Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por omisin lcita[1]

Por Julio Pablo Comadira1. Introduccin

Uno de los captulos ms complejos y, a la vez, ms atractivos de la responsabilidad del Estado, esel que se ocupa de sta cuando resulta comprometida por la inactividad u omisin estatal.

Ciertamente, el tema dista mucho estar superado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Enambos terrenos, las soluciones son dispares, cuando no contradictorias, sin poder determinarseuna lnea uniforme de pensamiento.

En esta oportunidad, es mi intencin profundizar en una cuestin especfica de la responsabilidaddel estado por omisin que no ha merecido la mayor atencin por parte de la doctrina. Me refiero ala responsabilidad del Estado por omisin lcita.

Adelanto, desde ahora, que mis conclusiones o, en rigor de verdad, interrogantes, dudas ocuestionamientos no van en la lnea de la doctrina mayoritaria sino que procuran iniciar o reabrirel debate sobre un punto que, a mi juicio, an no est concluido.

2. La cuestin en la doctrina.

El tema de la responsabilidad del estado por omisin lcita no suele ser abordado por los autoresque se ocupan de la responsabilidad del estado por omisin; o, si se refieren a ella, por lo generallo hacen para descartar su viabilidad jurdica por entender que se tratara de una contradiccinlgica insalvable.

Este ltimo es el caso del autor espaol Gmez Puente quien, partiendo de la idea de que laresponsabilidad del Estado por omisin es siempre subjetiva criterio que, en lo personal, nocomparto afirma que En materia de perjuicios causados por omisin administrativa, laantijuridicidad del dao no es distinguible o separable de la idea de culpaSlo en hiptesis, enefecto, cabe plantear una responsabilidad objetiva, por omisiones administrativas lcitas, inherentesal funcionamiento normal, sin infraccin del deber de diligencia funcional. Ello se debe a que lacausa del dao, una omisin, slo puede concretarse previa contemplacin de un deber de actuarante una situacin dada que permite aislar y diferenciar, como hecho omitido daoso, la pasividadde la Administracin en un momento dado. Quiere decirse que, a diferencia de la accin queconstituye un hecho positivo y por s sola revela su existencia, sea o no lcita, la omisin slo pudeconcretarse por relacin a una situacin dada y un obrar necesario asociado a sta[2].

Agrega, tambin, que la antijuridicidad de los perjuicios que permite recurrir al carcter objetivo dela responsabilidad, alude a la inexistencia de una obligacin legal de soportarlos. Por ello, contina,si el dao deriva de la actitud pasiva de la Administracin, si no existe obligacin legal desoportarlo, si es ilegal, es porque aqulla tiene el deber de evitarlo, actuando; o, lo que es lomismo, la antijuridicidad del dao se identifica con la antijuridicidad de la omisin[3].

En definitiva, podramos resumir el argumento indicando que, segn la tesis delautor encomentario, hay una contradiccin insalvable entre licitud y responsabilidad por omisin, puessiempre la omisin lo es en referencia a un deber legal de actuar y, si ste no existe, no hayomisin ni lcita ni ilcita.

Desde otro ngulo, Ahumada Ramos cuestiona esas conclusiones. En concreto, seala que si biendesde una perspectiva estrictamente formal es evidente que el razonamiento de Gmez Puente escorrecto, aunque aclara suprimidas todas las alusiones al elemento subjetivo de la culpa quepresenta como necesariamente existente en todos los supuestos de responsabilidad por omisin,cabra indagar sostiene en las situaciones en las que, en virtud de dos normativas diferentes,quepa estimar si la lesin de un derecho es imputable a la Administracin tanto si sta acta en unsentido como en otro o, incluso, si no acta.

En esa inteligencia, pone como ejemplo un supuesto en el que, teniendo encomendada laAdministracin la proteccin de unos determinados derechos o intereses legtimos (que sernentonces intereses jurdicamente protegidos), aprecie, sin embargo, de modo razonable, enejercicio de otras previsiones normativas (lo que podra ser objeto de examen por el Tribunal queexamine el caso) que, de llevar a cabo aquellas medidas protectoras, la Sociedad sufrira males demayor gravedad incluso muy graves objetivamente que lo que comportar la lesin de losderechos de los particulares afectados. En tales casos, que no son quimricos (pinsese en lossupuestos de estados de excepcin), la omisin administrativa podr ser ciertamente contraria aun principio jurdico formal, pero el principio salus populi suprema lex nos conducir a estimardicha actuacin como un funcionamiento normal de los servicios pblicos. Y dado que tal omisinconcluye puede dar lugar a la lesin de los derechos de los particulares concretos habr lugar ala correspondiente indemnizacin, no obstante ese funcionamiento normal del servicio[4].

No obstante lo anterior, de Ahumada Ramos no postula que hay responsabilidad por omisin lcita,sino que propone la posibilidad de considerar algunos supuestos de responsabilidad por omisinadministrativa de un deber como encuadrables en el funcionamiento normal. Es decir, plantea laexistencia de una omisin ilcita que, en determinados casos, no lleva de suyo un funcionamientoanormal de los servicios pblicos pero que, sin embargo, impone el deber de resarcir el daocausado. En definitiva, responsabilidad por el funcionamiento normal de un servicio pblico por elque el Estado debe resarcir al causar un dao por una omisin antijurdica.

Por mi parte, encuentro contradictoria, en principio, la existencia simultnea del funcionamientonormal del servicio pblico y de una omisin ilegtima. Parecera que si la Administracin incurre enuna omisin ilegtima, el funcionamiento del servicio pblico es anormal. En el pensamiento de esteltimo autor, podra llegar a concebirse, en mi entender, que ha triunfado la fuerza normativa de lofctico mediante el otorgamiento de status de normalidad a la ilegalidad.

En Francia la responsabilidad del Estado por omisin lcita parece tener carta de ciudadana. All sesostuvo que la sentencia Couitas[5] del 30 de noviembre de 1923 permiti al Consejo deEstado admitir por primera vez que cuando la Administracin se abstiene legalmente de actuar ellapuede comprometer su responsabilidad en la medida en que el perjuicio que causa no puedamirarse como una carga que incumbe normalmente a la vctima[6].

En esa misma lnea, se ha afirmado que se compromete la responsabilidad de la Administracinsans faute cuando por motivos de inters general ella no toma las disposiciones que deberanormalmente adoptar[7]. As, se postula que ello ocurre en tres hiptesis[8]: 1) la falta de ejecucinde una decisin de la justicia[9]; 2) la falta de reestablecimiento del orden pblico[10]; 3) la falta deaplicacin de una decisin administrativa[11].

En nuestro derecho, Mellid ha sealado que en punto a la antijuridicidad de la omisin, cabe teneren cuenta que el no acatamiento de un mandato jurdico de obrar no implica de por s unaconducta antijurdica, porque pueden mediar razones especiales que la autoricen. As, agrega queen estos supuestos existir una omisinpero sta ser lcita y en razn de ello, no cabedescartar la posibilidad de admitir en el mbito de la responsabilidad del Estado por su actividadlcita el resarcimiento de daos producidos por omisiones que no revisten el carcter deantijurdicas. Por ello, concluye que en este caso, el Estado responder por omisiones lcitas, noya porque no se hubiese encontrado obligado a actuar, sino porque omiti hacerlo justificado porun estado de necesidad, a efectos de evitar un mal mayor, o por razones de inters pblico (p. ej.,frente a situaciones de desorden pblico o ante calamidades generales)[12]. Es decir, la autora encita admitira la responsabilidad del Estado por omisin lcita cuando medie un estado denecesidad.

Sobre este ltimo aspecto, parece dudoso, al menos, tener que acudir al concepto de estado denecesidad. En efecto, como veremos ms adelante, la cuestin en estudio remite, en definitiva, ala potestad del Estado para sacrificar derechos subjetivos patrimoniales por causas de interspblico y, en este sentido, se ha dicho que cuando el Estado as procede no necesita paralegitimarse de la concurrencia de causales de justificacin. Su actuacin es, en esos casos,intrnsicamente legtima aunque resulte daosa[13].

Por mi parte, creo que, simplemente, habra que admitir, en determinados supuestos especiales, laposibilidad de que resulte comprometida la responsabilidad del Estado por una omisin lcita olegtima. Voy a intentar justificar mis dudas, primero, con algunos ejemplos.

3. Algunas hiptesis de trabajo

Supongamos que la Administracin es alertada de la futura produccin, por causas naturales, deuna inundacin que afectar a tres campos de propietarios distintos. Ante ello, y teniendo encuenta que estaba en sus planes inundar dos campos para realizar obras fluviales quebeneficiaran a un centro urbano, indemnizacin por actividad lcita de por medio, decide evitarnicamente la inundacin de uno solo de los campos, eleccin, sta, que es efectuadadiscrecionalmente. Es decir, podra haber elegido dos terrenos de cualquiera de los tres. El Estadotena la posibilidad de actuar deteniendo la inundacin y no lo hizo porque opt por realizar lasobras para toda la comunidad. Se entiende, claro est, que de no realizar las obras fluviales elEstado deba impedir que se inundaran los tres campos. Frente a este panorama es posiblepreguntarse: es justo que los titulares de los dominios elegidos discrecionalmente deban absorbertodo el perjuicio en beneficio de la poblacin?, cul es la razn que justifica distinguir entre dejarque se inunde e inundar para realizar obras fluviales y afirmar que slo este ltimo caso generaresponsabilidad del Estado por actividad lcita?; es justo que el Estado permita por omisin que seinunde un campo cuando poda y en principio deba evitarlo para impedir que se inunde unapoblacin y que el dueo del fundo sea el nico que soporte toda la carga? De nuevo, haydiferencias sustanciales entre estos supuestos y la expropiacin?

Otro caso. Imaginemos la hiptesis de una manifestacin popular, en el marco de una grave crisissocial, econmica, financiera, poltica e institucional, en la que algunos participantes provocanserios destrozos y, finalmente, el incendio de la casa de un particular, mientras son observados porlos efectivos policiales y de gendarmera apostados en el lugar quienes en ningn momentointervienen ni procuran dispersar a los culpables de los ataques.

Si el Estado argumentara que las fuerzas de seguridad tenan la orden expresa de no intervenirpues, de lo contrario, se hubiera generado entre los participantes de lamanifestacin un mayormalestar y agresividad que hubiera derivado en un aumento del nmero de quienes causabandestrozos, mayores daos para muchas otras viviendas y, muy probablemente, vctimas fatales,entiendo que, razonablemente acreditados tales extremos podra considerarse que la omisin deintervenir fue legtima.

Ahora bien, es justo, nuevamente, que, en este caso slo el titular de la propiedad destruida oincendiada deba soportar todos los daos?

Estas situaciones son, entonces, las que me llevan a pensar que no es factible rechazar, sin ms,las hiptesis de responsabilidad del estado por omisin lcita.

Ciertamente, hay una omisin pues, siendo competente y resultando fcticamente posible larealizacin de la conducta que podra haber evitado el dao en los ejemplos mencionados en uncaso, la inundacin de los campos; en el otro, la proteccin del inmueble del particular, el Estadose abstiene de actuar. Esto es, la omisin est configurada por la inactividad del Estado noobstante la competencia para actuar y la posibilidad real de ejecutar la conducta omitida. Est claroque, si hubieren sido otras las circunstancias, debi haber actuado.

Y creo que tampoco podra dudarse, en principio, de la legalidad de la omisin. Parecera que se

trata de supuestos de ejercicio razonable de una atribucin preponderantemente discrecional.

En ese marco, en consecuencia, podramos concluir que tambin ciertas omisiones comprometenla responsabilidad del estado por su actividad lcita o legtimaomisiva, en el caso.

4. El fundamento para admitir la responsabilidad del Estado por omisin lcita

Es decir, se tratara de supuestos que se inscribiran en el marco de la potestad estatal de sacrificarderechos subjetivos de contenido patrimonial por razones de bien comn. Y que, con fundamentoen la garanta de la inviolabilidad de la propiedad, la igualdad ante las cargas pblicas y larazonabilidad, consagradas sabiamente por nuestros constituyentes en la Norma Fundamental(arts. 14, 17, 16 y 28), exigen ser reparados en los mismos trminos que las dems hiptesis dedaos provocados por la actividad legtima del Estado.

De tal forma, es plenamente aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin enel sentido de que cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada enpropsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para losparticulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general esos daos deben ser atendidosen el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito[14].

Subyacen, en el fondo, las elementales razones de solidaridad y justicia social que impregnan yconforman nuestro Estado de Derecho.

5. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad del estado por omisin lcita yalcance de la indemnizacin

As, para que sea procedente la responsabilidad del Estado por omisin lcita[15], deberanconcurrir, en principio, los mismos requisitos que nuestro Mximo Tribunal ha exigido pararesponsabilizar a aqul por su actividad legtima[16], ms otro especfico de la responsabilidadestatal por omisin.

De esa forma, menciono, brevemente, que sera necesario:

En primer lugar, probar la existencia de un dao, presupuesto esencial[17], entendido comodetrimento patrimonial cierto[18] y actual[19] o futuro, aunque no meramente hipottico oconjetural[20]. En este punto, deber demostrarse, adems, que existe una lesin a una situacinjurdicamente protegida[21].

En segundo trmino, acreditar la relacin de causalidad entre la omisin estatal y el perjuicio que,en el campo de la responsabilidad por omisin, implica demostrar que, si hubiera tenido lugar laaccin omitida, se hubiera evitado total o parcialmente el dao producido. Por lo dems, la relacinde causalidad debera ser, en trminos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, directa einmediata[22] aunque no, a mi juicio y contrariamente a lo resuelto por el ms Alto Tribunal enalgunos pronunciamientos[23], exclusiva[24].

En tercer trmino, debe ser factible imputar jurdicamente el dao al Estado[25].

En cuarto lugar, debe mediar, en el decir de la Corte, la ausencia del deber jurdico de soportar eldao[26] o, ms propiamente como enseaba mi padre[27] la obligacin de soportar la conductao, en este caso, la omisin daosa.

En quinto trmino se menciona el sacrificio especial[28], en el sentido de que el dao para serindemnizado debe ser sufrido por una persona en particular o un nmero determinado de ellas.Aqu, una vez ms, sigo a mi padre y entiendo que el sacrificio especial se refiere a lairrazonabilidad que se generara si no se indemnizara el perjuicio, valorada, esa irrazonabilidad, enrelacin con las exigencias de sacrificios igualitarios impuestos por la vida en comunidad[29].

A los recaudos anteriores que por lo general la doctrina y la jurisprudencia califican comonecesarios para que sea procedente la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, habraque aadir, en nuestro caso, la comprobacin de que era fcticamente posible realizar la conductaomitida. En efecto, ya en el campo de la omisin antijurdica, la responsabilidad del Estado cedeante la imposibilidad material de ejecutar la conducta omitida[30]. Y, en las hiptesis deresponsabilidad por omisin lcita, tambin debera obstar a la reparacin tal circunstancia.

En relacin con la cuestin del quantum de la indemnizacin, se reproduce, aqu, el debateplanteado en torno a la procedencia de incluir, o no, el lucro cesante en la reparacin cuando staes debida por el Estado a causa de su accionar lcito[31]. Por mi parte, comparto la idea y conms fuerza en las hiptesis que estamos analizando que tiene plena vigencia el concepto legalexpropiatorio cuya fuerza expansiva lleva a excluir, en principio, el lucro cesante.

6. Reflexiones finales

En definitiva, creo que el debate sobre la responsabilidad del Estado por omisin lcita an nopuede considerarse cerrado. Las dudas que brevemente he intentando esbozar me convencen quela cuestin merece, al menos, un replanteo. Queda abierto, as, el camino para buscar en estetema el tan ansiado equilibrio entre las prerrogativas del Estado y las garantas de los particularesque integran el actual rgimen exorbitante del derecho administrativo, concibiendo a aquellas,como propona mi padre[32], desde una perspectiva servicial y, a estas ltimas las garantasdesde una visin solidaria. Se trata, en el fondo, de abordar esta cuestin defendiendo el poder alservicio de la libertad y a esta ltima en un marco de justicia y solidaridad social.

[1] Texto correspondiente a la conferencia pronunciada en las Jornadas sobre Cuestiones deResponsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, organizadas por el Departamento deDerecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 16, 17 y 18 de mayode 2007, y luego ampliada en las XII Jornadas Sanjuaninas de Derecho Administrativo,organizadas por el Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan, elInstituto de Derecho Administrativo, Prctica Regulatoria y Defensa de la Competencia de laUniversidad Catlica de Cuyo y la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, 6 de junio de2008.

[2]Gmez Puente, Marcos, La inactividad de la Administracin, Aranzadi, Pamplona, 1997, pg.771.

[3]Gmez Puente, Marcos, La inactividad, op. cit., pg. 772.

[4]de Ahumada Ramos, Francisco Javier, La responsabilidad patrimonial de las AdministracionesPblicas. Elementos estructurales: lesin de derechos y nexo causal entre la lesin y elfuncionamiento de los servicios pblicos, ThompsonAranzadi, Navarra, 2004, pg. 337.

[5]En el caso, por dems interesante, el Tribunal de Sousse en su sentencia del 13 de febrero de1908 haba ordenado la conservacin de la posesin que ejerca el actor sobre unas parcelas detierra del campo Tabia-el-Houbira (Tnez), para lo cual le haba reconocido el derecho de expulsara todos los ocupantes. Ahora bien, Couitas varias veces haba solicitado a las autoridadescompetentes la ejecucin de aquella decisin jurisdiccional pero, sin embargo, el gobierno francssiempre le neg la ayuda de la fuerza militar que se consideraba indispensable para ejecutar lamedida con fundamento en los graves disturbios que ocasionara la expulsin de los numerososindgenas naturales de esas tierras que se consideraban ocupantes legtimos desde tiemposinmemoriales. Es decir, Couitas no poda obtener del gobierno francs que argumentabarazones de peligro para el orden y la seguridad la ejecucin de una sentencia que le reconoca el

derecho de propiedad sobre un campo y a expulsar a quienes lo ocupaban. Por ello, el Consejo deEstado sostuvo, en sntesis, que si bien la parte garantizada por una sentencia est en su derechoa contar con la fuerza pblica para la ejecucin del ttulo que le fue otorgado, el gobierno tiene eldeber de apreciar las condiciones de esa ejecucin y de denegar el auxilio de la fuerza armadacuando estime que existe peligro para el orden y la seguridad; pero, en este caso, si el perjuicioque resulta de esa negativa se prolonga por cierto tiempo, no puede constituir una carga quenormalmente deba soportar el interesado, de modo tal que compete al juez determinar el lmite apartir del cual debe ser soportada por la colectividad.

[6]Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa, traduccin y estudio introductorio de JessMara CarrilloBallestero, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, pg. 217.

[7]Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Devolv, Pierre; Genevois, Bruno; Les grandsarrts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Pars, 2001, 13 dition, pg. 262.

[8]Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Devolv, Pierre; Genevois, Bruno; op .cit, pg.262. Ver la jurisprudencia all citada de la que se extraen las tres hiptesis mencionadas en eltexto.

[9] Tal el caso antes citado Couitas relativo a la falta de concurso de la fuerza pblica paraasegurar una decisin de la Justicia contra un particular. Esta jurisprudencia es receptada en elactual art. 16 de la Ley 91-650 del 9 de julio de 1991 en virtud del cual el Estado debe prestar suconcurso para la ejecucin de las sentencias y de otros ttulos ejecutorios y, su negativa hacerlo,genera el derecho a reparacin (Art. 16: L'Etat est tenu de prter son concours l'excution desjugements et des autres titres excutoires. Le refus de l'Etat de prter son concours ouvre droit rparation).

[10] Se tratara de supuestos en los que la polica se abstiene de actuar en caso de perturbacindel orden pblico con fundamento en la idea de que la intervencin de la fuerza pblica, lejos dereestablecer el orden, puede agravar los desrdenes.

[11] Se vincula a las hiptesis en las que la Administracin no aplica una reglamentacin.

[12]Mellid, Susana Mara, La responsabilidad del Estado Nacional ante el incumplimiento de laAdministracin Pblica de su deber de resolver, en la Serie Especial de Derecho Administrativo deEl Derecho, EDA 2004, pg. 709.

[13]Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimientoadministrativo. Otros estudios, LexisNexis AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, segunda edicinactualizada y ampliada, pg. 371.

[14] CSJN, 19/09/1989, TejedurasMagallanes S.A c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos:312:1656, considerando 10, y sus citas.

[15] Un vez, claro est, determinado que en el caso existi una omisin, en el sentido de que elEstado tena competencia para actuar y, no obstante, se abstuvo de hacerlo.

[16]Sobre este tema, ampliar en Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit.,Captulo XIV.

[17]Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pg. 735; Perrino, Pablo, Laresponsabilidad del Estado por su actividad ilcita. Responsabilidad por falta de servicio, en elSuplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho del 28 de diciembre de 1999, pg.4.

[18] CSJN, 12/11/1996, Tecnobeton S.A. c/ Estado Nacional (ANA. y Mrio de Economa) s/ cobrode pesos, Fallos: 319:2666, considerando 17; 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamopara la Vivienda c/ Banco Central de la Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7;19/09/1989, TejedurasMagallanes S.A c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 312:1656,considerando 11; entre otros.

[19] CSJN, 15/08/1995, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/ordinario, Fallos: 318:1531, considerando 6; 19/09/1989, TejedurasMagallanes S.A c/

Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 312:1656, considerando 11.

[20]Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 373. En la causa Columbia,el Alto Tribunal seal que no resulta razonable extender la responsabilidad del Estado al puntode constituirlo en el garante de ventajas econmicas conjeturales, CSJN, 02/08/2000, ColumbiaCa. Financiera c/ E. N. Ministerio de Economa, Fallos: 323:1897, considerando 15 (el destacadofuera del original).

[21] CSJN, 15/08/1995, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/ordinario, Fallos: 318:1531, considerando 7.

[22]No obstante, como destaca Cassagne, la Corte no ha seguido en este punto una lneauniforme ya que, mientras por una parte ha exigido que la conexin causal fuera adecuadaen otroscasos, consider que deba ser directa o inmediata conforme a la tendencia de la mayor parte de lajurisprudencia espaola, Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, LexisNexis AbeledoPerrot, Buenos Aires, octava edicin actualizada, 2006, Tomo I, pg. 563. En el mismo sentido,Perrino aclara que la Corte Suprema nacional al pronunciarse en pleitos de responsabilidadpblica ha utilizado una terminologa no siempre uniforme para calificar las condiciones que debeasumir el nexo causal para dar lugar al resarcimiento. As, mientras que en algunos precedentesexpres que aqul deba ser adecuado (Fallos 308:2095 y 315:2319, disidencia de los Dres. Barray Fayt), en otros expres que deba ser directo e inmediato (Fallos 312:1656 y Fallos 317:1531) orelevante (Causa G.251XXIII, Gmez, Javier Horacio c. Quirz, Alfredo y Estado Nacional, PolicaFederal, s/juicio de conocimiento, sent. del 30/6/98); Perrino, Pablo, La responsabilidad., op.cit., pg. 7.

[23] CSJN, 15/08/1995, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/ordinario, Fallos: 318:1531, considerando 6; 31/10/1989, Ledesma SA. Agrcola Industrial c/ Est.Nac. (M. de Economa) s/ nulidad de resolucin, Fallos: 312:2022, considerando 16. De todosmodos, destaco que en causas vinculadas a la responsabilidad de Estado por omisin antijurdica,la Corte hizo lugar a pretensiones indemnizatorias sin atender al requisito de la exclusividad en larelacin causal (Cfr.: CSJN, 19/10/1995, Badn, Rubn y otros v. Provincia de Buenos Airess/daos y perjuicios, Fallos: 318:2002; 1/12/1992, Pose, Jos Daniel v. Provincia del Chubut yotra s/ daos y perjuicios, Fallos: 315:2834).

[24] En lo personal, y sin perjuicio de que el debate sobre el punto excedera los mrgenes de estetrabajo, adelanto que no comparto la idea de exigir la exclusividad en la relacin causal paracondenar al Estado en supuestos de responsabilidad por su actividad legtima. En esta lnea, no sellega a comprender cules son las razones que minan el fundamento de la responsabilidad estatalpara reparar aquella porcin del dao atribuible al Estado y en la que el particular no tuvointerferencia. Es decir, los mismos argumentos que llevan a indemnizar al particular en los eventosde exclusiva responsabilidad estatal sin concausas por actividad legtima, son los que imponenidntico temperamento respecto del porcentaje de los perjuicios generados de esa forma. En suma,habra que, en mi entender, graduar la responsabilidad, pero no excluirla, en funcin de laingerencia del administrado o de cualquier otro hecho eximente parcial de responsabilidadpatrimonial. En contra: Tawil, Guido, Omisin, guerra y responsabilidad del Estado, en LL, 1991-D,pgs. 371/372.

[25] CSJN, 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central dela Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7; 19/09/1989, TejedurasMagallanes S.Ac/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 312:1656, considerando 11. En este sentido, sesostiene que la imputabilidad deriva, en el caso, de la aplicacin de la teora orgnica, cuyoslmites no presentan, en la materia, singularidad que la distinga de la exigencia general dada por larecognoscibilidad exterior del acto como proveniente del Estado, Comadira, Julio Rodolfo, Laresponsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Su necesario encuadre en el DerechoPblico, en La responsabilidad del Estado. XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo,RAP, Buenos Aires, 2005, N 326, pg. 566.

[26] CSJN, 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central dela Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7.

[27]Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 375.

[28] CSJN, 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central dela Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7. Ver, asimismo, la opinin contraria deMarienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997,sexta edicin actualizada, Tomo IV, pgs. 753 y 793 y sigts.

[29]Comadira, Julio Rodolfo, La responsabilidad, op. cit. pg. 567.

[30]En este sentido: Perrino, Pablo, La responsabilidad...op. cit., pg. 6; Muoz, Guillermo, LaResponsabilidad del Estado por omisin, en Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico,Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Editorial Ciencias dela Administracin, Divisin Estudios Administrativos, Buenos Aires, 2001, pg. 95; Gmez Puente,Marcos, La inactividad, op. cit., pgs. 101 y sigts. Tal limitacin, a mi juicio, encontrara sustentopositivo en el art. 75 inc. 22 de la Norma Fundamental que otorg jerarqua constitucional a ciertostratados de derechos humanos. Entre stos, en primer lugar, menciono al Pacto de San Jos deCosta Rica que, en su art. 26, ubicado en el Captulo III relativo a los derechos econmicos,sociales y culturales, dispone, al tratar del desarrollo progresivo, que los Estados Partes secomprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacininternacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividadde los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia ycultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por elProtocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otrosmedios judiciales. Por otro lado, y, ms especficamente, en materia de salud, es posible citar laDeclaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que dispone que toda personatiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a laalimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitanlos recursos pblicos y los de la comunidad[30]. Asimismo, en la Declaracin Universal de DerechosHumanos se menciona que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a laseguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habidacuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechoseconmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y el libre desarrollo de supersonalidad. En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sedispone que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona aldisfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. De esta forma, entonces, adquiererango constitucional, en mi entender, el principio de la imposibilidad fctica como limitante de lojurdico en la procedencia de la responsabilidad del Estado por omisin.

[31] Al respecto, ver Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pg.

[32]VerComadira, Julio Rodolfo, Nota introductoriaa la obra Fernndez, Toms Ramn, Panoramadel Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria, La Ley, Buenos Aires, 2002, pg. X;y Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 752 y sigts. Ver tambin elmeduloso trabajo de Ivanega, Miriam, Reflexiones acerca del Derecho Administrativo y el rgimenexorbitante del Derecho Privado, RAP 323:9.

Citar: elDial DCE88

Publicado el: 11/07/2008copyright 1997 - 2016 Editorial Albrematica S.A. - Tucumn 1440 (CP 1050) - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Argentina