Nº

407

2-3 | Argumentación jurídica y su relación con la ética. En el ejercicio del derecho. Entrevista a Manuel AtienzaË Emilia Bustamante Oyague

8 | Inclusión de la verdad en el proceso laboral. Aplicación de la primacía de la realidad.Ë Boris Sebastiani

7 | Difusión de estados financieros. Obligación empresarial necesaria.

Ë Walter Aguirre

4, 5 y 6

ËOmar Toledo Toribio

por despido incausado y fraudulento

Suplemento de análisis legal MARTES 15 DE MAYO DE 20122 ENTREVISTA

Argumentación jurídica y su relación con la ética

El jurista y filósofo Manuel Atienza Ro-dríguez, catedrático de la Universidad de Alicante en España, estuvo en Lima

como expositor en el Primer Programa de Acre-ditación de Docentes "Enseñanza del Derecho y Argumentación Jurídica", curso de especia-lización dirigido a jueces, fiscales y docentes universitarios, organizado por la Academia de la Magistratura (Amag) con el respaldo del Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. A continuación explica la relación de la argumentación jurídica con la ética en el ejercicio del derecho.

–¿Cómo define la filosofía del de-recho?

–Es una disciplina que tiene como pretensión dar una visión general de lo que es el derecho, y contribuir a facilitar la labor de los diversos operadores jurídicos.

¿Cómo se relaciona la ética con esta disciplina?

–Tradicionalmente, la ética ha sido una par-te de la filosofía, y por lo tanto también una parte de la filosofía del derecho. Normalmen-te se habla de tres partes o tres conjuntos de problemas iusfilosóficos: la teoría general del derecho, o la ontología, que sería el estudio de los conceptos más generales, más básicos, del derecho; la teoría de la ciencia jurídica, que trata de explicar en qué consiste la dogmática jurídica, y las otras disciplinas jurídicas, si son o no una ciencia, cuáles son sus métodos, etc.; y la tercera, que vendría a ser la ética jurídica, la

EMILIA BUSTAMANTE OYAGUEJuez Superior Titular de la Corte Superior de Lima. Posgrado en argumentación jurídica en la Universidad de Alicante.

EN EL EJERCICIO DEL DERECHO ■

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

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Azucena Solari, fiscal Superior Civil del Distrito Judicial de Lima; el entrevistado Manuel Atienza Rodríguez; Francisco Távara Córdova, presidente de la Amag, y Emilia Bustamante Oyague, juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.

axiología jurídica, la deontología jurídica, como se le quiere llamar: su núcleo fundamental es el concepto de justicia.

–¿Se puede diferenciar una ética de los abogados de una ética para un juez o un fiscal?

–Sí. El principio de imparcialidad es central en el caso de la ética judicial, pero no puede serlo en relación con el abogado; él es naturalmente parcial, aunque su parcialidad tenga ciertos límites que no puede transgredir. El juez y el fiscal están algo más próximos entre sí, dado que representan intereses públicos; pero también habría que decir que el principio de independencia no opera de la misma manera, no tiene la misma connotación, la misma intensidad, en el caso del juez y en el del fiscal.

–En relación al abogado que ante la situación legal de su cliente sabe que no tiene forma alguna de conseguir un resultado favorable, pero sabiéndolo decide asumir la defensa, ¿esta conducta está reñida con la ética?

–Asumir la defensa, probablemente no, en el sentido de que la persona necesitará alguna defensa: es un derecho fundamental. Estará reñida esa conducta con la ética, en la medida en que el abogado, por ejemplo, no haya dado toda la información de la que dispone al cliente.

–Se plantea la exigencia de que los jueces al emitir sus sentencias indiquen las propuestas o acciones que debe realizar la administración –la parte de-mandada, el Estado– para superar las

situaciones vinculadas al caso judicial. ¿Corresponde a los jueces esta labor?

–En principio no. Y si esto ocurre, se está incurriendo en activismo. No obstante lo cual, podría haber algunos supuestos excepcionales –pero siempre tendría que ser algo muy excep-cional– en los que podría ser aceptable ese tipo de comportamiento. El juez no tiene recursos, como tienen los órganos de la administración, por ejemplo, para indicar cuáles son los tipos de acciones que deben desarrollarse para garantizar un derecho, etcétera.

–¿Cuál debe ser la actitud que deben asumir los jueces y fiscales ante los casos mediáticos destacados por los medios de comunicación?

–El juez debe ser modesto, debe auto-res-

Suplemento de análisis legal 3MARTES 15 DE MAYO DE 2012ENTREVISTA

si no el principal, en muchos sistemas judiciales de Latinoamérica. La inamovilidad del juez y una remuneración adecuada son fundamentales para tener jueces íntegros. Es lógico que en relación con el resto de los profesionales del derecho, los jueces tendrían que estar entre los mejor remunerados.

–En el Perú tenemos una norma cons-titucional que establece la obligación de motivar las decisiones y dictámenes

Activismo judicial–¿Puede el ejercicio del activismo judicial desbordar la independencia de los jueces?

–Es una cuestión realmente complicada la relación entre el activismo y la independencia judicial. Quizás estaría bien hacer una distinción entre "activista" y "activo": un juez, en mi opinión, debe ser activo, pero no debe ser activista, en el sentido de que debe actuar dentro de los límites que el Derecho le señala. Activista es el juez que va en contra del derecho, es decir, que no acepta los límites que el derecho le traza. Entendida así la expresión, sí creo que ese tipo de comportamiento –activista– es ilícito desde el punto de vista de la ética judicial. La crítica al activismo judicial es compatible con la independencia judicial.

"Los actos conformes a la ética serían aquellos que promueven los principios de la ética que, en el caso de la ética judicial, serían fundamentalmente los de independencia, imparcialidad y motivación adecuada de las decisiones, afirma Atienza."

tringirse; como dice el Código Modelo de Ética Judicial, en uno de sus artículos: no debe buscar un reconocimiento social superior al que, diría-mos, es lógico y forma parte de la profesión. Y no debe hacerlo, porque eso realmente tiene muy malas consecuencias para el sistema judicial. El juez debe mantener un equilibrio entre modestia, sobriedad, no pretender reconocimientos, pero al mismo tiempo ha de tener valentía, tiene que informar de su labor, etc.; en el logro de ese equilibrio está la dificultad de la tarea judicial.

–¿Cuándo un juez resuelve un caso, debe tener en cuenta las implicancias que tendrá su decisión en el marco social, político y/o económico?

–Sí, debe tenerlo en cuenta, pero hay veces en que el juez tiene que estar dispuesto a asumir una decisión, aunque sepa que esas consecuen-cias pueden ser cuestionables. Hay veces que el juez debe proteger el derecho de un individuo, aunque ello pueda tener malas consecuencias para otros o muchos. El juez debe tener en cuenta las consecuencias, sobre todo, negativas, y ha de evitar, en la medida de lo posible, las malas consecuencias.

–¿Cómo observa a la corrupción ju-dicial en Iberoamérica?

–La corrupción es el enemigo número uno de un sistema de justicia y, por eso, tomarse la ética judicial en serio, como es obvio, significa estar dispuesto a combatir la corrupción. Dentro de la corrupción social, la corrupción judicial tiene también algunas peculiaridades. La profesión de juez es de riesgo: más proclive que otras a padecer la corrupción. Pero ello no quiere decir que no haya mecanismos que podrían y que deberían utilizarse para combatir el fenómeno. La corrupción es uno de los principales problemas,

Lineamientos–¿Cuáles pautas argumentativas debemos tener en cuenta los abogados, jueces, fiscales y cualquier profesional del derecho?

–En principio, argumentar bien, ser claro, construir de manera comprensible los argumentos, tener capacidad para persuadir, no cometer errores lógicos, etcétera. En el caso del abogado, los elementos retóricos tienen un papel de gran relieve, mientras que esto no es o no debería ser así en el caso de los jueces. El abogado usa el derecho de manera estratégica; él se encuentra con un cliente que tiene ciertas finalidades y tiene que ver la manera de lograr el máximo beneficio para el cliente, utilizando el derecho; el derecho para él es un instrumento. Para el juez, el derecho tiene que ser un fin en sí mismo; una consecuencia del rol institucional que ocupa.

fiscales. ¿Se debe exigir a los jueces y fiscales que se pronuncien sobre todos los temas invocados por las partes?

–Esa mayor exigencia de argumentación que se da en el Perú puede encontrarse también en muchos otros países; por ejemplo, en España. Cabría decir que es una consecuencia del desa-rrollo del Estado Constitucional. Se trata de un fenómeno positivo, porque la motivación es un procedimiento fundamental para controlar el

poder de los jueces. Motivar bien quiere decir motivar de manera comprensible, de manera que los otros jueces, la comunidad jurídica, etc., puedan ejercer un control racional. Pero esto no ocurre en el caso de sentencias desmesuradamen-te largas que nadie puede leer ni entender y que, en consecuencia, son un obstáculo formidable para ese control. Lo que motiva ese estilo judicial es, muchas veces, la falta de seguridad del juez, que se debe a su insuficiente preparación, y hace que crea que tiene que contestar absolutamente a todo lo que hayan planteado las partes a lo largo del proceso. Pero las partes, los abogados, a veces pueden plantear cuestiones que están fuera de lugar, que no son pertinentes y a las que, por tanto, no hay por qué contestar.

–¿Mediante qué mecanismos se puede controlar y evitar incurrir en motivación hipócrita?

–Motivación hipócrita quiere decir que, a veces, los jueces no son sinceros al motivar, por-que lo que uno lee en la sentencia, las razones a favor de la decisión, no son los motivos reales que llevaron al juez a tomar esa decisión. El buen juez es el que no es hipócrita, pero ese deber de since-ridad hay que entenderlo de manera razonable. Una cosa son los móviles, las causas; y, otra son las razones que puede dar un juez para justificar la decisión. Motivar una decisión no es mostrar las causas cuyo efecto sería la decisión; motivar significa justificar, dar razones. Es razonable que se considere como una falta que una resolución carezca de motivación. No es conveniente que el órgano de control disciplinario examine la corrección o no de la motivación de los jueces: no si existe o no motivación, sino si la misma se considera adecuada; me parece que eso supone un atentado contra la independencia. ◆

Suplemento de análisis legal MARTES 15 DE MAYO DE 20124-5

En el marco del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012, uno de los temas que se analizan es la procedencia

de la pretensión de reposición por despido incausa-do y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral regulada, ya sea por la Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 26636) o por la Nueva Ley Procesal de Trabajo y la tramitación del reclamo de remuneraciones devengadas en tales supuestos.

En las siguientes líneas expresamos algunas consideraciones que, eventualmente, puedan servir de aporte al debate sobre este asunto.

La Constitución de 1993, en su artículo 27°, prevé que "la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".

El Texto Único Ordenado del Decreto Legis-lativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR (TUO), establece tres tipos de despido ilegal y diseña un sistema de protección del tra-bajador, de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria, como ante el des-pido arbitrario y el despido indirecto, en los que solo cabe el pago de una indemnización tasada (artículo 38° del TUO). En tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación del trabajador.

El artículo 29° del texto normativo establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) ser candidato a repre-sentante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave despido por reacción o represalia; d) la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) el embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. A estas causales se agregan las dispuestas por la Ley N°26626, referida al despido por ser

EN SEDE LABORAL ■

OMAR TOLEDO TORIBIO Presidente de la Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor asociado de la Academia de la Magistratura.

“En cuanto al despido fraudulento, el TC ha señalado que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite indubitablemente que no existió fraude”

portador del VIH-sida y la Ley N° 27050, referida al despido del trabajador por discapacidad.

Se establecen, entonces, taxativamente las causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En estos casos, si se declara fundada la demanda, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia opte por la indemnización establecida en el artículo 38° del TUO. El artículo 34° de esta norma define el despido arbitrario como aquel en el que no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio, en cuyo caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización, como única reparación por el daño sufrido.

PRONUNCIAMIENTOSEl Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia emitida en el Exp. N.° 1124-2001-AA/TC señala que la indemnización prevista en el segundo párrafo del artículo 34° del TUO es incompatible con el

Reposición por despido incausado y fraudulento

derecho al trabajo porque lo vacía de contenido, generándose como única forma de protección la restitución del trabajador. A partir de esta sentencia existe la posibilidad de la reposición si el trabajador acude al amparo invocando el despido incausado, que en el TUO equivaldría a una modalidad del despido arbitrario.

Posteriormente, y en virtud de que a partir de esa sentencia se observó una tendencia creciente a amparar las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo, este colegiado emitió la sentencia recaída en el Exp. N° 976-2001-AA/TC, fallo donde el colegiado prevé que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitra-rios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o tratados relativos a derechos humanos se ge-neran en: a) despido nulo, b) despido incausado y c) despido fraudulento.

JUDICATURA

Exp. N° 0206-2005-PA/TC, en la que se establece como precedente vinculante preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo, y a los casos en que se puede recurrir a la vía consti-tucional de amparo solicitando la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado. Se consolidan, en cierta forma, los criterios ya ade-lantados y la nueva nomenclatura del despido. Solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que ésta es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario. En cuanto al despido fraudulento, el

A partir de esa sentencia se produce una nueva clasificación del despido a efectos de su evaluación en sede constitucional. De esta forma, se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador en los casos precisados en el artículo 29° del TUO, en la Ley N° 26626 y la Ley N° 27050. Se produce el despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o labor que la justifique. Por último, se configura el despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, contrario a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios.

Con la vigencia del Código Procesal Cons-titucional que consagra el modelo de amparo residual se ha expedido la sentencia recaída en el

TC señala que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite feha-ciente e indubitablemente que existió fraude, pues cuando haya controversia o duda sobre los hechos corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

Por otro lado, el TC en vía de amparo se ha pro-nunciado por la reposición del trabajador cuando se ha producido la afectación de los demás derechos constitucionales que el trabajador mantiene inal-terables, no obstante la subordinación en la que se encuentra respecto al empleador. Esto significa que el trabajador ingresa a la relación laboral con-servando todo el bagaje de derechos reconocidos por la Constitución, atributos que en doctrina se denominan derechos de titularidad general o inespecífica en el seno de la relación laboral. Este colegiado ha emitido diversos pronunciamientos en los cuales dispone la protección constitucional a los llamados derechos de titularidad general o inespecífica.

■ El otro tema surgido a raíz del artículo 2.2. de la NLPT consiste en la posibilidad de acumular en la demanda de reposición planteada en vía de proceso la pretensión referida al pago de las remuneraciones devengadas originadas con ocasión del despido.

■ Concluimos que la norma se refiere a la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única, lo cual no impide que se pueda acumular la pretensión accesoria de pago de remuneraciones devengadas desde la fecha en que se produjo el despido y la referida a los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios (CTS) y, de ser el caso, sus intereses, derechos precisados en el artículo 40 del TUO.

■ Siendo que el pago de las remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artículo 40 del TUO, el otorgamiento de dichos sueldos caídos y el depósito de la CTS resulta de la aplicación del principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Tanto más si como lo establece el artículo 87, in fine, del Código Procesal Civil, cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, las remuneraciones se consideran tácitamente integradas a la demanda.

■ Consideramos que en virtud del principio de suplencia indirecta de la demanda, el juez podría ordenar estos conceptos aun cuando no hayan sido considerados en la demanda, lo cual de ningún modo implicaría que nos encontremos ante un fallo extra petita, proscrito en nuestro sistema procesal laboral –a diferencia de la facultad del fallo ultra petita, que si está reconocido en el articulo 48 inc. 3 de la Ley 26636 y el artículo 31 de la NLPT[5]. Se trata únicamente de la aplicación del principio descrito en el párrafo anterior.

Reposición como única pretensión

JUDICATURA6 Suplemento de análisis legal MARTES 15 DE MAYO DE 2012

PRECEDENTE VINCULANTEEl punto 5 de la parte resolutiva de la senten-cia recaída en el EXP N° 0205-2006-PA/TC establece que "las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636 por los jueces laborales conforme a los principios establecidos en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este colegiado estableció.

Las demandas de amparo que son pre-sentadas en fecha posterior a la expedición de este fallo en las que se invoca un despido fraudulento, pero existe controversia sobre los hechos, al ser declaradas improcedentes en la vía de amparo son presentadas por los justiciables ante el juez de trabajo.

En los dos casos resulta evidente que el jus-ticiable pretende una protección restitutoria en función de los criterios expuestos en la sentencia correspondiente al Exp N° 0205-2006-PA/TC. Sin embargo, esta posibilidad se ve afectada por el estatuto que rige a la judicatura ordinaria laboral en materia de despido ilegal, pues las normas laborales solo otorgan la protección restitutoria en los supuestos de despido nulo previstos numerus clausus en el artículo 29 del TUO, en la Ley N° 26626 y la Ley N° 27050.

En tal sentido, los jueces laborales, al no poder admitir una demanda de impugnación de despido incausado o una demanda de impugna-ción de despido fraudulento, y con el objeto de no afectar el derecho de acceso a la justicia, están disponiendo que los actores adapten su demanda a alguno de los supuestos descritos. Esto no es factible en todos los casos, situación que genera pronunciamientos que disponen el archivo de la demanda, lo cual en muchos casos podría afectar el derecho constitucional citado.

Algunos consideran que la tramitación de las acciones impugnatorias de despido fraudulento e incausado y la estimación de las mismas sí es posible en la vía ordinaria. Advierten que los jueces laborales deben proceder conforme a los principios establecidos en su jurisprudencia y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales establecidos por el TC.

Sin embargo, esta tesis colisiona con lo resuelto por este tribunal en el décimo séptimo fundamento de la sentencia recaída en el Exp N° 0205-2006-PA/TC, en el que recalca con carácter de precedente vinculante que "... el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individua-les por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición) (...)". Lo anterior, refuerza la posición de que con excepción de los supuestos de despido nulo y lo dispuesto en las leyes 26626 y 27050 en la vía ordinaria laboral no resulta posible tramitar las acciones impugnatorias de despido incausado y despido fraudulento, en ambos casos con efectos restitutorios. Igualmente, no podría estimarse una demanda de esta naturaleza por no existir un sustento legal en la norma sustantiva laboral que lo respalde.

[1] Esta ejecutoria fue comentada por el suscrito en "El despido fraudulento en la jurisprudencia". En Revista RAE Jurisprudencia, tomo 19, enero 2010, pags. 401 a 410[2] En este proceso de amparo, el demandante solicita que se deje sin efecto el despido de que habría sido víctima, y que, por consiguiente, se ordene a la emplazada que lo reponga en su puesto de trabajo.[3] Toledo Toribio, Omar.- Derecho Procesal Laboral, Principios y Competencia en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, editorial Grijley, Lima, agosto 2011, pp.45[4] Toledo Toribio, Omar.- "EL despido fraudulento en la jurisprudencia". En Revista RAE Jurisprudencia, tomo 19, enero 2010, págs. 401 a 410.[5] Respecto a los alcances de esta facultad, nos hemos referido en nuestro artículo "El principio de congruencia en el proceso laboral", publicado en la Revista Actualidad Jurídica N°193, Diciembre de 2009, págs. 263 a 266.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 3034 - 2009-Huaura, su fecha 26-8-09, señalando que "Décimo.- consecuentemente, esta Suprema Sala determina que al no encontrarse la demanda motivada el alguna de las causales contenidas en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (TUO), nos encontramos frente a una demanda improcedente..[1]

Refuerza esta conclusión la sentencia del TC recaída en el Exp N° 01467-2010-Lima, por la que se declara improcedente el amparo interpuesto contra la Sala Laboral de Piura, por considerar "que los hechos y el petitorio de la demanda no inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado"

Se trata de una demanda de amparo en que el recurrente pretende que se declare la nulidad de las resoluciones emitidas dentro del proceso laboral, a fin de que se retorne a la etapa pos-tulatoria y se admita la demanda, toda vez que se está ordenando el archivamiento del proceso. El TC, con fecha 21 de noviembre de 2006 (STC 08431-2006-PA/TC-LIMA)[2], declaró improce-dente la demanda de amparo por considerar que existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado y dispuso la remisión de los autos al juzgado laboral de Piura.

NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJOLa Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT), Ley N° 29497, establece que en proceso abreviado laboral, el juez de Trabajo es competente para conocer la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única (Art. 2.2.).

Esta nueva disposición legal ha originado diversas interpretaciones en relación con el tema que nos ocupa. Por un lado, algunos consideran que esta disposición legal define la discusión existente y estaría otorgando competencia al juez laboral para el conocimiento de las demandas en las que se solicita la reposición por despido incau-sado o despido fraudulento. Así, se encontraría la solución a la problemática existente en aquellos justiciables que, luego de acudir en vía de amparo invocando la existencia de alguno de estos dos tipos de despido, sus respectivos procesos fueron derivados a la vía ordinaria.

Sin embargo, a nuestro criterio, "la competen-cia del juzgado de trabajo descrita en el numeral bajo comento tiene que ver precisamente con el despido nulo regulado en el artículo 29 del TUO, siendo que al disponerse que corresponde sustanciarse en la vía del proceso abreviado implica definitivamente que se está tratando de darle un trámite más rápido y expeditivo, pues propiamente nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales"[3].

Si aparentemente podría considerarse que el artículo 2.2. de la NLPT autoriza la posibilidad de plantear acciones de reposición, nos encontra-mos frente a la dificultad de poder articular un pronunciamiento de fondo cuando se alegue el despido incausado o despido fraudulento, por ejemplo. Dado que no existiría el respaldo en el ámbito del derecho sustantivo para la resolución del caso, pues el juzgador laboral se encuentra constreñido por la naturaleza numero clausus de la regulación normativa contenida en el artículo 29 del TUO. Si nos atenemos a la regulación procesal corremos el riesgo de abrir las puertas a la interposición de acciones que resultarían improponibles, esto es, acciones que no tendrían

posibilidad de ser acogidas por falta de sustento en el derecho material.

Consideramos que se debería dar una solución más integral, lo cual pasa por la modificación del TUO para abrir su artículo 29 y considerar despido nulo todo despido lesivo de derechos constitu-cionales, de tal forma que los jueces laborales sean competentes para su conocimiento y reso-lución, quedando la vía del amparo con carácter residual[4]. De esta forma, los jueces laborales, y nadie mejor que ellos, serían los encargados de conocer y resolver los procesos en los que se invoque nulidad de despido por afectación no solo de los derechos constitucionales de carácter laboral tipificados en la Constitución sino también de aquellos derechos de naturaleza inespecífica que los trabajadores tienen en el seno de la relación laboral. ◆

"La Ley 29497 establece que en proceso abreviado laboral, el juez de trabajo es competente para conocer la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única".

EMPRESA 7Suplemento de análisis legalMARTES 15 DE MAYO DE 2012

Difusión de estados financieros

WALTER AGUIRRE Socio de Aguirre Abogados y Asesores

OBLIGACIÓN EMPRESARIAL NECESARIA ■

Las empresas que no se encuentren supervisadas por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) ahora

también deberán difundir sus estados finan-cieros. Así lo precisó la Resolución SMV N.° 011-2012-SMV/01, la que, en concordancia con el artículo 5° de la Ley N.° 29720, establece que las sociedades cuyos ingresos anuales por ventas de bienes o prestación de servicios o con activos iguales o mayores a 3,000 Uni-dades Impositivas Tributarias (UIT), esto es, S/.10'950,000 deberán presentar a la SMV sus estados financieros conforme a las Normas Internacionales de Información Financieras (NIIF), debidamente auditados por sociedades de auditoría habilitadas por el Colegio de Contadores Públicos del Perú.

CÁLCULOA efectos de determinar si las empresas se encuentran obligadas, deberán calcular el importe total de sus ingresos anuales o acti-vos totales con la información financiera que cuenten al 31 de diciembre de cada año. No obstante, para efectos del referido cálculo, deberán considerar el valor de la UIT vigente al 1 de enero del año siguiente del cierre del ejercicio económico calculado. Una vez que las empresas determinen que se encuentran dentro del alcance de la norma, tendrán que preparar sus estados financieros de acuerdo con las NIIF, los que deberán incluir la infor-mación comparativa con el ejercicio anterior,

y posteriormente deberán ser auditados. Al respecto, señalamos que, en promedio, el costo de una auditoría financiera de una pequeña o mediana empresa fluctúa entre los S/. 10,000 y S/. 20,000.

Posteriormente, tendrán que presentar a la SMV entre el 1 y el 30 de junio del siguiente ejercicio económico la información financiera de la sociedad, la cual incluye:

acompañada de los formatos de presentación proporcionados por la SMV.

El cumplimiento de esta obligación es gra-tuito, por lo que no generará la obligación de pago alguno a favor de la SMV. Sin embargo, el incumplimiento total, la presentación tar-día o el suministro de información financiera incompleta o sin observar los formatos y con-diciones establecidas en la norma, podrán ser sancionados con amonestación o multa no menor de una (1) ni mayor de veinticinco (25) UIT, esto es, S/. 91,250.

IMPLEMENTACIÓN GRADUALLa implementación de esta norma será gra-dual, ya que por el ejercicio 2012 solo las empresas cuyos ingresos o activos superen las 30,000 UIT estarán obligadas a la presen-tación de la información señalada en junio de 2013, y recién a partir del siguiente ejercicio se encontrarán obligadas todas aquellas so-ciedades con ingresos o activos superiores a 3,000 UIT.

Por último, indicamos que la información presentada será de acceso público, para lo cual el interesado deberá solicitarla a la SMV, previa identificación y pago por concepto de obtención de la información, la que deberá ser entregada en un plazo de siete días hábiles. ◆

"Las empresas que obtengan ingresos o cuenten con activos mayores a S/,10´950,000 deberán difundir sus estados financieros".

JUDICATURA8 Suplemento de análisis legal MARTES 15 DE MAYO DE 2012

Inclusión de la verdad en el proceso laboral

La inclusión del Distrito Judicial de Lima al ámbito de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), a través de la RA N°

023-2012-CE-PJ, implica que la reforma de la justicia laboral es inminente en prácticamente todo el país, lo cual representa un gran bene-ficio a todos los involucrados en un proceso: demandante, demandado y juez. ¿Por qué? Porque el diseño legal de la NLPT exige que los trabajadores tengan derecho a abogados preparados e informados que sepan adecuarse a un proceso netamente interactivo y dialogante, lo que significa que estos conozcan el detalle del caso que postulan. Asimismo, los empleadores tienen derecho a contar con abogados debida-mente capacitados para que les recomienden en qué casos deben conciliar y en qué otros no deben hacerlo, de manera tal que el grado de sinceridad y de acierto en la proyección del resultado del proceso estará a flor de piel.

En este horizonte, el juez tiene derecho a que los abogados que postulan demandas lo hagan respetando los requisitos legales de admisión y procedencia, pues existe tanta carga procesal que un juez no puede darse el lujo de tener sobrecargas que puede evitar al admitir demandas poco fundamentadas o poco claras, pues el juez a través de las inadmisibilidades e improcedencias de demandas evitará audiencias con oralizaciones lacónicas e inclusive procesos viciados que a la larga dañan el sistema procesal, ¿por qué esperar al final del proceso si esto se puede evitar de raíz?

Del mismo modo, el juez tiene el derecho a que la defensa del empleador –al tener el mayor porcentaje de carga probatoria– facilite, procese y le ilustre con la prueba, que es la materia prima de la futura sentencia. Así las cosas, el juez tiene el derecho a que las partes le expresen la verdad de lo acontecido en la

BORIS SEBASTIANIAbogado de Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman y Olaya. Abogados-Trujillo.

APLICACIÓN DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD ■

relación personal que se somete a juicio, sobre todo en casos complejos, pues recuérdese que a veces la apariencia documental puede ser más fuerte que la verdad del día a día de la relación personal sometida a la fiscalización judicial. Aquí está uno de los retos que la NLPT propone.

OBJETIVOAsí, se debe emitir sentencias sobre la base de la aplicación plena de la NLPT, caso contra-rio se estaría resolviendo bajo la batuta de la antigua Ley Procesal del Trabajo, es decir, se estaría resolviendo a la antigua. En efecto, en materia probatoria, la NLPT permite ver más allá de lo evidente. Veamos: si el principio más importante del referido proceso es la veracidad

"Los jueces y los abogados tienen la oportunidad de encontrar la verdad más allá de lo que registran los documentos aparentes."

y de la tecnología incluidas en el actual proceso laboral, pues se permite grabar en audio y video las verdades que no quisieron ser escritas, de manera tal que las exposiciones orales prevale-cen sobre las escritas (Art. 12 NLPT), privilegio que debe entenderse respecto de los hechos que son materia de controversia, sobre todo en los casos de demandas o defensas fraudulentas.

REQUERIMIENTOSSi la primacía de la realidad consiste en el privi-legio probatorio que tienen los hechos respecto de los documentos, entonces los casos, por ejemplo, de los certificados de trabajo de favor, nombramientos en puestos teóricamente subordinados, pero impracticados en el día a día, entre otros similares, no tienen porqué generar sentencias estimatorias si existen suficientes pruebas orales que permiten destruir la presun-ción de subordinación (Art. 23.2 NLPT).

Naturalmente, dichos casos pueden tener otro tipo de consecuencias, pero no necesa-riamente laborales. ¿Qué se necesita para que el juez desestime este tipo de casos? Primero, el hecho real de que no haya existido relación laboral. Segundo, abogados que tengan la habilidad de poder probarlo a través de la oralidad. Tercero, jueces que rompan esquemas y que apliquen la NLPT en todo su esplendor. Entiendo que los creadores de la NLPT no han querido cambiarle solo la fachada al proceso, pues asumo que lo que se busca es una reforma del proceso que rompa esquemas a través de sus propios usuarios: los abogados y los jueces, y por ende, la colectividad. Pienso que eso va a pasar de todos modos, sea con los actuales jueces o con los que van tomando la posta.

Asimismo, el juez debe tener la suficiente inteligencia emocional para saber escuchar verdades e identificar falsedades, debe tener paciencia, debe ir a la audiencia leyendo el expediente, debe aprovechar su puesto para aplicar la NLPT en toda su real extensión. Debe ser un juez que no infunda temor en el que no conoce los límites jurisdiccionales sino respeto en el litigante que sí los conoce. Entonces, ¿quién se anima a llevarse los laurales? El reto para el juez consiste en dejar de ser tradicional y atreverse a innovar bajo el amparo de la NLPT, pues no siempre el demandante dice la verdad. ◆

(art. I NLPT), entonces todos los actos procesa-les deben tener como fundamento y finalidad encontrar la verdad acontecida en la relación humana que es sometida a juicio. No es tarea fácil, sobre todo en casos, por ejemplo, en los que quien demanda no fue en realidad un trabajador sino un locador que aprovechándose de ciertos indicios que no lo subordinaron, trata de aparentar de que sí lo fue.

Precisamente, en un proceso se deben re-crear las veracidades que las partes tratan, a veces, de ocultar, y el NLPT ofrece esta opor-tunidad de encontrar luces y posibilidades en vez de las carencias o dificultades que tenía la antigua Ley Procesal del Trabajo. Justamente, este es uno de los fundamentos de la oralización