REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA:

ANÁLISIS DE LA VIABILIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA PARA LA

CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTACIÓN

“ALTRUISTAS” Y/O “COMERCIALES”

AUTORES: NELSYJURANY NAVARRO ZAMBRANO

*ESTUDIANTE IX SEMESTRE FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA, SEDE

PASTO. GRUPO DE SEMILLEROS “LA CUESTIÓN AGRARIA”, GRUPO LA MINGA.

CEL:3008655553 E-MAIL: JURANY_04@OUTLOOK.ES

RESUMEN

Los avances científicos en el campo médico han presentado soluciones a los problemas de

infertilidad a través de técnicas de reproducción asistida como la inseminación artificial y la

fecundación in vitro que eventualmente puede generar la maternidad subrogada, la cual se

entiende como un contrato conformado por dos partes, por un lado la pareja que aporta el

material genético y por otro lado, la mujer fértil que permite el desarrollo del embarazo. Estos

contratos no se encuentran regulados por el ordenamiento jurídico, aunque han existido varios

intentos de Proyectos ley y una sentencia de la Corte Constitucional colombiana que dicta

algunas pautas las cuales no han sido suficientes para proteger y garantizar los derechos de las

personas que se suscriben a ellos.

El presente artículo expone un análisis doctrinal y jurisprudencial acerca de ésta realidad,

para evidenciar los problemas derivados de la falta de regulación y presentar algunas posibles

respuestas.

PALABRAS CLAVE: Maternidad subrogada, alquiler de vientres, técnicas de reproducción asistida,

contratos de gestación sustituta, normatividad, jurisprudencia, problema social, derechos y

garantías.

ABSTRACT

The scientific advances in the medical field have presented solutions to the problems of

infertility through reproduction techniques such as artificial insemination and fertilization in

vitro that can eventually generate surrogate motherhood, which is understood as a contract which

comprise it two parts, on the one hand the couple who provide the genetic material and on the

other hand, the fertile woman who enables the development of pregnancy. These contracts are

not regulated by law, although there have been several attempts of regulation and a sentence of

the colombian Constitutional Court that sets some guidelines which have not been enough to

protect and guarantee the rights or people who subscribe to those contracts.

This paper exposes a doctrinal and jurisprudential analysis about this reality, to demonstrate

the problems arising from the lack of regulation and to present some possible answers.

KEY WORDS: Surrogate motherhood, surrogacy, assisted reproduction, surrogate pregnancy,

regulations, jurisprudence, social problem, rights and guarantees.

1. INTRODUCCIÓN

La maternidad subrogada, que es benéfica para la solución de las parejas infértiles que

quieren tener hijos, se establece a partir de un contrato que contiene derechos y obligaciones,

pero que no tiene definida su naturaleza jurídica, por cuanto, con el presente artículo se

pretende vislumbrar los problemas que se presentan con la maternidad subrogada y el

alquiler de vientres en Colombia, al ser dos figuras que se las trata como semejantes pero que

distan sustancialmente la una de la otra y que permiten o no su aplicación en el ámbito

jurídico. Por lo anterior, se plantearan interrogantes que se desarrollaran en el transcurso del

artículo y se abordaran temas tales como la definición de maternidad subrogada, alquiler de

vientres, clasificación y técnicas de reproducción asistida; Impacto social y jurídico de las

figuras; Intentos de legislación y otras respuestas a éstas figuras mediante la jurisprudencia.

Cabe aclarar, que el presente artículo es una reflexión de la investigación denominada

“Regulación de la Maternidad Subrogada en Colombia: Análisis de la viabilidad jurídica en

Colombia para la celebración de los contratos de gestación “Altruistas” y/o “Comerciales”

por Jurany Navarro Zambrano, realizada durante el año 2014 y se presentó pese al vacío

jurídico existente.

METODOLOGÍA

El presente trabajo de investigación se abordará desde la perspectiva cualitativa, con un

enfoque histórico hermenéutico, en tanto se pretende la comprensión de los contratos de

gestación y la viabilidad de la celebración en el marco jurídico colombiano.

Para hablar sobre la celebración de los contratos en nuestro país, es determinante que se haga

un análisis del ordenamiento jurídico con el fin de mirar la viabilidad jurídica para la celebración

de los mismos. Lo anterior teniendo en cuenta el impacto –científico de la maternidad

subrogada- que tienen en la sociedad y en el ámbito jurídico.

Para realizar el respectivo análisis, se utilizarán herramientas como fichas bibliográficas

para poder analizar argumentos ya establecidos que podrían ayudar al contenido y desarrollo del

presente, como también las entrevistas que nos ayudaran a vislumbrar el punto de vista de las

personas acerca de la maternidad subrogada y evidenciar si existe un problema en la actualidad

por falta de regulación de la misma. De igual manera, nos apoyaremos en el derecho comparado

y la legislación colombiana actual que nos darán nociones jurídicas para mirar la viabilidad

jurídica, ya sea del contrato de gestación altruista o el contrato de gestación comercial.

AVANCES, RESULTADOS Y DISCUSIÓN

DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

“El alquiler de vientre, también conocido como maternidad subrogada, se da a través de

un contrato que lo conforman dos partes; por un lado tenemos a la pareja que aporta el material

genético –como es el ovulo fecundado– y por otro lado, a la mujer fértil quien presta su útero

para que se dé el proceso del embarazo” (Corte constitucional, 2009). Éste contrato ha sido

definido por la doctrina como: El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado

por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos

sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste (Corte

Constitucional, 2009, p 02).

Ahora bien, al hablar de maternidad subrogada se debe tener en cuenta las modalidades y las

diferencias con las otras técnicas de reproducción asistida como son: la inseminación artificial y la

fertilización in vitro- ya que éstas técnicas distan un poco pero a la vez permiten que se lleve a

cabo la gestación sustituta. Pues bien, como ya se ha definido inicialmente, la maternidad

subrogada se da cuando la pareja aporta el material genético para que otra mujer lleve a cabo el

desarrollo del embarazo, es decir, en la maternidad subrogada se da el ovulo fecundado para que

éste sea implantado en el útero de una mujer que permite el desarrollo del embarazo, todo lo

anterior se da debido a la imposibilidad fisiológica de la mujer de la pareja de llevar a cabo la

gestación. Por otro lado, encontramos la inseminación artificial que es la recolección del semen y

su conservación para ser posteriormente introducido al aparato genital femenino (Reprotec, 2013).

La inseminación artificial tiene dos tipos;

Homóloga, que se da cuando la pareja aporta las células reproductivas, generalmente la

inseminación homóloga se da con fines de tratamiento debido a problemas que se presentan

para quedar en embarazo.

Heteróloga, es donde además de los miembros de la pareja habrá un tercero que será el

donante anónimo que dará o aportará las células reproductivas, éste caso cuando sea el

hombre de la pareja quien se encuentra imposibilitado para llevar a cabo la fecundación

(Reprotec, 2013)., de igual manera, es pertinente aclarar que éste método no es utilizado

sólo por las parejas que tienen problemas para concebir, sino que también es utilizado por

aquellas mujeres que quieren tener hijos pero desean ser madres solteras.

Finalmente, encontramos la fecundación in vitro, la cual se hace a través de una caja

llamada “Petri”que permite manipular el ovulo y el espermatozoide, es decir la fecundación se da

en el laboratorio y se implanta en el vientre de la madre para que se continúe con el desarrollo

embrional (Familia, 2014)., en éste caso, la pareja busca la fecundación con el material genético

propio para que posteriormente sea implantado en el vientre de la mujer1 de la pareja, por lo que

podemos decir, que si bien éste método es muy útil para que se lleve a cabo la maternidad

subrogada, el método por sí sólo no la constituye porque no existe un tercero que permita el

desarrollo embrional. Sin embargo, cuando la mujer de la pareja se encuentra imposibilitada

fisiológicamente para el desarrollo embrional -del ovulo fecundado- la pareja podrá contratar un

tercero –que sería la mujer fértil- para llevar a cabo tal proceso. Es entonces, donde podríamos

hablar de una maternidad subroga o de un alquiler de vientre.

1Apuntes de Derecho de Familia. Gustavo Díaz. Universidad Cooperativa de Colombia, 2014, Pasto, Colombia.

De lo anterior, se puede decir que la maternidad subrogada se lleva a cabo mediante la

fecundación in vitro –principalmente- y tiene dos formas de subrogación (Corti, 2000) en las

cuales encontramos:

la subrogación parcial o tradicional, que se da cuando la mujer fértil es inseminada con el

espera del hombre de la pareja, siendo ésta la que aporta el ovulo, por lo tanto, en éste tipo

de subrogación la mujer fértil y el niño están relacionados genéticamente, por lo cual se

puede decir que la mujer fértil no sólo es la mujer que presta su útero sino que también

figura como madre biológica del niño (Corti, 2000).

la subrogación total o gestacional, donde la mujer fértil es aquella que es contratada, si lo

fuere, para llevar a cabo el desarrollo del embarazo, es decir, la pareja es la que aporta el

ovulo fecundado para que sea introducido en el útero de la mujer fértil que prestará su

vientre para que se lleve a cabo la gestación del embrión o feto (Corti, 2000).

En éste último, la madre sustituta debe ceder todos los derechos que pueda tener sobre el

recién nacido, aún cuando ésta no sea la madre biológica, un caso de lo anterior es Colombia y

otros países como Argentina donde prima la presunción de derecho de Mater Semper Certa Est –la

madre es siempre conocida- en donde se entiende que la maternidad es un hecho biológico

evidente en razón del embarazo y posterior nacimiento del bebé. De igual manera, sucede con la

subrogación parcial o tradicional, donde la mujer fértil que también es la madre biológica del niño

debe ceder todos los derechos que pueda tener sobre el recién nacido, debido al pacto o

compromiso al que se encuentra sujeta con la pareja.

Ahora bien, dentro de las técnicas de reproducción asistida podemos ver que las figuras

jurídicas nacen a partir de las técnicas de reproducción asistida y pueden o no corresponder al

material genético de la pareja –si así fuere- por otra parte, tenemos que la gran diferencia entre las

dos, radica en el objeto, las razones o motivos que impulsa a la mujer fértil a la realización de las

mismas, que se manifestaría en contratos en las cuales ellas se obligan, siendo así tenemos, que

existen dos motivos que se ha denominado altruistas y comerciales, es decir, la maternidad

subrogada como tal, sería aquella que en base al principio de solidaridad, buscaría el bienestar de

un tercero –pareja- y que según la sentencia T-968 del 2009 se realiza con el material genético de

la pareja; Por otro lado, estaría el fin lucrativo, es decir, la remuneración económica por prestar el

vientre para que se lleve a cabo el desarrollo embrional. En ésta última, el material genético puede

o no puede corresponder al de los miembros de la pareja, esto por cuanto, -según la sentencia

referenciada- para que la maternidad subrogada sea permitida tiene que ser con el material genético

de la pareja, ya que de corresponder al de la madre sustituta, ésta es la madre biológica y por ende

puede reclamar derechos sobre el menor, derechos que no tienen limitación puesto que la materia

como tal en éstas figuras aún no está regulada.

MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA: IMPACTO SOCIAL Y JURÍDICO

Los avances científicos tienen un impacto relevante en la sociedad, ya que cambia el modo

de vivir de las personas y repercute en su cotidianidad. La maternidad subrogada, nace a partir de

las técnicas de reproducción asistida y es creada como una figura jurídica que no encuentra su

regulación en el ordenamiento jurídico colombiano pero sí se establece a partir de un contrato2 que

contiene derechos y obligaciones para que se lleve a cabo.

En Colombia, la maternidad subrogada es una práctica relativamente nueva que ha cogido

2 Contratos que contienen derechos y obligaciones. No obstante, un argumento sería que estos contratos no tienen

definida una naturaleza y que no pueden ser reclamados apropiadamente debido a la falta de regulación de los mismos, por lo que diríamos que son una especie de contratos atípicos que en caso de ser demando su cumplimiento consagraría un conducta no prevista por la ley, es decir, una conducta que no está establecida en la ley y por lo tanto no puede entrar a ser demandada, sancionada o castigada, por esa razón no traería mayores responsabilidades.

fuerza con el pasar de los años. El primer caso conocido fue en el año 2009 cuando Sarai –Nombre

ficticio para proteger la identidad de la mujer- instaura una acción de tutela contra el Juzgado

Décimo de Familia de Cali por desconocer su derecho fundamental a tener una familia y por ser

separada de sus hijos, quienes fueron producto de un contrato de maternidad subrogada parcial, que

inicialmente era total, pero debido a que los óvulos de Raquel –Mujer de la pareja- fallaron se hizo

con los óvulos de Saraí y los espermatozoides de Salomón –Hombre de la pareja, a través de

inseminación artificial- unión que dió como resultado el embarazo de gemelos. Llevando a

cabo el contrato, Salomón se hizo responsable de Saraí. Sin embargo, al nacer los gemelos (en el

año 2006) Saraí no quiso entregarlos haciéndose cargo del cuidado de los niños. No obstante, en el

mismo año, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- le quitó la custodia de los

menores por encontrarse en peligro la salud de los mismos, ante la grave afección gripal derivada

del entorno en que se encontraba la vivienda de Saraí.

Salomón entabló proceso de privación de custodia y patria potestad en contra de Saraí y

posteriormente interpuso demanda para solicitar permiso de salida de país de los menores lo cual

fue otorgado por el Juez Décimo de Familia de Cali en base a que los niños fueron producto de un

contrato de maternidad subrogada y que en el nacimiento la madre gestacional y biológica -en éste

caso- tuvo que haber renunciado a todos los derechos que pudo haber tenido sobre los menores.

Después de arduas batallas legales por la custodia de los menores, el caso llegó a la Corte

Constitucional quien consideró que los derechos de los niños tienen una protección reforzada y

tiene prevalencia desde el punto de vista constitucional por lo que la separación de los menores de

su familia biológica únicamente son procedentes cuando las circunstancias del caso indican

claramente que la madre no está en capacidad de cumplir con las funciones básicas de protección

del interés superior de los menores, lo que no fue comprobado por Salomón y por lo tanto las

mejores condiciones del padre no implica que fuese mejor para los menores vivir separados de su

madre, tomando en cuenta que Saraí no posee los recursos económicos para visitar a sus hijos, ya

que Salomón se encuentra radicado en los Estado Unidos –EE.UU.

Por otro lado, la H. Corte Constitucional expresó que el alquiler de vientre no está previsto

en el derecho colombiano y que los criterios dados por la doctrina3 para que se configure el

contrato de maternidad subrogada no se cumplían -en éste caso- por existir vínculo biológico entre

los menores y la madre, es decir, el contrato no existió ya que la maternidad subrogada no cumplió

los criterios establecidos, o por lo menos, el más importante, según el cual el material genético

debe pertenecer exclusivamente a la pareja, quienes posteriormente contratarán a una mujer para

que lleve a cabo el desarrollo del embarazo.

Por tal razón, la Corte Constitucional decide otorgar la custodia de los niños a Saraí y

permite a Salomón visitarlos en calidad de padre.

El anterior caso, permite vislumbrar los vacios normativos que se presentan en Colombia

para regular la maternidad subrogada, y como ésta figura no constituye una solución a la

infertilidad de las parejas que quieren tener hijos, ya que si bien en el caso anterior, Saraí obtuvo la

custodia de los menores por ser la madre biológica, hay otra alternativa que puede otorgar los

mismos derechos a la madre sustituta que no tenga vínculos genéticos con el bebé y es la

presunción de derecho de Mater Semper CertaEst–la madre es siempre conocida- en donde se

entiende que la madre es conocida por un hecho biológico evidente en razón del embarazo y

3“el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso

mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre

de éste” (Sentencia T-968/09).

posterior nacimiento del bebé, lo que ocasiona una fragmentación de la maternidad y una

inseguridad jurídica para llevar a cabo estos contratos.

La anterior presunción también aplica para países como Argentina, donde se llevó a cabo la

maternidad subrogada total, sin embargo, al momento de querer la pareja –que aportó el material

genético fecundado- registrar al niño –que biológicamente es su hijo- el Estado no se lo permitió,

en tanto que la madre que iba a parecer en el registro no correspondía con la del nacimiento; esto

se dio cuando una mujer –amiga- de la mujer que quería ser madre, prestó su vientre para que la

pareja pueda cumplir con su realización meterno-paternal.

Tras varios intentos judiciales para que la justicia reconozca a los padres biológicos como

verdaderos padres, a mediados del año 2013 la jurisdicción argentina permitió el primer registro de

maternidad subrogada, reconociendo a la pareja de 44 y 40 años de edad como padres biológicos

verdaderos. Éste caso fue el primer conocido en argentina y como consecuencia de ello fue el

primer pronunciamiento judicial en la materia; actualmente no existe normatividad que regule la

maternidad subrogada, pese a que fue contemplado la introducción de dicha figura al que hoy es el

Nuevo Código Civil y Comercial de Argentina4.

Tales casos, permiten visualizar los problemas jurídicos en muchos países, ya que la

4Artículo publicado en la editorial del Diario Clarín el 13 de Agosto de 2015; GESTACIÓN POR SUSTITICION. EL VACIO DEL NUEVO CODIGO, por la Dra. Mónica Graiewski: “La gestación por sustitución –común (y tal vez despectivamente) llamada “alquiler de vientre”- estaba prevista en el proyecto de lo que hoy es el nuevo Código Civil y Comercial, como una de las nuevas fuentes de filiación. Fue un tópico muy debatido, y de ese debate participaron –con voces a favor y en contra- tanto doctrinarios jurídicos como representantes de la Iglesia y grupos feministas, entre otros. Finalmente, con la excusa de que los dilemas éticos y jurídicos que conlleva la gestación por sustitución son de una envergadura tal que ameritaría un debate de carácter interdisciplinario más profundo, se decidió excluir del Código esta figura, que existe –con distintas formas y alcances- en un número creciente de países del mundo”.

.

regulación de la maternidad subrogada es basta en la mayoría de ellos.

Teniendo en cuenta que la maternidad subrogada es una realidad existente en casi todo el

mundo, es necesario hacer una regulación normativa sobre la materia que permita garantizar los

derechos y las obligaciones que se pacten en los contratos, de igual manera, ésta regulación debe

tener en cuenta el contexto socio-económico que permita una interpretación clara al juez, para

resolver las eventualidades que se presenten en dichos contratos, ya que de existir la gestación

sustituta en el ordenamiento jurídico de determinado país, se tiene que vislumbrar la naturaleza de

los mismos, es decir, establecer de manera clara, las razones por las cuales la mujer fértil se puede

suscribir a estos, ya que dependiendo de ello, van a existir las figuras de maternidad subrogada o

alquiler de vientres las cuales se suscribirán en contratos de gestación sustituta “Comercial” o

“Altruista” que tienen el mismo fin –la procreación- pero que distan sustancialmente uno del otro,

pues los comerciales persiguen un beneficio económico, por el contrario los altruistas buscarían el

bienestar desinteresado para un tercero.

En Colombia, la práctica y aceptación de los contratos de gestación comercial podría ser

legitimada por aquellas mujeres que tienen problemas económicos, ya que sería vista como una

opción de ingresos benéfica para ellas y los suyos; teniendo en cuenta que los problemas

económicos del país no ofrecen oportunidades de empleo a todos, ésta afirmación queda sustentada

en los informes del Dane, donde según ésta entidad del Estado, en junio de 2016 la tasa de

desempleo subió y se ubicó en 8,9%, mostrando un aumento significativo frente al registro de

8,2% de junio del año 2015.

Lo anterior, evidencia una situación que podría convertirse en un problema de salud pública,

por cuanto se podría ver a la maternidad subrogada como un negocio lucrativo que lo puede

patrocinar cualquier persona, o que simplemente las mujeres lo pueden ver como la manera “fácil”

de obtener dinero, de igual manera, en éste punto la H. Corte Constitucional fue enfática al

describir que hay anuncios en páginas web en donde se puede ver la promoción de mujeres para

llevar a cabo el alquiler de vientres (Sentencia T-968/09).

Por otra parte, los contratos de gestación ya sean altruistas o comerciales no se encuentran

consagrados en el Código Civil, Código Comercial o Código de Familia que permita su regulación

normativa, para que sean legalmente aceptados, lo que representa un peligro socio-jurídico, porque

se supone que el derecho debe evolucionar a medida que evoluciona la sociedad, proporcionando

organización y garantizando el contrato social de Rousseau donde el Estado se compromete a velar

por los derechos de los ciudadanos y proporcionar garantías que los hagan efectivos -entre otras

obligaciones.

La maternidad subrogada presupone una realidad que va en conexidad con el derecho

fundamental de la familia, razón por lo cual necesita de un cuerpo normativo que brinde las

garantias jurídicas necesarias para acceder a éste derecho consagrado en el artículo 42 de la

Constitución Política de Colombia.

Igualmente, la regulación de la misma evidencia un impacto jurídico al verse afectados

conceptos jurídicos del derecho de Familia como son: maternidad, paternidad, filiación, sucesión,

herencia, parentesco y afinidad.

Así mismo, los presupuesto en los cuales se fundamentan los contratos deben ser

cambiados ya que si bien, el ordenamiento jurídico colombiano establece unos requisitos de

validez para la celebración de los contratos que son: capacidad, consentimiento, causa lícita y

objeto lícito que se encuentran expresamente establecidos en el artículo 1502 del Código Civil,

estos no son suficientes para establecer las responsabilidades de las partes que se suscriben a

estos ya que para el caso que nos ocupa, diríamos que un contrato de maternidad subrogada

estaría sometido a la capacidad de la mujer fértil a obligarse, respeto de la pareja a dar, hacer y

no hacer. Por otro lado, su consentimiento se vería demostrado en la libre manifestación de su

voluntad exenta de cualquier vicio como son la fuerza, el error y el dolo. La causa lícita seria el

motivo que induce a celebrar el contrato, esto dependiendo de la posible naturaleza como sería la

altruista o la comercial.

Por último, hablaríamos del objeto lícito, que hace referencia al fin que las partes buscan

con la celebración del contrato, éste fin debe corresponder a una actividad lícita que esté

permitida por la ley (C.Civil, 2013)., pero no hablaría de la responsabilidad de entregar al bebé –

que es el fin último y primordial del contrato-, ya que los contratos ordinarios establecerían una

cláusula de incumplimiento que sería saneada con dinero –de no llevarse a cabo el cumplimiento

del contrato-, pero en éste caso, el “producto” no puede ser saneado con dinero al encontrarnos

ante derechos fundamentales como los Derechos del Niño, donde prima el interés superior del

menor y que se encuentra consagrado en la Convención de los derechos de los niños, la cual fue

ratificada por Colombia mediante la Ley Nº 12 de 1991 y conceptos jurídicos pertenecientes al

derecho de familia como serían el de “maternidad”, ”paternidad” y “filiación”.

De igual manera, la regulación de la maternidad subrogada llevaría a establecer

interrogantes acerca de su legalidad como ¿Es lícito celebrar contratos de venta de material

genético o de arrendamiento de útero?, ¿es lícito el acto de entregar a un hijo a cambio de

dinero?, cuando el actual Código Penal establece como el deber de cuidado y protección de los

derechos de los niños a los padres, de igual manera se entraría a analizar si los contratos

comerciales presuponen un delito de tráfico de menores tipificado en el Código Penal. Estudio

que debe de ser llevado adecuadamente para determinar la regulación de la maternidad

subrogada en Colombia.

INTENTOS DE LEGISLACIÓN

En Colombia la maternidad subrogada no ha tenido una acogida legislativa o no ha contado

con la urgencia de establecer su regulación, ya que desde el 2009, en donde se conoció el fallo de

la H. Corte Constitucional, sólo ha habido un intento de legislación que es el Proyecto Ley Nº 196

de 2008 de la Cámara de Representantes que paso a ser el Proyecto Ley Nº 037 del Senado, el cual

establece conceptos de maternidad subrogada que en Colombia no aplicarían y que se tienden a

confundir con las técnicas de reproducción de inseminación artificial y fecundación in vitro, ya que

en el artículo 4 del Proyecto Ley 196 de 2008 se establece como modalidades las siguientes:

Artículo 4º. Modalidades. La gestación sustitutiva puede practicarse en cualquiera de las siguientes

modalidades:

Esperma y óvulo de padres biológicos de la criatura.

Esperma del padre biológico y óvulo de la receptora gestante sustitutiva.

Esperma del padre biológico y óvulo criocongelado de una donante.

Óvulo de la madre biológica y esperma criocongelado de un donante.

Óvulo de la receptora gestante sustitutiva y esperma criocongelado de un donante.

Óvulo y esperma criocongelados de donantes.

De las modalidades establecidas en el mencionado proyecto Ley, sólo las dos primeras

configuran maternidad subrogada total y parcial –respectivamente- el tercero constituye

fecundación in vitro que de ser implantando el óvulo en otra mujer constituiría una especie de

maternidad subrogada que sería utilizada por aquellos hombres que quieren ser padres solteros, lo

que sería una alternativa para las parejas conformadas por el mismo sexo, igual para con el 4 que

es evidente que se trata de una inseminación artificial, donde la madre busca ser madre soltera y al

igual que el anterior constituye una alternativa aún no establecida en el ordenamiento jurídico

colombiano.

Por lo demás, las últimas dos modalidades constituyen una especie de concepto donde el

material genético no es aportado por ninguno de los integrantes de la pareja que quisiera llevar a

cabo la maternidad subrogada, por lo que no se puede presumir ningún parentesco con la pareja

contratante, toda vez que se presentaría una adopción, figura que es diferente a la gestación

sustituta e implica un proceso diferente al que se pretende llevar con dicha figura jurídica.

Ahora bien, la ley establece que para que sea viable la maternidad subrogada, ésta debe ser

realizada por los especialistas de los centros de reproducción asistida (art. 6) los cuales no se

encuentran en Colombia, a excepción del Centro de Fertilidad de Medellín –CEFES- que establece

unos requisitos médicos para que se dé el procedimiento que hace posible la maternidad subrogada

y de igual manera firman un acuerdo entre las partes, el cual tendría efectos jurídicos, pero que

debido a la falta de regulación estos acuerdos pueden ser atípicos.

Sin embargo, el artículo 10 habla de los centros de reproducción asistida estableciendo que:

“La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se podrá llevar a cabo en

instituciones de salud reconocidas y autorizadas para tal fin por las autoridades competentes”.

Instituciones que entrarían a ser privadas y que garantizarían el acceso a personas que cuenten con

los recursos económicos para llevar el proceso, por lo que sería un derecho para algunos, ya que el

Estado no cuenta con los recursos económicos para implementar clínicas especializadas que

garanticen los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres que se ven impedidas

fisiologicamente para concebir.

Si bien, el Proyecto Ley intenta dar pautas y un avance a la regulación de la maternidad

subrogada éste fue estancado en el segundo debate del Senado y en el momento se encuentra

pendiente de archivar en el Congreso.

OTRAS RESPUESTAS: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

Debido a los vacíos jurídicos en que se encuentra nuestro ordenamiento jurídico para la

regulación de la maternidad subrogada, las pautas para su realización se siguen rigiendo por la

jurisprudencia (Sentencia T-968 de 2009) que establece requisitos tales como:

Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir.

Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer

gestante (quien facilita su vientre).

Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras

personas.

Que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud

psicofísica, haber tenido hijos, etc.

Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes,

durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas.

Que se preserve la identidad de las partes.

Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el

material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor.

Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia.

Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al

menor.

Que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica,

entre otros.

Aunque la rama judicial no es la llamada a legislar sino es el Congreso de la República el

encargado de adoptar los mecanismos legales que garanticen el goce efectivo de todos los

derechos consagrados en la Constitución (Tirado, 2011)., como sería el caso de garantizar el

derecho de la familia a las personas infértiles que desean tener hijos, presupuesto que ya se

encuentra amparado en el artículo 42 de la Constitución Política que establece “Los hijos habidos

en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,

tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable”, la Corte ha

asumido ese papel con el fin de garantizar derechos ya consagrados en la Constitución.

De igual manera, en el intento de darle un manejo a la maternidad subrogada y teniendo

en cuenta que es un fenómeno actual, la Corte Constitucional establece que los contratos de

gestación no están prohibidos por lo cual están permitidos, esto “equivale a la traducción jurídica

del principio democrático y se manifiesta más precisamente en la exigencia de lex previa y

scripta” (Sentencia C-444/11), que significa ley previa y escrita, que corresponderían al Principio

de legalidad. De un modo meramente legal y positivista hablaríamos también de lexstricta y

lexcerta, que significaría ley estricta y cierta, que todas en su conjunto constituyen una ley

previa, escrita, estricta y cierta. Sin embargo, otro argumento –teniendo en cuenta que no está

regulado por la legislación- diríamos que estos contratos no tienen definida una naturaleza y que

no pueden ser reclamados apropiadamente debido a la falta de regulación de los mismos, por lo

que diríamos que son una especie de contratos atípicos que en caso de ser demando el

cumplimiento consagraría un conducta no prevista por la ley, es decir una conducta que no está

establecida en la ley y por lo tanto no puede entrar a ser demandada, sancionada o castigada, por

esa razón no traería mayores responsabilidades.

De aquí la importancia de regular los contratos de gestación que permiten la figura de

maternidad subrogada, ya que son muchas los derechos que rodean ésta práctica y dejarla sin una

regulación normativa pone en riesgo los derechos de las personas que se suscriben a ellos debido

a la imposibilidad fisiológica de poder concebir.

CONCLUSIONES

Es urgente la regulación de la maternidad subrogada por cuanto se pretende

proteger derechos que van inmersos en una relación contractual brindando

seguridad jurídica a las partes involucradas, como también están en juego

derechos fundamentales tales como el interés superior del menor.

La maternidad subrogada, es una solución que se brinda a las parejas que por

alguna imposibilidad fisiológica no pueden cumplir con su realización paterno-

maternal, esto incluyendo a las familias formadas por parejas del mismo sexo, por

lo tanto su regulación asegura su propósito familiar y protege el derecho

fundamental a formar una familia, establecido en el artículo 42 de nuestra Carta

Magna.

Dentro de un marco del contrato social de Rousseau podemos decir que el Estado

no está cumpliendo con sus deberes, y que el derecho no está avanzando y

adaptándose a las exigencias sociales.

Los intentos por legislar la materia han sido insuficientes por cuanto estos no

están basados en una investigación que vislumbre la realidad social, haciendo un

análisis exhaustivo de los pro y contras de éstas figuras jurídicas en el evento que

sean aceptadas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto es importante

que la regulación no sea mera copia normativa de otros países, sino que tenga en

cuenta el contexto social colombiano.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Arámbula Reyes, A. (2008). Maternidad subrogada, Centro de Documentación Información y

Análisis, Cámara de Diputados, LX Legislatura, México

Corte Constitucional, Sentencia T-968, 2009. Bogotá (Colombia).

Corti, I. (2000). La maternita per sostituzione. Milano: Giuffré.

Navarro, N. (2014). Regulación de la Maternidad Subrogada en Colombia: Análisis de la

Viabilidad Jurídica en Colombia para la celebración de los contratos de gestación “Altruistas”

y/o “Comerciales”.

Krimmel, H. (1995). “La posición en contra de la maternidad sustituta” en Luna, F. y Salles, A.,

Decisiones de Vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires.

Medina, J. (2010). Derecho civil. Derecho de Familia. Universidad del Rosario. Lecciones,

Bogotá.

Lema Añón, C. (1999). Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosófico-jurídico sobre las

técnicas de reproducción asistida, Colección Estructuras y Procesos, Serie de Derecho, Trotta,

Madrid.

Parra Benítez, J. (2008). Derecho de Familia. Editorial Temis, Bogotá.

Tirado, M. (2011). Revista Prolegómenos: Derechos y Valores.

BIBLIOGRAFÍA

Presidente de la República de Colombia. (04 de Agosto de 2004). Decreto 2493 de 2004. Bogotá

D.C, Cundinamarca, Colombia.

Presidente de la República de Colombia. (04 de Agosto de 1998). Decreto 1546 de 1998. Bogotá

D.C, Cundinamarca, Colombia.

BIGGER, JD., “In vitro fertilization and embryo transfer in human being”, en the New England

Journal of Medicine, 304/06 New England, 1981, p.336.

GARCIA CANTERO, G., “Incidencia de la Medicina y Biología moderna en el Derecho Civil

Español”, en Homenaje al profesor Lopéz Rodó, vol. III. Universidad Complutence, Madrid,

1972, pp. 304-324.

RODRIGUEZ LUNO, A. Y LOPEZ MONDEJAR, M., la fecundación in vitro, Ediciones

Palabra, Madrid, 1986, p. 49.

MONTES PENADES, V., “La genética actual y el Derecho de Familia”, en Rev. Tapia Nº 39

(monográfica sobre Derecho de Familia), Madrid, abril, 1988, p. 39.

MONTES PENADES, V., “La genética actual y el Derecho de Familia”, ya cit. P. 36, e informes

presentado a la Comisión Especial del Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, pp. 2 y 3.

ROBERTSON, J.A. “Procreative liberty, embryo and colaborative reproduction”, ponencia al

Coloquium del Derecho Comparado en Cambrige, Reino Unido, 15-17 Septiembre de 1987, p.1.