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REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 520011102000201300449 01
Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS
Bogotá D. C.Cuatro (04) de agosto de dos mil trece (2013)
Aprobado en Sala Según Acta N° de la misma fecha
Decisión: Confirmar
ASUNTO A TRATAR
Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta por la señora ALBA
LUCY MARTÍNEZ MAYA, apoderada del Municipio de Pasto, contra la
sentencia emitida el 21 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio
de la cuál declaró la improcedencia del amparo solicitado por la Empresa
REDEGASAS, a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso administrativo y al trabajo, presuntamente conculcados por la
Secretaría de Planeación del Municipio de Pasto, al entregar licencias
de intervención de espacio público en la modalidad de construcción,
rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de
instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y
1 Con ponencia del Dr. ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA, quien integró Sala con la Dra.
GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL.
de telecomunicaciones a ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a
REDES DE GAS NARIÑO S.A. E.S.P. REDEGAS, utilizando una
normatividad distinta para tal concesión frente a las dos empresas; y, por la
Comisión de regulación de Energía y Gas, GREG, al conocer sin ser
competente del trámite del recurso de apelación interpuesto por parte de la
empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y de la señora MARÍA
LUISA BETANCOURTH, contra la resolución 440 del 14 de noviembre de
2012, que concedió la licencia de intervención a la Empresa REDAGASAS.
ANTECEDENTES
Derechos alegados como vulnerados Mediante escrito de turela, el Gerente de la Empresa REGASAS Invocó el amparo a sus
derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso
administrativo y al trabajo, en razón a que las decisiones emitidas por las citadas
autoridades al otorgar licencia de intervención de Espacio Público por el termino de
24 meses a las empresas ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a REDES DE GAS DE
NARIÑO S.A. E.S.P., sin observar las mismas exigencias y requisitos para las dos
entidades, pues si bien las dos resoluciones fueron emitidas con un día de
diferencia, la normatividad utilizada para cada caso fue diferente, toda vez que a la
empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., se le aplicó lo regulado en el Decreto
564 de 2006 legislación derogada por el Decreto 1469 de 2010, el cual si fue
aplicado para el proceso de entrega de licencia de REDES DE GAS NARIÑO.
Hechos
Sustenta el actor la situación fáctica del amparo solicitado, en que:
- En el caso de REDES DE GAS NARIÑO, no se hizo ningún
tercero directamente afectado y sumado a ello, no se
determinó de oficio la existencia de alguna persona que, sin
haber intervenido dentro del proceso, hubiera resultado
afectado con la expedición de las licencias.
- Advierte que ninguna noma estipula que, después de
expedidas las licencias exista una etapa para que intervengan
terceros indeterminados que no lo hayan hecho dentro del
proceso, no obstante lo anterior, se hizo una publicación por
5 días en la página web de la alcaldía y en la cartelera de la
Secretaría de Planeación, de la resolución 440 del 14 de
noviembre de 2012, que concedió la licencia de intervención a
la empresa que la representa, dentro de los cuales, se
permitió que se interpusiera recurso de reposición y de
apelación por parte de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA
S.A. E.S.P. y de la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH.
- Es ilegal la actuación frente a la publicación que se hizo en la
página web y en la cartelera de la Secretaría de Planeación,
ya que en caso de hacerla, la misma debió ceñirse a lo
estipulado en el artículo 73 del Código Contencioso
Administrativo y fijarla también en un diario de circulación
nacional.
- Señaló que respecto de los recursos presentados por la
empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y de la señora
MARÍA LUISA BETANCOURTH, éstos no se hicieron en debida
forma, pues de los mismos no se dio entrega a REDES DE
GAS NARIÑO, vulnerando así sus derechos de defensa y
contradicción.
- Dijo que la CREG decidió aceptar el recurso de queja
interpuesto por ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y la
señora MARÍA LUISA BETANCOURTH, y asumir el trámite de
apelación respectivo, haciendo caso omiso a lo dispuesto en la
ley 142 de 1994 que atribuye dicha competencia al Alcalde
Municipal por tratarse de una intervención del espacio público
y no de la construcción y operación de redes.
PRUEBAS
A la actuación se arrimaron en calidad de pruebas de carácter documental
relevante, las siguientes:
- Escrito de tutela2 presentado el 31 de mayo de 2013.
- Copia del auto3 a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Seccional de Nariño, admitió la acción de tutela.
- Fallo de tutela, del 21 de junio de 2013, emitido por la Sala
2 Folios 2 al 35 C.O 3 Folios 268 a 269 C.O
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Nariño.
- Escrito de Impugnación4 de la referida providencia emitido por el
apoderado del accionante.
- Escrito de impugnación5 del señor CARLOS ALBERTO PORTILLA.
- Escrito de impugnación6 del 27 de junio hogaño presentado por la
apoderada judicial de la Alcaldía de Pasto.
PRETENSIONES
Aspira el accionante a través de este medio excepcional:
- Se tutelen sus derechos a la igualdad, al debido proceso administrativo y al
trabajo, los cuales fueron vulnerados por las accionadas al aplicar normas
distintas a dos procesos similares y permitir el trámite de un recurso
improcedente ante una entidad sin competencia tomar decisiones disímiles
ante situaciones iguales y suspender el trámite para iniciar la intervención
del espacio público cuando aún no había motivo para hacerlo.
- Solicita que como mecanismo directo, en el caso del Municipio accionado,
que la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto declare que la empresa
ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH
nunca intervinieron en el trámite de licencia de la accionante, y que se
4 Folio 450 C.O 5 Folio 451 C.O 6 Folios 507 a 513 C.O
aplique el mismo argumento y la decisión de declarar la improcedencia de
esos recursos.
- Que como consecuencia de ello, se ordene a la Secretaría de Planeación
Municipal de Pasto, revoque el oficio del 2 de enero del presente año,
disponiendo que se declaren improcedentes los recursos de ALCANOS DE
COLOMBIA S.A. E.S.P. y la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH, ratificando
en consecuencia la firmeza de la resolución 440 de noviembre de 2012, y que
como consecuencia de ello, se manifieste que quedan sin efecto tanto las
resoluciones 10 y 11 del 23 de enero de 2013, que resolvían los citados
recursos, y todos los oficios, ordenes u otros hechos verbales o escritos, que
se hubieren expedido con base en esas decisiones.
- Se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, Unidad
Administrativa adscrita al Ministerio de Minas y Energía, revoque la decisión
de asumir el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Alcanos de
Colombia como consecuencia de la decisión de tutelar los derechos de
Redegases con las decisiones expuestas, ordenando devuelva a Planeación
toda la documentación de nuestra empresa.
ACTUACIÓN PROCESAL
Por reparto7 del 31 de mayo de 2013, correspondieron las diligencias al
Despacho del Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Nariño, doctor ÁLVARO RAÚL VALLEJOS
7 Folio 266 C.O
YELA, quien por auto8 del 4 de junio del presente año, avocó conocimiento y
admitió e imprimió el trámite de rigor al amparo, vinculando a la actuación al
Alcalde del Municipio de Pasto, al señor CARLOS PORTILLA, a la Empresa
ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a las señoras AURA MARÍA
HINESTROZA y MARÍA LUISA BETANCOURTH.
Notificados, en debida forma, los accionados; tan solo acudieron a descorrer el
traslado, las siguientes partes, quiénes en ejercicio legítimo de su derecho de repulsa
defensiva, así se manifestaron:
Mediante escrito del 13 de junio del presente año, el doctor MANUEL FERNANDO
RODRÍGUEZ OSPINA, en calidad de apoderado judicial de la CREG, dio contestación a la
tutela, advirtiendo que de entrada las pretensiones deben ser desestimadas y solicitó
al despacho negarlas por improcedentes, señalando que:
El escrito de tutela no narra hechos verificables y asevera que no los acepta por estar
basados basarse solo en suposiciones.
Luego de analizar los artículos 26 y 28 de la ley 142 de 1994 concluye que la entidad
que representa es la encargada para resolver el recurso de apelación, interpuesto en
contra de la licencia concedida a la empresa REDEGASAS, y advirtió que el Juez de
tutela no puede anular actos administrativos por gozar éstos de presunción de
legalidad.
Por su parte el Representante legal de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.,
RUBÉN DARÍO CASTRO ANDRADE, asevera que respecto de la expedición de las
8 Folios 268 a 267 C.O
licencias de intervención y ocupación de espacio público para la construcción del
sistema de distribución de gas natural, la entidad que representa viene disponiendo
desde 2009 de los recursos humanos, técnicos y financieros en aras de desarrollar su
objeto social a diferencia de REDEGASAS, quien adquirió los derechos de Terraseo S.A.
en el 2012, y a la que le fue otorgada licencia de forma expedita, mediante resolución
040 de noviembre de 2012.
Respecto a la procedencia y trámite de los recursos dijo que el actor omitió señalar que
para la época que su representada solicitó la licencia la normatividad que los regía era
diferente a la de REDEGASAS, pretendiendo hacer incurrir en yerro al fallador y
fundamentar de esa forma el amparo del derecho a la igualdad, dado que la licencia de
Alcanos fue solicitada en el 2009 cuando el procedimiento a seguir era el del Decreto
564 de 2006, mientras que a la licencia solicitada por REDEGASAS y que fue solicitada
en 2010 la regía el Decreto 1469 de 2010.
Advirtió que respecto a la publicación de las resoluciones que daban las licencias y la
intervención de terceros, alegando que el accionante pretende mencionar el artículo
41 del Decreto 1469 de 2010, la ley 9 de 1989 y la resolución 129 de 2010, para decir
que ele procedimiento utilizado para la administración no se halla contemplado en la
ley y que hace parte de una creación de la misma, lo cual a la luz de las mencionadas
normas no resulta cierto.
Manifestó además el señor CASTRO ANDRADE que la CREG si es la competente para
resolver los recursos de reposición y apelación instaurados contra las citadas
resoluciones 440 de 2012 y 10 de 2013.
También, mediante oficio del 17 de junio de 2013, la apoderada judicial del Municipio
de Pasto, y el Secretario de Planeación de la misma ciudad, presentaron su disenso,
señalando que no es cierto que al accionante se le haya dado un trato discriminatorio y
desigual respecto a la normatividad aplicada, puesto que el trámite que se desarrollo
respecto de la licencia concedida a Alcanos S.A. a la luz del Decreto 564 de 2006, era el
vigente al momento de la radicación del proyecto, es decir, el 16 de septiembre de
2009, mientras que Resegases, debió ceñirse la actuación al Decreto 1469 de 2010 por
ser la regulación vigente para la época.
Dijo que no es cierto que el trámite de las licencias se agotó con la publicidad, pues
mientras para REDEGASES se aplicó lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010, que no
obliga a la notificación a los vecinos, en el caso de ALCANOS, tuvo que decretarse la
nulidad por no hacerlo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 564 de
2006. En virtud de lo establecido en el artículo 46 del derogado Código Contencioso
Administrativo, en lo concerniente a la licencia de REDEGASES se procedió ha publicar
la parte resolutiva de las resoluciones en la página web del Municipio y que el aviso a
terceros, que no se hubiesen hecho parte durante el trámite se fijó por 10 días hábiles.
Resaltaron en el escrito los mencionados representantes del Municipio de Pasto, que
no es cierto que no se hayan dado a conocer los soportes de los recursos interpuestos
a la actora, en tanto esto se dio el 7 de diciembre de 2012, y que una vez notificado el
acto administrativo que negó los recursos, la accionante remitió los cronogramas y
documentos para dar inicio a las obras sin percatarse que los apelantes pudieron hacer
uso del recurso de queja y que, es por eso lo pertinente es esperar el vencimiento del
término para proceder a darle respuesta.
A su vez, la señora AURA MARÍA HINESTROZA DÍAZ DEL CASTILLO, en su condición de
interviniente dentro del trámite de licencia de Alcanos, aseveró que como ciudadana y
usuaria en dicho trámite ha sido testigo del mal manejo que la Alcaldía de Pasto le ha
dado a estos procedimientos dentro del trámite de las licencias de intervención del
espacio público.
El señor CARLOS ALBERTO PORTILLA, en su condición de estudiante de derecho y
usuario del servicio público de gas, señaló que la Administración Municipal se ha
mostrado abiertamente a favor de la empresa Alcanos de Nariño, y que el Municipio
no le ha dado las garantías suficientes para su intervención.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
El día 21 de junio del presente año la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Nariño, se declaró competente (a prevención) para
conocer de las diligencias, y para ello citó como referente normativo el decreto 2591
de 1991 y el artículo 1°, numeral 1°, inciso primero del decreto 1382 de 2000.
En primer lugar, el a-quo tiene en cuenta que el accionante impugnó las decisiones
proferidas por la Secretaría de Planeación del Municipio de Pasto, al otorgar
licencias de intervención de Espacio Público por espacio de 24 meses a las empresas
ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a REDES DE GAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., sin
observar las mismas exigencias y requisitos para las dos entidades, pues si bien las
dos resoluciones fueron emitidas con un día de diferencia, la normatividad utilizada
para casa caso fue diferente, toda vez que a la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A.
E.S.P., se le aplicó lo regulado en el Decreto 564 de 2006 legislación derogada por el
Decreto 1469 de 2010, el cual si fue aplicado para el proceso de entrega de licencia
de REDES DE GAS NARIÑO; y por la Comisión de regulación de Energía y Gas, GREG,
al asumir el conocimiento del tramite de queja interpuesto en contra de la licencia
de intervención del espacio público de REDEGASAS sin estar facultado para ello.
El accionante en esta oportunidad, solicita el amparo de los derechos fundamentales
a la igualdad, al debido proceso administrativo y al trabajo, presuntamente
vulnerados al aplicar normas diferentes a dos procesos similares, permitir el trámite
de un recurso improcedente ante una entidad sin competencia, tomar decisiones
disímiles ante situaciones iguales y suspender el trámite para iniciar la intervención
del espacio público cuando aun no había motivo para hacerlo.
Al revisar con cautela los procedimientos desarrollados dentro de los mencionados
procesos, esta Sala encuentra que frente al tema de la concesión de licencias de
intervención del espacio público a las empresas ALCANOS y REDEGASAS, se observa
con anterioridad se interpuso acción de tutela por hechos similares a los
denunciados en el presente amparo, la cual fue resuelta el 4 de febrero del presente
año.
En este orden de ideas, deviene claro que no es posible realizar pronunciamiento
alguno sobre las actuaciones que se hubiesen adelantado con anterior a la citada
fecha, pues dichas objeciones ya fueron objeto de pronunciamiento por otra
autoridad judicial, lo que imposibilita que sean nuevamente valoradas, por tratarse
de cosa juzgada, más aún si se tiene en cuenta que contra la citada sentencia no se
interpuso recurso alguno, tal como lo certificó el Juzgado 5º Civil Municipal de Pasto.
Frente a la suspensión del trámite administrativo previo a la interposición del
recurso de queja, la Sala consideró que al respecto es necesario tener en cuenta que
el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 440 del 14 de noviembre
de 2012, por medio de la cual se concedió la licencia de intervención a REDEGASAS,
fue resuelta el 23 de enero de 2013, de conformidad el acto administrativo objeto
de la controversia, por lo que a partir de la fecha y no habiendo la posibilidad de
otro recurso, según lo dispuso la administración municipal en las resoluciones Nro.
10 y 11 de 2013, por cuanto se hallaba agotada la vía gubernativa.
No obstante, como lo confirmó la administración municipal en su contestación a la
tutela, el proceso a REDEGASAS quedó suspendido hasta tanto venciera el término
para interponer el recurso de queja y se tuviera conocimiento de la decisión que
tomara la CREG, deduciéndose que en el presente caso el proceso no se podía
suspender pues aun los recursos no se habían admitido por parte de la GREG, de lo
que se infiere que es evidente que se vulneró el derecho de REDEGASAS al debido
proceso.
Respecto de la incompetencia de la CREG para conocer de la apelación interpuesta
contra la intervención de REDEGASAS es preciso advertir que expresamente el
artículo 28 de la ley 142 de 1994 es quien fija la competencia a esta institución para
el conocimiento de la apelación de los recursos contra actos de cualquier autoridad
que se refiera a la constitución u operación de redes para el transporte y
distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica, entre
otras.
Manifestó en su providencia la Corporación de primera instancia, que tampoco se
vislumbra en el acontecer procesal violación alguna al derecho de igualdad, en el
entendido que contra las resoluciones 438 y 441 de 2012, mediante escrito radicado
el 13 de diciembre de 2012, la señora AURA MARÍA HINESTROSA DÍAZ presentó
recurso de alzada, el cual fue resuelto por el Alcalde Municipal con la resolución 080
del 13 de febrero hogaño, modificando el acto administrativo apelado, siendo
palmario que la reposición interpuesta por el señor CARLOS PORTILLA estaba
encaminada a cuestionar una decisión que ya había sido objeto de vía gubernativa,
por lo que no era procedente conocerlo de fondo, en tanto, ello implicaría extender
indefinidamente sobre una decisión que se encuentra en firme.
IMPUGNACIÓN DEL FALLO
Inconformes con la decisión, los señores CARLOS ALEXANDER BURBANO
RURALES, CARLOS ALBERTO CASTILLA (terceros intervinientes) en
escritos del 28 de junio y 2 de julio del presente año, se limitaron a decir que
no estaban conformes con la sentencia emitida por el 21 de junio de 2013 por
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Nariño.
Por su parte la doctora ALBA LUCY MARTÍNEZ MAYA apoderada judicial de
la Alcaldía de Pasto, también manifestó su desconcierto aduciendo lo
siguiente:
Se procede a impugnar la decisión tomada en lo referente a la supuesta
irregularidad por suspensión del trámite de la licencia de intervención del
espacio público sin existir pronunciamiento concreto frente a recursos
interpuestos que así lo ameriten, fundamentados en posibles inconsistencias
respecto del proceso adelantado en los dos trámites de licencia referidos.
Carece de fundamento lo expuesto respecto de: “el señor alcalde procedió a negar
el recurso de apelación y este fue admitido y tramitado directamente por la CREG el virtud
del recurso de queja interpuesto por ALCANOS y la señora MARÍA LUISA BETANCOURT,
por lo que no se observa como lo deduce el accionante la proclividad de favorecer intereses
de otra persona”, más adelante señala la sentencia: “La Sala no percibe que por
parte de la CREG se haya vulnerado el debido proceso de la empresa accionante en el
trámite de los recursos de queja y apelación interpuestos contra la Resolución 440 del 14 de
noviembre de 2012, por medio de la cual se concedió la licencia para la intervención de
espacio público”.
El alcalde Municipal sí resolvió el recurso de apelación impetrado por el
doctor FRANCISCO AGREDA contra las resoluciones 438 y 441 de 2012 que
concedió la licencia de intervención de espacio público a ALCANOS
mediante resolución 080 de 2013 que modificó el contenido de la licencia.
A su vez la Secretaría de Planeación respondió el recurso de reposición
impetrado por Alcanos y la mencionada señora Betancourt contra la
resolución 440 de 2012, mediante la cual se concedió la licencia a
REDEGASAS, mediante resoluciones 10 y 11 del presente año, confirmando
la concesión de la licencia, negando el recurso de apelación y contra el cual
se interpuso el recurso de queja que hasta el momento es del conocimiento
de la CREG.
De la lectura de las pretensiones, se deduce que en ninguna de ellas los
tutelantes solicitan se proteja el debido proceso presuntamente violado por la
suspensión del trámite en virtud de la notificación de los actos administrativos
que resolvieron los recursos y en consideración a encontrarse pendiente un
recurso de queja, encontrando que se viola el derecho de defensa de la
administración municipal que en el momento de dar respuesta a la tutela
impetrada se refirió a los aspectos señalados por el señor LUIS ERNESTO
CHAVES y guió la defensa respecto a las peticiones efectuadas y no a
situaciones sobre las cuales el Juez Constitucional tomó la determinación
aunado a que se considere insuficiente la motivación para tomar la decisión
de señalar tales hechos como un presunto “daño consumado” habida cuenta
las normas que sobre la firmeza de los actos administrativos contempla el
Código Contencioso Administrativo y a las cuales no hace referencia el
Honorable Magistrado.
CONSIDERACIONES
Competencia
Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el
Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382
de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la
presente solicitud de amparo constitucional.
Problema jurídico
Descenderá la Sala a estudiar la procedencia de la acción de tutela contra
providencia judicial en firme, para el caso, la emitida el 21 de junio de 2013, por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño,
mediante el cual declaró improcedente los derechos fundamentales a la igualdad,
al debido proceso administrativo y al trabajo de la REDES DE GAS NARIÑO, previo a
esto, determinará su procedencia conforme lo argüido a continuación:
De la procedencia de la acción de Tutela. Sin lugar a dudas, la tutela es el
mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos
fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan
llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase
judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto
desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el
Legislador, porque no busca decidir el fondo los conflictos jurídicos, toda vez que no
es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos
fundamentales de los asociados.
Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de
justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos
adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni
un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones
ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios
jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la
tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que
pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la
constitucional.
De la Subsidiariedad y del Mecanismo Transitorio de la Tutela.
El artículo 86 de la Constitución prescribe que “(…) Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Luego
es claro que, esta acción es eminentemente subsidiaria y residual, lo que de suyo
implica que, frente a una situación fáctica, procederá sólo en procura de la
protección de derechos fundamentales, cuando no exista otra acción de defensa
judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, cuando existiendo, ésta no sea
eficaz para obtener su amparo o, cuando se haga necesaria la adopción de una
medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. Por ello, la
Corte Constitucional ha precisado que “cuando el juez de tutela deba decidir en
relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de
verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse
el conflicto.”9
Siendo coherente con ello, el Legislador dispuso en el artículo 6º del Decreto 2591
de 1991, las causales de improcedencia de la acción de tutela, que a letra rezan:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo
que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en
que se encuentre el solicitante. (…)
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de
habeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y
demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo
anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos
amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio
irremediable*
9 Ver sentencia T-432/02.
4. Cuando se evidencie que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del
derecho.
5. Cuando se trae de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Nota: Los numerales 1 y 3 declarados exequibles condicionalmente de acuerdo a las
consideraciones de la Sentencia C-18 del 25 de Enero de 1993. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero
En punto a lo anterior, y con relación a la procedencia de la acción de tutela, “previo
el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-
541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía
que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había
interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con
el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del
juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la
Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y
reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el
agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o
extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la
defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se
encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer
oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del
derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía
procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las
sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.)”10
En este sentido, la Guardiana de la Constitución ha reiterado que en virtud del
principio de subsidiariedad de la tutela, las controversias jurídicas relacionadas con
los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías
ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, siendo posible la procedencia de
la acción de tutela solo cuando las mencionadas vías no existan, ya hubieren sido
agotadas, o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente.
Ahora bien, en cuanto a la figura del perjuicio irremediable la Corte
Constitucional ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales
procede la tutela como mecanismo transitorio, esto es, si las vías ordinarias
no resultan eficaces para restablecer el derecho y si se hace necesaria la
intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de
un perjuicio irremediable.
En suma, la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales
alternos de defensa, cuando la vía judicial ordinaria no sea eficaz para la protección
del derecho y/o cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor.
Cuando centramos nuestra atención en la causal primera, paralelamente acudimos
al artículo 8o de la norma en cita, porque allí se hace alusión al uso de la tutela
como mecanismo transitorio, toda vez, que la medida que se adopte por el Juez de
Tutela, lo será en entre tanto la autoridad competente decide de fondo, porque se
insiste, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo opera
10 SENTENCIA T-145/11, eexpediente T-2.821.299; MP. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO.
frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan
idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Consciente de este carácter subsidiario, resulta entonces imperativo para todo Juez
de tutela estudiar las referidas causales de improcedencia, so pena de que si no lo
hace, esté desatendiendo un mandato legal y desfigurando el verdadero alcance de
la acción de tutela, de ahí que el propio Legislador consagró excepcionalmente la
procedencia de ésta cuando a pesar de existir un mecanismo de defensa, el actor
estuviere frente a un perjuicio irremediable, dejando entonces, en cabeza del
funcionario de turno analizar no solamente la existencia del perjuicio irremediable
sino la eficacia del medio probatorio.
Así, antes de emitir un pronunciamiento de fondo sobre los derechos fundamentales
objeto de la protección, existe en el juez el deber de estudiar el requisito de la
procedibilidad a efecto de evitar desgastes innecesarios, pues en el evento que la
acción sea improcedente, por sustracción de materia, el fondo no amerita
pronunciamiento alguno.
La Sala observa que, en el caso concreto, surge evidente que en el sub judice no se
supera el test de procedibilidad por subsidiaridad y menos se encuentran dados los
presupuestos para aplicar la figura de la tutela como mecanismo transitorio, entre
tanto que, el accionante contaba con mecanismos judiciales eficaces para solicitar la
protección de su derecho.
CASO CONCRETO
Sea lo primero advertir, que la acción de tutela se instauró dentro de un término
racional luego del pronunciamiento del Alcalde de Pasto, en el entendido que entre el
fallo del 13 de noviembre de 2012 y el escrito de tutela11 presentado el 31 de mayo
de 2013, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, han transcurrido
menos de 7 meses y medio para reconocer cumplido el principio de inmediatez.
En consideración a lo anterior, lo primero es destacar, que la presente acción se trata
de hechos y derechos ya resueltos por otro juez de tutela, por lo tanto no se cumple
con las exigencias de procedibilidad exigidas, pues se debe destacar que con
anterioridad se interpuso acción de tutela por hechos similares a los denunciados en el
presente amparo, la cual fue resuelta el 4 de febrero de 2013, tal como lo evidencia la
certificación12 presentada por el Juzgado 5º Civil Municipal de Pasto, quien a su vez
declaró improcedente dicha petición.
Esta Superioridad, advierte lo predicho por nuestra jurisprudencia constitucional frente
a asuntos que hacen improcedente el amparo de derechos fundamentales y los
convierten en cosa juzgada, tal es el caso de la sentencia C- 393 de 2011 Magistrada
Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual precisó lo siguiente:
“Se ha sostenido por esta Corte, que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los
funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de
seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. No obstante, la Corte ha precisado que
los efectos de la cosa juzgada constitucional no son siempre iguales y que existen varios tipos que
pueden, incluso, modular los efectos vinculantes del fallo: “i) formal, cuando se predica del mismo
texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a
pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es
igual; iii) absoluta, en tanto que, en aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto
en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional confronta la
11 Folios 1 al 11 C.O 12 Folios 287 y 288 C.O
norma acusada con toda la Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados
explícitamente, en aquellos casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se
entiende que hizo una comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa, cuando este
Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse
argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior”.
Específicamente en relación con la cosa juzgada formal y material, la jurisprudencia constitucional ha
introducido diferencias significativas dentro del propósito de garantizar la seguridad jurídica y el
derecho de los demandantes a obtener decisiones materiales. La cosa juzgada formal tiene lugar
“cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es
objeto de una nueva demanda, o cuando una nueva norma con un texto exactamente igual a uno
anteriormente examinado por la Corte es nuevamente demandado por los mismos cargos. En estas
hipótesis la Corte no puede pronunciarse de nuevo sobre la constitucionalidad de la norma. Por su
parte, la cosa juzgada material, se presenta “cuando la disposición demandada reproduce el mismo
sentido normativo de otra norma que ya fue examinada por la Corte. Esta identidad normativa debe
apreciarse desde el punto de vista de la redacción de las disposiciones demandadas, como desde el
punto de vista del contexto dentro del cual ellas se ubican, de tal forma que si la redacción es diversa,
pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que existe identidad. Por el
contrario, pese a que el texto sea el mismo, si el contexto normativo en el que se reproduce es
diferente, no cabe hablar de cosa juzgada material.
En relación con la cosa juzgada material, la jurisprudencia ha distinguido entre cosa juzgada
material en sentido estricto y cosa juzgada material en sentido amplio o lato. La cosa
juzgada material en sentido estricto, se presenta cuando “existe un pronunciamiento previo
declarando la inexequibilidad, por razones de fondo, de un contenido normativo que es
reproducido en la disposición que es nuevamente acusada. La identidad del contenido
acusado deberá ser deducida tanto de la redacción del precepto como del contexto
normativo en el que se expidió. La estructuración de la cosa juzgada en este evento está
condicionada, además, a que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de
fundamento a las razones de fondo en que se sustentó la declaratoria previa de
inexequibilidad”. La cosa juzgada material en sentido amplio, tiene lugar cuando “existe un
pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido
normativo es igual al actualmente atacado. Cuando ello sucede, ha indicado la jurisprudencia
no se obliga, a la Corte Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, pero
en cambio, sí se le exige a esta justificar las razones por las cuales no seguirá dicha
sentencia que constituye un precedente específico aplicable a la norma reproducida. Tales
razones deben ser poderosas, en los términos que ha señalado la jurisprudencia: “Una vez
reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del
cual fue expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un
fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la
Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla”.
A si mismo, se pronuncio la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de
1995 Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO,
en la cual advirtió:
“La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del ámbito
individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurídica, la cual
para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados en relación con la
definición de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces. El principio de la cosa juzgada
hace parte indiscutible de las reglas del debido proceso aunque no se halle mencionado de manera
expresa en el artículo 29 de la Constitución. Todo juicio, desde su comienzo, está llamado a culminar,
ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la
solución judicial a su conflicto. En consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental
a la sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada.
Se distingue entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las denominaciones de cosa
juzgada material y cosa juzgada formal. La segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisión
adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos hechos y
fundamentos que motivaron tal resolución, mientras que la primera, también conocida como cosa
juzgada sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un
proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relación con cualquier motivo o
fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las posibilidades procesales y supone,
por tanto, que la actividad jurisdiccional del Estado se desplegó íntegramente en relación con la
materia debatida.
Si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por el mismo hecho -"non
bis in idem"-, con esa garantía procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de
tutela contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la reapertura del proceso
culminado. Aunque se admitiera, en gracia de la discusión, que, a pesar de las razones enunciadas,
fuera procedente la acción de tutela para que un juez impartiera órdenes a otro en relación con las
providencias proferidas por su Despacho, tal posibilidad de todas maneras resultaría contraria al
espíritu y al mandato del artículo 86 de la Constitución, pues reñiría con su carácter inmediato, en
cuanto la orden habría de retrotraerse necesariamente al proceso culminado, con la inequívoca
consecuencia de la invalidación, total o parcial, de etapas anteriores a la adopción del fallo,
prolongando indefinidamente la solución del litigio. No procede la acción de tutela contra ninguna
providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este
evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente.
Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias·”.
Además, no se cumple con el requisito de subsidiaridad, toda vez, que del recuento
fáctico de lo acontecido en el trámite administrativo adelantado para la consecución de
las citadas licencias de intervención del espacio público a la empresas ALCANOS y
REDEGASAS, el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial, como es el de
queja, el cual efectivamente fue interpuesto y se encuentra en poder de la CREG para
decisión.
De tal suerte que la actora debe acudir ante esa instancia a fin de plantear su
inconformidad relacionada con la competencia de GREG para resolver el recurso de
queja interpuesto contra la decisión que ahora es de su conocimiento.
Como quiera que esta acción es improcedente, la Sala omite el estudio de fondo de la
presunta vulneración de los derechos a la igualdad, al debido proceso
administrativo y al trabajo, invocados por REDEGASES, dada la imposibilidad
jurídica de hacerlo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, del 21 de
junio de 2013, en virtud de la cual declaró improcedente el amparo
solicitado a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso
administrativo y al trabajo, invocados por la Empresa REDES DE GAS
NARIÑO S.A. E.S.P. REDEGASAS, en atención a los planteamientos
esbozados en la parte motiva de ésta determinación.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes, la presente providencia por los medios más
expeditos y eficaces que se consideren pertinentes.
CUARTO: ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
WILSON RUIZ OREJUELA JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO PRESIDENTE VICEPRESIDENTE
PEDRO ALONSO SANABRIA B. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS MAGISTRADO MAGISTRADO
JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA MAGISTRADA MAGISTRADO
MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MAGISTRADA
YIRA LUCIA OLARTE AVILA SECRETARIA JUDICIAL
