LAS UNIONES DE HECHO O CONVIVENCIA MORE UXORIO EN EL DERECHO ROMANO

Uno de los temas más vivaces y presentes en el complicado Derecho de Familia

del entrado siglo XXI, y por el que existe honda preocupación no sólo social y

jurídica, sino, también “política”, como lo testimonia la proliferación de normas

autonómicas en la materia, resulta ser la tan debatida figura de LAS UNIONES DE

HECHO o convivencia more coniugali y su tratamiento jurídico.

La tutela jurídica de las uniones libres se justifica, en primer lugar, por constituir

una relación jurídica familiar, y como tal, ha de recibir la protección social, jurídica

y económica que los poderes públicos han de asegurar a la familia. Además, si la

convivencia more uxorio no va contra la moral social, parece necesaria su

regulación por tratarse de una «apariencia jurídica matrimonial» que remeda –

como la posesión la propiedad– la unión conyugal.

A pesar que las situaciones de convivencia que se recogen bajo la denominación

de «uniones de hecho» o uniones sin conubium, en las que falta la affectio

maritalis y el honor matrimonii, sean aún una realidad difícil de conceptuar, carece

de sentido seguir cuestionando su relevancia jurídica, y no parece que sea ya una

temeridad plantear el reconocimiento y atribución de derechos concretos

acudiendo a la casuística jurídica.

De allí, que el reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas que conviven sin

haber contraído matrimonio civil o religioso, es un fenómeno que ha planteado

problemas desde la vieja figura del concubinatus romano, y hoy rebrotan con

creciente presencia e intensidad. Hay un debate abierto ante los distintos

conflictos, sean de ámbito personal como patrimonial, que rodean a la convivencia

more uxorio, tanto mientras pervive como cuando muere.

Se suele señalar reiteradamente que el Derecho de Familia es aquella rama del

Derecho Civil que ha sufrido las transformaciones más radicales en los últimos

lustros, y el ordenamiento jurídico venezolano no escapa a esa tendencia ya que

en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se le

confiere el rango constitucional a este Instituto en el artículo 77.

Prof. BARTOLOMÉ GIL OSUNA, UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Y POLÍTICAS, ESCUELA DE DERECHO, MÉRIDA-VENEZUELA. Septiembre-2004

INTRODUCCIÓN

Uno de los temas más vivaces y presentes en el complicado Derecho de Familia,

del entrado siglo XXI, del que somos inmerecidos ponentes, y que como muchos

otros abordaremos la cuestión desde ámbitos disciplinares diversos, y por el que

existe honda preocupación no sólo social y jurídica, sino, también “política”, como

lo testimonia la proliferación de normas autonómicas en la materia, resulta ser la

tan debatida figura de LAS UNIONES DE HECHO1 o convivencia more coniugali y

su tratamiento jurídico.

La convivencia en pareja al margen del vínculo matrimonial es un fenómeno cada

día más pujante, que ofrece todo un haz de conflictos y peculiaridades que el

ordenamiento jurídico no puede ni debe desconocer. A pesar de que las

situaciones de convivencia que se recogen bajo la denominación de «uniones de

hecho» sean aún una realidad difícil de conceptuar, carece de sentido seguir

cuestionando su relevancia jurídica, y no parece que sea ya una temeridad

plantear el reconocimiento y atribución de derechos concretos acudiendo a la

casuística jurídica.

El hecho actual que se le reconozcan efectos jurídicos a las parejas que conviven

sin haber contraído matrimonio civil o religioso, es un fenómeno que ha planteado

problemas desde la vieja figura del concubinato romano, y hoy rebrotan con

creciente presencia e intensidad. Hay un debate abierto ante los distintos

conflictos, sean de ámbito personal como patrimonial, que rodean a la convivencia

more uxorio, tanto mientras pervive como cuando muere. La regulación legal, o no

existe o donde existe deja sin colmar notables lagunas, y son los Tribunales de

Justicia los que, a iniciativa de las partes, se han encargado de llenarlos con el

reconocimiento progresivo de derechos e imposición de obligaciones para este

tipo de relaciones.

1 La terminología al uso es muy diversa: parejas o uniones de hecho, convivencia de hecho, parejas no casadas, convivencia more uxorio, uniones extramatrimoniales, uniones libres, familia no matrimonial, vida marital, concubinato, mancebos, contrato de unión civil. Sobre esta pluralidad terminológica, reveladora, a la vez, de la variedad de la convivencia, vid., por todos, Pérez-Rubio, L. Blanco (1992). Parejas no casadas y pensión de viudedad. Madrid: Trivium.

La tutela jurídica de las uniones de hecho o libres se justifica, en palabras de

Martín Pérez (2001), en primer lugar, por constituir una relación jurídica familiar, y

como tal, ha de recibir la protección social, jurídica y económica que los poderes

públicos han de asegurar a la familia. Además, si la convivencia more coniugali no

va contra la moral social, parece necesaria su regulación por tratarse de una

«apariencia jurídica matrimonial» que remeda —como la posesión la propiedad—

la unión conyugal2.

Desde el momento en que las leyes han reconocido de forma explícita en ciertos

aspectos derechos a las uniones de hecho, hay que deducir que la ley no sólo no

las ignora, sino que además las tutela, equiparándolas en tales aspectos al

matrimonio. Y ello se debe, entre otras cosas, al hecho que tales formas de

convivencia forman parte de nuestra realidad social y provocan innumerables

reclamaciones jurídicas ante los tribunales competentes.

A pesar de esta palpable realidad existe la doctrina abstencionista, que se

simboliza en la afirmación de Napoleón «les concubins se passent de la loi, la loi

se désintéresse d´eux», aporta un juicio de valor, pero no propiamente una

respuesta jurídica al problema, porque ignora que el Derecho debe dar

contestación a las situaciones nuevas, como hicieron con la convivencia de hecho

incluso legisladores cristianos como Justiniano y Alfonso X El Sabio en las

Partidas.

VESTIGIOS MÁS SOBRESALIENTES

Como ésta es una Institución de gran valía jurídica en el Derecho de Familia, se

considera necesario hacer una retrospección histórica con la finalidad de

encausarnos en esa referencia cardinal del Derecho Civil que tuvo sus gérmenes

en la legislación del Lacio. No sin olvidar que es vano buscar un Derecho de

Familia anterior a la codificación. Es menester partir del Code civil francés. Las

grandes compilaciones jurídicas del pasado –v. gr. Corpus Iuris, Partidas, Leyes

de Toro o el Landrecht prusiano de 1794–, dedicaron buena atención a los

problemas jurídicos familiares, pero sus normas están dispersas, diseminadas

2 Así, Pérez Alonso, la Familia entre el pasado y la modernidad, que insiste en que a pesar de la apariencia y los paralelismos, no existe analogía entre ambas figuras.

asistemáticamente, entreveradas de preceptos éticos, religiosos, educativos, etc.

El Derecho de Familia nace legislativamente con el Code francés (1804) y se

configura científicamente a partir de la primera pandectista y, en especial, tras el

sistema de Savigny.

De esta manera haciendo honor a esa historicidad, se denomina concubinato a

aquella institución jurídica, formada a partir de la convivencia de un hombre y una

mujer libres, sin affectio maritalis3, por tanto, sin honor matrimonii y sin conubium4.

El sentido de esta institución se encuentra en la desigualdad básica entre los

individuos que caracteriza la sociedad y el Derecho romano. No todos aquellos

que querían convivir juntos tenían la capacidad jurídica necesaria para casarse.

Establecían entonces una relación de hecho que, cuando tenía carácter de

estable, se denominó concubinato y a la que el emperador Augusto concedió

sanción legal. Verbigracia, era frecuente el carácter estable de uniones de hecho

entre hombres de la clase senatorial y mujeres de rango inferior; en estos casos

se hablaba de concubinato, puesto que se daba la convivencia continuada, sin

conubium, affectio maritalis ni por supuesto, honor matrimonii 5.

El concubinato, que Augusto eleva al rango de institución jurídica, requiere la

existencia de monogamia. Sólo puede haber una concubina; ésta debe haber

cumplido doce (12) años, y no puede haber prohibiciones legales.

En el concubinato lo más importante es la convivencia. Sería inconcebible por

ejemplo hablar de concubinato entre ausentes, además no se habría dado la

siguiente regla, aplicable al matrimonio también: “vir absens uxorem ducere potest;

uxor absens, nubere non potest”, es decir, que con la esposa ausente no podrá

3 Requisito sine qua non para la existencia del matrimonio romano, caracterizado por la intención continuada de los contrayentes de vivir como marido y mujer (D. 34, 1, 32, 13). La cuestión fundamental en cuanto a la significación de la affectio maritalis es que affectio no significa afecto, sino actitud mental, intención. Del mismo modo que en el ámbito contractual, la expresión affectio societatis sirve para expresar la intención de ser socios, necesaria para que entre dos o más personas se considere una relación de sociedad, y a nadie se le ocurre pensar que los socios deban amarse, los cónyuges deben tener la intención de considerar la relación de convivencia que establecen como matrimonial. Amor y matrimonio eran en Roma cosas bien diferentes. Los romanos se casaban porque ése era un deber cívico, una necesidad pública. Por eso se define el matrimonio como: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae divini et humani iuris communicatio D. 23, 2 I (modestito). El matrimonio es la unión de hombre y mujer en pleno consorcio de su vida y comunicación de derecho divino y humano. 4 Capacidad jurídica para contraer matrimonio válido, por no existir obstáculo derivado de la condición de las personas o de su situación social o parentesco (G. 1, 56 s, Ulp. 5, 2 s).5 Respeto o consideración que se deben los cónyuges recíprocamente (D. 39, 5, 31).

celebrarse el matrimonio. En el matrimonio, en cambio, lo más relevante era la

affectio maritalis y, por tanto, la característica que más diferencia ambos institutos

es que en el concubinato no se da el honor matrimonii, manifestación externa de la

affectio maritalis (Roldán, 1998, 49).

En las Fuentes genuinas encontramos estos pasajes:

In concubinato potest esse, et aliena liberta et ingenua, et maxime ea, quae obscura loco nata est; vel quaestum corpore fecit, alioquin si honestae vital, et ingenuam mulierum in concubinatum habere maluerit, sine testatione hoc manifestum faciente non conceditur, sed necesse est ei, vel uxorem eam habere, vel hoc recusantem stuprum cum ea committere. D. 25,7,I, 3 (Marciano).

Se puede tener como concubina a la liberta de otro y a la mujer que nació libre, sobre todo la de origen humilde o la que ejerció la prostitución; en cambio, si quisiera alguien tener como concubina a una mujer de vida honrada o que nació libre, es manifiesto que no se le permite hacerlo, sino que es necesario que la tenga como mujer legítima o que, si no quiere tenerla así mantenga con ella una unión ilícita.

…in concubinato habere posse sine metu criminis, in quas stuprum non committitur. D. 25,7,I,I (Ulpiano).

Se puede estar en concubinato, sin temor al reproche de cometer delito, con aquellas con quienes no cabe el delito de unión ilícita.

Para ampliar con un ejemplo, el gobernador de la provincia carecía de conubium

para poder realizar un matrimonio legítimo con mujer de su provincia (se

consideraba que podía beneficiarse esa provincia en perjuicio de otras) y era

perfectamente legítima, y aun frecuente en estos casos, la relación de concubinato

entre ellos. Fuera del concubinato estaban las relaciones ilícitas de stuprum, delito

consistente en mantener relaciones extramatrimoniales con mujer soltera o viuda

honrada. Por otra parte la prostitución femenina no se consideraba delito y las

prostitutas por definición no cometían stuprum, como tampoco eran reos del delito

de stuprum los que se unían con mujeres de escasa consideración social, como

las que se dedicaban al teatro6.

6 Como se recuerda el caso de Teodora, esposa del Emperador Justiniano, quien era una bailarina del circo romano, circunstancia que limitaba su capacidad jurídica. Se convirtió en la emperatriz de Oriente de 527 a 548, quien era ambiciosa, muy religiosa e inteligente, fue el alma del gobierno de Justiniano.

El hijo de la concubina no era legítimo, ahora bien, a diferencia de lo que sucedía

con los hijos fruto de otras relaciones extramatrimoniales, se trataba de un hijo

natural, susceptible de ser legitimado mediante distintos expedientes jurídicos. En

definitiva, el concubinato no tuvo en Roma, al menos hasta que comenzó a

dejarse sentir la influencia cristiana, la consideración peyorativa que ha tenido en

nuestra sociedad moderna.

El concubinato como unión lícita en la que la mujer no se igualaba al marido fue

reglamentado por el Derecho romano, que establecía:

a.- No podía existir entre impúberes,

b.- No podían tenerse varias concubinas,

c.- El hombre casado no podía tener concubina,

d.- El parentesco impedía el concubinato,

e.- El hijo no podía tomar por concubina la que lo fue de su padre, y viceversa.

En tiempos de Justiniano, los hijos se llamaban naturales (vulgo concepti), y frente

a la madre, eran iguales en todo a los legítimos (iustus). Frente al padre, tenían

ciertos derechos, tenían padre conocido. V. gr. Derecho de alimentos, podían

heredar por testamento: ½ de sus bienes, si el padre tenía hijos legítimos. Si no

los tenía, pero tenía otros parientes, podía heredar 3/12. Si no tenía ningún

pariente legítimo: todo. En estos casos Justiniano le atribuyó la totalidad del

acervo hereditario al hijo fruto de esta relación o convivencia de hecho o more

coniugali. Justiniano además les dio 1/6 parte de la sucesión ab-intestato de su

padre (de cujus), muerto sin hijos legítimos (Caldera Rafael, 1995, Tomo I, p.70).

El concubinato fue suprimido en Oriente por el Emperador León el filósofo por

considerarlo lesivo a los intereses del matrimonio. En Occidente perduró largo

tiempo.

NUEVOS PARADIGMAS DE DERECHO FAMILIAR EN EL TERCER MILENIO. ESPECIAL

CONSIDERACIÓN DE LA CONVIVENCIA MORE CONIUGALI.

En cualquier caso, la familia de la era tecnológica o postmoderna —familia

postnuclear la llama Salustiano del Campo—, en los primeros momentos de

atravesar la puerta de entrada al tercer milenio, tiene poco en común con el

modelo clásico de familia que Napoleón pregonaba en su Code. Una familia con

más libertad entre sus miembros, enemiga del autoritarismo y la jerarquización,

familia nuclear o seminuclear, secularizada, inestable, a menudo enferma de

incomunicación, contagiada del hedonismo de la sociedad consumista, roída por el

virus de la mentalidad anticonceptiva, con miedo a engendrar hijos.

Cuando ya luce la aurora del XXI, no hay familia, sino familias, como no hay

propiedad, sino propiedades: familia conyugal, sentimental o concubinaria,

monoparental, plurigeneracional, prolongada, adoptiva y otras. La ruptura de

amores, vínculos y compromisos familiares deja las relaciones personales y

económicas de sus miembros a merced del pacto y la judicialización. La apelación

a la íntima comunidad de vida y amor del Código de Derecho Canónico suena

cada vez más a melodía celestial, si aquí abajo, en la ciudad del César, nos

acercamos a ese mundo, con frecuencia suburbial, de las pensiones o alimentos

impagados, de la guarda y custodia arrebatada, las tensiones del derecho de

visitas, la interminable liquidación de gananciales, las pugnas entre padres y

acogedores familiares, y así sucesivamente.

En definitiva Familia que se abre al siglo XXI, Familia paradójica: se elige la unión

de hecho, pero se reclaman las ventajas del matrimonio; la esposa trabaja y el

marido tiene la potestad doméstica; los hijos se revelan contra la autoridad de los

padres, y a la vez permanecen en el mismo hogar cuando han superado con

creces la mayoría de edad.

La familia de la era de la globalización7, en suma, es una familia con heridas

visibles: la disgregación de sus miembros, la violencia doméstica, la

incomunicabilidad, los padres que declinan el papel fundamental de la educación

de sus hijos, los silencios envenenados, la rutina que convierte al grupo familiar en

un organismo sin impulso, el tedio de lo cotidiano, la falta de valores éticos, y así

7 O de la “pequeña aldea”, o de la mundialización o del world small de nuestros colegas anglosajones como un hecho incontrovertible que los “patrones de consumo masivo occidentales”, se han difundido planetariamente, específicamente los valores del consumismo estadounidense. En opinión de Kenneth E. G.: “En nuestro desvarío de innovación tecnológica y de esclavitud ante la comodidad y la conveniencia, hemos diseminado, como aprendices de brujo, una super cultura de rascacielos, aeropuertos, universidades, películas y música rock que barre el mundo, como una gran epidemia”. Kenneth E. G. “What went wrong, if Anything, Since Copernicus?”, Bulletin, January 1999.

un largo etcétera de nubarrones que obscurecen a menudo la luz reconfortante del

hogar.

Sin duda, nuestra Constitución acertó propiciando la protección social, económica

y jurídica de la familia (art. 778) configurando el matrimonio y las uniones estables

de hecho. Teniendo de esta manera la mens legis una visión muy amplia, ya que

la familia no es en nuestros días un modelo uniforme, como pudo ser la familia

patriarcal o la familia específica de la burguesía liberal.

INCOMPATIBILIDADES ENTRE DOS INSTITUTOS: FAMILIA MATRIMONIAL Y FAMILIA MORE

CONIUGALI

Se plantea tradicionalmente la dialéctica familia matrimonial-familia more coniugali

en términos de demonialización (esta última tiene connotaciones peyorativas, una

valoración sensoria) y de canonización (el matrimonio es la única convivencia

heterosexual correcta). También se ha planteado en un plano dialéctico: el

matrimonio sometido a un intervencionismo legal, la unión libre dejada al arbitrio

de la más amplia autonomía privada. Como si ésta fuera la situación cómoda

porque rechaza las normas del Derecho de Familia, y aquella la incómoda porque

se somete necesariamente a ellas.

8 “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. Asimismo, sucede en otros países latinoamericanos, a modo de ejemplo PANAMÁ, donde el nuevo Código de Familia de la República de Panamá del matrimonio de hecho (de 03 de enero de 1995), dispone expresamente que: “la unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtir{a todos los efectos del matrimonio civil” (Art.53). Igualmente el Código de Familia de la República Centroamericana de EL SALVADOR (de 01 de octubre de 1994), regula la unión no matrimonial a través de la aplicación de normas de régimen matrimonial, cuando los convivientes “hubiesen hecho vida en común libremente, en forma singular, continua, estable notoria, por un período de tres o más años” (Art.118). En CUBA, el artículo 18 del Código de Familia de 1975 establece que “la existencia de una unión no matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio”. Este movimiento Codificador también se observa en el viejo continente ya que los ordenamientos jurídicos de países como ALEMANIA, ITALIA, ESPAÑA y FRANCIA, entre otros, han utilizado los mismos recursos técnicos para resolver los problemas derivados de las parejas de hecho; así en Francia recientemente se ha aprobado la Ley del 15 de noviembre de 1999, relativa al “Pacte Civil de Solidarité”, que reconoce un nuevo estatuto a las parejas de hecho, incluidas las homosexuales y las equipara en algunos derechos con los del matrimonio”.

De esta manera el matrimonio9 escapa cada vez más a la rigidez legal, propende a

huir de su prisión jurídica: las formalidades para contraerlo se simplifican cada vez

más, su duración a menudo es transitoria; su disolución, prácticamente

consensual; la separación, fácil; la nulidad, declarada cada vez más

expeditamente, sobre todo por los tribunales eclesiásticos, ante los avances

insospechados de la psicología y de las ciencias antropológicas. Sin duda, la

degradación de los aspectos institucionales y hondamente afectivos del

matrimonio, que le dieron en otras épocas estabilidad y firmeza, se ha producido

en beneficio de los elementos efímeros, más próximos a su naturaleza de contrato

por principio disoluble.

Por contra, las parejas no casadas acuden constantemente a los tribunales en

demanda de alimentos, prestaciones sociales, derechos sucesorios,

reconocimiento de un régimen económico matrimonial, reivindicación de bienes

adquiridos durante la unión, solicitan la legalización de su status, la eficacia de sus

contratos verbales o escritos. Es decir, se encuentran atados por la contradicción

interna entre la libertad que buscaron primordialmente y la norma jurídica que, al

otorgarles protección, restringe la autonomía consustancial a su convivencia

extraconyugal.

En la actualidad muchos huyen del matrimonio con el propósito de cohabitar sin

estorbos legales, en plena libertad. Luego se descubre que el Derecho nos

circunda por doquier y es imposible la huida, como el naufrago rodeado de agua

por todas partes y sumergido en ella. Y esto acaba por romper la unión que se

creyó libre.

9 El Matrimonio considerado como un sistema que ha tenido en todas las épocas dos finalidades características: el del aseguramiento de la descendencia, a la vez que el control de las relaciones sexuales, y el asistencial, para todos los miembros que pertenecen a una misma familia. La regulación del matrimonio en las diferentes épocas ha partido del principio de ser la base para la constitución de la familia. Los sistemas dominantes hasta la Revolución Francesa estuvieron basados en dos elementos importantes, que pudieron plantearse como contrarios entre sí: la consideración del matrimonio como sacramento y su concepción como contrato. La primera concepción era propugnada por la Iglesia Católica sobre todo a partir del Concilio de Trento, ligándose a ella el principio de la indisolubilidad del matrimonio. El otro sistema, es decir, el de entender que el matrimonio era un contrato, partió de los juristas que pertenecían al iusnaturalismo racionalista, en base, sobre todo, a la doctrina del consentimiento. Hobbes afirmaba que el contrato legal admitido por la ley civil entre hombre y mujer para vivir juntos es un matrimonio, con independencia de su consideración como sacramento. Esta doctrina comportaba la consagración del consentimiento como base del matrimonio y, como consecuencia lógica, la admisión de la posibilidad de disolverlo por divorcio. Para más ver López A. M. y otros (1997). Derecho de Familia. Valencia-España: Tirant lo blanch.

La protección integral del matrimonio no debe menoscabar la tutela suficiente de la

unión more coniugali, cuando ésta es seria, estable, vivida con cariño y entrega.

Son dos órdenes de vivir el amor sexual y familiar con refrendos jurídicos diversos.

Refrendos jurídicos diversos que obedecen a figuras jurídicas profundamente

diferentes:

El matrimonio es una comunidad de vida, que ha acompañado inseparablemente

al hombre y la mujer desde sus orígenes en el planeta, institucionalizado por el

Derecho, la sociedad y la religión como una forma paradigmática de convivencia

estable o perdurable, con la función indeclinable de engendrar seres humanos,

protegerlos y educarlos.

Las uniones de hecho, por el contrario, han tenido su origen en la huida de

vínculos estables y ataduras jurídicas; viven a menudo instaladas en una

convivencia efímera, nacida de compromiso expreso o tácito, con conciencia de

temporalidad. No son un matrimonio de segundo orden (como pudo ser el

concubinato en el Derecho romano justinianeo, valorado como inaequale

coniugium), sino una forma de convivencia entre hombre y mujer que sólo

aparentemente recuerda la unión conyugal.

Es frecuente que las relaciones de cohabitación se extingan en breve plazo por

consentimiento mutuo o decisión unilateral, o simplemente se transformen en

matrimonio. La pervivencia como unión estable no es frecuente, por la razón

primordial de que la libertad que buscaban en tal unión no la han hallado, víctimas

de sus continuas reivindicaciones jurídicas. Al final se convencen de que para

estar atados, es más seguro el matrimonio y les ofrece mayores ventajas

personales, familiares y respecto de los hijos, amén de las patrimoniales. El

matrimonio no es una situación, sino un estado… Una sociedad, pero la más

natural, la más santa, la más inviolable de todas (Portalis, Discours preliminaire).

Las uniones de hecho o more uxorio, por el contrario, son situaciones de

convivencia jurídicamente lícitas, y en mayor o en menor medida legal o

jurisprudencialmente reguladas.

A pesar de las apariencias10, entre cohabitación y matrimonio no existe analogía,

paralelismo sí, pero no semejanza. Media la distancia que se establece entre

apariencia y realidad, entre factum e ius, entre posesión y propiedad. Brotan de

fuentes diversas; tienen eficacia social distinta; la publicidad acompaña

únicamente al matrimonio; el matrimonio crea un estado civil, no la cohabitación,

que descansa en la pura autonomía privada o en la facticidad de la convivencia,

por mucha affectio more coniugali que la anime.

Pero es aún más rechazable la reductio ad unum, la completa o casi completa

equiparación. Buscar la equiparación entre matrimonio y unión de hecho, como a

menudo piden muchos partidarios es desconocer que estamos ante dos formas

válidas de vivir la unión estable del hombre y la mujer (vir et uxor), apoyadas

ambas en la libre decisión de la persona, en el ejercicio sagrado de la libertad. Son

dos itinerarios distintos. El matrimonio por su propia magnitud institucional deberá

tener una mayor entidad jurídica, pues siempre le acompañarán enojosos deberes,

penosas cargas y gravámenes. La unión more coniugali merecerá una menor

tutela del Derecho, porque sólo así podrá respetarse la elección de una vía más

expedita, que los convivientes desean transitar ligeros de equipaje. La

equiparación ahogaría la espontaneidad y la fluidez de la cohabitación, su misma

razón de ser, el sueño puramente soñado de un utópico amor libre.

EFECTOS JURÍDICOS DE LAS FAMILIAS DE HECHO

La trascendencia jurídica de estas Uniones de Hecho se plantea en términos

comparativos con el matrimonio, pues estas uniones responden a un proyecto o

intereses similares a éste último.

El Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela es del criterio, como también lo es

el Tribunal Constitucional español, que la pareja heterosexual, la unión de hecho o

la convivencia more uxorio no constituye una situación ilícita o ilegal; su regulación

no es inconstitucional, pero tampoco se puede exigir, pues corresponde a los

poderes públicos la iniciativa en este sentido. Se manifiesta normalmente “que son

10 El sabio aforismo de Alciato, ubi eadem ratio, ibique eadem legis dispositio es el punto de partida del procedimiento analógico según quedó formulado siglos antes de la Glosa (procedere de similibus ad sililia).

realidades constitucionalmente diferentes, siendo posible por ello que el legislador,

dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente las

consecuencias de la diferente situación en cuestión” (Morais, María, 2001).

En el discernimiento generalizado se diferencian dos tipos de consecuencias o

efectos: Unos referidos a relaciones no estrictamente familiares; y otros a

relaciones entre la pareja y terceros.

En el primer grupo, esto es, el de las consecuencias que se refieren a relaciones

no estrictamente familiares, la unión de hecho constituye un dato más del

supuesto normativo, como pueden ser las prestaciones de la seguridad social, el

tratamiento fiscal, pretensión de enriquecimiento, siendo la protección de la

familia en relación a determinados bienes la que determina su presencia en el

supuesto de hecho. Su equiparación al matrimonio puede ser que venga impuesta

por el principio de igualdad, o que ésta no sea exigible constitucionalmente, no

existiendo en todo caso ningún obstáculo desde el punto de vista constitucional

para que se le reconozca a la pareja de hecho efectos iguales o similares a los del

matrimonio.

Distinto del anterior grupo es el de los efectos que disciplinan las relaciones entre

la pareja y de ésta con terceros, que responden más típicamente a un estatuto

matrimonial, como serían las relaciones personales de los convivientes, el régimen

económico en la pareja, obligación de alimentos en las parejas de hecho, los

efectos de la crisis de la pareja, liquidación del patrimonio de la pareja, derechos

sucesorios (sucesión testamentaria y ab intestato)..., en definitiva, la materia

propia del derecho de Familia.

SUPUESTO

La falta de requisitos legales para su constitución no implica que se carezca de

una noción de la que partir, ya que las relaciones more uxorio11 cuentan con una

tipicidad social que la asemejan al matrimonio.

Ahora bien, la falta de control en su constitución no supone un obstáculo para que

se requiera la concurrencia de ciertos requisitos al efecto de constatar la

existencia de esa convivencia con vocación de permanencia en la que consiste la

unión de hecho: así, se puede exigir un plazo de convivencia, o puede bastar que

hayan tenido descendencia en común; también se puede requerir que la situación

tenga cierta notoriedad o sea pública o que sea inscrito en un Registro Civil ad

hoc. Incluso, se puede requerir que entre los convivientes no concurra

determinados impedimentos, como pueden ser el de la edad, el de parentesco o el

de ligamen.

REGIMEN LEGAL: EN GENERAL

En el ordenamiento jurídico venezolano las parejas de hecho carecen de un

tratamiento unitario, sólo se contemplan algunos efectos aislados en diferentes

textos legales, y todos ellos son similares a los del matrimonio. A la pareja de

hecho heterosexual se le permite adoptar, también optar por la reproducción

asistida; se le tiene en cuanta para la pérdida de la pensión dimanante de la

separación o divorcio, para el ejercicio de la patria potestad o para la

emancipación de los hijos. En materia de responsabilidad civil y seguro, se está

propiciando la similitud entre el viudo y el miembro supérstite de la pareja de

hecho para la percepción de la indemnización por causa de muerte.

En relación a las prestaciones de la seguridad social, en la actualidad, no se

contempla en la normativa específica de la seguridad social al conviviente de

hecho como beneficiario de algunas de sus prestaciones que parten de la realidad

del matrimonio. Así ocurre con la pensión de viudedad, con la indemnización por

11 Por cuanto estas situaciones de cohabitación consisten en la unión sexual de dos personas, del mismo o distinto sexo, que con vocación de permanencia mantienen una convivencia estable, diferenciándose de aquel en que su fundamento está en la voluntad constante de convivencia y no en la declaración formal de contraer un vínculo.

fallecimiento. Sólo cabe respecto a la asistencia sanitaria en la medida que se

incluyan estos convivientes en el concepto de asimilados o asegurados.

Los efectos jurídicos de las relaciones de hecho se palpan, sobretodo, en las

constantes reclamaciones de los convivientes por ante los Tribunales

competentes, en las que se solicita la aplicación de la normativa matrimonial. Y

ello se ha hecho una vez que la pareja ha entrado en crisis con ruptura de la

convivencia, con el fin de que se le reconozca los mismos efectos previstos para el

matrimonio, concretamente los derivados de la liquidación del régimen económico,

y más específicamente el régimen de gananciales, además de las otras medidas

previstas legalmente.

De esta manera, en lo que tiene que ver con la guarda y custodia de los hijos, el

principio de igualdad que inspira toda normativa referida a la filiación impide que

se puedan establecer diferencias respecto al ejercicio de las facultades derivadas

de la patria potestad, según los padres estén o no casados. En consecuencia esta

materia se rige por las reglas generales, sin que exista ninguna especifidad para

las parejas de hecho. Cuando acontece la crisis de la pareja las medidas a

adoptar en orden a la guarda y custodia de los hijos comunes, están presididas,

igual que para los hijos matrimoniales, por el interés de éstos.

Tomando en cuenta el régimen económico de las parejas de hecho o more

uxorio, las pretensiones que en esta materia se han planteado han ido dirigidas

primordialmente a solicitar la aplicación de las normas que regulan la liquidación

del régimen de gananciales, cuya consecuencia es el reparto por mitad de las

ganancias obtenidas durante el matrimonio. En este punto, es de advertir que en

la legislación venezolana la unión familiar de hecho no supone la existencia de

una comunidad patrimonial, pues al igual que el matrimonio, puede que no exista

comunicabilidad de ganancias, sin que obligatoriamente hayan de ponerse en

común las que cada uno de los convivientes pueda obtener; serán los pactos o

acuerdos de la pareja los que fijen el régimen de los bienes o ganancias

adquiridos durante la convivencia. En este sentido, se admite que la pareja al

inicio de la convivencia regule sus relaciones patrimoniales por pacto adoptando

un régimen económico, que será el que se aplique en el momento de la crisis. A

falta de tal pacto es posible que producida la crisis se llegue a un acuerdo acerca

de la titularidad de los bienes adquiridos. Finalmente, la regla que veda el

enriquecimiento injusto, la reclamación de cantidad por prestación de servicios o la

gestión de negocios, pueden servir en algún caso para evitar que uno de los

convivientes se beneficie económicamente de la colaboración o aporte del otro.

En materia de obligación de alimentos12 entre convivientes o derecho de

pensión el criterio seguido por nuestro ordenamiento jurídico, es que no existe un

deber de recíprocos alimentos entre los convivientes similar al que existe entre los

cónyuges. De allí, que esa ausencia pueda suplirse por la celebración de pactos

que vinculen jurídicamente a la pareja y, en su defecto, por el recurso de los

Tribunales a otras figuras tradicionales del derecho, distintas de la institución

alimentaria.

Las pretensiones de los convivientes se extienden también a otras posibles

consecuencias típicas del matrimonio, que se formalizan una vez que la pareja se

ha disuelto; así se han reclamado los derechos sucesorios o hereditarios que

corresponden al cónyuge supérstite o viudo, lo que no es posible con la legislación

actual, sin embargo nada impide que el conviviente pueda ser beneficiario de una

disposición testamentaria, siempre, claro está, que se respete la legítima de los

herederos forzosos o necesarios. En relación a la sucesión intestada la delación

se establece claramente en el Código Civil venezolano a favor de los parientes

consanguíneos del de cujus, del cónyuge viudo y del Estado. A partir del tenor

literal del Código no es posible atribuir vocación hereditaria a los convivientes en la

sucesión legal.

DISTINTAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS EN MATERIA DE RELACIONES NO

MATRIMONIALES

Sí han existido distintas iniciativas legislativas en este sentido que aún no se han

materializado en un texto legal. Todos los países latinoamericanos cuentan hoy

con sus legisladores a los efectos de lograr un régimen jurídico que regule las 12 A diferencia de la obligación o pensión alimentaria del padre para con sus hijos fruto de esta relación de hecho, en la que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) no hace distinción alguna de los mismos, resultando siempre el progenitor obligado imperium legis.

relaciones de la pareja de hecho. En Venezuela ésta es una preocupación

constante de nuestros parlamentarios y, sobre todo, de nuestros jueces de familia

que día a día, en sus recintos, se enfrentan a esta realidad social que va en

incremento. Cabe resaltar, en España, la Proposición de Ley presentada por el

Grupo Parlamentario de Coalición Canaria en el que se prevé el derecho a

alimentos, derechos hereditarios, así como su equiparación al matrimonio en la

normativa laboral y de la seguridad social, la referida a la función pública y clases

pasivas del Estado, y la que regula el impuesto de sucesiones y donaciones.

También es de resaltar el proyecto actualmente en tramitación en el Parlamento

catalán de modificación del Derecho de Familia13.

13 Para más información ver López, A.M. (1997) Derecho de Familia y Martínez Eva (2001) Matrimonio y Uniones de Hecho, que dejan ver la preocupación del problema que plantean las relaciones de hecho en cuanto al alcance de sus efectos, de esa protección social, económica y jurídica que los poderes públicos le deben deparar.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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