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REPRESENTACIÓN PROMISCUA DE INCAPACES: Fundamento normativo.
Funciones. Caracteres. Asesor de menores: Funciones. Marco normativo.
Proceso Penal: Ejercicio de la representación promiscua por parte del Asesor
Letrado Penal. RECURSO DE CASACIÓN: Legitimación subjetiva. Sujetos que
pueden impugnar la sentencia absolutoria: Excepción: Asesor Letrado que
representa exclusivamente a las víctimas menores de edad. Facultades
discrecionales del tribunal de juicio. Estándar de revisión: In dubio pro reo:
Diferencias entre los recursos interpuestos por los acusadores y los deducidos por
los acusados en contra de la sentencia condenatoria.. EXCESO RITUAL:
Fundamento normativo. Concepto. SENTENCIA ABSOLUTORIA EN VIRTUD
DEL PRINCIPIO DE LA DUDA (art. 406 –4to. párr.- C.P.P.): Aspectos sobre los
cuales debe recaer dicha duda. Duda irrazonable. SENTENCIA:
Fundamentación en base a prueba indiciaria: Requisitos para su validez.
I. La norma contenida en el artículo 59 del Código Civil prescribe que el asesor es
parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz. Su función es de
asistencia, vigilancia y control de los intereses del menor en todo asunto judicial o
extrajudicial en que esté comprometida la persona o los bienes del incapaz. La
representación del asesor de menores es promiscua y complementaria: promiscua
porque es representante del menor en forma conjunta con los padres o con el tutor, y
complementaria porque no sustituye ni reemplaza al representante del menor. El
Ministerio no realiza actos a nombre de los incapaces, ni es su mandatario
convencional o legal. La representación consiste en que obrando en favor de sus
intereses, concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte, y
controla la actuación judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios. No hay
pues procuración o delegación sino asistencia o control. Sólo cuando la
representación de los padres o tutores, reconocida como necesaria, es omisa, puede el
Ministerio Pupilar actuar supletoriamente en ese mismo carácter de representante
para impedir la frustración de un derecho. Se advierte que aquellas funciones más
que representativas son de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir también
carácter representativo para suplir por tanto subsidiariamente, la omisa actuación de
los representantes legales individuales.
II. El Asesor de Menores no es un representante convencional, sino que es un órgano
de vigilancia y asesoramiento en los asuntos que a éstos interesen en sus personas o
bienes. La asistencia jurídica del menor de edad es un imperativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño (arts. 19, 20, 40) y se inserta en la que gratuitamente
brinda la Provincia para posibilitar el acceso a la justicia por mandato constitucional
(Const. Prov., 49). Aún con el dictado de la ley de Protección integral de Niños,
Niñas y Adolescentes, se ha reconocido una actuación autónoma a la representación
promiscua, pues brinda una mirada adulta desde la cual se conceptualiza el interés
superior del niño, el que en principio le corresponde a los propios progenitores o
representantes necesarios del niño, y en el marco de un proceso judicial, al asesor
que reviste tal representación.
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III. En lo que atañe al proceso penal, se le atribuye al Asesor Letrado Penal la
función de ejercer la representación promiscua de menores e incapaces (art. 15 inc. 3
bis de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita), debiendo actuar no sólo cuando el
imputado hubiese cometido el hecho antes de los dieciocho años de edad (CPP, 80
texto según ley 9053), sino también cuando la víctima del delito resulta un menor o
incapaz, para la mejor tutela de los intereses de los mismos en el devenir de la
actuación judicial, pudiendo ejercer supletoriamente su representación individual
cuando las personas a quienes les cabe tal potestad no lo hicieren. Tal disposición,
que le otorga al Defensor Oficial en el Fuero Penal el ejercicio de la representación
promiscua, tiene la suficiente amplitud para incluir en el ámbito de sus atribuciones
la de entablar en defensa de sus representados las acciones y recursos pertinentes,
tal como específicamente lo prevé para los Defensores de Menores e Incapaces en el
orden federal, el artículo 54 inc. a) de la ley 24946.
IV. El criterio de taxatividad que impera en materia recursiva permiten predicar que
sólo se encuentran legitimados a interponer recurso de casación en contra de las
sentencias absolutorias el Ministerio Público, el querellante particular y el imputado,
este último sólo en casos en que se le imponga una medida de seguridad o se lo
condene a la restitución de daños (arg. art. 443, 470, 471 y 472 y 470 del CPP).
Ahora bien, si los progenitores de las víctimas menores no concurrieron a ejercer la
representación legal -por la pérdida de contacto con sus hijos- se configura una
situación de excepción que permite atenuar la rigurosidad aludida y reconocerle
legitimación impugnativa al defensor oficial, quien de manera exclusiva veló por la
protección de los legítimos intereses superiores de las mismas, ya que un excesivo
apego a aquél criterio resulta susceptible de frustrar indefectiblemente la garantía de
defensa en juicio de las menores víctimas del delito investigado. La solución aquí
propiciada da concreción a la directriz emanada de la Convención sobre los Derechos
del Niño, instrumento internacional que -entre sus múltiples normas protectoras-, en
su art. 19.1 dispone: “Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda
forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos
tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo”. Conforme a dicha norma, de rango constitucional (art. 75 inc. 22°
C.N.), la existencia de representantes legales que tengan al niño a su cargo no releva
al Estado de su obligación de proveer a la tutela de sus derechos. En lo que
específicamente concierne a la legitimación subjetiva para recurrir, aquella manda
supranacional se impone sobre la norma procesal y obliga a su reinterpretación
conforme las prescripciones de máxima jerarquía arriba citadas.
V. La absolución por duda puede ser cuestionada en casos de arbitrariedad, vale
decir, por falta de fundamentación, por fundamentación ilegal o bien por
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fundamentación omisiva o ilógica, manteniéndose ajenos a esta vía los agravios
enderezados a procurar el control de la aplicación de las reglas de la sana crítica
racional en la determinación del valor conviccional de las pruebas. Este estándar
continúa siendo aplicable a los recursos de los acusadores, toda vez que el recurso
del imputado admite una mayor amplitud (CADH, 8, 2, h) y, por ello, es posible que
pueda controvertir la determinación arbitraria del valor convictivo de la prueba.
Esta más fuerte protección en orden al derecho a recurrir un fallo condenatorio
para el imputado, se encuentra en consonancia con el estatus constitucional del
principio in dubio, toda vez que la revisión casatoria extendida hacia la determinación
del mérito convictivo de las pruebas puede conducir a su aplicación.
VI. El querellante particular, en tanto acusador privado, y -en este excepcional caso-
el representante promiscuo - tienen derecho a recurrir el fallo absolutorio con base en
la interdicción de la arbitrariedad (CADH, 25), mas la materia revisable no tiene
idéntica amplitud que el recurso del imputado, porque esta mayor extensión se
vincula con una garantía sólo a él destinada (estado de inocencia y su consecuencia
del principio in dubio). De allí que cuando se queje respecto de la valoración de las
pruebas, debe exponerse que éste ha sido efectuado por el tribunal de juicio sin
aplicar regla alguna de las comprendidas en la sana crítica racional, es decir a través
de un ejercicio tan irrazonable (absurdo) y desapegado del marco de razonabilidad
que luciera analogable a la falta de fundamentación o sus vicios descalificantes.
VII. El exceso ritual reposa en un sólido fundamento constitucional, como lo es el
artículo 18, continente de una normativa garantizadora de la defensa en juicio, del
debido proceso y del adecuado servicio de justicia. El exceso ritual constituye una
exagerada sujeción a las normas formales, las cuales abusivamente son mal o
indebidamente utilizadas por quien o quienes de tal manera se convierten así en
ritualistas; implica un uso irregular de las formas en el sentido de la no adecuación a
la finalidad para la que se han establecido.
VIII. Así como no es indispensable para la sentencia condenatoria la certeza que
conduzca a la admisión íntegra de la existencia del relato de acusación -como fue
formulado en la requisitoria o en su ampliación o modificación durante el debate-, no
cualquier incertidumbre y por tanto no toda duda sobre las circunstancias en aquélla
descriptas conduce a la absolución. Tanto la certeza como la duda deben recaer en
las cuestiones esenciales o nucleares. Desde luego que la duda como consecuencia
del principio de inocencia que conduce a la absolución tiene que ser razonable. La
satisfacción de la referida pauta constitucional, puede ser controlada a través de los
recursos de los acusadores con las limitaciones establecidas.
IX. No será una duda razonable la que se deriva de un método equivocado en la
valoración de la prueba de indicios.
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X. Cuando se trata de prueba de indicios, el método de valoración lógicamente
adecuado consiste en su ponderación conjunta y no en forma separada o
fragmentaria. Ello así por cuanto la ponderación aislada de cada indicio con
prescindencia de la inclusión de los demás en el razonamiento, puede conducir a
derivar equivocadas consecuencias. En la medida en que resulta inherente a la
esencia de la prueba indiciaria su consideración conjunta, la fundamentación que
prescinde de tal valoración integrada que es la que confiere sentido convictivo a los
indicios, configura una motivación omisiva que nulifica la decisión en ella
sustentada.
T.S.J. "Sala Penal", S. n° 136, 21/5/2010, “BENITEZ, Julia y otro p.s.a.
promoción a la prostitución de menores calificada, etc. -Recurso de Casación-".
Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Blanc G. de Arabel.
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SENTENCIA NUMERO: CIENTO TREINTA Y SEIS
En la ciudad de Córdoba, a los veintiun días del mes de mayo de dos mil diez,
siendo las once y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti,
con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y
María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los
autos “BENITEZ, Julia y otro p.s.a. promoción a la prostitución de menores
calificada, etc. -Recurso de Casación-" (Expte., “B”, 4/2008), con motivo del
recurso de casación interpuesto por el señor Asesor Letrado, Dr. José Manuel
Lascano, en su carácter de representante promiscuo de las menores R.N.T y M.N.L.,
en contra de la sentencia número cuarenta y nueve, del veintiuno de diciembre de dos
mil siete, dictada por la Cámara en lo Criminal de Décima Nominación, de la ciudad
de Córdoba.
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver
son las siguientes:
I. ¿Es nula la sentencia por haberse fundado arbitrariamente la absolución de
José Osvaldo González?
III. ¿Qué resolución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída
Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de
Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION:
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La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por sentencia n° 49, del 21 de diciembre de 2007, la Cámara en lo Criminal
de Décima Nominación de esta ciudad, en lo que aquí respecta, resolvió: “..I.
Absolver a José Osvaldo González, ya filiado por el hecho que se le atribuía,
nominado segundo y calificado penalmente como abuso sexual agravado con acceso
carnal reiterado dos hechos (arts. 119, cuarto párrafo, inc. "d" CP), sin costas a tenor
de los prescripto en los arts. 406, 411, 550 y 551 CPP..." (fs. 1176 vta.).
II. Contra la decisión aludida deduce recurso de casación el Sr. Asesor
Letrado del 7mo. Turno, Dr. José Manuel Lascano, en su carácter de representante
promiscuo de las menores R.N.T. y M.N.L. (fs. 1242 a 1254).
A. Alega que se encuentra legitimado para interponer la impugnación atento a
la función pupilar que ejerce respecto de quienes en el hecho en cuestión aparecen
como víctimas del accionar acusado y cuando las mismas tenían 13 y 14 años de
edad, la cual fuera dispuesta en los albores de la investigación habida cuenta del
estado de desprotección en el que se encontraban sus derechos; entre otras
circunstancias por la ausencia de sus representantes legales residentes en extraña
provincia.
No puede dejar de reconocerse que aún se discute si tal intervención reviste
autonomía o si por el contrario debe serlo en conjunto con el Representante Legal.
La postura mayoritaria que estando los menores bajo Patria Potestad, "no se
hallan sometidos a la representación promiscua del ministerio de menores" actuando
este en forma conjunta con los representantes del incapaz y que, sólo cuando no están
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sujetos a la patria potestad, la representación promiscua resulta autónoma. Sin
embargo, las circunstancias del caso, atento a que quienes ejercían sus deberes de
cuidado -las respectivas madres- inicialmente se encontraban impedido de hacerlo
por la pérdida de contacto con sus hijas, estima que la intervención en salvaguarda de
los intereses superiores de las niñitas, lo es en forma autónoma.
Cabe aclarar que, no obstante que en la normativa procesal penal no está
reglamentada la intervención del Representante Promiscuo del menor víctima del
delito, la misma surge implícitamente de lo prescripto por los artículos 7, 91, 96 y cc
del CPP y en especial del primer párrafo del art. 91 ibid, cuando establece "los
incapaces deben actuar debidamente representados, autorizados o asistidos del modo
prescripto por la ley", lo que significa que remite a la legislación que se ocupa de la
materia (CC, 59).
Estima que su participación en el proceso en salvaguarda del interés superior
de la menor, es de orden fundacional atento lo dispuesto en la Constitución Nacional
y la Convención de los Derechos del Niño.
Así las cosas, entiende que el recurrente debe ocurrir en salvaguarda de los
derechos de las menores, entendiendo que este es el procedimiento eficaz al que hace
referencia el artículo 19.2 de la Convención citada.
Si bien el derecho a recurrir la sentencia por parte del representante promiscuo
tampoco está reglado en la ley ritual penal local, siendo el presentante, en este caso,
parte en el proceso, la negación de tal posibilidad contraría lo dispuesto por los
artículos 8.inc. 1° y 25 de la CADH y 14.5 del PIDCyP. Además, conculcaría el
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principio constitucional de "igualdad ante la ley" (art. 16 de la CN). Ello es así, pues
la Constitución Nacional de 1994, al otorgar rango constitucional a los Tratados,
entre ellos a la CADH y al PDCyP, ha dispuesto que a la víctima se le reconozca un
lugar dentro del proceso penal profundizando el sistema acusatorio formal, en que las
partes se encuentran en un plan de igualdad.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inscribe en
la línea de pensamiento que potencia el acercamiento formal del procedimiento penal
al principio acusatorio. De lo dicho se puede extraer que el derecho al castigo del
culpable de un delito, no es sólo un deber del estado, sino un derecho de la víctima
de ese delito. Reseña doctrina para sustentar su posición.
Expone que, debe aplicarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en orden la necesidad de garantizar a los habitantes de la Nación
Argentina la materialidad del debido proceso y de la defensa efectiva de los derechos
y la persona a fin de afianzar la justicia, que corresponde -en ciertos casos- obviar de
ciertas formalidades en las manifestaciones de los encausados.
Teniendo en cuenta la autoridad institucional de los preceptos enunciados, las
particularidades del presente caso y las razones invocadas, bien vale atenuar el nivel
de exigencia en este nivel de admisibilidad de un recurso, so pena de incurrir en un
excesivo rigorismo formal que comprometiera el real ejercicio del derecho de defensa
de las víctimas en su faz recursiva, a fin de garantizar el efectivo acceso de todos los
ciudadanos de la provincia al Tribunal Superior de Justicia, en el sentido de
garantizar a los habitantes de la Nación Argentina la materialidad del debido proceso
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y de la defensa efectiva de los derechos y la persona, a fin de afianzar la justicia, que
corresponde -en ciertos casos- obviar de ciertas formalidades de las manifestaciones
de los encausados.
B. Luego de reseñar el hecho por el cual fuera absuelto el acusado González y
las probanzas que a su ver desvirtúan la conclusión del Sentenciante, el recurrente
denuncia que el a quo no ha observado las reglas de la sana crítica racional con
respecto al principio lógico de razón suficiente en orden a elementos probatorios
legalmente seleccionados, derivando una conclusión arbitraria, como así también ha
omitido valorar prueba idónea que tenía aptitud para incidir en el resultado del juicio
de manera diversa a la concluida.
Solamente una apreciación arbitraria de las versiones de las víctimas y de la
pericia sicológica, permite denostar su valor conviccional haciendo hincapié
únicamente en contradicciones que el fallo señala.
Resulta ajeno a las intenciones del recurrente pretender discutir el valor que el
fallo atribuye a los dos elementos probatorios en los que explícitamente ha basado
sus dudas -testimonial y pericia sicológica- sino que se aspira a demostrar la
distancia del aserto sentencial con una apreciación en armonía con las reglas de la
sana crítica.
El tenor de las exposiciones iniciales de las menores, muestra una espontánea
y concordante comunicación de la existencia del hecho por parte de ambas a instantes
de desenlace de la actividad policial, en la que denuncian el núcleo fáctico de la
acción, señalan el lugar de ocurrencia, una particular modalidad comisiva y una
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sindicación, sin ambigüedades de ninguna especie, de la identidad del autor. La
marcha de la investigación a lo largo de varios años, es cierto, muestra variaciones en
el tenor de sus expresiones pero no es menos cierto que el tenor de las sucesivas
versiones muestran siempre la referencia a aquellas circunstancias cuando no la
ampliación de detalles que permiten mostrar una versión integral de lo acontecido,
como lo hace en el debate R.T., conforme se puede corroborar del registro del video
de su exposición en donde consta la mención de otras circunstancias modales útiles
para detectar su veracidad, pero que no aparecen tenidas en cuenta por el
pronunciamiento, además de la concordancia sustancial con las manifestaciones de la
otra damnificada.
Si bien no está identificada a cual de las pericias practicadas sobre las
menores es la que toma en cuenta el fallo, no aparece sino una escueta atribución del
valor de incertidumbre sin explicar las razones de ello.
El tenor del dictamen aparece claro, coherente, integral desde que responde a
todos los puntos planteados para elucidad explayándose sobradamente en sus
fundamentos para explicar, desde lo técnico, las divergencias en el discurso de las
víctimas, todo lo cual no aparece tenido en cuenta en el debido análisis integral de los
dos elementos que fueron seleccionados para fundar el supuesto equilibrio probatorio
insuperable. No se ha explicitado razón alguna para explicar el apartamiento de la
opinión de la especialista incurriendo en una inapropiada actividad judicial lo que
genera el perjuicio procesal.
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De otro costado, el recurrente denuncia que el fallo incurrió en valoración
omisiva, soslayándose ciertos elementos de convicción que -de haber sido meritados-
imponían una conclusión de certeza sobre la participación de los imputados en el
hecho cometido en perjuicio de M.N. y R.T.
De la reseña de los elementos de juicio valorados surgen los siguientes
elementos de convicción de existencia objetiva:
La edad de las menores; el tiempo transcurrido entre la fecha del hecho y la del
plenario; el testimonio de los policías intervinientes en el procedimiento que, ponen
en boca de ambas víctimas la espontánea manifestación de que habían sido abusadas
por el acusado González, versiones clara, coherentes, completas y por ello
verosímiles; los dictámenes de las pericias realizadas en la provincia de Chaco,
coetáneas al hecho. El mantenimiento de un núcleo fáctico similar a lo largo de los
años, en el discurso de las víctimas. Reconocimiento jurisdiccional de la factibilidad
de la ocurrencia de hechos como el segundo, a la luz de la experiencia. Contexto
ambiental congruente con la naturaleza sexual del evento atribuido. Pericia sicológica
cuyo dictamen que además de que sustancialmente coincide con la realizada años
atrás en el domicilio de las damnificadas, explica la relevancia de la edad de las
menores y su influencia en su decir como también las divergencias; la pericia
sicológica del acusado la cual muestra una proclividad a la comisión; la informativa
de esta provincia como la producida años atrás en el Chaco, concordante con la
versión de las damnificadas.
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Todo ello, apreciado en conjunto, permite detectar que su objeto es
coincidente con el discurso de las señaladas como damnificadas y que, por otra parte,
coincide con el objeto de lo que se discute con lo cual su pertenencia es manifiesta.
La pluralidad, coherencia interna y concordancia entre sí, configura un polo
probatorio potencialmente apto para incidir en el resultado del juicio.
Si, hipotéticamente, se lo incluye en una apreciación integral del probatorio, las
versiones de las menores se realzan en su valor informativo de convicción a la vez
que diluye las diferencias que el fallo señala.
En otro orden de ideas, el recurrente deja planteada la inconstitucionalidad de
los artículos 464 y 471 del CPP, en cuanto remiten a la exigencia del mantenimiento
por parte del Representante del Ministerio Público, porque tal disposición contraría lo
dispuesto por los artículos 8 inc. 1°, 25 apartado 1° y 2° de la CADH y 14.1 del
PIDCyP, de jerarquía constitucional conforme los artículos 31 y 75 inc. 22 de la CN,
conculcando también el principio de igualdad ante la ley "CN, 16).
Ello es así, pues la Constitución Nacional, al otorgar rango constitucional a los
Tratados, entre ellos la CADH, ha dispuesto que la víctima se le reconozca un lugar
dentro del proceso penal profundizando el sistema acusatorio formal, en que las
partes se encuentran en un plan de igualdad.
III. La Cámara del Crimen absolvió a José Osvaldo González por el abuso
sexual con acceso carnal cometido en contra de las menores R.N.T. y M.N.L., por
aplicación del principio in dubio pro reo, por las siguientes razones, a saber:
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Los disímiles y contradictorios relatos de las menores R.T. y M.L. (que usó el
arma, que no la usó, que fue porque se querían escapar, que fue para enseñarles, que
amenazó con pegarles, que fue el primer día, que fue el segundo -domingo cuatro de
setiembre-, que primero fue Roxana y luego Mercedes, que fue al revés), todas
cuestiones de importancia cuyas variaciones no justifica ni siquiera la personalidad
de las menores que proporciona la pericia sicológica, ya que incluso ese dictámen no
permite sostener cual de todas las versiones es la verdadera. En consecuencia, pese a
que la experiencia demuestra que normalmente suele suceder que el dueño de este
tipo de negocios prueba sexualmente a las mujeres que con él trabajan, no se puede
sostener con certeza en este caso que ello haya acontecido contra la voluntad de las
menores y de que forma (fs. 1172 y vta.).
IV.1. Como cuestión liminar cabe analizar si el representante promiscuo de
las menores víctimas se encuentra legitimado para deducir recurso de casación en
contra de una sentencia en la que se resuelve absolver al acusado por un hecho en
que -según los términos de la acusación- aquellas resultaron ofendidas penalmente
por el hecho delictuoso.
El carácter que cabe acordar al ejercicio de la representación promiscua de
menores este Tribunal Superior de Justicia, a través de su Sala Civil, se expidió en
los autos "Pereyra Palacios, Lautaro –recursos de casación" ( A. n° 5, del 24 de
mayo de 2001), por lo que las consideraciones allí efectuadas serán de suma utilidad
para el sub examine.
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A.a. En el referido precedente se advirtió que la norma contenida en el art. 59
del Cód. Civil prescribe que el asesor es parte necesaria en todo juicio en que
intervenga un incapaz. Su función es de asistencia, vigilancia y control de los
intereses del menor en todo asunto judicial o extrajudicial en que esté comprometida
la persona o los bienes del incapaz. La representación del asesor de menores es
promiscua y complementaria: promiscua porque es representante del menor en forma
conjunta con los padres o con el tutor, y complementaria porque no sustituye ni
reemplaza al representante del menor (cfr. BELLUSCIO, César Augusto, Manual de
Derecho de Familia, T. II, p. 321).
Dicha representación tiene un alcance específico, pues el término empleado
por el Código Civil no está tomado en su sentido habitual: "El Ministerio no realiza
actos a nombre de los incapaces, ni es su mandatario convencional o legal. La
representación consiste en que obrando en favor de sus intereses, concurre con su
dictamen en todo litigio en que el menor sea parte, y controla la actuación judicial o
extrajudicial de sus representantes necesarios. No hay pues procuración o
delegación sino asistencia o control" (cfr. BUSSO, Eduardo B. Código Civil anotado,
Ediar, Bs. As., T. I, p. 433).
Sólo cuando la representación de los padres o tutores, reconocida como
necesaria, es omisa, puede el Ministerio Pupilar actuar supletoriamente en ese mismo
carácter de representante para impedir la frustración de un derecho. Se advierte que
aquellas funciones más que representativas son de asistencia y contralor, sin perjuicio
de asumir también carácter representativo para suplir por tanto subsidiariamente, la
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omisa actuación de los representantes legales individuales (LLAMBÍAS, Jorge J.
"Tratado de Derecho Civil, Parte General", tomo 1, pág. 414).
En este marco doctrinario es fácil colegir que el asesor de menores no es un
representante convencional, sino que "...es un órgano de vigilancia y asesoramiento
en los asuntos que a éstos interesen en sus personas o bienes..." (cfr. ORGAZ,
Alfredo, "Personas individuales", pág. 200 y 204).
b. La asistencia jurídica del menor de edad es un imperativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño (arts. 19, 20, 40) y se inserta en la que gratuitamente
brinda la Provincia para posibilitar el acceso a la justicia por mandato constitucional
(Const. Prov., 49) (GONZÁLEZ DEL SOLAR, José H., Protección Judicial del Niño y el
Adolescente -Ley provincial 9053 anotada-, 2da. edición, Ed. Mediterránea, Córdoba,
2007, p. 41).
Aún con el dictado de la ley de Protección integral de Niños, Niñas y
Adolescentes, se ha reconocido una actuación autónoma a la representación
promiscua, pues brinda una mirada adulta desde la cual se conceptualiza el interés
superior del niño, el que en principio le corresponde a los propios progenitores o
representantes necesarios del niño, y en el marco de un proceso judicial, al asesor
que reviste tal representación (GIL DOMINGUEZ, Andrés- FAMA, María V.- HERRERA,
Marisa, Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes, Ediar, Bs. As.,
2007, p. 483; MINYERSKY, Nelly - HERRERA, Marisa, "Autonomía, capacidad y
participación a la luz de la ley 26061", en García Méndez, Emilio (Compilador)
16
Protección integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Analisis de la ley
2606, Del Puerto, Bs. As., 2006, p.65).
B. Así las cosas, en lo que atañe al proceso penal, se le atribuye al Asesor
Letrado Penal la función de ejercer la representación promiscua de menores e
incapaces (art. 15 inc. 3 bis de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita), debiendo
actuar no sólo cuando el imputado hubiese cometido el hecho antes de los dieciocho
años de edad (CPP, 80 texto según ley 9053), sino también cuando la víctima del
delito resulta un menor o incapaz, para la mejor tutela de los intereses de los mismos
en el devenir de la actuación judicial, pudiendo ejercer supletoriamente su
representación individual cuando las personas a quienes les cabe tal potestad no lo
hicieren.
La disposición contenida en la ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que le
otorga al Defensor Oficial en el Fuero Penal el ejercicio de la representación
promiscua, tiene la suficiente amplitud para incluir en el ámbito de sus atribuciones
la de entablar en defensa de sus representados las acciones y recursos pertinentes,
tal como específicamente lo prevé para los Defensores de Menores e Incapaces en el
orden federal, el artículo 54 inc. a) de la ley 24946.
C. En el sub lite, el referido marco conceptual impacta en el examen que debe
realizarse en orden al criterio de taxatividad que impera en materia recursiva y por el
cual se sostiene que sólo se encuentran legitimados a interponer recurso de casación
en contra de las sentencias absolutorias el Ministerio Público, el querellante
particular y el imputado, este último sólo en casos en que se le imponga una medida
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de seguridad o se lo condene a la restitución de daños (arg. art. 443, 470, 471 y 472
y 470 del CPP), toda vez que las particulares circunstancias de la causa evidencian
que las madres de las víctimas menores no concurrieron a ejercer la representación
legal -por la pérdida de contacto con sus hijas- debiendo asumir el defensor oficial de
manera exclusiva la protección de los legítimos intereses superiores de estas últimas.
Tales extremos resultan por demás suficientes para configurar una situación de
excepción que permite atenuar la rigurosidad dispuesta en orden a quienes se
encuentran legitimados para recurrir una sentencia absolutoria, ya que un excesivo
apego al referido criterio resulta susceptible de frustran indefectiblemente la garantía
de defensa en juicio de las menores víctimas del delito investigado.
A este respecto, resulta prudente, también, recordar que el "exceso ritual"
reposa en un sólido fundamento constitucional, como lo es el artículo 18, continente
de una normativa garantizadora de la defensa en juicio, del debido proceso y del
adecuado servicio de justicia (T.S.J. “Sala Penal”, “Campisano” S. n° 98, del
1/10/2003).
Sostiene la doctrina que el exceso ritual constituye una exagerada sujeción a
las normas formales, las cuales abusivamente son mal o indebidamente utilizadas por
quien o quienes de tal manera se convierten así en ritualistas; implica un uso irregular
de las formas en el sentido de la no adecuación a la finalidad para la que se han
establecido (MORELLO A., "Temas de Casación y Recursos Extraordinarios",
Librería Editora Platense S.R.L., pag. 257) (T.S.J. “Sala Penal, “Campisano”, cit.).
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Por lo demás, la solución aquí propiciada da concreción a la directriz emanada
de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que -entre
sus múltiples normas protectoras-, en su art. 19.1 dispone: “Los Estados partes
adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Conforme
a dicha norma, de rango constitucional (art. 75 inc. 22° C.N.), la existencia de
representantes legales que tengan al niño a su cargo no releva al Estado de su
obligación de proveer a la tutela de sus derechos. En lo que específicamente
concierne a la legitimación subjetiva para recurrir, aquella manda supranacional se
impone sobre la norma procesal y obliga a su reinterpretación conforme las
prescripciones de máxima jerarquía arriba citadas.
2. Despejada la cuestión precedente debe repararse que, el núcleo del agravio
del recurrente radica en la indebida fundamentación del fallo en crisis en lo
concerniente a la conclusión dubitativa sobre el abuso sexual con acceso carnal
ejecutado por José Osvaldo González en contra de las menores R.N.T. y M.N.L..
En primer lugar, cabe recordar cuál es el límite que la solución en virtud del in
dubio pro reo impone a la revisión casatoria, conforme se ha establecido en
reiterados precedentes (T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, "Angeloz", S. n°. 148,
19
29/12/1999; "Franget", A. nº 298, 11/9/2003; y "Ahumada", S. nº 6, 17/02/2005 -entre
muchos otros).
En ellos, rescatando antigua y respetada jurisprudencia de la Sala, respaldada
por autorizada doctrina, se concluyó que el estándar de revisión de la absolución
por duda debe acotarse sólo a los supuestos de falta de fundamentación,
fundamentación ilegal o fundamentación omisiva o ilógica, manteniéndose ajenos
a esta vía los agravios enderezados a procurar el control de la aplicación de las reglas
de la sana crítica racional en la determinación del valor conviccional de las pruebas
(T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, A. n° 114, 1/7/97, "Nieva"; S. n° 148, 29/12/99,
"Angeloz"; S. n° 91, 25/08/05, “Criado”; S. n° 193, 21/12/06, “Battistón” -entre
muchos otros-; cfr., NÚÑEZ, Ricardo C., El contralor de las sentencias de los
tribunales de juicio por vía de la casación, Opúsculos de Derecho Penal y
Criminología, N° 40, Marcos Lerner Editora Córdoba, p. 31; DE LA RÚA, Fernando,
La casación penal, Ed. Depalma, p. 152 y 153; BACIGALUPO, Enrique, La
impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ad-Hoc,
Presunción de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casación, p. 26 a 34, 44 y
45).
A su vez, cabe aclarar que este estándar continúa siendo aplicable a los
recursos de los acusadores, toda vez que el recurso del imputado admite una mayor
amplitud (CADH, 8, 2, h) y, por ello, es posible que pueda controvertir la
determinación arbitraria del valor convictivo de la prueba (T.S.J. de Córdoba, Sala
Penal, “Altamirano”, S. nº 193, 16/08/2007; "Núñez", S. n° 69, 11/04/2008).
20
Esta más fuerte protección en orden al derecho a recurrir un fallo condenatorio
para el imputado, se encuentra en consonancia con el estatus constitucional del
principio in dubio, toda vez que la revisión casatoria extendida hacia la determinación
del mérito convictivo de las pruebas puede conducir a su aplicación.
El querellante, en tanto acusador privado, y -en este excepcional caso el
representante promiscuo- tienen derecho a recurrir el fallo absolutorio con base en la
interdicción de la arbitrariedad (CADH, 25), mas la materia revisable no tiene
idéntica amplitud que el recurso del imputado, porque esta mayor extensión se
vincula con una garantía sólo a él destinada (estado de inocencia y su consecuencia
del principio in dubio). De allí que cuando se queje respecto de la valoración de las
pruebas, debe exponerse que éste ha sido efectuado por el tribunal de juicio sin
aplicar regla alguna de las comprendidas en la sana crítica racional, es decir a través
de un ejercicio tan irrazonable (absurdo) y desapegado del marco de razonabilidad
que luciera analogable a la falta de fundamentación o sus vicios descalificantes.
2. De la lectura de los argumentos expuesto por el a quo surge que, la duda se
centra en lo que entienden como imposibilidad de capacidad de derivación de la
prueba acerca de que el hecho haya sucedido contra la voluntad de las menores y la
forma que tuvo el abuso con acceso carnal que se le atribuye al acusado González.
En principio, corresponde interrogarse si la certidumbre que constitucional y
legalmente se requiere para la sentencia de condena debe alcanzar a todos los
componentes del relato del hecho tal como ha sido descripto por el acusador.
21
Esta equivalencia no parece correcta, si se compara la acusación con la
validez de la sentencia. Ella debe contener fundamentos lógicos y legales para tener
validez en las cuestiones decisivas que se tienen como ciertas, porque sólo los
errores de esta magnitud conducen a su nulidad (CPP, 413). No todas las cuestiones
tienen ese rango cualitativo, en tanto son decisivas “las que versan sobre los hechos
principales de la causa para dirimir la responsabilidad penal y civil; mientras que
las relacionadas con los hechos secundarios, salvo que repercutan en aquellos,
carecen de trascendencia anulatoria aunque padezcan estos vicios” (Cafferata
Nores-Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, T.
2, Ed. Mediterránea, p. 288).
Y esta perspectiva de análisis se afianza en cuanto se repara en que el Juez
puede en la sentencia tener por probada parcialmente la acusación y aún efectuar una
descripción del hecho que presente diferencias mientras esta mutación no sea
esencial, esto es, cuando verse sobre circunstancias secundarias que no tengan
consecuencias “en relación a las garantías tuteladas, a la aplicación de la figura
penal, ni a la individualización de la pena...” (TSJ, “Corzo, Miguel Angel, s. nº 45,
8/9/1997). E inclusive si el Juzgador entiende que el hecho que surge del debate es
diferente esencialmente al de la acusación, debe disponer la vista para que el
Ministerio Público la renueve si coincidiera en esta apreciación (CPP, 389).
En otras palabras, así como no es indispensable para la sentencia condenatoria
la certeza que conduzca a la admisión íntegra de la existencia del relato de acusación
-como fue formulado en la requisitoria o en su ampliación o modificación durante el
22
debate-, no cualquier incertidumbre y por tanto no toda duda sobre las circunstancias
en aquélla descriptas conduce a la absolución. Tanto la certeza como la duda deben
recaer en las cuestiones esenciales o nucleares.
Desde luego que la duda como consecuencia del principio de inocencia que
conduce a la absolución tiene que ser razonable. La satisfacción de la referida pauta
constitucional, puede ser controlado a través de los recursos de los acusadores con el
alcance reseñado supra.
No debe olvidarse que, cuando se trata de prueba de indicios, el método de
valoración lógicamente adecuado consiste en su ponderación conjunta y no en
forma separada o fragmentaria (T.S.J., S. n° 45, 29/7/98, “Simoncelli”; "Bona",
cit.; A. n° 1, 2/2/04, "Torres", entre muchos otros). Ello así por cuanto la ponderación
aislada de cada indicio con prescindencia de la inclusión de los demás en el
razonamiento, puede conducir a derivar equivocadas consecuencias. En la medida en
que resulta inherente a la esencia de la prueba indiciaria su consideración
conjunta (T.S.J., Sala Penal, S. n° 112, 13/10/05, "Brizuela", entre otros), la
fundamentación que prescinde de tal valoración integrada que es la que confiere
sentido convictivo a los indicios, configura una motivación omisiva que nulifica la
decisión en ella sustentada.
En consecuencia, no será una duda razonable la que se deriva de un método
equivocado en la valoración de la prueba de indicios.
23
2. Bajo la justificación argumental precedente, cabe primero examinar si la
duda de la mayoría recayó en cuestiones esenciales o dirimentes y, si ello es así,
verificar la razonabilidad de la argumentación.
A. Cuestiones esenciales y secundarias de la acusación
La acusación contiene un relato cuya certidumbre ha sido rechazada por la
mayoría en cuanto a la fecha en que habría ocurrido el hecho, el uso de violencia y
las modalidades que configuraron en abuso.
Según la acusación el 4 de septiembre de 2005, siendo aproximadamente las
veinte horas, en circunstancias en que las menores R.N.T. y M.N.L., ambas de
catorce años de edad, se encontraban dentro de la Wiskería "Cari", sita en Ruta
Nacional n° 19, a unos quinientos metros de la salida Este de la Localidad de
Santiago Temple, provincia de Córdoba, se hizo presente en el lugar el imputado José
Osvaldo González, quien le habría manifestado a las menores M.L. y R.T. que
pasaran a la pieza de él dado que quería hablar con ellas; siendo su habitación una de
las tres que se encontraban en el pasillo de la mencionada Wiskería. Que una vez
dentro de la habitación, el encartado González les dijo a las mismas que debían tener
sexo con él, es decir, mantener relaciones sexuales con él o de lo contrario las
golpearía, al tiempo que exhibía un arma de fuego, tipo revólver calibre 32 largo,
marca "Dreadnought", n° 53, de color negro que tenía puesto en la cintura. Que ante
la negativa de las menores a ser sometidas sexualmente, el imputado González las
agarró fuertemente de sus ropas y las arrojó sobre la cama, amagando con pegarles;
para luego, apuntándoles en la cabeza con la mencionada arma de fuego, proceder a
24
accederlas carnalmente introduciéndoles su órgano sexual en la vagina en forma
individual y por separado, en primer lugar a la menor M.N.L. y luego a R.N.T. Que
una vez finalizados los actos sexuales mencionados las hizo salir de la habitación.
La reseña de la acusación permite apreciar que no todas las cuestiones fácticas
guardan una equivalencia en cuanto a su esencialidad o relevancia.
Así, en el caso concreto la supuesta incertidumbre acerca de si el hecho
ocurrió en la fecha que precisa la acusación carece de trascendencia, pues conforme
al mismo relato el abuso sexual con acceso carnal ocurrió en la finca donde
funcionaba la Wiskería Cari, donde las menores habían sido trasladadas para ejercer
la prostitución, lugar en donde estuvieron desde la mañana del 3 de setiembre de
2005 hasta la madrugada del 5 de setiembre del referido año. Cierta imprecisión en la
data de un hecho con semejantes características carece de potencialidad para afectar
realmente las posibilidades de defensa en juicio, en tanto es ostensible la diferencia
de relevancia que la imprecisión de fecha pudiera presentar con la atribución de un
abuso sexual con acceso carnal de las menores en otro contexto. Es que no puede
obviarse que para apreciar la tolerancia de cierta incertidumbre razonable, conforme a
una de las varias declaraciones que realizó R.T. durante la investigación, tiene un
peso mayúsculo que la acusación haya situado el hecho en el mismo domicilio en el
cual las menores eran promovidas a su prostitución.
Otro tanto ocurre con la secuencia en que fueron accedidas carnalmente las
menores. Que la primera en ser accedida haya sido la menor M.N.L. o que lo haya
sido su amiga R.N.T., carece de trascendencia en la garantía de la defensa en juicio
25
porque el orden de los sometimientos, en uno u otro sentido, no impacta en la defensa
en juicio, ni resulta decisivos desde la imputación jurídico penal, o para la
individualización de la pena
En cambio, son desde luego esenciales las circunstancias de modo que la
acusación presenta como las llevadas a cabo al momento en que se produjeron los
accesos carnales y es en relación éstas a las que se acotará la revisión de la
fundamentación de la conclusión dubitativa.
B. Contralor de la fundamentación sobre las circunstancias esenciales de
la acusación.
El núcleo de los agravios de la defensa pública se finca en la arbitrariedad de
la conclusión dubitativa por el análisis individual y no en conjunto de los indicios y
la omisión de otras pruebas decisivas que razonablemente valoradas hubiesen llevado
a sostener con certeza la autoría de González de los abusos padecidos por las
menores.
Para verificar entonces si ambos achaques tienen trascendencia anulatoria
porque de haber procedido del modo en que los recurrentes pretenden la conclusión
dubitativa es arbitraria al menos como ha sido construida, se examinará el contenido
de las pruebas seleccionadas por la mayoría y se verá si han sido parcializadas y
valoradas individualmente.
3.En primer término debe señalarse que, de la atenta lectura de los argumentos
expuestos por el defensor oficial surge que el mismo objeta las razones vertidas por
26
el Tribunal al concluir en la inexistencia de certeza en orden a la ejecución del
acusado en el hecho nominado segundo por la acusación.
A. Para verificar entonces si ambos achaques tienen trascendencia anulatoria
porque de haber procedido del modo en que el recurrente pretende la conclusión
dubitativa es arbitraria al menos como ha sido construida, se examinará el contenido
de las pruebas incorporadas al debate y se verá si han sido parcializadas y valoradas
individualmente.
- El testimonio brindado por la menor M.N.L. el 5 de setiembre de 2005 en la
Sub Comisaría de Santiago Temple, quien luego de señalar lo que hicieron el 3 de
setiembre, día en que llegaron a la referida ciudad, específicamente afirma que
aproximadamente a las veinte horas se dirigieron al local y al llegar el acusado
González les manifestó que tendrían relaciones con él o las golpearía, al negarse tanto
ella como R., este Sr. José las tomó fuertemente y las arrojó a la cama, amagando con
pegarles. Que para evitar esto, accedieron a la exigencia. Que José la accedió
carnalmente primero a ella y luego a su amiga. Que luego de esa frustrante relación
las hizo salir a trabajar al local, hasta el día de su declaración (fs. 1124 vta./1125).
La referida menor, en su declaración del 6 de setiembre de 2005 en sede de la
Fiscalía de Instrucción, dijo que el tres de ese mes llegaron a la terminal de San
Francisco, lugar en el que las estaba esperando el imputado, que las llevó a su casa.
Que luego de dormir la siesta el acusado González les dijo que en realidad iban a
tener que trabajar para él, manteniendo relaciones sexuales con ocasionales clientes,
por plata. Que comenzaron a trabajar esa noche, en el lugar donde ellas habían
27
almorzado. Que más tarde José vino borracho de otro local-wiskería y las obligó a
tener relaciones sexuales con él, amenazándolas con un revólver que tenía en su
cintura. No lo usó; sólo dijo que no estaba cargado y se reía. Que luego las accedió
carnalmente en forma individual y después las hizo salir a trabajar en el local (fs.
1125/1126).
En tanto que en la declaración prestada en el debate, en Cámara Gesell, señaló
en su relato libre que el hombre que la recibió en la terminal se llama José. Nosotras
teníamos que tener la puerta arrimada y la luz prendida cuando estaban con un
cliente. Venís vos primero, me dijo, que tenía que saber cómo satisfacer a un hombre,
me hizo ver cómo abusaba de ella (R.T.), y después le hizo ver cómo me abusaba de
mí. A preguntas formuladas acerca de si recuerda si tuvieron relaciones sexuales con
él, dijo que las llevó a la pieza, les dijo primero lo que tenían que hacer, que sino iba
a ser peor, que ella pensaba que tenían que limpiar. Después R. estaba en el baño, la
sacó y la llevó a la pieza, la estaba violando y a ella la hizo mirar. El fue el primero
que nos violó. Después me agarró a mí, me entró a violar. R.T. miraba, lloraba y
salió de la pieza. Por la vagina, por la boca, así fue como las violó y les hacía ver. Él
no usó el arma. El arma estaba ahí, le llamó la atención, estaba en una mesita, se le
cruzó por la cabeza que la podía usar (fs. 1126 vta./1129 vta.)..
- La declaración de R. N. T., prestadas el 5 de setiembre de 2005 en la Sub
Comisaría de Santiago Temple, quien señala que el domingo 4 de setiembre, tuvieron
que trabajar desde las 20:00 horas, apersonándose José en el local, que se lo veía un
poco nervioso y le pidió a ella y a M. que pasaran a la pieza de él, que quería hablar
28
con las dos, pero una vez en la habitación les dijo que ambas tenían que tener sexo
con él, porque si no las golpearía. Que se negaron, pero él les arrancó la ropa, las tiró
sobre la cama y al ver que José les quería pegar, accedieron a su petición para que
no las golpeara, por lo que las sometió sexualmente a ambas, primero a M. y después
a ella. Que una vez que finalizó con ambas las hizo salir a trabajar al local (fs. 1131
y vta.).
El 6 de setiembre de 2005 en la sede de la Fiscalía de Instrucción, la menor
afirmó que José González las obligó a mantener relaciones sexuales con él en su
pieza, éste las amenazó con el arma de fuego, de color negro y corta. Que a las dos
las apuntó en la cabeza y las obligó a mantener relaciones con él, sometiéndolas
sexualmente a ambas, es decir que las penetró. Que este señor José las cogió, le
introdujo su órgano sexual en la vagina. Que ahora la obligaron a tener relaciones
sexuales por plata y con ocasionales clientes (fs. 1131 vta./1132).
El 13 de setiembre de 2005, en la Fiscalía de la Localidad de Roque Sánz
Peña, R.T., manifestó en lo que aquí respecta que José las obligó a mantener
relaciones sexuales con él, esto porque se querían escapar (fs. 1132 vta.).
En el transcurso del debate, en Cámara Gesell, la víctima R.T. señaló que el
acusado José González es el dueño del Cabaret. Nos dijo que en ese lugar se
trabajaba a la noche, que primero teníamos que empezar por él, que él nos iba a
enseñar cómo se trataba a los hombres, que nos iba a mostrar cómo se atendía a los
hombres, que tenían que hacer así, como tenían que ponerse; esto me lo hizo delante
de mi compañera y después se lo hizo a mi compañera delante de mí. Advertida con
29
sus contradicciones respecto a su manifestación de quien fue accedida primero, la
testigo declaró: "la verdad no sé a quien primero y a quién segundo, yo vi que a las
dos nos abusó". Más adelante señaló que las tenía amenazada todo el tiempo. Le
decía que se quede tranquila que sino que le iba a pegar, que se calle "él me quiso
pegar una vuelta que yo no quise acostarme con él". Le dijo "si no pasás por mí, yo
te pego". Así pasó, abuso de mí. A preguntas formuladas para que describa lo que
quiere decir con "abusó de mi", dijo: "El me manoseó, me dijo malas palabras, me
hizo cosas de relaciones sexuales. Me tocaba los pechos, me besaba. Yo estaba con
remerita, corpiño, no tenía pantalón. Él estaba desnudo completamente. Él les decía
que nos enseñaba, que seamos sexy, salvajes. Por un beso, por tocar el cuerpo, él
cobraba todo. La plata nunca pasó por sus manos. Cuando él abuso de ellas le decía
"así, así se hace, así tenés que estar". Cuando él abusó de ella le sacó la bombacha,
se subió arriba de ella, le hizo que lo besara que lo toqueteara, le decía que así ella
tenía que hacer. Abusar quiere decir hacer relaciones sexuales obligadas, con una
persona que no se quiere. A preguntas formuladas para que describa dónde él le
pedía que la bese, ella le dijo en el cuello, en la boca. A preguntas formuladas
respecto a sí le pidió que lo bese en alguna otra parte dijo que no. Le pedía que lo
toque. A preguntas formuladas respecto a dónde le pedía que lo toque, dijo que "me
pedía que lo toque en el pene, en el cuello, que lo abrasé, que lo toque por todo el
cuerpo. Que el pene se lo metió en la cola, que ella llama cola a la parte de adelante.
A preguntas formuladas respecto a sí él dijo algo, declaró "no". "El era un hombre
mayor, yo no quería hacer eso, a mi me dio asco. Dijo que me iba a pegar. Dijo que
30
me iba a pegar y a mi me dio miedo". A preguntas formuladas respecto a qué pasaba
con M., dijo "A M.N.L. le hizo lo mismo que a mí. Yo le vi. Estaba mirando, cuando
me lo hizo a mi, M. miraba". Continúa con su declaración: "Después llegó la noche y
la mujer nos trajo la ropa para que trabajemos, ropa interior. Nos pusimos a trabajar
como él dijo, que nos sentáramos arriba de los hombres Cuando la señora le trajo la
rosa se presentó como la mujer de él" (fs. 1132 a 1135 vta.).
- El testimonio de María Andrea Molina, quien expresó que las menores le
manifestaron, en la comisaría o durante el procedimiento, que González a una o a las
dos las había obligado a tener sexo con él, ya que el "las probaba primero", antes de
que tuvieran sexo con los clientes. Que las menores se lo manifestaron de manera
espontánea en un ámbito de confianza (fs. 1136 a 1137).
- La declaración de Eduardo Martínez, quien en el debate señaló que conformó
la comisión que realizó el allanamiento en la wiskería de Santiago Temple, que en la
misma también fue personal femenino -Molina-, que a ella las menores le relataron
que habían sido abusadas por el dueño. Del abuso se enteraron en el lugar (fs. 1145
vta./1146 vta.).
- Los informes del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de Menor de Edad y
Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de la ciudad de Roque Sáenz Peña -
del 14 de setiembre de 2005-, señalan que los relatos de las menores R.T. y M.L.
coinciden con la pericia, acerca de las vivencias de violencia abusos, amenazas de
las cuales fueron objeto; -del 21 de setiembre de 2005- se señala que "a) de las
evaluaciones realizadas a las menores no se deriva un discurso fabulatorio, mitómano
31
o tendiente a la confabulación... c) se advierte en las menores relatos de vivencias de
abuso sexual, ultraje al pudor y violación (fs. 1156 vta./1157 vta.).
- La pericia sicológica de la menor R.N.T, da cuenta que no se observa en la
menor tendencia a la mentira, fabulación o confabulación que pueda considerarse de
carácter patológico. El relato de esta menor referido a los hechos base de estos autos
tuvo coherencia interna; en tanto que las diferencias que existirían con otras
manifestaciones anteriores obrantes en autos, se estima que devienen como defensa
frente a situaciones generadoras de temor y de vivencias culpógenas, como así
también como consecuencia del mecanismo de disociación. La menor presenta
indicadores de abuso sexual o de maltrato como: marcada disociación, represión,
temores fóbicos persecutorios, labilidad emocional, restricción en las relaciones
interpersonales, shock y marcados bloqueos en el área de la sexualidad que
actualmente originan rechazo inconsciente de su rol femenino, muy probablemente
como consecuencia de los hechos vividos base de estos autos. En el caso puntual y
concreto de esta víctima si bien no refirió situaciones anteriores de abuso sexual, de
sus manifestaciones puede advertirse que en su historia vital hubo hechos traumáticos
y violentos como la muerte de su padre biológico y otras vicisitudes ocurridas en su
vida que constituyen huellas mnémicas imborrables. Sobre todo esto se inscriben los
hechos base de estas actuaciones generando un daño sicológico y emocional grave
(fs. 1166 a 1168 vta.).
- La pericia sicológica de la menor M.N.L, concluye que en la misma no se
observa en esta menor tendencia a la mentira, fabulación o confabulación que pueda
32
considerarse de carácter patológico. El relato acerca de los hechos que habría vivido
con los imputados resultó lógico y se corrobora con lo manifestado con la otra menor.
Las diferencias existentes con otros relatos anteriores estimo pueden deberse al tipo
de mecanismo defensivo implementado y a todo lo manifestado acerca de "trauma y
disociación" en el informe anterior. Se estima importante rescatar dichos de esta
menor durante su declaración cuando hizo referencia a lo sucedido "con el dueño del
cabaret (acceso carnal presenciado por la otra supuesta víctima, "...era una cosa de
locos, yo gritaba, R. lloraba y él se reía...". Rescata también las dificultades de esta
adolescente para dar cuenta de la situación abusiva "...me hizo las peores cosas que
un hombre puede hacer a una mujer...". En la entrevista mantenida "frente a frente"
con M. se pudo advertir los esfuerzos realizados para sostener esa imagen fuerte, fría,
desenvuelta y si se quiere desafiante, que desde una lectura no sicológica puede
leerse como que poco o nada le sucede emocionalmente (fs. 1169 a 1170 vta.).
- la pericia sicológica realizada sobre la persona de José Osvaldo González, da
cuenta de la existencia de elementos conflictivos en el área de su sexualidad:
proyectan marcada inmadurez, tendencias regresivas y elementos conflictivos
perversos: indicadores perturbadores a este nivel (láminas IV, VI del Test de
Rorschach) que dan cuenta de indiscriminación, dificultad, confusión a nivel de los
vínculos más primitivos, propios de las primeras etapas de la vida con las primeras
figuras relevantes, es decir, padre, madre o sustitutos, evidenciados con elementos de
destructividad y componentes agresivos, indicadores de posibles experiencias
traumáticas tempranas, no referida por el imputado, pero que se infieren del material
33
proyectivo. Las mismas podrían estar relacionadas con dificultad en la actualidad
para establecer vínculos y relaciones sexuales adultas. Se observan en el material
proyectivo, contenidos relacionados con tendencias voyeuristas (intento de recuperar
una excitación sexual a través de la visualización del acto sexual como modo de
reforzar su masculinidad a través de la experiencia visual). Este tipo de conductas
perversas, puede progresar hacia el ataque violento y el sadismo. La característica
psicopática perversa de personalidad, dan marco y sustento a una psicosexualidad
como la aludida, tornando pasible de incurrir en conductas abusivas y perversas, del
tenor de las denunciadas (fs. 1158 vta./1160).
B. La sucinta reseña del contenido de las pruebas incorporadas posibilita
apreciar que el análisis en conjunto de las referidas probanzas permiten extraer los
siguientes datos, a saber:
Un núcleo fáctico relatado coherentemente por las menores desde su
primera declaración: Es que, si bien es cierto que no es posible establecer con
certeza las concretas violencias desplegadas por el acusado para cometer los abusos
con acceso carnal en contra de las menores víctimas, no lo es menos que desde sus
primeras declaraciones prestadas el 5 de setiembre de 2005, R.N.T. y M.N.L.
manifestaron que ellas habían sido obligadas por González a tener relaciones sexuales
con él, que los accesos a una y otra víctima fueron llevados a cabo en presencia de la
otra, en una de las habitaciones de la Wiskería que regenteaba el acusado.
Repárese que, la existencia de relaciones sexuales no consentidas se encuentra
en las distintas manifestaciones realizadas por las víctimas, no coincidiendo sus
34
dichos -como bien advierte el a quo- al puntualizar la forma en que González pudo
vencer la resistencia de las mismas a no acceder a sus propósitos.
Sobre el punto cabe destacar que ambas pericias sicológicas realizadas a las
menores coinciden al concluir que el relato acerca de los hechos que habrían vivido
con los imputados resulta lógico, tuvo coherencia interna y se corrobora con los
dichos de la menor. Las diferencias existentes con otros relatos anteriores pueden
deberse al tipo de mecanismo defensivo frente a situaciones generadoras de temor y
de vivencias culpógenas, como así también como consecuencia del mecanismo de
disociación.
Adviértase que, cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la
fiabilidad del relato de la menor (como ocurrió en autos), la lectura de este último
debe ir necesariamente acompañada -cual sombra al cuerpo- de la explicación
experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito de conocimientos
especiales de los que carece el Juzgador.
Vale la pena recordar aquí que, como derivación de la obligación asumida por
los Estados de "proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso
sexuales" al suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34), y brindando
un marco práctico para el trabajo con niños víctimas y testigos de delitos dentro del
proceso de justicia bajo el prisma de la Declaración sobre los principios
fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder
(O.N.U.), se proclama que "cada niño tiene derecho a que se le trate como un
testigo capaz y a que su testimonio se presuma válido y creíble, a menos que se
35
demuestre lo contrario y siempre y cuando su edad y madurez permitan que
proporcione un testimonio comprensible, con o sin el uso de ayudas de
comunicación u otro tipo de asistencia" (Justicia para los Niños Víctimas y Testigos
de Delitos, apartado B.2.d, Oficina Internacional de los Derechos del Niño, Canadá,
2003, en "Infancia y Adolescencia. Derechos y Justicia", Oficina de Derechos
Humanos y Justicia, Colección de Derechos Humanos y Justicia Nº 5, Poder Judicial
de Córdoba, pág. 169) (T.S.J. Cba., Sala Penal, “Lucero”, S. nº 145, 2/07/2007;
“Sicot”, S. nº 206, 13/08/2008; “Galván”, S. nº 52, 25/03/2009).
- La ausencia de una disposición sicológica de las víctimas a omitir la
verdad: tal extremo surge de las pericias sicológicas realizadas a las menores, las
cuales dan cuenta que ni R.N.T. ni M.N.L. se observa tendencia a la mentira,
fabulación o confabulación, que pueda considerarse de carácter patológico.
En tanto que el dictamen profesional que da cuenta de la pericia realizada en la
persona de M.L., rescata dichos de esta última víctima en orden a que "era una cosa
de locos, yo gritaba, R. lloraba, y él se reía". En la entrevista "frente a frente" con M.
se pudo advertir los esfuerzos realizados para sostener esa imagen fuerte, fría,
desenvuelta y si se quiere desafiante, que desde una lectura no sicológica puede
leerse como que poco o nada le sucede emocionalmente. Concluyéndose que, en
relación a M.L., presenta daño sicológico y emocional grave, con posibilidad de
descompensación.
- La espontaneidad de las menores quienes, en un ámbito de confianza, le
comentan a la Funcionaria Policial, María Andrea Molina, que intervino en el
36
procedimiento en que se ubicó a las menores, que González les había obligado a tener
sexo con él.
- El grave daño que relatan las pericias sicológicas practicadas a las menores
R.T. y M.L., indicadores de abuso sexual tales como: marcada disociación, represión,
temores fóbicopersecutorios, labilidad emocional, restricción en las relaciones
interpersonales, schocks y marcados bloqueos en el área de la sexualidad que
originan rechazo inconsciente de su rol femenino (pericia sicológica practicada a
R.T.).
- La personalidad del acusado, cuyas características sicopáticas perversas,
dan marco y sustento a una psicosexualidad desviada, tornando pasible que el mismo
haya incurrido en conductas abusivas y perversas, del tenor de las denunciadas.
- La regla de la experiencia común aludida tanto por el Tribunal a quo como
por el Asesor Oficial, en orden a que el dueño de este tipo de negocios (v.gr.,
wiskerías, cabaret o casas de tolerancia), prueban sexualmente a las mujeres que con
él trabajan. Máxime dentro del contexto que el Tribunal entendió probado: ambas
víctimas, entonces unas jovencitas de14 años fueron “reclutadas” en la Provincia de
Chaco “Transportadas” hacia el prostíbulo regenteado por el imputado, en donde bajo
extremo aprovechamiento de su situación de vulnerabilidad (alejadas de su medio,
sin documentos y dependencia total con el proxeneta) fueron sometidas a una intensa
explotación sexual indiscriminada por dinero. Este singular contexto que el Tribunal
dio por cierto, también debió ser computado a favor del mérito de las declaraciones
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de las víctimas respecto de los abusos, toda vez que había sido totalmente
corroborado por las pruebas de las causa.
En suma, de las razones hasta aquí expuestas, se advierte que la valoración
efectuada por el sentenciante ha soslayado el sentido convergente de los elementos
de juicio por él seleccionados, los cuales corroboran los dichos de la menores R.N.T.
y M.N.L., en cuanto manifiestan que González accedió carnalmente a ambas, en
presencia de la otra, en una de las habitaciones de la Wiskería Cari.
Es que, recomponiendo la prueba fragmentada, aunando los datos obtenidos en
los testimonios de las menores, con los que surgen de las manifestaciones del
personal policial actuante en la emergencia, de la actividad pericial llevada a cabo en
el proceso, y de la experiencia común, queda de manifiesto que la duda arribada por
el Tribunal se ha asentado en una valoración arbitraria del cuadro convictivo
reunido, que por ello debe ser objeto de un nuevo examen, con arreglo a derecho.
Voto, pues, afirmativamente a la cuestión planteada.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del Primer Voto, por lo que
adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
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La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde:
I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Asesor Letrado del
7mo. Turno, Dr. José Manuel Lascano, en su carácter de representante promiscuo de
las menores R.N.T. y M.N.L. y, en consecuencia, anular -parcialmente- la Sentencia
n° 49, del 21 de diciembre de 2007, dictada por la Cámara en lo Criminal de Décima
Nominación de esta ciudad y el debate que la precedió, en cuanto resolvió: “I.
Absolver a José Osvaldo González, ya filiado por el hecho que se le atribuía,
nominado segundo y calificado penalmente como abuso sexual agravado con acceso
carnal reiterado dos hechos (arts. 119, cuarto párrafo, inc. "d" CP), sin costas a tenor
de los prescripto en los arts. 406, 411, 550 y 551 CPP..." (fs. 1176 vta.).
II. En su lugar, corresponde reenviar los presentes al Tribunal de Juicio que
por sorteo corresponda, para su nuevo juzgamiento conforme a derecho.
III. Sin costas, atento al éxito obtenido en esta Sede (arts. 550 y 551, C.P.P.).
Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del Primer Voto, por lo que
adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.
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En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala
Penal;
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Asesor Letrado
del 7mo. Turno, Dr. José Manuel Lascano, en su carácter de representante promiscuo
de las menores R.N.T. y M.N.L. y, en consecuencia, anular -parcialmente- la
Sentencia n° 49, del 21 de diciembre de 2007, dictada por la Cámara en lo Criminal
de Décima Nominación de esta ciudad, y el debate que lo precedió, en cuanto
resolvió: “I. Absolver a José Osvaldo González, ya filiado por el hecho que se le
atribuía, nominado segundo y calificado penalmente como abuso sexual agravado con
acceso carnal reiterado dos hechos (arts. 119, cuarto párrafo, inc. "d" CP), sin costas
a tenor de los prescripto en los arts. 406, 411, 550 y 551 CPP..." (fs. 1176 vta.).
II. En su lugar, corresponde reenviar los presentes al Tribunal de Juicio que
por sorteo corresponda, para su nuevo juzgamiento conforme a derecho.
III. Sin costas, atento al éxito obtenido en esta Sede (arts. 550 y 551, C.P.P.).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la
señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo
que doy fe.
Dra. Aída TARDITTI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
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Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia
