REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA … · ofrecimiento de la verdad de HERNÁNDEZ SOLARTE ante ese órgano23. 19. El día 15 siguiente, la Asesora Legal de la Misión

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE REVISIÓN

Bogotá, 15 de mayo de 2019

SRT-AE-030/2019

Aprobada en Acta No. 032 del 15 de Mayo de 2019

I. ASUNTO POR RESOLVER

Procede la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, a resolver la solicitud de

aplicación de la garantía de no extradición invocada por el ciudadano SEUXIS

PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, a través de apoderado.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SOLICITANTE

1. Se trata del señor SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE,

identificado con la cédula de ciudadanía número 92.275.786, expedida en

Toluviejo, Sucre, quien actualmente se encuentra privado de la libertad en el

Establecimiento Penitenciario y Carcelario “La Picota” (COMEB) de Bogotá.

III. ANTECEDENTES

2. El 11 de abril de 2018 la Secretaría Judicial dio cuenta de la solicitud de

garantía de no extradición elevada por el apoderado del ciudadano SEUXIS

Expediente Orfeo: 201834008010003E

Solicitante: Seuxis Paucias Hernández Solarte

Asunto: Resuelve sobre la aplicación de garantía de no

extradición

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PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, quien fue aprehendido en cumplimiento

de la orden de captura expedida por la Fiscalía General de la Nación en razón de

la nota verbal No. 0587, por medio de la cual la Embajada de los Estados Unidos

de América solicitó su detención provisional con fines de extradición1.

3. Mediante auto SRT-AE-004/2018 del día 19 de abril de 20182, la Sección

dispuso agotar la fase previa y solicitó a las entidades respectivas remitir todos

los documentos relacionados con el trámite de extradición del aludido.

4. El 24 y el 27 de abril del mismo año, los Ministerios de Relaciones

Exteriores3 y de Justicia y del Derecho4, respectivamente, enviaron los

documentos requeridos. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, el 26 de

abril de 2018, informó, que no remitiría lo solicitado, considerando que el proceso

de extradición iniciaba con el pedido formal de extradición por parte del Estado

requirente5.

5. El 16 de mayo de 2018, esta Sección profirió el auto SRT-AE-007/2018, en

el cual avocó conocimiento de la solicitud, ordenó la suspensión del trámite de

extradición, requirió a la Fiscalía General de la Nación la remisión de la

información ya solicitada, corrió traslado a las partes para que pidieran las

pruebas que consideraran necesarias y remitió copia de esa decisión a los demás

componentes del SIVJRNR6.

6. El Fiscal General de la Nación, el 23 de mayo de 2018, se pronunció sobre

el requerimiento, expresando su competencia para conocer de la orden de

captura con fines de extradición y de las solicitudes relacionadas con ella, por lo

que instó a esta dependencia para que le remitiera la solicitud elevada por el

peticionario el 11 de abril de ese año7. En la misma fecha, presentó a la Corte

Constitucional, sin previo traslado a esta Sección, memorial en el que solicitó

resolver un conflicto positivo de jurisdicciones.

1 Fol. 1 y siguientes C.O. 1. 2 Fol. 41 y siguientes C.O.1. 3 Fol. 55 y siguientes C.O.1. 4 Fol. 78 y siguientes C.O.1. 5 Fol. 180 y siguientes C.O.1. 6 Fol. 195 y siguientes C.O.1. 7 Fol. 243 y siguientes C.O.1.

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7. La Procuraduría interpuso recurso horizontal8 contra algunas órdenes

dictadas en el auto de 16 de mayo de 2018 y, subsidiariamente, apelación contra

la de suspender el trámite de extradición. Por su parte, el apoderado del

solicitante de la garantía, el 31 de mayo de 2018, elevó sus peticiones probatorias.

8. La Corte Constitucional, mediante proveído del 1º de junio de 2018, avocó

conocimiento del conflicto de jurisdicciones promovido por el Fiscal General de

la Nación, motivo por el cual, el 8 de junio siguiente, esta Sección dispuso remitir

el expediente del trámite de aplicación de garantía de no extradición a aquella

Corporación y ordenó suspender su actuación hasta que se emitiera el

pronunciamiento respectivo9. Ese mismo día, la Cancillería remitió la solicitud

formal de extradición junto al expediente original del trámite adelantado en

contra del ciudadano HERNÁNDEZ SOLARTE.

9. El 18 de julio de 2018, se recibió el oficio de notificación del auto 401 de 27

de junio de 2018, por medio del cual la Corte Constitucional resolvió el conflicto

y dispuso que la competencia para ordenar la captura con fines de extradición y

conocer las controversias en relación con ella, le correspondía al Fiscal General

de la Nación; que la Sección continuara conociendo la solicitud de garantía de no

extradición, por lo que ordenó a la fiscalía remitirle inmediatamente el

expediente. Igualmente inaplicó una expresión contenida en el artículo 134 del

Reglamento de la JEP y en el numeral 1° del Protocolo 001 de 2018 expedido por

esta Sección que ordenaba suspender el trámite de extradición, razón por la cual

dejó sin efectos el numeral 2° del auto de 16 de mayo de 201810.

10. Mediante auto SRT-AE-0045/2018 del 12 de septiembre de 2018, la Sección

resolvió no reponer la decisión que había sido recurrida por la Procuraduría

General de la Nación contra la decisión por medio de la cual se avocó

conocimiento11. El mismo día, en proveído SRT-AE-046/201812, instó al Fiscal

General de la Nación para que diera cumplimiento inmediato a lo ordenado por

la Corte Constitucional en el auto 401 de 27 de junio de 2018, en el sentido de

remitir el expediente completo contentivo del trámite de extradición seguido al

8 Fol. 247 y siguientes C.O.1. 9 Fol. 57 y siguientes C.O. 3. 10 Fol. 140 y siguientes C.O. 3. 11 Fol. 203 y siguientes C.O. 3. 12 Fol. 217 y siguientes C.O. 3.

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ciudadano HERNÁNDEZ SOLARTE, incluyendo la documentación y el

respaldo probatorio (audios y videos) que estuvieran en su poder.

11. El 19 de septiembre de 2018, empezó a correr traslado de 10 días para que

las partes solicitaran las pruebas que consideraran necesarias.

12. El Fiscal General de la Nación, el 25 de septiembre siguiente, informó a la

Sección que, a través de comunicación del 26 de julio de 2018, remitió la totalidad

del expediente e indicó que no tenía las evidencias que sustentaban el pedido de

extradición de la autoridad extranjera, además resaltó que conforme al artículo

54 de la ley 1922 de 2018 la Sección no podía decretar pruebas. No obstante,

expresó que “podría compartir (…) algunos elementos materiales probatorios que

fueron recaudados en sendas investigaciones contra el señor MARLON MARÍN (y no

contra el señor Seuxis Paucias HERNÁNDEZ SOLARTE), que obran en los radicados

números (…), en los cuales se alude a las actividades del ciudadano HERNÁNDEZ

SOLARTE, las cuales fueron ofrecidas en su oportunidad a las autoridades de los Estados

Unidos de América”13.

13. Sin que la Sección se hubiera pronunciado sobre el ofrecimiento efectuado

por el Fiscal General de la Nación, el 1º de octubre siguiente, éste hizo llegar un

medio magnético correspondiente a memoria USB en la que adujo contenía los

elementos materiales probatorios recaudados en las investigaciones llevadas a

cabo contra el señor Marlon Marín Marín14.

14. La defensa, el 2 de octubre siguiente, anunció que renunciaba a las

pruebas solicitadas el 31 de mayo de 201815, al considerar que en el oficio del 25

de septiembre de 2018 remitido por la fiscalía, se expresaba que no contaba con

las evidencias que sustentaban el pedido de extradición.

15. El 23 de octubre de 2018, mediante auto SRT-AE-059/2018, esta

Colegiatura resolvió las solicitudes probatorias, y decretó pruebas de oficio,

dentro de estas, se solicitó al Estado requirente que, en virtud del principio de

cooperación internacional, allegara con destino a este proceso las evidencias

13 Fol. 248 y siguientes C.O.3. 14 Fol. 255 y siguientes C.O.4. 15 Fol. 266 y siguientes C.O.4.

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enlistadas en los soportes de la petición de extradición. Esta providencia fue

impugnada tanto por el apoderado del solicitante de la garantía, como por el

Ministerio Público16. Con auto SRT-AE-070/2018 del 15 de noviembre de 2018,

esta Sección dispuso no reponer la determinación impugnada17.

16. Para el cumplimiento de la decisión, el 22 de noviembre de 2018, se libró

carta rogatoria con destino al Departamento de Justicia de los Estados Unidos de

América18, para lo cual debió ser traducida al idioma oficial del país de destino19

y se realizaron los trámites de apostillaje ante Cancillería20. El 26 de noviembre

del mismo año se libraron por secretaría de la Sección de Revisión los oficios y

comunicaciones dirigidas al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Fiscalía

General de la Nación, reiterados a la última entidad el 28 de noviembre siguiente,

atendiendo la solicitud de documentación en original. El 29 del mismo mes y

año, el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos Consulares de la

Cancillería, informó que la carta rogatoria había sido redireccionada a la

Dirección de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho21.

17. El 3 de diciembre de 2018 la Directora de Asuntos Internacionales de la

Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la solicitud que se le hiciera en el

auto de decreto de pruebas22.

18. El 8 de enero de 2019 se ordenó incorporar a la actuación el oficio de

notificación remitido por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la

Convivencia y la No Repetición, en el que da cuenta del inicio de la ruta de

ofrecimiento de la verdad de HERNÁNDEZ SOLARTE ante ese órgano23.

19. El día 15 siguiente, la Asesora Legal de la Misión de Verificación de las

Naciones Unidas en Colombia allegó la prueba referida al proceso de dejación

de armas tanto del solicitante de la garantía, como de las FARC-EP24.

16 Fol. 272 y siguientes C.O.4. 17 Fol. 400 y siguientes C.O.4. 18 Fol. 531 C.O.4. 19 Fol. 540 C.O.4. 20 Fol. 529 C.O.4. 21 Fol. 610 y siguiente C.O.4. 22 Fol. 22 y siguientes C.O.5. 23 Fol. 575 y siguientes C.O.5. 24 Fol. 585 y siguientes C.O.5.

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20. El 21 de enero de esta anualidad, previo a que feneciera el plazo para

recaudar la prueba requerida a las autoridades norteamericanas, se emitió un

auto por medio del cual se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sección de

Revisión hacer seguimiento25 al trámite adelantado por los Ministerios de

Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, a la orden de asistencia judicial.

21. Ante la manifestación de las entidades acerca del cumplimiento de los

trámites respectivos, finalizado el lapso conferido para el recaudo probatorio

requerido a la autoridad extranjera, el 29 de enero de 2019 se ordenó correr

traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión26.

22. No obstante, dado que la Directora de Asuntos Internacionales del

Ministerio de Justicia y del Derecho en comunicación del 31 de enero de 201927,

con base en la información rendida por la empresa oficial de correos 4/72, dio a

conocer que la carta rogatoria “no fue entregad[a] en el Departamento de Justicia de

los Estados Unidos, encontrándose en tránsito en ciudad de Panamá”, el 4 de febrero

de 2019 se ordenó dejar sin efectos el auto de traslado para alegar y se prorrogó

por 20 días el término para recibir respuesta sobre la solicitud de asistencia

judicial, plazo que vencería el 7 de marzo de 201928.

23. El 26 de febrero de 2019 se recibió en Secretaría Judicial el oficio MJD-

OFI19-0004706-DAI-1100 suscrito por la Directora de Asuntos Internacionales

del Ministerio de Justicia y del Derecho con el que corrió traslado de la nota

VAA:RT:TSL:TBM de la misma fecha, suscrito por Teresita B. Mutton en

representación de Vaughn A. Ary, Director de la División Criminal del

Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, a través de la que

se pronunció sobre la solicitud de asistencia judicial29. Con auto de 27 de febrero

de 2019, se solicitó a la Secretaría Ejecutiva colaboración para su traducción

oficial al idioma castellano30.

25 Fol. 547 y siguientes C.O.5. 26 Fol. 615 C.O.5. 27 Fol. 628 y siguientes C.O.5. 28 Fol. 652 y siguientes C.O.5. 29 Fol. 718 y siguientes C.O.6. 30 Fol. 722 C.O.6.

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24. Recibida la traducción, el 4 de marzo siguiente la Sección dio por fenecido el

plazo para esperar respuesta sobre la solicitud de asistencia judicial y ordenó

correr traslado a los sujetos procesales para presentar sus alegatos31.

25. Dentro del término, el Ministerio Público, la defensa y el solicitante de la

garantía, presentaron sus alegatos, por lo que, culminada esa etapa procesal

procede la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, a adoptar la

determinación correspondiente.

IV. ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES E

INTERVINIENTE

4.1. El Ministerio Público

26. El Procurador ante la JEP se refirió en extenso a los antecedentes procesales

del trámite y al marco jurídico del Acuerdo de Paz, en el que se consagró como

principio del componente de justicia la centralidad de los derechos de las

víctimas a la verdad y la justicia, la lucha contra la impunidad, la seguridad

jurídica a quienes participaron del conflicto y que se incorporó al Acto

Legislativo 01 de 2017, en el que se establecieron los parámetros de competencia

(temporal, material y personal) para aplicar la garantía.

27. Mencionó que en el trámite previsto en el artículo transitorio 19, esos

factores “son especialísimos”, por tanto, aseguró, no le corresponde a la JEP

“realizar ningún análisis probatorio conducente a determinar la existencia de la conducta

o sus circunstancias, el análisis de la adecuación típica o responsabilidad penal y mucho

menos abrir debates contradictorios propios de un proceso penal ordinario (…) sobre la

eventual culpabilidad o la probable antijuridicidad de los hechos (…) [ni frente a] la

existencia de una conducta penal”. Seguidamente, expuso que la extradición es un

importante instrumento de cooperación internacional que tiene como

fundamento el interés de los Estados por evitar la impunidad.

28. Analizó la garantía a partir de lo consignado en el Acto Legislativo 01 de

2017, el proyecto de ley estatutaria de la JEP, la sentencia C-080 y el auto 401 de

2018, ambos de la Corte Constitucional, para destacar que con ella se realiza el

31 Fol. 731 y siguientes C.O.6.

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objetivo del SIVJRNR de satisfacer los derechos de las víctimas. No obstante,

aseveró que los efectos jurídicos que conlleva la aplicación de esta figura exigen

una “interpretación exegética, limitada y taxativa por parte del órgano que verifica su

cumplimiento”.

29. En lo relativo al caso, estimó que el factor personal se cumple tal y como

lo declaró la Sección de Revisión en el auto SRT-AE-007 de 2018.

30. En cuanto al elemento material consideró que no se cumple pues con los

“elementos fácticos y probatorios que reposan en el expediente” se evidencia que la

conducta fue “cometida con posterioridad a la firma del Acuerdo Final” lo que

descarta que los hechos guarden relación con el conflicto armado.

31. En lo relativo al factor temporal, aseguró que las normas permiten aducir

que la función de la Sección se circunscribe a “realizar un análisis de la conducta

que se presenta en la solicitud de extradición, que se limita a establecer la fecha de

ocurrencia de la misma”. A partir de esa afirmación, concluyó que “en la solicitud

de extradición remitida por las autoridades estadounidenses se evidencia que los hechos

son posteriores a la firma del Acuerdo Final”.

32. En consecuencia, esgrimió que el expediente debía ser remitido a la Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la que le atañe “rendir

concepto previo, con fundamento en el cual se definirá el trámite subsiguiente, sea que se

trate de dar continuidad al proceso de extradición, o del que corresponda para efectos de

investigar y juzgar en Colombia la conducta objeto de solicitud”.

33. Dijo que, a pesar de la ausencia de competencia de esta Sección en el

contexto del proceso de paz, persiste la obligación de esclarecer, investigar y

juzgar las graves infracciones al DIH y a los Derechos Humanos y de restituir los

derechos de las víctimas por ello, destacó que la Corte Suprema de Justicia ya ha

abordado el tema, y en ciertos casos ha privilegiado estos, y anunció que la

Procuraduría seguirá promoviendo en el resto de actuación el respeto de las

garantías de aquellas.

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4.2. EL SEÑOR SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE

34. El señor HERNÁNDEZ SOLARTE hizo un recuento de su vida. Señaló que

militó en la Juventud Comunista, luego en el Partido Comunista Colombiano y

después se integró a la Unión Patriótica (UP); además, fue Personero Municipal

en Colosó, Sucre. En el marco del genocidio a la UP, en el año 1991, ingresó a las

filas de las FARC-EP para salvaguardar su vida y “continuar con la lucha política

revolucionaria”. Indicó que sus responsabilidades allí fueron de orden político, de

educación, de propaganda y de promoción de las artes.

35. Comentó que fue designado suplente, tanto de Bloques como del Estado

Mayor Central, pero con funciones vinculadas a la parte ideológica y de

propaganda. Fue miembro del equipo negociador de las FARC-EP en La Habana

desde que se instalaron las conversaciones hasta que se firmó el Acuerdo Final.

En ese lapso, el pacto sobre sustitución voluntaria de cultivos tuvo especial

resistencia y oposición por parte de la DEA, Agencia que, desde el inicio,

encontró en el Fiscal General a uno de sus “portavoces”, lo que consideró pudo

ser la razón del “burdo montaje” en su contra.

36. Explicó que la garantía de no extradición surgió en los diálogos ante el

temor de las FARC-EP de que la figura pudiera ser usada como herramienta para

someterlos y traicionarlos luego del desarme. Adujo que los hechos demuestran

la materialización de ese recelo. En su opinión la JEP debe establecer si los hechos

que dan lugar a la solicitud son posteriores a la firma del Acuerdo Final y, para

ello, hay que determinar “si se cometieron o no”, para lo cual se puede ordenar

pruebas legal, regular y oportunamente allegadas.

37. Relató que una vez finalizadas las conversaciones de paz fue designado

por su partido como uno de los delegados a la Comisión de Seguimiento,

Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) y en esa

calidad asistió a varias reuniones. En virtud de esa función se dedicó a la

construcción de propuestas normativas para el procedimiento legislativo

especial de paz y a la aplicación de la Ley de Amnistía. Sumado a lo anterior,

hizo un estrecho seguimiento a la implementación de los Acuerdos y al impulso

de proyectos productivos en los Espacios Territoriales.

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38. Dijo que luego de regresar de Cuba, vivió en instalaciones escogidas y

pagadas por el Estado: dos instituciones religiosas, dos hoteles y dos casas,

lugares que funcionaban como hogar/oficina y contaban con medidas de

vigilancia, tales como cámaras, personal de la policía y de la Unidad Nacional de

Protección (UNP) las 24 horas.

39. Indicó que allí atendía a distintas personalidades y amigos del proceso de

paz y fue en ese contexto que se relacionó con Marlon Marín, quien fungía como

promotor de proyectos productivos, pues supo que hizo acercamientos con

empresarios interesados en la implementación de los servicios de salud a

excombatientes y en los proyectos productivos en las Zona Veredal Transitoria

de Normalización (ZVTN), que no tuvieron mayor desarrollo. Incluso, Marín le

dio a entender que estaba vinculado con la Oficina del Alto Comisionado y que

formulaba propuestas productivas con el doctor Carlos Simancas.

40. Relató que en una jornada habitual de trabajo ocurrida en el mes de junio

de 2017, recibió en su residencia la visita de unos empresarios interesados en

hablar de temas relacionados con proyectos productivos, en la cual, por la

prensa, supo luego que quienes intervinieron fueron Armando Gómez, Fabio

Younes, Marlon Marín y al menos dos personas más, los que quedaron

registrados por las cámaras de video instaladas. Explicó que prueba de que la

charla se ejecutó en un contexto de legalidad es que existe una fotografía con

todos los asistentes que ha sido usada para su “linchamiento mediático”. Dijo que

no recuerda haber tenido alguna conversación particular con estas personas

porque no fue un encuentro significativo.

41. Sostuvo que, en vista del incumplimiento del Estado a las leyes de

amnistía, el 26 de junio de 2017, inició una huelga de hambre en solidaridad con

las personas que no habían sido liberadas por lo que recibió visitas de periodistas

y personalidades políticas, en su residencia. Luego de ser internado en cuidados

intensivos, el 20 de julio de 2017, dio por finalizada su huelga y retornó a sus

responsabilidades con la CSIVI y a preparar el “pleno de FARC” que tuvo lugar el

22 y 23 de julio.

42. Indicó que, a finales de 2017, Marlon Marín le dijo que estaba visitando

zonas veredales con personal de la Oficina del Postconflicto para el desarrollo de

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granjas econativas y, a solicitud de aquel, el 2 de noviembre, se concretó una cita

en su residencia con “posibles inversionistas”. Ese día le presentó a los

“empresarios”, uno de los cuales afirmó ser hijo de “Rafael Caro”, supuesto dueño

del grupo empresarial, a quien, pese a no conocerlo, por pedido expreso del

interlocutor, envió un afiche autografiado con la dedicatoria: “Rafael Caro, con

aprecio y esperanza de paz”.

43. Manifestó que ese es un mensaje genérico “con el que firmaba casi todos mis

obsequios, en agradecimiento por el interés de participar del proceso de implementación

y reincorporación de los excombatientes” y que lo hizo en el marco de un breve

encuentro, donde solo se presentaron los asistentes y acordaron efectuar otra

reunión para exponer una propuesta sobre esos proyectos, único tema tratado,

como podría constatarse de existir una grabación de la reunión.

44. Dijo que entre noviembre y diciembre de 2017 siguió en las tareas propias

de la CSIVI. El 14 de diciembre, con autorización de la JEP, viajó a La Habana

por razones médicas y retornó al país el 30 de ese mes. En enero de 2018 inició la

preparación de la campaña electoral y “en el mes de febrero” Marín le pidió una

nueva cita para hablar de los proyectos productivos con los inversionistas

mexicanos, incluso, le requirió que lo atendiera de manera urgente donde se

encontraba. Se fijó para el 7 de febrero, pero por su agenda solo pudo regresar a

Bogotá el 9 de ese mes en la madrugada.

45. La reunión se realizó por pedido de Marín en su residencia el 9 de febrero

a las 5:30 a.m., asistieron, además de éste, los dos extranjeros que conoció en el

encuentro anterior. Allí estos hablaron alrededor de 10 o 15 minutos de

inversiones que harían en las Granjas Econativas. Recordó que él se limitó a

preguntar cómo y cuándo pensaban hacer esos proyectos y ellos expresaron la

necesidad de realizar negocios fuera de México y, además, refirieron que en su

propuesta estaría interesado el presidente de Surinam.

46. Narró que uno de ellos ofreció financiar su campaña, a lo que se negó

tajantemente, argumentando que eso solo se hacía con recursos del Estado.

Indicó que ha requerido a la fiscalía hacer pública la grabación de esa reunión

pues tiene certeza de que no se habló de ninguna transacción, lícita o ilícita, y

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mucho menos de narcotráfico, incluso, rememoró que en el indictment se dice que

en ese evento solo se habló de proyectos.

47. Relató que Marín lo visitó sin cita previa, en varias oportunidades,

pidiéndole que por teléfono les dijera a los empresarios que apresuraran los

proyectos, solicitudes a las que no accedió, las primeras veces explicando que eso

tenía que ser aprobado por el Gobierno previo un trámite y, en la última

oportunidad, respondiendo tajantemente que no estaba interesado en esos

proyectos, que no lo volviera a buscar. Dijo que le pareció extraña la insistencia

y urgencia de esos pedimentos e imaginó que seguramente Marín estaba

involucrado en cuestiones irregulares. Luego, éste le escribió un chat a su

teléfono diciendo, sin ningún antecedente o contexto, que tenía listo el dinero

para la campaña, por lo que cerró esa conversación.

48. Expresó que permaneció en la costa caribe hasta el mes de marzo de 2018

y luego de elecciones retornó a su casa en Bogotá. Preparó el conclave de

Cartagena entre las FARC-EP y el Gobierno, que se llevó a cabo el 24 y 25 de

marzo, luego de eso retornó a Bogotá el 3 de abril. Explicó que el contrato de

arrendamiento de la casa donde vivía en el barrio Nicolás de Federman culminó

en marzo y por eso fue trasladado a otra vivienda donde residió del 3 al 9 de

abril de 2018, día de su captura, por tanto, tilda de incoherente que se diga que

esa residencia era un centro logístico de narcotráfico.

49. Manifestó que dos o tres días antes de que se llevara a cabo su aprehensión,

acudió a dicho lugar Marlon Marín, lo que le resultó, según afirma en su

escrito,“extraño”, como quiera que ni él mismo conocía con claridad la dirección

de esta vivienda, habida cuenta de su traslado reciente. Marín le insistió en lo de

la llamada a los empresarios mexicanos y fue entonces cuando decidió

expulsarlo del lugar de manera categórica, hecho del que son testigos

funcionarios de la UNP y la Policía Nacional. También afirmó que luego se enteró

que Marín estaba intentando algo similar con Iván Márquez, a quien le pidió

enviar una serie de mensajes a empresarios mexicanos.

50. Consideró que su captura es un abuso de autoridad producto de un

“montaje burdo” con el que se pretende desconocer el Acuerdo de Paz, que su caso

es un “falso positivo judicial” con base en un “entrampamiento” montado por la

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DEA y agregó que el Fiscal General tiene una especial animadversión hacia él,

pues desde La Habana planteó objeciones a su designación.

51. El solicitante de la garantía indicó que existen motivaciones políticas y que

le han sido vulnerados varios derechos. Precisó que el Fiscal ha tenido una

injerencia indebida, a la que se suma el papel de la Procuradora Judicial, quien,

según él, insiste en desconocer el cambio en el trámite procesal de extradición

generado por el Acuerdo de Paz. Finalizó solicitando que se reconozca la

garantía de no extradición, se determine su inmediata liberación, se tomen las

medidas que permitan abrir la posibilidad de reconducción de la

implementación de los Acuerdos para hacer realidad el anhelo de paz y ratifica

sus compromisos con las víctimas, la verdad y la reparación integral.

4.3. EL APODERADO DEL SOLICITANTE DE LA GARANTÍA

52. Consideró que, ante la carencia de elementos materiales probatorios y la

“andanada de acciones de los enemigos de la paz”, se debe dejar en libertad a su

representado y aplicar la garantía de no extradición.

53. Sobre los audios enviados por el Fiscal General de la Nación y las

declaraciones anexas al indictment, estimó que la Sección debe excluirlos por no

pertenecer al trámite de extradición y/o no ser conducentes, pertinentes, útiles,

necesarios y legales.

54. Recordó que, por cuenta del auto de la Corte Constitucional del 26 de junio

de 2018, se ordenó al Fiscal remitir a la JEP el expediente relacionado con la

solicitud de extradición de su asistido. Que en respuesta de 26 de julio de 2018,

ese ente envió a la Sección documentos que no contenían los elementos

probatorios que soportaron la acusación ante la Corte de Nueva York, los cuales,

al no ser suficientes para evaluar la presunta conducta, originaron la decisión del

23 de octubre de 2018, en la que la Sección requirió a las autoridades

norteamericanas las pruebas soporte de esa acusación.

55. Mencionó que, en el oficio del 25 de septiembre de 2018, el Fiscal General

le respondió a la Sección que las evidencias que le fueron requeridas “son pruebas

que obran en el proceso americano y que, según la información que se me confió, fueron

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exhibidos ante el Gran Jurado, como expresamente lo manifesté en su oportunidad”, y

añadió que su entidad no cuenta con esas probanzas. Adujo que el Fiscal, sin

razón, ofreció elementos que no corresponden a los solicitados pues fueron

recaudados en investigaciones seguidas a Marlon Marín y no a su prohijado, por

tanto, exigió su exclusión.

56. No obstante, realizó un análisis de los doce audios entregados por la

fiscalía y los clasificó en dos grupos: en el primero, enlista las conversaciones del

8, 14 de agosto, 13, 16 y 17 de noviembre de 2017, en las que no intervino ni se

hizo referencia a su asistido. En el segundo, las interceptadas el 28 de octubre, 1,

3, 4 y 26 de noviembre de 2017, y, 1 y 8 de febrero de 2018, en las que, de algún

modo, se referenció o participó su representado.

57. Respecto del primer grupo, advirtió que personas que nada tienen que ver

con su patrocinado hablan de transacciones con televisores, pagos, entregas de

mercancías y otros asuntos desconocidos. Del segundo, hizo referencia sucinta

al contenido y concluyó que todas las llamadas de Marín tratan solo de lo relativo

a proyectos productivos. Afirmó que ni en tema, ni en lenguaje, ni en actores, las

llamadas del grupo uno, se relacionan con las del dos.

58. En cuanto a las “grabaciones fragmentadas”, refirió una entrevista que habría

concedido el Fiscal General a la emisora La FM, el 19 de octubre de 2018, en la

que explicó que se estaba haciendo un seguimiento a Marín desde enero o febrero

de 2017 porque había indicios de corrupción en dinero de la salud destinados a

excombatientes y, que estando en eso, unas personas empezaron a hablar de

negocios multimillonarios de venta de televisores, que se descubrió eran de

cocaína, asegurando en esa alocución que luego de que la JEP se pronunciara

daría a conocer las grabaciones.

59. Además, en esa oportunidad el Fiscal habría dicho que sus delegados

percibieron que unos mexicanos estaban hablando de negocios de narcotráfico y

sospecharon que podía haber agentes extranjeros dejando huellas de negocios

ilícitos para fines probatorios32. Con base en esas afirmaciones consideró el

apoderado que las conversaciones en las que intervinieron mexicanos

32 Cfr. Fol. 797 C.O.6.

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constituyen pruebas sembradas, sacadas de contexto y sin relación con las

llamadas del segundo grupo, concluyendo que se pretende generar un

“entrampamiento” en contra de su representado.

60. Por otra parte, recordó que el Departamento de Justicia de los Estados

Unidos comunicó que no enviaría ningún elemento probatorio. Así, aseguró, no

existen pruebas para evaluar los hechos ni determinar la fecha de su ocurrencia

y, por ello, es procedente otorgar la garantía de no extradición.

61. Sobre las declaraciones del Fiscal Auxiliar y del agente especial de la DEA,

Brian Witek, anexas a la solicitud de extradición, dijo que enuncian las presuntas

evidencias que fundan la causa probable en los Estados Unidos. En lo que

concierne a la prueba A, ese Fiscal hace una relación de las normas foráneas

aplicables a los acusados, la que no aporta a la fijación de los hechos. La B, es la

acusación formal y omite un análisis de los medios probatorios, por su parte las

C1, C2 y C3 son las copias de las órdenes de captura, que no son evidencia de la

conducta. En cuanto a las comunicaciones interceptadas, grabaciones de audio y

video y testimonios enlistados, dichas probanzas no se anexan a la declaración,

ni se aportaron por las autoridades extranjeras.

62. Finalmente, en cuanto a la prueba D, declaración de Brian Witek, sostuvo

que carece de idoneidad, pertinencia, conducencia y utilidad pues se basa en

especulaciones derivadas del método de entrampamiento de las autoridades

foráneas, quienes mediante testigos confidenciales provocaron conversaciones

sin soporte probatorio. La declaración del agente es una especie de informe de

inteligencia que ha sido considerado por la Corte Constitucional como criterio

orientador, pero en ningún caso, evidencia.

63. Dijo que esa declaración es falsa, apreciación que basa en la narración de

lo que ocurrió y que ya está consignado en el alegato de su representado, por lo

que pide que no se valore. Añadió que el declarante mencionó a su asistido en

una reunión en su casa el 2 de noviembre de 2017, no obstante, los de la DEA

hicieron referencia a una casa llena de hombres armados con fusiles R-15, a pesar

de que estaba custodiada las 24 horas por personal de la Policía y de la UNP, que

por cierto, no usan ese armamento. Además, su asistido no tiene relaciones con

el Cartel de Sinaloa, lo que se corrobora cuando las mismas autoridades

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extranjeras dejan claro que los mexicanos de ese grupo jamás existieron, puesto

que toda la operación fue creada por la DEA.

64. Sobre los alegatos de la Procuraduría, los calificó como “prejuiciosos”

manifestó que le sorprende que no hubiesen hecho referencia a la respuesta que

dio el Departamento de Estado de los Estados Unidos el 26 de febrero de 2019,

en la cual declinó aportar las pruebas solicitadas. Por tanto, precisó que la

conclusión de ese ente es arbitraria ante la carencia de elementos probatorios

para cumplir el mandato constitucional de evaluar la conducta.

65. Como consecuencia de lo anterior solicitó: i) excluir los elementos

aportados como presuntas pruebas por el Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos,

Jason A. Richman, por el Agente Especial de la DEA, Brian Witek y por el Fiscal

General de la Nación; ii) conceder la garantía de no extradición a su patrocinado

pues no se demostró la existencia de la conducta delictiva y en consecuencia la

temporalidad de la misma; y iii) ordenar la libertad de este dado que ha

cumplido sus compromisos con el SIVJRNR.

V. CONSIDERACIONES

Precisión preliminar

66. A lo largo de la decisión, se dará respuesta a las alegaciones presentadas

por los sujetos procesales. No obstante, considera oportuno esta Sección precisar

que ni lo expuesto narrativamente en los alegatos de conclusión, ni lo aportado

con ellos, constituyen prueba, pues no es ese el momento procesal oportuno para

allegarlas, sino que se traducen en la etapa en la que la parte expone ante la

autoridad jurisdiccional los argumentos de hecho y de derecho frente al sentido

que debe darse a las pruebas legalmente aducidas o incorporadas a la actuación,

tal como lo ha entendido la Corte Constitucional33.

33 Corte Constitucional. Sentencia C- 107 de 2004. Num. 3. “Sobre la base de las pruebas incorporadas al

proceso, los alegatos de conclusión juegan un destacado papel en orden al mejor entendimiento de los

hechos, de los intereses en conflicto, de la forma en que cada extremo asume los motivos de hecho y de

derecho –a favor y en contra -y por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico

y probatorio que ampara los intereses en conflicto. Por consiguiente, de una parte, la dinámica de los

alegatos de conclusión tiene la virtualidad de facilitarle a los interesados o contendientes la oportunidad

para esgrimir sus argumentos culminantes en procura de sus propios derechos e intereses; y de otra, tal

dinámica se ofrece a los ojos de la autoridad administrativa o del juez correspondiente como un conjunto

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67. Así las cosas, solo aquellas pruebas aducidas legal y oportunamente a la

actuación serán objeto de valoración y no las afirmaciones que se hayan vertido

a lo largo de las alegaciones finales, pues sobre estas, debe indicarse, en primer

lugar, que la declaración del solicitante de la garantía no fue decretada por esta

Sección, dado que, aunque en su momento el defensor la pidió, posteriormente

desistió de ella.

68. Además, si aún no hubiese mediado el desistimiento, es necesario

rememorar lo que este juez plural ha dejado sentado sobre el juicio de pertinencia

dentro de estos trámites, para evaluar la conducta y así poder determinar el

factor temporal.

69. El tema de prueba cuando se alega que los hechos son posteriores a la

suscripción del acuerdo de paz se concentra en el factor temporal de la conducta

sustento del pedimento de extradición. Por conducta ha de entenderse el

comportamiento o la acción realizada por una persona a través de la cual afecta

el orden jurídico de un Estado, la que debe estar enmarcada desde el punto de

vista fenoménico en los sustratos de tiempo, modo y lugar. Por tanto, para poder

determinar cuándo se realizó, ejecutó o llevó a cabo la misma, se debe tener

acceso a la prueba de la acción. Pero en materia de la garantía de no extradición,

no se trata de cualquier probanza que se pueda producir o recolectar a instancias

de la Sección de Revisión, ya que, en principio, el juicio de pertinencia está ligado

a la evidencia y elementos materiales de prueba relacionados por la autoridad

extranjera en el indictment.

70. Lo anterior no significa que el objeto de prueba gire exclusivamente en

torno al mencionado documento que sustenta el pedimento de extradición34, por

cuanto, se insiste, el tema es la conducta, no desde el punto de vista de

responsabilidad penal sino de su marco temporal.

de razonamientos que a manera de referente interpretativo les permite examinar retrospectivamente

todas y cada una de las actuaciones surtidas. Lo cual, sin duda alguna, se constituye en hito procesal de

significativa importancia para la salvaguarda de la postulación y la excepción, al propio tiempo que se

atiende a la depuración de la certeza jurídica que requiere el fallador para decir el derecho”. 34 Como se sostuvo en el salvamento parcial de voto presentado por la Magistrada Gloria Amparo

Rodríguez frente al auto SRT-AE-059/2018 en el que se decretaron pruebas en este asunto.

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71. Al respecto, corresponde precisar que el indictment, que es el equivalente

a la acusación en Colombia, es el documento donde se relaciona el componente

fáctico, las evidencias demostrativas y los fundamentos jurídicos por los que la

persona requerida en extradición es convocada a juicio criminal por la autoridad

jurisdiccional del país requirente, de manera que si lo que se pretende establecer

es la circunstancia temporal en la que se cometió la conducta, aquel, por si solo,

resulta insuficiente por ser un mero acto de impulso procesal, de modo que,

necesaria e indefectiblemente esa labor debe hacerse con base en la prueba que

lo soporta, de ahí que resulta excepcional que en esta clase de trámites puedan

decretarse e incorporarse elementos demostrativos diversos a los enlistados en

ese documento.

72. Esto, teniendo en cuenta que, como se expondrá más adelante, la función

atribuida a esta Colegiatura tiene un propósito limitado -determinar la fecha

precisa de realización de la conducta- y diferenciado de la finalidad perseguida

por el juez penal ordinario -establecer responsabilidad penal-. Por tanto,

cualquier activismo probatorio desmedido en esta sede puede conducir al

equívoco de construir un proceso con prueba diversa a aquella enlistada en el

aludido documento para definir sobre la aplicabilidad de la garantía,

desbordando las potestades constitucionalmente atribuidas a esta Sección e,

inclusive, tornándose invasivo del proceso penal que atañe adelantar a las

autoridades ordinarias.

73. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que en los eventos que se

adecuan al escenario normativo trazado en el artículo transitorio 19

constitucional en su inciso 3º, esto es, cuando se alegue que los hechos ocurrieron

con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y/o del proceso de dejación de

armas, la Sección de Revisión ha considerado que la actividad probatoria para

determinar el factor temporal tiene como límite aquella prueba relacionada en la

solicitud de extradición y el indictment y se extiende hasta la recaudada por las

autoridades nacionales que tengan relación con el mismo hecho, pero nunca ha

ido más allá de aquello que es sustento de la acusación, como por ejemplo

decretando las declaraciones de quienes son requeridos en extradición o

testimonios de terceras personas, pues de hacerlo se invaden esferas propias de

los encargados del juzgamiento del ciudadano.

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74. La postura expuesta puede consultarse en los autos SRT-AE-059 de 23 de

octubre de 2018 y SRT-AE-070 de 15 de noviembre de 2018 proferidos por la Sala

Plena de la Sección de Revisión en el presente caso, y en el auto SRT-AE-015 de

21 de febrero de 201935 de la Subsección quinta.

75. Lo anterior, por cuanto hacerlo se traduce en el cuestionamiento del

componente probatorio del indictment, dando lugar a una investigación paralela

instruida a cargo de la Sección de Revisión.

76. En ese sentido, difícilmente la declaración del señor SEUXIS PAUCIAS

HERNANDEZ SOLARTE hubiese superado el aludido juicio de pertinencia.

77. Adicionalmente, la aplicación del derecho al debido proceso probatorio,

según el cual, en Colombia los jueces de la República adoptan sus decisiones con

fundamento en las pruebas que legal, regular y oportunamente fueron allegadas

al proceso36, implica que en la edificación de la actuación existen escenarios o

etapas previamente establecidos en la ley que tras su realización torna aplicable

el principio de preclusividad de los actos procesales.

78. Para el caso de los alegatos de conclusión, tanto la Ley 1922 de 201837, como

los artículos 44238 y 500 de la Ley 906 de 2004 y 518 de la Ley 600 de 200039,

establecen que su oportunidad de presentación se da una vez culmina el recaudo

probatorio.

79. Por lo anterior, los alegatos no son medio de prueba y, mucho menos, las

afirmaciones sobre cómo ocurrieron los hechos allí contenidas, pues tenerlos

como tal, además de violar el principio de contradicción, sería desleal con las

otras partes o sujetos procesales al sorprenderlos a última hora con acopio de

35 Decisión proferida por la Subsección Quinta de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz,

compuesta por los Magistradas Gloria Amparo Rodríguez (M.S.) y Caterina Heyck Puyana, y el

Magistrado Jesús Ángel Bobadilla Moreno. 36 Ley 1564 de 2012. Art. 164. Ley 906 de 2004. Art. 372 y 381. Ley 600 de 2000. Art. 232. 37 Las Reglas de Procedimiento de la JEP en lo que respecta a los procesos en caso de ausencia de

reconocimiento de verdad, en su artículo 41 indican que los alegatos de conclusión tienen lugar “una vez

culminada la práctica de pruebas”. 38 La referida disposición normativa en lo que se refiere a los alegatos, establece que “terminada la práctica

de pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar…” 39 Las dos normas enunciadas, las cuales regulan los trámites de extradición, establecen al unísono que

“practicadas las pruebas, el proceso se dejará en la secretaría por cinco (5) días para alegar”.

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información probatoria; en otras palabras mientras que la prueba tiene la

finalidad de transmitir el conocimiento de los hechos, los alegatos pretenden

persuadir o convencer sobre la perspectiva o tesis que cada sujeto procesal tiene

para la resolución de la litis.

Método y estructura de la decisión

80. Procede la Sección a abordar el estudio de fondo de este asunto, para lo

cual, en primer lugar, hará mención al concepto de justicia transicional, contexto

en el cual se enmarca la garantía constitucional de no extradición sobre la cual se

resolverá en esta providencia y el carácter del juez encargado de aplicar dicha

justicia, acto seguido, se efectuará un análisis conceptual sobre las áreas del

derecho que inciden en este trámite, con el propósito de sentar reglas

jurisprudenciales que sirvan de sustento a esta decisión y a las que resuelvan

futuros trámites de similar naturaleza. Seguidamente, se definirá el asunto

concreto, examinando cada uno de los presupuestos que constitucionalmente se

han establecido como componentes de la garantía de no extradición.

81. Así las cosas, en la primera parte, se presentará el rol del juez transicional

y a continuación de manera sucinta los fundamentos del Derecho Internacional

Público (DIP) en la Carta de las Naciones Unidas, en el que se tratará el papel

preponderante que en el DIP tienen la paz y la lucha contra la impunidad en

casos de violaciones a los derechos humanos (DDHH) e infracciones al Derecho

Internacional Humanitario (DIH) y, además, se abordarán las implicaciones que

apareja omitir el juzgamiento de esos crímenes. Igualmente se explicará el

sentido y alcance de la cooperación judicial internacional, así como el de sus dos

principales mecanismos: la asistencia judicial y la extradición.

82. Adicionalmente, se analizará la extradición ordinaria en Colombia y, sobre

todo, el impacto que la novedosa garantía constitucional (Artículo transitorio 19)

tiene en esa figura. Respecto de esta herramienta transicional, se delimitará: i) su

condición de garantía de rango superior; ii) su objeto de estudio (referenciando

los tres escenarios de aplicabilidad de la misma); iii) el alcance de la facultad-

deber de “evaluar la conducta” que corresponde efectuar a la Sección de Revisión

en esta clase de trámites; iv) la naturaleza jurídica del pronunciamiento que

define esa acción; iv) los parámetros para la valoración de las pruebas que

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servirán para cumplir con la finalidad anteriormente enunciada y las distintas

conclusiones que esa labor puede aparejar, esto es, que la conducta sea anterior

o posterior a la firma del Acuerdo Final o que los elementos probatorios

recaudados no permitan dilucidar esa cuestión.

83. Se ahondará en el estudio del último de los eventos aducidos, el relativo a

la imposibilidad de determinar la fecha de realización de la conducta base del

pedimento de extradición, definiendo las pautas, principios jurídicos y las reglas

hermenéuticas que deben aplicarse en este tipo de casos.

84. Seguidamente, se relacionarán las normas aplicables a la extradición de

nacionales a Estados Unidos de América y se llevará a cabo un análisis

comparativo entre la extradición ordinaria y la garantía de no extradición

85. Definido lo anterior, se entrará al caso concreto, para lo cual se planteará

el problema jurídico respectivo y, para resolverlo, se relacionarán las pruebas

obrantes en el expediente y se efectuará la correspondiente valoración.

86. Finalmente, se plantearán las conclusiones de esa labor, las cuales llevarán

a determinar si se aplica, o no, la garantía de no extradición solicitada por el

ciudadano HERNÁNDEZ SOLARTE.

5.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y EL CARÁCTER DE LOS

JUECES ENCARGADOS DE APLICARLA

87. Sobre el concepto de justicia transicional, la Corte Constitucional en la

sentencia C-112 de 2019, indicó:

Esta Corporación ha definido la justicia transicional40 como una

institución jurídica “…constituida por un conjunto de procesos de

transformación social y política profunda41 en los cuales es necesario

40 “…a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las

consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos,

sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la

democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales

corrientes.” Ver Sentencia C-052 de 2012 y reiterado en sentencias C-579 de 2013, C-180 de 2014 entre otras. 41 ELSTER, Jon: Rendición de Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica, Katz, Buenos

Aires, 2006, 15; WEBBER, Jeremy: Forms of Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY,

Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva york, 2012,

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utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas

derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los

responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la

reconciliación42. Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales,

tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden “el

enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la

reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del

cargo o combinaciones de todos ellos”43.

88. En este marco, a partir del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y

la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, suscrito entre el Gobierno nacional

y las FARC-EP, se diseñó e incorporó al catálogo constitucional, a través del Acto

Legislativo 01 de 2017 con la misión de crear el mecanismo de justicia transicional

allí definido, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). En otros términos, siendo

el componente jurisdiccional del Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación

y no Repetición (SIVJRNR), la JEP tiene como objetivos:

[S]atisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la

sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al

logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen

plena seguridad a quienes participaron de manera directa o indirecta en

el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas

conductas44.

89. De esta manera, la JEP fue puesta dentro del gran entramado jurídico e

institucional diseñado para la implementación de los acuerdos, en un punto

nodal para garantizar el logro y consolidación de los mismos, pues en el

propósito de ejecutar el componente de justicia, además de ser el vehículo a

98; PENSKY, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como

limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría

y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 113; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas del

análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano, en:

UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga,

Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de

Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006, 13. Sentencia C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla

Pinilla. 42 AMBOS, Kai: El marco jurídico de la justicia de transición. Especial referencia al caso colombiano,

Editorial Temis, Bogotá, 2008, 8; DE GREIFF, Pablo: Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS,

Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva york,

2012; OROZCO, Iván. 2009. Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá, Temis –

Universidad de los Andes, 9; FORER, Andreas: Justicia Transicional, Editorial Ibañez, Bogotá, 2012, 19. 43 Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 44 Acto Legislativo 01 de 2017, articulo transitorio 5.

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través del cual el Estado cumple con el deber de investigar, juzgar y sancionar a

quienes cometieron delitos en el contexto del conflicto armado y a la vez

garantizar su seguridad jurídica, debe efectivizar los derechos de las víctimas a

la verdad, justicia, reparación integral y no repetición.

90. Ahora bien, no obstante el carácter especial, transitorio, extraordinario y

autónomo de esta Jurisdicción, no puede entenderse totalmente desligada del

sistema jurídico del país dispuesto por la Constitución Política; en tal virtud, los

jueces transicionales en su ejercicio jurisdiscente, además de estar vinculados por

los parámetros del Estado Social de Derecho y todo lo que dimana de la

Constitución Política, incluyendo el concepto amplio de bloque de

constitucionalidad, están sujetos especialmente a los principios y propósitos

propios del SIVJRNR, haciendo que su tarea sea mucho más exigente que la del

juez ordinario, máxime cuando debe realizar su ejercicio en medio de la

polarización política que lleva implícito todo el proceso transicional, en el cual

se enfrentan diversas posiciones que tienen que ver principalmente con la

manera como los involucrados en delitos ocurridos en el marco del conflicto

armado deben responder por ellos.

91. En términos de la Corte Suprema de Justicia, expresados en relación con

la Ley 975 de 2005 que también hace parte de los dispositivos transicionales

diseñados con el propósito de obtener la paz, el esquema de justicia transicional

creado para Colombia:

[I]mplica el abandono de ciertos paradigmas y conceptos tradicionales en

la interpretación y aplicación de las normas en el sistema jurídico

convencional de solución de los diversos conflictos sociales, para dar paso

a una nueva propuesta de reconciliación que facilite el proceso de paz y la

reincorporación individual o colectiva a la vida civil de los miembros de

los grupos armados al margen de la ley45.

92. Estas circunstancias implican que:

En un contexto como el transicional, las actividades de hermenéutica

jurídica y de decisión judicial distan de ser actividades intelectuales

fáciles, desde el punto de vista jurídico, técnico y moral. En consecuencia,

45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión AP2747-2014 de 21 de mayo de 2014, rad.

39960.

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estos desafíos exigen de los intérpretes conocimientos y virtudes judiciales

desarrolladas. Por ello, elementos y metodologías de interpretación

constitucional son primordiales para enfrentar estos retos hermenéuticos

y decisionales46.

5.2. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN LA CARTA DE

NACIONES UNIDAS

93. A partir de la Carta de las Naciones Unidas de 1945, el Derecho

Internacional Público (DIP), que tradicionalmente se fundamentaba en el respeto

mutuo de la soberanía entre los Estados, se estructuró en dos pilares que

constituyen a su vez causa y propósito del mismo: la paz mundial y la no

impunidad en materia de violaciones a los Derechos Humanos (DDHH) e

infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH).

5.2.1. La paz como pilar fundamental del DIP

94. Como consecuencia de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, los

Estados firmaron la Carta47 que fijó como objetivo de la Organización, la

consecución y mantenimiento de la paz y la convivencia pacífica entre los

pueblos48. En el mismo sentido, la Organización de las Naciones Unidas para la

Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO, se constituyó bajo la premisa de

comprender que “puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la

mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz”, fundamento que

estableció los cimientos de la cooperación internacional en estas materias.

95. Posteriormente, el mismo propósito se cristalizó en otros tratados, como la

Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA)49 con la misión de que

los Estados parte “convivan en paz” y la Declaración y Programa de Acción de

Viena50, que estableció que el fortalecimiento de la cooperación internacional en

46 Alzate Villa, A.A. (2018). Juez civil en contextos de justicia transicional. Diálogos de derecho y Política

(19). 59- 81. Recuperado de

http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/derypol/article/view/331283/20787466 47 ONU. Carta de San Francisco de 26/06/1945. Entró en vigor el 24/10/1945. 48ONU. Carta de San Francisco. Artículo 1. 49 Carta de la OEA. Suscrita en Bogotá, Colombia el 30/04/1948. 50 Declaración y Programación de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de DDHH el 25/06/1993.

http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/derypol/article/view/331283/20787466

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la esfera de los DDHH es esencial para la plena realización de los propósitos de

la ONU.

96. También, la Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz de 198451,

en la cual la Asamblea General de la ONU, reconoció que es un deber sagrado

de todos los Estados garantizar que los pueblos vivan en paz52.

5.2.2. La no impunidad en materia de violaciones a los DDHH e

infracciones al DIH como pilar fundamental del DIP

97. Además del pilar fundamental de la paz, que fue la causa primigenia de la

Carta de las Naciones Unidas, surgió el de la no impunidad en materia de

violaciones a los DDHH, al tiempo que la correlativa obligación internacional de

investigar, juzgar y sancionar esta clase de crímenes que ofenden a la humanidad

y que trascienden la esfera de competencia de cada Estado. Este pilar se ha

venido desarrollando en el Derecho Internacional, así:

98. En el ámbito del Derecho Internacional de los DDHH, se destaca la

Convención Americana sobre Derechos Humanos53 y la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que en reiteradas

oportunidades ha establecido el deber de los Estados de “prevenir, investigar y

sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana de

Derechos Humanos”54.

51 ONU. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz

adoptada por la Asamblea General en resolución 39/11. 52 Allí se Expresó: “1. Proclama solemnemente que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho

sagrado a la paz; 2. Declara solemnemente que proteger el derecho de los pueblos a la paz y fomentar su

realización es una obligación fundamental de todo Estado; 3. Subraya que para asegurar el ejercicio del

derecho de los pueblos a la paz se requiere que la política de los Estados esté orientada hacia la

eliminación de la amenaza de la guerra, especialmente de la guerra nuclear, a la renuncia del uso de la

fuerza en las relaciones internacionales y al arreglo de las controversias internacionales por medios

pacíficos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; 4.Hace un llamamiento a todos los Estados

y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el

ejercicio del derecho de los pueblos a la paz mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos

nacional e internacional”. 53 Pacto de San José. Suscrito en la Conferencia Especializada Sobre DDHH (B-32). San José, Costa Rica 7

al 22/11/1969. Ratificada por el Estado colombiano, ley 16 de 1972. 54 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29/07/1988.

Párr.165 y 166; Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas del 17/04/2015. párr. 351; Caso Maldonado Vargas y otros vs. Chile. Sentencia

Fondo, Reparaciones y Costas del 02/09/2015. párr. 75; Caso Yarce y otras vs. Colombia. Sentencia de

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas del 22/11/2016.

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99. En el campo del DIH, la obligación de investigar y juzgar se ha consagrado

por medio del derecho consuetudinario y convencional, basta referir los

Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I de 197755, que establecen

la obligación de los Estados de sancionar las infracciones al DIH acaecidas dentro

del marco de conflictos armados, así como la creación de los distintos tribunales

penales internacionales y mixtos ad hoc (Ex Yugoslavia, Ruanda, Sierra Leona,

entre otros).

100. En lo que corresponde al Derecho Penal Internacional y la aprobación del

Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional (CPI), también se destaca

el carácter internacional de la obligación de los Estados de investigar, juzgar y

sancionar crímenes de guerra, genocidio y de lesa humanidad, de conformidad

con lo estipulado en el artículo 5 del Estatuto de Roma que establece la

competencia de ese organismo.

101. Por lo anterior, se concluye que en virtud del derecho convencional y

consuetudinario del DIP, los Estados tienen la obligación internacional de

investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DDHH y las infracciones al

DIH, deber que también comporta el de cooperar internacionalmente para que

estos crímenes no queden impunes.

A. Extradición y no impunidad

102. En el propósito de luchar contra la impunidad de violaciones a los DDHH

e infracciones al DIH, la ONU declaró como estándar la prohibición de conceder

la amnistía para esos crímenes internacionales56. En este sentido, enfatizó en la

obligación de los Estados de tomar las medidas judiciales y ejecutivas necesarias

para combatirlos.

103. De conformidad con las funciones atribuidas en el artículo 62 numeral

segundo de la Carta de las Naciones Unidas, en el cual el Consejo Económico y

Social “podrá hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos

humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y

55 Protocolo I de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, artículos 85 a 89. 56 ONU. Resolución del Consejo de Seguridad: S/2004/616. Reporte del Secretario General: “The Rule of

law and Transitional Justice in Conflict and Post-Conflict Societies”. Traducción: [El Estado de derecho y

la Justicia Transicional en sociedades en conflicto y post conflicto], párrafo 9.

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libertades”57, la otrora Comisión de Derechos Humanos del mencionado Consejo,

por medio de la Resolución 1996/119 de 29 de agosto de 1996, solicitó al experto

en derecho internacional y ex magistrado de la Corte Suprema francesa -Sr. Louis

Joinet- un informe sobre “La cuestión de impunidad de los perpetradores de violaciones

a los derechos humanos”, que fue presentado ante el mismo Consejo el 2 de octubre

de 199758. Este informe es reconocido en el DIP como los Principios de Joinet

que, como su nombre lo indica, son principios y fuente del derecho

internacional59, que codifican distintas medidas de lucha contra la impunidad y

orientan el establecimiento de modelos de justicia transicional en materia de

verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición60.

104. En lo que corresponde al componente de Justicia, el citado documento

trató dos cuestiones fundamentales: por un lado, el derecho a las víctimas a tener

un recurso efectivo para la judicialización del victimario y, por el otro, la

restricción de ciertas medidas que conducen a la impunidad. Se mencionan

dentro de estas últimas, las siguientes: la prescripción y la amnistía de las

violaciones a los DDHH; la concesión de asilo a los perpetradores; los juicios en

ausencia, la aceptación de la obediencia debida como eximente de

responsabilidad; los juicios realizados por tribunales militares; la movilidad de

los jueces y también, -se resalta-, la extradición61.

105. Frente a esta puntual restricción, incluida en el Informe de los Principios

Joinet, se destaca su sentido: la extradición o no extradición, según corresponda,

no puede invocarse u oponerse de manera que se impida la debida

57 Carta de las Naciones Unidas. 1945, Art. 62. n°2. 58 Organización de las Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Reporte Final preparado por el Sr.

Joinet atendiendo a la solicitud realizada por la subcomisión en la decisión 1996/16. Documento

E/CN.4/Sub.2/1997/20 del 26 de junio de 1997. 59 Las fuentes del derecho internacional público, según el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional

de Justicia, son: los tratados internacionales, tanto los generales como los particulares; la costumbre

internacional, como prueba de una práctica; los principios generales de derecho reconocidos por naciones

civilizadas; y, como medio subsidiario para la determinación de las reglas, las decisiones judiciales y la

doctrina producida por los autores de mayor reconocimiento. 60 Este Informe fue actualizado por el reporte titulado “Conjunto de principios actualizados para la

protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, presentado

el 8 de febrero de 2005 por la experta encargada Diane Orentlicher ante la Comisión de Derechos Humanos

del Consejo Económico y Social, del cual se resalta la correspondiente actualización en materia de la

restricción a la extradición (Principio 26). 61 Organización de las Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Reporte Final preparado por el Sr.

Joinet atendiendo a la solicitud realizada por la subcomisión en la decisión 1996/16. Documento

E/CN.4/Sub.2/1997/20 del 26 de junio de 1997.

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judicialización de violaciones a los DDHH. En otras palabras, la concesión de

la extradición no puede ser un obstáculo en la lucha contra la impunidad de

crímenes internacionales.

106. Así, la Resolución 3074 (XXVIII) de 197362 aprobada por la Asamblea

General de la ONU, titulada “Principios de Cooperación Internacional en la

identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o

de crímenes de lesa humanidad”, estipula en su numeral 3° que “Los Estados

cooperarán bilateral y multilateralmente para reprimir y prevenir los crímenes de guerra

y los crímenes de lesa humanidad y tomarán todas las medidas internas e internacionales

necesarias a ese fin”; y en su numeral 8° que “Los estados no adoptarán disposiciones

legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones

internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la

extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa

humanidad”. (Negrilla fuera de texto original)

107. En el contexto regional, es pertinente traer a colación lo establecido por la

Corte IDH en el caso La Cantuta contra Perú, cuando sostuvo que “tratándose de

un contexto de violación sistemática de derechos humanos e infracciones al DIH, la

necesidad de erradicar la impunidad”63 debe prevalecer y privilegiarse ante

instrumentos como la extradición.

108. El anterior estándar fue acogido por esa Corte, también en el “Caso de la

Masacre de Mapiripán Vs. Colombia”. En la sentencia de fondo, reparaciones y

costas del 15 de septiembre de 2005, declaró que el Estado colombiano es

responsable internacionalmente por haber violado varias normas de la

Convención Americana sobre DDHH en relación con los hechos sucedidos en

1997 en Mapiripán y, entre otras medidas, le impuso la obligación de “[…]

realizar inmediatamente las debidas diligencias para activar y completar eficazmente, en

un plazo razonable, la investigación para determinar la responsabilidad intelectual y

material de los autores de la masacre, así como de las personas cuya colaboración y

aquiescencia hizo posible la comisión de la misma […]”

62 ONU. Resolución de la Asamblea General número 3074 (XXVIII) aprobada el 03/12/1973. 63 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29/11/2006.

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109. Pese a que la Corte IDH ordenó una exhaustiva investigación de los

hechos, años después, uno de los comandantes del grupo paramilitar, que

cometió dichos hechos, fue extraditado a Estados Unidos para enfrentar cargos

por narcotráfico, en consecuencia, emitió una resolución en la que señaló que “la

aplicación de figuras como la extradición no debe servir como un mecanismo

para favorecer, procurar o asegurar la impunidad”64. Adicionalmente, en esa

misma resolución, concluyó:

40. (…) que ninguna ley ni disposición de derecho interno puede impedir a

un Estado cumplir con la obligación de investigar y sancionar a los

responsables de violaciones de derechos humanos. Además, es necesario

recordar que en otros casos este Tribunal ha reconocido la importancia de

la figura jurídica de la extradición como un importante instrumento en la

persecución penal en casos de graves violaciones de derechos humanos.

(…) Asimismo, un Estado no puede otorgar protección directa o indirecta

a los procesados por crímenes contra derechos humanos mediante la

aplicación indebida de figuras legales que atenten contra las

obligaciones internacionales pertinentes. De tal manera, la figura de la

extradición tampoco puede constituirse en un medio para favorecer,

procurar o asegurar la impunidad.65

110. Similar posición fue acogida por la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia durante los años 2007 a 2009, con ocasión a las solicitudes de extradición

de algunos comandantes paramilitares. En varios conceptos66 llamó la atención al

Presidente de la República para que, al momento de adoptar la resolución de

extradición, tuviera en cuenta el mandato y filosofía de la Ley 975 de 2005. No

obstante, como el Gobierno no cumplió tales condicionamientos, esa

Corporación decidió rendir concepto desfavorable, a pesar de reunirse los

requisitos formales, como mecanismo para que el Gobierno cumpliera con la

obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los

DDHH y las infracciones al DIH y garantizar y satisfacer los derechos de las

víctimas67.

64 Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 08/07/2009. Párrafos 40 y 41. 65 ONU. Consejo Económico y Social. Reporte Final preparado por el Sr. Joinet, p. 10. 66Concepto de extradición del 02/04/2008; Radicado 28643, (extradición de Carlos Mario Jiménez

Naranjo). Auto de segunda instancia de 10/04/2008 y Concepto de 02/03/2008, Radicaciones N° 29472 y

28643, respectivamente. Concepto de extradición del 31/07/2008; Radicado 28503 (extradición de Hebert

Veloza García). Concepto de extradición del 23/09/2008 Radicado 29298 (extradición de Norberto

Quiroga Poveda). Concepto de extradición del 20/10/2008. Radicado 28683 (extradición de Diego león

Montoya Sánchez). 67 Concepto de extradición del 19/08/2009. Radicado 30451. (extradición de Luis Edgar Medina Flórez).

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B. Implicaciones internacionales en caso de omitir la judicialización de

violaciones a los DDHH e infracciones al DIH

111. Las consecuencias internacionales de no cumplir con la obligación de

investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DDHH, se pueden traducir en

que los diferentes órganos de DDHH y de derecho penal internacional, según

sus competencias, pueden investigar y sancionar, tanto al Estado por

incumplimiento de las obligaciones adquiridas, como a los individuos

responsables de los crímenes internacionales.

112. En este sentido, por un lado, las víctimas de violaciones a los derechos

humanos pueden activar el Sistema Universal de Protección de DDHH o pueden

hacer lo propio ante el Sistema Interamericano de DDHH (Comisión y Corte) por

violación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y/o a la

Convención Americana sobre DDHH entre otros tratados pertenecientes a los

sistemas universal y regional.

113. Además, se puede determinar la admisibilidad de la CPI por medio de los

artículos 17 y 20 del Estatuto de Roma, cuando la Corte constate que existe falta

de disposición (artículo 17.1. literal a y literal b y artículo 20.3 literal a y b del

Estatuto); o falta de capacidad (artículo 17.3 ER) del Estado para investigar,

juzgar y sancionar violaciones a los DDHH e infracciones al DIH.

114. Finalmente, se advierte que con la aprobación del Estatuto de la CPI y la

ratificación por los Estados, resulta aplicable lo relativo a los mecanismos de

asistencia judicial establecidos en los artículos 86 y siguientes, dentro de los

cuales se contempla la figura de la entrega. Ese Estatuto distingue entrega de

extradición, al establecer en el artículo 102 que “la entrega es de una persona por un

Estado a la Corte” y extradición es “la entrega de una persona por un Estado a otro

Estado”.

5.3. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

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115. Es la colaboración que se prestan los Estados para facilitar el ejercicio de

diligencias judiciales por fuera de sus límites territoriales que materializa el

derecho a una tutela judicial efectiva pues permite el cumplimiento de decisiones

cuando aquellas dependan de la ejecución de actos en territorio foráneo. Se ha

convertido en un mecanismo indispensable en el ámbito del derecho público y

privado, no obstante, la solicitud está sometida a la decisión soberana del Estado

y, a falta de un instrumento internacional bilateral o multilateral, se presta

conforme a la normatividad interna del requerido, siempre que estime que su

atención no afecta el orden público, la soberanía nacional o algún otro interés

fundamental.

116. En el ámbito penal, existen mecanismos de asistencia procesal y probatoria

para facilitar labores de policía y de naturaleza judicial en el territorio de otro

Estado y entre ellos resultan relevantes para el objeto de esta decisión, los

relacionados con la extradición y la asistencia judicial.

5.3.1. Asistencia judicial

117. Al igual que la extradición, es uno de los instrumentos de cooperación

judicial en materia penal, que surge de la necesidad de contar con un mecanismo

que facilite la persecución de la criminalidad por fuera de las fronteras del Estado

y está orientada hacia la colaboración interestatal en materia procesal y

probatoria. La asistencia judicial puede ser pactada en instrumentos bilaterales

o multilaterales, a falta de convenios, se rige por las reglas generales que

gobiernan las relaciones internacionales y bajo el principio de respeto por el

ordenamiento jurídico interno de cada país.

118. Sobre el particular, en Colombia, los principios generales que orientan las

relaciones internacionales están consagrados en el artículo 9° de la Constitución

Política: “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional,

en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios

del derecho internacional aceptados por Colombia.” Adicionalmente, las reglas de

asistencia judicial en materia penal están consagradas en las dos codificaciones

procesales penales vigentes que materializan el respeto por esos principios

constitucionales.

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119. De acuerdo con dichos principios y reglas procesales, no es posible

extender los alcances de las funciones jurisdiccionales penales propias al

territorio de otro Estado, sin contar con su consentimiento. Así, como tampoco le

está permitido hacerlo a una autoridad extranjera en territorio nacional, por ello,

sin excepción, la asistencia judicial está sujeta a esa voluntad de los Estados y al

respeto de su normatividad interna, tal como lo viene sosteniendo de manera

pacífica la Corte Constitucional:

De otro lado, conforme a la supremacía de la Constitución (CP art 4), esta

cooperación debe estar sometida en todos los eventos al orden

constitucional y legal de Colombia para prevenir abusos”68 (negrita fuera

de texto). “Además, parte del supuesto de que los Estados que den curso a

las solicitudes presten la máxima asistencia siempre que ésta sea

compatible con su propio ordenamiento o su práctica jurídica interna69.

(negrita fuera de texto).

120. Todas estas previsiones son necesarias considerando que el ejercicio

de la acción penal implica la ejecución de actos de investigación que pueden

resultar invasivos y afectar derechos fundamentales como los relacionados

con la privación de la libertad. Es por esta razón que las actuaciones de los

Estados requirentes de la asistencia judicial deben ajustarse al

ordenamiento jurídico del territorio donde actúen o, por lo menos, hacerlas

compatibles con el mismo.

121. Así, la Corte Constitucional en la sentencia C-176 de 1994, sobre la

constitucionalidad de la Ley 67 de 1993 mediante la cual se aprobó la

Convención de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y

Sustancias Sicotrópicas, estableció que la actuación de agentes provocadores

en el país está condicionada a la sujeción al ordenamiento constitucional:

Igualmente, el artículo 11 relativo a entrega vigilada, que establece la

posibilidad de utilizar agentes provocadores, es una disposición

condicionada por cuanto la norma precisa que esa obligación de las partes

depende de que lo permitan "los principios fundamentales de sus

respectivos ordenamientos jurídicos internos". Por eso, la utilización de

agentes provocadores deberá efectuarse de acuerdo a los principios

jurídicos consagrados en la Constitución colombiana y respetando por

ende las garantías procesales consagradas en ella. Esto significa en

68 Corte Constitucional. C-176 de 12/04/1994. Literal d, Pág. 93. 69 Corte Constitucional. C-291A de 08/04/2003. Págs. 25 y 26

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particular que por medio de la utilización de agentes encubiertos no

podrá el Estado inducir a las personas a cometer conductas ilícitas para

las cuales ellas mismas no estaban predispuestas, puesto que es obvio

que este mecanismo se justifica como mecanismo para comprobar la

comisión de ilícitos y no como un medio para estimular la realización de

los mismos (negritas fuera de texto).

122. En esta medida, aun mediando un convenio de asistencia judicial,

cualquier acto procesal o de investigación ejecutado por autoridades extranjeras

en territorio nacional, debe efectuarse conforme a los principios fundamentales

que gobiernan el ordenamiento jurídico interno.

123. Teniendo en cuenta lo anterior, acudir a los canales de asistencia judicial

es un trámite obligatorio y vinculante cuando cualquier Estado pretenda

adelantar diligencias judiciales en territorio extranjero. Sobre el tema, la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia viene sosteniendo que la asistencia judicial

en materia penal es obligatoria en doble vía, para legitimar tanto la actuación de

autoridades extranjeras que adelanten diligencias judiciales en territorio

nacional, como la de las nacionales que adelanten actos de investigación en el

extranjero, como se ilustra a continuación:

124. En la sentencia SP7855/2016, radicado 35.520 del 15 de junio de 2016,

estudió el caso de una ciudadana colombiana, quien sirvió como informante

confidencial bajo la autorización de agentes especiales del Servicio de Aduanas

de los Estados Unidos y con el aval y aprobación de un Fiscal de Estados Unidos,

en una investigación de lavado de dineros por narcotráfico. Ella fue condenada

por el delito de lavado de activos y acude en revisión acreditando haber actuado

en calidad de informante confidencial al servicio de autoridades extranjeras, en

virtud de lo cual se considera beneficiaria de una causal de exoneración penal.

La Corte no revisó la sentencia con base en los siguientes argumentos:

(…) para la Sala es inadmisible reputar su inocencia en el reato sojuzgado,

lavado de activos, so pretexto que actuó acatando el compromiso que

había asumido con autoridad extranjera de servir como informante

confidencial, de intervenir de forma soterrada en la investigación de

posibles conductas al margen de la legalidad asumidas por parte de

terceros en perjuicio de distinto país, cuando quiera que, al fin y al cabo,

atentó contra el orden jurídico nacional colombiano, contra bienes

jurídicos tutelados en Colombia, en los precisos términos que resolvieron

las sentencias judiciales confutadas.”

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(…)

“Inconcebible aceptar que a pesar de estar probada la materialidad del

actuar criminal se pueda excluir la responsabilidad en su ejecución porque

al incurrir en la especie delictiva estaba sirviendo a un gobierno foráneo,

como si se constituyera la situación así planteada en una causal de

exclusión del compromiso penal, con desconocimiento de las que se

conciben con ese carácter en la legislación de la materia (…).”

125. Uno de los fundamentos adicionales se concretó en que la sentenciada

actuó en Colombia sin que se acudiera a ningún canal de asistencia judicial:

Es de la prueba nueva aportada que surge inviable la pretextada inocencia

si en cuenta se tiene que la Fiscal Asistente Bonnie Klapper deja en claro

que “Vargas” actuó como informante confidencial desde noviembre de

1998 hasta abril de 2000, bajo la dirección de agentes del Servicio de

Aduanas - Fuerzas Especiales El Dorado de Estados Unidos, y su actividad

se desarrolló enteramente en Colombia sin que para ese efecto se

acudiera a la asistencia o cooperación del gobierno nacional, a

instrumentos legales o pactos interestatales que lo permitieran, y menos

informando oficialmente a alguna autoridad del territorio patrio sobre

ese proceder.

126. Es decir, los llamados informantes confidenciales que actúan a instancias

de una autoridad extranjera en nuestro territorio, deben acudir a la asistencia

judicial y cumplir con los estándares que el Estado receptor exige, máxime si sus

actividades pueden afectar derechos fundamentales de otros, amén de responder

penalmente por sus conductas delictivas, si se han omitido las formalidades o se

ha abusado de su función (agente provocador).

127. En sentido inverso, la misma Corporación ha establecido que siempre que

una autoridad colombiana ejecute actos de investigación judicial en territorio

extranjero, debe contar con el consentimiento de ese Estado y en todo caso,

acudir a los canales de asistencia judicial, so pena de invalidar la evidencia

recolectada. En efecto, en el proceso con radicado 29.877, profirió el auto del 1°

de agosto de 2011, en el que se estableció que la prueba obtenida en territorio

extranjero por autoridades nacionales, sin acudir a esos canales es ilegal y, por

tanto, deberá excluirse del proceso. Así razonó:

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Ese alcance del principio de territorialidad y la aplicación excepcional del

principio de extraterritorialidad de la ley penal, se reafirma en materia

procesal, pues los códigos de procedimiento penal vigentes -Leyes 600

de 2000 y 906 de 2004-, regulan todo lo concerniente con las autoridades

extranjeras y la cooperación internacional en materia judicial. El

acatamiento de esas normas no es caprichoso ni opcional, sino

imperativo.

Si el Estado colombiano, como los demás estados soberanos e

independientes, de acuerdo con los principios básicos del Derecho

Internacional Público, ejercen dentro de su territorio, en forma absoluta

y exclusiva, la potestad legislativa y jurisdiccional, derivada del

principio de que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir

dentro de sus propias fronteras, surge por simple contraste, que ninguno

puede pretender que sus normas jurídicas tengan vigencia y sean

acatadas legítimamente allende sus fronteras, salvo las disposiciones

que el concilio de los Estados prevea, recogidas en las respectivas

legislaciones nacionales e internacionales.

(…)

“Lo primero por aclarar en esta parte es que la exclusión de las pruebas

emanadas de los ordenadores electrónicos de “(XX)”, no se derivó

solamente del hecho que autoridades colombianas las recogieron en

territorio ecuatoriano desconociendo el Convenio de Cooperación

Judicial suscrito entre ambas naciones, sino que, como se dijo en el auto

impugnado, se desatendió íntegramente la normativa que regula la

práctica de pruebas en el exterior, “desde la Constitución Política hasta

los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y

ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento Penal

vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004)”, de modo que no se trató de un

error intrascendente, desatención de un tratado o una norma,

insustancial y aislado del sistema legal, sino de la vulneración de toda

una institución procesal, pues se llevó de calle el estado jurídico en esa

materia.

(…)

Dado que no se respetó el Convenio de Cooperación Judicial suscrito

con el Ecuador (…), esa recolección de evidencia ocurrida en el curso de

la Operación Fénix se reputa completamente ilegal, en seguimiento, por

lo demás, de amplia, reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte

Constitucional y esta Corporación. (énfasis fuera de texto)

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128. Por lo anterior, se puede concluir que el trámite de asistencia judicial es

obligatorio en cualquiera de los dos supuestos: bien sea cuando agentes

extranjeros adelanten diligencias judiciales o actos de investigación en territorio

nacional y también cuando sean estatales colombianos los que ejecuten cualquier

tipo de actuación judicial o investigativa en territorio extranjero. La omisión del

trámite conlleva la ilegalidad de la prueba y puede abrirse paso la judicialización

de la persona que incurra en conductas punibles sin autorización del Estado

afectado.

129. Finalmente, es necesario enfatizar que la asistencia no deja de ser

obligatoria por el hecho de que las autoridades se valgan de un particular para

adelantar una investigación penal en territorio de otro Estado. De hecho, si estos

recaudan evidencia, ejecutan actos de investigación orientados a la afectación de

derechos fundamentales e, incluso, cometen actos extrapenales en el contexto de

esa investigación, funcionalmente estarían realizando una labor de infiltración

(artículos 241 y siguientes de la Ley 906 de 2004) y, por lo tanto, la legalidad de

su actuación está supeditada a los estrictos controles que impone el

ordenamiento jurídico interno a ese tipo de intervenciones.

130. Por consiguiente, lo que determina el régimen legal aplicable a las

actuaciones de los particulares en el contexto de una investigación judicial, es lo

que hacen materialmente en nombre de una autoridad que adelanta la

persecución penal. Es decir, si afectan derechos fundamentales y cometen actos

extrapenales, deben contar con autorización y control judicial conforme al

ordenamiento jurídico colombiano.

5.3.2. La Extradición como mecanismo de cooperación judicial

131. Es el proceso a través del cual un Estado entrega a otro una persona con el

propósito de someterla a su aparato judicial, bien sea para procesarla o para el

cumplimiento de una condena. A la vez, es un trámite procedimental que no

implica juzgamiento del involucrado por parte del Estado requerido, y también

una herramienta de cooperación internacional que concibe a los Estados como

soberanos e iguales70, por tanto, cada nación puede regular autónomamente,

70 “(…) Mientras la estructura legal en todas las sociedades, excepto en las más primitivas, es jerárquica

y la autoridad es vertical, el sistema internacional es horizontal, compuesto por más de 190 estados

independientes, todos iguales en teoría jurídica (en el sentido de que todos poseen las características de

soberanía) y no reconocen uno en autoridad sobre ellos (…)”, traducción no oficial del siguiente extracto:

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definiendo las eventualidades y modalidades en que operará, para lo cual puede

suscribir tratados internacionales, ya sean bilaterales o multilaterales, y/o

mediante su derecho interno, en aquellos casos en que opere motivado por

reciprocidad o cortesía71.

132. De esta manera, ante la ausencia de una norma bilateral o multilateral

vinculante que regule ese trámite, los Estados, guiados por la costumbre y los

principios propios del derecho internacional público, tales como la cooperación,

la reciprocidad o la cortesía internacionales, pueden fijar las condiciones

sustantivas y los procedimientos que estimen pertinentes:

(…) La extradición es considerada por los Estados como un acto soberano.

La opinión de la mayoría de los Estados es que el deber de extraditar

surge en virtud de un tratado o legislación nacional, o ambos. En ausencia

de una obligación internacional, los Estados pueden y deben depender de

la reciprocidad y la cortesía, que se basan en los principios internacionales

de cooperación amistosa entre las naciones. La reciprocidad podría

volverse vinculante según el derecho internacional si manifiesta la

costumbre de un Estado como lo demuestra su práctica consistente. Sin

embargo, la cortesía no es vinculante, ya que es un acto de consideración.

Un Estado sin tratado puede otorgar o solicitar la extradición sobre la

base de la legislación nacional que lo autoriza y proporciona el marco, las

condiciones sustantivas, las excepciones y los procedimientos inherentes

a él. Por lo tanto, hay pocos principios o reglas generales que puedan

derivarse de la práctica basada en la reciprocidad o la cortesía, ya que esa

práctica está sujeta a la legislación nacional que varía de Estado a Estado.

(…)72 (Resaltado fuera de texto).

“(…) While the legal structure within all but the most primitive societies is hierarchical and authority is

vertical, the international system is horizontal, consisting of over 190 independent states, all equal in legal

theory (in that they all possess the characteristics of sovereignty) and recognizing no one in authority

over them (…)”. SHAW, Malcolm N. “International Law”, Cambridge University Press, Nueva York,

2008, pp 5- 6 (se resalta por la Sección). 71 “(…) La extradición es un proceso formal mediante el cual una persona es entregada por un Estado a

otro sobre la base de un tratado, reciprocidad o cortesía, o sobre la base de la legislación nacional (…)”,

traducción no oficial del siguiente extracto: “(…) Extradition is a formal process by which a person is

surrendered by one state to another based on a treaty, reciprocity, or comity, or on the basis of national

legislation (…)”. CHERIF BASSIOUNI, M., “International Extradition, United States Law and Practice”,

Oxford University Press, Nueva York, 2014, p 2. 72 Traducción no oficial del siguiente extracto: “(…) Extradition is regarded by states as a sovereign act.

The view of most states is that the duty to extradite arises by virtue of a treaty or national legislation, or

both. In the absence of an international duty, states can and do rely on reciprocity and comity, which are

grounded in international principles of friendly cooperation among nations. Reciprocity could become

binding under international law if it manifests the custom of a state as evidenced by its consistent

practice. However, comity is not binding as it is an act of courtesy. A state’s non-treaty may grant or

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133. Así, la extradición depende de la voluntad soberana de los Estados, bien

sea para someterse a lo dispuesto en instrumento internacional que regule la

materia o para definir en su derecho interno las condiciones en las que la ejercerá,

potestad que incluye las opciones de i) aplicar las prácticas y costumbres

internacionales y, ii) principalmente, de adecuar el trámite e, incluso, supeditar

la decisión definitiva a sus particularidades e intereses.

134. La voluntad soberana de cada Estado es determinante no solo en lo que

concierne a la discrecionalidad de conceder o no la extradición que se solicita,

sino ante todo en lo referente a la regulación autónoma que contempla en su

legislación para surtir el trámite de una solicitud de extradición a la luz de las

garantías, procedimientos y recursos que su sistema jurídico consagra. En efecto,

el establecimiento de trámites administrativos o judiciales, en el medio de los

cuales se contemplan diversos recursos o garantías judiciales, depende de la

normativa que cada Estado fija, ello se concreta, entre otros en el principio de

reciprocidad.

135. Dicho principio es característico no solo de la figura en estudio, sino del

derecho internacional público en general, y este, como se acotó en precedencia,

parte de entender a los Estados como iguales y soberanos, por lo que, bajo este

derrotero, las relaciones entre unos y otros deben ser consensuadas y regirse bajo

el marco del trato semejante, es decir, que un Estado otorgue a otro un trato

similar al que recibe de aquel.

136. La doctrina especializada toma a este principio como una “condición que

exige una correspondencia de trato entre Estados para lograr la cooperación entre ellos”

y que por lo tanto debe ser en doble vía, entendiéndose esta a partir de su doble

vertiente: “positiva, es decir la existencia de una cooperación activa como requisito

previo, y negativa, es decir, la denegación de la cooperación por falta de reciprocidad”73.

request extradition on the basis of the national legislation that authorizes it and provides the framework,

substantive conditions, exceptions, and procedures inherent in it. Thus, there are few general principles

or rules that can be derived from practice based on reciprocity or comity, as that practice is subject to

national legislation that varies from state to state. Ad hoc arrangements are occasionally entered into by

states to suit their particular needs at certain times (…)”. Ibidem, p 45. 73 VIADA, Natacha, Derecho penal y globalización. Cooperación internacional, Marcial Pons, Madrid,

2009, p. 111.

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137. Un ejemplo de cómo ha operado este principio se evidencia en el marco de

la solicitud de extradición elevada por el gobierno colombiano al de los Estados

Unidos en el caso de un ciudadano requerido por la Corte Suprema de Justicia

de Colombia, la que luego de surtir el trámite ante la Corte Federal del Sur de la

Florida y la Corte de Apelaciones y de estudiar el trámite de varias solicitudes

(de libertad bajo fianza), así como de algunos recursos, solo después de más de

cuatro (4) años el Departamento de Estado autorizó la entrega74.

138. Este caso evidencia la diversidad de garantías judiciales y recursos con que

cuentan los trámites de extradición, de conformidad con la autonomía y

soberanía regulatoria que tiene cada Estado. Justamente en el marco de esa

autonomía normativa es que el Estado colombiano ha incorporado la garantía

constitucional de no extradición para los casos específicos contenidos en el

artículo transitorio 19 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.

139. Otro principio aplicable en esta materia es el Aut dedere aut judicare

(extraditar o juzgar), sobre el cual la Corte Constitucional en la sentencia C-080

de 2018 indicó que, en virtud de esta pauta, “los Estados pueden optar

discrecionalmente por extraditar o, en su defecto, por investigar, juzgar y sancionar en

su propio territorio”, lo que constituye una “alternativa para evitar la impunidad en

el contexto de [la] cooperación” internacional75, pues implica que el país que

resuelva negativamente una solicitud de extradición, se encuentra compelido a

juzgar a la persona requerida dentro de su aparato jurisdiccional.

140. El sustento de esa figura en el derecho internacional nace de la costumbre

y de su inclusión en numerosos tratados

de los que Colombia hace parte, tales como: (i) el “Convenio internacional

para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas”

(artículo 8, numeral 1); (ii) el “Convenio internacional para la represión de

la financiación del terrorismo” (artículo 10, numeral1); (iii) la “Convención

internacional contra la toma de rehenes” (artículo 8, numeral 1); (iv) la

74 Véase, entre otras, las siguientes decisiones judiciales que resuelven sobre las diferentes solicitudes

elevadas por la defensa y que son permitidas por la normativa estadounidense en este tipo de solicitudes:

United States District Court, S.D. Florida, in the matter of the Extradition of XXXX, No. 16-23468-Mc-

O'Sullivan, 2017 WL 486942 (02/06/2017); 2017 WL 4277640 (09/25/2017); 2017 WL 4366290 (09/29/2017). 75 Naciones Unidas, “Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 66º período de sesiones (5 de

mayo a 6 de junio y 7 de julio a 8 de agosto de 2014)”, p. 154, consultado el 6 de marzo de 2019, disponible

en: http://legal.un.org/ilc/reports/2014/spanish/chp6.pdf.

http://legal.un.org/ilc/reports/2014/spanish/chp6.pdf

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“Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas

internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos”

(artículo 7); (v) la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico

ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” (artículo 4, numeral 2);

(vi) la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia

organizada transnacional” (artículo 16, numeral 10); (vii) la “Convención

sobre extradición” de Montevideo (artículo 2).76

141. En el derecho interno, el numeral 6 del artículo 16 del Código Penal

establece esta obligación respecto del “extranjero que haya cometido en el exterior un

delito en perjuicio de extranjero”, siempre y cuando, entre otras condiciones, “la

extradición no hubiere sido concedida por el Gobierno colombiano”.

142. Un ejemplo concreto de tales potestades es que el Gobierno nacional, luego

de negar recientemente una solicitud de extradición, decidió remitir el caso al

Procurador General de la Nación en aras de que, si es del caso, presente la

petición especial para que se adelante el respectivo proceso penal aquí como

alternativa a la no extradición.

143. En efecto, mediante la Resolución 334 de 28 de diciembre de 2018, el

Presidente de la República tras ponderar entre las “obligaciones en materia de

cooperación internacional en la lucha contra la criminalidad transnacional organizada”,

el “estado de salud del ciudadano requerido” que padece obesidad e hipertensión y

“la situación, de público conocimiento, que atraviesa la República Bolivariana de

Venezuela” consideró “inconveniente conceder la extradición del ciudadano venezolano

(…) y, en uso de la discrecionalidad que le otorga la ley, neg[ó] la extradición solicitada”,

resolviendo, entre otras cosas, enviar copia de la resolución “al Procurador General

de la Nación para los fines indicados”77.

144. Ahora bien, con relación especial al respeto de este principio en el marco

jurídico transicional, se debe resaltar que el artículo transitorio 19 constitucional

impone que, en caso

[d]e que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del

Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente

vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar

76 Corte Constitucional. Sentencia C-080/18. 77 Presidencia de la República. Resolución 334 de 28/12/2018, puntos 9 y 10.

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antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo

de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la

extradición.

145. Es decir, en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 se estableció que, de

otorgarse la garantía bajo los supuestos allí explicitados, se negará la extradición,

pero el asunto será conocido por la Sala de Reconocimiento, entonces, se trata de

una aplicación contextual del aut dedere aut judicare.

A. Extradición ordinaria en Colombia

146. En primer lugar, la Constitución Política establece, los parámetros que

guían las relaciones internacionales, fijando que las mismas “(…) se fundamentan

en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el

reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”

(artículo 9, inc. 1°) y, además, que se erigirán “(…) sobre bases de equidad,

reciprocidad y conveniencia nacional (…)” (artículo 226).

147. Las disposiciones regulatorias de la extradición son concordantes con los

anteriores postulados, pues consignan expresamente que i) esa figura es

potestativa del Estado colombiano, ii) ante ausencia de instrumento

internacional aplicable, esa herramienta se regirá por el derecho interno, y iii)

establecen condicionamientos y prohibiciones para su concesión.

148. Así, el artículo 35 superior, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1997,

preceptúa que “(…) [l]a extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo

con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley (…)” y configura las siguientes

limitaciones: i) “(…) la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por

delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal

colombiana (…)”; ii) la improcedencia de esa figura cuando se trate de delitos

políticos; y iii) establece una restricción temporal, pues la extradición no podrá

otorgarse “(…) cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación

de la presente norma (…)”.

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149. Los presupuestos precedentes fueron acogidos en los artículos 508 de la

Ley 600 de 200078 y 490 de la Ley 906 de 200479, ordenamientos procesales penales

que desarrollan la materia. Concretamente, allí se fijaron los “requisitos para

concederla u ofrecerla” (arts. 511 de la Ley 600 y 493 de la Ley 906) y los documentos

que deben anexarse por el Estado requirente para el estudio (arts. 513 de la Ley

600 y 495 de la Ley 906).

150. Adicionalmente, instituyen como rasgo de esa figura que es “facultativa del

gobierno” (arts. 510 de la Ley 600 y 492 de la Ley 906), siempre y cuando se tenga

el concepto del i) Ministerio de Relaciones Exteriores “(…) que exprese si es del caso

proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo

con las normas [nacionales] (…)” (arts. 514 de la Ley 600 y 496 de la Ley 906) y ii)

de la Corte Suprema de Justicia sobre la viabilidad o no de conceder u ofrecer la

extradición (arts. 519 de la Ley 600 y 501 de la Ley 906). En todo caso, la

normatividad nacional enfáticamente determina que “(…) [e]l gobierno podrá

subordinar el ofrecimiento o la concesión de la extradición a las condiciones que considere

oportunas (…)” (arts. 512 de la Ley 600 y 494 de la Ley 906).

151. Entonces, emerge evidente que el ordenamiento nacional es consecuente

con los postulados generales de la extradición, entre los cuales se destacan el

respeto de la soberanía nacional para definir las características de esa clase de

trámites, las limitantes y la discrecionalidad gubernamental para imponer

condicionamientos al Estado solicitante e, incluso, denegarla, por cuanto “(…)

resulta admisible que un Estado en ejercicio de su soberanía decida abstenerse de conceder

u ofrecer la extradición de una persona en procura de aplicar sus leyes sobre los delitos

que se le reprochan (…)”80, como se concretó en la Resolución presidencial 334 de

2018, ya referenciada.

B. Garantía de no extradición

78 “(…) La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su

defecto con la ley (…) La extradición no procederá por delitos políticos. No procederá la extradición de

colombianos por nacimiento cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad al 16 de diciembre de

1997 (…). 79 “(…) En los mismos términos del artículo 508 de la Ley 600/2000

80 Sentencia C-080 de 2018, ya citada.

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152. El 24 de noviembre de 2016, entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, se

suscribió el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción

de una Paz Estable y Duradera, constitutivo de cinco (5) puntos. El último de los

cuales versa sobre las víctimas del conflicto y crea el Sistema Integral de Verdad,

Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), compuesto por: i. La Comisión

para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; ii. La

Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en

razón del Conflicto Armado; iii. La Jurisdicción Especial para la Paz; iv. Las

medidas de reparación integral para la construcción de la paz; y v. Las garantías

de no Repetición81.

153. En el acápite 5.1.2. del referido Acuerdo, se desarrolló el componente de

justicia y, en concreto, la JEP. Allí, entre otros importantes contenidos, se

consagró la garantía de no extradición, en el párrafo 72, que se constituye en una

prohibición absoluta respecto de la previsión general establecida en el artículo

35 de la Constitución Política, bajo el entendido que a partir de la incorporación

del artículo transitorio 19 a nuestra Carta, se introduce un nuevo límite a esa

figura, pues, según la Corte Constitucional:

(…) Los límites establecidos en relación con las personas solicitadas

pueden distinguirse entre específicos y generales. Los primeros implican

(a) la prohibición de extraditar por delitos políticos y, (b) por delitos

cometidos antes de 1997. Adicionalmente, en el SIVJRNR (c) no procede

la extradición cuando se presenten las hipótesis de que trata el artículo

transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 (…)82.

154. En efecto, el citado artículo transitorio 19, establece:

No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento

con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este

Sistema y en particular de la Jurisdicción Especial para la Paz,

ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con

ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos

amnistiables o de delitos no amnistiables, y en especial por ningún delito

político, de rebelión o conexo con los anteriores, ya hubieran sido

81 Elevado a norma constitucional en el artículo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado

exequible por la Corte Constitucional (sentencia C-674 de 2017). 82 Sentencia C-080 de 2018, ya citada.

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cometidos dentro o fuera de Colombia.

Dicha garantía de no extradición alcanza a todos los integrantes de las

FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización,

por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo

final, para aquellas personas que se sometan al SIVJRNR.

Cuando se alegue, respecto de un integrante de las FARC-EP o de una

persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta

atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con

posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del

Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la

fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En

el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma

del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente

vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar

antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de

su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. En

caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con

posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente

vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad

judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin

excluir la posibilidad de extradición.

Únicamente respecto de conductas cometidas con anterioridad a la firma

del acuerdo final, cuando exista una solicitud de extradición respecto de

familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de

afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de una persona acusada o

señalada en una solicitud de extradición de ser integrante de dicha

organización, este supuesto podrá ser sometido a la Sección de Revisión

del Tribunal para la Paz para que decida si la solicitud obedece a hechos

o conductas relacionados con la pertenencia, o acusación de pertenencia,

a las FARC-EP del familiar del solicitado en extradición. De obedecer a

esta causa, por tratarse de un señalamiento o acusación por conductas que

nunca antes han sido objeto de solicitudes de extradición ni reúnen las

condiciones para ello, la Sección podrá denegar la extradición y en ese

caso decidir si el hecho o la conducta es competencia del SIVJRNR o si

debe ser investigada o juzgada por la jurisdicción penal ordinaria

colombiana. El anterior supuesto deberá ser sometido a la Sección de

Revisión por cualquiera de los antiguos integrantes de las FARC-EP que

hubieren suscrito el Acuerdo Final de Paz.

La JEP deberá resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la

extradición en un plazo no superior a 120 días, salvo en casos justificados

que dependan de la colaboración de otras instituciones.

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155. Se destaca que además de tener el carácter de garantía constitucional, se

trata de una prerrogativa de múltiple dimensión, pues tiene la finalidad de

asegurar la consecución de la paz, de garantizar tanto la seguridad jurídica de

quienes acreditan los requisitos que ella exige, como los derechos de las víctimas

a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, es decir, no representa un

mero beneficio solo para el titular de la misma83. Entonces, se torna admisible, en

este contexto normativo que los Estados que soliciten la extradición pasiva a

Colombia, satisfagan los presupuestos constitucionales adoptados en el marco

transicional actual.

156. De este modo, las normas internas que desarrollan la extradición en

Colombia deben armonizarse a la nueva realidad social de transición, según la

disposición citada, ya que como lo ha indicado la Corte Constitucional: “el

procedimiento ordinario de extradición sufrió una modificación sustancial”84. Al ser

un acto de trascendencia bilateral, debe ser honrado tanto por quienes se

desmovilizaron, como por la integralidad del Estado colombiano, bajo una

concepción pro-paz85.

157. Al respecto, la sentencia C-112 de 2019 establece que el Acuerdo de Paz es

de obligatorio cumplimiento para las entidades del Estado:

“(…) 43. La suscripción del Acuerdo final para la terminación del

conflicto y la construcción de una paz estable y duradera entre las FARC-

EP y el Gobierno Nacional, por medio del cual decidieron poner fin de

manera definitiva al conflicto armado de más de medio siglo, generó la

expedición de cuerpos normativos transicionales a efectos de cumplir los

compromisos adquiridos en el Acuerdo Final por las partes, compromisos

que, tal y como se dijo por esta Corporación deben entenderse como una

política de Estado, e ‘…implica[n] una obligación de cumplimiento de

buena fe por parte de las instituciones y autoridades públicas, y como

83 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Núm. 4.1.7.5. Asimismo, en la sentencia C-112 de 2019,

pág. 90, la Corte sostiene: “Ahora bien, la suscripción del AF por parte del Gobierno Nacional y las FARC-

EP, supuso la introducción de una variación en el trámite y en los sujetos que pueden ser objeto de esta

herramienta de cooperación internacional. En efecto, con la finalidad de asegurar la consecución de la

paz, garantizar los derechos de las víctimas del conflicto interno armado y lograr el cumplimiento de los

compromisos pactados, en el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, se estableció una

garantía transitoria de no extradición en favor de los miembros de las FARC-EP”. 84 Corte Constitucional. Sentencia C-112 del 13 de marzo de 2019, pág. 95.

85 Carta de las Naciones Unidas, artículo 1º numeral 1º.

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estrategia de mediano y largo plazo, se mantiene su vigencia durante los

próximos tres gobiernos, plazo que el constituyente derivado encontró

razonable para la implementación y consolidación de lo acordado’.

44. Dicho de otra manera, el cumplimiento de los compromisos

adquiridos por el Gobierno, contenidos en el Acuerdo Final, no es un

asunto de las perspectivas o de la actitud de un determinado gobierno; ya

dijo esta Corte que se trata de una política de Estado, y por ello lo que

deviene claro es que no está al albedrío de por lo menos los tres gobiernos

subsiguientes al 1 de diciembre de 2016, el atender o no la materialización

del AF. Todo lo contrario: es un imperativo poner todos los medios para

que los compromisos asumidos en dicha convención tengan cabal y

efectiva concreción, pues, solo de esa manera el logro de la paz alcanzará

las posibilidades de ser ‘estable y duradera’. Ciertamente, la omisión

deliberada o apenas negligente de hacer que los compromisos asumidos

tengan cumplido efecto, no es apenas un punto de vista o una mera

actitud neutra sin trascendencia alguna, sino un comportamiento

normativamente evaluable (…)”.

158. Valga precisar que lo anterior de ninguna manera implica impunidad86, no

solo frente a los hechos o conductas por las que es requerido el integrante de las

FARC-EP o acusado de serlo, sino también en relación con las violaciones a los

derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario

cometidos en el marco del conflicto armado interno colombiano que, en todo

caso, suelen ser estos, de mayor relevancia y jerarquía que aquellos que

generalmente corresponden a delitos vinculados al tráfico de estupefacientes87.

a. La no extradición como garantía constitucional dentro del marco de la

justicia transicional

86 “(…) el Estado, en ejercicio de su soberanía, ha diseñado un mecanismo de justicia transicional que

garantiza la investigación y el juzgamiento de tales delitos y, al mismo tiempo, la terminación del

conflicto armado interno que ha dado lugar a la masiva y sistemática violación de los derechos humanos

de los colombianos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como la construcción de una

paz estable y duradera”, sentencia C080 de 2018, Corte Constitucional. 87 La Corte Constitucional en la sentencia C-080 de 2018, citando al Centro Nacional de Memoria Histórica

(2015). Desmovilización y reintegración paramilitar: panorama posacuerdos con las AUC. Bogotá. Pp.

479 y ss., señaló los errores incurridos en el marco del proceso de Justicia y Paz al permitir la extradición

de los jefes paramilitares: (i) posibilidades limitadas de adelantar procesos judiciales en el marco de la

Ley de Justicia y Paz con los extraditados, pues entre Estados Unidos y Colombia no existía convenio de

cooperación judicial; (ii) mensaje social generalizado según el cual en Colombia traficar droga era más

reprochable que cometer delitos atroces; (iii) negación de rendir testimonio ante los jueces de Justicia y

Paz por parte de los exjefes extraditados por falta de condiciones técnicas y procesales; y (iv) pérdida de

eficacia del proceso de justicia transicional.

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159. La aludida es una garantía judicial novedosa, de orden constitucional y de

aplicación específica, la cual opera para las personas y las conductas enunciadas

en el artículo transitorio 19 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Lo

anterior, ante la eventualidad jurídica y fáctica de que se materialice una

extradición que, por consiguiente, sustraería a una persona sometida a la JEP de

la comparecencia presencial ante el SIVJRNR, afectando con ello no solo la

seguridad jurídica del compareciente, sino también la plena satisfacción de los

derechos de las víctimas.

160. En términos generales, el concepto de garantía se asocia con la exigibilidad

jurídica de un derecho ante la autoridad judicial competente. En el marco de la

dogmática jurídica ello significa que “no hay derechos subjetivos sin garantías al

menos judiciales”88 y que “todos los derechos fundamentales son derechos subjetivos en

la medida misma en que la Constitución impone su garantía jurisdiccional”89. En este

sentido, una garantía constitucional es un medio contemplado en el

ordenamiento superior de un Estado con la finalidad de sostener y proteger

derechos constitucionales de suma importancia frente a actuaciones del mismo

Estado o de terceros.

161. Bajo una comprensión dogmática de los derechos fundamentales como

derechos subjetivos que analíticamente van más allá del enunciado normativo e

implican posiciones (exigibles) frente a aquel obligado en la relación jurídica90,

encuentran en las garantías los dispositivos procedimentales para exigir la tutela

efectiva de prestación de la prerrogativa o del respeto de la libertad que

representan el contenido propio del derecho que se afecta frente a su

incumplimiento o amenaza de desconocimiento.

162. Si bien los conceptos de derecho y garantía tienen una relación intrínseca,

su principal diferencia se centra en su correspondencia secuencial y cronológica,

en la que es posible ubicar espacial y temporalmente primero al derecho y luego

sí a la garantía, la cual está dirigida a reivindicar y restablecer la preponderancia

88 Escobar Roca, Guillermo (2018). Nuevos derechos y garantías de los derechos, Madrid: Marcial Pons,

p. 145. 89 Jiménez Campo, Javier (1999). Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Valladolid: Trotta, p. 82. 90 Alexy, Robert (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios

constitucionales, p. 177-178.

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del derecho ante su vulneración o eventual afectación91. Al respecto, Escobar

Roca sostiene que:

Las garantías no son fines en sí mismos sino instrumentos al servicio de

los derechos a los que sirven; por eso, por ejemplo, el habeas corpus o el

derecho de rectificación no deben conceptuarse como derechos sino como

garantías de otros derechos, pues carecen de fines propios o diferentes,

respectivamente, a los propios de la libertad personal o el honor, la

veracidad o la dignidad de las personas92.

163. En efecto, el habeas corpus, el habeas data, la acción de tutela, la

presunción de inocencia, entre otras, son garantías constitucionales establecidas

con el único propósito de salvaguardar y exigir el cumplimiento de derechos tan

importantes en una organización social que la misma Carta los ha incorporado

en su catálogo y representan “procedimientos institucionalmente previstos por el

propio sistema jurídico organizado por la constitución para perseguir la

instrumentalización de su autodefensa integral”93. En este orden de ideas, al ser

medios, o instrumentos dirigidos a hacer efectivo lo contemplado por el

ordenamiento superior frente a eventuales vulneraciones, las garantías

representan un elemento inescindible del concepto propio de Constitución94.

164. Asimismo, Escobar Roca resalta que propiamente “las garantías de los

derechos son sobre todo órganos y procedimientos”95. Con base en lo anterior, no solo

el trámite de la garantía de no extradición consagrada en la Constitución Política

se ajusta a lo relacionado con esta categoría dogmática, sino que también el

propio órgano judicial, el Tribunal para la Paz, hace parte del concepto mismo

de garantía. Es decir, tanto el procedimiento como el órgano previstos en el

Acuerdo Final son los instrumentos creados para salvaguardar judicialmente, los

derechos ya referidos.

165. Estos dos derechos son los fines intrínsecos a los que sirve la garantía

constitucional de no extradición de conformidad con la múltiple dimensión que

ha interpretado la Corte Constitucional:

91 Escobar Roca, 2018, p. 146. 92 Escobar Roca, 2018, p. 147. 93 Ferreyra, Raúl (2016). Notas sobre derecho constitucional y garantías. Buenos Aires: Ediar, p. 148. 94 Ferreyra, 2016, p. 148. 95 Escobar Roca, 2018, p. 147.

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De una parte, la seguridad jurídica de los excombatientes, quienes se han

sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y

juzgue su responsabilidad en el conflicto mediante las reglas sustanciales y

procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, los derechos

de la sociedad y de las víctimas del conflicto, a la verdad, la justicia, la

reparación y la no repetición respecto de los hechos del conflicto y, en

particular, de aquellos que configuran graves infracciones al Derecho

Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos96.

166. No solo el Acto Legislativo 01 de 2017 que creó el SIVJRNR, sino también

el 01 de 2012, Marco Jurídico para la Paz que constitucionalizó la justicia

transicional, definieron las bases fundamentales para el modelo actual a partir

de estos dos ejes que resalta la Corte Constitucional al momento de fijar la doble

dimensión de la garantía de no extradición. Ambas normas colocan a las víctimas

en el centro del modelo de justicia transicional y a la par propenden por brindar

un marco normativo excepcional que le permita a los perpetradores resolver su

situación jurídico penal, dándoles seguridad jurídica en su tránsito del conflicto

hacia una paz estable y duradera, esto sin dejar de lado que la Corte

Constitucional en la sentencia C-112 de 2019 señaló que las variaciones en

materia de extradición en el marco de la justicia transicional también tienen como

finalidad el asegurar la consecución de la paz estable y duradera97.

167. Del inciso 1° del artículo transitorio 66 de la Constitución se desprende que

todo instrumento de justicia transicional, como la garantía de no extradición, es

de carácter excepcional, tiene como finalidad prevalente facilitar la terminación

del conflicto armado interno y lograr la paz estable y duradera, así como también

está dirigido a dar seguridad a todos los colombianos, a garantizar la no

repetición y, en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad,

la justicia y la reparación.

168. La Corte Constitucional ha indicado que en el ámbito de la justicia

transicional aquellos derechos de las víctimas no pueden ser entendidos de

manera absoluta, sino que deben garantizarse en el marco de lo que “resulte

96 Sentencia C-080 de 2018, 4.1.7.5. Garantía de no extradición. 97 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019. Párr.70 lit. iii.

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conducente al logro y mantenimiento de la paz social”98, siendo la seguridad jurídica

de aquellos que renuncian a las armas un elemento considerable y correlacional

con la satisfacción de los derechos de las víctimas, que sin duda conduce al logro

y mantenimiento de la paz alcanzada con la organización guerrillera que

suscribió el Acuerdo Final.

169. Y, el que no sean absolutos, significa que admitiría algunos límites, no

obstante, no puede ser uno de ellos la extradición por cualquier clase de delitos,

sino solo para aquellas conductas que por sus circunstancias tengan mayor peso

en el juicio de ponderación respecto de los intereses de los afectados con la

violencia en Colombia, esto, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional

reciente en esa materia, pues, en el Acuerdo Final, se pactó y se creó una garantía

constitucional para evitar que ese instrumento se sobreponga a la satisfacción de

los derechos de las víctimas de violaciones a Derechos Humanos y graves

infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y a la seguridad jurídica que

debe brindar el Estado a aquellos que están cobijados por este acuerdo.

170. Estos preceptos normativos de la justicia transicional que establecen los

derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición,

así como de los perpetradores a la seguridad jurídica y reincorporación, y cuya

garantía jurisdiccional se ve reforzada con la creación de la JEP y del trámite de

la garantía de no extradición, son producto de un acuerdo político dirigido a

alcanzar una paz estable y duradera que ha tomado forma jurídica a partir de su

implementación normativa y de su blindaje constitucional99. En este sentido, el

garantismo constitucional sirve de sustento para materializar efectivamente

aquellos compromisos políticamente pactados y constitucionalmente

implementados, tal como lo indica Ferrajoli:

Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el

ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y

efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los

derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional.

Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales para

cuya tutela o satisfacción han sido previstas: las garantías liberales, al estar

dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten

98 Corte Constitucional, sentencia C-771 de 2011. 99 A partir de lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2017 y en la sentencia C-630 de 2017.

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esencialmente en técnicas de invalidación o de anulación de los actos

prohibidos que las violan100.

171. Justamente con el propósito de volver material y efectivo lo que

formalmente dispone la norma es que se consagra la garantía constitucional de

no extradición, mediante un instrumento propio e inherente al modelo de justicia

transicional que reafirma la tutela judicial efectiva de los derechos citados. Pues

tal como lo establece Ferrajoli, “la garantía de la paz y de los derechos fundamentales

(...) vigentes requiere la creación no tanto de instituciones de gobierno, como de

instituciones de garantía, primaria y secundaria, separadas e independientes (...)

legitimadas no por el principio de las mayorías, sino por la sujeción a la ley y, en

particular, a las normas que establecen los derechos y la paz”101.

b. Objeto de estudio en el trámite de garantía de no extradición

172. La garantía prevista en el citado artículo del orden superior, según su

estructura, se puede desglosar en tres escenarios normativos diferenciables, cada

uno de los cuales tendrá un objeto de prueba diferente:

i. Para las personas frente a quienes la solicitud de extradición

relaciona que los hechos se cometieron antes de la firma del Acuerdo Final102

173. Corresponde a los dos primeros incisos del artículo transitorio 19, en los

cuales se consagra expresamente la prohibición de ofrecer o conceder la

extradición y de adoptar medidas de aseguramiento con dicha finalidad,

respecto de hechos o conductas objeto del Sistema, ocasionados u ocurridos

durante el conflicto armado o con ocasión de este, hasta su finalización. La

proscripción abarca delitos amnistiables o no amnistiables, con énfasis en que no

procederá por ningún delito político, de rebelión o conexos, cometidos dentro o

fuera de Colombia.

174. En este escenario normativo, según el propio texto de la Carta Política,

dado que no existe una alegación de que el hecho ocurrió con posterioridad a la

100 Ferrajoli, Luigi (1999). Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta, p. 25. 101 Ferrajoli, Luigi (2006). Garantismo. Debate sobre el derecho y la democracia, Madrid: Trotta. p. 117. 102 En adelante debe entenderse que también se hace referencia a antes de la terminación del proceso de

dejación de armas.

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firma del Acuerdo Final o al proceso de dejación de armas, el objeto de la prueba

no será el factor temporal de la conducta. Por tal motivo, dentro del trámite de

la garantía, en su fase previa, corresponderá determinar el factor objetivo

(existencia de un trámite de extradición) y el personal. Para este caso, los

destinatarios de la prohibición de no extradición son todos los integrantes de las

FARC-EP y personas condenadas o acusadas103 de formar parte de dicha

organización quienes deben estar sometidas al SIVJRNR.

175. Por su parte, la fase de conocimiento tiene por objeto examinar el factor

material, el cual, según la descripción de esa norma, corresponde a las conductas

ocasionadas u ocurridas durante el conflicto armado interno o con ocasión de

este, bien sean delitos amnistiables o no amnistiables.

176. No obstante, como se advierte de la literalidad de los incisos 1 y 2 de la

norma estudiada, estos eventos no exigen de la Sección la función de “evaluación

de la conducta”, por lo que en este escenario normativo el requisito material será

examinado a partir de la relación fáctica contenida en la solicitud de extradición

y sus anexos, razón por la que no siempre será necesario decretar prueba

adicional. Es decir, el factor material y temporal sí serán objeto de análisis con la

aludida información y documentación.

177. Además, es importante destacar que esa labor valorativa garantiza el

respeto del derecho al debido proceso y al juez natural, en el entendido que no

invade el estudio de fondo sobre la relación de la conducta con el conflicto

armado que le corresponde al órgano de la JEP competente.

178. Es necesario precisar que esta postura implica una modulación de la

asumida por la Sección en decisión SRT-AE-090 de 19 de diciembre de 2018104,

103 Frente al punto relativo a personas acusadas de ser integrantes de las FARC-EP, la Sección ha definido

que “[l]a garantía de no extradición solo se dirige a quienes hayan sido objeto de acusación por pertenencia a las

FARC-EP proferida por una autoridad nacional”. Tribunal para la Paz. Sección de Revisión. Auto SRT-AE-

007 de 21 de enero de 2019, exp. 2018340160500178E, pág. 18. Postura reiterada en el Auto SRT-AE-008

de 21 de enero de 2019, exp. 2018340160500177E. 104 En el aludido pronunciamiento se razonó sobre el particular: “(…) para el asunto que concita la

atención de la Sección, el juicio de pertinencia en esta fase procesal, entendido como la relación directa o

indirecta del medio probatorio con el objeto de prueba, se encuentra determinado por todo aquello que

permita corroborar la concurrencia del único factor que comprende la garantía de no extradición

pendiente de verificar, esto es, el criterio material.

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cuando se indicó que, por regla general, era necesario recaudar los elementos

que permitieran esclarecer la satisfacción del aludido criterio, mientras que en el

presente asunto se establece que el decreto probatorio para establecer el factor

material se realizara de forma excepcional, cuando la particularidad del asunto

así lo exija, por la imposibilidad de que las probanzas obrantes en el expediente

impidan esa constatación. Ello en consonancia con la tesis atrás expuesta, en

virtud de la cual, la actividad probatoria en este supuesto -cuando se alegue que

los hechos son anteriores a la firma del Acuerdo Final- es limitada, teniendo en

cuenta que la Constitución solo facultó a la Sección a “evaluar la conducta” en los

eventos que se atribuya que aconteció luego de signarse el Acuerdo de Paz.

ii. Cuando se alegue que los hechos ocurrieron con posterioridad a

la firma del Acuerdo Final o del proceso de dejación de armas

179. La segunda hipótesis concierne a cuando la solicitud de extradición se

dirige en contra de los integrantes de las FARC-EP por conductas que se alega

fueron cometidas con posterioridad al Acuerdo Final, evento en el cual el

expediente debidamente perfeccionado debe ser puesto a disposición de la

Sección de Revisión del Tribunal para la Paz junto al material probatorio

necesario para “evaluar la conducta atribuida” y así “determinar la fecha precisa de su

realización y decidir el procedimiento apropiado”, sin perjuicio de que en ejercicio de

sus competencias decrete las demás pruebas que considere necesarias para

adoptar la decisión105.

180. Como se explicará con detalle luego, según lo prevé el inciso tercero del

artículo 19 aludido, es en este escenario cuando corresponde a la Sección “evaluar

la conducta”, por tal motivo, a través del análisis de las pruebas recaudadas en la

actuación debe determinar la fecha precisa de su realización, a partir de lo cual

se concluirá si: i. ocurrió con anterioridad a la firma del Acuerdo Final, o ii. tuvo

El referido factor, como ya se anotó, exige esclarecer si “los hechos o conductas” sobre los que recae la

petición de extradición son “objeto de este Sistema y en particular de la Jurisdicción Especial para la Paz”, es

decir, si han sido “(…) ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la

finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables, (…) ya hubieran sido cometidos

dentro o fuera de Colombia (…)”, tal como lo precisa el artículo transitorio 19 superior.

De manera que, la labor probatoria en el presente asunto está encaminada a establecer si las conductas

que se atribuyen al señor (…) se circunscriben dentro de los lineamientos fijados por el constituyente

derivado en la norma atrás transcrita”. 105 Corte Constitucional. Auto 401 de 2018.

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lugar con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no guarda relación con el

proceso de dejación de armas.

181. De este modo, en el primer caso, remitirá la actuación a la Sala de

Reconocimiento de Verdad, excluyendo siempre la extradición, es decir, aplica

la prohibición absoluta y, en el segundo, la remite a la autoridad judicial

competente en Colombia, sin que se excluya la posibilidad de que el ciudadano

sea extraditado106.

182. Acorde con lo anterior, el objeto de estudio en este escenario será el factor

personal y objetivo en fase previa, en tanto que en la de conocimiento, el material

y temporal, siendo necesario aclarar que el recaudo probatorio estará inicial y

básicamente encaminado a esclarecer este último, no obstante pueda servir

también para estudiar el otro, ya que de llegarse a determinar que la conducta se

ejecutó con posterioridad a la firma del acuerdo final inane se torna realizar el

examen del criterio material107.

iii. Solicitud de extradición contra familiares de miembros de las

FARC-EP

183. La última hipótesis, se presenta cuando la solicitud de extradición versa

respecto de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de

afinidad de integrantes de las FARC-EP o de una persona acusada o señalada en

el requerimiento de ser integrante de dicha organización.

184. En este evento, la conducta atribuida debe estar dentro del marco temporal

previo a la suscripción del Acuerdo Final o al proceso de dejación de armas, y la

Sección de Revisión del Tribunal para la Paz debe decidir si obedece a hechos o

conductas relacionadas con la pertenencia, o acusación de pertenencia a las

FARC-EP- del familiar del solicitado en extradición.

106 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. pág. 760. 107 De conformidad con lo dispuesto en el Auto 401 de 2018 de la Corte Constitucional: “La razón de la

competencia material para que la JEP pueda conocer de un caso en concreto, se relaciona directamente con la

comisión de conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

(Art. Transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017)”.

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c. Alcance de la facultad-deber de “evaluar la conducta” prevista en el

inciso 3° del artículo transitorio 19 constitucional y naturaleza jurídica del

pronunciamiento que define la garantía

185. En el presente acápite se desarrollará, como primera medida, el concepto

e implicaciones que conlleva la exigencia de “evaluar la conducta” en esta clase de

trámites. A partir de allí, se enunciarán las diferencias que esa función presenta

respecto de la labor asignada, en materia de extradiciones, a la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, esto, con el propósito de esclarecer la

naturaleza jurídica del pronunciamiento que, como el actual, define esta clase de

asuntos. Finalmente, se atenderán las pautas constitucionales y legales que rigen

la legalidad de las pruebas y la posibilidad de ser valoradas por los funcionarios

judiciales.

186. Siguiendo la secuencia propuesta, ha de recordarse que la garantía

estudiada es uno de los tratamientos especiales previstos en el sistema de justicia

transicional en Colombia108. En ese marco transitorio diseñado, el Estado no ha

cedido ante la obligación de investigar, juzgar y sancionar los graves crímenes

de guerra o de lesa humanidad cometidos en el conflicto armado interno, pero

en busca de conseguir la paz estable y duradera, se flexibilizó la legislación

ordinaria para dar lugar a beneficios y tratamientos especiales.

187. El artículo transitorio 19 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2017

consagró la citada garantía, figura que introduce modificaciones a los trámites

de extradición, frente a exintegrantes de las FARC-EP, pues a partir de la

vigencia de esa norma, en la fase judicial de los mismos ya no intervendrá

exclusivamente la Corte Suprema de Justicia, sino que también lo hará la Sección

de Revisión, con el propósito de que esta última defina sobre la aplicabilidad de

esa prerrogativa, la cual de aplicarse, incluso, excluiría la participación de la

Corporación ordinaria.

188. Como se ve, fue voluntad del constituyente que el Tribunal para la Paz

examinara, por vía del escrutinio judicial, la relación fáctica contenida en el

pedimento de extradición, no como un acto de convalidación o de mera

108 Así fue definido en la sentencia C-080 de 15 de agosto de 2018, Num. 4.1.7.

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verificación sino de evaluación del comportamiento atribuido. Sobre el punto, en

decisión anterior de esta Sección109, se concluyó que es la literalidad del citado

inciso, la que permite entrever que cuando se alegue que la conducta fue

cometida luego de la suscripción del Acuerdo Final, se otorga a la Sección de

Revisión la obligación de “evaluar la conducta”:

[E]l inciso tercero del artículo transitorio 19 superior previó:

Cuando se alegue, respecto de un integrante de las FARC-EP o de una

persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta

atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad

a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la

Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su

realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la

conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final

o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso

de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este,

la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en

este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la

ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del

Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación

de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea

investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de

extradición”. (Subrayas ajenas al texto original).

El énfasis que en esta oportunidad realiza la Sección a la norma transcrita

se hace con una expresa finalidad y es la de indicar que aceptar la postura

de la recurrente orientada a que basta la información consignada en el

indictment sobre el marco temporal para adoptar la determinación frente

a la aplicación de la garantía de no extradición, tornaría inane todo el texto

constitucional resaltado, pues existiendo una alegación de que la conducta

ocurrió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final o del proceso de

dejación de armas, la Sección no tendría más que remitir el asunto a la

autoridad judicial competente para su investigación y juzgamiento en

Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.

Una postura como la que acoge la censora resultaría congruente con un

texto constitucional, pero del siguiente tenor: Cuando se alegue, respecto

de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de ser

integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud

de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo

Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz la remitirá a la

109 Auto SRT-AE- 070 de 15/11/2018. Asunto, Seuxis Paucias Hernández Solarte. Num. 5.2.2.

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autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en

Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición. Es decir, eliminando

las referidas expresiones resaltadas del texto constitucional vigente.

189. Para dilucidar el marco funcional de esta Sección, debe decirse que la

alegación del Estado requirente se funda en la solicitud de extradición y sus

soportes, y de esos documentos se pueden extraer los siguientes componentes: i)

fáctico, que constituye la aseveración propiamente dicha de que una conducta

tuvo ocurrencia con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y/o al proceso de

dejación de armas; ii) probatorio, que implica la existencia de elementos de

convicción que llevan a soportar los hechos, pero que para el caso de la función

encomendada a la Sección, tienen como propósito determinar la fecha precisa de

su realización; y iii) jurídico, que corresponde a la calificación de la conducta que

realiza el país requirente.

190. De dichos elementos, la Sección de Revisión reitera que no le compete

analizar el aspecto jurídico penal, pues esto es propio del examen que debe hacer

la autoridad judicial extranjera en el juzgamiento del ciudadano, pero sí es de su

resorte el análisis del aspecto probatorio sustento del elemento fáctico,

exclusivamente para poder evaluar la conducta y, así, determinar la fecha precisa

de su realización, pues, se insiste, no le corresponde efectuar un juicio paralelo

de responsabilidad penal.

191. Evaluar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española110, es señalar el valor de algo, significa que su determinación se hace a

partir de juicios que tienen en cuenta diversos elementos, incluidos los

probatorios, es decir, no se “limita la labor a una suerte de ‘lista de chequeo’ o mera

verificación”111. Así, esa función constituye un acto eminentemente jurisdiccional,

pues exige de esta Sección determinar el marco temporal de la conducta

atribuida, lo cual requiere elementos de conocimiento112, en tanto estos son por

110 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Consultado el 23/03/2019. Disponible

en: https://dle.rae.es/?id=H8KIdC6, 111 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 13 de marzo de 2019. Párr. 67.2. 112 “(…) [E]n los sistemas procesales modernos no se espera encontrar la {verdad} recurriendo a la

adivinación, echándolo a suertes, {leyendo} las hojas de té, mediante un duelo judicial o por algún otro

medio irracional e incontrolable (como los juicios de Dios o algún otro tipo de ordalías medievales), sino

sobre la base de los medios de prueba, que han de ser apropiadamente ofrecidos, admitidos y

presentados”. Taruffo, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons 2008, Pág. 15.

https://dle.rae.es/?id=H8KIdC6

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esencia los medios que se utilizan para demostrar la veracidad de las

afirmaciones113, lo que, además, constituye una garantía del debido proceso y de

la defensa, pues la decisión sustentada en probanzas asegura la imparcialidad y

objetividad del juzgador, razón por la cual su decreto, práctica y valoración es

connatural a todo trámite judicial.

192. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019 señaló:

“Así pues, lo que distingue justamente al juez del arúspice, es la forma como cada uno se

acerca a las evidencias; la clase de ejercicios hermenéuticos que desarrolla sobre los

elementos puestos a su conocimiento; y las conclusiones a las cuales llega merced al

examen desarrollado”.

193. Por ello, el ejercicio del deber asignado a la Sección apareja el decreto y

práctica de pruebas, por lo que fue necesario, en este y otros asuntos similares114,

aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al inciso primero del artículo

54 de la Ley 1922 de 2018, que prohibía la práctica probatoria en estos trámites,

pues el texto de una norma legal no puede contradecir el mandato de una de

rango constitucional que le otorga facultades más amplias.

194. Ahora, debe recordarse que la tesis que venía siendo esgrimida por la

Sección fue avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-112 del 13 de

marzo de 2019, que declaró inexequible la expresión “no” contenida en el

apartado final del inciso primero de la disposición arriba citada, zanjando de

forma definitiva cualquier discusión sobre esa temática, aun cuando esa

Corporación ya había establecido que en este tipo de asuntos es posible recopilar

los elementos de juicio indispensables para cumplir con la facultad atribuida a la

Sección115.

113 Climent, Carlos, La prueba penal, Valencia. Tirant lo Blanch 1999, Pág. 59. 114 Tribunal para la Paz Sección de Revisión, auto SRT-AE-044/2018. 115 En la sentencia C-112 de 2019, pág. 99, se advierte: “(…) en cuanto a la expresión “verificará”, la Corte

encuentra que se trata de un término que si bien es cierto no se observa a simple vista contrario o

antónimo al verbo “evaluará” que es el incluido en el artículo 19 del Acto Legislativo 01/17, sí limita la

labor que realizará la Sala de Revisión, pues el segundo de los verbos es omnicomprensivo, contrario al

primero que limita la labor a una suerte de “lista de chequeo” o mera verificación y que en efecto, se

adecúa al concepto de limite a la facultad probatoria que se introdujo durante el trámite legislativo; por

ello el verbo “verificará” hace parte del articulado que tiene como contexto el limite probatorio, contrario

al verbo “evaluará” propio de la intención Constitucional amplia contenida en el Acto Legislativo 01 de

2017”.

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195. Así, en el auto 401 del 26 de junio de 2018 indicó que: “Para adoptar la

decisión correspondiente la JEP, (…) podrá decretar las pruebas necesarias de

conformidad con las garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política”,

igualmente, en la sentencia C-080 de 2018, al examinar los alcances del Proyecto

de Ley Estatutaria de la JEP, manifestó el aludido Tribunal:

Conforme a lo anterior, siempre que el Gobierno Nacional reciba una

solicitud de extradición de un integrante de las FARC-EP o de una

persona acusada de ser integrante de dicha organización, respecto de

conductas ocurridas con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y que

no esté estrechamente vinculado al el (sic) proceso de dejación de armas,

deberá, una vez perfeccionado el expediente, remitirla a la Sección de

Revisión del Tribunal para la Paz, a efectos de que determine el momento

de ejecución de la conducta atribuida. La remisión del expediente

debidamente perfeccionado, en los términos previstos en la ley aplicable,

garantiza que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz disponga

del material probatorio necesario para realizar la evaluación que le

corresponde dentro del perentorio término que le concede el Acto

Legislativo 01 de 2017, sin perjuicio de que en ejercicio de sus

competencias decrete las demás pruebas que considere necesarias para

su decisión. (Énfasis fuera del texto original).

196. Finalmente, en la sentencia C-112 de 2019 la Corte Constitucional ha

señalado explícitamente lo siguiente:

(…) en el marco del trámite de extradición que se surte ante la Sala de

Revisión de a JEP, dicho órgano estará facultado para decretar y practicar

las pruebas pertinentes, conducentes y útiles (en los términos del art. 168

del CGP), que sirvan a los fines de determinar la fecha precisa de

ocurrencia de la conducta atribuida, y así poder decidir el procedimiento

apropiado. Nótese que se exige no un nivel de verificación sino uno de

precisión en torno al particular, y dicha precisión de no lograrse a partir

de los documentos aportados, genera la obligación en la Sala de Revisión

de practicar pruebas para emitir su concepto, conociendo la fecha precisa

de los hechos.

197. Como soporte de esa postura, adujo que la práctica probatoria hace parte

de las facultades con que cuentan los administradores de justicia “en la órbita de

la autonomía y la independencia judiciales”, precisando que la prohibición fijada por

el legislador en la norma en comento era inconstitucional, razonando:

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[D]ado que los jueces tienen la potestad de decretar y practicar pruebas,

la imposibilidad de que estas autoridades obtengan los elementos de

juicio necesarios para adoptar una decisión correctamente fundada y que

asegure la prevalencia de la justicia material, así como el debido proceso,

constituye una intromisión constitucionalmente inaceptable a esos

principios.

198. Con base en las orientaciones jurisprudenciales aducidas, la Sección ha

decretado, ordenado y practicado pruebas, incluso oficiosamente, para evaluar

la conducta y determinar el momento preciso de su comisión, sin que ello

implique invasión a la esfera funcional de los jueces de conocimiento a los que

les corresponda el eventual juzgamiento de ese comportamiento.

199. Lo anteriormente expuesto, relacionado con la conceptualización de la

función llevada a cabo por la Sección en esta clase de asuntos, permiten concluir,

se insiste, que se trata de una actividad eminentemente jurisdiccional cuya

decisión definitoria ostenta la naturaleza de providencia judicial interlocutoria,

tal como se dejó sentado en el auto de 14 de marzo de 2019, expediente

2018340160500969E, pues difiere sustancialmente de aquella llevada a cabo por

la Corte Suprema de Justicia.

200. Ya, en el auto SRT-AE-070 de 15 de noviembre de 2018 proferido dentro

de este expediente, se había dicho que el artículo transitorio 19 de la Constitución

Política no derivó en la variación del juez natural de extradición, el cual

corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sino

que dio lugar a que en la actuación se involucre un nuevo órgano judicial –

Sección de Revisión- quien a su vez funge como el juez natural, pero de la

garantía de no extradición. Al respectó se razonó:

En consecuencia, la participación jurisdiccional de la Sección de Revisión

del Tribunal para la Paz no usurpa funciones propias del juez natural en

quien recae la competencia para emitir el concepto judicial con relación a

la verificación de la validez formal de la solicitud, pero sí interviene a

efectos de determinar si hay lugar a la aplicación de la garantía de no

extradición, en especial en tratándose de la situación prevista en el inciso

3º del artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, que prevé la

definición del trámite apropiado para aquella persona que cumpliendo

con el factor personal es solicitada en extradición porque se alega que la

conducta atribuida ocurrió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final,

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evento en el que es la Sección la única competente para evaluar la

conducta atribuida y determinar la fecha precisa de su realización116.

201. Así, cada órgano interviene en el trámite de extradición con objeto y

competencias disimiles, como se ilustró en el auto ya citado con un cuadro

comparativo117 y como se verá más adelante en párrafo 277, siendo necesario

precisar que la Sala de Casación Penal, a pesar de su naturaleza jurisdiccional,

participa en el trámite de extradición para emitir un concepto. Así lo ha

reconocido esa Corporación cuando adujo:

La competencia de la Corte dentro del trámite de extradición está enfocada

a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona

solicitada por un país extranjero, (…) parámetros que entra la Sala a

verificar en orden a conceptuar sobre el pedido de extradición del

ciudadano colombiano …, requerido por el Gobierno de los Estados Unidos

de América118.

202. Por tanto, la función de la Corte Suprema de Justicia dentro de un trámite

de extradición se concreta en la verificación de aspectos, en principio, formales,

pues conforme lo dispone el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, esa Colegiatura

debe fundamentar su decisión en el análisis de la validez de la documentación

presentada, la demostración de la plena identidad del solicitado, el principio de

la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el

extranjero y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados

públicos.

203. Además, conforme al artículo 35 de la Constitución Política, verifica que

el delito haya sido cometido en el exterior, que no sea delito político, que no

involucre hechos anteriores al 17 de diciembre de 1997 para el caso de nacionales

y finalmente, examina que no se vulnere el principio de la cosa juzgada. De ahí

que su actuación no implique un acto de juzgamiento, por lo cual su decisión no

tiene el carácter de providencia judicial, en tanto se concreta en un concepto.

204. Contrariamente, en cuanto al pronunciamiento que defina sobre la

aplicación de la garantía de no extradición que debe emitir esta Sección, ni el

116 Auto SRT-AE-070 de 15/11/2018. 117 Auto SRT-AE-070 de 15/11/2018. 118 Radicado 42121. Concepto CP-052 de 02/04/2014. Núm. 2.

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Acto Legislativo 01 de 2017, ni la Ley 1922 de 2018 (Reglas de Procedimiento para

la Jurisdicción Especial para la Paz) ni el proyecto de Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia en la JEP, califican esa decisión como un concepto, de

ahí que su naturaleza debe abstraerse de las normas sustantivas que la

desarrollan.

205. Así las cosas, el estudio pertinente debe partir del artículo transitorio 19

citado, precisando que, aunque la actuación de esta Sección no implica el

juzgamiento de un comportamiento, la función que la Carta Política le ha

asignado no se limita a un examen formal, sino que la obliga a evaluar la

conducta, al punto que su decisión culmina con la declaración de la aplicación o

no de una garantía constitucional, motivo por el cual no resulta congruente ni

razonable que tal potestad se concrete en un concepto.

206. En igual sentido, analizando semánticamente el contenido de las

disposiciones que regulan el trámite de extradición, se advierte diáfano que la

actividad que ejerce la Sección de Revisión en este tipo de casos es

funcionalmente diferente de la que realiza la Corte Suprema de Justicia, de lo

que se revela el carácter jurisdiccional de la labor de aquella, pues contrario a lo

que establecen los artículos 499, 500, 501, 502 y 503 de la Ley 906 de 2004, que

estipulan que la Corte Suprema de Justicia “emitirá” un concepto, el artículo

transitorio 19 constitucional señala que corresponde a la Sección la “evaluación”

de la conducta para “determinar” la fecha de su ocurrencia, y luego “decidir” el

procedimiento apropiado.

207. Aunque, en principio, los órganos jurisdiccionales dentro de una actuación

judicial profieren providencias, sus determinaciones solo serían conceptos, si

expresamente así lo indica la ley, como ocurre en los trámites ordinarios de

extradición con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. De

manera que donde la Constitución o la ley no indiquen que la definición que

hace un ente judicial al interior de un asunto será a través de conceptos, deberá

entenderse que sus determinaciones se harán conforme a la regla general, es

decir, por medio de autos o sentencias.

208. Sobre este punto, cobra relevancia resaltar que, en otros trámites, el

legislador sí previó de manera expresa que las definiciones de la Sección de

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Revisión constituyen conceptos, como ocurre con lo previsto en el artículo 55 de

la Ley 1922 de 2018, cuando determinó que:

Corresponde a la Sección de Revisión respecto a las conductas y hechos

objeto de los procedimientos y normas de la JEP, a solicitud de cualquier

Sala o Sección y cuando existieren dudas, determinar, a través de un

concepto que tendrá fuerza vinculante para la respectiva Sala, si las

conductas relativas a financiación han sido o no conexas con la rebelión,

de conformidad con los criterios establecidos en la Ley 1820 de 2016 y en

esta ley...

209. De este modo, al no haberse determinado por la ley que la definición del

asunto en materia de aplicación de la garantía no extradición se concreta en un

concepto, tendrá que acogerse la regla general aludida, esto es, providencia

judicial. Además, reafirma el carácter jurisdiccional de la decisión que adopta la

Sección lo dicho por la Corte Constitucional:

Durante el lapso de 120 días establecido por el constituyente la JEP podrá

decretar las pruebas pertinentes y necesarias, atendiendo siempre a lo

dispuesto por el artículo 29 superior en materia de debido proceso

judicial. El régimen probatorio será el previsto en la Constitución Política,

complementado con el contenido en el Código de Procedimiento Penal y,

en cuanto sea pertinente a la naturaleza de la actuación judicial,

subsidiariamente podrá ser utilizado el Código General del Proceso (Ley.

1564 de 2012)119. (Énfasis de la Sección).

210. Ahora, ha de admitirse que en la sentencia C-112 de 2019, la Corte

Constitucional expuso que en el trámite de garantía de no extradición la facultad

probatoria debía servirle a la Sección de Revisión “para emitir su concepto”, sin

embargo, no se advierte que esa expresión haya sido fruto de un estudio concreto

sobre la naturaleza de la decisión en estos asuntos, por lo que, en criterio de este

Tribunal, ello no constituye ratio decidendi.

211. Además de todo lo dicho, las determinaciones adoptadas por la Sección de

Apelación del Tribunal para la Paz, dentro de acciones de tutela en las que

resolvió que este tipo de trámites debían tener segunda instancia120, confirmaría

119 Corte Constitucional. Auto 401 de 2018. Párr. 68.1.

120 Ver, entre otras, Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia de 23 de enero de 2019. Rad.

2018340020600241E.

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el carácter de providencia judicial interlocutoria de la decisión final, pues la

impugnación de esta no sería posible si se considerara concepto.

212. Ahora bien, si a diferencia de la función que ejerce la Corte Suprema de

Justicia en trámites de extradición, la de esta Sección se circunscribe a una

actuación jurisdiccional, el alcance de sus facultades también presenta

diferencias. Sobre el particular, debe resaltarse la labor de valoración probatoria

que le compete efectuar al “evaluar la conducta” sustento del pedimento de

extradición, la cual varía diametralmente de la constatación efectuada por el

órgano de cierre en materia penal ordinaria, pues en esta clase de trámites, como

se ha venido diciendo, implica una labor analítica e interpretativa de los

elementos probatorios a su alcance para esclarecer si es viable otorgar la garantía

constitucional. En la ya citada sentencia C-112 de 2019, la Corte Constitucional,

al definir el alcance de la actividad judicial de esta Colegiatura, sostuvo lo

siguiente:

No puede entonces pretenderse que los Magistrados de la Sala (sic) de

Revisión del Tribunal para la Paz, que son Jueces transicionales, alcancen

una verdad (la fecha de los hechos) por medios distintos que no sean los

allegados por una actividad probatoria, pues, incluso si se pretendiese que

bastaría una nuda lectura de documentos, la actividad que sobre ellos se

ejecuta es una actividad científica por medio de la cual se halla el sentido,

el alcance y la naturaleza del mensaje contenido en un papel, un video, un

audio, un documento informático, etc. Y puesto a su examen un

documento, tendrá que enterarse de su contenido, determinar su

autenticidad y ponderar el valor probatorio que debe adjudicar al mismo,

respecto del hecho que se pretende probar.

213. Siguiendo ese derrotero, resulta necesario precisar que, si para llevar a cabo

la función asignada a esta Sección es necesario decretar y valorar pruebas, debe

seguirse la máxima según la cual, las autoridades judiciales solo podrán basarse

en las probanzas legal y oportunamente recopiladas.

214. La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que, en trámites de

extradición, no evalúa aspectos referidos a la validez de las pruebas que ante ella

se presentan:

Por razón de ello, en su trámite no tienen cabida cuestionamientos

relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades

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extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, la forma de participación o el

grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohíbe y

sanciona la conducta delictiva; la calificación jurídica correspondiente; la

competencia del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le

acusa; o la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado

penalmente responsable; pues tales aspectos corresponden a la órbita

exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y

su postulación debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando

al efecto los instrumentos de controversia que prevea la legislación del

Estado que formula el pedido121.

215. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-1106 de 2000, señaló:

(…) la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en

cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le

corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica

sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya

extradición se solicita, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en

que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a

la norma jurídico-penal que la define como delito, pues si la labor de la

Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando

la labor de juzgamiento.

Por esto –y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema

de Justicia en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación

con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos mínimos

que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de

Procedimiento Penal. (Énfasis ajeno al original).

216. No obstante, se insiste, dado que la Sección de Revisión no realiza un

examen de validez formal, sino que ejerce una función jurisdiccional de

evaluación de la conducta para determinar, justamente, la circunstancia

temporal de la misma, como presupuesto para convalidar una garantía, es

factible concluir que para esta sí es perentorio que su decisión se soporte en

prueba legalmente recaudada.

217. Así, los contenidos de la Constitución Política adquieren un carácter

preponderante, de los cuales resulta necesario resaltar el artículo 29122,

121 Sala de Casación Penal. Radicado 25341. Concepto del 05/09/2006. Núm. 1.

122 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 13 de marzo de 2019. “46. Ahora bien, en lo que interesa al

presente asunto, ha de destacarse que, uno de los elementos fundamentales respecto de los cuales debe

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específicamente el componente que consigna que solo la prueba lícita y legal es

la que permite transmitir un conocimiento con respeto a las garantías

constitucionales y al debido proceso probatorio. Por tanto, las que hayan sido

obtenidas con vulneración a derechos fundamentales, o pretermitiendo de

manera sustancial las reglas de hallazgo, recolección, aseguramiento y

presentación no pueden ser objeto de apreciación, por encontrarse viciadas,

perdiendo el poder traslativo de información, porque tras la prueba ilegal

subyace la prohibición para el juez de valorarla.

218. En efecto, siguiendo el mandato del inciso final del artículo 29 de la Carta

Política que establece que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con

violación del debido proceso”, la Corte Constitucional ha consolidado una línea

jurisprudencial sobre el defecto fáctico, según el cual, una de las maneras en que

la providencia judicial incurre en el mismo se da “por acción”, esto es, en una

dimensión positiva, que se presenta cuando

(…) a pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada

interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no

aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta, o ii)

cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron

indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró el

debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte123.

219. En consecuencia, pueden presentarse las siguientes hipótesis:

i) Pruebas que atañen a la legalidad de la prueba: se refiere a irregularidades

de carácter procesal que solo afectan el aspecto formal del procedimiento, más

no derechos fundamentales.

construirse el desarrollo del componente justicia del mencionado sistema, es la Justicia Especial para la

Paz “JEP”. Y no hay duda alguna que el alcance de un tal valor, en una democracia que pretende alcanzar

la paz por medio del derecho, no puede lograr sino es mediante un debido proceso. (…)

48. El debido proceso es entonces, aun en la justicia transicional “piedra angular” irremplazable, y si bien

es cierto puede flexibilizarse en aspectos tales como los términos judiciales o la creación de órganos de

judicialización entre otros, no podría anular los aspectos que conforman su núcleo esencial, en ese

sentido, aun cuando se encuentre que la creación de una nueva institucionalidad no desconoce la

Constitución ni el parámetro del Juez natural, lo cierto es que, ese nuevo juez – ahora el natural de los ex

combatientes- deberá respetar al interior de todas sus actuaciones el debido proceso y la legalidad

especial y transicional que regula sus actos”. 123 Corte Constitucional. Sentencia T-902 de 2005. Num. 4.

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Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al

funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el

requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho

al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de

formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su

exclusión124.

ii) Pruebas que implican la trasgresión de derechos fundamentales (ilícitas),

lo que abarca dos situaciones:

- Las irregularidades que, aunque afectan normas de carácter procesal,

implican la violación de derechos fundamentales (ilegalidad sustancial).

- Las que violan directamente derechos fundamentales (ilícita, propiamente

dicha). Recientemente la Corte Suprema de Justicia definió la prueba ilícita en

los siguientes términos125:

[…] la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con

violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se

encuentran las pruebas prohibidas. Ella puede tener su génesis en varias

causalidades a saber:

(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la

dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una

tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.),

constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel,

inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación

al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al

haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de

domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C.

Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192

C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C.

Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático

(art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o

correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso

testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un

124 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 45.619. Sentencia de 31/08/2016. 125 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 5 de diciembre de 2018. Rad. 53722.

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soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en

documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).

220. De las descritas, solo las referidas a la ilegalidad sustancial y la ilicitud

quedan cobijadas por la regla de exclusión de evidencia prevista en la Carta

Política, de lo que deviene que no puedan ser tomadas en cuenta por el juzgador

al momento de adoptar su decisión.

221. Ahora, aunque, en principio, la prueba sustancialmente ilegal y/o la ilícita

no apareja necesariamente la nulidad de toda la actuación, sí tiene un claro efecto

y es que no podrá tenerse en cuenta, so pena de incurrir el operador judicial en

un defecto fáctico y, en consecuencia, en la violación del derecho al debido

proceso,

En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la

nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica

necesariamente la nulidad del proceso que la contiene. La reflexión

anterior encuentra sustento en jurisprudencia previa de la Corte

Constitucional, en la que la Corporación señaló que la valoración de la

prueba ilegítima no conduce a la nulidad del proceso, sino de la prueba.

En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele

al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es “nula de pleno derecho

la prueba obtenida con violación del debido proceso”, al precisar que la nulidad

de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso.

(…)

En este punto vale la pena recordar que la nulidad de pleno derecho de la

prueba obtenida con violación de derechos fundamentales encuentra

sustento en un principio ético del Estado de Derecho que impide que el

Estado imponga una sanción por la comisión de un delito sobre la base de

la comisión de otro, esto es, sobre la base de la obtención de una prueba

que, por ser violatoria de derechos fundamentales, es contraria al régimen

jurídico.

Como lo ilícito no genera derechos para los sujetos jurídicos, el Estado no

puede aprovecharse de hechos ilícitos para justificar el ejercicio de sus

competencias. El ius punendi del Estado se eleva sobre la pretensión de

legalidad de sus actos, por lo que la legitimidad de sus fines depende de

la legitimidad de sus medios. De allí que sea contrario al Estado de

Derecho –Estado de la legitimidad y la regla jurídica- que, con

fundamento en un elemento injurídico, se persiga la imposición de una

consecuencia jurídica. La contradicción en los términos impide la

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realización legítima del fin estatal y obliga a la administración de justicia

a expulsar del proceso judicial toda herramienta tachada de ilicitud126.

222. La competencia de la Sección de Revisión para valorar la legalidad de los

medios de conocimiento recaudados a partir de los cuales debe concluir si se

mantiene o se revoca la garantía de no extradición, deviene de la propia función

asignada, en torno a evaluar la conducta con el objetivo de determinar la fecha

precisa de ocurrencia y a partir de ese marco temporal definir el procedimiento

apropiado a seguir.

223. La valoración de la prueba es una actividad intelectual compleja que tiene

como finalidad determinar la eficacia o poder suasorio, que es efectuada por el

funcionario judicial a través del método de la sana crítica127. Ahora, una de las

bases para llevar a cabo de forma adecuada esa labor es la correcta recopilación

de los medios de convicción, escenario en el que corresponde esclarecer la licitud

de la prueba, bajo el entendido que solo las probanzas legales tienen eficacia

probatoria.

224. Al respecto, la doctrina se ha cuestionado si “es legítimo que el ordenamiento

aparte la visión del juez de ciertos medios de prueba”128, asunto que desde la posición

de la sociedad resulta muy polémico al no lograr entender claramente la razón

por la que hipotéticamente un elemento demostrativo que puede contribuir al

esclarecimiento de los hechos sea excluido, pero que en su trasfondo, ya desde la

órbita de acción del ordenamiento jurídico su desarrollo y aplicabilidad se

justifica en atención al enfoque de protección de los derechos fundamentales de

los ciudadanos frente al poder público, además de pretender “que la actividad de

la investigación policial no degenere en una labor llevada a cabo por una panda de

justicieros para los que no existen límites”129 y siempre que la sociedad no quiera

126 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. Num. 7.2.

127 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019. Pár. 65: “No puede entonces pretenderse que los

Magistrados de la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz, que son Jueces transicionales, alcancen una

verdad (la fecha de los hechos) por medios distintos que no sean los allegados por una actividad

probatoria, pues, incluso si se pretendiese que bastaría una nuda lectura de documentos, la actividad que

sobre ellos se ejecuta es una actividad científica por medio de la cual se halla el sentido, el alcance y la

naturaleza del mensaje contenido en un papel, un video, un audio, un documento informático, etc. Y

puesto a su examen un documento, tendrá que enterarse de su contenido, determinar su autenticidad y

ponderar el valor probatorio que debe adjudicar al mismo, respecto del hecho que se pretende probar”.

128 Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons 2010. Pág. 190. 129 Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons 2010. Pág. 190.

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retornar “a una época de salvajismo en las tareas de investigación”130 que lo único que

favorece es la libertad para que la policía judicial acceda a las pruebas sin

limitación alguna.

225. La legalidad de la prueba consiste en que su hallazgo, recolección,

aseguramiento y presentación debe tener correspondencia con la regulación

legal del país en el que se practica y respetar los derechos fundamentales

contemplados en la Constitución Política, de ahí que la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia haya considerado que el principio de legalidad

de la prueba tiene rango constitucional131, y la Corte Constitucional considere el

derecho a la regularidad de la prueba como una de las garantías consagradas en

el debido proceso probatorio132, entendiendo que

Este derecho implica que la prueba se realice observando las reglas del

debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación

de éste133. En diversas sentencias esta Corporación, tanto en sede de tutela

como de constitucionalidad, se ha pronunciado sobre la importancia de

que las pruebas se practiquen de acuerdo a lo establecido por la ley, como

una expresión más del derecho de defensa, de contradicción, del debido

proceso y del acceso a la administración de justicia, de forma que “la vía

de hecho por defecto procedimental se ha relacionado con el recaudo de medios

probatorios en el proceso” 134.

226. De lo anterior, emerge evidente que esas disposiciones deben aplicarse en

el trámite de la garantía de no extradición, siendo necesario aclarar que no

corresponde emitir un concepto favorable o desfavorable sobre la petición de

130 Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons 2010. Pág. 191. 131 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 48.965. Auto del 18 de abril de 2017, Pág.

22. 132 Corte Constitucional. C-496 de 2015, Párr. 3.5.5.3. “Aun cuando el artículo 29 de la Constitución

confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la

estructura probatoria de los procesos, dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular

ciertas garantías mínimas en materia probatoria: (i) el derecho para presentarlas y solicitarlas, (ii) el

derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra, (iii) el derecho a la publicidad de

la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción, (iv) el derecho a la regularidad

de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la

obtenida con violación de éste, (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten

necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228) y (vi) el

derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”. 133 Sentencia de la Corte Constitucional C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle

134 Sentencias de la Corte Constitucional T-920 de 2004. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra y T-579 de

2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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extradición, sino resolver judicialmente si se mantiene o no una garantía que

cobija a un ex integrante de las FARC-EP para que no sea llevado frente a la

justicia de otro país y, en su lugar, sea juzgado por las autoridades en Colombia,

tratamiento especial consagrado en el Acuerdo Final con el objetivo

multipropósito de asegurar la consecución de la paz, garantizar los derechos de

las víctimas y la seguridad jurídica de los comparecientes.

227. Por tanto, la tradición jurídica en materia de extradición no resulta

aplicable en relación con la garantía contenida en el artículo transitorio 19

constitucional porque se trata de un acto novedoso y diferente, que implica

emprender un análisis de la prueba aportada que va más allá de lo

eminentemente formal y de verificación, pues debe ejercerse un estricto juicio de

valoración probatoria, en torno a lo que es el tema de prueba: la fecha de

realización de la conducta por la que se pide la extradición, que debe partir, en

un primer momento, del juicio de legalidad para determinar su eficacia

probatoria.

228. De esta manera, resulta razonable concluir que el mandato constitucional

referido al debido proceso, y dentro de este, al debido proceso probatorio, debe

hacerse extensivo también a la Jurisdicción Especial para la Paz, pues no resulta

concebible que sus funcionarios judiciales estén exentos de velar por el respeto

de los derechos y garantías fundamentales de las personas que ante ella

comparecen. Lo anterior, por tanto, se traduce para la Sección de Revisión, en un

deber superior de resolver los asuntos sometidos a su consideración con sustento

en pruebas que no estén afectadas de ilegalidad sustancial o ilicitud.

d. Consecuencias de la valoración probatoria

229. Como se explicó en precedencia, cuando la solicitud de extradición

contenga una alegación de que los hechos ocurrieron con posterioridad a la firma

del Acuerdo Final, la Sección despliega su facultad de evaluación de la conducta

para determinar la fecha precisa de su realización y, en virtud de ello, decidir el

procedimiento apropiado. De lo anterior puede suceder:

230. Que la valoración probatoria lleve a la Sección a concluir que la fecha de

ocurrencia de la conducta es anterior al citado marco límite. Esta hipótesis lleva

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a que el comportamiento se ubique en el escenario normativo de los incisos

primero y segundo del artículo transitorio 19 constitucional, es decir, a que opere

la prohibición absoluta de extradición y de imposición de medida de

aseguramiento, de manera que el asunto debe ser remitido a la Sala de

Reconocimiento de Verdad, debiendo disponerse la libertad del ciudadano.

231. Que la valoración probatoria lleve a colegir que la conducta se ejecutó de

manera posterior a dicho límite, supuesto en el que se aplica el tratamiento

especial que implica la remisión de la actuación a la autoridad judicial

competente en Colombia, sin que se excluya la posibilidad de extradición.

232. Finalmente, es posible que luego del recaudo y valoración probatoria la

Sección de Revisión no cuente con los elementos que le permitan evaluar la

conducta y determinar la fecha precisa de su realización.

233. Bien, frente a estos escenarios resulta pertinente precisar que se parte de la

base de que las personas sometidas a la JEP y que cumplen con los presupuestos

para ello, cuentan con plenas garantías de comparecencia ante el SIVJRNR en

aras de cumplir con los compromisos adquiridos, no solo en el Acuerdo Final,

sino mediante la suscripción del acta de sometimiento. Así, el propósito de

comparecer libre y voluntariamente se fundamenta, entre otras cosas, en el

objetivo de

satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la



plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o

indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las

mencionadas conductas135.

234. En otros términos, la persona aceptada dentro del SIVJRNR cuenta con el

derecho a que se le otorgue plena seguridad jurídica frente al escenario pactado

en el Acuerdo Final y es por ello que se crea la garantía de no extradición como

instrumento transitorio del modelo de justicia transicional acordado e

implementado con el propósito correlacional de asegurar que los comparecientes

no solo acudan sino que permanezcan en esta jurisdicción y que las víctimas

135 Acto Legislativo 01 de 2017, art. 5, inciso 1°.

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conozcan la verdad, sean reparadas y se determine quiénes fueron los

perpetradores de las violaciones a los derechos humanos y de esta manera, como

finalidad última, consolidar una paz estable y duradera.

235. Si se determina que el hecho se cometió con anterioridad, el inciso 3° del

artículo transitorio 19 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 prevé que,

para salvaguardar la seguridad jurídica y la protección de los derechos de las

víctimas, la garantía de no extradición implica la remisión del asunto a la Sala de

Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los

Hechos y Conductas dentro de la JEP.

236. En este orden de ideas, la normativa constitucional define con claridad la

aplicación o no de la garantía a partir de la posibilidad de evaluar la conducta y

determinar el momento en que se perpetró, sin embargo, no especifica la

consecuencia jurídica de cuando no es posible adelantar aquella labor de

evaluación y determinación de la fecha.

237. No obstante, es lo cierto que los ex combatientes de las FARC-EP,

sometidos al SIVJRNR, se encuentran cobijados por la garantía de no extradición,

misma que debe ser desvirtuada al interior del trámite que se adelante bajo los

postulados del debido proceso ante la autoridad jurisdiccional competente, la

Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Esta forma de entender la garantía

ha sido acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

en el auto proferido dentro del asunto 53719 el 31 de octubre de 2018, en el que

estudió la extradición de un ciudadano que se encontraba bajo los siguientes

supuestos:

238. En cuanto al factor personal, esa Corporación precisó: “i) El indictment y los

documentos que los soportan informan de la pertenencia de … a las FARC-EP (factor

personal); ii)El requerido figura en los listados oficiales entregados al gobierno por los

representantes de dicha organización y se encuentra sometido a la J.E.P. (…)”

239. Y en cuanto al factor temporal, aclarando que no le correspondía calificar

esas exigencias, relacionó la alegación contenida en la acusación en la que se

referenciaba que los hechos habían “[comenzado] por lo menos desde diciembre de

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2016, o alrededor de esa fecha, y continuando hasta abril de 2017, o alrededor de esa fecha

(…)”.

240. Así las cosas, a pesar de que se había alegado que la conducta fue ejecutada

con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, esa Colegiatura concluyó:

Tras ese análisis, la J.E.P. habrá de definir si se mantiene vigente la

garantía de no extradición y asume competencia para el cumplimiento de

los objetivos previstos en el SIVJRNR o, por el contrario, establece que la

conducta que fundamenta la solicitud se materializó con posterioridad a

la firma del Acuerdo Final y no está estrechamente vinculada al proceso

de dejación de armas (…)

Como es claro, entonces, que el requerido está actualmente cobijado por

la garantía de no extradición que el mismo Acuerdo reconoció a los

combatientes de las FARC que dejaron las armas, habrá de enviarse el

expediente a la J.E.P., en tanto es esa jurisdicción la facultada

constitucionalmente para determinar si dicha garantía, debe ser revocada

(…) (Subrayas fuera del texto original).

241. Como refuerzo de lo anterior, se debe acudir a los principios que son ejes

orientadores que conducen la labor hermenéutica del juez a la hora de aplicar la

norma, para así reconocer que, incluso, pese a la imposibilidad de evaluar la

conducta y de determinar su fecha de realización, se exige adoptar una decisión

de fondo. La necesidad de hacerlo se relaciona con la protección de los derechos

del solicitante de la garantía a activar el aparato jurisdiccional, para que su

solicitud sea estudiada y se decida de manera favorable o desfavorable. Por el

contrario, sería nugatorio el derecho de quien solicite la garantía a el acceso a la

administración de justicia y de tutela judicial efectiva frente a la solicitud

elevada, máxime tratándose del ejercicio de una garantía constitucional.

242. La Corte Constitucional, en sede de tutela, ha indicado que es una práctica

judicial indebida “cuando no se concluye con una decisión de fondo, porque el proceso

sin la satisfacción de las pretensiones en juego conduce a la negación de la justicia”136.

136 En el auto 026 de 1996, la Corte advierte que: “La acción de tutela da origen a un verdadero proceso

que debe concluir con una sentencia de mérito, pues no es concebible una sentencia inhibitoria, tipo de

determinación que supondría la posibilidad de que el negocio se concluyera con un fallo puramente

formal, es decir, sin entrar a resolver de fondo sobre los hechos o las conductas de la administración y,

en ciertos casos, de los particulares, que afectan o pueden amenazar la vigencia o el ejercicio de un

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Por lo anterior, la Sección considera que ante el supuesto de la indeterminación

de la fecha precisa de realización de la conducta por no haberse podido evaluar

esta debido a la insuficiencia probatoria, debe analizarse desde la aplicación de

los principios constitucionales y legales que regentan la actividad jurisdiccional

ejercida por la JEP.

243. El Acto Legislativo 01 de 2017 fijó en el artículo transitorio 12 que las

normas procesales que rigen en la JEP

deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia

judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción,

derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de

escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación

de las víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e

internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble

instancia en el marco de un modelo adversarial.

244. En efecto, tanto la ley de reglas de procedimiento para la JEP (Ley 1922 de

2018), como también el proyecto de Ley Estatutaria de la JEP, adoptan una serie

de principios que demarcan la aplicación de las disposiciones concernientes al

quehacer del Tribunal para la Paz y de las Salas. Dentro de los que rigen las

actuaciones, procedimientos y decisiones de esta jurisdicción se resaltan tres que

sustentan la decisión de aplicar la garantía frente al supuesto de que no se logre

evaluar la conducta y no sea posible determinar la fecha precisa de su realización.

i. Principio pro homine

245. Frente al solicitante de la garantía, se debe resaltar que la Ley 1922 de 2018

en el literal (d) del artículo 1°, consagra el principio pro homine. Este, además de

haber sido explícitamente positivizado por el legislador en el ámbito de la justicia

transicional, surge propiamente del derecho internacional de los DDHH137, cuya

derecho fundamental(…), pero es igualmente indebido cuando no se concluye con una decisión de fondo

(…) conduce a la negación de la justicia”. 137 A partir de la Opinión Consultiva 05 de 1985, la Corte IDH ha definido que el principio pro homine o

pro persona se extrae del art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Igualmente, dicho

principio se encuentra contemplado en el art. 30 de la Declaración Universal de los DDHH, en el art. 5

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el art. 5 del Pacto Internacional de los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, en el art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el art.

4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y en el art. 23 de la Convención

sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Todos estos instrumentos

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aplicación en Colombia se sustenta en virtud del bloque de constitucionalidad, y

tiene un claro desarrollo por parte de la Corte Constitucional138 e implica “efectuar

la interpretación de las disposiciones jurídicas más favorable (sic) para el efectivo goce y ejercicio

de los derechos y libertades fundamentales”139. Al respecto, esa Corporación ha señalado

la existencia de, al menos, cuatro aspectos relacionados con sus alcances y

ámbitos de aplicación:

En primer lugar, la interpretación que se haga de estas disposiciones no

puede conducir a la supresión, destrucción, o eliminación de alguna de

ellas; segunda, la interpretación de estas disposiciones no puede conducir

a la restricción, disminución o limitación del contenido de estos derechos

de forma ostensible y/o arbitraria; tercera, el intérprete deberá elegir la

norma que resulte más favorable a los intereses del individuo o que mejor

optimice la garantías en controversia, siempre en favor de la protección a

su dignidad; finalmente, la interpretación que se haga de estas

disposiciones no podrá conducir a la exclusión de otros enunciados o

normas que igualmente reconozcan, en favor del individuo, otras

garantías fundamentales so pretexto de su no incorporación taxativa en

el ordenamiento interno140.

246. A la luz de este principio, el juez debe desarrollar la interpretación más

amplia posible cuando se trate de la protección de un derecho o de una garantía

o la menos restrictiva cuando se trate de su limitación141. En ese sentido, el

Consejo de Estado ha indicado que: “toda posible hermenéutica en relación con un

principio, norma o regla jurídica de derecho interno debe preferirse a aquella que

garantice en mayor medida la efectividad de los derechos humanos, así como a favor del

individuo, sujeto o colectividad titular del mismo”142. (Subraya la Sección).

han sido ratificados por el Estado colombiano y al tratar sobre DDHH convergen en el texto

constitucional mediante el art. 93 de la Constitución. 138 Sobre las características y la necesidad de aplicar este principio, ver, entre otras, sentencias C-251 de

1991, T-191 de 2009, T-646 de 2011 y C-313 de 2014 de la Corte Constitucional. 139 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos María (2014). Preámbulo. En Christian Steiner et

al. (coord.), Convención Americana sobre Derechos Humanos: Comentada, Bogotá: KAS, p. 40 en nota al

pie 44. 140 Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014. 141 Para Gil Botero esto se traduce en la coexistencia de dos clases de interpretaciones: “interpretación

restringida de límites, que se manifiesta frente a las restricciones o suspensiones impuestas a los derechos,

por lo que se acude a la interpretación de la norma que restrinja el ejercicio del derecho en menor

proporción; y, por otro lado, se encuentra la interpretación extensiva, que surge de elegir entre varias

interpretaciones, aquella que amplíe y proteja de mejor manera el derecho en estudio”. Cfr. Gil Botero,

Enrique (2019). Control de convencionalidad en Colombia Una experiencia de diálogo judicial, Valencia:

Tirant lo Blanch, p. 75. 142 Acción popular 250002324000201100227-01 de 26/11/2013.

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247. En virtud de este principio, las garantías constitucionales, como la de no

extradición que fue incorporada en la Constitución Política, no pueden ser objeto

de una interpretación restrictiva ante el aludido supuesto. Al contrario, en aras

de la aplicación efectiva del citado principio, se debe apelar a una preferencia

interpretativa más amplia o extensiva143 de la garantía para reivindicar su sentido

tanto en lo pactado en el Acuerdo Final, entre otras cosas para brindar seguridad

jurídica144 y para garantizar el fiel cumplimiento de lo acordado en nombre de la

búsqueda de una paz estable y duradera, como también en lo reglamentado en

el ordenamiento constitucional y legal aplicables al caso concreto.

ii. Principio pro-víctima

248. Además, frente a las víctimas de violaciones a los DDHH e infracciones al

DIH, por las que deba comparecer el solicitante de la garantía, la Ley 1922 ha

fijado dentro de sus principios la efectividad de la justicia restaurativa en el

literal (a) del artículo 1°.

249. Bajo este principio se busca, entre otras cosas, “garantizar los presupuestos

necesarios para asegurar la reconciliación y el establecimiento de una paz estable y

duradera”, razón por la cual “las decisiones que pongan término a los procedimientos

ante la JEP, además de cumplir con el principio de legalidad, deben procurar la

restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto

armado, las garantías de no repetición y el esclarecimiento de la verdad de los hechos”.

143 Para Sagüés el principio pro homine o pro persona presenta dos modalidades, por un lado, (i) la

preferencia interpretativa según la cual frente a las diferentes posibilidades de interpretar una norma, se

debe acudir a la interpretación más protectora de la persona; y, por otra parte, (ii) la preferencia

normativa que implica hacer uso de la norma más favorable a la persona con independencia de su

jerarquía jurídica. Cfr. Sagües, Néstor (2002). La interpretación de los derechos humanos en las

jurisdicciones nacional e internacional. En “Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica”, Lima:

Grijley, pp. 6-8. 144 Con relación a la seguridad jurídica, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, este principio se

deriva del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta. Es un principio que

atraviesa la estructura del Estado de Derecho, puesto que se manifiesta en diversas dimensiones: “En

términos generales supone una garantía de certeza. Esta garantía acompaña otros principios y derechos

en el ordenamiento. La seguridad jurídica no es un principio que pueda esgrimirse autónomamente, sino

que se predica de algo. Así, la seguridad jurídica no puede invocarse de manera autónoma para

desconocer la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de la efectividad de los derechos

constitucionales y humanos de las personas”. Cfr. sentencia T-502 de 2003.

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Este principio es la columna vertebral del enfoque de justicia del cual parten los

órganos jurisdiccionales de la JEP.

250. Junto a la efectividad de la justicia restaurativa se encuentra el principio

de procedimiento dialógico establecido en el literal (b) del mismo artículo, el cual

también busca y exige un compromiso no solo formal sino material de

comparecencia del titular de la garantía como persona investigada en procesos

seleccionados y priorizados que tratan de conductas calificables como crímenes

de guerra y crímenes de lesa humanidad.

251. Sobre este principio, la Ley 1922 señala que: “[e]l procedimiento en casos de

reconocimiento de la verdad tendrá un carácter dialógico o deliberativo, con participación

de las víctimas y de los comparecientes a la JEP”. Lo anterior connota que los

derechos de las víctimas de estos hechos adquieren un papel preponderante por

la naturaleza y relevancia nacional e internacional de las conductas que se

investigan, las cuales adquieren el carácter de crímenes internacionales o

nucleares, que exigen universalmente un mayor compromiso en la lucha contra

la impunidad de este tipo de conductas.

252. Los principios de efectividad de la justicia restaurativa y de procedimiento

dialógico redundan en la preponderancia dada a las víctimas a partir de la

positivización del principio pro-víctima, contenido en el literal (d) del artículo 1°.

Este principio refuerza la tesis de que los derechos de las víctimas y la aplicación

de principios orientados a la satisfacción efectiva y material de los mismos,

permiten aplicar la garantía en la situación planteada, ya que consecuencias

jurídicas y fácticas de ello serían la posibilidad de comparecencia presencial, de

asumir responsabilidad, de facilitar el esclarecimiento de esas conductas,

aportando a que el proceso dialógico y el sentido restaurativo de la justicia

puedan materializarse en favor de ellas y, dar cumplimiento al componente

restaurativo de las sanciones que imponga la JEP.

iii. Principio pro-paz

253. Frente al derecho constitucional a la paz se extrae un mandato imperativo

que condiciona la interpretación jurídica de las normas atendiendo a la

naturaleza de las disposiciones derivadas del Acuerdo de Paz y de la justicia

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transicional. La paz como derecho constitucional colectivo no solo se encuentra

en el preámbulo de la Constitución y en su artículo 22, sino que además ha sido

considerado en los dos principales Actos Legislativos que elevaron a rango

constitucional las normas de la justicia transicional.

254. Por un lado, el artículo transitorio 66, incorporado en la Constitución por

el Acto Legislativo 01 de 2012, establece que: “Los instrumentos de justicia

transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la

terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera”.

(Resaltado de la Sección de Revisión).

255. Por otra parte, el Acto Legislativo 01 de 2017 en su artículo transitorio 5

sostiene como objetivo constitucional de la JEP:

[S]atisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la



plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o

indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las

mencionadas conductas. (Resaltado de la Sección de Revisión).

256. Esas referencias que condicionan el quehacer de los órganos de la JEP en

aras de coadyuvar al logro de una paz estable y duradera a través del ejercicio

de sus funciones, encuentran además otro soporte constitucional en el artículo 1

del Acto Legislativo 02 de 2017 que plantea la siguiente obligación a la hora de

aplicar lo dispuesto en el Acuerdo Final:

En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del Acuerdo Final para

la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y

duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que correspondan a

normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales

definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los

anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y

referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de

implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las

disposiciones constitucionales.

Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir

de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las

actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos

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normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán

guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los

contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo

Final.

257. Además, el artículo 26 del Proyecto de Ley Estatutaria JEP consagra la paz

como principio orientador: “Todos los operadores de la JEP deberán interpretar las

normas pertinentes y tomar sus decisiones teniendo como principio orientador que la paz,

como derecho síntesis, es condición necesaria para el ejercicio y disfrute de todos los demás

derechos. En este sentido el acuerdo final será parámetro de interpretación de las normas

que rigen la JEP, en los términos de Acto Legislativo 02/2017”145.

258. Todas las disposiciones relacionadas destacan el papel dinamizador de la

paz, la cual debe ser considerada a la hora de tomar decisiones dentro de los

procesos que se adelantan en la JEP.

259. Dado que los ex integrantes de las FARC-EP llegan cobijados por la

garantía de no extradición y sumado a la aplicación de los tres principios

aludidos, en especial, el pro-paz como orientador normativo y jurisdiccional, ello

exige adoptar una decisión a partir de la cual se reafirme aquella en los supuestos

que conduzcan a la indeterminación de la fecha, ante la imposibilidad de evaluar

la conducta, ya que la misma se crea como un instrumento excepcional de justicia

transicional acordado en el pacto de paz con el fin de brindar protección

constitucional y seguridad jurídica para el compareciente y para la satisfacción

efectiva de los derechos de las víctimas, y bajo el entendido que no se pudo

desvirtuar o revocar.

260. Estos tres principios con fundamento en los cuales se considera debe

resolverse la aplicación de garantía de no extradición en escenarios de

indeterminación justamente coinciden con los propósitos que ha considerado la

145 Sobre esta disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-080 de 2018, expresó: “reconoce la paz

como principio hermenéutico constitucional orientador y de la mayor jerarquía. Los valores y principios

constitucionales fijan aspiraciones sociales pretendidas por la comunidad y el Estado. Por esta razón, la

jurisprudencia y la doctrina constitucional los reconoce como parámetros de interpretación no sólo de

los demás preceptos constitucionales, sino del ordenamiento jurídico en general. En materia de paz, la

Corte Constitucional ha adoptado un concepto multidimensional que la entiende como valor, derecho y

deber constitucional, así como un fin del Estado y un elemento identitario de la Constitución, a través de

las sentencias C-630 y C-674 de 2017 y C-007 de 2018. A la luz de este precepto normativo, el Legislador

la consagra como principio orientador de la JEP”.

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Corte Constitucional debe cumplir esta prerrogativa como son “… la finalidad de

asegurar la consecución de la paz, garantizar los derechos de las víctimas del conflicto

interno armado y lograr el cumplimiento de los compromisos pactados …”146

e. Extradición de nacionales a Estados Unidos de América. Normas

aplicables

261. Sobre los aspectos procedimentales, esta Sección en el auto SRT-AE-

070/2018 de 15 de noviembre de 2018, sostuvo que debía tenerse en cuenta que

aun cuando “(…) entre Colombia y Estados Unidos de América existe un tratado de

extradición desde 1979, sus disposiciones no pueden ser aplicadas en nuestro país dado

que la ley mediante la cual se pretendió su incorporación al ordenamiento nacional fue

declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia147 (…)”.

262. Por lo tanto, dada la existencia de un tratado vigente pero no aplicable

para Colombia, cualquier solicitud de extradición que involucre a nuestro país y

a los Estados Unidos de América debe necesariamente regirse por nuestro

derecho interno, “(…) esto es, el artículo 35 de la Carta Política y las leyes 600 de 2000

y 906 de 2004 para las extradiciones comunes y para las que recaigan sobre sujetos que

sometidos a la JEP, además de ser aplicables las disposiciones referidas, (…) lo son la

regulación transicional establecida, particularmente el anotado artículo transitorio 19

constitucional (…)”148.

263. Esa postura ha sido acuñada por la Corte Suprema de Justicia cuando

conoce de extradiciones, pues ha indicado:

(…) [C]abe señalar que el 14 de septiembre de 1979 se suscribió entre

Colombia y los Estados Unidos de América un “Tratado de Extradición”

que se encuentra vigente en la medida que las Partes contratantes no lo

han dado por terminado, no lo han denunciado o celebrado un tratado

nuevo, ni han acudido a ninguno de los mecanismos previstos en la

“Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969” para

finiquitarlo.

A pesar de lo anterior, actualmente no resulta posible aplicar sus cláusulas

en Colombia ante la ausencia de una ley que lo incorpore al ordenamiento

146 Corte Constitucional. Sentencia 112 de 2019. Pár. 70, lit. iii. 147 Sentencia 111 de 12/12/1986 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. 148 Tribunal para la Paz, Sección de Revisión, auto SRT-AE-070/2018 de 15 de noviembre de 2018.

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interno, como lo exigen los artículos 150-14 y 241-10 de la Constitución

Política, pues aunque en el pasado se expidieron con tal propósito las

Leyes 27 de 1980 y 68 de 1986, la Corte Suprema de Justicia las declaró

inexequibles por vicios de forma.

Por esa razón, la competencia de la Corporación, cuando se trata de emitir

concepto sobre la procedencia de extraditar o no a una persona solicitada

por el gobierno norteamericano, se circunscribe a constatar el

cumplimiento de las exigencias contenidas en las normas del Código de

Procedimiento Penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos -

Ley 600 de 2000 o 906 de 2004-, toda vez que éstas regulan la materia y

posibilitan cumplir con los compromisos de cooperación judicial

adquiridos por Colombia, orientados a fortalecer la lucha contra la

criminalidad transnacional (…)149.

264. Así las cosas, siendo aplicable en extradiciones con Estados Unidos de

América la normatividad interna, en trámites de garantía de no extradición será

necesario guiarse por el artículo transitorio 19 constitucional, así como por la

jurisprudencia que define su sentido y alcance, en especial, por lo trazado en el

auto 401 de 2018, las sentencias C-080 de 2018 y C-112 de 2019 de la Corte

Constitucional.

265. Sobre la segunda providencia se debe precisar que aunque analiza el

contenido de normas que conforman una codificación que no ha entrado en

vigencia por ausencia de sanción presidencial es dable acogerla como criterio de

interpretación, primero porque declara la constitucionalidad de la generalidad

de los apartes referidos a la extradición en el proyecto de ley, pero también

porque estos no incorporan mayores diferencias en relación con el artículo

transitorio 19 del Artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, cuya exequibilidad

fue declarada en la sentencia C-674 de 2017.

266. En efecto, el artículo 152 del proyecto de ley estatutaria, reproduce el

contenido del texto constitucional en sus dos primeros incisos, con la

puntualidad de que agregó que la garantía se extendía a la extradición activa,

adición que fue declarada inconstitucional; además, precisa que los titulares son

únicamente los integrantes de las FARC-EP y personas acusadas de formar parte

de la misma, factor personal que ya se encontraba en la norma superior y,

finalmente, omite expresamente consagrar que la prerrogativa se aplica respecto

149 Sala de Casación Penal, concepto CP096-2017 de 11/07/2017. Exp. 49004.

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de hechos o conductas objeto de la JEP, pero sí contiene la referencia a que en

todo caso recae sobre conductas objeto del SIVJRNR.

267. Sobre el tercer inciso de la norma constitucional, el artículo 153 de la

disposición estatutaria no incluye la expresión que hace relación a que se remiten

a la Sala de Reconocimiento las actuaciones en las que la conducta, aún cometida

después de la firma del Acuerdo, tenga relación con el proceso de dejación de

armas y se haya ejecutado antes de que este haya concluido, expresión sobre la

cual se declaró su exequibilidad condicionada para que se entienda que abarca

todas las conductas definidas en el artículo transitorio 19; además, porque ciertas

expresiones, no eran idénticas a las del texto constitucional, variaciones que

encontró tenían el mismo sentido.

268. De ahí que pueda concluirse que la interpretación realizada por la Corte

Constitucional en la sentencia aludida, aunque se refiera a un proyecto de ley, es

aplicable como criterio de interpretación, pues el texto analizado es un desarrollo

de una norma superior, vigente y exequible, como expresamente lo reconoció esa

Corporación en esa sentencia:

Atendiendo lo anterior, la Sala concluye que las variaciones incorporadas

por el inciso segundo del artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria son

constitucionales y, en tanto el resto del contenido normativo es

reproducción de una norma constitucional que, además, fue declarada

exequible en la Sentencia C-674 de 2017, declara su constitucionalidad, con

la salvedad de las expresiones “activa o” del inciso primero y “activa y” del

inciso segundo, como ya fue precisado.

(…)

En caso de que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz determine

que la conducta atribuida fue posterior al Acuerdo Final y no tiene estrecha

vinculación con el proceso de dejación de armas, entran a regir las reglas

sustantivas establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 para estos

eventos, las cuales son reproducidas en esta ley estatutaria.

f. Análisis comparativo entre extradición ordinaria y garantía de no

extradición

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269. Tal como se ha venido sosteniendo, la suscripción del Acuerdo Final

“supuso una variación en el trámite y en los sujetos que pueden ser objeto de esta

herramienta de cooperación internacional”150 con la incorporación en el mismo de la

garantía contenida en el artículo transitorio 19 constitucional, pues esta impone

cargas adicionales para las autoridades involucradas en los requerimientos

realizados frente a un posible titular de la misma, lo que a su vez se traduce en

atribuciones más amplias para el operador judicial encargado de determinar su

aplicabilidad. Tal como se dejó sentado, la consagración constitucional de la

extradición ordinaria está prevista en el artículo 35 de la Carta Política, el cual

también tiene plena aplicabilidad para eventuales titulares de la garantía.

270. Una vez se ha precisado la normatividad aplicable en trámites de

extradición, incluyendo la garantía para su no concesión, así como la

jurisprudencia que se utilizará como criterio orientador, es menester adentrarse

en el estudio de los aspectos procedimentales de estas figuras, según los cuales,

los trámites de extradición se dividen en tres etapas:

- Fase administrativa inicial

271. Tanto en la extradición ordinaria como cuando se pide la de una persona

sometida al SIVJRNR, la solicitud se realiza por conducto diplomático y

excepcionalmente por vía consular o de gobierno a gobierno151. En ambas puede

ocurrir que el gobierno extranjero pida la captura del requerido incluso antes de

radicar la solicitud formal de extradición, si así lo demanda el Estado requirente,

lo cual puede hacerse mediante nota verbal152.

272. En las extradiciones ordinarias, el Ministerio de Relaciones Exteriores

recibe la solicitud de captura con fines de extradición y la remite a la Fiscalía

General de la Nación. En cambio, en los casos en que se requiera a un eventual

titular de la garantía de no extradición, recibida la solicitud de captura, cuando

de las pruebas se entrevea prima facie que los hechos ocurrieron después de la

firma del Acuerdo Final y no tengan relación con el proceso de dejación de

armas, el Gobierno Nacional, debe decidir si la remite al Fiscal General de la

150 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019. Pár. 63. 151 Ley 906 de 2004. Art. 495. Ley 600 de 2000. Art. 513. 152 Ley 906 de 2004. Artículo 509. Ley 600 de 2000. Art. 528.

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Nación153, actuación que se hace extensiva y en mayor medida a los eventos en

los que en la solicitud se afirme que los hechos ocurrieron con anterioridad, pues

aquí opera la prohibición absoluta de extradición.

273. Ahora, en los casos de extradición ordinaria, la Fiscalía General de la

Nación ordena la aprehensión154 luego de recibida la solicitud de extradición o,

antes, si así lo pide el Estado requirente. En tanto que frente a quienes acrediten

el factor personal, esa entidad mantiene la competencia para ordenar la captura,

pero debe tener en cuenta que si se recibe un pedido de extradición en el que se

indique que los hechos ocurrieron con anterioridad a la firma del Acuerdo Final,

la persona no podrá ser capturada y, en consecuencia, si ya se han expedido

órdenes para la privación de libertad con fines de extradición, estas deben

suspenderse155 y, de no haberse librado aquellas, no será posible hacerlo hasta

que la JEP defina la aplicación de la garantía156.

274. Por su parte, cuando se alegue que la conducta fue cometida con

posterioridad al referido límite temporal, recibida la solicitud de captura, la

fiscalía solo puede ordenarla “‘…tan pronto conozca la solicitud formal de

extradición’ que le remita el Gobierno Nacional junto con las pruebas anexas en que el

Estado requirente funda dicha solicitud”157. Adicionalmente la Corte Constitucional

precisó que:

(…) la posibilidad de imponer medida de aseguramiento con fines de

extradición, depende, de una parte, de la procedencia de la misma y, de

la otra, de la decisión facultativa del Gobierno en cuanto responsable de

dirigir las relaciones internacionales (art. 188.2 C.P.), conservar el orden

público en todo el territorio nacional (art. 188.4 C.P.), y adelantar procesos

de paz (Ley 418 de 1997). En consecuencia, corresponde al Gobierno

Nacional, una vez recibida del Estado requirente la solicitud formal,

decidir si la remite al Fiscal General de la Nación para efectos de la

captura, en los eventos en que de las pruebas allegadas con la misma se

funde en conductas que, prima facie, ocurrieron después de la firma del

153 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Pág. 775 154 Ley 906 de 2004. Art. 509 y Ley 600 de 2000. Art. 528. 155 Ley 418 de 1997. Art. 8. Párr. Transitorio 3B, adicionado por el Decreto 900 de 2017. 156 Corte Constitucional. Auto 401 de 2018. Num. 59.4. “(…) [P]ara los casos de conductas cometidas antes

al 01 de diciembre de 2016 por parte de miembros acreditados de las FARC-EP por el Alto Comisionado

para la Paz, en aplicación del artículo 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el Decreto-Ley 900 de 2017,

deberán afrontar el trámite en libertad hasta que la Sección de Revisión de la JEP se pronuncie de fondo

y determine con exactitud cuándo ocurrieron los hechos y el procedimiento aplicable”. (Énfasis ajeno al

texto original). 157 Core Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Pág. 763.

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Acuerdo Final y no tienen relación estrecha con el proceso de dejación de

armas.158

275. Culminado lo anterior, tanto en la extradición ordinaria como en la que

involucre a exintegrantes de las FARC-EP, el Ministerio de Relaciones Exteriores

recibe la solicitud formal y emite concepto en el que expresa si es del caso

proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si debe hacerlo de

conformidad con las normas del Código de Procedimiento Penal159.

276. Luego de ello, lo remite al Ministerio de Justicia y del Derecho, quien

examinará la documentación y en caso de faltar piezas sustanciales lo devuelve

al Ministerio de Relaciones Exteriores160. Una vez perfeccionado el expediente,

en la extradición ordinaria lo envía a la Corte Suprema de Justicia161 y para

eventuales titulares de la garantía, a la Sección de Revisión162, a través de acto

administrativo motivado163, bien sea que se trate de solicitudes en las que se

indique que el hecho fue cometido con anterioridad o con posterioridad a la

firma del Acuerdo Final y al proceso de dejación de armas164, con el objeto de dar

158 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Pág. 775 y 776. 159 Ley 906 de 2004. Art. 496 y Ley 600 de 2000. Art. 514. 160 Ley 906 de 2004. Art. 497 y 498 y Ley 600 de 2000. Art. 515 y 516. 161 Ley 906 de 2004. Art. 498 y Ley 600 de 2000. Art. 517. 162 Sin perjuicio de que en trámites en curso, el expediente sea remitido por la Corte Suprema de Justicia. 163 Corte Constitucional. Auto 401 de 2018: “Según el artículo 499 de la L.906/04, el Ministerio de Justicia

y del Derecho deberá enviar el expediente a la Corte Suprema de Justicia (…), para que esta Corporación

emita concepto; allí inicia la etapa judicial del trámite de extradición. Considera la Corte que el artículo

transitorio 19 del artículo 1º del A.L. 01/17, vino a modificar el artículo 499 del estatuto procesal penal,

por cuanto el Ministerio de Justicia y del Derecho, al determinar que están dadas las condiciones y

requisitos previstos en la enmienda de 2017, deberá, mediante acto administrativo debidamente

motivado, remitir el expediente a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, órgano judicial que

adelantará el trámite señalado en el citado artículo transitorio 19”. 164 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Pág. 773 y 774: “Conforme a lo anterior, siempre que el

Gobierno Nacional reciba una solicitud de extradición de un integrante de las FARC-EP o de una persona

acusada de ser integrante de dicha organización, respecto de conductas ocurridas con posterioridad a la

firma del Acuerdo Final y que no esté estrechamente vinculado al el (sic) proceso de dejación de armas,

deberá, una vez perfeccionado el expediente, remitirla a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz,

a efectos de que determine el momento de ejecución de la conducta atribuida. La remisión del expediente

debidamente perfeccionado, en los términos previstos en la ley aplicable, garantiza que la Sección de

Revisión del Tribunal para la Paz disponga del material probatorio necesario para realizar la evaluación

que le corresponde dentro del perentorio término que le concede el Acto Legislativo 01 de 2017, sin

perjuicio de que en ejercicio de sus competencias decrete las demás pruebas que considere necesarias

para su decisión”.

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“inicio a la etapa judicial especial creada con el artículo transitorio 19 del

artículo 1° del A.L. 01/17”165.

- Fase Judicial

277. A través del siguiente cuadro ilustrativo166 se exponen las diferencias entre

las funciones que despliegan los órganos judiciales involucrados en el trámite de

extradición:

FASE JUDICIAL DE EXTRADICIÓN

RAMA JUDICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JURISDICCION AUTÓNOMA,

TRANSITORIA Y TRANSICIONAL

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA

LA PAZ

SECCIÓN DE REVISIÓN

TRIBUNAL PARA LA PAZ

Finalidad: emitir concepto favorable o

desfavorable sobre la solicitud de

extradición.

Finalidad: Aplicar o no la garantía de

no extradición y decidir el

procedimiento apropiado

Fuente: Norma constitucional (Artículo

35), y legal – Código Penal (Ley 600 de

2000 y Ley 906 de 2004)

Fuente: Norma constitucional (Artículo

transitorio 19 Acto Legislativo 01 de

2017).

Objeto de estudio: validez formal de la

petición

Objeto de estudio:

Cuando la solicitud de extradición

indique que los hechos se cometieron

antes de la firma del Acuerdo Final o del

proceso de dejación de armas: examina

los requisitos personal, objetivo y

material.

En cambio, si se alega que ocurrieron

con posterioridad, evalúa la conducta

atribuida para determinar la fecha

precisa de su realización y decidir el

procedimiento adecuado (factor

personal, objetivo, temporal y material).

Con fundamento en:

- Plena identidad.

Con fundamento en:

165 Corte Constitucional. Auto 401 de 2018, citado en la sentencia C-112 de 2019. 166 El presente esquema se basó en el que está incluido en el auto SRT-AE-070 de 15 de noviembre de 2018,

el cual ha sido modificado y actualizado de acuerdo a las nuevas pautas jurisprudenciales sobre la

materia.

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- Principio de doble incriminación

- Equivalencia de la providencia

emitida en el extranjero

- Todas las pruebas necesarias de

conformidad con las garantías

previstas en el artículo 29 de la

Constitución Política167

Decisión: concepto

- Favorable: remite al Gobierno

Nacional y al Ministerio de

Justicia y del Derecho para que

se dicte la resolución, ya en fase

administrativa.

- Desfavorable: obliga al

Gobierno.

Decisión: providencia judicial

interlocutoria

- Aplica garantía: remite la

actuación a la Sala de

Reconocimiento de Verdad de la

JEP para lo de su competencia.

- No Aplica o revoca: remite a la

autoridad judicial competente

para que sea investigada y

juzgada en Colombia, sin excluir

la posibilidad de extradición,

sobre lo que conceptuará la Sala

de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia.

278. Además, resulta necesario adicionar lo siguiente: en el evento en que la

Sección de Revisión resuelva reconocer la garantía, deberá remitir el asunto al

Gobierno Nacional para que este, a través de acto administrativo, niegue el

pedimento y por vía diplomática lo dé a conocer al Estado solicitante, además,

ordenará al Fiscal General de la Nación que disponga la libertad del sujeto

requerido, si este se encuentra privado de ese derecho con ocasión de una

captura con fines de extradición168. Lo anterior, en atención a lo señalado por la

Corte Constitucional:

Para la Sala, el artículo transitorio 19 del artículo 1º del A.L. 01/17 no

modificó las competencias del Fiscal General de la Nación en materia de

captura con fines de extradición, la medida por él dispuesta se mantendrá

(i) hasta que la autoridad judicial (JEP) decida sobre si la persona

requerida es beneficiaria de la garantía de no extradición, evento en el

cual el Fiscal General de la Nación ordenará su libertad inmediata; o (ii)

hasta que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el

procedimiento de extradición (etapa judicial), decida sobre la medida

167 Corte Constitucional, Auto 401 de 2018. 168 Corte Constitucional. Auto 401 de 2018. “La JEP, después de evaluar la conducta y precisar con

exactitud la fecha de realización de la misma, decidirá si asume la competencia por tratarse de un sujeto

cualificado en el SIVJRNR, evento en el cual comunicará su decisión al Fiscal General de la Nación para

que éste adopte la decisión correspondiente en relación con la libertad del capturado”.

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restrictiva de la libertad, conforme las previsiones de la L. 906/04 (énfasis

fuera de texto).169

279. Por último, es importante precisar que la actuación adelantada por la

JEP constituye, en los términos de la Corte Constitucional, una “etapa

judicial especial”170

- Fase administrativa final

280. Superado lo anterior, en trámites ordinarios de extradición, emitido el

concepto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el

expediente es enviado al Gobierno Nacional, el cual expide una resolución en la

que decide sobre conceder o negar la extradición171. Si el concepto es

desfavorable, este obliga al Gobierno Nacional, mientras que, si es favorable, lo

deja “…en libertad de obrar según las conveniencias nacionales”172. Respecto a

aquellos que cumplen el factor personal pero no se les aplicó la garantía de no

extradición, luego del concepto emitido por la Corte Suprema de Justicia, así este

(…) fuere favorable, corresponderá al gobierno decidir, en forma

facultativa, previa la ponderación que se indica a continuación, si concede

la extradición173, la cual podrá subordinar a las condiciones que considere

oportunas174 e, incluso, diferirla, en los casos en que con anterioridad al

recibo del requerimiento la persona solicitada hubiere delinquido en

Colombia, hasta cuando sea juzgada y cumpla la pena, o hasta que por

cualquier otra causa termine el proceso175.

Las precitadas autoridades… deberán ponderar el deber de cooperación

internacional en la lucha contra la criminalidad con los valores y

principios constitucionales como la paz, los derechos de las víctimas y la

obligación internacional de investigar y juzgar las graves violaciones a los

derechos humanos y las graves infracciones al DIH, y en particular

deberán tener en cuenta:

169 Corte Constitucional. Auto 401 del 27 de junio de 2018. Párr. 82. 170 Corte Constitucional. Auto 401 de 2018, citado en la sentencia C-112 de 2019.

171 Ley 906 de 2004. Art. 503 y Ley 600 de 2000. Art. 521. 172 Ley 906 de 2004. Art. 501 y Ley 600 de 2000. Art. 519. 173 Artículo 492 del Código de Procedimiento Penal. 174 Artículo 494 del Código de Procedimiento Penal. 175 Artículo 504 del Código de Procedimiento Penal.

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- La obligación del Estado de investigar y juzgar las graves violaciones a

los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional

Humanitario, particularmente a los máximos responsables de los

crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos

de manera sistemática.

- Los objetivos del SIVJRNR dirigidos a la protección de los derechos de

las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

- Los principios derivados de las normas internas y de los compromisos

adquiridos internacionalmente por Colombia aplicables a la

extradición176.

281. Ahora, de llegarse a conceder la extradición mediante resolución expedida

por el Ejecutivo, en trámites ordinarios, la fiscalía debe entregar al ciudadano

requerido, para lo cual, si no está capturado, ordena su aprehensión y procede a

su posterior entrega177. Por el contrario, si se niega la extradición, el Fiscal

General de la Nación ordena su libertad178. Similar situación ocurre en los casos

de sujetos sometidos al SIVJRNR, con la precisión que, si no se concede la

garantía de no extradición, en todo caso al Gobierno Nacional le corresponde

efectuar el ejercicio ponderativo aludido.

282. De lo anterior se concluye que la garantía de no extradición introdujo

novedades al trámite de extradición que exige de todas las autoridades

involucradas la sujeción a sus lineamientos, en aras de respetar el ordenamiento

jurídico constitucional y el sistema de justicia transicional estatuido,

particularmente los derechos de las víctimas y comparecientes que intervienen,

tal como se encuentra previsto en el Acto Legislativo No. 02 de 2017, que fue

declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-630 de

2017, en la que se sostuvo:

El A.L. 02 de 2017, que tiene como propósito dar estabilidad y seguridad

jurídica al Acuerdo Final, suscrito por el Presidente de la República y los

representantes de las FARC-EP, como puede apreciarse, tiene un alto

grado de especificidad.

La norma establece así un ámbito sustancial, en el sentido de que los

contenidos del Acuerdo Final que correspondan a normas de derecho

176 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Pág. 763. 177 Ley 906 de 2004. Art. 506, inciso 1 y Ley 600 de 2000. Art. 524, inciso 1. 178 Ley 906 de 2004. Art. 506, inciso 2 y Ley 600 de 2000. Art. 524, inciso 2.

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internacional humanitario y de derechos fundamentales consagrados en

la Constitución Política, y los conexos con ellos, serán, con sujeción a la

Constitución, parámetros de interpretación y referente de desarrollo y

validez de las normas y leyes de implementación y desarrollo del mismo.

Un ámbito personal, en cuanto asigna a todas las instituciones y órganos

del Estado, no solo al Gobierno Nacional, una doble obligación. Por un

lado, cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final y, por el

otro, que sus actuaciones, los desarrollos normativos del Acuerdo Final

que adopten, y su interpretación y aplicación, guarden coherencia e

integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, objetivos,

compromisos, espíritu y principios del Acuerdo Final. Y un ámbito

temporal, pues las obligaciones consignadas en la enmienda regirán

durante tres periodos presidenciales posteriores a la firma del Acuerdo

(Resaltado fuera de texto).

5.2. EL CASO CONCRETO

5.3.1. Planteamiento del problema jurídico

283. A través de Nota verbal No. 0880 de 7 de junio de 2018, la Embajada de

los Estados Unidos de América solicitó formalmente la extradición del señor

SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, quien fue “…requerido para

comparecer a juicio por delitos de narcóticos” al haber sido objeto de la acusación No.

18 Cr. 262 dictada el 4 de abril de 2018 en la Corte Distrital de los Estados Unidos

para el Distrito Sur de Nueva York, en la que se le endilgan tres cargos: “concierto

para importar cocaína”, “intento de fabricar o distribuir cocaína” e “intento de importar

cocaína”, los cuales tienen apoyo “EN GENERAL” en “[l]os alegatos contenidos en

los párrafos 1 hasta 3 de la presente acusación…”:

1. Desde al menos junio de 2017, o alrededor de dicha fecha, hasta abril de

2018 inclusive, o alrededor de dicha fecha, SEUXIS PAUCIAS

HERNÁNDEZ SOLARTE, alias “Jesús Santrich”, MARLON MARÍN,

ARMANDO GÓMEZ, alias “El Doctor” y FABIO SIMÓN YOUNES

ARBOLEDA, los acusados, trabajaron juntos para producir y distribuir

aproximadamente 10.000 kilogramos de cocaína desde Colombia a los

Estados Unidos y otros lugares.

2. En todo momento pertinente para esta acusación formal, SEUXIS

PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, alias “Jesús Santrich”, MARLON

MARÍN, ARMANDO GÓMEZ, alias “El Doctor” y FABIO SIMÓN YOUNES

ARBOLEDA, los acusados, fueron miembros y socios de las Fuerzas

Armadas Revolucionarias de Colombia, (las “FARC”). Por ejemplo,

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HERNÁNDEZ SOLARTE era un miembro de alto rango de la directiva de

las FARC y actualmente es candidato parlamentario para integrar la Cámara

de Representantes de Colombia.

3. Durante el transcurso de sus actividades de narcotráfico, SEUXIS

PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, MARÍN, GÓMEZ Y YOUNES

ARBOLEDA declararon que tenían acceso a laboratorios para administrar la

cocaína y acceso a aviones registrados en Estados Unidos para transportar

la droga dentro y a través de Colombia, además entregaron kilogramos de

cocaína a otros como, entre otras cosas, evidencia de su acceso a cantidades

de tonelajes de cocaína.

284. Teniendo en cuenta que en la solicitud de extradición y sus anexos se

afirma que la conducta se habría ejecutado después del 1° de diciembre de 2016,

el escenario corresponde a lo prescrito en el inciso tercero del artículo transitorio

19 Superior, ya transcrito en esta providencia.

285. Así las cosas, habida cuenta de la alegación realizada por el Estado

requirente sobre la fecha de ocurrencia del comportamiento delictivo que se

endilga al señor HERNÁNDEZ SOLARTE, corresponde en esta oportunidad a la

Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, determinar si en el asunto objeto

de estudio está acreditada la circunstancia temporal alegada que lleve a esta

Colegiatura a que se aplique o deba ser, en palabras de la Corte Suprema de

Justicia179, “revocada” la garantía de no extradición y, en consecuencia, remitir el

asunto “…a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en

Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición”.

286. Para efectos de lo anterior, se requiere, como primera medida, analizar si

la Sección de Revisión cuenta con medios de prueba que le permitan evaluar

dicha conducta con el objeto de determinar la fecha precisa de su realización.

5.2.2. Relación de pruebas y valoración probatoria

A. Pruebas relacionadas con el factor objetivo

179 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 31 de octubre de 2018 rad. 53719.

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287. Este factor exige constatar que en contra del solicitante exista un trámite

de extradición y, sobre el particular, en el proveído SRT-AE-007/2018 de 16 de

mayo de 2018, esta Sección determinó que tal presupuesto se satisfacía.

B. Pruebas relacionadas con el factor personal

288. Según ha decantado pacíficamente esta Sección al interpretar el artículo

transitorio 19 constitucional, el factor personal “se presenta cuando el requerido en

extradición se encuentra, por lo menos, en alguna de estas situaciones: a) ha sido

integrante de las FARC-EP y se ha sometido al SIVJRNR; b) ha sido acusado de ser

integrante de las FARC-EP y se ha sometido al SIVJRNR (…)”180.

289. Al respecto, en el auto SRT-AE-007/2018 de 16 de mayo de 2018, se estimó

que el solicitante había acreditado ese presupuesto, dando por sentado que fue

integrante de las FARC-EP, lo que se concluyó a partir del contenido del oficio

realizado por la OACP en los siguientes términos:

(…) OFI17-00078572/ JMSC 11200, dirigido al peticionario por el Alto

Comisionado para la Paz, con el cual le comunica que ha recibido un

listado, a través de un delegado designado por las FARC-EP, en el que se

le incluye y reconoce como integrante de dicha organización (…) [y que,

en] consecuencia, se profirió la Resolución No. 011 del 5 de junio de 2017,

mediante el cual aceptó su nombre en el listado como miembro integrante

de las (…) FARC-EP.

290. Adicionalmente, se tuvo en consideración el “(…) Acta de Compromiso –

Reincorporación política, Social y Económica No. 500018 suscrita ante el Secretario

Ejecutivo de la JEP el 1 de diciembre de 2018 y el Acta de Dejación de Armas del 1 de

junio de 2017 (…)”. Como soporte complementario, obran en el expediente i)

copia del Acta de Compromiso suscrita por el señor HERNÁNDEZ SOLARTE

ante la Presidencia de la República el 27 de junio de 2017181; y ii) certificación

signada por el señor Pablo Catatumbo Torres Victoria, en la que se da cuenta

que el aquí solicitante

180 Tribunal para la Paz. Sección de Revisión. Auto SRT-AE-044/2018 de 29 de agosto de 2018. Exp.

2018120020101240E. 181 Fol. 10 C.O.1.

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R A D I C A D O : 6 0 - 0 0 0 0 5 3 - 2 0 1 8

es miembro del partido político Fuerza Alternativa Revolucionaria del

Común -FARC, delegado del partido ante la Comisión de Seguimiento,

Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final suscrito

entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016 y

fue avalado y elegido a la Cámara de Representantes por el Atlántico.

291. Por otra parte, vale la pena destacar que la Sección de Revisión, al verificar

el factor personal de las otras dos personas incluidas en el mismo Indicment

proferido por el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York en contra del señor

Seuxis Paucias Hernández Solarte, esto es los señores Fabio Simón Younes

Arboleda y Armando Gómez España, mediante autos SRT-AE-077/2018 y SRT-

AE-078/2018, decidió abstenerse de dar trámite de sus solicitudes de garantía de

no extradición. Encontró, luego del ejercicio probatorio de la fase previa, que no

estaba acreditado el factor personal toda vez que los referidos no se encontraban

incluidos en los listados de la OACP ni habían sido acusados o condenados de

pertenecer a las FARC-EP por autoridades judiciales nacionales.

292. Estas decisiones judiciales implicaron que frente a los citados señores se

rechazara la solicitud de garantía de no extradición, a pesar de que en el indicment

se indicaba la pertenencia de los mismos a las FARC, referencia que para la

Sección no comporta la acreditación del factor personal. En consecuencia, las

solicitudes de extradición siguieron su curso ordinario, dado que fueron

apartados del novedoso trámite transicional.

C. Pruebas relacionadas con el factor temporal

a. Prueba ordenada por la Sección de Revisión que no fue allegada a

la actuación

i. Evidencia solicitada a la Fiscalía General de la Nación

293. Mediante el auto del 12 de septiembre de 2018, la Sección de Revisión del

Tribunal para la Paz dispuso:

REQUERIR al Fiscal General de la Nación para que de manera

INMEDIATA de cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional

en el numeral segundo del auto 401 de 27 de junio de 2018, en los términos

dispuestos por esa Corporación, en el sentido de remitir el expediente

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completo contentivo del trámite de extradición seguido al ciudadano

SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, incluyendo la

documentación y el respaldo probatorio (audios y videos) que estén en

su poder (…) (resaltado propio).

294. Esta solicitud de la Sección de Revisión al Fiscal General de la Nación se

realizó al echar de menos

la evidencia documental (audios y videos) que fue anunciada por el Fiscal

General de la Nación, Néstor Humberto Martínez Neira, en la declaración

rendida en rueda de prensa del 9 de abril de 2018, cuando informó a la

opinión pública la captura del aquí solicitante, la cual, en palabras del

mencionado funcionario se fundamentó en la

‘(…) copiosa prueba que da cuenta de (…) delitos de narcotráfico, de

pruebas electrónicas, (…) documentales, de videos que dan cuenta de la

intervención de todos estos sujetos, [haciendo referencia a los

involucrados en la acusación efectuada por el aparato judicial

estadounidense, entre los cuales esta HERNÁNDEZ SOLARTE] en

actividades de narcotráfico (…)’

Adicionalmente, conviene anotar que diversos medios de comunicación

emitieron notas de prensa señalando que la Fiscalía General de la Nación

tiene en su poder numerosos elementos de convicción, incluyendo audios

y videos obtenidos en los seguimientos que se hicieron a los sujetos que

fueron investigados, los que, según la prensa fueron facilitados a ellos por

ese ente.

295. Corresponde relievar la contradicción en la que incurrió el representante

del ente acusador, por cuanto, de una parte, facilitó a los medios de

comunicación los referidos videos, los cuales, vale precisar, carecían de audio, y,

por la otra, respondió negativamente al requerimiento efectuado por esta Sección

para que los aportara a este expediente, en los términos consignados en el oficio

con radicado Orfeo No. 20181510285772 del 25 de septiembre de 2018, en el que

indicó:

En relación con la solicitud de incluir ‘audios y videos’ que formen parte

de ese expediente, repito, hemos remitido la totalidad de la

documentación, sin haber omitido elemento alguno del mismo,

expediente que también fue aportado a esa jurisdicción, por los

Ministerios de Justicia y Relaciones Exteriores”; complementando “[n]o

puede ser ajeno a su conocimiento, que en los miles de expedientes que

conserva este Despacho sobre extradiciones, no existan pruebas sobre las

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conductas que subyacen al requerimiento de cooperación judicial, por la

potísima razón de que las evidencias probatorias residen es en la

jurisdicción del país requirente.

296. Es decir, el fiscal sustentó la no tenencia de videos y audios que hagan

parte del expediente, obviando que la solicitud fue por los “(audios y videos) que

estén en su poder”, independientemente de que hicieran parte o no del

expediente de la solicitud de extradición, estos audios y videos se referían a los

que tanto en la rueda de prensa como en numerosas entrevistas y declaraciones

hizo alusión hasta el punto de señalar: “(…) el país, Colombia conoce de la existencia

de prueba técnica en donde hay una reunión con los representantes mexicanos(…)”182

297. En su respuesta, el fiscal además señaló: “Llama la atención de este Despacho

que en su auto se soliciten los referidos ‘audios y videos’, no obstante que en mi

intervención pública de fecha 9 de abril de 2018, lo que manifesté fue que, según mi

conocimiento, esas pruebas habrían sido valoradas por el Gran Jurado de la Corte Federal

del Distrito Sur de Nueva York”. Asimismo, en ese escrito transcribe parte de lo

manifestado en su rueda de prensa donde expresó: “Para esos efectos tuvo en cuenta

el Gran Jurado copiosa prueba que da cuenta de esos delitos de narcotráfico, de pruebas

electrónicas, de pruebas documentales, de videos, que dan cuenta de la intervención de

todos esos sujetos en actividades de narcotráfico”.

298. En virtud de las afirmaciones dadas por el Fiscal General de la Nación y

con el propósito diligente de buscar por todos los medios las pruebas que

permitieran determinar la fecha de la realización de la conducta alegada en la

solicitud de extradición, esta Sección optó por solicitar asistencia judicial al

Gobierno de los Estados Unidos para la obtención del registro videográfico de

las reuniones. Esta solicitud se hizo no solamente por medio del Ministerio de

Relaciones Exteriores, sino también por medio de la Fiscalía General de la Nación

a quien se le requirió en el auto SRT-AE-059/2018, “para que por su conducto y

haciendo uso de los canales diplomáticos o enlaces que tenga a su disposición, adelante

las gestiones pertinentes”.

182 Palabras expresas del Fiscal General de la Nación en entrevista dada a Noticias Caracol el día 15 de

abril de 2018. Minuto 2:58 en adelante, disponible en:

https://www.youtube/watch?v=dDHvsNRP4no&t=184s

https://www.youtube/watch?v=dDHvsNRP4no&t=184s

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299. De igual manera, atendiendo lo señalado por el fiscal en el mismo escrito

al manifestar su “mejor propósito de coadyuvar con esa Sección en el estricto

cumplimiento de las tareas que le asignó la Constitución en materia de extradición” y

con el objeto de construir una línea de tiempo con todos los recursos probatorios

posibles, fue que esta Sección en el mismo auto mencionado, decidió oficiar

también a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la

Nación para que remitiera

copia de la solicitud de asistencia judicial elevada por los Estados Unidos

de América dentro de la investigación adelantada contra el señor SEUXIS

PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE por cuenta de los hechos por los que

está siendo requerido en extradición, esto es, por la acusación que se ha

surtido en la Corte Distrital para el Distrito Sur de Nueva York y de los

soportes o documentos mediante los cuales brindó autorización a dichas

autoridades extranjeras para la práctica de diligencias en territorio

nacional, incluidas las proferidas por los jueces de la República.

ii. Información pedida a la Fiscalía General de la Nación sobre la solicitud de

asistencia que se hubiere realizado por las autoridades norteamericanas.

300. En el auto SRT-AE-059/2018 fueron decretadas como pruebas la solicitud

de asistencia judicial elevada por el Estado requirente a la Fiscalía General de la

Nación dentro de la investigación adelantada contra el solicitante de la garantía

por cuenta de los hechos por los que está siendo requerido en extradición,

además de los soportes mediante los cuales brindó autorización a dichas

autoridades para la práctica de diligencias en el territorio nacional, incluidas las

proferidas por los jueces, en la medida que se consideró que esa información “…

podría dar pie a construir una línea de tiempo que, contrastada con la demás evidencia

pueda ser útil para establecer una cierta trazabilidad de los eventos que permita

determinar la fecha de ejecución o de iniciación de la conducta (…)”.

301. La respuesta de la Fiscalía General de la Nación a esta solicitud, por

conducto de la Directora de Relaciones Internacionales, fue del siguiente tenor:

Al respecto, es importante aclarar que para el caso colombiano dichas

personas serían particulares que sostuvieron reuniones con otros

particulares entre ellos el solicitado en extradición Seuxis Paucias

HERNÁNDEZ SOLARTE, en un contexto criminal que los habilitaba

legalmente para realizar la grabación y/o filmación de las reuniones en las

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cuales participaban, circunstancia que no implicaba autorización judicial

(…).

En ese contexto resulta inviable para la Fiscalía General de la Nación

enviar la documentación solicitada pues se trata de elementos que fueron

recaudados, a instancias de particulares, y entregadas directamente a las

autoridades judiciales de los Estados Unidos de América183.

302. Al margen del examen de legalidad que se realizará luego, es claro que la

encargada de suministrar la respuesta no exhibió ánimo de colaboración

interinstitucional, en la medida que no negó y tampoco aceptó que las

actividades de recaudo probatorio realizadas en territorio nacional hubieran

estado precedidas de la debida asistencia judicial por parte de la autoridad

central. Por lo anterior, en ausencia de esa información, el análisis del factor

temporal deberá realizarse a partir de otros medios probatorios.

iii. Evidencias en registro de audio y video de las reuniones mencionadas en

el indictment, que fueron solicitadas a través de auto SRT-AE-059 de 23 de octubre

de 2018.

303. A través de la referida providencia, la Sección de Revisión solicitó

asistencia judicial a Estados Unidos de América, por intermedio del Ministerio

de Relaciones Exteriores y la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que

allegaran los siguientes elementos materiales probatorios:

a. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 10 de julio de

2017 entre el CW-1, Younes Arboleda, Gómez España, y Marín Marín.

b. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 8 de agosto de

2017 entre el CW-1, el CW-3, Younes Arboleda, Gómez España, y Marín

Marín.

c. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 25 de

septiembre de 2017 entre el CW-1, el CW-3, Younes Arboleda, Gómez

España, y Marín Marín.

d. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 1 de

noviembre de 2017 entre el CW-1y Gómez España.

e. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 2 de

noviembre de 2017 entre el CW-1, el CW-2, Hernández Solarte, y Marín

Marín.

183 Fol. 523 y siguientes del C.O.5.

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f. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 5 de diciembre

de 2017 entre el CW-1 y el CC-1.

g. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 8 de febrero

de 2018 entre el CW-1, CW2, Hernández Solarte y Marín Marín.

h. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 9 de febrero

de 2018 entre el CW-1, y el CC-1.

i. Copia de la grabación legal de la reunión ocurrida el 13 de febrero

de 2018 entre el CW-1, un oficial de policía encubierto y el CC-1.

304. Mediante oficio fechado el 26 de febrero de 2019, el Departamento de

Justicia de Estados Unidos allegó contestación al aludido requerimiento

probatorio; ahora bien, teniendo en cuenta que ese documento está escrito en

inglés, esta Sección dispuso su traducción oficial al castellano, de manera que se

hará mención en lo sucesivo a la versión en español del mismo. Al respecto, allí

se manifestó por la autoridad extranjera que “[d]e manera muy respetuosa, deb[ía]

declinar esa solicitud”, por los siguientes motivos:

305. Que la petición resultaba “contraria a [su] práctica en tratados”. Al respecto,

adujo que “la solicitud en extradición de Hernández (…) satisface todos los requisitos

de todos los tratados y ley colombiana aplicables, así como la práctica largamente

establecida de extradición en Colombia. Es importante que sigamos dicha práctica en

todos los casos”.

306. Para la Sección, en lo relacionado con que esa petición de extradición

“satisface todos los requisitos de todos los tratados”, corresponde memorar que, como

ya se analizó ampliamente, si bien hay un instrumento internacional que regula

la extradición en esta clase de casos, porque existe un tratado bilateral entre

Colombia y los Estados Unidos de América sobre la materia, este no resulta

aplicable en nuestro país por ausencia de ley que lo introduzca en el

ordenamiento interno.

307. Ahora, si en gracia de discusión se concluyera sobre su aplicabilidad, debe

resaltarse que en ese instrumento se incluyeron algunos de los postulados

generales que sobre extradición se han desarrollado en acápites precedentes,

siendo necesario explicar que el artículo 10 establece la posibilidad de que el

“Poder Ejecutivo” del Estado requerido pida pruebas adicionales al solicitante en

los términos a continuación transcritos:

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1. Si el Poder Ejecutivo del Estado requerido considera que las pruebas

presentadas, en apoyo de la solicitud de extradición de una persona

reclamada no son suficientes para satisfacer los requerimientos del

presente Tratado, dicho Estado solicitará la presentación de las pruebas

adicionales que estime necesarias. El Estado requerido podrá establecer

una fecha límite para la presentación de las mismas, y podrá conceder una

prórroga razonable del plazo a petición del Estado requirente, el cual

expresará las razones que lo mueven a ello.

2. Si la persona reclamada se encuentra privada de la libertad y las pruebas

adicionales o la información presentada no son suficientes, o si dichas

pruebas o información no se reciben dentro del plazo estipulado por el

Estado requerido, será puesta en libertad. No obstante, dicha libertad no

impedirá la presentación de una solicitud de extradición posterior por el

mismo delito, y la persona reclamada podrá ser detenida nuevamente. A

este respecto, bastará con que en la solicitud subsiguiente se haga mención

de los documentos previamente presentados, siempre que estén

disponibles al momento de incoarse al nuevo procedimiento de

extradición.

308. Lo anterior permite relievar que esto no es extraño a la extradición entre

Colombia y Estados Unidos, pues, aun cuando en cabeza del ejecutivo, la misma

fue prevista en el mencionado tratado internacional, lo que indica que conforme

al mismo no es inadmisible la petición probatoria.

309. Por tal motivo, en criterio de esta Sección, no le resulta oponible la aludida

razón porque, se enfatiza, nuestro país no se encuentra obligado por

normatividad transnacional concreta y, si fuera del caso, las decisiones

adoptadas no lo contradicen.

310. En cuanto a que el requerimiento está acorde con la “práctica largamente

establecida de extradición en Colombia”, es imperativo reiterar lo dicho en acápites

precedentes de esta providencia, en lo relativo a que la tradición jurídica en

extradición implica que cada Estado soberana y autónomamente establece las

condiciones en las que regula ese mecanismo de asistencia. De esta manera, los

países pueden optar por la suscripción de tratados internacionales o, de no ser

ese el caso, desarrollar las pautas necesarias en su derecho interno.

311. De conformidad con lo expuesto, en Colombia las peticiones de

extradición provenientes de los Estados Unidos se rigen por las disposiciones

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legales internas, las cuales, tal como se indicó en los párrafos 269 y siguientes, se

vieron complementadas “sustancialmente” -en palabras de la Corte

Constitucional184- por la garantía de no extradición, en los términos estatuidos en

el artículo transitorio 19 constitucional.

312. Adicionalmente, declinó de la petición elevada por la Sección de Revisión

por considerar que la “evidencia” requerida era “innecesaria para fallar sobre esta

solicitud de extradición”, sustentó tal argumento, así:

[E]s en cualquier caso innecesario suministrar información suplementaria

aquí debido a que la solicitud de extradición proporciona toda la

información necesaria para hacer una determinación en cuanto a la

extraditabilidad de Hernández. Como deja en claro dicha solicitud. Todas,

no solo algunas, de las acciones criminales presuntamente llevadas a cabo

por Hernández claramente ocurrieron después de la fecha efectiva del

Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la

Construcción de una Paz Estable y Duradera, es decir, diciembre 1 de

2016. Por ejemplo, la solicitud alega que en dos ocasiones entre noviembre

2017 y febrero 2018, dos testigos cooperantes se reunieron con Hernández

en la residencia de Hernández en Colombia y hablaron de la compra y

entrega de 10.000 kilogramos de cocaína. Hernández ordenó resolver los

detalles de la transferencia a un coconspirador y a uno de los testigos

cooperantes.

313. En cuanto atañe a esta aseveración, es menester acotar que esta Sección ha

decantado que el trámite de la garantía de no extradición implica la realización

de un estudio detallado que va más allá del efectuado por las autoridades

nacionales en las solicitudes de extradición ordinarias cuando no versen sobre

eventuales titulares de la prerrogativa contenida en el artículo transitorio 19

superior en comento. Al respecto, se razonó en el auto SRT-AE-059 de 23 de

octubre de 2018 antedicho:

Así las cosas, la función asignada a esta Corporación conlleva una labor

intelectiva novedosa en las extradiciones, pues a diferencia del trámite

que debe evacuarse cuando la petición recae sobre una persona no

relacionada con el conflicto armado interno ni con el actual proceso de

paz, en el cual la intervención de las autoridades nacionales se limita a

verificar aspectos netamente formales, la labor encomendada a esta

Sección en el artículo transitorio 19 constitucional exige la “evaluación de

184 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019.

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la conducta”, actividad que en consecuencia demanda la realización de un

control material, en el que necesariamente, ante la nueva realidad

constitucional, debe efectuarse un estudio sustancial sobre los hechos y

pruebas que sirvieron al aparato jurisdiccional extranjero para iniciar una

causa penal en contra de HERNÁNDEZ SOLARTE y pedirlo en

extradición, a fin de determinar la “fecha precisa de su realización” y

“decidir el procedimiento apropiado”; análisis que, como se ve, va más

allá de la constatación de los requisitos formales de la solicitud de

extradición.

En este sentido para esta Sección se hace necesario contar con todos los

elementos de prueba que le permitan alcanzar el mayor grado de certeza

para evaluar la conducta y determinar la fecha de realización, no

solamente porque de ello depende la efectividad de la garantía de no

extradición y la estrecha relación que esta tiene con la salvaguarda del

proceso de paz que le ha sido confiada a la JEP, sino porque

adicionalmente, el buen suceso de la extradición como mecanismo de

cooperación judicial y de la investigación adelantada por el Estado

requirente, están ligados a que la Sección pueda adoptar la decisión que

le corresponde en los términos establecidos por la Constitución.

314. Las premisas precedentes sirvieron de sustento para concluir en esa

providencia que “la evaluación (…) no puede limitarse a aceptar la alegación del país

petente respecto a la conducta que se le endilga al acá gestor, sino que debe conocer el

fundamento de tal solicitud, es decir le corresponde conocer de manera directa las pruebas

que sustentaron esa acusación”. Con todo, debe resaltarse la importancia que

reviste la decisión sobre el reconocimiento o no de la garantía de no extradición,

según se decantó en el antedicho auto SRT-AE-059 de 23 de octubre 2018:

la garantía de no extradición dota de estabilidad el proceso de dejación de armas

y el sometimiento a la JEP de los antiguos combatientes, al eliminar de tajo la

posibilidad de que por hechos relacionados con su actuar beligerante, por los

cuales están siendo juzgados y se comprometieron a colaborar en el actual

proceso transicional, puedan ser extraditados, tal como aconteció en anteriores

experiencias en las que miembros de otros grupos armados al margen de la ley,

como los llamados paramilitares, que negociaron con el gobierno fueron

extraditados. Entonces, esta garantía constituye una herramienta de seguridad

jurídica a los acuerdos, que demuestra la voluntad estatal de respetar cabalmente

los pactado con la extinta guerrilla de las FARC-EP en el componente de justicia.

315. Tampoco debe olvidarse que la fuerza vinculante de la garantía en

comento deviene de su posición en el ordenamiento jurídico, es decir, en la

Constitución Política, pero, además, atendiendo a que su positivización se dio

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por la necesidad de crear normas que dotaran de obligatoriedad lo pactado en el

Acuerdo de Paz, mandato que se hizo exigible a particulares y a todas las

autoridades, en especial a los órganos que componen el SIVJRNR, pues aquí se

debe dedicar el mayor esfuerzo para cumplir lo pactado, alternativa poderosa

para consolidar una paz estable y duradera.

316. Resulta importante destacar que el Departamento de Justicia de los

Estados Unidos de América, no planteó ninguna otra razón o fundamento legal

para oponerse a la asistencia requerida y sobre el cual deba pronunciarse la

Sección.

b. Análisis de las pruebas con que cuenta la Sección de Revisión para

la evaluación de la conducta con miras a determinar la fecha precisa de su

realización

317. Para esos efectos debe partirse de que existe una alegación respecto de que

la conducta ocurrió con posterioridad a la firma del mencionado pacto, como se

desprende de la petición formal de extradición y sus anexos, lo que, como se

sostuvo en el auto SRT-AE-070 de 15 de noviembre de 2018, incluye el indictment,

además de las declaraciones juradas realizadas en apoyo de tal solicitud, la del

Fiscal Federal Auxiliar, Jason A. Richman y del agente especial de la

Administración para el Control de Drogas, Brian Witek.

318. Las citadas pruebas se ordenaron en el entendido que ya habían sido

valoradas para constatar el factor objetivo, pero también porque “…pueden

contener información relacionada con la fecha de ocurrencia de los hechos por los cuales

es solicitado en extradición el señor HERNÁNDEZ SOLARTE, atendiendo que forman

parte de la petición de extradición…”185.

319. Así las cosas, en los términos del auto 401 de 2018 y de la Sentencia C-112

de 2019 de la Corte Constitucional, esta Sección entiende que para que la

documentación inicial aportada a este trámite lograra transmitir el conocimiento

de la fecha de realización de la conducta, debía contar con apoyo probatorio que

con suficiencia permitiera establecer ello, no obstante, al no haberse allegado, en

185 Tribunal para la Paz. Sección de Revisión. Auto SRT-AE-070 de 15/11/2018. Num. 5.3.3.

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esa oportunidad, se hizo necesario el decreto probatorio respectivo. Al respecto,

aquella Corporación señaló:

64. En ese contexto, la Corte encuentra que el aspecto de la fijación de la

fecha en que ocurrieron los hechos, se torna trascendental, medular si se

quiere, pues, se erige en un hito a partir del cual se disciernen, no sólo

competencias investigativas, sino además la materialización de un

derecho: la garantía de no extradición. A ello súmense los derechos de las

víctimas, los cuales se verían a tal punto reducidos -casi desaparecidos si

se quiere- si de quienes en últimas depende su cabal realización, son

enviados a otro país, pues, una vez ello se dé, los efectos nocivos sobre

esos derechos, se tornan casi irreversibles.

Ahora bien, cumple preguntarse, ¿y cómo podrá la JEP determinar la

fecha de una conducta, para esclarecer si su comisión antecede el 1 de

diciembre de 2016, o, incluso, fijar si se trata de una conducta de comisión

permanente cuya consumación va más allá de esa data pero que estaría

abarcada por la garantía de no extradición?

65. No puede pretenderse que los Magistrados de la Sala de Revisión del

Tribunal para la Paz, que son Jueces transicionales, alcancen una verdad

(la fecha de los hechos) por medios distintos que no sean los allegados por

una actividad probatoria, pues, incluso si se pretendiese que bastaría una

nuda lectura de documentos, la actividad que sobre ellos se ejecuta es una

actividad científica por medio de la cual se halla el sentido, el alcance y la

naturaleza del mensaje contenido en un papel, un video, un audio, un

documento informático, etc. Y puesto a su examen un documento, tendrá

que enterarse de su contenido, determinar su autenticidad y ponderar el

valor probatorio que debe adjudicar al mismo, respecto del hecho que se

pretende probar186.

320. En ese contexto, a fin de determinar si, en efecto, dicha documentación

contiene elementos probatorios que permitan evaluar la conducta y dar cuenta

de la fecha de ocurrencia de los hechos, es necesario desentrañar el objeto que la

misma cumple dentro del trámite de extradición y, por consiguiente, dentro de

la garantía aludida.

321. Como se advierte, en la nota verbal No. 0880187 se requiere al hoy

solicitante de la garantía “…para comparecer a juicio por delitos de tráfico de

narcóticos. Es el sujeto de la acusación No. 18 Cr. 262, (también enunciada como caso

186 Corte Constitucional. Sentencia C – 112 de 13 de marzo de 2019. Num. 64 y 65. 187 Folio 145 C.O. 2.

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No. 18-262 (VEC)) dictada el 4 de abril de 2018, en la Corte Distrital de los Estados

Unidos para el Distrito Sur de Nueva York…”.

322. Sin duda, la solicitud de extradición y sus anexos, constituyen prueba con

alto poder suasorio frente al factor objetivo, pues de ella emerge con claridad la

existencia de ese trámite, adelantado en contra del señor HERNÁNDEZ

SOLARTE, no obstante, con relación al marco temporal analizado no puede

llegarse a la misma conclusión, pues esa alegación no demuestra los hechos que

ella contiene, sino que se trata de una exigencia formal y necesaria para efectos

de cumplir con las reglas propias de esa clase de trámites.

323. La solicitud de extradición es un acto de comunicación diplomática cuya

finalidad es la de satisfacer presupuestos mínimos necesarios para la

cooperación internacional en esa materia, es por tanto la demostración de que en

el país requirente se llevó a cabo la actuación procesal que corresponda, esto es,

de acusación o una condena dependiendo del caso, en contra de una persona que

se encuentra en territorio extranjero, pero sin vocación probatoria autónoma

frente a los requisitos que la novedosa normatividad constitucional exige, para

evaluar la conducta y determinar la fecha precisa de su realización.

324. Dado lo anterior, a pesar de que su pertinencia se orientó hacia la

posibilidad de que tuviera información relacionada con la fecha de ocurrencia de

los hechos, lo cierto es que su contenido no alcanza a acreditar el factor temporal,

pues constituye solo la relación fáctica de la alegación, pero sin el debido

respaldo probatorio. Por tal motivo, la referida solicitud por sí sola no prueba los

hechos que ella consigna, como ocurre con el indictment, pues este tampoco tiene

vocación probatoria para el efecto de determinar el factor temporal en la medida

en que se trata de un acto procesal que, aunque no es idéntico a la acusación

prevista en nuestro ordenamiento jurídico, sí resulta equivalente a la misma188.

188 Sobre ello, la Corte Suprema de Justicia en concepto de 28 de Agosto de 2013 dentro del radicado

41.272 explicó la forma en que se introduce el indictment a la actuación y como ocurre en nuestro

ordenamiento jurídico y a pesar de resaltar esas diferencias, expresó: “Sin embargo, como se anotó, eso

no obsta para sostener que el mencionado ‘indictment’ equivale, por su naturaleza, alcances y efectos, a

nuestra resolución de acusación, pues, básicamente, marca el comienzo del juicio en donde el acusado

puede ejercer a plenitud la defensa, sin dejar de mencionar que en esa acusación se plasma la conducta

por la cual es llamado a responder, la época de su ejecución y las normas infringidas”.

Así mismo, en decisión del 18 de octubre de 2017 proferido dentro del radicado 50018 señaló: “En ese

sentido, aclara la Sala que si bien el indictment no es idéntico a la acusación nacional, guarda similitudes

que lo tornan equivalente. Contiene una narración sucinta de las conductas investigadas con

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325. Ahora bien, la declaración jurada rendida por el Fiscal Jason A. Richman,

no da cuenta de ninguna conducta, sino únicamente de su conocimiento sobre

los cargos contra el solicitante de la garantía “(…) que surgió de una investigación

del narcotráfico en Colombia”. Así mismo, relaciona la acusación que se presentó y

las leyes que la rigen, por lo que no es útil para evaluar la conducta y establecer

el factor temporal del comportamiento que se le endilga.

326. En cuanto a la declaración jurada del agente especial de la DEA Brian

Witek, se debe indicar que no suministra un conocimiento en condición de

testigo de hechos, sino meramente de una investigación que estuvo bajo su

dirección, por lo que su contenido es un componente de la relación fáctica del

proceso que dirigió, por lo que no constituye prueba de la conducta, de ahí que

se considerara pertinente la evidencia que se solicitó al Departamento de Justicia

del Estado requirente, asistencia que fue negada.

327. No obstante, es preciso realizar las siguientes apreciaciones, de cara a la

legalidad de la actividad investigativa que aquel relaciona. Esta declaración da

cuenta que el acusado, junto con otros nacionales, participaron en numerosas

conversaciones con testigos confidenciales (denominados CW1 y CW2), que

actuaron bajo las instrucciones de entidades gubernamentales del orden público

de los Estados Unidos de América, tiempo en el que se dice acordaron la compra

de miles de kilogramos de sustancia alucinógena, clase cocaína, con el propósito

de introducirla en ese país.

328. Expone que, bajo las instrucciones de las autoridades de Estados Unidos

de América, CW1 y CW2 se trasladaron a territorio colombiano en 7

oportunidades, reuniéndose con las personas investigadas, con quienes

presuntamente negociaron el estupefaciente y obtuvieron grabaciones que se

aduce fueron legales. De esas reuniones a las que se refiere, sólo en dos, las

llevadas a cabo el 2 de noviembre de 2017 y el 8 de febrero de 2018, mencionan

la intervención del solicitante de la garantía, participación que se dio porque,

especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las pruebas

practicadas en la investigación; califica jurídicamente el comportamiento; invoca las disposiciones

penales aplicables y tal cual sucede con la emisión del escrito de acusación en nuestro ordenamiento

interno, marca el comienzo del juicio, donde el procesado tiene la oportunidad de controvertir las

pruebas y los cargos dictados en su contra”.

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según lo indica, CW1 pidió que “deseaba la bendición de Santrich”, siendo necesario

precisar que esos encuentros se dieron en el lugar de residencia de este último.

329. De ello se desprende que las actividades orientadas a la recolección de

información probatoria se llevaron a cabo en territorio colombiano, en el que las

autoridades del Estado requirente no tienen competencia ni ejercen jurisdicción,

lo que quiere decir que, bajo las instrucciones de agentes de la DEA, se

adelantaron actuaciones que atentaron contra el orden jurídico, si en cuenta se

tiene que unas personas, no identificadas hasta ahora, pero denominadas CW1 y

CW2, testigos confidenciales, ejecutaron actividades de narcotráfico que,

además, estaban direccionadas a la instrucción de un proceso adelantado por

otro Estado, sin que esté acreditado que se siguieran las reglas establecidas en el

ordenamiento interno para dicho recaudo probatorio.

330. Debe precisarse que la Sección de Revisión en la decisión SRT-AE-059/2018

del 23 de octubre de 2018, dispuso en el numeral séptimo literal b) de la parte

resolutiva:

OFICIAR a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General

de la Nación, para que en un término máximo de cinco (5) días siguientes

al recibo de la comunicación, remita a la Sección de Revisión copia de la

solicitud de asistencia judicial elevada por los Estados Unidos de América

dentro de la investigación adelantada contra SEUXIS PAUCIAS

HERNÁNDEZ SOLARTE, por cuenta de los hechos por los que está

siendo requerido en extradición, esto es, por la acusación que se ha surtido

en la Corte Distrital para el Distrito Sur de Nueva York y de los soportes

o documentos mediante los cuales brindó autorización a dichas

autoridades extranjeras para la práctica de diligencias en territorio

nacional, incluidas las proferidas por los jueces de la república.

331. Así, la Directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la

Nación en respuesta al aludido requerimiento, de manera inconsecuente con lo

pedido, guardó silencio, pues no aportó información clara, completa, detallada

y de fondo, pero sí expuso lo que ya quedó consignado en el párrafo 301 de esta

providencia, argumentando su tesis, consistente en que no se requería

“autorización judicial” por parte de quienes denominó “particulares” extranjeros,

con los siguientes argumentos:

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(…) circunstancia que no implicaba autorización judicial, tal y como lo ha

desarrollado abundantemente189 la jurisprudencia de la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en providencia del 11

de abril de 2018, radicado No. 52320 AP1465-2018, M.P. Patricia Salazar

Cuéllar, que entre otras cosas señaló:

“… cuando la víctima o un testigo decide grabar una conversación en la

que ha participado y, luego suministra esa información a las autoridades,

no puede predicarse la existencia de una interceptación de

comunicaciones, ni, en general, de uno de los actos de investigación

orientados a irrumpir en la intimidad de los ciudadanos, que es

precisamente lo que justifica la activación de las reservas judicial y legal,

previstas en la Constitución Política y desarrolladas en la Ley 906 de 2004.

Y ellos es así, porque carece de sentido atribuirle la acción de “interceptar”

o “retener”, a una de las personas que participó en la comunicación.

(…)

… la intimidad frente a las comunicaciones puede darse en contextos

como los siguientes: (i) la víctima que entrega una carta, copia de un

correo electrónico, un mensaje de texto guardado en su teléfono, etcétera,

como soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarle útil

a la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos; (ii) cuando ese mismo

tipo de información se encuentre en poder de un testigo, que decide

entregarla voluntariamente para la que la Fiscalía (o la defensa) lo utilice

con fines judiciales; (iii) cuando el partícipe en la comunicación decide

poner su contenido en conocimiento de la Fiscalía o la defensa, así no la

haya documentado; entre otros”.

En ese contexto resulta inviable para la Fiscalía General de la Nación,

enviar la documentación solicitada pues se trata de elementos que fueron

recaudados, a instancias de particulares, y entregadas directamente a las

autoridades judiciales de los Estados Unidos de América.

332. De lo expuesto, se debe inferir que la Fiscalía General de la Nación no

prestó asistencia judicial para la actuación de los testigos cooperantes con reserva

de identidad, a instancias de la orientación y control de las autoridades

norteamericanas o, por lo menos, no se cuenta en el expediente con el soporte

189 Ver entre otras, providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: marzo 16

de 1988, Rad. 1634; octubre 22 de 1996, Rad. 9579; noviembre 23 de 2000, Rad. 13255; noviembre 11 de

2001, Rad. 13948; noviembre 21 de 2002, Rad. 13148; agosto 6 de 2003, Rad. 21216; Agosto 30 de 2008,

Rad. 22938; junio 10 de 2009, Rad. 29267; agosto 25 de 2010, Rad. 32825; febrero 2 de 2011, Rad. 26347;

mayo 12 de 2011, Rad. 34474 y noviembre 8 de 2012, Rad. 34282.

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respectivo de ello, a pesar de haber sido expresamente pedido. Ahora, al margen

de dejar claro que esa entidad no es sujeto procesal dentro de esta actuación, se

torna necesario precisar que la línea jurisprudencial a la que se refirió su

Directora de Asuntos Internacionales, es una “cita caótica”190 por ausencia de

identidad fáctica, luego no es aplicable al asunto.

333. Adviértase que el precedente aludido hace referencia a información que

obtiene uno de los interlocutores que participa o es víctima de la comisión de una

conducta delictiva, pero lo hace por cuenta propia, al margen de la instrucción

en un proceso penal y, posteriormente la suministra, situación que abiertamente

difiere de cuando, como en el presente caso, quien interviene en la comunicación

lo hace con el propósito de obtener pruebas a instancia de autoridades, último

evento en el que se trata de actos de investigación invasivos de derechos

fundamentales a través de operaciones encubiertas ejecutadas por particulares

bajo la dirección y coordinación de agentes del orden191.

334. Las garantías judiciales precisamente se conciben como la barrera de

contención ante el ejercicio del poder estatal, razón y fundamento por el que las

actuaciones de indagación deben realizarse con sujeción a la supervisión de

autoridades judiciales que son finalmente quienes las legitiman, de conformidad

al principio de proporcionalidad que en Colombia tiene reserva legal y judicial

y, por ende, es necesario obtener el aval formal y material por el Juez de Control

de Garantías, bien sea previo y/o posterior.

335. La realización de una actividad encubierta en Colombia por parte de

funcionarios estadounidenses o colaboradores de estos se debe regir por las

reglas aquí imperantes sobre la materia. Respecto a esta temática ha indicado la

Corte Constitucional192, lo siguiente:

Las operaciones encubiertas buscan recabar información relevante para la

investigación, sin que les sea dado a los agentes que participan de ellas

190 LÓPEZ MEDINA, Diego. Interpretación constitucional. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura.

Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2 Ed. 2006. Pág. 121. “Por citación caótica se puede entender

aquella en la cual abundan los extractos jurisprudenciales sobre muchos temas que no influyen en la

resolución final del caso y en los que no existe una conexión analógica o conceptual entre el precedente

invocado y el caso sub examine”. 191 Fol. 2 de la Declaración jurada de Brian Witek. 192 Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2016.

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recaudar otras evidencias distintas de las previstas en la Ley. Durante una

operación encubierta se pueden utilizar “los medios técnicos de ayuda

previstos en el artículo 239” del mismo cuerpo normativo (CPP art 242).

Esto quiere decir que, en desarrollo de las actividades encubiertas, “se

podrán tomar fotografías, filmar videos” y, en general, se podrá emplear

“cualquier medio que la técnica aconseje” (CPP art 239).193 Al remitir al

artículo 239 del Código, se acogen también los límites previstos para el

uso de estos medios en esa misma disposición. Por lo mismo, puede

decirse que los medios técnicos de ayuda allí contemplados deben

emplearse “cuidando de no afectar la expectativa razonable de la

intimidad del indiciado o imputado o de terceros”. Así, no sería posible

usar estos instrumentos, por ejemplo, en la esfera domiciliaria, cuando

exista expectativa razonable de intimidad194.

336. La citada providencia, en lo que refiere a las operaciones encubiertas que

invaden el domicilio o la intimidad de las personas, concluyó que

necesariamente deberán estar mediadas por la autorización previa del juez de

control de garantías, de conformidad con el artículo 250 numeral 3º de la

Constitución Política.

337. En consecuencia, en Colombia, al tratarse de una técnica de investigación

ejecutada bajo la dirección del Fiscal del caso, en la que sin lugar a dudas existe

afectación al derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, cuando el

informante ingresa bajo engaños al lugar de residencia del involucrado, debe

inscribirse en aquellos eventos contemplados en el artículo 246 de la Ley 906 de

2004, según el cual:

Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del

programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en

el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías

fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa

proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal

correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa

directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales

193 El artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, referido a la vigilancia y seguimiento de personas,

dice en lo pertinente: “[e]n la ejecución de la vigilancia [a personas], se empleará cualquier medio que la

técnica aconseje. En consecuencia, se podrán tomar fotografías, filmar vídeos y, en general, realizar todas

las actividades relacionadas que permitan recaudar información relevante a fin de identificar o

individualizar los autores o partícipes, las personas que lo frecuentan, los lugares a donde asiste y

aspectos similares, cuidando de no afectar la expectativa razonable de la intimidad del indiciado o

imputado o de terceros”. 194 Sobre la noción de expectativa razonable de privacidad, ver la sentencia C-881 de 2014.

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que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser

informado de ello inmediatamente.

338. Así, no es dable atender lo expuesto por el delegado del Ministerio

Público, cuando manifiesta que no se podía “poner en entredicho la legitimidad y

legalidad de los procedimientos adelantados por la jurisdicción del país con el que se

coopera judicialmente (…)” pues, si bien en la labor que realiza la Sección de

Revisión, no se discute el proceso que se adelanta en el extranjero de acuerdo a

las normas de ese Estado, en lo que toca con el examen de legalidad de la prueba

que se quiera hacer valer en procedimiento jurisdiccional nacional, como es el

caso de la garantía de no extradición, sí deben atenderse los mandatos

constitucionales que obligan al juez a decidir con prueba legal y lícita, máxime si

esta se recauda en nuestro territorio. Así, por ejemplo, una declaración obtenida

mediante tortura debe, bajo el ordenamiento jurídico colombiano, decretarse

nula de pleno derecho.

339. Por otro lado, resulta incuestionable que el adentrar a nuestro territorio

informantes, testigos cooperantes o agentes estatales con la finalidad de realizar

actuaciones investigativas de índole penal, sin atender el ordenamiento

normativo concebido para ser aplicado a todo aquel que en Colombia se

encuentre195, constituye un atentado a la soberanía nacional. Así, se torna

jurídicamente inaceptable que las normas internas que demarcan garantías en

favor de los ciudadanos e imponen obligaciones a las autoridades, solo deban

cumplirse por las internas y no por las extranjeras. Sobre el tema tanto la Corte

Constitucional como la Corte Suprema de Justicia se pronunciaron, en

precedentes ya citados en los párrafos 121 a 127.

340. Ahora, entendible es que ante la evolución y desarrollo de la delincuencia,

los Estados opten por mecanismos de lucha transnacional, pero ello no implica

una autorización irrestricta para afectar la soberanía y contrariar el

ordenamiento interno de los otros países, razón por la que las investigaciones

que involucren traspasar las fronteras, deben adelantarse a través de la

195 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, decisión del 01/08/2001, Rad. 29877: “cuando la

Constitución Política da cuenta en su texto del territorio colombiano (artículo 101), está fijando el ámbito

espacial sobre el cual tiene imperio el orden jurídico del Estado y el ejercicio de sus poderes. De allí que,

se insiste, “el territorio es además una condición de la independencia del Estado, de suerte que a partir

de él, dentro de sus límites, y sólo dentro de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio; lo que

jurídicamente se traduce en su “espacio de competencia.”.

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cooperación internacional y de los mecanismos de asistencia judicial en materia

penal, cuyo objetivo es el de permitir una amplia gama de apoyo en la

producción de la prueba196. Tampoco puede desconocerse que los mecanismos

de cooperación internacional en materia penal, tradicionalmente se han

caracterizado por tener una estructura horizontal entre Estados, con sistemas

jurídicos independientes, y un carácter judicial, en cabeza de los Estados

requirente y requerido.

341. Es precisamente a través de la cooperación internacional y la asistencia

judicial, como una investigación adelantada por un país foráneo se adecúa a las

exigencias normativas del otro, ya que la solicitud debe arribar a la autoridad

central dispuesta por el Estado requerido, que en materia de investigaciones

penales en curso en Colombia es la Dirección de Asuntos Internacionales de la

Fiscalía General de la Nación, quien a su vez la transmite al competente, esto es,

al Fiscal Delegado que se asigne, quien será el encargado de dar rápida y

adecuada ejecución a la solicitud, el que además deberá prestar asesoramiento

sobre la normativa y la práctica de la diligencia para ajustarla a los cauces de la

legalidad197.

342. De manera que, revisada la información que contiene la declaración

rendida por el agente de la DEA Brian Witek, se determina, en primer lugar, que

no transmite un conocimiento adquirido directamente por él, sino dependiente

de la actividad que realizaron los testigos cooperantes, quienes, como se sostuvo

supra, se trasladaron a territorio colombiano bajo la dirección, coordinación e

instrucción de las autoridades públicas de EEUU, lo que de suyo implica que lo

hicieron en virtud de una investigación en desarrollo, sin contar con el concurso

de las dependencias nacionales.

343. Así, no sólo se afectó la soberanía nacional y se pretermitió el

ordenamiento jurídico para la obtención de pruebas en territorio colombiano,

sino que, además el Estado extranjero, a través de los testigos cooperantes,

196 Oficina de la ONU contra la Droga y el Delito, Manual de asistencia judicial recíproca y extradición,

Nueva York, 2012, Pág. 67. 197 Fiscalía General de la Nación. Resolución 0-6351 del 9 de octubre de 2008. Artículo 19 “Solicitudes

provenientes del exterior. La solicitud proveniente de una autoridad extranjera para la actuación de un

agente encubierto deberá ser remitida a la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de

la Nación, que la enviará al Fiscal Jefe de la Unidad Nacional o al Director Seccional de Fiscalía respectivo,

que le asignará al fiscal que asumirá su diligenciamiento”.

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conculcó ilegítimamente derechos fundamentales del señor HERNÁNDEZ

SOLARTE, tales como la inviolabilidad del domicilio, esfera que se encuentra

resguardada por la expectativa razonable de intimidad, pues se trata de límites

que no pueden ser sobrepasados por ningún Estado, a menos que se cuente con

la autorización previa de un Juez de Control de Garantías, atendiendo la regla

general del artículo 246 adjetivo penal.

344. El inciso final del artículo 29 de la Constitución Política establece que es

“nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato

superior que se encuentra desarrollado en la legislación procesal penal (Ley 906

de 2004) así198:

- Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de

las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá

excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las

pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su

existencia.

- Artículo 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de

medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o

conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este

código.

345. Como puede verse, en Colombia para que un medio de conocimiento

pueda apreciarse y surtir efectos, indistintamente de la clase de proceso o la

jurisdicción que intervenga, debe ser obtenido de conformidad con los

parámetros preestablecidos en el debido proceso y con respeto a los derechos y

garantías fundamentales de los ciudadanos. Sobre el particular la Corte

Constitucional en sentencia C-112 de 2019, reiterando la postura fijada en el fallo

C-496 de 2015, adujo:

‘[L]a práctica de las pruebas, oportunamente solicitadas y decretadas

dentro del debate probatorio, necesarias para ilustrar el criterio del

fallador y su pleno conocimiento sobre el asunto objeto del litigio, así

como las posibilidades de contradecirlas y complementarlas en el curso

198 Adicionalmente el Código General del Proceso desarrolla la materia en los artículos 14 y 164, lo que

significa que es un principio cuya aplicación no se limita a la legislación penal.

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del trámite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y

constituyen garantía de la idoneidad del proceso para cumplir las

finalidades que le han sido señaladas en el Estado Social de Derecho’.

Lo anterior no es apenas aplicable a la justicia ordinaria, sino

especialmente a la justicia transicional, mayormente si se trata de un

contexto como el actual, que exige que aun los jueces creados para la

transición sean jueces constitucionales, dispuestos a enfrentar en un

marco de esa naturaleza –constitucional- la forma de superar, con verdad,

justicia, reparación y no repetición, las condiciones históricas de violencia

y exclusión, todo ello con el uso de herramientas ingeniosas de acción199.

346. Para el presente caso, es claro que la declaración jurada del agente Brian

Witek se encuentra permeada, vía reflejo, por los vicios de ilicitud y de ilegalidad

de la fuente del conocimiento, esto es, porque se deriva de una prueba que, al

margen de no haber sido allegada, se concluye fue obtenida con vulneración de

derechos fundamentales y sin el cumplimiento de los prerrequisitos

internacionales para su recolección en territorio de un Estado distinto, lo que de

contera conllevó la pretermisión de las reglas de producción de la prueba y con

ello a la afectación de la soberanía nacional.

347. Resulta entonces desconcertante que la Fiscalía General de la Nación

defendiera esa actuación en nuestro territorio y avalara tales intromisiones,

siendo claro que en Colombia no pueden actuar, por falta de competencia,

autoridades extranjeras o particulares bajo la dirección de aquellas, sin previa

autorización de los funcionarios nacionales. Recuérdese que los servidores

públicos juran cumplir y defender la Constitución según lo prescribe el artículo

122, y se comprometen con los fines del Estado, artículo 2º Ibídem, dentro de los

que se encuentran garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en ella, así como defender la independencia nacional, mantener la

integridad territorial y asegurar la vigencia de un orden justo.

348. Para destacar la ilegalidad de la información que transmite el agente

especial de la DEA Brian Witek en su declaración, como soporte de la solicitud

de extradición que cursa en Colombia, resulta suficiente advertir que la misma

199 Duhamel, Olivier y Cepeda Espinosa, Manuel José. Las democracias: entre el derecho constitucional y la

política. Bogotá: Universidad de los Andes y T.M Editores, 2001. p. 364.

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se fundamenta en la labor de recopilación de evidencia efectuaba por CW1 y

CW2 en territorio colombiano.

349. Ellos, testigos con reserva de identidad, según se infiere, no arribaron a

nuestro país por iniciativa propia con la finalidad de realizar transacciones al

margen de la ley relacionadas con el tráfico de estupefacientes, no, lo hicieron

bajo instrucciones de autoridades del orden de Estados Unidos, sin que se

encuentre acreditado el previo enlace con los organismos internos, con quienes

debieron hacer el trámite de asistencia judicial y así obtener autorización para

afectar bienes jurídicos protegidos, lo que implica, por demás, que la fiscalía, en

atención al mandato Constitucional contenido en el artículo 250, debía iniciar la

acción penal, por cuanto aquellos no tenían inmunidad en Colombia y la que se

les pudo ofrecer por el Estado requirente no tiene validez en este espacio200.

350. Los testigos cooperantes desplegaron actividades propias de investigación

“bajo las instrucciones de las autoridades del orden público” de los Estados Unidos de

América como lo sostuvo en declaración jurada el agente de la DEA Brian

Witek201, se reunieron con varias personas con las que presuntamente estaban

realizando la transacción de sustancias estupefacientes, y además, al parecer,

provocaron202 la reunión con HERNÁNDEZ SOLARTE en su propia residencia.

351. En cuanto a la ilicitud, se ve reflejada precisamente porque tanto a las

autoridades colombianas como a las de ningún otro Estado les está permitido

obtener pruebas en nuestro territorio, con flagrante violación de los derechos

fundamentales como la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, en el

entendido que para poder legítimamente invadir esos espacios resguardados por

la expectativa razonable de intimidad en el marco de investigaciones penales,

deben someterse al cumplimiento irrestricto de los controles ante el juez.

200 Al respecto, como ya se vio, útil resulta la decisión SP7855-2016, Rad. 35520 del 15 de junio de 2016

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 201 Fol. 2 de la Declaración jurada de Brian Witek. 202 Así lo dice el agente BRIAN WITEK en su declaración jurada cuando indicó: “Luego YOUNES

ARBOLEDA preguntó si el CW-1 tuvo la oportunidad de “verificar la calidad” de la muestra. El CW-1

también señaló que tenía a alguien para que llevara la droga “desde nosotros en el DR, la envían a …

Miami, Nueva York y Canadá”. El CW-2 dejó en claro que él y el CW-1 eran supuestamente miembros

del Cartel de Sinaloa y reportaban a su cabecilla, Rafael Caro Quintero. Más tarde, el CW-1 indicó que

deseaba la “bendición de Santrich” antes de pagar la negociación más grande”.

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352. Por tanto, el conocimiento que transmite el agente de la DEA en la

declaración jurada se encuentra viciado por doble vía, de ilegalidad sustancial y

de ilicitud, lo que hace que su contenido no sea válido y, por ende, no pueda ser

valorado por las autoridades judiciales colombianas, sin perjuicio de que estos

puedan tener valor suasorio en el Estado requirente de la extradición, al amparo

de sus propias normas. Al hacerse el juicio de evaluación en reversa,

suprimiéndose la información obtenida con violación al debido proceso y

derechos fundamentales, el agente de la DEA no tiene la capacidad de transmitir

ningún conocimiento, en tanto que el mismo ostenta su origen en fuente ilegal e

ilícita en territorio colombiano.

353. Es importante destacar, que la Sección de Revisión tiene el carácter de juez

constitucional al que corresponde aplicar una garantía -la de no extradición- en

el contexto de una transición compleja, producto de una negociación. Por ello,

como se ha dicho, su labor reclama una visión integral. Como cualquier Juez, al

encontrarse en el desarrollo de sus funciones con una situación como la advertida

en este caso que entraña una violación a las normas de cooperación internacional

y, de paso, a los derechos de la persona requerida en extradición, no puede

obviarla, ni soslayarla, pretextando que ello supondría invadir la órbita funcional

del juez de conocimiento extranjero. Tal postura implicaría renunciar a su

función como juez constitucional, encargado de dar aplicación a una garantía

dentro del marco de un Estado Social de Derecho, deberes que se ven reforzados

al actuar en el contexto de una transición, fruto de un acuerdo de paz.

354. Como consecuencia de lo anterior, las únicas pruebas con las que cuenta

la Sección de Revisión para determinar la fecha precisa de realización de la

conducta son los audios de interceptación de comunicaciones efectuados en

investigaciones adelantadas en contra de un sujeto distinto al que aquí solicita la

aplicación de garantía de no extradición, los cuales fueron allegados por la

Fiscalía General de la Nación.

355. Tal como se indicó en el acápite de antecedentes, la Sección efectuó

continuos requerimientos en las providencias SRT-AE-004/2018, SRT-AE-

007/2018 y SRT-AE-046/2018, a la fiscalía, frente al envío de elementos materiales

probatorios y/o evidencia física que acompañaran la solicitud de extradición del

señor HERNÁNDEZ SOLARTE.

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356. Mediante comunicación radicada el 26 de septiembre de 2018, el Fiscal

General de la Nación manifestó a la Sección que los sumarios de extradiciones

no cuentan con pruebas, pues estas residen en la jurisdicción del país requirente

y hacen parte del proceso judicial que cursa en los Estados Unidos de América;

sin embargo, agregó que podría compartir “(…) algunos elementos materiales

probatorios (…)” que fueron recaudados en investigaciones contra MARLON

MARIN radicados 110016000101201700020 y 11000160002512016406, en los que

se alude a supuestas actividades del ciudadano HERNÁNDEZ SOLARTE, las

cuales, dice, fueron ofrecidas en su momento a las autoridades del Estados

referido.

357. Así, el 1 de octubre de 2018, el Fiscal General, remitió “la evidencia” que

reposa en las noticias criminales antes citadas, que según afirma “comprometen”

al solicitante de la garantía y permitía “corroborar los hechos investigados por el

Gobierno de los Estados Unidos de América”. La “constancia secretarial”203, refiere que

se entregó en medio magnético correspondiente a una USB marcada como

“FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Dirección de Comunicaciones, 16GB”, sin

número serial o de identificación, tampoco se acompañó dicho elemento de

informe de analista de línea, órdenes de interceptación de comunicaciones,

cadena de custodia ni actas de legalización de control posterior o control previo.

358. Una de las atribuciones o, si se quiere, deberes de la Fiscalía General de la

Nación, es la de adelantar, dentro del ejercicio de la acción penal, el recaudo

probatorio que resulte pertinente, con observancia de lo prescrito en la

Constitución Política, los tratados internaciones sobre DDHH vigentes en

Colombia y las demás leyes concordantes, así como “[a]segurar los elementos

materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se

ejerce su contradicción”204.

359. En ese momento, lo remitido y considerado por esa entidad como evidencia,

no podría tener ningún valor, máxime cuando las interceptaciones telefónicas no

correspondían al descargue original que se realiza de manera directa del sistema

de intervención, sino al copiado que realizó algún funcionario en un medio

magnético determinado (USB), desconociéndose, por ende, si la conversación se

203 Folio 254 C.O. 4 204 Constitución Política de Colombia. Art. 250. inciso2, numeral 3.

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encontraba alterada, editada, fragmentada o si se trataba de la interceptada y

grabada en dicho procedimiento.

360. Aunado a ello, el Fiscal General de la Nación realizó una serie de

afirmaciones e interpretaciones frente a la responsabilidad penal y/o

participación del señor HERNÁNDEZ SOLARTE en conductas punibles cuya

investigación ni siquiera cursa en este país, a sabiendas que el presente trámite

era de conocimiento de la Sección de Revisión. Obsérvese que, en declaración

dada por el citado funcionario, a los medios de comunicación205, indicó que

existía “(…) copiosa prueba que da cuenta de estos delitos de narcotráfico, evidencia

electrónica, pruebas documentales, videos (…)” y de la participación de

HERNÁNDEZ SOLARTE en esas actividades ilícitas. Sin embargo, cuando la

Sección de Revisión requirió esos elementos, la afirmación categórica que se

expuso en el oficio con radicado del 25 de septiembre de 2018, arriba citado, fue:

(…) No puede ser ajeno a su conocimiento, que en los miles de expedientes

que conserva este Despacho sobre extradiciones, no existan pruebas

sobre las conductas que subyacen al requerimiento de cooperación

judicial, por la potísima razón de que las evidencias probatorias residen

es en la jurisdicción del país requirente (…) (Negrilla fuera de texto

original).

361. Lo anterior, sin dejar de lado la advertencia expuesta por el Fiscal en

entrevista206, según la cual una vez la JEP produzca su concepto, el país conocerá

las grabaciones y se podrá establecer si es cierta o no la “falacia” que se trató de

un montaje, contexto del que no se logra descifrar si es que existen más registros

de audios, o sí se refería a los que fueron puestos a disposición de esta Sección.

362. Conforme al artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2017 las instituciones y

autoridades del Estado están obligadas a procurar el cumplimiento de buena fe

de los parámetros establecidos en el Acuerdo Final de Paz, estando compelidos

en sus actuaciones a guardar coherencia e integralidad con lo acordado, con

sujeción a los compromisos, el espíritu y principios del aludido pacto207, lo que

205 Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=XngyYBpVCLU. Consultado e 13 de marzo de

2019. 206 Disponible en: https://www.lafm.com.co/judicial/fiscal-general-considera-que-la-jep-ha-sido-

invasiva-en-casos-como-el-de-santrich. Consultado el 18 de marzo de 2019 207 Acto legislativo 02 de 2017, art. 1º inciso 2º.

https://www.youtube.com/watch?v=XngyYBpVCLU

https://www.lafm.com.co/judicial/fiscal-general-considera-que-la-jep-ha-sido-invasiva-en-casos-como-el-de-santrich

https://www.lafm.com.co/judicial/fiscal-general-considera-que-la-jep-ha-sido-invasiva-en-casos-como-el-de-santrich

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implica su articulación, coordinación y colaboración armónica 208, se ha de

establecer que tales obligaciones no han sido acatadas por la Fiscalía General de

la Nación, pues en lugar de contribuir con sus mejores esfuerzos al

cumplimiento de este mandato de la Carta Política y de la jurisprudencia del

máximo Órgano Constitucional209, ha ejercido acciones que han puesto en riesgo

los principios de autonomía, independencia e imparcialidad de este juez

constitucional.

363. En consecuencia, esta Sección advierte la ocurrencia de situaciones

externas al trámite de la garantía de no extradición pero que tocan con la misma

y que han generado irregularidades de trascendencia, tales como las alocuciones

y entrevistas exteriorizadas por el representante de la Fiscalía General de la

Nación en distintos medios radiales y televisivos210, que han podido influir en la

208 Corte Constitucional, Sentencia C- 630 de 2017: “En lo que se refiere a los órganos y autoridades

públicas, en virtud del principio de buena fe, estas adquieren el deber no solamente de actuar de acuerdo

con las específicas atribuciones constitucionales y legales que le han sido conferidas, sino también de

orientarse y conducirse en concordancia con los compromisos adquiridos por las propias autoridades del

Estado, lo cual implica que tengan que adelantar todas sus gestiones, en desarrollo de la articulación,

coordinación y colaboración armónica de los poderes públicos que, para el caso bajo examen, se

materializa en el propósito general de consolidar una paz estable y duradera, objetivo cardinal atinente

no solo al ejecutivo central, sino de la organización estatal en todo su conjunto” 209 Corte Constitucional, Sentencia C- 630 de 2017: “ En segundo lugar, la Corte advierte que, si bien se

impone a los órganos y autoridades del Estado el cumplimiento de buena fe de los contenidos y

finalidades del Acuerdo Final, como una obligación de medio, la expresión “deberán guardar coherencia”

con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo

Final, implica que, en el ámbito de sus competencias deberán realizar sus mejores esfuerzos para el

cumplimiento del mismo, para lo cual gozan de un margen de apreciación para elegir los medios más

apropiados para ello, en el marco de lo convenido, bajo el principio de progresividad”. 210 Algunos registros de esas alocuciones son los siguientes:

(1)https://www.youtube.com/watch?v=aU6BV5bHdhU, Alocución seguida a la captura del señor

SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, a partir del segundo 0:13, habla el FGN de la existencia

de ciertas pruebas que establecen su participación en el envío de narcóticos a los Estados Unidos de

América lo que se extrae de la circular roja. Expresamente manifestó: “Así mismo, la circular de Interpol

indica que durante el curso de la operación de narcotráfico los acusados manifestaron varios

elementos: Tener acceso a aviones registrados en EE UU, es decir con matrícula americana para

transportar la droga. Manifestaron igualmente tener acceso a laboratorios para suministrar la

cocaína”, (…) LOS DETENIDOS TRAICIONARIOS LOS PRINCIPIOS Y LOS VALORES DE LOS

ACUERDOS DE PAZ…” .

(2)https://www.youtube.com/watch?v=dDHvsNRP4no&t=273s, En Caracol noticias, el día 15 de abril

de 2018 a partir del minuto 1.46 y después de los minutos 2:58 a 3:48, dijo el señor FGN: “Con el paso del

tiempo se empieza a escuchar por primera vez la voz de JESÚS SANTRICH … FGN: Bueno el país eh

conoce, Colombia conoce de la existencia de prueba técnica en donde hay una reunión con los

representantes de los narcotraficantes mexicanos, en donde se hace entrega del token a partir del cual

se debe hacer los pagos de los envíos de cocaína al exterior y con ese token que es un billete.

PERIODISTA: El famoso billete. FGN: Aparece posteriormente en EE UU como objeto de entrega de

los dineros respectivos, que ese es el mecanismo para el cierre de los pagos y se entregan 5 millones

https://www.youtube.com/watch?v=aU6BV5bHdhU

https://www.youtube.com/watch?v=dDHvsNRP4no&t=273s

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población colombiana, haciendo que esta se forme preconcepciones de

responsabilidad y culpabilidad en los hechos que la jurisdicción ha conocido sin

que el trámite llegara a su culminación.

364. Lo que se acaba de ilustrar puede dar lugar a lo que se conoce como “juicios

paralelos”211 que son aquellos que se forman en la sociedad con ocasión de la

publicidad que se genera, en algunos casos, incentivados por algún servidor

público que tiene conocimiento de un trámite judicial, con la virtualidad de

poner en riesgo la autonomía, independencia e imparcialidad del juez.

365. Por lo anterior, se observa que el mencionado funcionario con su

comportamiento pudo desatender los lineamientos previstos en los artículos 6º,

123 y 209 de la Constitución Política y, particularmente, el consignado en el

artículo 138 numeral 6 de la Ley 906 de 2004 referido al deber de “[a]bstenerse de

presentar en público al indiciado, imputado o acusado como responsable”. Al respecto,

vale precisar que, si bien la última norma enunciada regula el proceso penal, es

de plena aplicabilidad por extensión a los trámites de extradición, teniendo en

cuenta que lo pretendido es preservar la presunción de inocencia de todo

ciudadano colombiano involucrado en una investigación en curso y siempre que

no se haya dictado sentencia de condena en su contra.

366. Además, no puede pasar desapercibido que en estos asuntos el Fiscal

General de la Nación ejerce amplias potestades jurisdiccionales tales como

ordenar capturas y disponer libertades de conformidad con los establecido por

la Corte Constitucional en el auto 401 de 2018, por lo que para esta Sección, se

de dólares en Miami. PERIODISTA: ¿Qué tan contundente son las pruebas? FGN: Que haya audios y

videos, videos en una operación de narcotráfico es algo absolutamente categórico y contundente”.

(3)https://www.lafm.com.co/judicial/fiscal-nestor-humberto-martinez-anuncia-prueba-reina-contra-

jesus-santrich, En la radio FM entre los minutos 22:02 y 23:11, expresó el FGN: “cuando se trata de

grabaciones que muestran unos diálogos libres espontáneos, ajenos a cualquier apremio o

condicionamiento, de grabaciones privadas que se hicieron en el marco de la constitución y la ley

autorizadas por jueces de la República en donde se están hablando de negocios oscuros e ilícitos. (…)

Eh, sí, involucran a todos los que estuvieron, eh, eh, eh incluidos, en, en, en, en esos episodios y por

supuesto ahí hay diálogos que involucran a este personaje”. 211 Juan Carlos Montalvo Abiol. Los juicios paralelos en el proceso penal: ¿anomalía democrática o mal

necesario?. Universitas. Revista de filosofía, derecho y política. No. 16. Julio 2012. ISSN 1698-7958. Pág.

105-125. “(…) aquel conjunto de informaciones aparecidas en los medios de comunicación sobre un

asunto a tratar por el órgano judicial generándose una valoración social del comportamiento de personas

implicadas. Nos encontramos ante un efecto perverso resultante de combinar el saludable

funcionamiento del Estado de Derecho, la publicidad judicial y la libertad de información (…)”.

https://www.lafm.com.co/judicial/fiscal-nestor-humberto-martinez-anuncia-prueba-reina-contra-jesus-santrich

https://www.lafm.com.co/judicial/fiscal-nestor-humberto-martinez-anuncia-prueba-reina-contra-jesus-santrich

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torna deseable que en lo sucesivo ajuste su comportamiento a los postulados

constitucionales y legales atrás referidos.

367. Retomando el análisis de la evidencia, bien pudo la Sección de Revisión

considerar que la mera remisión de elementos en un medio magnético

correspondiente a una USB y bajo la presunción de legalidad, eran suficientes a

la hora de evaluar la conducta y determinar la fecha de su realización. De hecho,

si se observa el oficio 03258 ya citado, así como la transliteración de las

interceptaciones bajo la denominación “140618 Pruebas CON FRASE”, se realizan

afirmaciones que no encuentran sustento en las grabaciones remitidas, pues tal

como se indicó en precedencia, no resulta posible corroborar, verbigracia, que

bajo el uso del lenguaje cifrado, como cuando los interlocutores se refieren a

“tubos”, “televisores” y/o “proyectos”, se estén realizando operaciones irregulares

o de tráfico de estupefacientes.

368. Adicionalmente, se relacionan los nombres de las personas que

presuntamente intervienen en las conversaciones sin que las llamadas arrojen esa

información (a excepción de Marlon y Fabio), así como cuando se dice que

Marlon Marín entabló comunicación con un “asistente de HERNÁNDEZ

SOLARTE”, y “otra persona cercana a HERNÁNDEZ SOLARTE”, sin que exista un

acto de indagación que le permita llegar a esa conclusión.

369. Tampoco resulta admisible que se haya entregado a la Sección de Revisión

evidencia seleccionada por el ente acusador, pues bien pudo allegar la totalidad

de las comunicaciones efectuadas a los abonados intervenidos, al ser este

Tribunal el competente, bajo las previsiones del debido proceso y por supuesto

de reserva, en tratándose de elementos materiales probatorios de investigaciones

en curso, para realizar el examen pertinente con miras a determinar si las mismas

tenían alguna relación con la conducta que se alega por el Estado requirente, con

miras a establecer el marco temporal de su ejecución.

370. Para intentar superar ese manejo de la prueba, cuya información contenida

en un dispositivo de almacenamiento (USB), trasladó directamente el Fiscal

General de la Nación, fue que en decisión SRT-AE-059/2018 del 23 de octubre

anterior, la Sección, previo análisis de pertinencia, dispuso se allegaran los

audios originales o la copia espejo sin ediciones ni transliteraciones y, a fin de

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evitar vicios de legalidad, adjuntar la orden de interceptación impartida por el

Fiscal Delegado, el acta o registro de audiencias de control de legalidad y la

cadena de custodia. Esa orden deja sin sustento la petición elevada por la

defensa, consistente en excluir la prueba allegada por la fiscalía, al no haberse

solicitado ni decretado.

371. La respuesta se recibió el 3 de diciembre de 2018, en oficio remisorio

suscrito por la Directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la

Nación, por medio del cual se allegaron las órdenes de interceptación de

comunicaciones, algunos de los registros de audio, las actas de control previo y

posterior ante los jueces de garantías y los formatos de cadena de custodia.

372. El medio de prueba que se logró recopilar, trata de los resultados de la

interceptación de comunicaciones, al parecer, seleccionados212 que se obtuvieron

en el acto de indagación de intervención en conversaciones telefónicas,

adelantada por funcionarios colombianos en una investigación penal distinta a

la foránea, las que se conoce fueron ofrecidas por la Fiscalía General de la Nación

a las autoridades extranjeras, pero no fueron utilizadas como soporte de la

solicitud de extradición elevada por el Departamento de Justicia de los Estados

Unidos de América.

373. Lo anterior exhibe el error de apreciación en el que incurre el Delegado del

Ministerio Público en sus alegatos de conclusión, a numeral 28, al precisar:

“[t]eniendo en cuenta que son los audios de las interceptaciones realizadas los que

fundamentan la petición de extradición por parte de la justicia de Estados Unidos de

América (…)”, porque, se insiste, esas evidencias fueron decretadas en

providencia SRT-AE-059/2018, con la expectativa que sirvieran para evaluar la

conducta y así determinar la fecha precisa de ocurrencia de los hechos por los

que es requerido el señor HERNÁNDEZ SOLARTE, pero no fundamentaron la

petición formal de extradición, como ya se dejó sentado.

374. En efecto, cuando por cualquier medio, la fiscalía se entera de hechos que

revisten las características de un delito, se encuentra en la obligación de ejercer

la acción penal. Entre las técnicas de investigación para la recopilación de

212 Porque como se verá a partir de los párrafos 388 y siguientes se trata de 12 registros de llamadas sin la

secuencia completa de la intervención.

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información relevante, se encuentra la interceptación de comunicaciones, que si

bien interfiere en la esfera de la vida privada de los ciudadanos y, por ende, en

sus derechos fundamentales, particularmente la inviolabilidad de las

comunicaciones213, se encuentra autorizada desde el punto de vista

constitucional, según lo previsto en el artículo 250 numeral 2º de la codificación

Superior, siempre y cuando se realice con sujeción a las previsiones legales que

la desarrollan y reglamentan.

375. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 52 de la

Ley 1453 de 2011, indica que el Fiscal podrá ordenarla, cuando exista respaldo

probatorio o motivos fundados para poder predicar la necesidad del acto

investigativo, para lo cual indispensable resulta contar con información seria y

creíble que el abonado telefónico a interceptar es usado por una persona respecto

de la cual existe evidencia en términos de inferencia, de ser autora o partícipe de

la conducta que se investiga.

376. De lo anterior se desprende que la intervención en las comunicaciones es

un acto de investigación de carácter complejo, compuesto por la orden emanada

de la fiscalía, el procedimiento técnico, la creación del documento (escrito o

digital), el informe y el control posterior sobre la forma en que se adelantó,

elementos todos a partir de los cuales sus resultados podrán considerarse legales.

334. De ahí, que en la decisión SRT-AE-059/2018, se requiriera al Fiscal General

de la Nación para que los allegara a la actuación.

377. Con la documentación que se recibió se puede admitir que la actividad

investigativa invasiva de derechos fundamentales de las personas intervenidas,

se adelantó por los cauces normativos vigentes en la legislación colombiana,

conclusión primaria a la que se arriba de acuerdo a las decisiones adoptadas por

los jueces de control de garantías de Bogotá214 a cargo de quienes estuvo la

verificación formal y material, tanto en control previo como posterior, luego, los

documentos allegados son susceptibles de análisis.

378. Como se dijo, los resultados obtenidos en las labores de interceptación de

comunicaciones, provienen de un acto complejo, cuya valoración probatoria para

213 Constitución Política de Colombia. Art. 15 inciso 3º.

214 Folios 481, 482, 493, 494 y 508 del C.O. 5.

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la traslación del conocimiento, debe realizarse de manera integral, estricta,

concatenada y exhaustiva, verificándose los antecedentes de la investigación, la

secuencia de las conversaciones, las relaciones comunicativas y los tiempos

existentes entre las que se quieren enlazar, de manera que esa es la labor que

procederá a realizar la Sección, con el fin de comprobar si con esos medios de

convicción se puede demarcar la línea de tiempo de realización de la conducta

por la que se requiere en extradición al ciudadano HERNÁNDEZ SOLARTE.

379. Se torna necesario precisar que la labor que se va a emprender de cara a la

prueba de audio, no es de juzgamiento de responsabilidad penal, porque no se

pretende usurpar funciones que no le corresponde a la Sección en este tipo de

trámites, tales como construir juicios de autoría, participación, tipicidad,

antijuridicidad o culpabilidad, sino de establecer si el contenido de las

conversaciones intervenidas tienen relación directa, clara, e inescindible con la

conducta por la cual es requerido el señor HERNÁNDEZ SOLARTE, al punto

que permita revelarla, y así determinar la fecha de ejecución.

380. Atendiendo la cronología de la información que se dejó a disposición de

esta Sección, se establece que el 25 de enero de 2017, la Fiscalía 34 delegada ante

el Tribunal -Unidad DFNE contra la Corrupción-, procedió a expedir orden de

interceptación de comunicaciones a tres abonados móviles, entre los que se

encontraba el terminado en 178, dentro del radicado SPOA

110016000101201700020, actuación que se encontraba en fase de indagación215.

Ese caso se desprendió de la compulsa de copias ordenadas en otro asunto, el

identificado con el CUI 1100016000251201600006, en el que se indagaba la

presunta celebración de contratos irregulares entre noviembre de 2015 y marzo

de 2016 en una entidad prestadora de salud en Colombia.

381. En la actuación originaria, a través de la escucha de las intervenciones

realizadas a los abonados celulares de dirigentes de dicha empresa, se

obtuvieron conversaciones que hacían referencia a la presunta existencia de

ofrecimientos indebidos de dinero para la tramitación de una reglamentación

215 Es importante precisar que la actuación penal relacionada con la información objeto de valoración aún

se encuentra en fase de indagación, por tanto la revelación de nombres, abonados telefónicos, direcciones,

nombres de empresas, instituciones o similares podría generar un perjuicio notable, la Sección de

Revisión omitirá hacer referencia a esos datos, excepto aquellos que se tornen necesarios para efectuar

las valoraciones que correspondan.

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relacionada con el sistema de salud de las personas que se encontraban en los

territorios definidos en el marco de la negociación de paz216.

382. En ese contexto se estableció la participación de un sujeto al que se referían

como “Marlon”, que utilizaba el abonado terminado en 178, quien, al parecer,

intervenía en la gestión con uno de los dirigentes de la empresa prestadora de

servicios de salud, para la regulación del sistema de atención médica en

desarrollo de los acuerdos de paz.

383. Ante la información que hasta ese momento había obtenido la fiscalía, se

dispuso la interceptación de las comunicaciones de la persona a la que citaban

como “Marlon”. Trascurridos los 6 meses de vigencia establecidos para este tipo

de métodos técnicos de indagación, la fiscalía acudió ante juez de garantías en

control previo para obtener autorización de prórroga, la que una vez validada,

dio origen a la orden del 19 de julio de 2017.

384. Para esta última fecha, a través de las comunicaciones intervenidas, la

fiscalía ya había logrado la identificación del portador y usuario de la línea

terminada en 178, quien respondía al nombre de Marlon Marín Marín y, respecto

a temas de interés que fueron captados, el fiscal delegado sostuvo en el acápite

de motivos fundados lo siguiente217:

• Conversaciones con (…) relacionadas con el tema de prestación de

servicios de salud para las personas que se encuentran en las zonas

veredales. Entre otras conversaciones se menciona la ruta establecida

por el Ministerio para traslado de personas y atención; la dificultad

para acceder a los contratos; posibles conversaciones con las personas

del Gobierno que se encuentran a cargo de este tema. Sobre el

particular, se pueden citar los registros ID 1001966383 del 3/02/2017,

ID 101282480 del 10/02/2017.

Con este ciudadano igualmente el señor Marín Marín dialoga sobre

encuentros personales, citas con diversos servidores públicos y/o

solicitudes de vinculaciones laborales para algunas personas

recomendadas por él.

216 Información que se obtiene de los motivos fundados expuestos por la fiscalía que libró la orden de

interceptación de comunicaciones, de fecha 17 de enero de 2017. 217 Se traslitera lo que la fiscalía expuso, toda vez que la Sección no tuvo acceso a esa información de

manera directa.

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Es importante resaltar lo registrado en ID 108283016 del 17/03/2017

donde el señor (…) le indica al señor Marín que estuvo en la ciudad de

(…) y no pudo traerle, refiriéndose a dinero. Además, hablan sobre las

hojas de vida de dos personas y la posible cita con la Ministra y el

presidente de (…) [una entidad de salud].

• Conversaciones con el señor (…) portador del número telefónico (…),

persona que al parecer tiene vínculos comerciales con el señor (…) y

con quien igualmente dialoga sobre temas relacionados con contratos

de salud - se refieren a contratos con (…) - y prestación del servicio en

las zonas de concentración - mencionan la zona 3 (…) (…) y (…).

• Conversaciones con una voz femenina a quien se identifica como (…),

portadora del abonado telefónico (…) al parecer persona que trabaja

de la mano con el Gobierno y mano derecha de (…), en el tema de Post

conflicto, con muchos contactos e influencias con quien tratan temas

de dineros, cupos, dádivas, y propuestas que se le presentarían al

Gobierno para las personas de las zonas veredales, así como citas y

encuentros con Diputados, Alcaldes y Gobernadores para temas de

contratos (…). Algunos de los múltiples registros que nos evidencia lo

dicho anteriormente son: ID 103973349 del 28/02/2017, 104089679 del

01/03/2017, 104373108 del 02/03/2017, 104971643 del 06/03/2017 y

donde hablan específicamente de una cita con el Gobernador del (…),

el ID 106075679 del 09/03/2017.

• Conversaciones con un hombre desconocido, a quien se refiere como

(…), portador del número telefónico (…), y con quien hasta el día de

hoy tiene alrededor de 244 registros de audio, data y SMS, en donde

por ejemplo hablan de dádivas por valor de $50.000.000 que estarían

pidiendo en el Ministerio de (…) para la entrega de un CDT, así mismo,

comisiones, propuestas, firmas de contratos específicamente en la

ciudad de (…), (…) para el suministro de medicamentos para los

profesores a través de una empresa al parecer registrada con el nombre

de (…), por valor aproximado de $250.000.000 millones de pesos

mensuales, a nombre del señor (…), con un intermediario de nombre

(…), citas con Gobernadores, Alcaldes de todo el territorio nacional.

385. Esos fundamentos fueron los mismos que motivaron la segunda prórroga,

previo control ante juez de garantías, el 13 de enero de 2018 y finalmente

cancelada el 21 de marzo de ese mismo año. Ahora, aunque de los motivos

fundados expuestos en las órdenes de interceptación de comunicaciones y demás

documentación dejada a disposición de la Sección, no se desprende ninguna

conversación relacionada con narcotráfico, sí se allegaron 12 registros de audio,

que al parecer fueron hallazgos casuales dentro de la investigación que se

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adelantaba por corrupción y que se entiende debieron dar origen a la apertura

de otra indagación, los que serán analizados.

386. Para el examen de la prueba se abordará el marco temporal de las

llamadas, las personas que intervinieron, la secuencia o sucesión y el contenido,

para determinar si guardan relación con la conducta objeto de pedido de

extradición y así poder evaluarla para precisar la fecha de realización.

387. En cuanto a los participantes en los diálogos, desde ya, se debe afirmar que

no existe forma de establecer su identidad, por cuanto de las conversaciones no

se obtienen datos que así lo permitan, esto es, que de forma inequívoca se pueda

determinar que la voz corresponde a las personas que la fiscalía dice que son, a

excepción de Marlon Marín Marín y de otro individuo al que se refieren como

“Doctor Fabio”. Como se sostuvo previamente, el abonado móvil intervenido es

de Marín Marín, actividad que se llevó a cabo entre el 8 de agosto de 2017 y 8 de

febrero de 2018.

388. Entre las conversaciones telefónicas no existe encadenamiento en línea de

tiempo, lo que se puede establecer con la simple confrontación de las fechas de

ejecución que reporta el sistema de interceptación y que fueron allegadas por la

Fiscalía General de la Nación, pues resáltese que fueron realizadas el 8 y 14 de

agosto; 28 de octubre; 1, 3, 4, 13, 16, 17 y 26 de noviembre de 2017; y, 1 y 8 de

febrero de 2018.

389. Esa interrupción en la secuencia de los diálogos es relevante para la

valoración de la prueba, al evidenciarse que entre las distintas llamadas debieron

existir otras que sirvieron de pauta de conexión entre la lógica comunicativa

antecedente – consecuente y, más importante aún, que la supuesta intervención

del solicitante de la garantía, sin que obre identificación de voz218, tan sólo se dio

en las dos últimas, esto es, las realizadas el 1 y 8 de febrero de 2018, existiendo

un vacío tanto entre estas, como entre ellas y las acaecidas con anterioridad que,

como se ha expuesto, se encuentran alejadas por un poco más de dos meses.

Luego, no existe forma de vincular el contexto de estas dos últimas con lo

ocurrido, preparado o dialogado meses atrás, por terceros interlocutores.

218 La FGN indica que en esas dos reuniones interviene Seuxis Paucias Hernández Solarte, sin que para

el efecto se allegara la prueba que permitiera su corroboración.

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390. En las dos primeras llamadas, las realizadas los días 8 y 14 de agosto de

2017, se desprende de su propio contenido, que participan el señor Marín Marín

y un hombre que se identificó con el nombre de “Fabio”; dialogan de la entrega

de unos televisores y de repuestos, pero al no contar con las conversaciones

antecedentes, no es posible determinar si se trata de lenguaje cifrado con

referencia a alguna actividad ilícita o no. Contenido que para mejor

entendimiento se translitera en el aparte correspondiente:

[…]

FS219. Sí señor. Entonces, pues yo no creo que yo sea necesario para nada

ahora. ¿Verdad?

MM220. No, no, no. Lo que si le toca cuadrar con ellos, es, acuérdate que

hablamos que ellos necesitaban unas muestras de los televisores

FS. Sí señor.

MM. Entonces necesito, porque ya cuadré toda esa vaina, entonces

necesito cuadrar con el amigo ahí esa vaina, si me entiende, para comprar

esa vaina de una vez

FS. Y el repuesto y el repuesto, ah bueno, tú necesitas que te deje lo del

repuesto para el televisor

MM. Claro, exactamente, exactamente.

FS. Sí, bueno ¿y estamos hablando del repuesto, el tubo principal o más

repuestos?

MM. El principal, el principal, el que ellos estaban exigiendo.

FS. Ya, listo mijito.

MM. Sí, los 5 repuestos que estaban pidiendo.

FS. Los 5 repuestos, sí porque nada hacen con el bombillo grande, con la…

MM. No, nada

FS. Bueno listo, entonces coordinamos mañana, listo mijito.

MM. Vale.

FS. Esa parte.

MM. Bueno, nos vemos entonces a la hora que acordamos en el lugar que

nos encontramos nosotros, no hoy, sino donde siempre.

FS. Sí señor, bueno ¿Cómo?

MM. No en el lugar donde nos encontramos hoy, sino donde siempre nos

encontramos nosotros.

FS. Sí señor

MM. Abajo.

FS. Listo vale, chao.

MM. Un abrazo.

219 Abreviatura de quien según la fiscalía es Fabio Simón Younes, a quien se refieren como Doctor Fabio. 220 Abreviatura de Marlos Marín.

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391. La siguiente comunicación es del 28 de octubre de 2017, esto es, setenta y

cinco (75) días después de la anterior, en la que interactúa el señor Marín Marín

con un sujeto desconocido de acento costeño. En ella, aparte de hablar sobre

aspectos personales, se refieren a la llegada de unas personas, previo a lo cual

Marín debía ir a hablar con “el ciego”, con la finalidad de, al parecer, recibir un

aval sin mayores contratiempos. Léase:

[…]

MM221. El miércoles llega la gente marica, el miércoles llega la gente.

HDC222. Si ¡ay! el primero me dijiste ¿no?

MM. Sí, voy a ir a llevarlo, tengo que hablar bien con el ciego, para llevarlo

a hablar con él si me entiende.

HDC. Ajá.

MM. Para que él simplemente les diga, todo tranquilo, todo bien, todo es

con él, todos los negocios es (sic) con él, y listo huevón estamos hechos.

HDC. Y ya, tres palabritas y ya ¿cierto?

MM. Sí, sí, sí.

HDC. Vale.

MM. Bueno listo, hablamos entonces

[…]

392. En la llamada intervenida del 1 de noviembre de 2017, Marín entabla

comunicación con un tercero no identificado, a quien le pregunta por “trichi”,

solicitando que una vez llegue le devuelva la llamada con la finalidad de

concretar una cita de 15 minutos y hablar de los “proyectos”:

MM223. Aló, aló

NN224. Sí

MM. ¡Oye! No contestas ese teléfono. ¿Estás muy ocupado o qué?

NN. Sí, porque estaba muy muy ocupado.

MM. Ah bueno, bueno. Venga, ¿el jefe está por ahí?.

NN. ¿Quién?

MM. Ehhh, Trichi.

NN. Ahora cuando llegue, cuando eehh.

MM. Venga, hágame un favor, mire, es que, dígale, dígale cuando llegue,

cuando llegue me avisa para yo llamarte a ti para que me lo pases, es que

necesito urgentemente hablar con él, para que me de mañana unos 15

minutos urgente, dígale que es de lo que hablamos la vez pasada del

221 Abreviatura de Marlon Marín. 222 Abreviatura de hombre desconocido con acento costeño. 223 Abreviatura para Marlon Marín. 224 Abreviatura para tercero desconocido.

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proyecto, entonces que necesito urgentemente mañana por la mañana a

primera hora hablar con él, entonces para que me dé la cita mañana, a qué

horas puedo pasar por allá.

NN. Ajá

MM. Listo

NN. Bueno

MM. Bueno hasta lueguito, gracias

NN. Listo

393. En interlocución del 3 de noviembre de 2017 el ciudadano Marlon Marín

entabla diálogo con un sujeto desconocido, distinto al de la llamada anterior, a

quien le comenta que estuvo “cuadrando la vaina” con “Trichi”, quien se “portó

muy bien”. En esa conversación al parecer se confirma la reunión con “Trichi” a

la que se hizo referencia en la llamada del 1 de noviembre de 2017, cuyo objeto

según se dijo era hablar sobre los “proyectos”:

MM225. Aló

SD226. Sí, que me contaron eso me dijo ayer, ahorita en la mañana Nancy,

vea que usted vino temprano ayer ¿no?

MM. Sí, estuve allá temprano marica, y cuadrando la vaina con Trichi

para que en la noche fuera la reunión con los amigos, para conocerlo ¿se

acuerda?

SD. Ajá

MM. Ya y, y, y.

SD. ¿Ya lo hicieron?

MM. Sí, sí, anoche estuvimos allá, todo bien marica, Trichi se portó muy

bien

SD. Si me hubiera contestado temprano, me hubiera ido a saludar a los

amigos, marica

MM. No sea huevón. Yo me veo con ellos a las 10 de la mañana hoy

marica, porque ya todo se va a concretar hoy gracias a dios.

SD. Ya, ya, ya, o sea ¿ahorita a las 10 es el último retoque o qué?

MM. Sí, sí, a las 10 es el último retoque, bueno, pero marica hagamos una

cosa, yo paso por allá hablar con ellos, y cuando termine paso allá por

donde usted, ¿vale?

[…]

394. Llamada del 4 de noviembre de 2017 en la que el señor Marlon Marín se

contacta con otra persona, no individualizada, distinto a los anteriores,

225 Abreviatura Marlon Marín. 226 Abreviatura sujeto desconocido.

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oportunidad en la que reitera que “Trichi” y los amigos se reunieron, les dio un

cuadro de regalo y se tomaron una foto. En contexto completo se dice:

[…]

SNI227. A mí.

MM228. Con los amigos, con los amigos.

SNI. ¿Me mandaste?

MM. De qué, no, no. Póngale cuidado, que los amigos vinieron y todo

bien, hablaron con el man y todo, con Trichi, tomaron la foto, Trichi regaló

un cuadro y todo para mandar a los papás de ellos y eso, y todo bien ¿si

me entiende? Y entonces los amigos ya van de regreso, ya van de regreso

para la casa de ellos, y quieren, quieren llamarme por teléfono y

entrevistarse, el papá de ellos entrevistarse con Trichi ¿si me entiende?,

porque era para saludarlo y toda la vaina, pero los manes quedaron

contentísimos marica, y por ahí más o menos, me dijeron que más o menos

en cinco días ya teníamos todo acá ¿si me entiende? lo que usted ya sabe,

entonces estoy contento por eso marica.

SIN. Sí, está bien.

MM. Porque ahí se nos va a arreglar el camino huevón.

SNI. ¡Ah! está bien, vale.

MM. Sí, sí.

SNI. Mañana hablamos bien.

MM. Hágale, hágale mañana hablamos bien pelao.

SNI. Sí

MM. Bueno hágale yo, yo voy.

[…]

395. La comunicación del 13 de noviembre de 2017, 9 días después de la

anterior, tiene una duración de 13 minutos y 28 segundos, en ella interactúa

Marín con dos sujetos no identificados con acento mexicano. En esta, el

vocabulario se modifica drásticamente, pues ya no se habla de proyectos, sino de

documentos que se deben mover con destino a Nueva York para los cinco mil

“paquetes”, refiriéndose también a una nave que estos últimos tenían disponible

y así poder mover cinco mil “palos”, informando el señor Marín que ya había

recibido llamada de un “compa” quien le confirmó que ya tenía todo listo para el

día siguiente. Uno de los interlocutores le pidió a Marín la posibilidad de

conseguir un pasaporte bueno para el “papá”.

227 Abreviatura sujeto no identificado. 228 Abreviatura Marlon Marín.

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396. En el contexto de esta llamada, se puede detectar que entre el señor

Marlon Marín Marín y las personas con acento mexicano se planea la realización

de un envió de cinco mil “paquetes” a Nueva York, pero también se evidencia

que no guarda ninguna relación con las anteriores llamadas, no se menciona a

“SANTRICH” ni a “Trichi” ni al “ciego”, se hace referencia a un tercero conocido

por Marlon Marín a quien se refiere como “compa”. En consecuencia, los usos

lingüísticos notablemente cambian de hilo conductor y no se hace reseña a los

proyectos productivos.

397. Para entender la lejanía entre una y otra conversación, necesario es acudir

a la lógica del lenguaje cifrado, que pretende distraer la atención de un tercero

que pueda escuchar la conversación, pero también una uniformidad que les

permita a los distintos intervinientes entender el contenido de lo dialogado para

no ingresar en el campo de los equívocos, de ahí que no se pueda comprender

que exista homogeneidad ni vinculación entre las llamadas donde se habla de

“paquetes”, “televisores”, “repuestos” o “tubos”, con aquella donde se refieren a

“proyectos”.

398. En el diálogo del 16 de noviembre de 2017229, nuevamente intervienen el

señor Marín y las personas con acento mexicano. Se menciona nuevamente el

asunto de los televisores, se hace referencia a 5 millones y a 5 paquetes grandes,

modalidad conversacional que se identifica con las llamadas del 8 y 14 de agosto,

y 13 de noviembre de 2017, pero que a su vez no guarda relación con las otras. El

uso de ese lenguaje se repite el 17 de noviembre de 2017, en la que ya sólo

intervienen el ciudadano Marín y uno de los sujetos con acento mexicano, en la

cual, además de hablar de los televisores y entregas, se concreta la forma en que

se van a hacer trasferencias bancarias.

399. Se reitera que la labor de la Sección de Revisión es la de evaluar la conducta

por la cual la persona es requerida en extradición para determinar la fecha

precisa de realización y no, como al parecer se pretende con la evidencia digital

remitida, la de analizar la conducta de un tercero, en este caso el señor Marín

Marín y, a partir de ahí, irradiar efectos negativos frente al requerido. Es decir,

la garantía constitucional no se puede descartar fundándose para ello en la

229 Llamada que se corta abruptamente, pero debió continuar según la información que reporta el sistema.

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evaluación de un acontecer que no involucra la acción por la cual se acusa al

requerido por la autoridad extranjera.

400. Ahora, del contenido de las dos comunicaciones en las que participó el

señor HERNÁNDEZ SOLARTE, se extrae que en la primera, la llevada a cabo el

1º de febrero de 2018 a las 6:16 de la tarde, Marlon Marín se comunica con aquel

y le dice que los amigos que la vez pasada le llevaron “el detallito de la botella”

estaban en Bogotá y pedían cinco minutos para hablar con él sobre los “proyectos

productivos”, concretando, tras la insistencia de Marín, la cita para el lunes

siguiente, tal como se puede apreciar de la conversación completa que se

translitera a continuación:

MM230. Aló camarada, saludos, ¿cómo está usted?

HS231. Bien mi hermano ¿qué hay de nuevo?

MM. Me alegra, me alegra camarada, no bien. Los amigos que te llevaron

el detallito de la botella la vez pasada están aquí en Bogotá.

HS. Aja.

MM. Entonces ellos me dicen que solamente, que piden solamente cinco

minuticos con usted para decirle que ya vamos a empezar con los

proyectos para desembolsarme la cuestión de los proyectos, que ya

trajeron eso, entonces me dicen solo necesitamos cinco minuticos con él,

no vamos a hablar de nada más, solamente que él nos diga que sí, que ya

está todo listo pa´ comenzar los proyectos productivos que tenemos en

cuenta ahí para comenzar a trabajar, solamente están necesitando eso,

pero como yo sé que tú estás por allá en Barranquilla, entonces ellos me

dicen que hablar contigo para ver la posibilidad si viajamos hasta allá o te

esperamos acá en la capital.

HS. Yo regreso el día siete.

MM. El día siete es un miércoles.

HS. Sí, ese día estoy allá.

MM. Sí, pero como usted sabe que ellos vienen de lejitos, entonces ellos

dicen que si usted viene en esa fecha, porque esa fecha ya la estábamos

manejando con ellos, me dicen si hay posibilidad de pronto que usted el

fin de semana nos atienda o el lunes allá, un momentico simplemente. ¿Sí?

HS. ¿Allá en mi casa o acá?

MM. Allá donde usted está ahorita, en este momentico.

HS. ¡Ah ya! porque yo regreso allá el siete.

MM. El siete sí, pero acuérdate que como ellos.

HS. Y hoy es jueves.

230 Abreviatura de Marlon Marín. 231 Abreviatura de quien se dice por la fiscalía es Hernández Solarte.

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MM. Hoy es jueves, o sea que es el miércoles, pero como acuérdate que

ellos vienen de lejos entonces para quedarse hasta el otro miércoles.

HS. Y ¿cuándo vendrían acá?

MM. Usted me dice cuándo, cuándo nos puede atender, puede ser el

domingo, puede ser el lunes, el lunes puede ser, nosotros llegamos allá.

HS. Ah bueno está bien.

MM. Pero entonces ¿si hay agenda para el lunes?

HS. Hoy es primero, jueves, dos, tres, puede ser el lunes.

MM. El lunes, dígame a qué horas, y, y.

HS. Temprano, lo más temprano posible.

MM. Listo camarada, yo voy a coordinar con ellos y entonces me abre la

agendita el lunes a primera hora ¿te parece?

HS. Listo hermano.

MM. Listo camarada, un abracito entonces.

HS. Un abrazo.

401. De la literalidad de ese diálogo solo se extrae que la solicitud que Marín

Marín le hace a HERNÁNDEZ SOLARTE para atender a unas personas que

vienen “de lejos” con el propósito de hablar de “proyectos productivos”, encuentro

sobre el que no existe en la actuación evidencia de su realización, toda vez que

los audios puestos a disposición no permiten su constatación, así como tampoco

pudo confirmarse a través de la evidencia solicitada a las autoridades

norteamericanas, pues estas declinaron a la solicitud de asistencia judicial, a

pesar de haberse afirmado que la reunión quedó grabada en video.

402. En esa llamada, Marlon Marín refiere que tan solo necesitan hablar con su

interlocutor, del que se dice es HERNÁNDEZ SOLARTE, para desembolsar la

cuestión de los “proyectos” que no puede relacionarse con las trasferencias

mencionadas en el diálogo que sostuvo Marlon Marín con una persona de acento

mexicano el 17 de noviembre de 2017, en razón a que en esa oportunidad se

acordó que en dos horas suministraba el número de las cuentas bancarias para

iniciar el traspaso del dinero, en tanto que la conversación con el hoy requerido

en extradición lo fue el 1 de febrero de 2018, esto es, se distancian por más de dos

meses.

403. En comunicación del 8 de febrero de 2018 a la 1:17 de la mañana, un tercero

se comunica al abonado móvil del señor Marlon Marín para informarle que

“SANTRICH” se va a las cinco y media para una reunión, lo que preocupa a

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aquel, quien de inmediato solicita hablar con HERNÁNDEZ SOLARTE, para de

manera directa acordarla. El contexto fue así:

MM232. Dígalo.

NN233. Estaba durmiendo o ¿qué?

MM. No, no. estaba despierto.

NN. ¡Ey!

MM. Dígame.

NN. Santrich se va a las cinco y media de aquí marica, para una reunión

ya, que por qué no lo esperaron aquí, yo les dije.

MM. ¡Ay, no marica! no me diga esa mala noticia guevón, porque esta

gente ya se va guevón.

NN. Sí ¿se lo paso o qué?

MM. Sí.

HS234. Hola

MM. Aló.

HS. ¿Qué hubo hermano?

MM. Bien, bien si señor, me dicen que sale usted tempranito?

HS. Claro hermano, yo te dije que tenía que salir en la madrugada, yo te

dije que me esperaras aquí.

MM. Sí, pero imagínate, como ellos dijeron que les daba pena con usted

también a esa hora esperarlo por ahí, llegar y reunirse. Y ¿si les digo que

lleguen a las cinco y media?

HS. Pero si tú estas aquí también, yo sólo no me reúno con nadie.

MM. No, no, no, es que yo ya tenía todo listo para llegar a las seis, y ellos

llegaban a las siete.

HS. Bueno listo.

MM. ¿Listo? bueno listo, entonces voy a decirles ahorita de una vez.

Bueno mi camarada.

404. Lo que demuestra esta llamada es la persistencia que exhibía Marín por

reunirse con el solicitante de la garantía, sin que la conversación necesariamente

revele la conducta por la que se efectuó la petición de extradición, de manera que

no se le puede dar una lectura distinta a la que ella misma tiene la capacidad de

transmitir, sin dejar de lado que era precisamente aquella persona quien

denotaba afán por la comisión de conductas ilícitas, pues, recuérdese, que la

interceptación de comunicaciones inició precisamente por su presunta

participación en la defraudación del Sistema de Seguridad en Salud para

232 Abreviatura de Marlon Marín. 233 NN es sujeto desconocido quien realizó la llamada, y se dice por la fiscalía es el ayudante personal de

Hernández Solarte. 234 Abreviatura de quien dice la fiscalía corresponde a la voz de Hernández Solarte.

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desmovilizados y en la postura asumida con los diferentes interlocutores,

siempre dispuestos a transacciones ilegales, incluyendo la consecución de

pasaportes.

405. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la actitud y el lenguaje ambigüo

del señor Marín Marín cuando se comunicaba con sus interlocutores cambiaba

cuando de hablar con HERNÁNDEZ SOLARTE se trataba, con quien ya no hacía

referencias a nada más, sino a proyectos productivos.

406. Entre los diferentes diálogos que fueron objeto de interceptación es claro

que existe fractura en el marco temporal que no permite concatenarlos como un

todo o una secuencia de los mismos, motivo por el cual se echan de menos las

evidencias videográficas requeridas a través de asistencia judicial a los Estados

Unidos de América.

407. Ahora, si se contrastan estas dos últimas conversaciones con la alegación

según la cual en reuniones del 2 de noviembre de 2017 y 8 de febrero de 2018 en

casa del acusado, el señor Marín y dos testigos confidenciales habrían acordado

detalles sobre el envío de grandes cantidades de cocaína a los Estados Unidos de

América, puede colegirse que ninguno de los audios se corresponde con la

conducta por la que se le requiere, pues no evidencian expresamente acuerdos

ilegales para el envío de droga a otro país y ni siquiera se puede inferir que

refieran a una similar.

408. Lo anterior, sin dejar de lado que pueda llegar a considerarse que las

reuniones en las que participó el señor HERNÁNDEZ SOLARTE, fueron

propuestas, buscadas o auspiciadas por CW1235. Es más, se destaca, como ya

quedó relacionado, que la Sección de Revisión no tuvo acceso directo al

contenido de esas conversaciones.

409. Del anterior análisis y de acuerdo al marco propuesto, según el cual lo que

se pretendía era encontrar la relación entre los audios que la Fiscalía General de

la Nación dejó a disposición y la conducta por la que se solicitó la extradición, no

235 Recuérdese que no se había registrado intervención directa del solicitante y solo aconteció a partir de

la petición que propició CW1 al señor Marlon Marín, al indicar “que deseaba la “bendición de Santrich” antes

de pagar la negociación más grande”. Visible a folio 46 C.O. 3.

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se advierte con claridad la misma, pues aquellos tratan de actos de investigación

diferentes que no aportan la información suficiente para fundar la

correspondencia entre una y otra.

410. En síntesis, la evidencia aportada por la fiscalía podría ser útil para iniciar

un proceso penal en contra de Marín, pero no registra una actividad

correspondiente, equivalente o similar a la relacionada en el indictment la

acusación foránea, pues lo que demuestran los audios son diálogos en los que

uno de los intervinientes (Marín), solicita insistentemente a su interlocutor un

encuentro. En síntesis, las probanzas remitidas por la Fiscalía General de la

Nación, no revelan la conducta por la cual el solicitante de la garantía fue

requerido en extradición, tornando entonces nugatoria la posibilidad de

evaluarla y determinar la fecha precisa de su realización.

5.3.1. Conclusiones de la valoración de la prueba

411. De acuerdo al análisis de la totalidad de las pruebas que por sus

características de licitud y legalidad pudieron ser valoradas, se debe concluir que

la Sección se encuentra en el escenario de la imposibilidad de evaluar la conducta

con miras a determinar la fecha precisa de su realización, puesto que ninguna de

las allegadas a esta actuación reveló el comportamiento por el cual se elevó la

solicitud de extradición en contra del señor SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ

SOLARTE.

412. Por tanto, no se comparte la apreciación del Ministerio Público, referida a

que “de los elementos fácticos y probatorios que reposan en el expediente se evidencia que

la conducta, por la cual el ciudadano HERNÁNDEZ SOLARTE es solicitado en

extradición fue cometida con posterioridad a la firma del acuerdo final (…)”, pues no

enuncia cuáles son esos que le permiten llegar a la conclusión, en tanto, la

relación fáctica alegada debía estar soportada en medios de convicción y no

quedarse en la mera enunciación que se hizo en el requerimiento de extradición.

413. No obstante, en el presente asunto, aunque la Sección de Revisión agotó,

dentro del marco de pertinencia fijado (ver párrafos 73 y 74) las posibilidades a

su alcance y procuró por todos los medios obtener la prueba que diera cuenta

de la conducta –entendiéndose por tal, aquella que fue objeto de alegación en la

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solicitud de extradición-, no se logró su recaudo, lo que llevó a la imposibilidad

de evaluarla, pues tampoco aquellos medios de convicción que se dijeron estaban

relacionados con el comportamiento alegado, resultaron determinantes para

encontrar dicha relación.

414. Valga precisar que no podría ahora aducirse que, para el caso en concreto,

se requiere prueba adicional, pues ni en las providencias que resolvieron el tema

probatorio236, ni en sus salvamentos de voto, se concretaron cuáles podrán ser

esos medios de convicción faltantes para adoptar la decisión definitiva.

415. Así las cosas, la ausencia de pruebas sobre la conducta objeto de la

alegación, imposibilitó determinar tanto la fecha precisa de su ejecución como,

obviamente, su relación o no, con el conflicto armado, por lo que resulta forzoso

señalar que no están desvirtuados los presupuestos que llevan a aplicar la

garantía de no extradición que por gracia del texto constitucional ostenta el

ciudadano SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE y también las víctimas

del conflicto armado.

416. Es importante puntualizar que la conclusión arribada, no significa que la

Sección hubiese determinado que la conducta no existió, pues ello es un análisis

propio del juez de la causa penal.

417. De este modo, dado que los ex integrantes de las FARC-EP están cobijados

por la garantía de no extradición y sumado a la aplicación de los principios

aludidos, ello, en este caso, y por las razones anotadas, exige adoptar una

decisión a partir de la cual se refrende o confirme la aplicación de la garantía.

418. Debe tenerse en cuenta que la imposibilidad de evaluar la conducta por

insuficiencia probatoria, nos ubica en un escenario de indeterminación en el que

cobran relevancia los principios pro homine y pro víctima, pues sin duda alguna

este contexto obliga a interpretar las normas de la manera más efectiva para el

goce de los derechos no solo del solicitante de la garantía, sino también de los

afectados con los delitos cometidos en el marco del conflicto armado por uno de

los líderes de la organización, de lo que habrá que colegirse que de acuerdo a la

236 Tribunal para la Paz, Sección de Revisión. Autos SRT-AE-059 de 23 de octubre de 2018 y SRT-AE-070

de 15 de noviembre de 2018,

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normatividad transicional y los objetivos del SIVJRNR, el juzgamiento del

compareciente en Colombia es el que satisface en mayor medida su derecho a la

seguridad jurídica y el de aquellas, a la verdad, la justicia, la reparación y la no

repetición.

419. Lo anterior, en la medida en que permite que en el marco de un proceso

dialógico en el que se garantice su plena comparecencia, se aporte a la verdad, se

posibilite el reconocimiento de responsabilidades y se adopten medidas

orientadas al logro de una justicia restaurativa y a la no repetición.

420. Frente a ello, debe tenerse en cuenta que el señor HERNÁNDEZ

SOLARTE no solo ha suscrito el acta de compromiso general, sino también la de

Reincorporación Política, Social y Económica No. 500018 y en ellas se obligó a

“terminar el conflicto y no volver a utilizar las armas para atacar el régimen

constitucional y legal vigente”, a responsabilizarse con la finalidad, obligaciones y

metas del Acuerdo Final “incluyendo contribuir a las medidas y los mecanismos del

Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, en el proceso de

tránsito a la vida civil” acogerse libremente a la JEP y a quedar a disposición de la

misma.

421. En el asunto objeto de estudio, el compromiso del señor SEUXIS PAUCIAS

HERNÁNDEZ SOLARTE con las víctimas y con todo el SIVJRNR se ha visto

reflejado en su participación efectiva en el proceso de dejación de armas y en su

comparecencia voluntaria ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad,

la Convivencia y la No Repetición, pues según dicho órgano, él inició la ruta de

ofrecimiento de la misma a partir del 10 de agosto de 2018 y también por haber

empezado a rendir su versión ante la Sala de Reconocimiento de Verdad,

conforme esta lo ordenó a través de auto 02 de 17 de enero de 2019237.

422. Adicionalmente, es de gran importancia el principio pro-paz, pues no

puede desconocerse que esta garantía fue prevista con la finalidad de consolidar

la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y

237 Documento consultado el 26 de marzo de 2019. Disponible en:

https://www.jep.gov.co/Relatoria/Sala%20de%20Reconocimiento%20de%20Verdad,%20de%20Respons

abilidad%20y%20de%20Determinaci%C3%B3n%20de%20los%20Hechos%20y%20Conductas/Autos/Au

to_SRVR_02%20de%2017%20de%20enero%20de%202019.pdf

https://www.jep.gov.co/Relatoria/Sala%20de%20Reconocimiento%20de%20Verdad,%20de%20Responsabilidad%20y%20de%20Determinaci%C3%B3n%20de%20los%20Hechos%20y%20Conductas/Autos/Auto_SRVR_02%20de%2017%20de%20enero%20de%202019.pdf



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duradera.238, frente al cual se torna imperativo para las instituciones y

autoridades del Estado cumplir con lo pactado en el Acuerdo Final239, de modo

que si con la prueba recaudada por la Sección, no se logró acreditar la alegación

sobre el factor temporal, la buena fe obliga a reafirmar la garantía y, por ende, al

ser investigado y juzgado en Colombia, pueda el solicitante de la garantía

contribuir a la reconciliación nacional, presupuesto básico para asegurar una

convivencia en paz.

423. Sobre dicho tópico, no puede perderse de vista que estamos ante un

ciudadano que fungió como plenipotenciario en las mesas de negociaciones y

que fue escogido como representante a la Cámara por el Partido “Fuerza

Alternativa Revolucionaria del Común”, por ende, cumple un papel

preponderante de cara a los desmovilizados de la otrora organización ilegal y, a

través de su labor, puede fortalecer la construcción de la paz por vías legales y

legítimas.

424. Ahora bien, el artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017,

contempla el procedimiento a seguir, siempre y cuando se logre determinar la

fecha precisa de realización de la conducta por la que se eleva el requerimiento240,

pero no da solución para los casos de indeterminación, razón por la cual la

Sección de Revisión debe adoptar la sub-regla que mejor se acople a las

finalidades que orientan el proceso de justicia transicional, con el propósito de,

por un lado, alcanzar la paz, garantizar los derechos de las víctimas y brindar

seguridad jurídica a los excombatientes y, por el otro, cumplir con la obligación

de investigar y juzgar efectivamente esos hechos.

425. En el asunto que concita la atención, no se logró precisar la fecha de

realización de la conducta por la que se elevaba la solicitud de extradición que

constituía la alegación del Estado requirente, respecto de la que se exigió prueba

para su examen y no fue allegada, por lo que no se permitió que la Sección de

238 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019. Pár. 73. Lit.iii. 239 Artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2017. 240 Cuando la ejecución de la conducta ha comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo de Paz y

no se encuentra estrechamente vinculado al proceso de dejación de armas, la actuación se remite a la

autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad

de extradición; caso contrario, cuando la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del

Acuerdo Final o cuando se encuentre estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, se

remitirá a la Sala de Reconocimiento.

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Revisión tuviera el acercamiento probatorio para el objeto ordenado, lo que,

finalmente, impidió desvirtuar la garantía que hoy cobija al señor HERNÁNDEZ

SOLARTE y, en consecuencia, se debe aplicar o reafirmar.

426. Pero tal aplicación desde ningún punto de vista implica que la conducta

quede sin investigar, como ya se explicó, pues no conlleva a una decisión sobre

el fondo del asunto, el cual incuestionablemente debe ser instruido y si es del

caso, juzgado y sancionado, postura que sigue al principio aut dedere aut judicare

(extraditar o juzgar), indistintamente si se procede por la justicia transicional o

por la ordinaria.

427. Teniendo en cuenta que en el presente caso se aplica la garantía de no

extradición -no por la determinación de la fecha precisa de la conducta alegada-

sino por la falta de pruebas para evaluarla, no resulta posible para la Sección de

Revisión optar por uno de los procedimientos a seguir que el artículo 19

transitorio constitucional consideró debía ser el apropiado.

428. La razón de lo anterior radica en que la norma referenciada plantea dos

caminos procesales alternativos, según se determine la fecha precisa de la

conducta. Si ocurrió con anterioridad al 1° de diciembre de 2016 o está

estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la investigación de los

hechos corresponde a la Sala de Reconocimiento y Verdad de la JEP; en tanto que

si ocurrió con posterioridad, corresponde remitirla a la “autoridad judicial

competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de

extradición”241.

429. Lo aquí mencionado guarda correspondencia con la competencia

prevalente de la JEP para tratar las conductas punibles relacionadas con el

conflicto armado, de manera que, si fueron ejecutadas en el marco temporal del

mismo, la consecuencia necesaria es que sea la justicia transicional la que las

juzgue. Al respecto establece el inciso primero del artículo 5° transitorio del Acto

Legislativo 01 de 2017:

Artículo transitorio 5°. Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción

Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con

241 Acto Legislativo 01 de 2017. Artículo transitorio 19 del artículo 1, inciso 3.

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autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de

manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre

todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas

cometidas con anterioridad al 10 de diciembre de 2016, por causa, con

ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por

quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas

consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o

graves violaciones de los Derechos Humanos.

430. Contrario sensu, todas las conductas que se ejecuten o inicien luego de la

culminación del conflicto armado no son de competencia de la justicia

transicional y debe ser la autoridad judicial ordinaria la que las investigue y

juzgue. Sin embargo, la JEP, en esta eventualidad, tiene competencia en lo

relacionado con el régimen de condicionalidad. El artículo transitorio 5, en inciso

3º establece:

Si con posterioridad a la entrada en vigencia de este Acto Legislativo y a

la finalización del proceso de dejación de armas alguna de las personas

sujetas a la jurisdicción de la JEP cometiera un nuevo delito, éste será de

conocimiento de la justicia ordinaria. Adicionalmente, en esos casos la JEP

evaluará si esta nueva conducta, cuando corresponda con las que serían

de su competencia, implica un incumplimiento de las condiciones del

Sistema, que amerite no aplicarle las sanciones propias o alternativas a las

que tendría derecho por los delitos de competencia de la JEP, sino las

ordinarias contempladas en la misma JEP, que deberán ser cumplidas en

los sitios ordinarios de reclusión.

431. De manera que cuando no es posible determinar la fecha precisa de

realización del comportamiento, tanto más cuando esto acontece por falta de

pruebas, la Sección de Revisión se ve en todo caso compelida a definir un

procedimiento, en aras de respetar el principio aut dedere aut judicare y así

garantizar que de existir una conducta punible la misma sea investigada. Esto en

correspondencia con lo establecido por la Corte Constitucional frente al deber

del Estado colombiano de investigar la conducta por la cual una persona es

requerida en extradición, cuando se niega la misma.

432. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:

Entre los principios rectores de la extradición se encuentran, entre otros,

los siguientes: (a) “aut dedere aut judicare” –extraditar o juzgar–, clásico

en materia de cooperación internacional en asuntos penales, en aplicación

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del cual los Estados pueden optar discrecionalmente por extraditar o, en

su defecto, por investigar, juzgar y sancionar en su propio territorio, de

forma tal que “si el Estado donde se halla el presunto delincuente decide

negar su extradición ‘estará obligado a someter el caso a las autoridades

competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con

independencia de que el delito haya sido o no cometido en su

territorio’”242 (negrillas en el texto original).

433. La decisión de la Sección de Revisión de aplicar la garantía que comporta

negar la posibilidad de la extradición exclusivamente frente a los hechos

relacionados en el indictment y en la solicitud de extradición, exigirá entonces

que sean las autoridades judiciales nacionales (transicionales u ordinarias, según

corresponda) las que investiguen los hechos sobre la base de elementos de

prueba obtenidos legalmente.

434. De esta manera, además, la Sección propende por el respeto a los

postulados del Derecho Internacional Público referidos en la primera parte de

esta providencia, según los cuales, el Estado Colombiano tiene la obligación de

investigar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho

Internacional Humanitario cometidas con ocasión del conflicto armado, al

tiempo que da vía para que se judicialice la conducta alegada de narcotráfico por

parte de las autoridades nacionales.

435. Por lo anterior y en correspondencia con lo establecido por la Corte

Constitucional en la Sentencia C- 112 de 2019243, que dispone que “en todo caso”

de concesión de la garantía se debe “remitir el asunto” a la Sala de Reconocimiento

y Verdad, la Sección procederá a ordenar – por Secretaría- la remisión de la copia

del expediente a dicha Sala perteneciente a la justicia transicional y a la Sala

Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia (órgano competente para

242 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018.

243 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2018. Pár. 73: “Finalmente con relación al inciso segundo de

la norma, la Corte encuentra que, la lectura sistemática de la norma habilita la comprensión del artículo

y hace innecesario su condicionamiento, por lo que se entiende que la norma se refiere a la Sala de

Revisión de la JEP en los casos que le competan o no a la JEP en general en los asuntos que también sean

de su competencia, pues tal y como se determinó antes, el análisis de responsabilidad no le compete a

esta, es decir a la Sección de Revisión, pero en todo caso, como se explicó al momento de desarrollar el

procedimiento especial de extradición en este escenario, no es posible limitar de forma absoluta la

posibilidad de que la JEP se pronuncie sobre la responsabilidad de quien es solicitado en extradición y

ello por cuanto, cuando la Sección de Revisión, como se vio en el procedimiento y como está contenido

en el Acto Legislativo, encuentra que el solicitado debe ser amparado por la garantía de no extradición,

deberá remitir el asunto a la Sala de Reconocimiento de la JEP para lo de su competencia.”

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investigar a aforados constitucionales)244, autoridades que no cuentan con el

material probatorio que hace parte de este trámite. Inane resulta remitir copias

con destino a la Fiscalía General de la Nación (entidad encargada de investigar a

ciudadanos no aforados)245 para los mismos efectos, pues dicha entidad ya tiene

en su poder los elementos de prueba y documentación que hacen parte de esta

actuación y con base en ello podrá ejercer autónomamente sus potestades.

436. Como la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz declara que el

señor HERNÁNDEZ SOLARTE es beneficiario de la garantía de no

extradición, se remitirá el asunto al Gobierno Nacional – Ministerio de Justicia

y del Derecho para que este, a través de acto administrativo, niegue el

pedimento y por vía diplomática lo dé a conocer al Estado solicitante.

Adicionalmente, como consecuencia de la aplicación de esta prerrogativa, la

medida de privación de la libertad con fines de extradición impuesta en su

contra pierde vigencia, pues debe recordarse que aquella no solo abarca la

prohibición de extraditar, sino también la de restringir la libertad con esa

finalidad. En ese contexto, con fundamento en lo considerado por la Corte

Constitucional reseñado supra246, de aplicarse la garantía, el Fiscal General de

la Nación debe disponer la libertad inmediata del ciudadano, lo que torna

necesario impartir una orden para que así proceda.

437. A igual razonamiento arribó la Corte Suprema de Justicia cuando al

conocer de un asunto en el que el requerido en extradición era un sujeto con

la condición de exintegrante de las FARC-EP, consideró que el nuevo

escenario constitucional obliga a las autoridades a no imponer medidas de

aseguramiento con fines de extradición:

5. Si en virtud de los artículos 509 y 511 de la Ley 906 de 2004 incumbe

al Fiscal General de la Nación pronunciarse sobre la libertad de los

requeridos en extradición, pues es de su resorte “decretar la aprehensión tan

pronto conozca la solicitud formal de entrega, o antes, si así lo pide el Estado

requirente, quedando la persona capturada a órdenes de ese despacho hasta tanto

se resuelva el trámite de extradición”247, ese nuevo escenario jurídico impone

244 Valga precisar que el Consejo de Estado en la providencia de 20 de febrero de 2019 radicado 11001-03-

15-000-2018-03883-00 determinó que el señor SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE ostenta la

investidura de congresista y resolvió no aplicar la pérdida de la misma. 245 En caso de que se constate que el solicitante de la garantía no ostenta la condición de aforado.

246 Párr. 278. 247 CSJ AP, 17 mar. 2010, Rad. 33488. (cita del original)

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a las autoridades judiciales el deber de cumplir el mandato constitucional

de no “tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición”, además de

dejar inmediatamente sin efecto las ya adoptadas.

Como la Sala no puede pasar por alto tal realidad jurídica, le ordenará al

Fiscal General de la Nación que disponga inmediatamente la libertad de

JULIO ENRIQUE LEMOS MORENO, así como su traslado, con las

medidas de seguridad que sean del caso, al Punto de Preagrupamiento

Temporal, ubicado en la vereda Bocas de Río Verde del municipio de

Tierralta (Córdoba), donde se encontraba248.

438. En consecuencia, la Sección oficiará al Fiscal General de la Nación para

que disponga su libertad de manera inmediata, al margen de la ejecutoria de

esta decisión, de conformidad con lo previsto en las normas procesales penales

vigentes, pues estas, en materia de libertad, han sido suficientemente

contundentes en señalar que cuando se ordene, su cumplimiento es inmediato

y no se supedita a la ejecutoria de la decisión.

439. Esa es la interpretación que se infiere del artículo 188 de la Ley 600 de

2000, el que se encuentra dentro del capítulo séptimo referido a los “recursos”

en tanto dispone que “Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que

ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato”, en igual sentido el

numeral segundo del artículo 192 del mismo estatuto procesal prevé el efecto

diferido para la apelación de providencias, lo que implica la suspensión de su

cumplimiento “(…) excepto en lo relativo a la libertad de las personas (…)”. De la

misma manera, el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, establece que “(…) la

libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato (…)”.

440. Además, la materialización de la libertad inmediata como consecuencia

inherente a la aplicación de la garantía, fue expuesta en el párrafo 278 en

donde se citó el precedente sobre la materia emanado de la Corte

Constitucional en el auto 401 de 2018.

441. Es importante destacar que el señor HERNÁNDEZ SOLARTE continúe

a disposición de la JEP, bajo los condicionamientos impuestos en las actas de

compromiso que previamente suscribió.

248 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Concepto de 31 de mayo de 2017. Rad. 50220. Num.

5.

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442. Finalmente, copia del expediente debe ser remitido a la Sala Especial de

Instrucción de la Corte Suprema de Justicia y a la Sala de Reconocimiento de

Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas

para lo de su competencia.

443. En aras de garantizar la integralidad del Sistema, se remitirá copia de

esta decisión a las Salas y Secciones que integran la JEP, y a los demás órganos

que la componen: Unidad de Búsqueda para Personas dadas por

Desaparecidas en el contexto y en relación con el conflicto armado y a la

Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No

Repetición.

5.3.2. Otras determinaciones

444. Dadas las irregularidades advertidas a lo largo de esta providencia, en las

que pudieron incurrir funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en la

tramitación de asistencia judicial para los efectos del recaudo probatorio en

territorio nacional, se debe ordenar la compulsa de copias, ante la Sala

Disciplinaria del Consejo Superior y/o Seccional de la Judicatura y oficina de

control interno, según sea el caso.

Por las razones expuestas, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz

de Bogotá D.C.,

RESUELVE:

PRIMERO: APLICAR la garantía de no extradición a favor del señor SEUXIS

PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, identificado con la cédula de ciudadanía

número 92.275.786, expedida en Toluviejo, Sucre, en relación al requerimiento

de extradición que se solicitó formalmente a través de nota verbal No. 0880 de 7

de junio de 2018 por la Embajada de los Estados Unidos de América, por las

razones ampliamente expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Se ORDENA al Fiscal General de la Nación disponer la libertad

inmediata del señor SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE.

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TERCERO: En consecuencia, a la ejecutoria de esta decisión, a través de

Secretaría Judicial, REMITIR el asunto al Ministerio de Justicia y del Derecho

para lo de su competencia, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 436 de

la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: Se ORDENA que el señor SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ

SOLARTE continúe a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz, bajo

los condicionamientos impuestos en las actas de compromiso que

previamente suscribió.

QUINTO: A la ejecutoria de esta decisión, REMITIR, a través de Secretaría

Judicial, copia del expediente a la Sala Especial de Instrucción de la Corte

Suprema de Justicia y a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de

Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas para lo de su

competencia, de conformidad con lo consignado en el párrafo 435.

SEXTO: A la ejecutoria de esta decisión, SE DISPONE la compulsa de copias

disciplinarias, ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior o Seccional de la

Judicatura y la Oficina de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación,

según sea el caso, en atención a lo considerado en el párrafo 444 de la parte

considerativa.

SÉPTIMO: REMITIR copia de esta decisión a las Salas y Secciones que

integran esta Jurisdicción, y a los demás órganos que la componen: Unidad de

Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en relación

con el conflicto armado y a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad,

la Convivencia y la No Repetición.

OCTAVO: NOTIFÍQUESE de la presente decisión al abogado defensor y a la

Delegada del Ministerio Público para la JEP, y de manera personal al señor

SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE y COMUNICARLA a las

entidades públicas involucradas en el trámite de extradición seguido en su

contra.

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NOVENO: Contra la presente determinación procede el recurso de reposición

y/o el de apelación.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(firmado original)

JESÚS ÁNGEL BOBADILLA MORENO

Magistrado

(firmado original)

CATERINA HEYCK PUYANA

Magistrada

Con Salvamento de Voto

(firmado original)

CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ

Magistrada

(firmado original)

ADOLFO MURILLO GRANADOS

Magistrado

Con Salvamento de Voto

(firmado original)

GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ

Magistrada

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REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA … · ofrecimiento de la verdad de HERNÁNDEZ SOLARTE ante ese órgano23. 19. El día 15 siguiente, la Asesora Legal de la Misión