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Referencias al Contractualismo

Por José Salvador G UANDIQ UE.

Fecundo en polémica, interpretación y sugerencia es el tema contractualista. Desde el pensamiento especulativo, hasta la orientación práctica, cruzando por toda la gama de actitudes intermedias, ha hecho sentir su influencia múltiple. Vitalizando mediante su literatura román- tica el ponderado discurso académico y siendo motivo abierto a la discusión parlamentaria, deja su huella en diversísimos sectores cultu- rales, inspirando al mismo derecho positivo, por lo general tan cons- tantemente irreductible.

Pasado un período floreciente, el contractualismo recorre en nuestra época marcada curva de descendimiento. Puede afirmarse que pasa por un lapso de evidente subvaloración. Para muchos es cuestión histórica, casi arqueológica, para otros -menos extremos- tesis de- finitivamente superada, y algunos, en fin, ven en él, con gesto de misericordia compasiva, mero signo específico de un siglo en banca- rrota.

Sin entrar en semejante laberinto de opiniones contrapuestas o distintas y queriendo sólo recordar y, si cabe, aclarar algunos aspectos del tema, tomando como eje de meditación la tan discutida doctrina rousseauniana, es que escribimos estas líneas. Confiamos que en su desarrollo, el referirnos a autores muy cercanos a nosotros, imprima ribetes de modernidad al asunto, poniendo al par, manifiestamente

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Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 11, México, 1941. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia

en relieve, la significación de la tesis. Y aun frente a los casos de es- cepticismo radical para la importancia de la cuestión, cabe observar -y en parte la desarrollaremos bajo ese ángulo- que el contractualismo vale, quizá, más por la orientación que ha dejado en numerosas construcciones teóricas y aun ordenamientos positivos, que por su discutida y discutible validez intrínseca.

Tipologizand~ en forma general lo que entendem-os por contractualismo al- través de este esbozo, queremos circtinscribirl.*l problema a límites determinados, pues de lo contrario -dadas las numerosas doctrinas sobre el particular- nos sumiríamos en un irremediable laberinto ideológico.

Abstractamente considerando el contractualismo, es : "aquella doctrina que para la solución de un problema filosófico, histórico, socioló- gico o jurídico, apela a la fórmula del acuerdo de voluntades':. .

,

De tal concepto se infiere que son numerosísima$@ r&dalidades que puede adoptar uno doctrina en tal manera amplia. Media gran distancia, por ejemplo, entre el contractualismo socrático del Critón y la actitud de un Hobbes o de un Rousseau. Por eso,,Siitándanos a los ,objetivos concretos que persigue este ensayo iNwpr@tiw, .des- cribiremos, por sus perfiles característicos, las tesis.,que tratan de brindarnos una solución al fundamental problema .del:&rig;m ,de la sociedad", dejando de lado y solamente reseñándqlo en forma acciden- tal todo el extenso sector de pensamiento can$ractualista que cae fuera de la delimitación referida.

<. . .- 1 1 1

Para continuar nuestro intento de precisión investigativa dividire mos los contractualismos conforme a dos criterios. , .

A. Originarios y derivados. ' .

Son los primeros aquellos que colocan el "contrato" wmo piedra angular de la sociedad y lo consideran suficiente lparai~expliear el fe- nómeno inquirido -origen de b sociedad-, sin nkesidad de recurrir




a otros supuestos extraños al mismo. Tal el contractualismo rousseauniano. 1

Por contractualismos derivados entendemos los que dando como necesarios determinados supuestos -la tendencia natural del hombre a la sociedad, la imposibilidad de una existencia en estado de aislamiento, la necesidad fisiológica y psicológica del vivir en común-, de- jan a la teoría del contrato la explicación de problemas que tienen su fundamento en dichos supuestos. Tal parece ser la posición, entre otras, del escolástico jesuita Francisco Suárez. 2

B. Si se atiende a los sujetos protagonistas de la relación con- tractual, la tesis puede ser individual o social. E n el primer caso inter- vienen los individuos aislados -Rousseau-, y en el segundo, núcleos ya constituídos -como la familia o la tribu-. Estos últimos, en nuestro sentir, no son propiamente contractualismos, ya que dan por hecho precisamente aquello que se investiga y de ordinario se resuelven en explicaciones históricas o sociológicas que, si bien pueden tener ribetes contractualistas, no agotan el contenido de la cuestión.

Más por preocupación metódica que por absoluta necesidad, ana- lizaremos un punto de técnica jurídica. Este pretende contestar al inte- rrogativo que se plantea en relación a cuál sector' del derecho corres- ponde el problemx epistemológico constituido por la naturaleza jurídica del contrato social.

Se ha creído que el contractualisino surge del Derecho Privado por contener éste una particular noción de contrato. Conforme a tal criterio se busca en dicha disciplina los recursos metodológicos para abordar el problema. Esto da lugar a interpretaciones primordialn~ente civilísticas del contrato social.

Creemos no ser exacto lo anterior. Históricamente las tesis contractualistas existían, en sus primitivas manifestaciones doctrinarias, antes que el Derecho Privado fuera un cuerpo de doctrina lo suficien- temente elaborado para inspirar a dichas orientaciones ideológicas. Pero esto sólo vale para demostrar que los primeros contractualismos no surgieron del Derecho Privado, sin suceder lo mismo con doctrinas posteriores, como la de Rousseau, por ejemplo. Frente a éstas, a causa del desarrollo alcanzado por la referida rama jurídica existente en e1




momento de su elaboración, no puede esgrimirse el argumento histo- ricista expuesto y se impone hacer un análisis jurídico comparativo de los dos tipos de contrato.

Sin entrar a considerar la dificultosa cuestión del papel que juega .el principio de la autonomía de la voluntad -restringido ahora, pasadas muchas vicisitudes, a lo que Planiol llama principio de la autonomia parcial de la voluntarG en la celebración de los contratos de derecho privado, queremos fijarnos en la simple noción de los mismos.

"El contrato o convenio es un acuerdo de dos o varias voluntades, .en vista de producir efectos jurídicos" (Colin y Capitant). Este engendra, por su misma naturaleza, consecuencias restringidas. Puede lle- gar, y de hecho llega, a ser una norma de las llamadas particulares - e n el sentido de Kelsen-, pero no pretende, ni podría pretender, obligar a todos los miembros de la sociedad. El contrato social, por el contrario -den t ro de su propia mecánica sin discutir todavía la validez de la misma-, tiende a formular ordenamientos generales que tengan como destinatarios a todos los componentes del conglomerado. Po- dríamos decir que persigue constituir un acto-regla fundamental, para usar, ampliándola, la terminología duguitiana. El contrato de derecho privado tiene, en consecuencia, una especial fisonomía jurídica que no concuerda con la del contrato social y por lo cual éste rebasa los marcos del mero derecho privado.

La pertenencia del contrato social al derecho público parece im- ponerse entonces como imperativo necesario. El problema es intrin- cado. Y ante su dificultad, al igual que en todas las cuestiones real- mente arduas, aparecen estas fórmulas conciliadoras, que son las solu- .cienes eclécticas. Veamos la de Radbruch. Este autor, partiendo de su idea de que para el liberalismo es "el derecho privado el corazón de todo derecho, el derecho público una delgada corteza protectora para la defensa del derecho privado. . . ", concluye diciendo que : "Esta rela- ción de rango entre el derecho público y el der.echo privado aceptada por el liberalismo, tiene su expresión conceptual en la teoría del contrato social, teoría que significa una mediación entre el derecho público y el privado". 3

Esta tesis -sin que eso obste a nuestra respetuod admiración por el gran jurista- viene a complicar la cuestión, ya que si es hondo el problema que plantea el criterio general diferenciadar entre derecho público y derecho privado, todavía es más dificil aclarar esa zona




de mediación -que parece estar tomada de L. von Ranke- por demás. imprecisa en su naturaleza y difusa en sus límites que Radbruch aporta. como respuesta al problema. Y, a pesar de todo, nótese cómo el mismo autor, pese a su afirmación inicial de que el liberalismo coloca el derecho privado sobre el derecho público, no llega hasta. afirmar que el contrato social pertenezca totalmente a este Último. 4

Eliminadas las dos soluciones anteriores -derecho privado y zona de mediación-, el contrato social, como los contratos de derecho pú- blico tenidos por Radbruch como de discutida figura jurídica, es de derecho público o, por lo menos, y esto es lo importante por lo que a la técnica jurídica respecta, desde el punto de vista de su estudio, debe ser tratado con recursos metodológicos pertenecientes a las disci-. plinas que se agrupan bajo tal rubro. 5

Pasemos al contrato en Rousseau. En lo que éste se refiere a 10 que llama "necesidad de una convención primitiva", estudiaremos tres aspectos: el histórico, el sociológico y el lógico.

a ) El histórico.

A veces, cuando se critica el contractualismo rousseauniano se enfoca la cuestión desde este punto de vista, negándose que haya exis- tido en la historia el pretendido estado de naturaleza que precediera a la convención primitiva.

Argumentar en esa forma es erróneo, por lo menos en cuanto al desarrollo que se deduce de la exposición del Contrato Social. Come bien nos dice E. Imaz en un prólogo a los escritos kantianos agrupados bajo el nombre de "Filosofía de la Historia" y siguiendo la idea del filósofo de Konigsberg, "se discute si Rousseau concibió o no histórica- mente el Contrato Social. Pero una vez, en el esbozo del Contrato social, expresa claramente su concepción racional y damit basta". 6

E s decir, que lo que actualmente debe plantearse, es un sugerente problema psicológico referente al ginebrino, pero esa cuestión queda fuera del desarrollo lógico -y en~pleamos este término en el sentido de racional- del Contrato social.

El contrato primitivo, pues, no se dió en la' experiencia empírica, sino que es recurso meramente lógico para construir una sociedad




nueva a diferencia del estado anterior. El estado de naturaleza ya no puede seguir subsistiendo y, por tanto, para salvaguardar los derechos y la libertad naturales se impone el contrato. Este, verdadera acta de nacimiento político-jurídica, hace posible el advenimiento de una forma societaria que el mismo Rousseau posteriormente des- arrollaría. Ambos.estado de naturaleza y convención primitiva- son expedientes lógicos que el ginebrino coloca como base de su construc- ción. Volveremos sobre el particular al estudiar ya en detalle este aspecto lógico, fundamental en la interpretación contractualista rousseauniana.

El Contrato Social ha sido tenido con posterioridad como doctrina que quiere aportar, sociológicamente hablando, una explicación a la naturaleza del nexo que une a los componentes de la sociedad. Así los sociólogos que siguen la orientación de la escuela francesa - e n t r e otros -el ya clásico Cornejo- colocan la tesis del ginebrino como intento solucionador del "qué" de la solidaridad social a la par de Tarde con su imitación, de Gumplowickz con su lucha de razas y de Durkheim con su paso de la fuerza al contrato. Y ha sido tan pro- nunciada esa que podríamos llamar corriente sociológica del contrato social, que autores posteriores, como Alfredo Fouillée, tratan de armo- n iza~ el contractualismo como "un organicismo, creyendo qbe esa tesis mixta de la sociedad como "un organismo que se realiza concibiéndose y queriéndose a sí mismo", es suficiente para dar respuesta sobre el ser de lo social, la estructura intrínseca de lo colectivo.

Creemos que la tesis rousseauniana, cualesquiera que sean las modalidades interpretativas que se le pretendan atribuir, .no intenta ofre- cernos una explicación de la solidaridad cual imperativo sociológico del vivir en.común. En la doctrina que estudiamos, et hombre entra a la sociedad con un especial sentido de aislamiento desconfiado, reser- vándose ciertos derechos no cedidos en el pacto y sólo ,renunciados los den& a cambio de valiosas contraprestaciones, como. la libertad civil, la seguridad, etc. Conserva, pues, algo de esa "insociable soc2abilidad de que después nos hablara Kant en el sentido de una "inclinación a formar sociedad que, sin embargo, va unida a una resistencia constante que amenaza perpetuamente con disolverla". 7




Vista semejante actitud, es racional concluir que la interpretación "solidarista" del contrato social tiene que ser endeble y ese punto de vista sociológico ha fundamentado después las conclusiones atomistas a que se ha llegado dentro del individualismo. Bien claro han visto la falla de tal doctrina como explicativa de la solidaridad y de allí sus duras críticas a las tesis democráticas, "hijas del contrato social", autores como Duguit, que, t r a t ado de superar por caduca la concepción individualista, quieren colocar en la base de la construcción jurídica la solidaridad o in ferdepend~ncia social en su doble fase de solidaridad por senzejanza y solidaridad por división del trabajo.

Hay, pues, en Rousseau, precisamente por su logicismo, esa insociable sociabilidad, ese constante lenguaje de derechos, ese tinte de desconfianza frente a los demás, que hace a cada uno cuidadoso de su propia e individual esfera. Tales datos hacen a dicha concepción impo- tente para cimentar un verdadero concepto de solidaridad, ya que éste implica, primordialmente, afirmación de lti convivencia como auténtico estilo de vida, pleno sentido de afinidad colectiva y calificación axioló- gica de igualdad y a veces de superioridad de los deberes en relación con los derechos. 8

C) El lógico.

Tal cual y2 lo hemos apuntado, creemos que la tesis analizada no nos ofrece un dato histórico y se nos muestra insuficiente para darnos una solución al complejo problema sociológico de la solidaridad social. Por tanto, concluimos ser un intento de explicación lógica del "origen da la sociedad" urgida por el problema jurídico-político de encontrar -son palabras de Rousseau- "alguna fórmula de administración le- gítima y permanente".

La mera lectura del Contrato nos convence de su desarrollo lo- gístico. Veámoslo. Juan Jacobo se plantea el ~roblema así: "Me pro- pongo investigar si dentro del radio del orden civil, y considerando a los hombres tal cual ellos son y las leyes tal cual pueden ser, existe alguna fórmula de administración legítima y permanente", y despuCs de estudiar el poder social rechazando la teoría del "hecho como fuente de derecho", concluye, para dejar intacta la esfera de los derechos naturales y de la libertad dentro de la forma societaria de vida, en la "necesidad de retroceder a una convención primitiva".




Partiendo en la afanosa búsqueda de una "forma de administración legítima y permanente" llega al problema fundamentrbl cuya solu- ción quiere ser el contrato: "Encontrar una forma de asociíxción que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los, bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a. sí mismo y permanezca tan libre como antes". 5

Concluyendo, diremos que la tesis del ginebrino, por :loo. menos en. su desarrollo - c o s a distinta es la intención o concepci6n de Rousseau-,. pretende dar una base lógica o racional a una sociedad idtegrada. por sujetos jurídicamente iguales e íntegramente libres ,en sus individuales esferas. A eso responde el párrafo tantas veces calificado d e sofístico: "en fin, dándose cada individuo a todos no se dz+ a nadie", Ahí se ve al par que la clara préocupación por mantener intangible la. libertad individual, el sentido logística específico de la tesis. 9

Vamos a la segunda parte. El Contrato Social es, además, nor- mativo. Veámoslo. Rousseau se encuentra en la coyuntura inexorable de crear una forma societaria, ya que el estado de nafuraleza, tenido- como ideal, por ser provisional y no definitivo, tiene que desaparecer. Así constituye, merced a la fórmula del contrato, sobre el presupuesto,. lógico de ese estado ideal irremediablemente caducado, una sociedad de sujetos iguales en derechos. Pero entonces se impone como necesa- ria una regla objetiva que rija a los componentes de la comunidad.

La fuente de esa regla tiene que ser el contrato social, pues éste. fundamenta el deber de cumplir lo que mande "la erolulUatl general". Así lo afirma al decir: "A fin de que este pacto social na sea, pues, una vana fórmula, él encierra tácitamente el c.ompromiso, que por sí solo ~ u e d e dar fuerza a los otros, de que, cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general, será obligado a ello por todo el cuer-- po. . ." La tesis, pues, vuélvese normativa y en último análisis apa- rece ya el aparato coactivo estatal, pues, pese a las argken,taciones de. Rousseau de que lo anterior "no significa otra cosa sirio que se le obligara a ser libre", la contradicción salta a la vista.

La libertad natural, "que tiene por límites las fuerzas individuales",. queda substituída por la libertad civil "circunscrita Bor la. vcúunt~d~ general". ! .




Por el pacto se elimina la desigualdad física entre los hombres para que entre en juego la igualdad por "convención o derecho". Te- nemos aquí claramente formulado el clásico principio de la igualdad ante la ley, que tanta trascendencia ha adquirido en el devenir jurídico. Siendo la "obediencia a la ley la verdadera libertad", estudiaremos lo que el ginebrino entiende por ley. La toma, partiendo del contrato, como el elemento dinámico que surge del mismo, "Trátase ahora -se habla del cuerpo políticc- de darle movimiento y voluntad por medio de la ley". Y parte Rousseau de esta premisa: "Lo que es bueno y conforme al orden, lo es por la naturaleza de las cosas e independientemente de las convenciones humanas. Toda justicia procede de Dios, El es su Unica fuente, pero si nosotros supiéramos recibirla de tan alto, no tendríamos necesidad ni de gobierno ni de leyes".

Luego, nuestro autor acepta: venir la justicia de Dios y sólo por la incapacidad de ser conocida esta justicia en su totalidad, interviene el hombre para interpretarla o fijarla. Rousseau es, pues, ontológica- mente, un jusnaturalista teológico y episteuniológicamente un relativista convencional.

La ley es regla abstractz y general y existe "cuando todo el pueblo estatuye sobre sí mismo, no se considera más que a sí propio y se forma una relación: la del objeto entero desde distintos puntos de vista sin ninguna división. La materia sobre la cual se estatuye es general, como la voluntad que estatuye".

El contrato, forma inicial de asociación, cimenta, pues, el norma- tivismo que se impone en virtud de la obligatoria obediencia a los preceptos de la voluntad general.

Nos referiremos a un aspecto que pone de manifiesto la orientación normativista del Contrato social. Se trata de la diferencia, intuída embrionariamente por Rousseau entre el ser y el deber ser, temas ejes de la meditación filosófico-jurídica actual.

El contrato fundamenta, tal cual lo hemos visto, un deber de cumplir lo que la voluntad general acuerde. Se ha llegado al contrato al través del desarrollo jurídico eliminador de las doctrinas que quieren dar "el hecho como fuente del derecho", de aquellas que hacen radicar la obediencia en el pretendido derecho del más fuerte. El ginebrino se pregunta entonces, agotadas las anteriores hipótesis, cuál será la tesis capaz de dar sentido a un deber. Apunta acá, superadas las orientaciones meramente fácticas, la noción rudimentaria de un




"deber ser" fundamental. Tal parece claro al escribir: "Convengamos, pues,. en que'la fuerza no hace al derecho y en que no Be está obligado a obedecer sino a los poderes legítimos.. ." Rousseau, ante la encrucijada del problema, se vuelve a esa "convención primitiva" como la sola capaz de estatuir algo qne "deba ser".

En esa forma se .aleja de la justificación fáctica que ha rechazado frente a Grotio y Hobbes, afii-mando, por el contrario, una direc- ción que, por lo menos embrionariamente, fofmula urí &ber ser. Y no se' crea que afirmamos sin respakdo. Del Vecchio- nos dice que Rousseau : ' "tenia' una conciencia vivísima de 'la d i~cre~ancia entrc el ser y 'el deber ser, u& especie de nostalgia de aquello que el hombre debería ser a diferencia de lo que es".' 11

Vemos, pues, a Rousseau superar -pese a sus errores en otros aspectos- las tesis del hecho o de la' fuerza, tan en boga'hoy dia, como pretendidas fundame?t&ones del dekecho y apuntar hacia lo que des- pués, al través'de la labor kantiana, sería la capital distinción entre ser y deber ser, tópico central de las meditacioks filc&fico-jurídicas posteriores y núcleo de la actual dirección valorativa. 12

. , El .giwbyino pesintió, al tra& de su especial cpntesura román;

tica, la cuesti6n .fúndamental de 1a.poderaa filosofia ,d$ derecho. Ese problema 41 ser y del deber ser - d e profunda raíz kanhna-.y cuyo mayor oponente es en la actualidad la concepción ontpiógiw, típicamentq escolástica, del valor.

- , . > * , Para concluir, haremos un rápido análisis de esa, "'voluntad . , , gene-

io(",alrededor de la cual giran todas las: cbnptrucciongs ~~usseaunianas y la cual ha sido criticada desde los nlás variadps ángulos ,aprecia- tivos.

Reducido a su esencia el pacto social, resulta que e$: "Cada .uno pone e n , ~ o m ú n su persona y todo su poder bajo la supterna dirección, de la vd,untad general y cada miembro es considerado como parte indi- visible del $todov. Esto 'engendra un ;'.'yo común" djsfinto .a .los de 10s @articulares. Surge de allí la antítesis entre el hombre y d ciudadana -recuérdese la famosa Declaración de: Derechos francesairt,-pues según el mismo Rousseau nos dice: "cada individuo puede, m m o hombre,




tener una voluntad contraria o desigual a la voluntad general que po- see como ciudadano". Entonces, de las dos voluntades contrapuestas, tiene que prevalecer la general y la tesis, originariamente normativa, tórnase coaccionista, pues: "A fin de que este pacto social no sea, pues, una vana fórmula, él encierra tácitamente el compromiso, que por si solo puede dar fuerza a los otros, de que, cualquiera que rehuse obedecer la voluntad general, será obligado a ello por todo el cuerpo. . ."

Pero surge el interrogante obligado: 2 qué es esa voluntad general? Y la concepción rousseauniana gira y gira alrededor del tema sin darle formulación concreta. La abstracción del ginebrino deja el tema a obscuras, haciendo del problema algo irreal y huidizo.

Sigámoslo un poco en sus distinciones cavilatorias. La voluntad general es "siempre recta", no pasando lo mismo con las "deliberacio- nes del pueblo", pues "frecuentemente surge una gran diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general".

Y de la ambigüedad rousseauniana para el tema central, se pasa a afirmaciones concretas que constituyeron después dogmas políticos, como al escribir: "Importa, pues, para tener una buena exposición de la voluntad general, que no existan sociedades parciales en el Estado y que cada ciudadano opine de acuerdo con su modo de pensar". Ta- les ideas llevaron al llamado Estado liberal a un concepto atonzista del, mismo, dejando al individuo frente a frente con el Estado sin sacie- dades u organizaciones intermedias entre los mismos. Ese error quieren ahora subsanar, por medio de diferentes fórmulas político-jurídicas aplicables según los casos concretos, los intentos que se agrupan bajo el rubro del Estudo Corporativo.

Continuemos siguiendo a Rousseau al través de su vano intento precisador del ente por él creado. La doctrina de la soberanía es otra aplicación de su voluntad general indeterminada. "Todo acto de sobe- ranía -afirma-, es decir, todo acto auténtico de la vo1untad;general." Siendo, pues, la soberanía el ejercicio de la voluntad general. Y, dedu- cidos de la voluntad general, salen los caracteres típicos de la: soberanía que al través de la llamada doctrina clásica llegan hasta nuestros días en incesante ritmo repetitivo. Unidad, iwdivisibilidad, &aliimbi/,i- dad e i~ljprcscriptibilidad. Ese problema de la soberanía 'es-'vefdadero semillero de discordia entre los juristas. Por algo ~eiiinek le llama kon- cepto polémico.




Contra ella tenemos, ágilmente critica, la combativa argumentación duguitiana. Esta es otra consecuencia de la voluntad general, aunque la doctrina de la soberanía como tal es muy anterior. 13

Continúa la nebulosidad. "La voluntad general es siempre recta, pero el juicio que la dirige no es siempre esclarecido", apúntanos el ginebrino en otro lugar. Otra vez la idealidad sin demostrarnos el cómo.

"La voluntad general puede únicamente dirigir las fuerzas del Estado, de acuerdo con los fines de su institución, que es el bien co- mún", llega a asentar Rousseau y aun frente a problemas extremos, como es el que se conoce por la antítesis entre justicia y seguridad cuando existen leyes manifiestamente injustas, prefiere salirse por la tangente diciéndonos que "se verán las leyes debilitarse insensible- mente, la constitución alterarse y el Estado no cesar de estar agitado hasta que, destruido o modificado, la invencible naturaleza haya reco- brado su imperio". Antes de violar su principio intangible de la rec- titud constante de la voluntad general, opta por una salida recursista.

Esa voluntad general, rompecabezas de la tesis. ~ousseauaiana, con- cebible tal vez en el plano de la más alta abstracción, como no empírica, queda imprecisa frente al análisis jurídico, y, por lo tanto, irrelevante, ya que el derecho vuelve por sus ,fuevs, sobre todo si, como en el caso, se sacan consecuencias muy concretas -sufragio, soberanía- de tal fundamento difusamente abstracto. ,

No seríamos gente de nuestro tiempo si n i partitipáramos, tal cual lo hemos a veces expuesto en los desarrollos- ante~io~es; en las numerosas y muy justificadas críticas a la doctrina rousseauniana. Este esbozo quiere ser sereno, distante al paaegírito .oz&. la :invectiva. Sóls pretende poner en claro algunos aspectos de la cuestión. y,más desde, el punto de vista investigativo que en el crítico. En aquella dirección, por estar fuera de nuestro intento, hemos eliminado sistemáticamente los interesantes problemas psicológicos relativos al ginebripo, aunque éste fué, como se sabe, tipo digno de los afanes de un psicoanalista con- temporáneo. Asi nos hemos ceñido a la obra más que ,al hombre, sin olvidar por completo al Último. , ,




N O T A S

1 Es cierto que Rousseau admite un presupuesto sociológico -la familia- cuando dice: "La más antigua de todas las sociedades y la única natural es la familia", pero, líneas después, detallándonos el desarrollo familiar, des- truye su tesis inicial, al parecer absoluta, cuando escribe: "Los hijos exentos de la obediencia que debían al padre y éste relevado de los cuidados que debía a aquéllos, uno y otro entran a gozar de igual independencia. Si continúan unidos. no es ya forzosa y naturalmente, sino voluntariamente; y la familia misma, no subsiste más que por convención". (Esta, como las otras citas del texto de Rou- sseau, están sacadas de la Trad. de Everardo Velarde.) Ta l cohclusión justifica nuestro calificativo de contractuai[ismo originario.

2 Partiendo de la idea aristotélica del hombre "animal social", pone Suá- rez su "pacto tácito" como origen próximo de la sociedad civil y, por tanto, causa eficiente próxima de la misma. En su doctrina, dicho pacto -or igen próximo- se funda en la naturaleza social del hombre --origen remoto- y ésta, a su vez. en Dio-rigen remotísimo.

Mencionamos solamente el contrato social y no el político -por el cual se consti~uye la forma de gobierno y se designan 10,s gobernantes- para ex- poner la doctrina suariana. desde el ángulo de la respuesta que ofrece a la necesidad de una convención para el integramiento de la sociedad. Por eso no nos hemos referido tampoco a la autoridad, connatural al gmpo humano y que dentro de Ia cuádruple tesis causalista aristotélico-escolástica. tiene el rango de causa formd.

Con posterioridad, dentro de la misma escolástica, se ha variado un tanto la antigua tesis, al ser substituída por la doctrina del "consentimiento tácito", pero, a pesar de esas modificaciones, dicha orientación permanece como un con- tractualísmo que, por aceptar presupuestos necesarios, es posible calificar como derivado.

3 G. Radbruch. Trad. de José Medina Echavarría, pág. 165.

4 También nos parece inexacto asimilar el contrato social a esas ins- tituciones que al través de una solución armonizadora estiman algunos juristas pertenecer al derecho privado, pero siendo cuestiones de "orden público".

5 Para el anterior desarrollo. hemos tomado como presupuesto lógico la existencia de un criterio general diferenciado1 de las dos ramas jurídicas apuntadas. El problema es debatidísimo. Las diferentes tesis desde la romanista del interés hasta las sutiles distinciones modernas. dan un resultado tan problemático que -y permítasenos la audacia- semejante línea de sucesivos ensayos nos hacr




pensar el que estemos, tal vez, ante dos categorias irreductibles a término de definición y para las cuales sólo puedan adoptarse criterios de diferenciación meramente extrínseca.

Autores hay - c o m o Coviello, por ejemplo- que afirman que la división referida "tiene en gran parte un valor histórico y tradicional, más que racional Y

aunque después se decida "por parecerle preferible" "el criterio del sujeto de la relación jurídica" (Doctrina General del Derecho Civil, pág. 12 ) .

En el monismo jurídico estatista kelseniano, el problema no se da, pues la antítesis derecho público-derecho privado, está superada por el, "primer paso" de la teoría jurídica que afirma no existir entre tales términos, diferencia subs- tancial (Teoría General del Esrado, pág. 119) .

6 Del Vecchio --en su Filosofía -1 Derecho, págs. 197 y 198- nos dice, entre otras cosas, l o siguiente: "el contrato no se refiere, pues. de n i n g h modo. a la génesis hiqtórica del Estado, n i trata de, ,rgpreWtar ,la estructura real de los Estados existentes", y más adelante: "Rousseau sabí& muy bien que un Contrato Social, tal y como él l o describía, no había renido lugar':, ':Con éste -el contrato social- quiso afirmar categóricamente, una necesidad racional: indicar cómo debe ser constituído el orden jurídico, para que socialmente sean conservados íntegros los derechos que el hombre tiene ya por natvraleza." "Para

Rousseau el Contrato Sosial es, en suma, un postulado de la,,r)zÓn. una verdad no hist6rica. sino normativa o reguladora." : . . ':

7 Kant. Filosof-ia de fa Historia. Trad. de E. Imaz, pág. ,46: 8 La corriente sociológica contractualista puede ser ap'ruvkbada, pero en

otro sentido, para dilucidar ese cúmulo de 'opinioneg,y sentimientos que cons- tituyen, a pesar de sus- variadisimas modalidades, acaerdo social constante. Acep- tando como presupuestos los factores iociológicos físicos 'L-tecnbrdese' ?a teoría climatérica de Montesquieu-, biológicos, psicológicos y sociales. se trataría de precisar ese completo ideológico-afectivo, que vive en el seno (le las comunidades humanas, pero esto caería bajo la esfera de los que hemos llamad¿ contractualismos derivados, y, por tanto. no pertenecería a la jurisdicción de los originarios 'somo es la tesis rousseauniana.

9 Subrayan el carácter lógico del contrato además de los ya citados: Radbruch. Filosofía del Derecho. .pág. 190: "El contrato social no pretende ser un hecho, sino sólo un patrón: no debe afirmarse que el Estado ha surgido de un contrato real mtre hombres reales, sino sólo que el valar dei Estado tiene que medirse por el intento, alcanzado o malogrado, de i,dearle como nacido de un contrato entre hombres, pensados como puros seres racionales". .

El Dr. Luis Recascns Siches, en sus Adiciones a la Filosofíe Jurídica 'de

Del Vecchio y al ocuparse del pensamiento jurídico-político de ,Suárez, nos anota: "Pero, además, lo que separa radicalmente todas las doctrinas anteriores frente a la de Rousseau, es que para éste el contrato social no es un hecho real, ni siquiera moralmente necesario como fenómeno empírico. sino .una .idea regulqdors, un patrón ideal de legitimación del Estado y su Derecho", pág. 158.




10 Aquí resuelve Rousseau en favor del derecho subjetivo la primacía genética en relación con el derecho objetivo. Cuando el individuo entra al Estado lleva "derechos naturales" y sólo por el contrato nacen los deberes jurídicos y Aun quedan derechos nax~rales intangibles, no cedidos en el pacto. Esto ha dado lugar a críticas, no sólo al jusnaturalismo del ginebrino, sino a otros de distinto tipo -biológicos o racionalistas- por pretender introducir derechos naturales en comparación con normas positivas existentes dentro de los particulares ordena- miencos jurídicos.

Creemos que, independientemente de las criticas que puedan haccrse a la tesis rousseauniana y a otras similares, el problema está mal planteado. No deben confrontarse derecho natural con norma positiva. sino preguntarse si lógicamente es posible concebir una norma ideal -algunos la llaman naturol- con plena validez jurídica haciendo abstracción de cualquier ordenamiento jurídico particular.

11 Giorgio del Vecchio. Filosofía del Derecho, pág. 195. ! 2 Variadas y numerosas son las inf!uencias de Rousscau sobre cl pen-

samiento jurídico-político kantiano. Así nos lo hacen ver, para aducir testimonios. Imaz, en el ya citado prólogo; Del V,ecchio en su filoscfía jurídica y Giussepe Rmsi en su Filosofía de la Autoridad. Con diversa exactitud y bajo ángulos distictos coinciden en lo evidente de la influencia aducida los referidos autores. Ya investigado el paso de Rousseau a Kant, seria interesantísimo tender el puente en dirección a Kelsen. Este último aspecto es tema muy discutido, pues si muchí- simos juristas se inclinan a ver en Kelsen una construccidn de raíces hondamente kantianas, intérpretes tan autorizados como Luis Legaz -tal lo afirma José Ochoa hiejía en un artículo sobre Kelsen, publiczdo en la Remsta de la Uniuer- sldnd Católica Bolioariaa, junio-julio, 1938- "no reconoce un paralelismo rota1 entre Kant y Kelsen, hasta el punto de que dice que ante éste aparecen kantianos los neokantianos ya bastante alejados del kantianismo. La dilucidación del problema sería, por demás, importante y sugestiva.

13 Se la hace remontar hasta Bodin.




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Referencias al Contractualismo - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revenj/cont/11/dtr/... · rales, inspirando al mismo derecho positivo, por lo general tan cons-