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REPRESENTANTE LEGALCarlos Merino Pinochet

Rector Universidad Arturo PratDIRECTOR

Jorge Tapia ValdésCOMITÉ EDITOR Jorge Tapia Valdés

Universidad Arturo PratEric Palma GonzálezUniversidad de Chile

Universidad Central de ChileHans Mundaca Assmussen

Universidad Arturo PratJaime Vivanco SepúlvedaUniversidad Arturo PratFrancisco Zúñiga Urbina

Universidad de ChileUniversidad Central de Chile

Secretario de redacciónHugo Vilches Fuentes

Impresión Taller Gráfico Universidad Arturo Prat

Los artículos son de exclusiva responsabilidad de sus autores.

Esta publicación cuenta con la aprobación del Consejo Editorial Universitario

Corpus lurisRegionis

Revista Jurídica Regional y Subregional Andina Nº 5

IndICe

INTERCULTURALIDAD TRANSFRONTERIZA. UNA MIRADA DESDE LA TEORÍA POLITÍCA Y JURÍDICA* ..................................................................................................................................................7

Jorge Tapia Valdés

DE LOS EFECTOS JURÍDICOS qUE PRODUCE LA TÉCNICA DE REPRODUCCIóN ASISTIDA HETERóLOGA. A PROPóSITO DE LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL ...................................................................................................................................15Hugo Cárdenas Villarreal

UN PROYECTO qUE MURIó EN SU PROPIA LEY: DE IMPREVISTO* ................................31

Hernán Almendras Carrasco

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMISIóN CONCILIADORA EN LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA ..................................................................................41Hans Mundaca assMussen

LA GOBERNABILIDAD EN UN SISTEMA PRESIDENCIAL: EL CASO EN CHILE ..51Francisco Zúñiga urbina

CARL SCHMITT: ORDEN CONCRETO Y EXCEPCIóN* ....................................................................65

gildo cHiesa FuenTes

ESTO ES LO qUE HICIMOS ¿CóMO SUCEDIó?¿CóMO PUDIMOS?* .................................73

luis baTes Hidalgo

NOTAS PARA UNA IDEA DE LA EVOLUCIóN HISTóRICO-DOGMÁTICA DEL DERECHO DE FAMILIA* ..............................................................................................................................................81

Hugo H. Vilches Fuentes

INTERVENCIóN DEL SR. MINISTRO DE JUSTICIA DON LUIS BATES HIDALGO ANTE SALA DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS CON OCASIóN DE ACUSACIóN CONSTITUCIONAL PRESENTADA EN SU CONTRA POR PARLAMENTARIOS DE LA ALIANZA POR CHILE...............................................................................................101Congreso Nacional, Valparaíso, miércoles 17 noviembre 2004

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InTeRCULTURALIdAd TRAnSFROnTeRIZA. UnA MIRAdA deSde LA TeORÍA POLITÍCA Y

JURÍdICA*

Jorge Tapia Valdés** universidad Arturo Prat de Iquique (Chile)

1. LAS dIFICULTAdeS SeMánTICAS en TORnO A LA InTeRCULTURALIdAd

“La interculturalidad no es una realidad sino una tarea”, nos dice Fidel Tubino1, haciendo una afirmación no sólo correcta desde un punto de vista antropológico y socio-jurídico, sino también lingüístico. Nos dice de inmediato que no se trata de un “ser”, actual y estático, sino de un “deber ser”, y por tanto de algo dinámico, en proceso, en transformación. Este carácter cambiante del concepto de interculturalidad se torna más flexible si para su análisis se señalan como variables importantes el actual proceso de globalización y se demarca territorialmente su ámbito como mayor que la línea de frontera, extendiéndolo a lo transfronterizo.

Una primera pregunta que aparece en el análisis que mira a este fenómeno en perspectiva internacional (o a través de las fronteras) es la diferencia entre “interculturalidad” e “integración”2. Hasta el presente se reserva el sustantivo “integración” para los procesos de convergencia económica que buscan mayor crecimiento y desarrollo de las economías de dos o más Estados, procesos iniciados y aprobados por los gobiernos centrales con relación a la totalidad de sus territorios y poblaciones. Estos planes económicos también abarcan la educación y la cultura y podría suponerse que abren camino a la interculturalidad. Aunque en determinadas circunstancias esto pudiere ser cierto, el mundo de la integración no es el mundo de la interculturalidad, porque su base es la Nación y no la etnia o minoría racial, y porque supone la unidad de la población y no su diversidad, en la relación con los demás Estados y sus pueblos. En otras palabras, Perú y Chile podrían ser partes y miembros de un avanzado proceso de integración económica y no obstante carecer de lazos interculturales.

Generalmente, el problema de la interculturalidad se plantea al interior del Estado Nación en la medida que su población no es uninacional sino que está compuesta -desde su origen o debido a cambios territoriales u olas migratorias- por segmentos con distintas culturas. He visto el problema desde cerca en varios países de Europa, como Bélgica, Suiza, Hungría, así como en Canadá. Algo similar, pero diferenciable, se ha dado en Holanda, cuya tradicional forma de segmentación social dio origen a

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mediados del siglo pasado a la doctrina del verzuiling (pilarización) y de la democracia consocional. Pero todos estos casos se dan entre segmentos que recíprocamente se reconocen como iguales y pertenecientes a una misma unidad estatal, dentro de la cual buscan acuerdos para su adecuada expresión en la respectiva estructura de poder. No ocurre lo mismo en la propia Europa respecto de la multiculturalidad sobreviniente, producida por las corrientes migratorias procedentes de Africa, Indoamérica y aún el Medio Oriente. En tal situación, la cultura cristiana occidental que tipifica a Europa se ve confrontada por culturas integralmente diferentes que, vía reclamos de carácter intercultural, buscan un lugar fuera de sus contextos territoriales, raciales, religiosos y socio-económicos. Al hacerlo, tienen conciencia de que entran en conflicto con una cultura y un poder dominante, frente a los cuales aparecen como subordinados y de segunda categoría. Visto así el problema, parecería evidente que no tienen razón quienes limitan la existencia de la cuestión de interculturalidad al ámbito de los pueblos indígenas de América Latina, que luchan por rescatar su identidad y su derecho a igualdad de oportunidades y de participación dentro de los respectivos Estados. El fenómeno es o puede llegar a ser universal.

Otras dos características que enmarcan la reflexión y acción contemporáneas sobre interculturalidad son su relación con la globalización y su extensión al campo de lo transfronterizo.

Si bien la manifestación más masiva, cotidiana y común de las relaciones multiculturales se da al interior del Estado-Nación, también son parte del fenómeno de las relaciones entre pueblos distintos pertenecientes a distintos Estados, así como también entre miembros de un mismo pueblo perteneciente a distintos Estados.3 Mientras es evidente que las relaciones efectivas entre pueblos vecinos pertenecientes a distintos Estados y con diferentes lenguas, religión e historia entran también en el campo de lo intercultural en muchos de sus aspectos, ellas han sido habitualmente definidas y ubicadas en el campo de las relaciones internacionales de carácter cultural. En esto influye la naturaleza de tal tipo de relación, trabada “entre iguales” y sin pretensiones, al menos manifiestas, de hegemonía de un pueblo sobre el otro.

Las precisiones precedentes ayudan a comprender la verdadera forma de existir y las características de un tipo de relación intercultural implícita en la convocatoria a estas Jornadas de reflexión. Lo que está detrás no es la simple relación de personas en la frontera o en el territorio inmediatamente adyacente a ella, sino entre miembros de una misma etnia coexistiendo en territorios estatales distintos y de extensión mucho mayor que aquel contiguo a las fronteras, aunque probablemente en áreas que son extensión del mismo. En otras palabras, se trata de aymaras -o quechuas, o guajiros, etcétera-, que habitan en extensos territorios de Bolivia, Chile y Perú, o Colombia y Venezuela. Lo que en estos casos importa y nos preguntamos es cómo

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evitar que las fronteras políticas entre Estados sigan limitando el desarrollo natural de miembros de un mismo pueblo separado por los arreglos entre las elites que condujeron las guerras de la independencia contra España en los distintos sectores del imperio borbónico, y explorar en qué medida este restablecimiento de sus “fronteras naturales y originales” otorga a esos pueblos la capacidad para fortalecer y perfeccionar el total de las relaciones interculturales entre los respectivos Estado-Naciones. Lo anterior supone un debilitamiento y relativización de las actuales fronteras entre dichos Estados. Es aquí donde se ve la importancia de algunos de los efectos inherentes al proceso de globalización.

Aunque parece indudable que los Estado-Naciones subsistirán aun por largo e indefinido tiempo, es también evidente que las fuerzas -más que poderes en sentido institucional- que hoy mueven las relaciones económicas internacionales actúan al margen y por sobre los estados y sus fronteras. Los productos, aciertos, desaciertos y daños de las empresas contemporáneas tienen carácter transfronterizo, como también las soluciones de los problemas que crean y enfrentan. La característica transfronteriza de los campos de acción adquieren, en la mayoría de los casos, un carácter fáctico o de hecho, es decir, no siguen ni requieren las líneas formales de acción de los Estados en cuanto poderes públicos. Les bastan las relaciones a nivel particular, o de Derecho Privado y dentro de la sociedad civil. Es esta característica de los procesos globalizadotes lo que se convierte en un poderoso elemento, sin duda al lado de otros, del resurgimiento de los pequeños nacionalismos, la reunificación de pueblos separados, y las reivindicaciones de tipo indigenista. Concluyamos por el momento reconociendo que las fuerzas de la globalización dan mayor impulso a las relaciones interculturales transfronterizas entre miembros de un mismo pueblo o de pueblos distintos, separados por las fronteras estatales.

Otro elemento a tener presente en esta búsqueda semántica es la diferencia entre multiculturalidad e interculturalidad. Mientras la primera supone un enfoque meramente descriptivo del tejido social en sociedades culturalmente segmentadas, la segunda tiene una naturaleza “normativa” -al decir de Amilcar Forno- en cuanto “pone énfasis no ya en la yuxtaposición de distintas culturas sino en su interrelación, en la existencia de fronteras culturales y subculturales dinámicas, en el traspaso cultural, el sincretismo, los prestamos y apropiaciones culturales, los juegos de poder, la transculturización y la aculturización”4. Por definición se aparta del etnocentrismo y del relativismo transformado en cinismo u oportunismo. Esta posición, similar a la sostenida en Perú por Fidel Tubino, equivale a afirmar que mientras la multiculturalidad supone el conocimiento descriptivo del otro o de la alteridad, la interculturalidad se ubica en el ámbito en que “el uno o yo, y el otro”, se cruzan, porque la interculturalidad, como lo expresa recasens, consiste en aprender a convivir armoniosamente con el otro, aceptando sus diferencias5. Esta comprobación nos hace pasar desde el campo gnoseológico al campo de la acción, lo

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que coloca el tema en el ángulo apropiado para ver la relación entre multiculturalidad y etnopolítica.

2. LA InTeRCULTURALIdAd COMO COnCePTO POLÍTICO

El discurso etnopolítico exhibe como características el reaccionar, responder y actuar conforme a un patrón cultural indígena en busca del reconocimiento como tal y como habitante originario. En tal sentido, tiene razón Tubino al afirmar que la interculturalidad es importante como parte de la agenda política indígena, en la cual los distintos movimientos o asociaciones, con pocas excepciones, se mueven al margen y diferenciándose de los partidos políticos -que generalmente han prestado mínima atención a la cultura y menos a la multiculturalidad- y adoptan como plataforma reivindicacionista lo étnico en lugar de la clase social.

queda en claro que, aparte los hallazgos de la antropología, o la sociología, encontramos en la interculturalidad un concepto de clara prosapia política, y un necesario objeto de la Ciencia Política y del Desarrollo Político.

Lo que podríamos definir como su base o marco filosófico está constituido por una crítica del etnocentrismo, por el elogio de la tolerancia, y por una fuerte creencia en la diversidad y en la unidad fundada en ella6. Rechaza como ideológica la descripción de las sociedades latinoamericanas en cuanto estarían abrumadoramente constituidas y dominadas por una población criolla y mestiza, de la cual última formarían parte las distintas etnias indígenas.

El reclamo de reconocimiento de la diversidad y de lo étnico no convierte a la interculturalidad en sinónimo de la etnopolítica. La primera se basa en la tolerancia, persigue la igualdad, y presupone el pluralismo, la diversidad y la participación. La etnopolítica, en cambio, es una rotunda lucha por el poder del Estado y podría conducir, en países con fuerte mayoría indígena, a situaciones en que se ataque al actual Estado Nación y el respectivo sistema político, dado que tendría una estructura de poder al servicio de minorías dominantes de raza blanca-criolla o mestiza7. Podría adoptar las características de una lucha contra un cierto tipo de apartheid, aspirar a un cambio en los valores y principios sustantivos y orgánicos de esa estructura y a un radical cambio de actores y roles. No es posible predecir que ello se haría dentro de las reglas del Estado Democrático de Derecho. Miradas así las cosas, la interculturalidad puede ser funcional a la etnopolítica pero esta última puede conducir a nuevas formas de discriminación y opresión. Para evitarlo se requiere, parafraseando a Vergara, “conectar la interculturalidad con una nueva noción de identidad, con una noción no esencialista, sino constructivista, relacional”.8

La sociedad fundada en la interculturalidad logra unidad en la diferencia y se organiza más cerca de las nociones de País, Patria y Estado que de la de Nación, de por si un concepto mono-étnico. Esto supone la existencia dentro de la sociedad de

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un área de diferencias conocidas y aceptadas, coordinadas en torno a un núcleo con fuerza homogenizante, función que ojalá corresponda a los principios democráticos. Por esto, la Interculturalidad supone y exige una sociedad y forma de poder consocional.

3. FACTOReS A FAvOR O COnTRARIOS A LA MULTICULTURALIdAd

3.1 Factores contrarios

En forma sumaria, cabe reconocer como tales a la ideología de prosapia cristiano occidental que sirve la función de fuerza identificadora dentro de los sectores blanco-criollos y mestizos que dominan, política e ideológica o intelectualmente, las sociedades latinoamericanas, y que, salvo discursos de los labios para afuera, mantienen la diferencia entre “la gente” y el cholo, el roto o el indio.

A partir de este factor, arribamos a otros más específicos, como ciertas manifestaciones de racismo y elitismo, injustas estructuras del derecho de propiedad sobre la tierra, combinaciones espúreas de órganos de poder y de intereses económicos, todo lo cual da a la mayor parte de los Estados Latinoamericanos el carácter de softstates -en palabras de G. Myrdal- o de Estados débiles cuya misión real es explicar por qué no se pueden aplicar las leyes alguna vez dictadas para calmar los reclamos de los sectores marginados o reprimidos.

3.2 Factores favorables

Entre estos cabe señalar la convergencia de dos variables complejas: de un lado, el reconocimiento de los pueblos indígenas y autóctonos, y de la interculturalidad, por numerosos órganos e instrumentos del campo del Derecho Internacional Público; del otro lado, los avances de sectores importantes de los pueblos indígenas en materia de conocimiento y experiencia en las áreas de desarrollo estratégico, organización y liderazgo. Aquí se resalta la influencia que en la materia adquiere la urbanización masiva de pueblos indígenas, o su asentamiento permanente en grandes ciudades.

Hoy existe, a nivel internacional y nacional, un mundo de normas jurídicas que favorecen la interculturalidad, en el que se han apoyado los procesos de recuperación de identidad, de otorgamiento de libertades y derechos antes negado, de situaciones de discriminación positiva, y de reforzamiento de los poderes de las regiones y comunas, áreas lejanas de las metrópolis y en donde efectiva y diariamente se expresa la interculturalidad.

En estos procesos han jugado papeles varios sectores de la sociedad civil, en especial las universidades y algunas ONG.s y los procesos de descentralización y de autonomización de las instituciones de gobierno y administración interior lo cual ha favorecido el desarrollo de las relaciones paradiplomáticas. Por último, cabe citar

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entre las fuerzas favorables, la globalización, particularmente por su influencia en el redescubrimiento de la importancia de lo regional y local en los procesos de toma de decisión y la puesta de manifiesto de la falta de equidad en la distribución del producto social.

No se puede omitir una referencia al campo de los bienes inmateriales que forman lo que vulgarmente se denomina arte y cultura. En el campo de la música, la danza, el baile, la plástica, se ha producido cierta universalización de lo indígena, que ha contribuido a su reconocimiento.

4. ReLACIOneS InTeRCULTURALeS enTRe TACnA Y ARICA

Corresponde ahora aplicar los conceptos antes analizados desde el punto de vista de su pertinencia y utilidad al estudio de las relaciones multiculturales en el ámbito territorial de Tacna y Arica. El ámbito no es el de la mera frontera, sino una situación transfronteriza que abarca todos los territorios de los respectivos departamentos y provincias.

El tráfico diario transfronterizo acelera los procesos de afirmación de identidad, de “parentesco” y de cooperación entre poblaciones autóctonas, principalmente Aymaras, pero también quechuas. Su existencia y fortalecimiento pavimenta el camino para el mejoramiento general de las relaciones, en todos los planos, entre ambos pueblos, y constituye un importante avance en materia de construcción de confianza.

Un plan y programa que facilite las relaciones interculturales en el área puede dar origen a un modelo de relaciones interculturales aplicable y replicable en otros ámbitos de la macro-región conocida como el COS o Centro-Oeste de América del Sur. Para tal objeto se requiere comprensión y apoyo de las autoridades estatales y comunales, pero el proyecto y su ejecución deben surgir de las propias bases.

Tal plan debe conjugarse con los esfuerzos de las economías regionales para aprovechar de las ventajas y defenderse de las amenazas que supone la globalización. Para fomentar estos desarrollos se requiere, principalmente:

1. Una educación especial, que tanto permite conocer al “otro” cuanto “intimar” con el otro (personalizar relaciones),

2. Fortalecer la descentralización, la regionalización y el gobierno comunal, vía el principio de subsidiariedad,

3. Materializar la integración física y de transporte, y

4. Romper el regionalismo confrontacional y favorecer una integración “en los hechos”, en la cotidianeidad.

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BIBLIOgRAFÍAForno s., Amilcar, Multiculturalidad e Interculturalidad: explorando las determinantes contextuales de la identidad, Universidad de los Lagos, (Valdivia, 2002).

pilco Mallea, Rolando, Nación Aymara y movimientos indígenas en Latinoamérica: Retos y perspectivas, (Disponible en Internet, 2005).

porTocarrero, Gonzalo, La interculturalidad en debate en el Perú, Entrevistas hechas por Arturo quispe Lázaro, Punto de Partida (Internet, mayo 2004).

recasens salVo, Andrés, Interculturalidad y Cooperación Transfronteriza en un proceso de Globalización, Seminario Internacional “Interculturalidad en zonas de Fronteras: Arica Tacna”. Consulado General de Chile. Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de Chile. Instituto Nacional de Cultura Región Tacna. Universidad Privada de Tacna. Universidad de Tarapacá. 14 y 15 de julio de 2005.

sTrobele-gregor, J., Cultural and political practices of Aymaras and Quechuas in Bolivia: autonomous forms of modernity in the Andes, en , Vol. 23. (Disponible en Internet, 2005).

Tubino, Fidel, La inteculturalidad en debate en el Perú, Entrevistas hechas por Arturo quispe Lázaro. Punto de Partida (Internet, Mayo 2004).

Vergara e., Francisco, Comentario al texto base grupo de Trabajo FLAPE Colombia. Inclusión Social, Interculturalidad y Educación, (Universidad Academia de Humanismo Cristiano), Abril 2005, Internet.

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de los efectos jurídicos que produce la técnica de Reproducción Asistida Heteróloga. A propósito de la nueva

Ley de Matrimonio Civil

Hugo Cárdenas Villarreal*

Abogado Universidad Complutense de Madrid, España

“…no estoy seguro, pero esto que acaba de descubrir

usted,puede algún día tener consecuencias de no poca importancia para la humanidad.”

Charles Bonnet

En Carta a Lázaro Spallauzani, tras su primera

inseminación artificial exitosa en animales, en 1779.

1. InTROdUCCIón

Cuenta una leyenda, que en el siglo XII, un árabe de Diafur, consiguió esperma de un famoso semental de una tribu enemiga, y que tras exprimirlo en los genitales de una yegua en el periodo del celo, obtuvo un potro. También se ha dicho, que por los años 1474 y 1475, médicos españoles llevaron a cabo ciertas prácticas con la reina doña Juana de Portugal, segunda esposa de Enrique VI, conocido por la historia como “el impotente”, para conseguir un embarazo y que éstas no tuvieron éxito debido a la esterilidad del monarca. 1

Queda de manifiesto, que la reproducción artificial, a pesar de la impresión que estos términos puedan producir en nuestros espíritus, es una actividad que desde hace varios siglos se encontraba ya en la imaginaria popular, y que al menos desde finales del siglo XVIII, se practicaba en Europa.2

Hoy en día, las técnicas de reproducción artificial, también llamadas técnicas de reproducción asistida, comprenden una variedad de procedimientos biotecnológicos que posibilitan obtener la concepción, gestación y nacimiento de un niño sin la realización completa de la cópula o acto sexual.3 El desarrollo de estas técnicas ofrecen al ser humano, nuevas posibilidades de superar ciertos obstáculos o deficiencias y lograr algunas de sus “más caras metas existenciales: la de procrear.”4

Pero por otro lado, la utilización de estas técnicas y las muy variadas posibilidades que ellas permiten hacen surgir cuestionamientos éticos, morales y jurídicos, pues nos encontramos ante un tema que atraviesa transversalmente varios

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campos científicos como lo son el de la medicina, la ética, la teología, biotécnica, psicología y por supuesto al derecho, que es a quien corresponde ordenarla.5

En Chile, a pesar de haberse presentado al Senado en 1993 un proyecto de ley sobre reproducción asistida, éste todavía no ha sido aprobado, lo que no ha impedido que los centros médicos del país se sumen a las más diversas prácticas de reproducción artificial, basándose únicamente en la “precaria” Resolución Exenta Nº 1072 de 28 de junio de 1985, expedida por el Ministerio de Salud.6

Por nuestra parte, hemos decidido revisar algunas de las consecuencias y de los efectos que se desprenden de la aplicación de una de estas técnicas. Nos referimos a aquella que es denominada por la doctrina como inseminación artificial heteróloga o inseminación artificial con donante, y que consiste en la introducción de semen de un tercero ajeno a la pareja, en los órganos genitales femeninos por un procedimiento distinto al del contacto sexual entre el hombre y la mujer.7

La artificialidad de la inseminación reside en la forma de introducir el semen en la mujer y, en ciertos casos, en el modo de obtener el semen; siendo el resto del proceso completamente natural. Los espermatozoides, una vez introducidos, inician el recorrido hasta las cercanías del ovario, donde tienen que fecundar el óvulo. Una vez fecundado, el zigoto se desplaza hasta el útero para iniciar los procesos de división y multiplicación celular, que terminarán por completar las características especiales de un nuevo ser.8

Hemos escogido ésta técnica como objeto de estudio, pues, como todos saben, recientemente se aprobó en Chile una nueva Ley de Matrimonio Civil, que entre sus principales innovaciones, está la que introduce el divorcio vincular. Y siendo, que el divorcio y la esterilidad conforman un tema que ha preocupado desde la antigüedad, nos pareció interesante indagar los efectos que la práctica de ésta técnica producen actualmente en relación al matrimonio, que encuentra su regulación en la nueva Ley de Matrimonio Civil.

Estructuralmente, hemos dividido nuestro escrito en dos partes. En la primera, nos cuestionaremos sobre la admisibilidad de la técnica desde el punto de vista ético-profesional, y desde el punto de vista jurídico. No trataremos el tema desde la perspectiva de la iglesia católica, porque ello nos obligaría a tomar en cuenta la postura de otras confesiones religiosas, y requeriría un estudio mucho más profundo sobre la admisibilidad de las técnicas, lo cual no representa nuestra principal preocupación en este momento, pues como ya se dijo, se refiere al efecto que la práctica de estas técnicas produce en el matrimonio. quede claro, de cualquier modo, que desde la óptica católica la inseminación artificial heteróloga es considerada moralmente ilícita.9

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En una segunda parte, entraremos propiamente al tema de los efectos que puede producir en el matrimonio la práctica de éstas técnicas, tema que será abordado a su vez, desde dos perspectivas diferentes. Esto es, desde los impedimentos matrimoniales que surgirán entre las personas que se someten a estas prácticas y los productos de ellas, por un lado; y desde los efectos que produce la concurrencia o la falta del consentimiento del consorte de cara al vínculo matrimonial, por otro. Ventilados estos puntos, finalizaremos nuestro trabajo con las conclusiones y comentarios a que nos lleve el escrito, seguida de la lista bibliográfica en que nos apoyamos.

2. de LA AdMISIBILIdAd de LAS TéCnICAS de RePROdUCCIón ASISTIdA HeTeRóLOgA

Si hay algo sobre lo que se ha discutido extensamente, eso es, sobre la licitud o ilicitud de las técnicas de inseminación artificial. Y no resulta ello extraño, pues, como ha recordado en la doctrina española MarTíneZ Val,10 nos encontramos ante una problemática cuyas implicaciones y raíces son, evidentemente, metajurídicas. Y aunque nuestra intención en este escrito se dirige más bien a hacer algunas apreciaciones sobre los efectos que la práctica de la técnica de reproducción asistida heteróloga produce, el hacer referencia a la admisibilidad jurídica de las mismas, más que pertinente, se nos torna necesario; ello influirá de algún modo en los efectos que de su utilización se desprendan.

2.1. desde el punto de vista de la ética-Profesional y la Lex Artis

Como anotamos al introducir este escrito, los casos de infertilidad en las parejas se dan con más frecuencia de lo que comúnmente nos podamos imaginar; razón por la cual, las técnicas de reproducción asistida han sido en principio vistas como un medio para paliar ésta. Mas como denuncia TesTar,11 la fertilización asistida en estos momentos, no busca solamente la cría, sino que además requiere que ésta sea de calidad. De esta manera, la selección del sexo o de ciertas características, hacen que las técnicas de reproducción asistida se transformen de técnicas de fertilización propiamente tal, en técnicas eugenésicas.

Pero, si bien es cierto que las prácticas eugenésicas, y con mayor motivo aquellas cuyo fin es la experimentación con embriones, han sido duramente criticadas tanto fuera como dentro de la comunidad médica, y han sido proscritas por algunos ordenamientos como recientemente lo ha hecho el Italiano;12 no es menos cierto, que varias legislaciones las han admitido, y permiten casi sin ningún reparo la utilización de estos procedimientos. Nos referimos a legislaciones como la inglesa o la española. Ésta última permite la experimentación con embriones -la legislación española los llama curiosamente “preembriones”- hasta los catorce días, y permite “la utilización de preembriones humanos no viables con fines farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos…”13

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En Chile, las normas que se refieren a la parte ética de estas técnicas son muy escasas. El Código de Ética del Colegio Médico sólo contiene normas generales sobre el tema, por lo que la Lex Artis está representada en mayor medida por la Directiva del Ministerio de Salud Nº 1072 de 1985, sobre normas aplicables a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria.14 En su artículo 7, la Directiva Ministerial exige la constitución un Comité de Ética en cada institución que practique estas técnicas; y será este Comité el encargado de revisar el procedimiento a seguir para cada caso en particular, así como de certificar la idoneidad del equipo, revisar y aprobar el protocolo, registrar la descripción de lo efectuado y el informe destinado a la pareja señalando los posibles riesgos existentes.15

De cualquier modo, como señala soTo laMadrid,16 los pronunciamientos a favor de la ilicitud o la licitud de estas técnicas que efectúen los Comités, dependerá del punto de vista ético profesional del médico. Abogarán por la ilicitud, los que mantengan una postura greco-cristiana, postura que conectando con HipócraTes y san agusTín, mantiene que frente a la biomédica deben respetarse los problemas vitales sin interrumpirlos o desviarlos, asegurando en forma absoluta los derechos biológicos y médicos de toda persona, y por ello sobre el poder del Estado y la Sociedad.

Por otro lado, encontrarán lícitas estas técnicas, los que sostengan que la ética tiene un origen biológico y que ha surgido naturalmente en el proceso evolutivo del ser humano, el cual tiene una naturaleza física que evoluciona biológicamente. De esta manera, las normas morales deben adecuarse al progreso de la ciencia, y los nuevos procedimientos deben ser aplicados de forma humanística y cautelosa, respetando los derechos individuales del ser humano. “El objetivo de la genética es para esta postura, proteger y orientar el proceso de evolución biológica de la especie humana,”17pues entiende, que controlado este proceso, las condiciones de adaptación individual y social, podrán ser mejoradas de forma racional.

En suma, en Chile las normas que entran en juego y que atienden al médico y a su arte, resultan vagas y muy generales. Por lo demás, y al menos por nuestra parte, no encontramos un pronunciamiento formal y enfático por parte del Colegio Médico, lo que se traduce en que muchas de estas prácticas se lleven a cabo sin mayor fiscalización.

Por ello, entendemos que específicamente en lo que a este trabajo concierne (inseminación artificial heteróloga dentro del matrimonio), desde la óptica de la Lex Artis y a través del fundamento de la superación de la infertilidad en parejas unidas en matrimonio, se puede afirmar que en Chile la fertilización heteróloga es una práctica cuya admisión no presenta mayores inconvenientes.18

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2.2. desde el punto de vista Jurídico

Antes de entrar a revisar propiamente la admisibilidad de las técnicas de procreación asistida dentro del ordenamiento jurídico chileno, consideramos relevante, mostrar el modus operandi a través del cual otros países han llegado a regular la materia que nos ocupa. Ello nos proveerá de una perspectiva distinta, desde donde poder observar y comparar el estado de la discusión en Chile.

Normalmente cuando los países se ven en la situación de enfrentar la regulación de la procreación asistida, y de los innumerables problemas y campos que la misma presenta, recurren a la conformación de comisiones de expertos. Estas comisiones, que por lo general son integradas por expertos de varias y variadas disciplinas, tienen el cometido de seleccionar los criterios éticos sobre los cuales se puedan construir las regulaciones.19 Para corroborar lo anterior, baste aquí con citar la Comisión Warnock, comisión cuyo reporte aún hoy constituye la legislación vigente en esta materia en Inglaterra.20

En Chile, dejando de lado algunas opiniones que se pidieron a ciertos profesores universitarios y al Ministerio de Salud, nunca se creó una comisión de expertos cuya finalidad consistiera en elaborar un informe que contuviera las bases éticas de una futura legislación, y como ésta todavía no ha sido aprobada; la licitud de la práctica de la reproducción asistida heteróloga debe refrendarse ante el conjunto del ordenamiento jurídico.

Al respecto, en opinión del profesor corral (autor para quien la aplicación de estas técnicas deben ponerse en relación con el principio de protección de la familia y el del interés superior del niño), la aparición de conflictos en el seno de la familia “hace desaconsejable que un individuo extraño a la pareja conyugal entre a desempeñar un rol tan esencial en el proceso de la generación, como la aportación genética o la gestación.” 21

No obstante, analicemos uno a uno los principios y las normas que entran en juego. En primer lugar, observamos que en el ordenamiento chileno, la familia es conceptuada como el núcleo fundamental de la sociedad (art. 1º de la Constitución), y que dicho concepto se refiere a aquella familia fundada en el matrimonio y los hijos.22 En segundo término, según el art. 102 del Código Civil, la procreación es uno de los fines del matrimonio, razón por la cual parece lógico, que además de configurarse ella misma como un derecho, exista un derecho a acceder a las técnicas que la posibilitan en caso de infertilidad; siempre y cuando, no se atente contra otros derechos que puedan entrar en juego, v. gr. la vida del que está por nacer.23 En tercer lugar, apunta también el profesor corral, que el estado civil es indisponible, y que siendo la capacidad generativa un atributo inherente a la personalidad, no podría ser enajenada;24 de este modo, un acto que donara la paternidad, adolecería de objeto

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ilícito (en este sentido se expresaba el Art. 3 del original Proyecto de Ley Chileno sobre Técnicas de Reproducción Asistida, pero el mismo, en su última redacción, admite sin reparos la utilización de gametos de terceras personas en la aplicación de estas técnicas).

Modestamente, disentimos del pensamiento del profesor corral, pues no vemos en la donación de gametos una donación de paternidad. Concordamos con el autor en que por regla general, la paternidad no es susceptible de enajenación. Mas ésta, se verá determinada, en el caso que aquí nos interesa, por quien en el momento del nacimiento ocupe la posición del marido, y que habiéndola consentido (el consentimiento funcionaría aquí como elemento constitutivo de la paternidad), no podría pretender impugnarla.25 En el ordenamiento chileno, la hipótesis anterior es confirmada por el art. 182 del C.C., el cual reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.”

En cuarto lugar, no pude pasarse por alto el art. 17 del Reglamento del Libro IX del Código Sanitario de 1983. Al señalar el citado artículo, que “las donaciones de espermios, óvulos… (y) todo producto de la concepción que no llegue a nacer vivo, …se perfeccionarán por la sola voluntad del donante manifestada sin formalidad alguna,” en opinión del profesor Náquira,26 contendría una aprobación tácita de las técnicas de procreación asistida heterólogas. Se oponen a esta postura, opiniones tan autorizadas como las del profesor Corral, para quien la norma no es clara respecto de la utilización de los gametos, por lo que “…perfectamente podría entenderse que dicha enajenación está prevista, …sólo para permitir el análisis científico y la experimentación sobre óvulos y espermios.”27

Por nuestra parte, nos inclinamos por la interpretación del profesor náquira, pues, como el mismo autor expone, además de “no tener sentido la donación de gametos entre cónyuges”, no nos resulta lógico que el legislador, teniendo en frente un problema de la magnitud de la reproducción asistida heteróloga, sólo se detuvieran a reglar lo concerniente a la experimentación científica.28

Por último, se debe enfrentar el problema desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad y de la no disponibilidad de las normas de orden público, y en esta línea preguntarnos, si sería válida una cláusula en la que se disponga de normas tradicionalmente de orden público como lo son las normas de paternidad. A ello se debe responder, que si bien es cierto, que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Filiación Nº 19.585 (publicada en el D.O. el 26 de octubre de 1999), una cláusula como la antes descrita encontraría seria oposición en el orden

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jurídico chileno, no es menos cierto, que tras la aprobación de la mentada ley (que es la que introduce el art. 182 del C.C. ya citado en el ordenamiento chileno), la paternidad voluntaria, no es más que una de las formas como se puede determinar la paternidad.

En conclusión, entendemos que la licitud de la inseminación artificial que se realiza utilizando los gametos sexuales de un tercero y dentro del seno de un matrimonio, ha de entenderse plenamente admitida en el ordenamiento jurídico chileno.29 Pues a mayor abundamiento, en el mentado ordenamiento, encontramos figuras afines a la que tratamos; nos referimos a la adopción, que si bien presenta alguna diferencia con la inseminación artificial heteróloga, no se negará que supone permitir la entrada en el seno de la familia, a un individuo “absolutamente” extraño a ella. De cualquier modo, y como anunciábamos al introducir el trabajo, nos ocuparemos de algunos de los efectos que la práctica de esta técnica produciría en relación al matrimonio, ya que como afirmara algún autor, “no porque algo sea inmoral debe soslayarse su reglamentación, o al menos la de sus consecuencias.”30

3. de LOS eFeCTOS de LA RePROdUCCIón ASISTIdA HeTeRóLOgA en ReLACIón AL MATRIMOnIO

Atendiendo al programa que diseñamos al iniciar nuestro trabajo, nos corresponde ahora analizar los problemas y los efectos, que de la aplicación de la técnica de la inseminación artificial heteróloga se desprenden en relación al matrimonio. El tema resulta de interés, pues, dejando de lado la excentricidad del modo de concepción, recientemente el orden jurídico chileno se ha visto modificado en la materia que tratamos por la entrada en vigor de la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, que fue publicada en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2004.

Para llevar a cabo nuestros propósitos nos parecen bastante sugerentes dos vías. En primer lugar, la que dice relación con los impedimentos dirimentes de parentesco; y en segundo lugar, aquella que atiende al papel que en estos casos desempeña el consentimiento. Veámoslo.

3.1. de los efectos que dicen relación con el

Impedimento Dirimente de Parentesco

La incompatibilidad para contraer matrimonio ya sea por consanguinidad, ya lo sea por afinidad entre personas que intervinieron, o entre personas que descienden de personas que intervinieron en procedimientos de inseminación artificial heteróloga, es un problema que ha sido indicado tanto por la doctrina extranjera como por la chilena.31 Nosotros ahora queremos indagar, de cara a la nueva Ley de Matrimonio Civil, qué efectos se producirían de entrar en contacto personas que si bien podrían no saberlo, comparten algo más que sus meros afectos.32

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Según el art. 6 de la nueva Ley de Matrimonio Civil (antiguo art. 5), “no podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes ni descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.” Además, la misma ley en su art. 44 (antiguo 29), dispone que el matrimonio “sólo podrá ser declarado nulo…”, “…Cuando alguno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º, ó 7º de esta ley…”.

Salta a la vista, y no es necesario insistir en la problemática que encierra la proliferación de la donación de gametos para su utilización en procedimientos de reproducción asistida. Mas aún, como el impedimento abarca también el parentesco por afinidad, entrarían dentro de las hipótesis de nulidad, el matrimonio entre la viuda de un donante de semen y el hijo biológico de su marido, o incluso, como menciona alguna doctrina,33 el matrimonio de la conviviente del donante y el hijo biológico de éste.

Aunque según entendemos, en la última hipótesis recién mencionada (concubina con hijo), no se daría el impedimento;34 concordamos con los que piensan que atendiendo al ordenamiento chileno, casos como los antes descritos infringen el impedimento y podrían ser declarados nulos. Y es que nos convence la aplicación analógica que se propone a propósito de la adopción plena.35 Según ésta, aún siendo el adoptado hijo legítimo de quien lo adopta (asumiendo todos los impedimentos respecto a la familia que lo adopta), seguirá impedido para casarse con su padre o madre consanguíneo (art. 36 de la Ley 18.703).

Por ello, y aunque no entraremos aquí a esa problemática, pues, excede las pretensiones de este trabajo, la discusión debería centrarse en idear, aplicando un criterio funcional, los mecanismos técnico legales que nos ayuden a evitar los matrimonios entre parientes. Y decimos esto, porque de practicase sin control y sin registros adecuados las donaciones de gametos, así como los procedimientos de inseminación artificial, estos matrimonios entre parientes, seguramente se darán con más frecuencia de lo que cualquiera pueda imaginarse.

3.2. de los efectos que dicen Relación con el Consentimiento

Cuando nos enfrentamos al tema de la reproducción asistida heteróloga, si hay una figura que resulta esencial, y cuya concurrencia o inconcurrencia, produce efectos radicalmente diferentes en relación al matrimonio, esa figura es el consentimiento. En efecto, por poco que se discurra al respecto, se entiende de inmediato la diferencia que conlleva para un matrimonio, que el marido y con más razón, la mujer sea consultado, cuando esté en juego algo tan importante como el engendrar un hijo con la célula sexual de un tercero ajeno a la pareja.

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En relación a este tema, y desde hace ya cerca de cuatro décadas, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos que lo tratan, coinciden en considerar la conducta de una mujer casada, que sin contar con le consentimiento expreso o tácito de su marido, se preste a ser objeto de unas prácticas de reproducción asistida heteróloga, como una causa suficiente para demandar el divorcio. Además, no en pocas legislaciones, se da la misma solución para el hecho de que el marido que con fines reproductivos, realice donaciones de esperma a una tercera persona ajena a su matrimonio, sin contar con el consentimiento de su esposa.36

En cuanto a la jurisprudencia, existen en el derecho comparado sentencias que resulta emblemáticas y que apoyan lo recién dicho.37 Es el caso, por citar sólo algunos ejemplos, de la sentencia del Tribunal Supremo de Ontario, de enero de 1921 (proceso de Orford v. Orford) que culpó de adulterio a una mujer inseminada artificialmente en Inglaterra, en una época en que su marido residía en Canadá. El Tribunal afirmó, que aunque la historia de la inseminación artificial fuese cierta, ese hecho constituía, un verdadero adulterio.38 En otro famoso caso,39 en 1956 una maestra italiana dio a luz una niña concebida mediante el procedimiento de reproducción artificial. El presunto padre impugnó su filiación negándose a reconocerla. En este caso, la discusión se centró en determinar si su hija era adulterina y si su madre, que la había concebido por heteroinseminación, era adúltera. El Tribunal de primera instancia absolvió a la maestra al considerar que en el caso propuesto no se daban los elementos configuradores del delito de adulterio, pues, no habiendo cohabitación específica ni libidinosa, no se concebía el delito de adulterio, ni el castigo de la ley, que atiende a la protección del derecho exclusivo del marido a la propia mujer. Sin embargo, esta sentencia fue apelada y el Tribunal de segunda instancia, el 16 de febrero de 1959, reformó la sentencia y declaró culpable a la maestra de adulterio por haber estado unida a hombre diferente del marido, base sobre la que se sustentó todo el fallo.

Por otro lado, en Estados Unidos, en febrero de 1945, el Juez Miguel Feinberg, dándose el caso en que un militar norteamericano que se ausentó durante dos años, descubrió a su regreso, que su mujer tenía dos meses de preñez producida mediante inseminación heteróloga, sentenció en cambio, que la inseminación artificial no era legalmente suficiente para justificar un divorcio por adulterio.40Como se ve, a pesar de ser considerada la conducta más frecuentemente como adulterio, en la jurisprudencia internacional hay sentencias para todos los gustos.

En adelante analizaremos el tema a la luz de la legislación chilena, para lo cual, con el ánimo de otorgarle claridad a la exposición y a las consideraciones que vienen, hemos decidido tratar cada especie de casos posibles en diferentes apartados.

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3.2.1. De la Inseminación Artificial de la Mujer con Semen de Tercero en la que falta el Consentimiento del Marido

En Chile, con anterioridad a la entrada en escena de las técnicas de procreación asistida heteróloga, la mayoría de la doctrina coincidía en afirmar, que no podía alegarse adulterio sin que mediase cópula sexual entre hombre y mujer. Se entendía que cometían adulterio al menos civilmente tanto el marido como la mujer que yaciera con persona distinta al cónyuge.41 En efecto, y como afirman algunos autores,42 al no haber sido definido en la legislación civil el adulterio, para su conceptualización se había recurrido al delito penal de adulterio cuyo verbo rector era yacer. Mas la discusión en torno a las técnicas de reproducción asistida heteróloga, propició que algunos autores intentaran reformular el concepto de adulterio para los efectos civiles. 43 En esa línea, entendía el profesor náquira, que lo esencial en el adulterio era “el acto de grave infidelidad que atenta contra el derecho exclusivo y recíproco de los cónyuges en orden a engendrar la prole, el cual tiene lugar no sólo en la relación sexual propiamente tal sino, también, con la fecundación heteróloga, en ignorancia del cónyuge.”44

Pero esta polémica se vería solventada relativamente rápido, pues, la promulgación de la Ley 19.935, que tenía entre sus objetivos despenalizar el adulterio, dio una nueva redacción al artículo 132 del Código Civil, por lo que en adelante cometería adulterio “…la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón que yace con mujer que no sea su cónyuge.” Entonces, no configurándose adulterio sin cópula carnal, la inseminación artificial heteróloga no cabría dentro de este concepto; y por tanto no sería causal de divorcio.

No obstante lo anterior, también se dijo, que la conducta de la mujer que se hacía inseminar sin el consentimiento de su marido podría incurrir en las causales 2ª y 7ª del art. 21 de la derogada Ley de Matrimonio Civil. Pero la redacción de esos artículos y el modo en que tradicionalmente se interpretaban, dificultaba que se configurara la causal. En efecto, en caso de “Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra” (2ª causal de la ley citada), se decía que la mujer se tenía que haber sometido a la fertilización asistida heteróloga en más de una ocasión; y en caso de “…resistencia a cumplir las obligaciones conyugales…” (7ª causal), se entendía restrictivamente el artículo, relacionándolo únicamente con el débito conyugal, aunque algunos autores entendían que dicho comportamiento sí configuraba la causal.45

Pasada revista de la situación que en esta materia se daba en la doctrina chilena, debemos ahora preguntarnos si la nueva Ley de Matrimonio Civil (en adelante L.M.C.) cambia en algo la situación preexistente, y de ser así, ¿cuáles son sus efectos?

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En cuanto a la primera de las interrogantes, la respuesta no puede ser más categórica. La L.M.C. viene a cambiar radicalmente el panorama de nuestro tema, ya que entre sus modificaciones más importantes, y si se quiere, la única relevante, está la que introduce el divorcio con disolución del vínculo (art. 42 Nº 3 y 60 del la nueva L.M.C.). Si atendemos a los efectos que esta ley produce en relación a la materia que constituye aquí nuestro objeto de estudio, entendemos que el primero de ellos, es que la inseminación artificial heteróloga de la mujer que no cuenta con el consentimiento de su marido, constituiría causal suficiente para que el Juez declarase el divorcio.

Y es esto así, pues, si observamos la nueva redacción de las causales de divorcio,46 nos daremos cuenta que el legislador, variando la técnica utilizada en la antigua ley, introduce una causal general seguida de algunos ejemplos de hechos particulares que la configuran mas no la agotan, por lo que una conducta como la que estudiamos tendría fácil cabida. Nos parece claro que una conducta en este sentido, importa una violación grave de la fidelidad conyugal (art. 31 C.C.) y del derecho exclusivo y recíproco que los cónyuges tienen, uno con respecto al otro, en orden a engendrar a la prole.

En segundo lugar, de entenderse que la conducta de la mujer constituye causal de divorcio, una vez decretado éste, se extinguirían según reza el art. 55, “las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos…”, y según lo dispuesto en el art. 62, podría el Juez, “… denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.”

En suma, de verificarse la inseminación artificial heteróloga sin consentimiento del marido, creemos que procedería la demanda de divorcio, lo que provocaría perder la mujer el derecho a suceder a su marido como a pedir de éste alimento, amén de que podría denegársele el derecho la compensación económica de que prescribe el art. 61 para el cónyuge que por haberse dedicado al “cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común”, se haya visto empobrecido al momento de declararse el divorcio.

Y hablamos de la “posibilidad de denegar” y no de una certeza, pues, es la propia ley en su artículo 62 párrafo segundo, la que dispone que “si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.”47(lo subrayado es nuestro).

3.2.2. de la donación de gametos del

Hombre Casado en la que Falta el Consentimiento de la Cónyuge

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Aunque ciertamente se trata de casos muy raros y de los cuales poco se sabe, bien porque sean poco frecuentes, bien porque convencionalmente tanto los centros dedicados a la procreación asistida como los donantes de semen prefieren o convienen mantener el anonimato de éste último; se trata de casos que son analizados por la doctrina.48

La cuestión a la que nos enfrentamos es aquella que dice relación con el consentimiento que debe dar la mujer para que su marido done gametos, es decir, ¿necesita un hombre casado consentimiento de su mujer para donar semen?

La respuesta a esta pregunta exige que se distingan dos posibles casos que nos arrojarán consecuencias diferentes. Un primer caso, se refiere a la donación de semen por parte del hombre casado a los solos fines de experimentación y análisis científicos; y en segundo caso, se refiere a aquella donación de gametos cuya finalidad es inseminar artificialmente a una mujer distinta de la esposa del donador, para que ésta pueda concebir un hijo.

En el primer caso, entendemos que el consentimiento de la esposa del donador no sólo es innecesario, sino que su ausencia tampoco tendría ningún efecto jurídico de cara a su matrimonio, ya que la conducta del marido en nada afectaría a éste. Pero en el segundo caso, creemos que la conducta del marido a espaldas de su mujer, o sin mediar el consentimiento de ésta, implicaría una violación grave de la fidelidad conyugal (art. 31 C.C.) y del derecho exclusivo y recíproco que los cónyuges tienen, uno con respecto al otro, en orden a engendrar a la prole. Y aunque no es el momento de analizar la validez del consentimiento de la mujer casada para que su marido done gametos con fines reproductivos a una mujer distinta de ella, por lo hasta ahora visto se podría decir a modo de hipótesis, que en Chile este consentimiento una vez donados los espermios, no afectaría a la práctica de la inseminación artificial de la otra mujer.

Aún así, como nosotros miramos el problema desde la óptica del matrimonio y de los efectos que en éste puede producir una conducta como la descrita, creemos que si bien el consentimiento de la mujer pueda carecer de efectos en relación a los contratos que se hayan realizado con el centro médico y con la receptora de las células sexuales de su marido, por poner un ejemplo; una vez prestado este consentimiento, no podría la mujer esgrimir la conducta de su marido (donante) como causal de divorcio, puesto que sería de aplicación la doctrina que impide ir en contra de los actos propios.49 En cuanto a los demás efectos, valen aquí todas las observaciones hechas para el caso de la inseminación heteróloga de la mujer sin consentimiento de su marido hechas en el apartado anterior.

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3.2.3. de LA InSeMInACIón ARTIFICIAL de LA MUJeR COn SeMen de TeRCeRO en LA qUe FALTA eL

COnSenTIMIenTO de LA PROPIA MUJeR

Aunque sin duda se trataría de acontecimientos todavía más extraños que los anteriores, son casos que aunque no lleguen a los tribunales, de hecho se dan en la vida diaria por lo que no está de más hacer algún comentario.50

Sin perjuicio de los efectos penales,51 que seguramente se producen en un caso como el descrito, nuestra pregunta -cada vez más complicada- sigue siendo ¿constituirá dicha conducta causal de divorcio? Si la pareja se está sometiendo a tratamientos para superar la esterilidad, y resulta que su marido de acuerdo con el médico, la inseminan con las células sexuales de un tercero, pues el problema radica en éste y no en aquélla, ¿podrá la mujer, una vez que advierta la situación, demandar el divorcio?

Pues bien, en este caso, si bien se podría poner en duda que hay una violación del derecho recíproco a engendrar la prole, pues, como venimos sosteniendo, la paternidad aquí se podría construir sobre la voluntad del marido; sin duda una conducta de éste tipo violentaría severamente la fe conyugal. De cualquier manera y para terminar, como los casos y las circunstancias de este tipo podrían ser infinitos, corresponderá en definitiva al Juez, de presentarse la demanda de divorcio, decidir si hay lugar a ella o no. De existir casos en donde el Juez tendrá que hacer uso de todo su arte, y del mandato contenido en el art. 3 de la L.M.C., no nos cabe duda que entre ellos se encontrarán de manera principal los que aquí tratamos.

Conclusiones

En Chile, teniéndose como base la precaria Resolución Exenta Nº 1072 de 28 de junio de 1985, expedida por el Ministerio de Salud y algunos artículos aislados del C.C., la práctica de las técnicas de procreación artificial, y en especial de la procreación artificial heteróloga a que se refiere este trabajo, constituye una conducta que se da con relativa frecuencia. Y como resulta evidente que la materia que aquí tratamos ha desbordado la legislación, se hace necesario que el Senado de la República retome la discusión del proyecto de ley sobre reproducción asistida que introdujo en 1993 el Senador Piñera.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, si bien no existe una declaración sobre la licitud o ilicitud de las técnicas de reproducción asistida heteróloga, tampoco hemos encontrado impedimentos significativos en el ordenamiento chileno que nos permitan negar la admisibilidad de dicha técnica, cuando la misma se practique en el seno de un matrimonio y cuando tenga como finalidad superar la infertilidad de la pareja. Mas aún, a nuestro juicio, aunque de manera deficiente, la práctica (ad hoc) ha sido expresamente reconocida por la legislación. De la práctica de estas técnicas,

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y en especial, de la posibilidad de que una misma persona pueda ser donante en más de una oportunidad se desprenden importantes efectos de cara al matrimonio. V. gr. sería factible que personas que están afectadas por impedimentos matrimoniales, por haber sus progenitores participado en la práctica de una inseminación artificial heteróloga, entren en contacto entre sí. De ahí que sería conveniente, que la legislación que se aprobare al respecto, utilizando un criterio funcional, estableciese mecanismos conducentes a evitar que personas afectadas por impedimentos matrimoniales pudieren sin saberlo contraer matrimonio, viéndose de este modo afectados por las graves consecuencias tanto jurídicas como biológicas que una situación de este tipo acarrearía.

La inseminación artificial heteróloga que se practica sin el consentimiento del marido; como aquella en la que el marido hace inseminar a su mujer con semen de un tercero sin contar con el consentimiento de ésta; así como la donación de semen del marido con fines reproductivos y para que se insemine a una tercera mujer sin contar con el consentimiento de su esposa, son conductas que de acuerdo a la nueva L.M.C. serían suficientes para presentar la demanda de divorcio, por haberse producido un grave atentado contra la fe conyugal, además de haberse violado el derecho recíproco que tienen tanto el marido como la mujer en orden a engendrar la prole.

De decretarse el divorcio, la nueva L.M.C. impone como sanción el fin de las obligaciones y derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos; además, para el cónyuge que hubiere dado lugar a la causal (cónyuge culpable), sanciona la pérdida o disminución prudencial (a juicio del Juez) de la compensación económica a que podría haber tenido derecho, por el menoscabo económico sufrido como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, sin poder desarrollar una actividad remuneradoa o lucrativa durante el matrimonio (art. 61 L.M.C).

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Un PROYeCTO qUe MURIó en SU PROPIA LeY: de IMPRevISTO*

Hernán Almendras Carrasco Abogado

Oficial de Secretaría de la Cámara de Diputados de Chile

A MOdO de exPLICACIón

Soy profundo partidario de la democracia y enemigo declarado de todo tipo de dictadura o gobierno autoritario, cualquiera que sea su color o uniforme. Pero ello no me impide ser muy crítico frente a las falencias del Poder Legislativo, especialmente, si en lo personal, me siento también responsable. Lo anterior, para entender que este “divertimento legislativo”, es una recreación libre impulsada por la libertad que nos dio nuestro maestro de tomar un tópico que nos haya interesado en el estudio del Derecho Común. Para mí, lo fue ese cambio brusco que se produce en las fuentes creadoras del derecho: el juez y el legislador. De allí viene esta historia, que en la mayor parte de su contenido, corresponde a una realidad que idealmente quisiéramos cambiar, sobre todo cuando hemos tenido la fortuna de volver a la lectura, al estudio y a la investigación. Lo he escrito no sólo para cumplir una exigencia académica sino para encontrar una razón de vida y una explicación al anhelo de contribuir, aunque sea con una crítica mordaz, al mejoramiento de la producción legislativa del Congreso Nacional. Esta historia es una muestra de lo tanto que nos queda por hacer como país.

La tarde del martes 14 de abril no presentaba mayores novedades en la agenda legislativa. Como era habitual, antes de ir a sus clases al Magister en Derecho Patrimonial que realizaba en la Universidad Católica de Valparaíso, miró la cuenta que contenía la nómina de documentos que conocerían los diputados al comienzo de la sesión del día siguiente. Encima de su escritorio estaban los informes de comisiones, proyectos de ley recién ingresados, respuestas innumerables de los ministerios a las peticiones de los honorables y los consabidos oficios del Senado por los cuales comunica que había dado su aprobación o rechazo a alguna iniciativa legal. Pero había un oficio distinto, poco usual, que lo llevó a clavar su atención en él: el Senado solicitaba el asentimiento, es decir, el acuerdo necesario para archivar un proyecto de ley. Le llamó la atención que este llevara el Nº 309, lo que significaba que se trataba de una iniciativa muy antigua, de 1991, cuando la Cámara de Diputados daba sus primeros pasos después de un largo interregno.

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Buscó en el archivo el historial del proyecto. La primera sorpresa fue comprobar que sus autores principales eran dos ex diputados, y que otros, que los habían acompañado en la presentación, también estaban entregados a sus labores de antaño. La hoja de tramitación no decía mucho, pero era elocuente: legislaba sobre la revisión judicial de los contratos. El proyecto se había presentado en marzo de 1991 y sólo en junio de 2001 se había emitido el informe que permitiría para reconocer en nuestra legislación la llamada “teoría de la imprevisión”.

Hojeó el informe y lo primero que le llamó la atención fue la opinión expresada por la profesora doyHarçabal, en el sentido de que se trata de un tema muy discutido, que ha sido consagrado en diversas legislaciones y que, esencialmente, consistía en entregar al juez la posibilidad de decretar resuelto un contrato, o bien, ajustar sus cláusulas, cuando las circunstancias que se tuvieron en vista al momento de contratar, han cambiado de tal manera y en forma tan sorpresiva, que se ha perdido el objeto o fin para el cual se contrató y, a consecuencia de ello, una de las partes experimenta un perjuicio desmedido. Si bien reconoció que en todo contrato va envuelto un riesgo, indicó que éste no puede ser ilimitado hasta el extremo de perder toda proporción y, por lo mismo, toda justicia.

Opinión distinta tenía el Instituto Libertad y Desarrollo, para quien otorgar esta facultad a los tribunales sería introducir un factor de incertidumbre en las relaciones contractuales y mercantiles, cuestión que influiría negativamente en la disposición de las personas a comprometer su responsabilidad contractualmente. En cuanto al riesgo, este Instituto hizo presente que el mundo vive un proceso permanente de cambio y cada vez que las personas se obligan, aceptan dichos cambios, y ello corresponde al riesgo implícito y propio de toda negociación. Las circunstancias, por definición, siempre cambian, por lo cual debía tenerse particular cuidado al estudiar los efectos que dicha acción de revisión podría tener, por su peligrosidad, en contratos habitualmente celebrados en nuestro medio, como las cláusulas de reajustabilidad de las obligaciones de dinero, los mutuos y el contrato de transacción.

El Derecho Romano no configuró una teoría general de la imprevisión, pero sí conoció ciertos casos puntuales sobre la excesiva onerosidad sobreviniente. De allí que la generalidad de la doctrina esté conteste en encontrar su origen en el Derecho Canónico, remontándose a la Summa Theologica de sanTo ToMás de aquino, donde se preceptúa que en todo contrato va incorporada la cláusula rebus sic stantibus, que exige que las partes cumplan sus obligaciones siempre que se mantenga las circunstancias imperantes al momento de contratar.

Más tarde, en el s. XIV, en el campo del derecho civil, comienza a desarrollarse esta teoría por obra de los postglosadores, acrecentándose durante los siglos XVI, XVII y XVIII en Italia, Francia y Alemania. Ya en el s. XIX siguió aplicándose en estos países por la vía jurisprudencial, siendo reconocida por primera vez en la ley

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mediante el Código Civil italiano de 1942, que ha sido tomado como modelo por diversas legislaciones. En América, el primero de los países que consagró la teoría fue Argentina, en el año 1968, en la ley Nº 17.711; en Perú, se estableció legalmente esta figura en 1984, cuando se introdujo en el Código Civil. Andrés bello, en Chile, consagró en el artículo 1545 del Código Civil, el dogma de la autonomía de la voluntad, que va incluso más allá del modelo francés.

Pensó que diez años era un plazo nada de despreciable para evacuar un informe que no tenía más allá de veinte o treinta páginas, porque, sin duda, lo más importante estaba en los Informes en Derecho evacuados por algunas Universidades y en los aportes que habían hecho algunos civilistas invitados a la Comisión.

No podía salir de su asombro. Como tema de su tesis magistral había elegido el tema Revisión judicial de los contratos. Posibilidades en el Derecho Civil chileno. Recordó que fue precisamente el estudio que había hecho de este proyecto el que lo llevó a profundizar en su estudio y a elegirlo como tema de investigación. No sin mayor dificultad comenzó a evocar en sus años de estudiante de Derecho las clases de Fernando Fueyo y de qué manera éste lo había impulsado al estudio del derecho civil, especialmente de instituciones como ésta y otras que seguían acaparando la recreación imaginativa de los juristas, en las cuales las distintas visiones de los maestros se hacían presentes. Buscaba en su memoria la primera aproximación a alessandri y a su posición radical sobre la intangibilidad de los contratos, basada en la fuerza inamovible del artículo 1545 del Código Civil, que hacía que todo contrato legalmente celebrado constituyera una ley para las partes y que sólo causas legales o mutuo consentimiento podían restarle valor. Seguía buscando en su memoria y afloró el recuerdo del viejo maestro, el huaso de la MaZa, como lo llamaban cariñosamente sus alumnos, a quien no conoció, pero que fue el primero que abordó con seriedad y profundidad la cuestión, aunque apegado al pie de la letra de los tratadistas franceses, llegando a la conclusión de que, si bien era posible encontrar un asidero de la teoría en nuestro derecho positivo, ello resultaba imposible por la existencia del artículo 1545 y sólo era factible pensar en una enmienda legal para permitir que, sobreviniendo acontecimientos imprevisibles e independientes de la voluntad de las partes, hicieran más onerosa o difícil la ejecución de las obligaciones contraídas, facultaran para recurrir a la justicia a fin de suspender la ejecución o de solicitar la resciliación del contrato. En su misma orientación estaba abeliuk, que incluso argumentaba que la teoría de la imprevisión chocaba con nuestra estructura legal y que sólo había sido acogida en algunas leyes especiales y en contadas instituciones del Código Civil, como en el caso de los alimentos, la caducidad del plazo, el comodato, el depósito y la fianza.

Dejó un rato sus recuerdos, que lo hacían recrear sus años de estudiante, para volver a cosas más prácticas e importantes. Por cierto, en la misma sesión del

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día siguiente se conocería la otra petición del Senado para archivar un mensaje del Ejecutivo que otorgaba una indemnización especial para los Ministros de la Corte Suprema. ¿Había alguna relación entre ambos proyectos o únicamente una coincidencia sin mayor importancia? Uno de ellos pretendía otorgarles facultades a los tribunales de justicia para revisar los contratos y el otro, otorgarles una indemnización a los magistrados que se acogieran a jubilación. Le pareció un contrasentido, pero terminó aceptando que era una ilación del destino. En esa petición estaba, de alguna manera, reflejada la doble visión sobre los jueces. Creadores del Derecho durante dieciocho siglos; meros aplicadores de la ley a contar del proceso de codificación que ya cumplía varios siglos. Bien decía braVo lira que el legalismo supone una especie de autolimitación de los jueces que reducen su grandiosa misión de declarar el derecho –iuris dicere- al modesto papel de aplicar la ley.

Recordó que la jurisprudencia de nuestros tribunales ordinarios reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos, desconociendo a los jueces la posibilidad de revisarlos o modificarlos. Pensó que ésa ha sido la postura tradicional desde los primeros albores de la independencia y que había encontrado su expresión más elocuente en la dictación del Código Civil en 1855. Pero había algo más: el proceso de codificación había puesto término al reinado que por siglos ostentaban los jueces como creadores de Derecho. Sí, era cierto; entre nosotros, sobre todo, los jueces limitaban su acción a aplicar las leyes, que tenían su origen en el Presidente de la República y en el Congreso Nacional, argumento que esgrimían soberbios cuando se les criticaba su “cobardía moral” para defender los derechos humanos durante el gobierno militar, aunque también era cierto que ese querido maestro que es Bernardino braVo defendía a troche y moche a la judicatura como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y a los jueces como máximos protectores de los derechos esenciales de las personas desde los tiempos de la vieja Real Audiencia. No entendía realmente por qué ese proyecto del gobierno que les otorgaba una indemnización especial se archivaba en el mismo momento en que se pedía lo mismo para la iniciativa que les concedía mayores facultades jurisdiccionales.

Había tiempo aún para llegar a la Universidad, así que decidió echar una mirada más atenta a la carpeta que contenía la discusión del proyecto sobre la teoría de la imprevisión. Allí estaban las huellas de los diputados elgueTa y bosselin en su calidad de patrocinadores del proyecto. Recordó que eran aves raras en la Corporación. Ninguno de los dos tenía el perfil físico para ser portadas de revistas o panelistas de esos programas de televisión que hacen una chuchoca farandulera entre pseudo artistas, exhibicionistas de intimidades y luciérnagas políticas que viven prendidos de las luces. No; eran raros, ciertamente. Acostumbraban llegar muy temprano a la Cámara, especialmente elgueTa, para tener tiempo de estudiar los proyectos incluidos en el Orden del Día y ser capaz de participar en la discusión con sus propias ideas y no en la clásica posición de lector de minutas preparadas

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por asesores o por “lobbistas”. Además, suerte de irresponsabilidad familiar, no era el arquetipo de un metrosexual y se mostraba incapaz, para colmo, de agredir a un colega físicamente o lanzar acusaciones o denuncias que le ganaran un espacio en la prensa, especialmente en la televisión. Careciendo de estas nuevas aptitudes parlamentarias, propias de este tiempo, su destino era otro: ser legislador. Esta rara cualidad lo había llevado a proponer a la Cámara de Diputados que se estudiara la posibilidad de legislar sobre la teoría de la imprevisión, para acercar a nuestra legislación al desarrollo que tenía esta institución en el derecho comparado y a valorar a autores importantes como peñailillo, lópeZ sanTa María o rodrígueZ greZ entre nosotros, o a MarTíneZ Velencoso que, en el derecho español, hablaba de la alteración de las circunstancias contractuales y de cómo era posible que la jurisprudencia la aceptara aun sin una modificación legal.

Miraba la hoja de tramitación y no podía creerlo: diez años estuvo el proyecto de ley en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, hasta que en 2001 llegó al Plenario. Era el momento de las luces, de la transmisión televisiva directa de la sesión y había que lucirse. Una que otra idea arrancada con fórceps de los libros de Derecho, unas cuantas frases copiadas rápidamente y un tono rimbombante de senador frustrado. La discusión guardó por supuesto el nivel esperado: los mismos que clamaban por la independencia de los tribunales y por dotarlos de mayores atribuciones para perseguir los delitos se mostraban cautos, muy cautos, a la hora de permitirles entrar al sagrado recinto de la intangibilidad de los contratos y de restituirles a los jueces la capacidad para decir el Derecho. No: ya tenían bastante con los recursos de queja, de casación en el fondo y de protección.

El proyecto necesitó entonces de dos informes para ser aprobado y en la discusión afloraron, ahora en forma pública, las distintas visiones. Por un lado, se criticó a los tribunales por no haber avanzado en esta materia, teniendo en cuenta que el mundo había sido azotado por dos guerras mundiales, por cambios violentos de gobiernos o de locuras del crédito, de desequilibrios irritantes entre los ingresos y gastos de las naciones e individuos, de probados desequilibrios entre partes contratantes, que han traído mutaciones y acontecimientos imprevistos e imprevisibles, y que sin embargo, aun el ordenamiento jurídico seguía manteniéndose apegado al principio de la legalidad del contrato. De haber sido distinto y de contar con una legislación adecuada, tendríamos un número considerablemente inferior de revisiones o resoluciones de contratos y no precisaríamos que en una cuestión tan compleja y delicada como es la voluntad de los contratantes interfiriera un tercero extraño, como es el juez. Por lo demás, señaló, en el Derecho Administrativo nadie discutía la aplicación de la teoría de la imprevisión. Bastaba con leer las reglamentaciones aplicables a los contratos de obras públicas, todos los cuales, de una u otra manera, se encuentran sujetos a revisión, resolución, resciliación, multa o premio.

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Del otro lado, un ferviente iusnaturalista, defendió “a concho” la actuación de los jueces, en cuanto éstos están llamados a solucionar los conflictos que se plantean en el cumplimiento de un contrato, atendido el mérito del mismo, y no les corresponde reinventar el contrato para adaptarlo a las nuevas circunstancias. De aprobarse el proyecto que otorga facultades en este sentido a los jueces estaríamos no sólo haciendo intervenir un importante factor de duda acerca de la validez del contrato, sino que se le estaría entregando a los jueces una responsabilidad, a su juicio, excesiva. Enfatizó que no se podía pedir a los jueces que descubrieran cual habría sido la voluntad de las partes si hubieran conocido las nuevas circunstancias; sería, por cierto, descargar sobre ellos una responsabilidad desmesurada, difícil de abordar de manera responsable. Reconociendo que se estaba frente a un problema real, sólo se mostró partidario de autorizar a los jueces a poner término al contrato y dejar en libertad a las partes para renovarlo de la manera que estimaren conveniente, teniendo en vista ahora, las nuevas circunstancias. Casi un positivismo puro y absoluto.

No obstante, después de todo, bien valía la pena haber esperado tanto tiempo. Ahora, sería el Senado, en segundo trámite constitucional, el que le daría la redacción final, antesala gloriosa de su transformación en ley. Además, se había convertido en una práctica habitual que esta Corporación, actuando como bárbaros sobre el Imperio Romano que se derrumbaba, asumieran el texto aprobado por la otra rama legislativa como una mera referencia que les permitiera darle la estructura que quisieran. Total, nadie había reclamado nunca contra esta sobreactuación legislativa que, por arte de magia, los transformaba de Cámara revisora en Cámara de origen.

Pero los ilusos no contaban con que el Senado estaba sumido en proyectos mucho más importantes. Al 2004 había trascurrido apenas catorce años de discusiones cada día más interminables sobre las reformas constitucionales, que precisaban mayor tiempo aún para lograr acercarse al gatopardo: que todo cambiara para que todo siguiera igual. Y, encima de ello, estaba esa loca idea de legislar sobre una nueva ley de matrimonio (otro lío en que los habían metido un grupo de diputados, después de más de ochenta años de vanos intentos) que requería de una ingeniería legislativa muy perfecta para hacer posible que, al fin, tuviéramos los chilenos una ley de divorcio, sobre la base del artículo 102, que seguía proclamando la indisolubilidad matrimonial. Había que asegurarse de que existieran suficientes motivos para que los abogados y jueces tuvieran que recurrir a la historia fidedigna como única fórmula de resolver las contradicciones legales. ¡qué la prensa no diga que no existe una preocupación real por asegurar el trabajo de los periodistas, de los abogados y de los jueces!

¿qué hacer, entonces, con este proyecto de ley que era como una papa caliente en manos de la Comisión del Senado? Lo usual, era pedir informes antes de entrar de lleno a la discusión. Allí, sobre la ancha mesa de trabajo, se agolpaban –entre

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otros- la opinión de Vial, por la Pontificia Universidad Católica, de saenger, por la Universidad Católica de la Santísima Concepción y de parada, por la Universidad Gabriela Mistral.

Vial señaló que coincidía con la opinión expresada por Hernán corral en cuanto a que la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente es otro de los recursos que provee el ordenamiento jurídico para evitar que una adhesión absoluta del principio de autonomía de la voluntad produzca resultados manifiestamente injustos en perjuicio de alguna de las partes de la relación contractual. Desde este punto de vista, Vial señalaba que la idea de legislar en esta materia se justifica ampliamente, no sólo porque permite incorporar una institución fundamentada en la justicia y equidad que la doctrina reconoce, sino porque desvanece las dudas que se han planteado en lo relativo a si el Código Civil la contempla o no. Pero, con la misma fuerza que adhiere a la idea de legislar, le surgen dudas con respecto a la solución que adopta el proyecto y le parece más justo que el deudor enfrentado a circunstancias extraordinarias e imprevisibles tornaren excesivamente onerosa, pudiera demandar la resolución del contrato.

La Universidad de Concepción no logró aunar criterios en sus profesores: la mayoría -entre otros Ramón doMíngueZ y René raMos paZos- optó por señalar que la teoría de la imprevisión, si bien fue novedosa a principios de siglo, ha demostrado que no presenta la utilidad práctica que se le atribuía en sus orígenes. Al respecto, citan el caso argentino en que, introducida la reforma en los años setenta, no han existido hasta la fecha más de una veintena de pleitos. Por su parte, los profesores Daniel peñailillo y Francisco segura, adhirieron a la decisión de aprobar una normativa que la consagre expresamente.

saenger, por su parte, junto con pronunciarse a favor de la implantación de la teoría en nuestra legislación, aventuró una opinión interesante, más allá del texto mismo del proyecto, en cuanto afirmó que en la producción y actualización del ordenamiento jurídico, era partidario de una actitud eminentemente controladora del desarrollo del legalismo, que lo mantenga a raya evitando su crecimiento inundante e inconvenientemente inhibidor de los beneficios de las otras fuentes.

Eran tantas opiniones como juristas consultados. Pero, había una cuestión de fondo. Más allá de las discrepancias en cuanto a las soluciones que debían adoptarse, se percibía que la generalidad de la doctrina se inclinaba por la idea de legislar. Idea que, al parecer, no compartía la Comisión de Constitución del Senado. Al contrario, tanta opinión parecía un despropósito, una anarquía. No, parece que definitivamente no era posible aunar posiciones. En estas circunstancias, someter el proyecto a discusión era, por así decirlo, meterse en un terreno peligroso, minado…

¿qué hacer, entonces? El proyecto ya llevaba cuatro años en la Comisión de Constitución. Había recelo en entrar en una discusión en que no había acuerdo de la

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doctrina y en que ello obligaría a tomar posiciones. Peligroso, además de que no era una idea muy vendedora ni captadora de votos. Mejor dejar que la discusión siga en manos de las universidades y, tal vez, algún día, se podría volver a considerar. La solución era perfecta: se acordó pedir a la Cámara de Diputados que diera su acuerdo para archivar el proyecto, lo que representaba una solución impecable, porque se operaban de un problema sin siquiera hacerse un rasguño. Apenas, un inocente oficio.

Hacía varios años que no había vuelto a tomar libros de estudio, pero la realización del magister lo había regresado al campo que nunca debió abandonar: la investigación. Su trabajo en la Cámara era una sucesión monótona de discursos, de largas y agotadoras discusiones las más de las veces sin sentido (cómo le daba la razón ahora a Carl scHMiTT), timbres, firmas y relleno a diario de unos mismos formularios que pomposamente podían llamarse Actas de Acuerdos. Pero este oficio lo seguía inquietado, no tanto por su condición de funcionario como por su calidad de candidato a magíster. Volvió, después de muchos años, a sentase en unos mullidos sillones de la biblioteca y empezó a hojear, cada vez con mayor atención, la serie de documentos que engrosaban la historia del proyecto y volvió a sentir el agrado de releer a lópeZ sanTa María, alessandri, Vial y otros. Allí estaban, con sus distintas posiciones, con visiones discrepantes, pero con altura, todo tan distinto a esas interminables sesiones de discursos, de palabras, de frases hechas. En esas páginas creía ver y sentir las largas horas de estudio, de investigación, de agotadores esfuerzos, de inteligencia, de ideas, todo tan distinto, a ese cotidiano ambiente de palabras.

No fue por cierto una noche agradable. Las horas se hicieron cortas para la lectura. Y aquí estaba, en esta mañana del miércoles 14 de abril, con su mirada fija en el punto 2 de la cuenta: “Oficio del H. Senado por el cual solicita el asentimiento de esta Corporación en orden a proceder al archivo de los siguientes proyectos: a. De origen en una moción, que permite la revisión judicial de contratos civiles y mercantiles. Boletín Nº 309-07.”

No menos de cuarenta diputados habían llegado al inicio de la sesión en esa hermosa mañana que todavía hacía sentir una agradable brisa sobre Valparaíso. Sonaron los timbres y el Presidente, en el nombre de Dios, dio por iniciada la sesión. Como acontecía siempre, el desorden reinaba en el hemiciclo, corrían los oficiales de Sala –elegante denominación de los mocitos- para atender los pedidos de café y Coca Cola que hacían los diputados, que se saludaban afectuosamente de una bancada a otra, en tanto algunos comenzaban su diario recorrido de los periódicos y otros se sumían en interminables conversaciones telefónicas. El Prosecretario, cosa también habitual y reglamentaria, se aprestaba a leer la cuenta, que, por supuesto, nadie escucharía pero sí todos aprobarían. En ese bullir de voces, de diputados

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que entraban presurosos a la Sala, de vasos, de diarios y celulares, ¡¡¡nadie prestó atención a la solicitud del Senado, pero todos asintieron cuando el Presidente pidió el acuerdo!!!

Todo estaba consumado. Varios de los mismos Diputados que habían intervenido en la discusión del proyecto y habían defendido la idea de legislar estaban presentes en la Sala. Pero nadie dijo nada. En su soledad jurídica y en la rabia que debía mantener oculta, el candidato a magíster se acercó al Presidente de la Comisión de Constitución para hacerle ver que con su silencio había aprobado el archivo del proyecto que hace unos años había impulsado el diputado Elgueta.

Derrotado, volvió al estrado para cumplir el último trámite: mandar a la lúgubre bodega del archivo el proyecto que intentaba legislar sobre la teoría de la imprevisión. Allí quedarían guardados para la posterioridad el trabajo de un grupo de diputados que se pensaban legisladores, los informes de muchos profesores universitarios, y la esperanza, sobre todo, de un estudioso del derecho que se enteraría del destino de su proyecto, por la prensa, en su amado Puerto Montt. Había sido reemplazado en el distrito por otro honorable, que no concurrió con su voto, porque había sido desaforado por la presunta falsificación de la licencia secundaria que lo habilitaba para ser diputado. ¿Vox populis, Vox Dei?

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nATURALeZA JURÍdICA de LA COMISIón COnCILIAdORA en LOS COnTRATOS de OBRA

PÚBLICA

Hans Mundaca assMussen1 Universidad Arturo Prat (Chile)

I. InTROdUCCIón

El artículo 36 del Decreto Nº 900 del Ministerio de Obras Públicas, dictado en el año de 1996, y que contiene el texto refundido, coordinado, y sistematizado de la ley de Concesiones de Obras Públicas establece, en la parte que nos interesa para el análisis posterior ha desarrollar, que: “Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, se elevarán al conocimiento de una Comisión Conciliadora que estará integrada por un profesional universitario designado por el Ministro de Obras Públicas, un profesional universitario designado por el concesionario y un profesional universitario nombrado de común acuerdo por las partes, quien la presidirá. A falta de acuerdo, este último será designado por el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago…”

Consecuente con dicha cita corresponde indicar que en las líneas siguientes se busca examinar la naturaleza jurídica de la comisión conciliadora contemplada en esta ley, como asimismo estudiar sus facultades, atribuciones y procedimientos. Ello motivado por el interés que concita la circunstancia que dicha norma contemple un tribunal de naturaleza arbitral como mecanismo de resolución de conflictos en lo contencioso administrativo, cuestión que no es frecuente encontrar en nuestro medio2.

La utilidad de la determinación de la naturaleza de la mencionada comisión se encuentra, además, en la virtud de que ella no sólo mejora el conocimiento de la figura o técnica objeto del análisis, sino que permite establecer las relaciones de las normas jurídicas que actúan de manera supletoria. Pero aún sobre ello, se trata de poder rendir un examen en torno a la constitucionalidad de la técnica arbitral empleada atendida su excepcionalidad en nuestro ordenamiento.

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Con todo, y desde la óptica de la sistematización de la responsabilidad patrimonial de la Administración, existe un particular interés en este análisis. En efecto, su estudio permite considerar el contexto de las normas relativas a esta comisión puesto que tanto su integración como procedimiento se hayan bajo el título X, el que se refiere a las indemnizaciones; y por antonomasia éstas sólo proceden como consecuencia de la responsabilidad de un ente o sujeto en el Derecho, y por una conducta de carácter antijurídica3, lo que en especie acontecería por un incumplimiento de las obligaciones derivadas de una contrato de obra pública. Con ello se quiere tener en cuenta, además, que el conocimiento de la naturaleza de la comisión colaborará en la sistematización de la teoría de la Responsabilidad contractual de la Administración, que justamente es aquella que presenta un menor desarrollo dogmático en nuestro medio.

En primer término, se analizará la naturaleza jurídica de la comisión conciliadora y su carácter jurisdiccional. Con base a dicha observación será posible atribuirle determinados efectos. Enseguida se estudiará el funcionamiento de la comisión en dos fases; por un lado como entidad conciliadora, y por el otro como tribunal arbitral; en esa oportunidad se abordarán aspectos propios de la teoría del arbitraje aplicados al Derecho administrativo a saber: la posibilidad de prorrogar el funcionamiento del tribunal, las facultades de que es titular en el desempeño de su función, y los mecanismos de impugnación de sus decisiones; de resultar esa opción procedente. Finalmente, abordaremos la cuestión relativa a la legitimación para recurrir ante la instancia arbitral, lo que trasunta ciertas consecuencias en la visión general de la institución, toda vez que anticipando lo que se dirá no se le reconoce titularidad a la Administración considerándose que ello le compete exclusivamente al particular contratante.

II. nATURALeZA JURÍdICA de LA COMISIón

Para entender adecuadamente la naturaleza jurídica de esta comisión, debemos analizar previamente las atribuciones y funciones que le ha encomendado la ley.

Pues bien, y como citáramos al comienzo de este trabajo, todas las atribuciones nacen o surgen a consecuencia de la existencia de un conflicto entre la administración y el contratante, sea en relación a la interpretación del contrato, sea en relación a la ejecución del mismo.

De esta forma, al establecerse toda una construcción normativa sobre la idea que resuelve una controversia entre partes, y que lo hace respecto de un objeto que posee relevancia jurídica es posible advertir que nos hallamos ante un tribunal.

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Dicho tribunal se estructura en los principios que la Constitución establece sobre las funciones públicas, según veremos a continuación.

En efecto, no se trata de un órgano que pertenezca a la Administración del Estado pues no se encuentra llamado a cumplir funciones permanentes. Antes bien, sólo opera en dos hipótesis; desacuerdo en la ejecución o bien en la interpretación del contrato. Por esta razón no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de la Administración del Estado. Y en hora buena; puesto que no sería constitucionalmente presentable que perteneciera a la Administración Pública un órgano que resuelva conflictos en que una de las partes sea un Ministerio (en este caso el Ministerio de Obras Públicas) y la otra un particular ya que transformaría a la Administración Estatal en juez al mismo tiempo que parte.

Además, y en el estado actual de la disciplina, no otra podría ser la configuración de un órgano que se expresa como técnica de la huída del Derecho administrativo4, técnica que aparece ligada a la utilización del Derecho privado por parte de los entes o sujetos que cumplen funciones administrativas. De allí que tanto la oportunidad de inicio de sus funciones, como la integración de la comisión se encuentra determinada por la propia voluntad de los contratantes. Y es por esta misma razón, que no se le puede catalogar de “comisión especial” en los términos interdictos contenidos en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República. Antes bien, si se considera lo señalado en el mismo artículo 36 del Decreto que la consagra en el sentido que los integrantes deberán ser designados al inicio de la respectiva concesión5, sin perjuicio de que puedan ser reemplazados cuando ello sea necesario o se estime conveniente. Se puede entender que existe una amplia cabida a la voluntad de los contratantes, en un plano de igualdad, en la determinación de aspectos claves de la comisión, garantizando con ello la idea de un debido proceso.

En lo medular del asunto; esta comisión resuelve controversias de relevancia jurídica suscitadas en el orden temporal, y por hechos acaecidos dentro del territorio de la República, por lo que es posible estimar que ella ejerce jurisdicción en el sentido pleno a que se refieren los artículos 19 Nº 3 y 76, ambos de la Constitución6.

Una tal afirmación se alcanza no sólo por lo ya expuesto como notas definitorias de la jurisdicción, sino porque la comisión al proceder en una segunda etapa de resolución del conflicto lo hace conforme las reglas de los árbitros arbitradores, y en contra de sus resoluciones no procede recurso alguno conforme lo establecido en el mismo artículo 36. Lo anterior implica la construcción de una argumentación en torno a una verdad legal que es capaz de generar adhesión entre los miembros del tribunal.

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Nos parece que estos dos elementos agregados por el propio sentido literal de la norma dejan en evidencia la naturaleza jurisdiccional de la comisión. En primer lugar, se trata de una asimilación a la forma de proceder y resolver conflictos de la manera que lo ejercen los árbitros arbitradores, mismos que ejercen jurisdicción. De este modo si la comisión presenta la misma naturaleza de aquellos, lógico es concluir que al igual que ellos ejerce jurisdicción.

Además, y en segundo lugar; es de la esencia de la jurisdicción resolver los conflictos con fuerza de verdad legal, cuestión que precisamente en la especie acontece; no sólo por la equiparación señalada en el párrafo precedente, sino porque el propio artículo 36 inhibe la posibilidad de recurrir de las resoluciones dictadas por la comisión actuando como árbitro.

Fuera de todo lo dicho, y en su conjunto, estimamos que la relación de contexto de las disposiciones que se refieren a esta comisión entrega una idéntica conclusión. En efecto; se halla en el párrafo relativo a las indemnizaciones, y su artículo precedente se refiere a la responsabilidad de la Administración y del contratante. De esta forma, aparece evidente que se le entrega la facultad de pronunciarse acerca de la juridicidad del actuar de las partes sea en la interpretación o ejecución del contrato que se trate en particular, lo que equivale a una declaración sobre el Derecho.

En síntesis, la Comisión Conciliadora tiene por único y exclusivo objeto el resolver un conflicto actual entre partes, sobre un punto de derecho referido a la ejecución o interpretación de un contrato de obra pública en particular. Se trata por lo mismo del ejercicio de potestad jurisdiccional. Al efecto Vergara blanco ha precisado que: “…no puede parecer extraño que personas particulares ejerzan temporal y específica algunas funciones o potestades normal u ordinariamente entregados a órganos del Estado. Así ocurre con la propia ley eléctrica (….) y en otros ordenamientos jurídicos (por ejemplo, las juntas de vigilancia, en materia de aguas; la comisión de peritos en materia de tarifas de concesiones sanitarias)”7.

Pues bien, si consideramos lo señalado por la Constitución Política de la República, en su artículo 76, el ejercicio de la jurisdicción corresponde exclusivamente a los tribunales que señale la ley, y este es un tribunal arbitral, y se halla establecido por la ley, dado que el artículo 36 ya citado le dio la facultad de resolver conflictos entre partes.

El sostener una tesis como la que se viene desarrollando, conlleva como consecuencia el que la comisión conciliadora se encuentre bajo la Superintendencia correccional de la Corte Suprema conforme el artículo 79 de la Constitución Política de la República de Chile.

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En cuanto al procedimiento a seguir, el mismo artículo 36 establece que: “La Comisión deberá determinar sus normas y procedimientos debiendo contemplar, en todo caso, la audiencia de las partes y los mecanismos para recibir las pruebas y antecedentes que éstas aporten y deberá establecer, en cuanto se designen sus integrantes, el modo en que se le formularán las solicitudes o reclamaciones y el mecanismo de notificación que ella empleará para poner en conocimiento de las partes las resoluciones o decisiones que adopte”.

En este punto la ley también se ha preocupado de establecer como criterios básicos del actuar de la comisión los relativos a normas mínimas de procedimiento que aseguren un justo y racional procedimiento, y por ende la igualdad de armas entre los litigantes. En este punto resulta destacable cómo la Administración actúa como un verdadero particular al momento de enfrentar la resolución de un conflicto, conducta que es característica, según dijéramos, dentro de la “huída del derecho administrativo”.

A su turno, la forma de entender la comisión en la forma señalada, implica que los tribunales ordinarios son incompetentes para conocer de esta clase de conflictos, incompetencia en razón de la materia. Ello sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

III FUnCIOnAMIenTO de LA COMISIón

Conforme la letra del artículo 36 del DFL N. 900, es posible observar que la comisión conciliadora presenta dos momentos bastantes diferenciados en su funcionamiento. En una primera fase actúa como un ente conciliador, de allí su nombre, y en dicha actuación posee la facultad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido8. En una segunda fase actúa, y se configura propiamente, según lo llamaremos, como un tribunal arbitral administrativo. Ambas fases serán analizadas enseguida.

1. Actuación como ente conciliador

Planteada la controversia, y requerida su intervención la comisión deberá buscar la conciliación entre las partes. Si ésta no se produce en el plazo de 30 días, el concesionario podrá solicitar a la Comisión, en el plazo de 5 días, que se constituya en Comisión Arbitral, o bien recurrir, en el mismo plazo, ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Así planteado el escenario, nos parece que es posible destacar dos puntos en esta fase de la actividad de la comisión.

En primer lugar, el que deba buscar una conciliación entre los contratantes significa que debe realizar una actividad específica; proponer bases de arreglo a las partes, lo que

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supone que las opiniones emitidas por los integrantes de la comisión con ocasión de este punto no pueden ser consideradas como inhábiles en caso alguno.

En segundo lugar, la etapa de conciliación es obligatoria y previa al arbitraje. Arbitraje que deviene en voluntario toda vez que el particular puede optar entre seguir con la comisión o bien recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Al efecto observa ripoll MarTíneZ de bedoya desde la óptica que tiene sobre su sistema que: “La ley de arbitraje debe ser plenamente respetuosa de la doctrina constitucional sobre prohibición de arbitrajes forzosos que impedirían el acceso a la Jurisdicción, pues tal prohibición concierne exclusivamente al ámbito de negociación de los particulares sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad”.9

2. Funcionamiento como tribunal arbitral

En esta etapa la comisión arbitral actúa con las facultades de los árbitros arbitradores, y con un procedimiento que previamente se ha determinado y el cual es conocido por las partes. Según se dijera, se trata de un arbitraje voluntario, nunca forzoso, con lo cual la institución se encuadra a las ideas que se han desarrollado en orden a conservar siempre la posibilidad de judicializar el conflicto.

Al efecto nos indica saura lluVia: “el arbitraje administrativo representa una novedosa e inédita forma de solventar las diferencias entre la Administración y los ciudadanos”, continúa señalando: “se hace preciso determinar el carácter alternativo o sustitutivo del arbitraje en relación al recurso ordinario y no parece que la vía obligatoria, forzosa o excluyente sea adecuada. El arbitraje siempre ha de ser voluntario y el ciudadano podrá optar por acudir a él en los casos predeterminados por la ley, en lugar de interponer recurso ordinario”10. Y esa parece ser claramente la solución que la ley nos ha entregado con el uso de la conjunción disyuntiva “o”. De esta manera el particular posee un derecho a opción vinculado al sujeto que vaya a resolver el conflicto; la comisión arbitral “o” la Corte de Apelaciones de Santiago. Este derecho a opción no tiene más límite que la oportunidad en que se debe ejercer, esto es los cinco días siguientes al vencimiento del término prefijado para actuar como comisión conciliadora.

Ahora bien, necesariamente el particular debe manifestar dentro de ese término una opción, en efecto; el citado artículo 36 establece que: “Si el concesionario no solicitare de la Comisión que falle como Comisión Arbitral, ni interpusiere el recurso ante la Corte de Apelaciones quedará a firme la resolución o decisión del Ministerio”, dicho de otra forma, si nada se dijere o se hiciera por parte del recurrente en ese término el procedimiento concluye prevaleciendo la resolución o decisión impugnada.

De esta forma no resulta impropio señalar que la preclusión del derecho de opción trae aparejada el término del proceso, dejando subsistir al acto administrativo

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impugnado con todos sus efectos, entre los que se halla la presunción de legalidad, de suerte que si se quisiera atacar nuevamente11 debiera hacerse dentro del margen estricto de régimen de derecho y no de equidad que conlleva el arbitraje como amigable componedor.

En lo temporal, la comisión arbitral deberá dictar su sentencia dentro del término de 30 días desde que pase a tener el carácter de arbitraje, y pese a que nada dice la ley al respecto, creemos que la consecuencia de esta omisión es la misma para el no ejercicio del derecho de opción antes referido; es decir, en este caso termina el funcionamiento de la comisión, se disuelve como tribunal arbitral para el caso presentado y el acto administrativo impugnado quedará a firme.

En nuestro concepto no puede operar una prórroga del funcionamiento de la comisión, aun cuando sea solicitada dentro del término primitivo. Fundamentamos esta aseveración en la noción misma de potestad. En efecto; uno de los elementos que la tipifican es el tiempo12, es decir, el término dentro del cual está podrá ser ejercido, actuando así como límite al funcionamiento del tribunal. Además, la legalidad en sentido funcional, a la cual hace alusión directa el artículo 7º de la Constitución es clara vinculación para el tribunal arbitral.

Pero la existencia de una solución de tal naturaleza tornaría en ineficiente el arbitraje no sólo en el caso que analizamos sino que en general dentro del derecho administrativo, ya que potestad y legalidad son dos técnicas recurrentes y normales en este ámbito. Al efecto creemos útil efectuar dos precisiones que delimitarán adecuadamente consecuencias tan graves. Por un lado, este tribunal se encuentra compuesto por tres miembros uno de los cuales es designado por la administración, otro por el contratista, y un tercero que lo preside de común acuerdo, o en su defecto es designado por el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, de manera que se garantiza adecuadamente la independencia del tribunal lo que constituye un mecanismo de control de sus actuaciones.

Por otro lado, la idea de limitación temporal debe ser entendida en la medida que no concurran circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, eventos que naturalmente suspenden el plazo primitivo, el cual seguirá corriendo, obviamente, tan pronto hayan cesado los eventos que los hubieren motivado.

Según se dijera el sentido literal del artículo 36 de la Ley de Obras Públicas establece que contra las resoluciones dictadas por la comisión conciliadora no procede recurso alguno. Ello supone a primera vista la imposibilidad que su decisión pueda ser revisada por un organismo diverso del que la dictó.

Sin embargo, creemos que la anterior no es la única lectura que se puede dar al asunto. En efecto, nos parece que la conexión de sentido que fluye del propio artículo en comento nos arroja una conclusión en sentido contrario, puesto que

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establece; “Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de las atribuciones del Poder Judicial y de la Contraloría General de la República”. Lo que sumado a la naturaleza jurisdiccional atribuida más arriba a este órgano, nos hace fuerza en la idea que es procedente la acción de protección si el particular estima que la actuación o decisión de la comisión es arbitraria o ilegal.

Iv. LegITIMACIón ACTIvA PARA ReCURRIR AnTe LA COMISIón

Finalmente, nos parece apropiado poder analizar los sujetos que se encuentran legitimados para provocar la intervención de la comisión conciliadora. Este aspecto va a determinar la manera en que se desea proteger la vinculación contractual, y la orientación de funcionamiento de los mecanismos de garantía de la igualdad de los particulares frente a la administración. Además representará el aspecto sustantivo del modo de entender la protección de la ecuación económica financiera particular a cada contrato.

En ese sentido, una alternativa es permitir a la Administración el poder recurrir ante la comisión impugnando la interpretación o algún aspecto relativo a la ejecución del contrato, pero esa opción significaría desconocer las facultades de dirección que se le entrega a la administración contenidas en la interpretación unilateral del contrato, o las relativas a la ejecución misma como el ius variandi.

En ese sentido basta la decisión formal de la administración de un tal proceder para que el contratante particular deba asumir las directrices fijadas.

De esta manera, nos parece que la figura en comento se encuentra establecida como un mecanismo de protección de los derechos del particular contratante, como una fórmula de ajusticibialidad de la Administración cuando ella sobrepase la juridicidad en el ejercicio de sus facultades de dirección y cláusulas exorbitantes. De esta manera, creemos que el único legitimado activamente para recurrir ante la comisión e iniciar el procedimiento, y la denuncia será precisamente el particular contratante, así “el arbitraje se nos presenta como una vía de resolución de conflictos entre las partes, más rápida, más barata, y menos formalista que la vía jurisdiccional; y desde luego más segura y objetiva que los “arreglos” que la administración y los administrados contratantes concluyen en ocasiones para zanjar discrepancias de forma discreta por conveniencia de ambas partes”13.

Creemos que hace fuerza a este planteamiento el propio sentido literal de la ley, por cuanto sólo a petición del particular se van a suspender los efectos del acto recurrido, como asimismo, fracasada la conciliación, sólo corresponde al particular el poder optar entre continuar con el procedimiento arbitral o bien continuar con sede en la Corte de Apelaciones.

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Por otro lado, la ley contempla la participación de terceros independientes en el procedimiento, que corresponden a los acreedores que han constituido la prenda a que se refiere el artículo 43 de la misma ley, pero dicha intervención se adscribe al procedimiento iniciado por el contratante, y la comparecencia del acreedor prendario sólo es admisible en la medida que manifiesten un interés actual, es decir un compromiso pecuniario.

De esta forma, nos parece que la ratio legis nos plantea que el único legitimado para recurrir ante la comisión y provocar su intervención es el contratante particular, y no la Administración del Estado, salvo que se le negase la titularidad de las facultades exorbitantes.

v. COnCLUSIOneS

1. La llamada comisión conciliadora, establecida en el artículo 36 del Decreto Nº 900 del Ministerio de Obras Públicas del año 1996, cuyo objeto es resolver los conflictos que se susciten entre la administración y el contratante; posee una naturaleza jurisdiccional, constituyéndose en un tribunal especial acorde a los principios constitucionales sobre la materia. El ámbito de los conflictos que pueden conocer y resolver se circunscriben a la interpretación o ejecución de un contrato de concesión de obra pública. Siendo esta comisión el único tribunal que podrá conocer de ellos, siendo por ello, una competencia exclusiva.

2. Esta comisión tiene una conformación que garantiza su imparcialidad, desde que hay un representante de cada parte a más de un tercero, que la preside, nombrado de común acuerdo, o por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago en su defecto. La comisión funciona en dos etapas, primero llamando a conciliación a las partes, llamado que es obligatorio antes de cualquier solución de subordinación de interés ajeno al propio, y sólo se pasa a funcionar como tribunal arbitral en la medida que ella haya fracasado. Y así lo debe solicitar el contratante particular, quien podrá a su vez, optar por seguir el procedimiento contencioso administrativo ante la Corte de Apelaciones de Santiago. En el evento de que la comisión actúe como árbitro lo será en el carácter de arbitrador.

3. En caso de que el particular no ejerza el derecho a opción en el término de cinco días de vencido el plazo para actuar como comisión conciliadora, la resolución o actuación impugnada queda a firme, poniéndose término al procedimiento arbitral. Operando a su respecto la presunción de legalidad a que se refiere el artículo 3 de la ley Nº 19.880, sobre procedimiento administrativo.

4. Las actuaciones y resoluciones de la comisión, en la medida que sean arbitrarias e ilegales, son susceptibles de la acción de protección, atendida la propia naturaleza jurisdiccional de la comisión. En cuanto el hecho en si por el que se

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recurre se tratará de una afectación de garantías constitucionales y no de cuestiones de mera legalidad.

5. El único legitimado para recurrir ante la comisión es el particular contratante, jamás podrá hacerlo la administración. Ello queda establecido tanto por la finalidad de la norma, por el propio sentido literal de ella y las relaciones de contexto que surgen en el mismo artículo 36 del citado Decreto.

6. El arbitraje al ser voluntario cumple con los estándares exigidos por la doctrina, y los preceptos que se dicten para su funcionamiento deberán ajustarse a las llamadas “normas mínimas de procedimiento” contempladas para el Derecho común y de manera supletoria le serán aplicables las disposiciones de los árbitros arbitradores. No obstante lo dicho, la fórmula explicada por la legislación en este punto no es del todo satisfactoria desde que se traspasan los problemas detectados en la regulación de la justicia arbitral del derecho común a este ámbito con lo que se pueden perder las bondades que la existencia de esta comisión ofrece en la resolución alternativa de conflictos.

BIBLIOgRAFÍA

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LA gOBeRnABILIdAd en Un SISTeMA PReSIdenCIAL:

eL CASO en CHILe

Francisco Zúñiga urbina* Universidad Central de Chile

I. A MOdO de InTROdUCCIón: CIenCIA POLÍTICA Y deReCHO COnSTITUCIOnAL

Abordar la gobernabilidad del régimen presidencialista exige precisar previamente el contenido teórico de ambos términos (gobernabilidad y presidencialismo), lo que ha de hacerse a partir de una confluencia disciplinaria específica: Ciencia Política y Derecho Constitucional. Los ciclos de concentración personalista del poder –pérdida de legitimidad-, ruptura institucional y autoritarismo han desaparecido paulatinamente en América Latina, pero persiste un severo problema de gobernabilidad, ligado a un régimen político institucionalmente fuerte, pero socio-políticamente débil, que puede conducir a nuevos populismos.

Asimismo, el régimen presidencialista, caracterizado por el predominio del Poder Ejecutivo o “sobrepeso” de éste, confiere a la institución presidencial un corto período (4 años), en el caso chileno, sin reelección, para asegurar estabilidad; pero tal rigidez del mandato y concentración de funciones genera problemas; el proceso político aparece dividido en períodos rígidos y discontinuos de tiempo, sin que exista la posibilidad de realizar ajustes intermedios cuando circunstancias políticas, económicas o sociales lo requieran.1 Además, el Presidente de la República, en cuanto Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe de la Administración, por esta concentración de funciones, queda sometido a presiones y demandas sectoriales, que generan una cuasi identidad Estado-institución presidencial.

La paradoja de la gobernabilidad del régimen presidencialista reside precisamente en la fortaleza y centralidad de la institución presidencial en el régimen político, y al mismo tiempo esa fortaleza-centralidad político-institucional genera una sumatoria de presiones y demandas sectoriales, que hacen del presidencialismo un régimen político débil, que sólo es morigerado por la existencia de un sistema de partidos moderno y estable.

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II. gOBeRnABILIdAd

De este modo, resulta necesario preliminarmente dilucidar el uso de la categoría gobernabilidad, tan propia de la ciencia política, para posteriormente conectar esta categoría con el régimen político y tipo de gobierno presidencialista.

Actualmente los términos de gobernabilidad e ingobernabilidad son categorías que describen procesos y no fenómenos afinados; son conceptos propios de la ciencia política y la sociología, que deben usarse con especial cuidado, evitando confundir estas categorías con la estabilidad de los sistemas y dando cuenta de las capacidades del Gobierno y de la carga de demandas sociales y económicas a que está sometido; de suerte que las crisis de gobernabilidad puedan ser estudiadas en sus componentes institucionales, políticos, sociales y económicos.

En este contexto identificamos varias corrientes teóricas explicativas del binomio gobernabilidad e ingobernabilidad, que repasamos, siguiendo a pasquino y oFFe, sumariamente.

Para una primera corriente, la ingobernabilidad es el producto de una sobrecarga de demandas a las que el Estado responde con la expansión de sus servicios y de su intervención, pero que provoca inevitablemente una crisis fiscal. Desde esta perspectiva, ingobernabilidad se considera equivalente a crisis fiscal del Estado (o’connor). Para una segunda corriente, la ingobernabilidad no es solamente ni principalmente un problema de acumulación y distribución de recursos, bienes y servicios a los ciudadanos, sino más bien un problema de naturaleza política: el de la autonomía, complejidad, cohesión y legitimidad de las instituciones. En su exposición más sintética e incisiva, “la gobernabilidad de una democracia depende de la relación entre la autoridad de las instituciones de gobierno y la fuerza de las instituciones de oposición” (HunTingTon). Una tercera corriente sostiene que la ingobernabilidad es el producto conjunto de una crisis de gestión administrativa del sistema y de una crisis de apoyo político de los ciudadanos a las autoridades, a los gobiernos. En su formulación más compleja, la ingobernabilidad es la suma de una crisis de entrada y de una crisis de salida. “La crisis de salida tiene forma de crisis de racionalidad: el sistema administrativo no logra hacer compatibles o manejar los mecanismos de control que le exige el sistema económico. La crisis de entrada tiene forma de crisis de legitimidad: el sistema legitimatorio no logra mantener el nivel necesario de lealtad de las masas al actuar los mecanismos de control que le exige el sistema económico” (HaberMas).2

Los planteamientos relativos a sobrecarga y crisis fiscal del Estado representan respectivamente la versión débil y la versión fuerte de una misma

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tesis que establece la raíz económica de la pérdida de legitimidad, más o menos gradual, por parte del Estado en la economía, pero mientras que la primera se preocupa de los procesos a corto plazo y no propone una interpretación global del Estado capitalista, la segunda intenta fundamentar una teoría de la crisis del Estado capitalista, derivada de la asunción de nuevas funciones”.3

La formulación de un exponente de la tesis de la sobrecarga es bastante simple: “Cuando el producto nacional aumenta más lentamente que los costos de los programas públicos y de las demandas salariales, la economía está sobrecargada”. Las consecuencias de la “sobrecarga” pueden ser de diversos tipos. En primer lugar, pueden incidir en la eficacia del Gobierno, o sea en su capacidad para alcanzar los objetivos prometidos y mantener la fe en los compromisos. En segundo lugar, influyen en el consenso de los ciudadanos, o sea en su disposición a obedecer espontáneamente las leyes y directivas del Gobierno, aunque éstas vayan en contra de sus intereses contingentes.

Un Gobierno que mantenga el consenso de los ciudadanos, pero que pierda eficacia, será improductivo. “Si la situación persiste, a la larga la pérdida de eficacia llevará a una disminución del consenso y por lo tanto a la ilegitimidad a los ojos de los ciudadanos e incluso a una posible caída.”4 Es raro el caso inverso de un Gobierno que goza de escaso consenso pero que es eficaz y que, por lo tanto, puede recurrir a la coerción con respecto a los opositores. Solamente un Gobierno que se base en la eficacia y en el consenso es un régimen plenamente legítimo y así, pues, en los sistemas políticos contemporáneos, cada vez más la legitimidad es el producto de las prestaciones gubernamentales que satisfacen las exigencias de amplios grupos sociales.

Por lo que respecta a la tesis de la crisis fiscal del Estado, se parte de la premisa de que el Estado capitalista, a fin de asegurar su reproducción, debe desempeñar dos funciones fundamentales: garantizar la acumulación y mantener la legitimidad. En resumen, el Estado debe esforzarse por crear y conservar condiciones idóneas para una rentable acumulación de capital y, por otro lado, por crear y conservar condiciones idóneas para la armonía social. Un Estado capitalista que utilizara abiertamente sus propias fuerzas de coerción para ayudar a una clase a acumular capital a costa de otras clases, perdería legitimidad y socavaría las propias bases de lealtad y consenso. Pero un Estado que ignorara la necesidad de estimular el proceso de acumulación de capital correría el riesgo de cegar la fuente del propio poder: la capacidad

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de la economía de generar excedentes y los impuestos gravados sobre tales excedentes (o’connor).

Con una argumentación hoy anticuada, basada casi exclusivamente en el contexto norteamericano y en la evolución del presupuesto estatal y de los sectores económicos de aquel país, la tesis de la crisis fiscal del Estado aparece dudosa bajo distintos puntos de vista. En primer lugar, la premisa de fondo, que “establece la necesidad por parte del Estado (capitalista) de garantizar la acumulación y de preservar la legitimidad, parece olvidar que éstas son prácticamente las funciones indispensables, esenciales, de todos los Estados contemporáneos desde el momento en que se ha superado la etapa de un estado como vigilante nocturno. En todo caso, varían las modalidades con las que se cumplen tales funciones y el peso de la coerción y del consenso en el proceso de acumulación y de distribución de los recursos”.5

Además, en la corriente teórica de la crisis fiscal del Estado falta una explicación a fondo de las razones por las que la “crisis fiscal” se presenta con características más graves a partir de la mitad de los sesenta y no se mencionan los mecanismos políticos que han conducido a ese estado de cosas. “No se llega -agrega pasquino- a un análisis profundo y adecuado de las relaciones entre la función de acumulación y la función de legitimación, que según o’connor estarían caracterizadas por una contradicción interna”6. En el análisis económico de la crisis fiscal del Estado norteamericano no se considera en absoluto el papel de los aparatos ideológicos y de la legitimación simbólica. Esta tesis llega como máximo a señalar algunos problemas de la crisis fiscal del Estado, como el del desajuste debido a la incapacidad de financiar el aumento de los gastos con adecuados incrementos tributarios.

No deja de ser una paradoja que corrientes teóricas ideológicamente opuestas como las descritas, coincidan en señalar causas económicas a las crisis de gobernabilidad, una conducente a su control social y la otra a la crisis del Estado tardo capitalista (oFFe). Así para neoliberales y neoconservadores, existe una ligazón entre los límites del crecimiento económico y del Estado social, y la “crisis de autoridad estatal”, que están unidos por los acuerdos institucionales de la democracia de masas del Estado Benefactor.7 Incluso más desde posiciones neoconservadoras y neoliberales, se liga la crisis de gobernabilidad a una crisis de la democracia, lo que conlleva recomendar frenar los procesos de democratización, descargar al Gobierno privatizando lo público, y descentralizar el poder, en suma un retorno a la sociedad civil y al pluralismo de los intereses. En el núcleo central de esta tesis se

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afirma que una democracia es tanto más fuerte cuanto más organizada está y que el aumento de la participación política debe ir acompañado por una institucionalización (legitimación y aceptación) de los procedimientos y organizaciones políticas. Si, por el contrario, disminuye la autoridad política, se sigue como consecuencia la ingobernabilidad; aunque a grandes rasgos el punto de referencia sigue siendo el caso norteamericano, su aplicabilidad tiene un alcance más amplio: la vitalidad de la democracia en los años 60 (manifestada en el aumento de participación política) generó problemas para la gobernabilidad de la democracia en los años 70 (derivados de la disminución de confianza del público en la autoridad de Gobierno).

La situación se muestra especialmente grave, ya que la expansión de la intervención del Gobierno se realiza en una fase en la que se produce una contracción de su autoridad, derivándose de ello un desequilibrio democrático. La disminución de confianza de los ciudadanos respecto de las instituciones de Gobierno y la falta de credibilidad en los gobernantes provocan automáticamente una disminución de la capacidad de estos últimos para afrontar los problemas, en un círculo vicioso que puede definirse como el “espiral de la ingobernabilidad”.

La última corriente reseñada, probablemente la más refinada, tiene como principal exponente a HaberMas, ejecutor testamentario de la Escuela de Frankfurt y lejanamente marxiano, y que explica la crisis de gobernabilidad como una “crisis de la racionalidad”8. La tesis de HaberMas acepta algunos de los presupuestos sobre los que se han construido las otras corrientes que explican la crisis de gobernabilidad. En especial, acepta la premisa de la expansión del papel del Estado y del crecimiento de su intervención en la esfera de la economía y señala las características políticas de las crisis, debidas al cambio de relaciones entre valores y estructuras en el campo de la participación, de las preferencias y de las expectativas políticas. La tesis de la “crisis de racionalidad” intenta ir más allá de estas premisas y en cierto sentido las supera formulando una ambiciosa proposición de teoría global de la crisis del “capitalismo maduro” o tardío.

Esta corriente teórica modifica numerosos conceptos de la teoría de los sistemas y buscando una inserción en un esquema interpretativo que surge de una lectura moderna de Marx, la tesis de la “crisis de racionalidad” parte del análisis de los estados capitalistas (y en realidad de las formaciones socioeconómicas) en cuanto sistemas globales basados en un “principio organizador”. Este principio tiene un doble aspecto: por un lado, consiste

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en la afirmación de un dominio no político de clase (“despolitización de la relación de clases y anonimato del dominio de clases”); por el otro, se explica en la institución de un mercado en el que existe un “intercambio de equivalente” y una acción orientada hacia el interés sustituye a una acción orientada al valor.

Sin embargo, este principio de organización contiene en sí mismo una contradicción considerada fundamental. El Estado se encuentra ante el deber de proteger la propiedad privada al mismo tiempo que justifica su existencia, ya que cumple funciones sociales. Así, pues, la incapacidad de desempeñar las funciones sociales esenciales para el mantenimiento de la integración social se refleja inmediatamente en una crisis del sistema global. Con palabras de HaberMas, en las sociedades liberal-capitalistas las crisis se hacen endémicas porque los problemas de control no resueltos a tiempo, generados por el proceso de crecimiento económico a intervalos más o menos regulares, amenazan como tales la integración social.

Ciertamente la teoría crítica habermasiana falla en la orientación prospectiva. No así la teoría de la sobrecarga, de filiación neoliberal y neoconservadora, ya que a partir del diagnóstico (sobrecarga, por incremento de demandas, presiones y obligaciones que asume el Gobierno, unida a una democracia competitiva y a un Estado de Derecho que restringe parcialmente la actividad interventora y redistributiva del poder público) surge un pronóstico de ingobernabilidad y crisis de legitimidad, y necesariamente se ofrece una terapia consistente esencialmente en la “reducción de exigencias”, de suerte que todo lo que excede el campo de lo público conduce al mercado. Con ello la terapia aparece asociada a procesos de privatización, desregulación y modernización de sectores de la economía vinculados a bienes y servicios públicos. En el caso de esta terapia, también se ha ofrecido otras recetas o estrategias, a saber: instituciones de control social, mecanismos de filtrado, entre otras.

En consecuencia, el abordaje de la gobernabilidad en el marco del Estado social o Benefactor, exige un rediseño del viejo Welfare State, una modernización de la Administración del Estado y nuevos canales de participación política, que importen no sólo una mayor y mejor fiscalidad pública para la financiación de políticas y servicios públicos, sino una nueva legitimidad de las instituciones políticas, que den soporte al Estado democrático y al Estado de Derecho9.

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De lo contrario, estas formas de organización del Estado parecen fórmulas hueras y carentes de significación real en la dirección política de la economía y la sociedad.

En este punto corresponde engarzar las categorías de gobernabilidad, ingobernabilidad y crisis de gobernabilidad y legitimidad (categorías propias de la ciencia política), con el régimen político y tipo de gobierno presidencialista, la fortaleza y centralidad de la institución presidencial, que conduce a la paradoja de un Gobierno fuerte en lo político-institucional y débil en lo político-económico y social. El Estado social y el Estado democrático son el telón de fondo, en definitiva, de los desafíos que enfrenta el presidencialismo para asegurar la gobernabilidad y, con ello, un espacio para lo público y la política, frente al mercado y la economía. En este contexto la modernización de la Administración del Estado y la apertura de nuevos canales de participación política no sólo obedecen a los objetivos de más y mejores servicios y bienes públicos, con una adecuada fiscalidad, sino que están enderezados a hacer posible el Estado social y el Estado democrático, con una fuerte legitimidad social.

III. RégIMen PReSIdenCIALISTA

La configuración del Gobierno en la Constitución Política de la República de Chile exige definir los caracteres basales del régimen y tipo de gobierno presidencialista, que tiene en nuestro país un fuerte arraigo histórico.

El régimen y tipo de gobierno presidencialista constituye, desde el punto de vista de la teoría de las formas de gobierno, un verdadero superlativo político institucional de su modelo clásico presidencial norteamericano; superlativo en la medida en que el diseño del poder en su configuración orgánica funcional tiene como eje el predominio del Poder Ejecutivo. (J. laMberT, M. duVerger) 10

El referido predominio del Poder Ejecutivo coexiste con el principio de separación rígida de poderes, propio del presidencialismo, pero debilita el equilibrio y limitación de poder político, propio del modelo clásico presidencial (M. duVerger). Asimismo el régimen presidencialista en América Latina asume como forma jurídica de Estado la estructura federal, que opera como una verdadera separación vertical de poder, pero asume en estas coordenadas la modalidad de “cuasifederalismo” (K. loeWensTein, J. R. Vanossi), con lo cual tampoco opera como límite y equilibrio de poder político. Con todo, el federalismo ha prosperado en Argentina, Brasil, México y Venezuela, implantándose en los demás países de América Latina estados unitarios que han fortalecido el predominio del Poder Ejecutivo. En los países que poseen Estado federal se ha producido una “desfederalización”, en que resulta notoria la

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fortaleza del instituto de la “intervención del poder federal” en los estados miembros o provincias (artículo 6º de la Constitución de Argentina, artículo 7º de la Constitución de la República Federativa de Brasil) para garantizar la forma republicana o el orden institucional, instituto que ha dado origen a abusos reiterados. También una notoria disfuncionalidad del Estado federal es la ausencia de una segunda cámara de representación territorial, como ocurre con la República Bolivariana de Venezuela en su Constitución de 1999, o la existencia de una segunda cámara (Senado) más política que territorial (Brasil y Argentina).

El predominio del Poder Ejecutivo como nota del presidencialismo latinoamericano responde a una necesidad contradictoria: por una parte, dotar al Presidente de los medios de gobierno amplios que exige su situación económica y social y, por otra parte, reconocer en el Presidente una institución no suficientemente fuerte en el plano político, ya que la forma de gobierno se encuadra en un Estado Democrático. (J. laMberT, L. sáncHeZ agesTa, M. duVerger).

En el predominio del Poder Ejecutivo destacan un conjunto de factores de fuerte arraigo histórico-político, pudiendo destacarse los siguientes:

1. Presidente colegislador revestido de atribuciones trascendentes en este ámbito, como, por ejemplo, la prerrogativa de iniciativa de ley; iniciativa exclusiva de ley; sanción, veto y promulgación; declaración de urgencias en la tramitación de proyectos de ley; participación en el debate parlamentario a través de ministros de Estado, y delegación de facultades legislativas (artículos 24; 32, números 1º, 2º y 3º; 37; 63; 64; 65; 73 y 74 de la Constitución Política de la República de Chile).

2. Presidente “dictador comisorio” ante el estado de necesidad constitucional frente a hipótesis como guerra externa, guerra interna, conmoción interior, grave alteración del orden público y calamidad pública, en que se pueden ejercer prerrogativas exorbitantes y extraordinarias de suspensión y restricción de derechos fundamentales (arts 32 Nº 5 y 39-45).

3. Presidente conductor supremo de las relaciones internacionales del Estado (artículo 32 Nº15º de la Constitución Política de la República de Chile).

4. Presidente a cargo del mando supremo de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública (artículos 32, números 16º, 17º, 18º y19º, y 101-105 de la Constitución Política de la República de Chile).

5. Presidente jerarca supremo de la Administración del Estado, dotado de potestad reglamentaria de ejecución y autónoma, y por tanto de una potestad normativa revestida de legitimidad democrática y que puede invadir el ámbito de la normación general (arts. 24, 38 y 32 Nº 6).

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Con todo, el régimen presidencialista de América Latina en general y de Chile en particular contiene algunos resguardos o mecanismos “anticaudillistas”11, a saber:

1. Duración limitada y fija del período presidencial. En América Latina el período dura de 4 a 6 años, siendo de 4 años en Costa Rica, Argentina, Honduras, Colombia, Uruguay y Chile (artículos 134, 90, 237, 190 y 150, y 25 de las Constituciones de los respectivos estados); de 5 años en Brasil, El Salvador y Guatemala (artículos 82, 154 y 184 de las Constituciones de los respectivos estados); y Venezuela contempla un mandato de 6 años (artículo 230 de la Constituciones de 1999).

2. Regla de la no reelección inmediata del Presidente. Esta regla pone a salvo al presidencialismo del “cesarismo”, como el “porfiriato” mexicano, el “trujillismo” de República Dominicana y la dictadura de Gómez en Venezuela. La regla de no reelección para el período siguiente se encuentra en Chile, El Salvador, Uruguay y Paraguay, entre otros (artículos 25, 152 Nº 1, 153 y 229 de las Constituciones de los respectivos países). En algunos casos se establece la regla de no reelección absoluta en la presidencia de la República, como en Costa Rica, México, Honduras, Guatemala y Colombia (artículos 32, 83, 239, 187 y 197 de las Constituciones de los respectivos estados). Pero, por otra parte, las Constituciones de Perú de 1993 y de Argentina de 1858, reformada en 1994, en una notoria involución política permiten la reelección inmediata, dando origen a peligrosos cesarismos y a la búsqueda frustrada de terceros mandatos consecutivos.

3. Acusación en juicio político o “impeachment” contra el Presidente de la República. La acusación en juicio político en el presidencialismo es formalmente un mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad constitucional de índole penal-administrativa del jefe de Estado, ante su privilegio de irresponsabilidad política directa. Con todo, el impeachment en América Latina, que parecía hasta hace una década una pieza de museo institucional, opera en la última década como una efectiva válvula de escape a la responsabilidad política del gobernante, como lo demuestran los casos de Color de Melo, Pérez, casos anómalos ( v. gr. expediente de incapacidad) como los de Dahik, Fujimori, Bucaram, el caso peculiar de Sánchez de Lozada, y casos de renuncia-abandono del poder como los de Gutiérrez, de la Rúa y Mesa, entre otros.

4. Control político de la Cámara baja (Cámara de Diputados en Chile) de los actos del Gobierno.

5. Necesidad de confirmación por una de las Cámaras (Senado en Chile) de ciertos actos o decisiones del Presidente de la República.

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Iv. gOBIeRnO Y PReSIdenTe de LA RePÚBLICA en CHILe

En nuestro ordenamiento constitucional, con algunas variaciones de redacción desde la Constitución de 1833, pasando por la Constitución de 1925 y en la vigente Constitución de 1980, el Gobierno o Poder Ejecutivo es de carácter monocrático y es ejercido por el Presidente de la República. En efecto, el Poder Ejecutivo monocrático arranca del Reglamento Constitucional de 1814, bajo la calidad de Director Supremo de la Nación, la que es sustituida por una ley federal de 1826 por la de “Presidente de la República”. La Constitución Liberal de 1828, en sus artículos 60 a 84, estableció la importante dualidad Presidente de la República y Vicepresidente para el Poder Ejecutivo, dualidad efímera y asociada a la crisis de 1829, por lo que tal instituto como órgano constitucional no goza de buena prensa en nuestro país. La Constitución Conservadora de 1833, en su artículo 59, dispuso que el Presidente de la República “administra el Estado y es el jefe supremo de la Nación”, definición que mantiene el artículo 60 de la Constitución de 1925.

La Constitución de 1980 establece una importante innovación en materia de Gobierno, congruente con el reforzamiento del régimen presidencialista. En efecto, las Constituciones históricas de 1828, 1833 y 1925 habían estructurado la parte orgánica de la Carta Fundamental en una secuencia de poderes públicos: Poder Legislativo o Congreso Nacional, Poder Ejecutivo o Presidente de la República y Poder Judicial o Administración de Justicia, para designar a los poderes públicos tradicionales, en su grado de importancia en la conformación orgánica del poder. En cambio, la Constitución de 1980, bajo el epígrafe “Gobierno. Presidente de la República” del capítulo IV, encabeza la conformación orgánica del poder, para dar cuenta de la centralidad del Gobierno en el cuadro de poderes públicos como lo demuestra la indagación en la historia fidedigna de la Carta. (Verdugo-pFeFFer, nogueira)12.

En este contexto el concepto Gobierno designa la función política y administrativa y también a un plexo de órganos supremos y no supremos del Estado, en el que se encuadra la Administración. Con la dificultad que representa definir Gobierno y Administración, un modo tradicional de abordarlo afirma: “que la función gubernativa consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a lo público, a la unidad política, a los grandes intereses nacionales; en tanto que la función administrativa consiste en satisfacer los intereses del público, los asuntos corrientes del público” (M. Hauriou). El Gobierno es la cabeza del cuerpo político que le da dirección y la Administración es el brazo que permite la ejecución de las decisiones políticas (J. riVero).13

El Presidente de la República es un órgano constitucional en la medida que tiene las características de un órgano supremo para la organización y normal funcionamiento

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del Estado, el que se encuentra regulado directamente por la Constitución y no está sujeto a ninguna relación jerárquica.

El Presidente de la República es el órgano supremo del Estado y posee una especial jerarquía entre los órganos estatales, colocándose en una situación de preeminencia o hegemonía en relación con los demás órganos. Además se explica su calidad de órgano supremo por la necesidad de mantener la unidad y continuidad estructural del Estado, y por su origen histórico, es el primer y más antiguo Poder del Estado, lo que es una verdadera reminiscencia del principio monárquico. El Presidente es titular de un plexo de “poderes implícitos” (artículo 24, inciso segundo, de la Constitución Política de la República de Chile).

Como señalaba carré de Malberg, el carácter dominante de un órgano supremo queda establecido por el hecho de que puede imponer su voluntad, de manera inicial, a las demás autoridades estatales, o porque el Estado no puede hacer nada sin su voluntad.

Nuestra Constitución vigente destina el capítulo IV al Gobierno, subtitulándolo Presidente de la República. Su primer artículo establece que “El Gobierno y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado”(artículo 24, inciso primero). El inciso segundo del artículo 24 agrega que la autoridad del Presidente de la República se extiende “a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Es decir, el Presidente de la República es el órgano monocrático titular de las funciones política o gubernativa y administrativa, situado en una posición de supraordenación jerárquica en relación a los órganos del Gobierno y de la Administración.

El Presidente de la República cumple así dos funciones, la de Jefe de Estado y la de Jefe de Gobierno y de la Administración. Ello constituye una de las características esenciales de los regímenes presidencialistas, en los cuales el Gobierno o Poder Ejecutivo se concentra en un solo órgano que desarrolla ambas funciones, el que recibe el nombre de Presidente de la República.

En cuanto Jefe de Estado, simboliza y representa la unidad nacional; representa al Estado; conduce las relaciones políticas con las potencias extranjeras; recibe y acredita a los embajadores y ministros diplomáticos y representantes ante organismos internacionales; nombra a los magistrados de los Tribunales de Justicia; otorga indultos particulares; nombra a los comandantes en jefe de las ramas de las Fuerzas Armadas y a los directores generales de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, y declara la guerra (artículo 32, números,10º, 16º, 17º y 18º de la Constitución Política de la República).

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En su calidad de Jefe de Gobierno y de la Administración, le corresponde impartir la orientación política fundamental del Estado, lo que se expresa en el cumplimiento de un programa de gobierno en la medida que las circunstancias políticas lo permitan; para lo cual la Constitución le otorga un conjunto de atribuciones, estando las principales de ellas recogidas en el artículo 32 de la Carta Fundamental. En las tareas de Gobierno y Administración del Estado cuenta con la colaboración de los ministros de Estado.

En los presidencialismos latinoamericanos el Presidente de la República es Jefe de Estado y de Gobierno como en nuestro país, y es el caso de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Santo Domingo, Uruguay y Venezuela.

Sin embargo, algunos presidencialismos latinoamericanos se diferencian del presidencialismo puro existente en países como Chile, por desarrollar un presidencialismo atenuado, introduciendo el órgano Consejo de Gobierno o Consejo de Ministros como órgano distinto del Presidente de la República y como un mecanismo de colegialidad que evite la exagerada personalización del poder en el Presidente; al mismo tiempo con ello se pretende establecer un control interno en el Ejecutivo que impida los abusos y garantice la libertad del individuo, limitando el poder del Presidente. Esta configuración característica del presidencialismo atenuado se establece en diversas constituciones latinoamericanas, como la Constitución de Costa Rica de 1949, en su artículo 147; la Constitución de Venezuela de 1999, entre otras. En algunas Constituciones, los ministros incluso son responsables políticamente ante el Parlamento. Además, en el caso de Argentina y Perú existe la figura de Jefe de Gabinete.

Además, en algunas Constituciones latinoamericanas, junto al Presidente de la República se elige uno o varios Vicepresidentes (Costa Rica, Bolivia, Brasil, Uruguay, Honduras, Perú, Ecuador, Argentina, Guatemala, entre otros). La elección del Vicepresidente permite en caso de vacancia del cargo una mayor coherencia estructural y funcional en la sucesión presidencial en un régimen de separación estricta de poderes.

Finalmente, cabe destacar que se establece en la Constitución una elección directa del Presidente de la República en base geográfica única y fórmula electoral mayoritaria absoluta (artículo 26), con “ballotage” para asegurar una sólida legitimidad democrática a esta institución. La fórmula electoral mayoritaria absoluta se establece en diversas Constituciones de América: de Guatemala de 1985, de Perú de 1993, de Argentina de 1858, reformada en 1994, con carácter atenuado (artículos 94, 97 y 98). También es usual la simultaneidad de la elección presidencial con las elecciones parlamentarias,

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para reforzar la legitimidad presidencial y atenuar los eventuales bloqueos de poder con el Parlamento.

Del modo expuesto, el régimen político y tipo de gobierno presidencialista, como tantas veces hemos anotado, es fuerte en el plano político institucional, según lo evidencian su configuración constitucional y los roles que se asignan al Presidente de la República y al Gobierno. Pero al mismo tiempo la institución presidencial y el Gobierno son débiles en lo político-económico y social, en la medida que Gobierno y Administración, en el contexto de un Estado social, no responden con eficacia y eficiencia a las demandas y presiones de la sociedad por bienes y servicios públicos, que doten de soporte a dicho Estado y a la democracia política, conjurando el peligro de devenir en fórmulas nuevas, para contar con una sólida legitimidad social.

Conclusiones: más Gobernabilidad y más Democracia

En suma, el régimen y tipo de gobierno presidencialista permite conferir fortaleza y centralidad político-institucional al Gobierno, que arrancan del cuadro formal de sus poderes jurídico-políticos y de su legitimidad democrática directa, y que permiten al jerarca del Gobierno y de la Administración imprimir una energía o “indirizzo político” a todo el proceso de decisiones públicas, asumiendo la tarea de concertar con los demás poderes públicos la realización de los fines inmanentes del Estado: protección de la población, familia, promoción de la integración y desarrollo, promoción de la igualdad formal y material, y en último término, el bien común de la sociedad toda.

Sin embargo, sigue presente la paradoja de la fortaleza y centralidad de la institución presidencial en el contexto del régimen político y tipo de gobierno presidencialista, que contrasta con una debilidad socio-política, que arranca de demandas y presiones que introducen eventualmente una crisis de gobernabilidad y, por ende, de legitimidad. A la misma paradoja se une una segunda, consistente en que los procesos de restauración-transición a la democracia han permitido afianzar regímenes políticos presidencialistas, proclives a populismos, ante la crisis de gobernabilidad y de legitimidad de las formas tradicionales de participación política y la incapacidad del Estado de dar cobertura a bienes y servicios públicos elementales.

Probablemente nuestro país ha tenido un derrotero distinto, por la consolidación de un moderno, aunque tradicional en sus vertientes político-culturales, sistema de partidos y una mínima eficacia-eficiencia del Estado (Gobierno y Administración) en la provisión de bienes y servicios públicos14. Pero ello no es un seguro para hacer frente a “crisis de gobernabilidad”, a cuyo efecto se requiere de una reforma profunda del régimen político y tipo de gobierno presidencialista, que junto con afianzar mecanismos anticaudillistas, reequilibre la relación Gobierno-Parlamento, a fin de avanzar en la democratización del régimen político, en la que las instituciones

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puedan hacer frente a demandas y presiones sociales y, con ello, a una mayor participación política.

En fecha reciente en Chile se promulgó mediante la Ley Nº 20.050 la Reforma Constitucional de 2005, la que introduce fragmentarios pero importantes cambios que atañen al régimen político y tipo de gobierno presidencialista, en la medida que se produce un reforzamiento del control político de la Cámara de Diputados del Congreso Nacional en relación al Gobierno y Administración del Estado (art. 52 Nº1 C.P.R.). En efecto, se instituyen las interpelaciones parlamentarias concernientes a ministros de Estado y que permiten una inspección de las tareas sectoriales que les competen, y se establecen comisiones investigadoras o de encuestas con poderes de imperio; institutos que son activados por minorías cualificadas de la cámara baja.

Además, esta Reforma Constitucional, sumariamente comentada ha generado un debate importante en torno a la reducción del periodo presidencial, sin reelección, de 6 años a 4 años. Esta reforma de reducción del período presidencial, constituye, también, un mecanismo anticaudillista y de morigeración de nuestro exacerbado presidencialismo.

Asimismo, se requiere de una profundización en el proceso iniciado en el año 2003 de modernización de la Administración del Estado y al mismo tiempo de una profundización del proceso de descentralización territorial de la Administración y del poder político, en clave de eficacia-eficiencia de los aparatos administrativos frente a demandas y presiones sociales, y también, frente a la demanda de más democracia y participación. En términos conjeturales se hace necesario un “reequilibramiento” de la democracia, una modificación del régimen y tipo de gobierno, pero no de la legitimidad democrática y de las instituciones básicas (Juan J. linZ)15.

En este contexto la modernización de la Administración del Estado exige que nuestro viejo modelo jacobino-napoleónico se transforme permitiendo una Administración eficiente, descentralizada, participativa, respetuosa de los derechos fundamentales, con una función pública flexible a los requerimientos de gestión estratégica moderna.

De esta manera el régimen presidencialista, que imprime su sello al Gobierno y la Administración, tiene en el Estado democrático y en el Estado social una proyección perdurable y con legitimidad social y política.

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CARL SCHMITT: ORden COnCReTO Y exCePCIón*

gildo cHiesa FuenTes** Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile)

I. FUndAMenTACIón

Hemos querido abordar el pensamiento de Carl scHMiTT, incentivados por la inclusión en ella de un tema relacionado, como no, polémicamente con este controvertido jurista alemán. Al hacerlo nos mueve principalmente el propósito de iluminar, de alguna manera, cuál es el contenido del pensamiento de Carl scHMiTT relacionado con la materia de este encuentro. Ciertamente esta tarea no es menor si se considera, por una parte, la diversidad de versiones que circulan acerca del pensamiento del jurista de Plettenberg, no siempre fieles. Por otra parte, se suma a lo anterior, junto a la barrera del idioma, la complejidad propia pensamiento de scHMiTT, que se manifiesta en que sus ideas y planteamientos son fruto de un desarrollo gradual y disperso de diversos conceptos y criterios fundamentales, proceso que se verifica además, en distintos planos o niveles del pensamiento jurídico y político.1 Resulta necesario efectuar una labor de clarificación de contenidos, porque hemos podido constatar que muchos términos del pensamiento schmittiano son utilizados o citados en un sentido que conduce a sacar conclusiones que el propio Schmitt habría rechazado. Por ello abordamos estos temas casi desde las fuentes, acudiendo a sus interpretes más fieles, quienes se han esforzado en conocerlo sin preconceptos, es decir, que han intentado desentrañar lo que realmente dijo y pensó scHMiTT. Desde ya advertimos que nuestra exposición busca entregar una pauta de aproximación al pensamiento schmittiano, sin pretender agotar los temas que se incluyen.

ii. el concepto del derecho en schmitt

Al abordar el concepto del derecho, debemos hacer presente una primera distinción que es posible deducir del conjunto de la obra de Carl scHMiTT. Distingue nuestro autor entre la idea o concepto de derecho, el orden jurídico y la realidad jurídica. Estos tres aspectos corresponden a tres niveles que se enlazan a través de sucesivos “saltos” de una dimensión a otra, hasta la realización

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práctica del derecho, como en la sentencia. Partiendo desde la idea del derecho, asentada profundamente en el concepto del nomos,2 se puede advertir en este primer nivel las raíces conceptuales e históricas que vinculan al derecho con la realidad, con la historia concreta y real de los hombres y de los pueblos, visión opuesta diametralmente con las ideas que postulan para el derecho un fundamento abstracto o puramente lógico. El nomos es un principio fundante de todo el pensamiento schmittiano precisamente porque constituye el principio, a la vez estático y dinámico, de toda la vida que se desarrolla a partir de un acto y momento originario3, incluyendo el derecho. El nomos consiste básicamente en la toma y asentamiento de los hombres en un espacio, junto con la división y distribución resultantes de aquella, y un consecuente apacentamiento de la misma, consistente en el aprovechamiento de ese espacio4. Este momento originario, hecho jurídico histórico y no meramente lógico, da lugar al desarrollo pleno de la vida humana en sociedad en todas sus manifestaciones materiales y espirituales. Precisamente este desarrollarse de la vida humana, generando todo tipo de relaciones, constituye una prefiguración del orden jurídico, que se expresará en otro nivel como una concreción de un orden real. El nomos es, de este modo, principio de orden que conecta al derecho con el espacio. Pero no con un espacio físico vacío, sino con un espacio concretado por la toma y asentamiento humano, ordenado en el amplio sentido de la palabra. De esta manera la tierra puede ser denominada “madre del derecho” porque “la tierra está unida al derecho de manera triple: lo contiene como recompensa por el trabajo. Lo revela como frontera fija y lo lleva en sí como signo público de orden. El derecho es terrenal y vinculado a la tierra”5, concluye scHMiTT.

Indicábamos anteriormente que, para nuestro autor, la relación del derecho y la tierra implica una primera división original, coincidiendo en esto con autores como Santo Tomas de aquino y Thomas Hobbes quienes en sus obras “ven el comienzo de todo orden del derecho en una primera división”6. También scHMiTT cita a Vico, locke y kanT como autores que ven el acto de división y reparto como un hecho originario7. Esta toma y división original de la tierra, por otra parte, “crea el título jurídico más radical que existe el radical title en el sentido pleno y amplio de la palabra”8, anterior a la distinción entre derecho privado y derecho publico. Para sellar esta conexión original, Herrero lópeZ concluye que “Con estas reflexiones acerca de la relación entre el nomos y el derecho, coloca scHMiTT a este último en medio del ser, lo pone en la realidad concreta. Esta orientación permanecerá en toda su obra.”9 .

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ii. el orden concreto

La idea o concepto del derecho de Schmitt, a partir del nomos originario, en un primer “paso”, se manifiesta en el planteamiento del jurista de Plettenberg acerca del orden concreto o konkretes ordnungsdeken,10 teoría que se desarrolla en torno a la controversia que sostiene con Hans Kelsen, como si se tratara de un debate en torno a las formulaciones de este último. Sin embargo va más allá que esto.

Frente al pensamiento kelseniano, caracterizado por planteamientos normativistas y decisionistas11, el orden concreto schmittiano se funda en un concepto de derecho que “no se determina en primer lugar por reglas ni por decisiones, sino por un concepto de orden previo”12. “Para el modo de pensar jurídico del orden concreto, el “orden”, también el jurídico, no es considerado ante todo como una regla o una suma de reglas, sino que, por el contrario, la regla se concibe únicamente como un elemento e instrumento del orden”13. Este “orden natural concreto”14 no proviene de las normas o reglas abstractas sino de la situación concreta.15 El “orden concreto” supone un contenido, una sustancia específica concreta que está dada por la situación. ¿qué comprende dicha situación concreta? En términos simples podríamos decir que ella es la vida real de los hombres en sociedad, en un tiempo y, sobre todo, en un espacio determinado.

Herreros, aproximando el orden concreto al origen del derecho, lo vincula a los nomos, en tanto este orden es “la visibilidad del nomos”, y este, a su vez, es “el desarrollo de comunidades de hombres en el espacio gracias al trabajo, las relaciones naturales entre ellos, la tradición y el modo de ser natural del hombre y de ese pueblo en concreto”.16 Resulta así una sustancia anclada en la realidad concreta y que se manifiesta como una “mezcla de principios morales y racionales, configurados en las costumbres, con sentimientos, condicionamientos del entorno, y a partir de que el hombre no puede vivir más que en relación con otros hombres”.17

De este contenido concreto, las normas o reglas del derecho positivo son expresión o formulación externa, “signo publico del orden”, en palabras del propio Schmitt antes citadas, configurando al derecho como un orden concreto respecto del cual el orden jurídico positivo no es más que un medio.18 “...en este contexto la norma deja de ser un fantasma ideal para ser manifestación de un orden, un medio para la realización del derecho”19. No podemos pasar por alto la proximidad de este concepto schmittiano con la teoría del jurista italiano sanTi roMano, a quien scHMiTT alude20 en su desarrollo del concepto de orden concreto, y quien caracteriza el ordenamiento jurídico como un conjunto de autoridad, poder, organización y normas, dotado de

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objetividad, trascendente de cada uno de los individuos y coactivo21. Otro rasgo que presenta el orden concreto schmittiano es la de normalidad. Ese orden constituye la situación normal, creadora, a su turno, de normas que están a su servicio. Las normas, de esta manera, se conciben únicamente, como “un elemento e instrumento del orden”22.

Este carácter concreto del derecho, concebido como orden, se manifiesta en tres sentidos complementarios. En primer lugar, es concreto en sentido lógico o conceptual, por cuanto el concepto de derecho esta constituido por una sustancia jurídica. En segundo lugar, el carácter concreto se presenta en el aspecto ontológico, en cuanto que para ser efectivamente concreto requiere ser formulado positivamente. Debe ser “hecho concreto efectivamente”. Por último, es concreto en la aplicación, que se manifiesta de manera práctica y particular23.

iv. orden Concreto y decisión

La realización del derecho, implica un paso o “salto” desde la idea o concepto del derecho -lo lógicamente concreto- al orden y ordenamiento jurídico –lo ontológicamente concreto- hasta lo prácticamente concreto, que es precisamente esa realización, en una dinámica que va de mayor a la menor abstracción. Estos pasos metodológicos también son reales y exigen, por una parte un “quién” que los materialice y, por otra, un acto o conducta que verifique dicha materialización o concreción del derecho. Dicho acto es la decisión.

De esta manera, la decisión se manifiesta como un acto mediador. Sin embargo, nunca es un mero capricho o una voluntad absoluta o fundada sólo en la voluntad. En el pensamiento de scHMiTT, tantas veces tachado de decisionista, la decisión está “limitada e incorporada en una idea de orden; esa decisión deriva de un orden presupuesto”24. En el pensamiento schmittiano la decisión nunca es totalmente autónoma como en el decisionismo. En efecto, la decisión es siempre referida a un orden jurídico. Ni siquiera la decisión soberana, puede prescindir del orden concreto. El soberano no se funda necesariamente en un orden de normas, pero sí está vinculado aun al orden concreto de la situación que debe decidir. Así, el soberano está conectado a lo jurídico a través de ese orden concreto del que no puede prescindir al tomar su decisión25. Aún este caso de excepción “puede ser abarcado por el análisis jurídico, porque ambos elementos, tanto la norma como la decisión, permanecen dentro del marco de lo jurídico”26.

En toda decisión hay un grado de incertidumbre. Esta incertidumbre varía según se trate de realizar un orden ya establecido o se trate de una decisión tendiente a un fin fuera de un orden.27. Las primeras, abarcan la realización de algo ya

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establecido, cuya medida está en la ley. En cambio, aquellas decisiones fuera del orden, se refieren a una situación concreta que requiere un tratamiento particular, y cuya medida no radica en la ley sino en el orden nuevo que se trata de establecer o en aquel que se quiere reestablecer. Esta finalidad es un indicador más de que la decisión schmittiana no es pura voluntad arbitraria. En este sentido, además, nuestro autor ha señalado que “una dictadura que no se hace dependiente de un resultado a alcanzar, correspondiente a una representación normativa, pero concreta, que según esto no tiene por fin a sí misma, es un despotismo cualquiera”28.

En definitiva, ninguna de las hipótesis de mediación voluntaria, puede considerarse puramente subjetiva ni menos arbitraria, por ello es precisamente en este punto que Carl scHMiTT, a pesar de las interpretaciones en contrario, se separa del decisionismo, ya que el acto voluntario de la decisión es un acto que tiene una medida objetiva. El elemento subjetivo presente en toda decisión es mitigado por la prudencia. Y en el contexto del orden concreto, actuar según prudencia es actuar “mirando la situación concreta y a los “principios universales de la razón”. La prudencia en esta dimensión, subraya Herrero es “conciencia de la situación”29 Por ello, toda crítica a Carl scHMiTT tildándolo de decisionista supone un conocimiento parcial de su obra o una interpretación insuficiente de la misma, que se ha quedado e algunas expresiones sacadas del contexto de sus obras y pensamiento30. En las consideraciones anteriores acerca de la decisión en el pensamiento de Carl scHMiTT se asoma el concepto de excepción que constituye el otro vértice de este ensayo de síntesis.

v. orden y excepción

La excepción se presenta en el pensamiento schmittiano como un concepto complejo, toda vez que es posible identificar diversas manifestaciones de la misma. Se puede definir, de manera general, como ciertos “supuesto de hecho en que debe dejarse de aplicar una regla”31. Una primera especie de excepción la constituye el caso de excepción que puede presentar un ordenamiento jurídico, es decir, el caso no previsto por el ordenamiento y que revisten un conflicto, una anormalidad. La otra forma es la situación de excepción. Esta segunda especie dice relación con la excepción a todo el ordenamiento jurídico.

Una verdadera excepción, caso o situación, supone, en primer lugar, que ella se encuentre fuera de del orden jurídico, que no esté normada en lo absoluto, y no que se trate de otras hipótesis como serían, por ejemplo, las de aplicación de una ley especial, o los casos en que existiendo una norma o regla esta no es aplicada por concurrir ciertas circunstancias, que no le restan validez32. Así, la excepción

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supone la ausencia de una norma o la ausencia del orden jurídico positivado, frente a un desorden que no ha sido posible predecir o prever. Esto lleva a que el derecho positivo se suspenda.33 Pero no implica la ausencia de todo orden. Debe recalcarse que no se trata tanto de una situación de caos o anarquía, sino de una imposibilidad de aplicar las normas jurídicas a través de los mecanismos normales. que la excepción se halle fuera del derecho, más precisamente del ordenamiento jurídico, no puede llevar a concluir que la decisión que responda a ella ha de ser “fuera del derecho” o, necesariamente arbitraria. Si la excepción surge en la vida de una sociedad política, surgirá del modo visto, pudiendo hacérsele frente de la forma prevista en el ordenamiento o, si este no resulta suficiente, de una manera nueva. Pero lo que no puede hacerse es dar la espalda a la realidad fingiendo que la excepción no existe o no hacer nada a su respecto. Haciendo una síntesis de las características de la situación de excepción, Herrero lópeZ distingue tres aspectos: “En primer lugar, es un estado de extrema necesidad (Notfall); es una situación de peligro para la unidad política y, por lo tanto, para el Estado (Ernstfall); y, en tercer lugar, posee carácter absoluto”34. La sociedad y su orden son de especial gravitación en el pensamiento schmittiano siendo indispensable para la existencia de aquella un orden jurídico normal35.

Tradicionalmente, la excepción constituye un hecho de tal magnitud que justifica, en último término, el acceso de las armas, para la salvación de la república. Sin embargo, desde el advenimiento del moderno Estado de Derecho, una cierta reticencia a la excepción a movido a los legisladores y constituyentes a regular positivamente la excepción.36

La magnitud de la situación excepcional resulta, en su mayor parte, impredecible. No se puede saber si ocurrirá, cómo se verificará y qué resultará adecuado frente a este imprevisto, o si las normas o reglas especiales previstas en el ordenamiento jurídico serán adecuadas o suficientes para enfrentarlo. Planteado así, el caso o situación excepcional es absoluto, no porque frente a este no haya nada que se pueda hacer o, por el contrario, porque se pueda hacer cualquier cosa o tomar cualquier medida, sino por ese carácter esencial de la excepción de ser ilimitada en sus posibilidades, y, en consecuencia, impredecible.

vi. algunas consideraciones finales

Nuestro propósito, señalado en la fundamentación del tema, ha sido iluminar el pensamiento del jurista de Plettenberg. Pero, además, consideramos que dicho pensamiento, expuesto en gruesos trazos, puede, a su vez, iluminar también las interrogantes concretas planteadas.

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Haciéndonos cargo de algunas, pensamos que de lo expuesto, precedentemente se desprenden ciertas líneas conceptuales que permiten apreciar el verdadero lugar de la excepción.

En términos schmittianos, debiéramos decir que la excepción es un “concepto límite” en cuanto abre paso a la dimensión política. De ninguna manera se puede concluir que esto equivale a una ausencia del derecho. Ya hemos señalado que para scHMiTT la decisión siempre está limitada por el orden concreto, orden que constituye una categoría jurídica. Entendida de esta manera, la excepción no debiera convertirse en un “agujero negro legal”. Al contrario, anclada la excepción en la realidad, en la existencia concreta de un pueblo o nación, de la cual el ordenamiento jurídico, sus instituciones, normas y reglas, forma parte, la excepción encuentra un límite objetivo.

Una conclusión fundamental es aceptar la realidad de la excepción que, en alguna medida, siempre es impredecible y, por lo tanto, irregulable a priori, por más que la tendencia del constitucionalismo moderno sea a preverla completamente en la norma. Esto constituye una premisa fundamental al momento de diseñar algún tipo de control de las excepciones o emergencias constitucionales o al interpretar las normas que intentan regular dichas hipótesis. En efecto, la posibilidad de control jurídico, aspiración fundamental del constitucionalismo, no puede cumplirse de manera absoluta, en casos de excepción o emergencia, so pena de perpetuar dichas situaciones más allá de lo razonable, provocando un efecto contraproducente al afectar la paz social, condición necesaria para la seguridad de los ciudadanos y la real vigencia de sus derechos fundamentales, al perpetuar conflictos o emergencias al interior de la sociedad, por ausencia o ineficacia de los instrumentos indispensables para quienes están llamados a decidir frente a esos casos.

Estimamos, por último, que el control jurisdiccional a posteriori, aparece como el más adecuado, debiendo configurarse como una jurisdicción especial dotada de criterios de decisión que permitan apreciar toda la carga impredecible que llevan en sí las excepciones o emergencias.

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eSTO eS LO qUe HICIMOS ¿CóMO SUCedIó? ¿CóMO PUdIMOS?*

luis baTes Hidalgo Ministro de Justicia de Chile

De las múltiples experiencias derivadas de mi vida profesional dedicada por vocación al derecho y a la justicia en los ámbitos privados, público, académico, gremial, judicial e internacional, dos de esas experiencias se vinculan al objeto de esta convocatoria y pueden servir de marco de referencia a las reflexiones que siguen.

La primera, incide en el caso judicial en que intervine como sostenedor de la acusación con motivo del asesinato de nuestro Embajador en Washington don Orlando Letelier. Para el principal implicado y finalmente condenado funcionó plenamente el debido proceso propio de un Estado de Derecho Democrático. En efecto, dispuso del derecho universal a la defensa, es decir, fue oído, se asesoró por abogados calificados, rindió pruebas de descargo e interpuso todos los recursos legales disponibles en un contexto de jueces independientes e imparciales.

Como frontal contrapunto a lo anterior, dicho proceso judicial registra el episodio del preso político apodado el “Loro Matías”, quien al momento de ser sacado del lugar de reclusión, un patrulla militar le advirtió a otro que el preso no portaba sus cosas, es decir, sus pertenencias. La respuesta fue: no las necesita. Es decir, el “Loro Matías” estaba condenado a muerte no se sabe por qué tribunal, sin ser oído, ni derecho a la defensa. La ejecución se produjo en un conocido lugar de la zona centro-sur del país y, a su regreso, la patrulla informó a sus superiores con un escueto comunicado de misión cumplida.

La segunda experiencia, consistió en la defensa en un Consejo de Guerra de un joven oficial que se había negado a fusilar, porque no pudo hacerlo, lo que le significó un proceso por uno de los delitos más graves del Código de Justicia Militar con pena de muerte incluido. Lo recuerdo como un joven solitario cuya única compañía, en su sala de reclusión del Regimiento en que lo visitaba, era la Biblia.

A partir de las emblemáticas experiencias profesionales citadas, surgen las siguientes reflexiones y lecciones de futuro, para cuyo efecto aplicaré la metodología de seguir el texto de la invitación que me fuera formulada para asistir a este Seminario.

1. Nombre del Seminario: “Ejército y Derechos Humanos. Compromiso para el Siglo 21”

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Hay palabras de uso común cuyo exacto significado no siempre es fácil precisar y para hacerlo hay que sumergirse en ellas. Tal ocurre, por ejemplo, con las palabras pobreza, corrupción, pornografía y en este caso con la palabra compromiso. De acuerdo al diccionario, compromiso significa “obligación contraída”, “palabra dada” y “fe empeñada”. Compromiso es entonces en este evento, con la causa de los derechos humanos, tener fe en ella y para construir esa creencia se requiere de un proceso educativo asociado a la formación no solo militar como lo expresa la invitación sino de toda la ciudadanía: la creación de una cultura de los derechos humanos.

2. PeRSPeCTIvA ACAdéMICA

La invitación del Comandante en Jefe del Ejército convoca a reflexionar sobre los derechos humanos desde una perspectiva académica. Lo que en nuestra opinión es un acierto, porque el contexto académico es el más adecuado para el análisis y comprensión de los hechos ocurridos en el pasado reciente de la historia de Chile sobre los derechos humanos y la tortura.

Se trata, entonces, de contribuir con respeto y tolerancia al mercado de las ideas para las consiguientes acciones, porque es propio de la actividad académica entendida como el deber de actuar socialmente, adelantarse, encauzar las acciones.Tal anticipación, ha ocurrido, en el ámbito de la tortura, por ejemplo, con la publicación del distinguido psiquiatra Otto dörr “Espacio y Tiempo Vividos” y su capítulo sobre la tortura y sus consecuencias. No obstante, la fecha de la publicación (1996), pareciera ser un comentario al informe de la Comisión Valech recientemente conocido sobre la tortura en Chile en el período del gobierno militar.

3. TRATAMIenTO InSTITUCIOnAL de LOS deReCHOS HUMAnOS Y de LA TORTURA

Se refiere en seguida el documento-invitación a las instituciones del Estado y sus esfuerzos orientados a fortalecer los derechos humanos. Pensamos que este es un punto crucial en el futuro de los derechos humanos en el país, porque el tratamiento institucional a la libertad personal es un indicador imprescindible en cualquier análisis que busque alcanzar a conclusiones serias sobre la situación de los derechos humanos en países democráticos.

• Pensamos que un diagnóstico que se construya a partir de este indicador el tratamiento institucional a la libertad personal tiene además la ventaja de poder apreciar los problemas derivados de la protección a los derechos con independencia del punto de vista ideológico del observador.

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• Pensamos que hay que desideologizar estos temas, porque son transpolíticos, transgeneracionales, transociales, que implican una tarea de Estado y de todos los ciudadanos.

• Pensamos que una política de derechos humanos debe involucrar al conjunto del sistema institucional del país, porque los hechos del pasado, cada vez mejor conocidos, se produjeron en un contexto de incapacidad institucional y orgánica del sistema para lograr dinamismo, percibir sus propios defectos e impedir o dificultar las transgresiones sistemáticas a los derechos fundamentales.

• Pensamos que las instituciones del Estado deben estar por encima de los intereses de los partidos políticos, no obstante ser estos uno de los elementos destacados de la democracia.

• Pensamos que según su forma de ejercicio, la política puede llegar a generar violencia desde el momento que se trata de la imposición de las ideas de unos sobre otros. Extremando un tanto, algunos llegan a afirmar que la política es una guerra solo que sin efusión de sangre.

• De todo lo anterior, surge la importancia de la democracia y del Estado de derecho, entre otras razones, por su consustancial repudio a la violencia para resolver los conflictos políticos. En palabras de Norberto bobbio: “siempre es mejor contar que cortar cabezas”. Con su método de persuasión y discusión, la democracia se contrapone al método de la violencia que trata de resolver las controversias suprimiendo o torturando al adversario para aterrorizarlo. En democracia, la solución pacífica de los conflictos es posible, porque enseña al titular del poder que su adversario político no es un enemigo que debe ser exterminado, sino un opositor que podría mañana ocupar su lugar.

• Pensamos, asimismo, que en materia institucional, la reforma histórica al sistema de enjuiciamiento criminal realizada en Chile por los dos últimos gobiernos de la Concertación de Partidos por la Democracia, constituye un valioso aporte a la protección futura de los derechos humanos. Entre otras razones, porque la investigación de los delitos está a cargo de los fiscales del Ministerio Público de quienes dependen las policías y sus funciones son revisadas por los jueces de garantía de modo que las torturas o coacciones físicas o psíquicas son poco posibles o de rápida corrección.

• Pensamos, finalmente que, a partir de los hechos conocidos, es indispensable revisar el recurso de amparo, su regulación y eficacia, como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y revisar asimismo íntegramente la Justicia Militar, en opinión de algunos, la negación misma de la justicia.

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Propuesta

En materia institucional, creemos que dentro del proceso de modernización del Estado, cada poder y órgano del mismo, debería contemplar la creación de un departamento o unidad de derechos humanos, que identifique las áreas mas vulnerables a su desconocimiento y sugiera las medidas preventivas a adoptar, sin perjuicio de un órgano, como el propuesto por el Presidente Ricardo Lagos, con el perfil público necesario, que fiscalice y critique el desempeño de las autoridades en materia de respeto a los derechos humanos. Hacerlo, no es más que cumplir con el mandato del artículo 5° de la Constitución Política de la República en cuanto dispone que es deber de los órganos del Estado “respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

4. PeRSOnA HUMAnA: dIgnIdAd Y vALOReS

Por último, la carta-invitación del Comandante en Jefe del Ejército se refiere a “un proceso que dignifique cada vez más al ser humano”. Como el mundo es lo que somos nosotros y las instituciones lo que son las personas, hechas las precedentes reflexiones sobre el entorno institucional, las siguientes apuntan al individuo, particularmente su dignidad. Más, ¿qué es la dignidad?

Es difícil definir esta palabra de uso frecuente, por lo que se puede reconocer mejor a partir de su desconocimiento, de las malas experiencias y las lecciones que hemos de aprender de ellas como seres humanos, a partir de los errores y consiguientes dolores y de la historia de injusticias más que de concepciones idealizadas de una sociedad perfecta. Los casos referidos al inicio de estas palabras, por vía de ejemplo, como el del “Loro Matías” y el del joven oficial que no pudo fusilar, son patentes desconocimientos a la dignidad de las personas. Las personas como eje de la vida humana, no sólo son iguales en dignidad sino que el Estado, y por lo tanto todos sus funcionarios incluidos los militares, deben estar a su servicio, como lo dispone a modo de marco programático el artículo 1° de la Constitución Política de la República. ¡Pero en los actos de la vida diaria, la “democracia del diario vivir” más que en los discursos y la retórica!. Al respecto señalaba Albert einsTein: “el más alto destino de la humanidad es servir más que gobernar”.

En torno a esta dignidad de la persona giran los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y tortura, de poco conocimiento públicos y desprestigiados durante el gobierno militar con slogans o frases repetidas tan simplistas como inconsistentes. Por ejemplo, la Convención de la ONU. contra la tortura de 1984, y su referencia al rol de los agentes del Estado para obtener confesiones mediante coacciones físicas y psicológicas, era ignorada precisamente en momentos de aplicación generalizada de la tortura según da cuenta el informe de la Comisión ValecH.

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La importancia del individuo en la construcción de la civilización la enfatizó Confucio cuando expresó que el desorden del mundo deriva del desorden de las naciones; el desorden de éstas depende de cómo se conduzcan las familias y para poner en orden las familias se necesita ordenar el interior o el corazón de cada persona. Es decir, para producir paz en el mundo tiene que haber una renovación o revolución interna en el individuo conducente a las transformaciones externas. Si hay violencia el mal del siglo al interior de las personas la habrá en el mundo, empezando por la violencia del lenguaje, punto de partida de males mayores, y siguiendo con la violencia política por razones ideológicas.

gandHi, abogado y líder espiritual, sostenía al respecto que la única dictadura o tiranía que aceptaba era la de la voz interior, la conciencia, que nos indica cuando un acto es correcto o no, cuando un acto daña a los demás. Voz interior que con frecuencia ahogamos con causas o motivaciones externas. Según líderes espirituales la ética consiste, precisamente, ¡en no dañar a terceros! Por lo tanto, como ha dicho el señor Comandante en Jefe del Ejército, nunca y para nadie pueden tener justificación ética los hechos conocidos derivados de los informes de las Comisiones investigadoras, “reTTig” y “ValecH”.

Y otra lección a aprender del pasado: el daño que se ocasiona a otros, revierte a sus autores, como boomerang. Es decir, todo lo que hacemos en nuestras vidas tiene secuelas. Nuestros actos recaen sobre terceros pero también sobre nosotros, porque la sociedad en que nos movemos es como una telaraña, el movimiento de un hilo mueve el conjunto. Así los victimarios de derechos humanos suelen también ser víctimas, en primer lugar, de la voz acusadora de su propia conciencia y, a veces, del procedimiento y de las penas impuestas por el sistema de justicia penal.

El Concilio Vaticano II (1965) expresa que cuando se viola la integridad de la persona humana se degrada la civilización y “deshonra más a sus autores que a sus víctimas”. A su turno, el Documento de Puebla (1979) expresa que la tortura física y psicológica, los secuestros y la persecución de disidentes políticos son condenables y si “dichos crímenes son realizados por la autoridad encargada de tutelar el bien común, envilecen a quienes los practican, independientemente de las razones aducidas”.

De las diversas formas de justicia, el juzgamiento de uno mismo, el reproche de la propia conciencia es una de ellas. Y en ocasiones no siempre ese reproche interno suele derribar las barreras externas que imponemos a nuestra conciencia para no exteriorizar la verdad que conocemos.

El tema del individuo se asocia, por otra parte, a lo que consideramos una insuficiencia de nuestra convivencia nacional: el cultivo de los valores, pero en la práctica más que en los discursos.

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Respeto

¡Debería tal vez forjarse un movimiento nacional de rescate de valores!, empezando por el respeto tantas veces mencionado en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Forjar un ideario político basado en la “democracia del diario vivir”, en la que cada habitante de este país sea respetado como persona y nadie discriminado. El respeto es una calle de doble vía. Hay respeto cuando se tiene noción de la existencia e importancia del otro. Del respeto depende la situación que se le asigne a las personas y a la naturaleza. En las faltas de respeto, los demás no importan, son satélites nuestros: es la prevalencia o el triunfo de la consideración del yo.

verdad

Sin verdad se dificulta una comunicación confiable entre los miembros y las instituciones de una sociedad. El Cardenal erráZuriZ se ha referido últimamente, precisamente a la necesidad de trabajar por establecer las confianzas en el país y en su opúsculo sobre la tortura y sus consecuencias del libro citado, “Espacio y Tiempo Vividos” el psiquiatra Otto dörr, explica como y por qué el acto de la tortura está rodeado de falsedad, de mentira. Falsa es generalmente la acusación que lleva al apresamiento y al encierro; falso es el camino que lleva a la víctima al lugar donde será torturado; los distintos disfraces con los que los victimarios esconden su identidad, representan otras formas de falsedad. La luz natural, tan emparentada con el concepto de verdad, está desterrada de los recintos donde se practica la tortura. En fin, falsas son también las amenazas y a veces los “fusilamientos” y la suscripción de documentos con que terminan estos procesos, en los cuales el torturado reconoce haber sido tratado correctamente y carga con la culpa de varios actos “terroristas” (también falsos) que lo hacen merecedor de castigo.

Es que la verdad es simple, tiene una sola cara y prevalece; sin verdad no hay respeto por las personas; es firme y paciente; no es un objeto manipulable; negada por poderes transitorios, parece aguardar en silencio el momento en que los hombres sorprendidos vuelven a ella (William benneT). Pero hay que distinguir dos tipos de verdad: la global o histórica y la judicial. Esta última requiere de suficientes pruebas que acrediten el delito y la participación de sus autores, cómplices o encubridores, porque las responsabilidades penales son siempre personales, es decir, se responde criminalmente por los actos propios y no de terceros o de instituciones. En el establecimiento de las dos clases de verdad mencionada histórica y judicial el país ha hecho avances importantes. Para avanzar aún más, se necesita el concurso de todos pues somos miembros de un mismo país, de una misma familia, como las células de un organismo y por lo tanto, la verdad puede estar en otros, total o parcialmente. Toda verdad es diálogo y se hace más grande cuando recibe el aporte de otros.

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Responsabilidad

Es asumir las consecuencias de las propias acciones, no culpar a otros de lo que nos sucede porque ello pone distancia entre las personas. Después de los hechos hoy conocidos, hay que aprender nuevamente a ejercitar las responsabilidades personales.

Justicia

Calificada por un pensador de “freno a la humanidad”, la mayor prueba de la justicia consiste en ser justos con aquellos que no lo son. ¿El rol del Poder Judicial en la época del desconocimiento de los derechos humanos y de la generalización de las desapariciones y de la tortura de Chile? Debatible. Conocemos reclamos de la Corte Suprema de la época al gobierno militar por las resistencias de la Central Nacional de Informaciones (CNI) a la función judicial particularmente en lo referido a la tramitación de los recursos de amparo. Pero también conocemos declaraciones de miembros de la misma Corte inusitadamente condescendientes con el gobierno militar. Sin olvidar, por otra parte, que el Poder Judicial integra el “sistema de justicia” del país integrado por instituciones y personas algunas de las cuales no son del control de los jueces y que influyen su función de administrar justicia.

Como va dicho, la regulación y eficacia del recurso de amparo y la revisión integral de la justicia militar, nos parecen entre otras, medidas indispensables en las políticas de transición judicial desde un sistema represivo de pasadas atrocidades hacia otro de democracia plena y Estado de Derecho con respeto irrestricto a sus valores y en un contexto de globalización que lo robustezca y evite, hasta ello es posible, y sancione efectivamente las infracciones a los derechos humanos donde quiera que ocurran. En esa dirección de futuro, el Poder Judicial debería hacer aportes concretos y significativos no solo a la satisfacción de las víctimas sino al conjunto de la sociedad.

ReFLexIOneS FInALeS

Las instituciones como las personas, no pueden vivir si no miran el futuro y esa fe en el futuro es su sostén espiritual. Las instituciones y las personas tienen que tener un sentido en la vida. Creo que la salud de Chile pasa hoy por una tensión positiva entre lo que se ha avanzado en la búsqueda de la verdad y las metas por alcanzar: reconciliación nacional con justicia. Cuando estas metas son claras, los tiempos importan menos. Charles cHaplin señaló: “El mejor autor es el tiempo: siempre tiene un final perfecto”. Una tensión, una especie de sentido potencial, un esforzarse por alcanzar esas metas que “valgan la pena” son el desafío del futuro. Con problemas, por cierto, porque si no hay objetivos suele no haber problemas.

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Poniendo sí el acento en los problemas más que en las personas, con soluciones y no excusas.

“El pasado dice cosas que interesan al futuro” es el título del informe de Amnesty Internacional sobre el estado de los derechos humanos en el mundo, año 2003. El éxito del mañana ya ha empezado en Chile. Debemos construirlo todos juntos, civiles y militares.

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nOTAS PARA UnA IdeA de LA evOLUCIón HISTóRICO-dOgMáTICA deL deReCHO de

FAMILIA*

Hugo H. VilcHes FuenTes** Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile)

InTROdUCCIón

“La línea resultante de la conjunción de varias fuerzas no es nunca la dirección de ninguna de ellas”1. Con esta frase dieZ-picaZo nos da una visión sintética muy acertada del sentido de la evolución histórico-legislativa y dogmática del Derecho de Familia que, estando dicho para España, resulta también aplicable en nuestro país, particularmente en las últimas décadas.

Sin embargo, a fuerza de querer encontrar algunas líneas matrices o directoras de esta evolución, intentaremos dar con algunas de ellas aunque, al parecer, chocaremos con lo imprevisible, cambiante y, a veces, contradictorio de la materia. Este trabajo pretende establecer algunas tendencias más o menos marcadas a este respecto.

Las obras genuinamente sociales, como el Derecho, son las que reflejan las variadas tendencias del pensamiento y el sentir de las personas en los diversos momentos que les toca vivir. De no menor importancia es el papel que le corresponde, en la conformación jurídica de una sociedad, al silencioso (a veces ruidoso) paso de tendencias económicas, hechos políticos y movimientos filosóficos que van en su colaboración.

Pensamos que el Derecho de Familia es una disciplina que debe abordarse siempre con un acentuado realismo, reconociendo sí, desde ya, que éste no es necesariamente el paradigma de mayor reconocimiento y legitimidad para abordar su análisis.

Aunque aparezcan aspectos con los cuales no estemos contestes, sus normas casi siempre responden al estado, condición y características de sus miembros individualmente considerados, así como a la situación de la familia misma, colectivamente hablando. Saber cuál es el estado de la regulación jurídica de la familia es conocer, en buena medida, en qué condición está la sociedad.

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La preocupación por la familia es evidente y ha estado casi siempre en el centro de la polémica y el debate nacional, político y académico. Muchas veces sus tópicos han sido utilizados políticamente, en un sentido o en otro, aunque generalmente sobre la existencia de mitos que, curiosamente, resultan muy creíbles. No siempre ha habido lucidez para efectuar un análisis crítico de la familia, ya mirando la historia y el presente, desde la perspectiva del Derecho, porque se prescinde que ésta se construye original y esencialmente sobre la base del amor y los afectos.

Toda esta polémica parece estar dirigida principalmente por determinados criterios o puntos de vista filosóficos antes que por el amor familiar y matrimonial, o las realidades sociales, en circunstancias que deberíamos partir del modo inverso. Parece acertada la idea que “cuando los afectos afloran, el Derecho salta hecho añicos”2.

También acude al debate, particularmente en torno a la familia, el matrimonio y la condición de la mujer y los hijos, la vieja cuestión si el Derecho es un medio de control social y no sólo una forma (residual y autonómica, por cierto) de regulación social, en el sentido, éste último, de mero instrumento de constatación de la realidad social sin pretensión dirigista.

I. ¿LA FAMILIA TIENE SU FUNDAMENTO EN EL AFECTO, LA RELIGIóN O EL DERECHO?3

Si hacemos una mirada detenida a la familia nos llegamos a preguntar si los afectos y, más específicamente, el amor, son los componentes que presiden las relaciones que se producen en su interior entre sus fundadores y luego entre y con los hijos. Si ello fuera así, el Derecho prácticamente no tendría cabida en la familia, salvo para regular cuestiones muy accesorias, por ejemplo, algunos efectos patrimoniales del matrimonio y, en general, todas aquellas obligaciones que puedan ser jurídicamente exigibles.

Por ello es que por constatación empírica resulta claramente equivocado pensar que el amor ha tenido algo que ver con el orden que el establecimiento de la familia genera. La constitución de la familia en la Antigüedad es el resultado de un determinado orden y una vez constituida contribuye a la reproducción del orden que la genera. Por el contrario, el amor, que nada tiene que ver con la affectio maritalis romano4, es un fenómeno de la modernidad, que se descubre y desarrolla una vez que la sociedad construye relaciones más sofisticadas entre sus miembros y reconoce claramente una plena dignidad moral a sus componentes. No

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implica ello que el amor no haya existido en la Antigüedad, sino que sólo estimamos que no es un sentimiento generalizado en tales civilizaciones y por lo tanto las relaciones de familia no estaban informadas de sus sutiles y profundos significados5.

Una revisión a la literatura sobre este punto, que hemos tenido a nuestro alcance, nos indica que la cuestión es discutida. Para Morandé courT no resulta relevante el amor y los afectos, sino sólo cuanto siendo el mayor acto de libertad es condición del don frente a los demás y particularmente frente a la pareja, pero no tiene un papel significativo en los alcances jurídicos de la unión. Piensa, por lo tanto, que “El matrimonio indisoluble es la expresión institucional de ese supremo acto de libertad personalizada por el cual un hombre y una mujer se donan a sí mismos su existencia hasta la muerte. Por ello la condición racional de su validez no es la posesión de un determinado sentimiento o el encontrarse en un cierto estado emocional, sino el libre consentimiento y la voluntad expresamente manifestada de que se trata de un vínculo que sólo el término de la existencia puede disolver”6.

Hay una confusión acerca de los papeles que tiene el amor en las relaciones entre un hombre y una mujer, fundamento de la familia, a la hora de hablar de la indisolubilidad del matrimonio. Para el autor el amor es sólo una condición previa del matrimonio y fuerza a suponer su existencia por siempre (es el ideal). La indisolubilidad, entonces, no tiene como fundamento la emoción y los sentimientos, sino la razón que contiene la voluntad y el consentimiento con los efectos jurídicos producidos7. La indisolubilidad del matrimonio es sólo un fundamento jurídico y no afectivo para este autor, y por ende la familia y su permanencia tendrá su base en esta circunstancia de mera técnica jurídica.

A este respecto es que resulta interesante hacer una revisión acerca de cuántas disposiciones del Código Civil, y en particular en el Derecho de Familia están teñidas de los afectos y precedidas e informadas por las emociones y el amor. Parecen muy pocas y de mínima importancia, salvo para “hacer saltar añicos al Derecho” como dice dieZ-picaZo, ya citado ut supra8. Nos parece un muy buen ejemplo la propia definición de matrimonio del artículo 102 del Código citado. No es inoficioso pensar que la unión a que se refiere no necesariamente alude a los afectos entre los contrayentes. Otro ejemplo lo graficamos con el artículo 968 del mismo Código, en las causales de indignidad para suceder: ¿habrá proceso judicial más escabroso e inhumano que uno destinado a establecer una de estas indignidades? No son precisamente los afectos los que han relacionado al causante con el “indigno”, lo que es revelador tratándose

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de un heredero forzoso. Igual característica y suerte comparten los artículos 1207 y siguientes del Código ya citado que regulan los desheredamientos de un legitimario.

Si el amor es el fundamento del matrimonio, su falta sería la causa más inmediata y natural del divorcio. Así “...el matrimonio es un contrato especial que no tiene más sanción ni más origen que el amor; y como éste es la materia prima del contrato, quitando este fundamento, el resto se desvanece, el contrato no tiene razón de ser mantenido...”9. Sin embargo, para el parecer de casTán el amor no debe entenderse como una expresión ética de bases espirituales. Establece que “... los sentimientos son base muy frágil para las instituciones: el verdadero fundamento del matrimonio es la diferenciación psicofísica de los sexos y su fin la integración de los mismos: y a este fin y no a las contingencias del amor deben estar subordinados los derechos y deberes de la sociedad conyugal; ni puede hablarse de la mutabilidad del amor, mientras no se diga si por tal se entiende el apetito sensual que una vez satisfecho produce fastidio y hastío, o si es la corriente telepática que une a dos almas afines en una fusión que ha de ser perdurable, o que aún no siéndolo procuran mantener con la mayor armonía, con algo de sacrificio; pero no por eso dejará de ser un estado tolerable en que las diferencias se compensarán con las aproximaciones y recíprocos servicios”10.La conclusión lógica de lo establecido es que entre Derecho y amor o afectos humanos hay un inmenso espacio. Se apartan aún más en la medida que el Derecho no acoge las exigencias de las complejas realidades humanas de los afectos. En cuanto al matrimonio, si el Derecho sigue mirando más a la filosofía que al amor, no habrá una regulación muy próxima a sus problemas11.

Por su parte, nos preguntamos ¿qué papel le caben a las creencias religiosas en las relaciones de familia? Las creencias y convicciones acerca de la divinidad son actos muy personalísimos. Merecen el respeto ajeno y los demás están obligados a facilitar el ejercicio de esas convicciones o, al menos, no impedir que ellas se ejecuten.

Por su lado, la sociología de la religión establece que la adscripción a determinada fe religiosa supone casi siempre un espíritu de cruzada frente a los demás y por ende encontrarse en la necesidad de transmitir con ánimo conversor, por la persuasión o la fuerza, dicha fe a quienes se dirige. Los sistemas religiosos, una vez desarrollados dogmática y organizacionalmente, implican todo un ideal de vida individual y social que debe ser observado bajo sanciones de índole moral y de otras provenientes netamente del sistema de la

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fe respectiva que, en algunos casos pueden resultar muy graves para quienes la infringen.

Como la constitución de toda agrupación humana comienza con la formación de la familia y ella implica una serie de conductas y comportamientos que incidirán más tarde en la constitución, estabilidad y perdurabilidad de la comunidad o sociedad, el sistema religioso exige que tanto la relación entre los fundadores del matrimonio como la de los hijos, entre estos, y la de estos con sus padres se ajuste a ciertas reglas que obedecen a otros tantos ideales sostenidos.

Nada de esto parece objetable. Sin embargo, en el actual estado de desarrollo de la sociedad no resulta defendible, a nuestro juicio, la idea que estos ideales sean impuestos a los demás. El arribo a toda convicción religiosa no se produce sino por un acto muy íntimo de conversión y en su ejercicio ella puede y debe ser ejercida sin coacción alguna. Del mismo modo, el que no profesa esa creencia sino otras o ninguna deben dárseles el mismo trato porque le asiste igual derecho en ello. El Derecho legal producido por órganos democráticos con potestad pública es la instancia y vía en que pueden confluir y se hagan valer estas ideas y convicciones para que resulten reflejadas en las normas.

En suma, pensamos que estos elementos no se excluyen mutuamente. Sin embargo, en ciertos casos prevalece uno sobre los otros con resultados casi siempre contradictorios. La pregunta de este acápite indica lo complejo que resulta el tratamiento de la familia, el matrimonio y los hijos por el Derecho y sus operadores, máxime cuando acerca de la tradición histórica no tenemos igual percepción como tampoco del presente, puesto que no hacemos una homogénea comprensión e interpretación de sus acontecimientos.

Ii. Consideraciones Histórico-Jurídicas y Críticas de la Familia, la Condición Jurídica de la Mujer y el Matrimonio

Recurrir al análisis y revisión histórica de la familia y su tratamiento por el Derecho, aunque sea genérico, ayuda a comprender su evolución en el tiempo dentro del contexto del derecho occidental y particularmente en la tradición hispanoamericana, sin perjuicio de utilizar noticias provenientes de otras tradiciones culturales y jurídicas.

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a) edades Antigua y Media:

La familia es una creación histórico-cultural adecuada a su respectivo tiempo por múltiples factores, unos condicionantes y otros determinantes en su formación y características. El primer ejercicio mental que cabría hacer es imaginarse a los primeros hombres, o seres con características de tales, que aparecieron sobre la superficie de la tierra. Nadie duda que su primer esfuerzo consistiera en sobrevivir con la ayuda que la naturaleza (a veces bondadosa y otras no tanto) le brindaba.

Debemos templar nuestras ideas a partir de la falta de información antropológica, etnológica y sociológica acerca de las “instituciones” de los primeros tiempos. glendon piensa que “nadie sabe cuando ocurrió el giro desde los patrones biológicos de apareamiento hasta las formas culturales. Ni, para el caso, nadie sabe mucho hasta ahora acerca de lo que es innato y lo que es cultural en el hombre. Con la ayuda de etólogos, antropólogos y sociólogos, hemos llegado a entender en algún grado cómo evolucionaron los distintos hábitos y rituales de apareamiento en las sociedades más simples, pero los orígenes de ciertas constantes y hábitos del comportamiento humano están todavía envueltos en tinieblas”12. Desde este punto inicial hasta la formación de las primeras civilizaciones habrían de pasar muchos acontecimientos de los cuales no tenemos perfecta noción de sus alcances religiosos, morales y jurídicos. La conformación de los primeros grupos humanos, su dispersión territorial y su estructura y desarrollo cultural aparecen aún en la nebulosa de la prehistoria. La pregunta a responder es si la familia es una institución natural13 o cultural. Estudios centrados en el punto14 nos hablan de la existencia de diversas etapas por las que atravesaron los pueblos en este desarrollo. Entre sus elementos concomitantes y ligados a él contamos la paulatina transformación de sus creencias religiosas, la organización social y la estructura económica de estas sociedades.

No nos parece baladí indicar, genéricamente, que casi todos los pueblos primitivos atravesaron muchas etapas en su conformación y sufrieron sendas transformaciones en cada una de ellas en el tránsito desde la agrupación básica, la gens pasando por la tribu y finalmente el Estado, o desde el salvajismo, la barbarie a la civilización; desde la poligamia, la poliandria hasta la monogamia; desde el matriarcado al patriarcado15; desde el politeísmo al monoteísmo; desde la época de la caza y recolección a la agrícola matriarcal luego a la pastoril patriarcal y finalmente a la edad de los

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metales; desde la inexistencia de propiedad como derecho, pasando por la propiedad comunitaria hasta la propiedad privada de la tierra y de los medios productivos; desde el mito a la historia; desde el derecho consuetudinario al escrito, desde el derecho sacro al secularizado.

En lo que a nuestro estudio concierne, una de las transformaciones básicas que operó en los pueblos primitivos estuvo en el cambio de mano de la propiedad del ganado y la tierra desde la comunidad matriarcal al varón aboliéndose “... la filiación femenina y el derecho hereditario materno, sustituyéndolos la filiación masculina y el derecho hereditario paterno”16.

La familia, como agrupación básica de todas las sociedades, ha sufrido los embates de las diversas concepciones que han pugnado por imponerse, lograr su regulación, dominio conceptual y monopolio de su manejo empírico, y es acertado establecer que han logrado transformar su línea y estructura más elemental impuesta desde los tiempos mitológicos.

Un interesante estudio de los primitivos tiempos de la Roma monárquica, a propósito de la familia y, en ella, el status o condición de la mujer señala “...la constitución primitiva de Roma colocaba a la mujer, aún a la de mayor edad, bajo la tutela de sus agnados (o parientes por línea masculina). Creada por interés aristocrático, esta tutela tenía el objeto de mantener a la mujer alejada del movimiento de los negocios, tanto públicos como privados; el encadenarla por los lazos de la agnación bajo la superioridad de los varones; el contener el elemento en el cual la familia se pierde, por el elemento que la perpetúa...”, “...jamás intervenía en el gobierno de la familia, ni en las empresas industriales y comerciales; tampoco convenía que tratara de saber qué leyes se discutían en el Senado o qué emociones agitaban el Foro. Un tribunal, compuesto por sus allegados, juzgaba los extravíos de su conducta, y podía castigarla hasta con las más rigurosas penas”17.

No podemos eludir la cuestión aquí si la evolución de la familia y la condición de la mujer, sociológica y antropológicamente considerada corre a parejas con el tratamiento que el Derecho hace de ellas. Tanto la evolución histórica como el debate actual de esta temática no pueden prescindir de este contrapunto. Una vez consagrada la sociedad patriarcal como modelo universalmente impuesto resulta que del estado del matrimonio y las características de la familia se desprende la condición de la mujer y de los hijos, en tanto éstos devienen en los elementos más disminuidos de la estructura social.

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Ligado a ello está la cuestión del matrimonio y su aparición y desarrollo18. “El matrimonio era para los romanos, como para otros pueblos de la Antigüedad, una cuestión de facto más que de jure, pues se daba por sentado que dos personas estaban casadas no porque hubieran tomado parte en una ceremonia en particular sino porque vivían de hecho como marido y mujer”19. La conformación del matrimonio en Roma no era un negocio legal, sino sólo un hecho de la realidad empírica que tenía consecuencias legales.

Y esta cuestión se mantuvo incluso hasta la época de los emperadores cristianos, quienes no se atrevieron tan fácilmente a introducir el novísimo principio de la indisolubilidad, a lo más comenzaron por contemplar penas para el caso que el marido repudiara a su mujer sin causa o motivo. Aquí podemos ver el papel que correspondió a la mujer en este aspecto del matrimonio persiguiendo obtener una mayor dignidad y una actitud y resultados moralizantes20.

En efecto, Troplong piensa que la indisolubilidad del vínculo matrimonial es prácticamente el resultado de una conquista femenina atendido el papel relevante de ésta en la lucha del cristianismo por imponerse frente al Imperio desde los primeros tiempos de su expansión. Señala que los evangelistas y santos destacaban su labor piadosa y de amor y fe21. Sin duda ello colaboró en su prestigio y reconocimiento social que concluyó en el establecimiento de la indisolubilidad por los tribunales eclesiásticos22, en tanto a ella convenía, morigerando el rigor de su trato que la tradición cultural y jurídica enseñaba.

b) edad Moderna:

Conceptualmente, para los efectos de este trabajo, entenderemos como lo moderno todo tiempo y manifestación socio-cultural a partir de la Reforma Protestante23.

Antes del siglo XVI la familia llegó a ser la consecuencia natural del triunfo definitivo de la indisolubilidad del matrimonio proclamado por la Iglesia no sin graves conflictos en su interior. Es probable que la indisolubilidad provenga de la transformación del matrimonio de un contrato a un sacramento24. Por su parte, la Iglesia, en efecto, tuvo muchas veces que tolerar la existencia de matrimonios informales, ya provenientes de la tradición germánica o romana.

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Sin embargo, la indisolubilidad no fue tampoco una situación tan generalizada, desde el momento que siempre resultó discutible su carácter absoluto, incluso para autoridades tan importantes como san agusTín. Ya los textos bíblicos obligaban a una morigeración de la aspiración eclesiástica en este sentido25 lo que fue recepcionado por los Reformadores.

Más aún, los pueblos bárbaro-germánicos tenían sus propias tradiciones a este respecto, partiendo por los acuerdos de familia y sippe frente al matrimonio y la consecuente compra de la mujer por el pago de una dote que la enteraba el futuro marido a la familia de aquella. El repudio unilateral y sin expresión de causa fue intercambiado, finalmente, por la posibilidad de disolución del vínculo pero bajo un estricto procedimiento judicial eclesiástico y el establecimiento de causales de nulidad y separación judicial. De este momento proceden, también, el establecimiento de los impedimentos y prohibiciones para contraer matrimonio, con lo cual se intenta su definitiva moralización, situaciones, éstas últimas, que hoy día no se discuten en tanto no son relevantes bajo ningún respecto.

Las grandes transformaciones que ocurren a finales del XV y comienzos del XVI tienen su expresión en la Reforma, por un lado, y su reacción por la Iglesia en el Concilio de Trento, por la otra. Desde aquí se adopta por la Iglesia el requisito de ceremonia pública para la validez del matrimonio (para evitar en lo futuro la contracción de matrimonios clandestinos como era muy habitual) a través del Decreto Tamestsi de 1563, y el que el consentimiento no sólo se diera por los contrayentes sino también por el padre, rompiéndose una tradición formada en esta parte. Este Decreto nunca ha tenido una aplicación total, ya que aún la Iglesia acepta los matrimonios informales bajo ciertas circunstancias26.

El siglo XVI constituyó una verdadera crisis para la Europa cristiana, una crisis que podemos categorizar como de crecimiento y aprendizaje. En lo relativo al matrimonio a partir de la Reforma muchos matices, cuando no hondas diferencias, existen entre las diversas comunidades que, en este siglo, se separaron de la Iglesia romana27.

La Reforma relativizó las rígidas normas del Derecho canónico existentes acerca del matrimonio. Permitió la disolubilidad por causas de adulterio y entregó su conocimiento a los tribunales civiles, pero no privatizó las decisiones fundamentales en torno a aquel en tanto nunca entregó a las partes decidir acerca de la repudiación unilateral.

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Esta influencia se sintió en gran parte de Europa occidental y especialmente en Inglaterra que constituye un caso aparte desde que nace la Iglesia Anglicana con Enrique VIII que le permite una independencia casi total del Papado. Por ende, esas condiciones fueron transferidas a los Estados Unidos de Norteamérica, en cuyas colonias protestantes se permitió el divorcio. La llegada de la Ilustración racionalista acelera la transformación y se propugna por algunos pensadores, como locke, el matrimonio como contrato alejándose de la idea del sacramento eclesiástico28.

En la época de la codificación jurídica secular se presenta una excesiva reglamentación civil del matrimonio y de todas las cuestiones de familia bajo el prurito que todo debía estar informado por el Derecho como un dios omnipresente, incluso en los ínfimos detalles de la intimidad de los cónyuges y sus formas. Aparece, en este excesivo escenario reglamentista en Francia, la ceremonia pública civil y el registro a cargo del funcionario del Estado en que debe constar la ceremonia y el acto de los contrayentes, cuyas normas serán ampliamente recogidas por legislaciones extranjeras, incluida la chilena.

Con todo, el matrimonio moderno, y aún contemporáneo, en su estructura interna no difería sustancialmente del legado por la costumbre y las tradiciones religiosas de la época pre-moderna. La familia era monógama, con posibilidad de disolución del vínculo en los países protestantes, y sin disolución en los de derecho continental con impronta católica; se caracterizaba por la existencia de un padre-jefe o patriarca, titular de potestades exclusivas sobre la mujer y los hijos, proveedor de las necesidades materiales de todos ellos y órgano último de donde emanaban las normas y órdenes internas que debían cumplirse sin discusión o consociatividad con sus componentes subordinados.

Por su parte, el carácter abstracto de la norma codificada, en sus primeros tiempos, tuvo el efecto de enfriar una evolución más acelerada del Derecho de Familia. Consagrada la nueva forma del presentar el Derecho en forma de Códigos se petrificaron las aspiraciones progresistas en la materia y la única vía expedita, cuando hubo acuerdos sobre estos puntos, fue la dictación de leyes especiales o complementarias. dieZ-picaZo en su obra citada nos señala que “El problema del Derecho de Familia se puede definir brevemente como la crisis del Derecho codificado. El Derecho de Familia de la codificación civil estaba ya envejecido. Cuando se redacta, en 1804, el Código Civil francés no se recogen en él las leyes revolucionarias de diez años antes, p. ej., en

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materia de equiparación de toda clase de hijos, sino el principio tradicional de la prohibición de la investigación de la paternidad”29.

Llevado esta situación a Chile es claro que en materias de Derecho de Familia Bello tuvo que hacer muchos esfuerzos, especialmente concesiones a la tradición y al carácter confesional del Estado de Chile30, estableciendo instituciones de vieja raigambre del derecho castellano, particularmente el contenido en las Siete Partidas, pero que a esas alturas, según mi opinión, ya no se avenían con un régimen políticamente democrático como lo era Chile, formalmente al menos, bajo la égida de la Constitución de 1833 y económicamente liberal, aunque con una pesada mochila semifeudal, con una población mayoritariamente campesina, recientemente mestizada y casi analfabeta.

Iii. el derecho de Familia en los últimos tiempos

Una primera aproximación al presente tópico nos hace decir junto a la doctrina que el Código civil chileno original establecía con sus normas una serie de “ideas fundamentales” o principios, entre los cuales distinguimos: matrimonio como contrato solemne, puro y simple e indisoluble y el Derecho Canónico regla lo relativo a su celebración, validez y dispensa, aunque la ley secular determina sus efectos civiles; el divorcio es una simple separación de cuerpos y lo decreta la autoridad eclesiástica; potestad marital amplia; incapacidad relativa de la mujer casada bajo matrimonio de comunidad de ganancias; administración libre del marido sin ingerencia de la mujer de los bienes propios de ésta, de los sociales y los propios de aquel; separación parcial de bienes pactada sólo en las capitulaciones matrimoniales; patria potestad exclusiva del padre y de poderes absolutos; distinción entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos: en la sucesión intestada la existencia de los primeros excluyen a todo otro; los hijos naturales heredan de su padre reducidamente y siempre que no hayan hijos legítimos; la maternidad ilegítima no puede intentarse contra mujer casada31.

El profesor rioseco señalaba que estos principios estaban establecidos porque el ordenamiento jurídico del siglo XIX estaba informado por un predominio individualista que cruzaba a todos los códigos civiles desde el de Napoleón de 1804 en adelante.

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Sin embargo, señala también que obedecían al claro fin de fortalecer el “...vínculo familiar en interés de la estabilidad social”32.

Disentimos con este autor en tanto no da cuenta de una adecuada caracterización del Derecho de Familia contenido en el original Código decimonono de cara al estado de la sociedad chilena de dicho siglo. La codificación del derecho en Hispanoamérica no puede ser analogable ni comparable materialmente, no así formalmente, a la Europa por modo que el individualismo liberal europeo difiere esencialmente del nuestro tanto en su orientación y condiciones como en la época de su manifestación.

bello adoptó, con gran sentido práctico y conservador, el derecho castellano vigente en Chile durante la redacción de su Código para imprimirle una determinada orientación a las materias de familia. Primero, no creemos que la legislación chilena a este respecto sea individualista en el sentido moderno del término, sino muy por el contrario, por la sencilla razón que tendríamos que hablar de un curioso individualismo sólo en favor del marido y no de la mujer y los hijos. Es individualista para el padre ¿y para la mujer y los hijos? Segundo, los principios de la religión católica y las normas del Derecho Canónico informan omnipresentemente este primigenio Derecho de Familia nacional y republicano. Tercero, este Derecho es un reflejo muy leal de una sociedad muy tradicionalista, patriarcal y políticamente autoritaria como la chilena de la primera mitad del siglo XIX33.

Si hay un “fortalecimiento del vínculo familiar en interés de la estabilidad social”, como dice rioseco, lo es, a nuestro juicio, en el sentido del reconocimiento de una legitimidad del vínculo patriarcal y del favorecimiento del diseño de una sociedad de plena vigencia y dominio de los poderes y soberanía del varón en la sociedad que tuvo bello a la vista, cuyos vestigios aún permanecen en algunos reductos. Las características de este derecho está avalado por el absoluto predominio del derecho privado y Canónico y la ausencia de todo principio y norma provenientes del derecho público y del constitucionalismo nacional e internacional.

En este mérito no nos es posible establecer que las normas de Derecho de Familia contenido en el original Código de bello puedan ser caracterizadas como de “orden público”. Ya se nos ha advertido doctrinariamente lo complejo que resultan los confines y límites de estas

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ideas. Aún se discuten los límites de esta zona como plano intermedio entre el Derecho Público y el Privado34, máxime si consideramos que este desarrollo teórico y dogmático provienen de fines del siglo XIX y va en desarrollo durante el siglo XX, es decir, constituye un anacronismo histórico-jurídico aplicar ex post una nomenclatura terminológica a unos acontecimientos legislativos temporalmente previos.

Entre nosotros Alessandri ha intentado dar algunas ideas en torno lo que puede ser comprendido por “normas de orden público”. Señala que esta categoría no se hace en relación a los sujetos de la relación y a la calidad en que actúan, sino a la posibilidad o imposibilidad de que los sujetos de la relación descarten una norma para ser regidos por otras que ellos mismos elijan35.

Luego, entre nosotros parece existir consenso que el hito simbólico visible y punto de partida de la transformación paulatina del Derecho de Familia contenida en el Código Civil son las leyes de Matrimonio Civil y de Registro Civil de 1884. La secularización del matrimonio, sin embargo, venía en tránsito por la influencia de varias vías, primero, desde la introducción en Chile del ideario liberal-agnóstico, segundo, con la llegada de misioneros y grupos protestantes ingleses y norteamericanos al país, y tercero, desde una ley interpretativa del artículo 5º de la Constitución del ‘33 que permitió el ejercicio privado de otras confesiones religiosas y el derecho de sus feligreses a la educación de sus hijos en establecimientos propios.

Por otra parte, posterior a 1884, la separación de la Iglesia y el Estado en 1925 corona este proceso secularizador no sólo de la familia sino del Estado en su conjunto, suprimiéndose el patronazgo regio que venían ejerciendo de hecho los Presidentes de la República sobre la Iglesia como contrapartida de la regulación canónica de muchos asuntos civiles.

A partir de este momento se dictan una serie de disposiciones legales que tendieron a atenuar la rigidez del sistema original del Derecho de Familia de bello, entre las que podemos señalar, el D.L. 328 de 1925, reemplazado luego por la Ley 5.521 de 1934 que introduce la institución de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo pactar separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio; la Ley 5.343 sustituida luego por la Ley 7.613 que incorpora en Chile el régimen de la adopción y que luego sobre la misma materia se dictarían la Ley 18.703 y la 19.620: ésta derogó las dos primeras; la Ley 5.750 suprime

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los hijos de dañado ayuntamiento (incestuosos, sacrílegos y adulterinos) y admite restringidamente la investigación de la paternidad y maternidad; la Ley 7.612 que permite a los cónyuges sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, modificando el artículo 1723 del Código Civil; la Ley 18.802 que introdujo la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal; la Ley 19.335 que introduce el régimen de participación en los gananciales y la institución de los bienes familiares; la Ley 19.585 que eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos, modifica las normas de la patria potestad y de los derechos hereditarios en favor del cónyuge sobreviviente y de los hijos sin importar su origen filiativo36.

Destacamos que resulta llamativo que siendo nuestro régimen político uno democrático constitucional no haya tenido un papel protagónico en la evolución legislativa del Derecho de Familia, salvo en los dos o tres últimos cuerpos legales, donde ampliamente se ha apelado a ella. Esto revela lo secundario que ha resultado el papel jugado por la Constitución en casi toda nuestra historia republicana en la materia, como de otras.

Decimos “salvo en los últimos textos legales” porque la Constitución Política chilena de 1980, con sus reformas posteriores, ha devenido, por múltiples razones históricas, políticas, ideológicas y jurídicas que no es el caso analizar aquí, en la norma fundamental real y no sólo formal, con plena supremacía sobre todo el orden jurídico que nos ha instalado en la necesidad de pensar y remitirse a ella en cada acto que ejecuten los operadores de este orden, ya el legislador, el juez, el administrador, el abogado y el jurista, y todos los destinatarios del sistema jurídico.

Lo anterior significa, entonces, que el derecho de familia ha tenido una lógica privatística en su regulación, esto es, un tratamiento como norma de derecho privado, con ausencia formal del derecho constitucional. Se produce así el problema, que no pretendo resolver enteramente en estas líneas, que siendo relevante para la organización social la regulación jurídica de la familia, tradicionalmente no ha sido resorte del derecho público fundamental del Estado37. Provisoriamente, a modo de respuesta, diremos que a la época de la dictación del Código Civil era más relevante la tradición jurídico-privada que la Constitución Política de un naciente estado democrático republicano, que por demás nada dicen, los demás textos, en lo relativo a la familia38.

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Si nos preguntamos si esto debería de cambiar o no respondemos que en parte debería de cambiar. Primero, porque las normas de derecho de familia, independientemente que tradicionalmente las han ubicado en los códigos o cuerpos legales de derecho privado ello es muy discutible porque a nuestro juicio ellas son normas de derecho público atento a que comparten las características de un grupo de normas que conforman las bases más fundamentales de la constitución social39, segundo, porque el derecho público nacional e internacional ha posicionado sus principios en los sistemas jurídicos a través del Derecho de los Tratados que se encuentra mejor preparado para hacer una regulación mucho más acertada, objetiva y socialmente más conveniente y acorde con las orientaciones del derecho interno sobre la materia40.

Iv. Una Caracterización Final de este derecho

El Derecho de Familia ha experimentado grandes transformaciones evolutivas a través del tiempo. Hoy se cruzan varias corrientes de pensamiento que intentan “intervenirlo” para influir en su diseño y concepción actualizada.

Aunque no sea reconocido ampliamente, pensamos que el Derecho de Familia obedece en sus principios y normas a las tendencias dominantes de la realidad social concreta que le toca regular. Esto es, más que obedecer ciegamente a las filosofías acerca de lo que debe ser la familia, sigue empíricamente a lo que es la familia en la realidad. Dicho de otro modo: el legislador (por esencia cambiante) se hace eco, a través de las normas que dicta, de las características y diseño de la sociedad de su tiempo

La “sociedad de su tiempo”es siempre aquello que consciente o inconscientemente construimos, o, el resultado de aquello que queriendo construir algo de determinada manera terminó apareciendo algo distinto, incluso contradictorio con lo pretendido. Esta reflexión es a propósito de las características más esenciales de nuestra sociedad y deberíamos preguntarnos ¿por qué han crecido exponencialmente las causas judiciales de nulidad de matrimonio?, ¿por qué hay tantos jóvenes que no se casan formalmente y sólo se unen de hecho, llegando casi a constituir la regla y no la excepción?, ¿por qué hay muchos que si se casan no lo hacen por alguna de las confesiones religiosas existentes en el país?, ¿por qué nacen tantos hijos fuera de matrimonio, cifra que ha ido en constante aumento?

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Si hallamos pertinentes esas interrogantes hay que intentar responderse también ¿qué papel han jugado en todas estas cuestiones la presencia de una sociedad fuertemente individualista, cruzada por un influyente sentido del hedonismo materialista muy propio de la liberación de las fuerzas productivas neocapitalistas y neoliberales?, ¿cuál ha sido la influencia real en nuestra sociedad y en la familia la irrupción de tan diversas concepciones como el postmodernismo, el nihilismo, el budismo, la teosofía? es decir, ¿asistimos a un paulatino retroceso del dominio de las concepciones católicas del matrimonio y la familia y la irrupción de otras creencias y pensamientos? ¿es efectivo que se ha producido hoy una desprotección de la familia legítima?,¿y acaso es justo proteger la familia legítima a cambio de desproteger la “ilegítima”? o ¿a este respecto no caben las consideraciones de justicia o injusticia?

Por otro lado inquirimos ¿se ha contractualizado el Derecho de Familia en Chile con las dictadas leyes modificatorias y complementarias al Código Civil, particularmente las de los últimos quince años? No parece feliz el término “Derecho de Familia contractualizado”. No lo compartimos enteramente porque intenta caracterizar periféricamente la idea que el Derecho de Familia está casi enteramente mediatizado por la realidad económico-social de nuestro tiempo.

Es decir, compartimos la idea que hay una fuerte influencia de la estructura económica, del modelo de libre mercado imperante, al interior de la familia al punto que ha potenciado el diseño de la familia nuclear; se ha reconocido una patria potestad más amplia en favor de la mujer; se ha diversificado la oferta, por el sistema jurídico, y real elección de los regímenes patrimoniales entre los cónyuges (recordemos que hasta hace unos diez a quince años la abrumadora mayoría de los matrimonios se contraían bajo el régimen de sociedad conyugal); se reconocen derechos hereditarios a todos los hijos, sin distinción filiativa, produciéndose, tácita o expresamente, una redistribución indirecta del ingreso nacional.

Hay una especie de principio de justicia distributiva económica que ha estado operando silenciosamente en el Derecho de Familia en favor de aquellos más débiles. Ejemplo de ello puede ser: los poderes entregados a la mujer para la “co-administración” de la sociedad conyugal, la institución de los bienes familiares y la del cónyuge sobreviviente como heredero, los hijos no matrimoniales tienen igualitario trato jurídico con los matrimoniales, etcétera.

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Todas estas transformaciones no tienen por objetivo ofender, pensamos, a determinadas creencias y convicciones religiosas, sino procurar dar aplicación al principio que informa el Derecho en su conjunto: la defensa y respeto de la dignidad de toda persona, cuestión de lo cual los instrumentos y tratados internacionales sobre “derechos humanos de la mujer” son su prueba más elocuente41.

COnCLUSIOneS

Del panorámico recorrido efectuado se pueden extraer algunas ideas generales sobre el desarrollo del Derecho de Familia a través del tiempo. Sin pretender que este trabajo considere, en forma general, elementos históricos o dogmáticos, de cada una de las instituciones de este Derecho, nuestra conclusión más relevante es que es posible sostener fundadamente que en esta disciplina hay una evolución, como sinónimo de ascenso progresivo en el reconocimiento por el sistema jurídico de la dignidad de las personas y particularmente de los sujetos más débiles en las relaciones de familia sancionadas por el Derecho.

Si bien no entramos a analizar los alcances de los conceptos evolución y desarrollo pueden ser utilizados como vocablos que nos permiten expresar las ideas de crecimiento y avance en la recepción por el Derecho y sus instituciones de la dignidad de la persona humana, trato igualitario y no arbitrariamente discriminatorio. Nos parece que el camino que debe seguir el Derecho en estas materias no está concluido y serán los operadores más relevantes del sistema jurídico los que seguirán estableciendo su derrotero, advirtiéndose que en los últimos tiempos se ha producido una dinámica e influencia internacionalista sobre esta evolución jurídica.

Por otra parte, no creemos que puedan establecerse hitos tajantes en esta evolución del Derecho de Familia. Más bien observamos un desarrollo progresivo de sus instituciones y normas. La fecha de una ley o sentencia de relevancia en la materia no debe ser tomada más que como un momento simbólicamente visible de un desarrollo generalmente silencioso. Prueba de ello es la Ley de Matrimonio Civil de 1884, la que tuvo un lento y dificultoso proceso previo de maduración. Igualmente puede establecerse que una norma de derecho sobre la materia casi siempre es el producto de concesiones mutuas acerca de las diversas apreciaciones sobre el tema en cuestión y nada indica que en el futuro no deba seguir siendo del mismo modo.

La historia del Derecho de Familia en Occidente tiende a moverse desde un plano conservador a uno liberal, en un juego permanente de ir y venir, como no ocurre tanto con otras ramas del Derecho, por ejemplo el patrimonial. Sin embargo, en la disciplina estudiada hay una clara influencia de las relaciones económicas, públicas o privadas, jugando un activo papel en sus normas, cada vez con mayor notoriedad. Hipotéticamente se puede postular en estas conclusiones que el Derecho de Familia

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ha sido influido últimamente, de facto y de iure, por las relaciones económicas dominantes de la sociedad actual, al punto que han llegado caso a determinarlo casi íntegramente.

Por otro lado, las reformas en Derecho de Familia parecen estar informadas de la percepción que es necesario el reconocimiento que en la sociedad predomina la diversidad social, económica, político-ideológica, étnica, religiosa y valórica, sustituyéndose los pilares culturales unilaterales que estaban tras este Derecho, particularmente en lo referente a la mujer y a los niños, asegurando una mayor igualdad entre los cónyuges y el establecimiento de la primacía del interés superior del niño.

Frente a la pregunta si la familia está en crisis, pensamos que no. Lo que está en crisis en la regulación jurídica de la familia que, desde la época de la codificación hasta nuestro tiempo no ha dado respuestas adecuadas frente a la función más relevante del Derecho, cuál es la protección, promoción y respeto de la dignidad de toda persona humana sin distinción de ninguna especie. Por ello es que no ha llamado la atención a la ciudadanía las últimas reformas en la materia, toda vez que lo único que ha hecho el sistema legal es una puesta al día de aspiraciones muchos tiempos esperados.

En suma, en el conjunto de reformas al Derecho de Familia se destacan mayores garantías a la tutela personal de los componentes del grupo familiar desde una perspectiva jurídicamente igualitarista, considerándose incorporada en esta dinámica el aspecto patrimonialista como una de las vías más relevantes de su expresión. De aquí que se piense que el Derecho de Familia se ha “contractualizado” queriéndose señalar que en ella juegan cada vez fuertemente los factores y regulaciones socioeconómicas como formas de protección. De esto, será el desarrollo futuro el que dirá si hubo aciertos o desaciertos en esta apuesta. Nosotros por ahora nos reservamos de opinar. En todo caso, las garantías a la tutela personal serán, sin duda, las más perennes. Afortunadamente esta característica ha tenido singular importancia en la protección constitucional de la persona humana y por ese conducto la aplicación de los tratados internacionales ratificados por Chile de derechos humanos de la familia, cuyo desarrollo efectivo está recién comenzando.

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InTeRvenCIón deL SR. MInISTRO de JUSTICIA dOn LUIS BATeS HIdALgO AnTe SALA de LA CáMARA

de dIPUTAdOS COn OCASIón de ACUSACIón COnSTITUCIOnAL PReSenTAdA en SU COnTRA POR

PARLAMenTARIOS de LA ALIAnZA POR CHILe

Congreso Nacional, Valparaíso, miércoles 17 noviembre 2004

“De conformidad con el artículo 43 de la Constitución Política del Estado, planteo como cuestión previa, con el objeto que se declare la improcedencia o la inadmisibilidad de esta acusación constitucional.

Señor Presidente, el Ministro de Justicia que habla ha sido objeto de una acusación constitucional suscrita por los diputados señores Roberto Delmastro, Pablo Galilea, Carlos Ignacio Kuschel, Cristian Leay, Pablo Longueira, Nicolás Monckeberg, Iván Norambuena, Darío Paya, señora Lily Pérez y don Carlos Recondo.

La causal que se invoca, señor Presidente, es el artículo 48 número 2 letra B de la Constitución Política del Estado; es decir, infringir la Constitución Política o las leyes, o haberlas dejado sin ejecución. El texto, el libelo acusatorio, lo dice expresamente en la primera página de su acusación y en la última página a manera de cierre. Me parece que esto es importante, señor Presidente, por lo que voy a señalar en un momento más. La causal de la acusación constitucional que se invoca es la infracción de las leyes, de la constitución de las leyes o haberlas dejado sin ejecución

Se enseña a los estudiantes de Derecho, desde los primeros años, que esta causal constituye un juicio constitucional referido a ilícitos de carácter constitucional y que constituyen, en consecuencia, un juicio propiamente tal desde el momento que hay acusadores, los 10 acusadores de este libelo; en que hay un acusado, que es el Señor Ministro de Justicia, aquí presente; hay un órgano; hay resolución y eventualmente sanción, que es la destitución del Ministro de acuerdo con ese mecanismo. O sea, estamos en presencia de lo que pudiéramos llamar un debido proceso.

También se enseña en las facultades de Derecho en los primeros años que la acusación constitucional es un instrumento jurídico particularmente delicado y particularmente excepcional, además de subsidiario, y que se inserta dentro de un régimen presidencialista de gobierno, a diferencia del sistema parlamentario.

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Estas explicaciones son necesarias porque la causal que se invoca de acusación constitucional, la que he señalado y el hecho de insertarse en un régimen presidencialista de gobierno tiene los alcances que todos conocemos.

El estudio de la acusación constitucional misma y los antecedentes reunidos por la Comisión, me permiten concluir, señor Presidente, de la manera más categórica y enfática que con esta acusación se ha desnaturalizado en términos absolutos este instrumento jurídico. Y el libelo mismo demuestra un grado de ligereza, de liviandad y de apresuramiento en su redacción, impropia, en mi opinión, de una seria función parlamentaria. Las motivaciones que se puedan haber tenido para una acusación de este orden pudieran ser finalidades electorales desde el momento que se presenta poquísimos días antes de las últimas elecciones de concejales, 8 días antes, aproximadamente. O pudiere ser, señor Presidente, a través de esta acusación constitucional, satisfacer rencores o animadversiones personales, puesto que se demuestra una animosidad especialmente de dos señores parlamentarios que han sido los animadores de esta acusación constitucional, que no deja de sorprenderme con más preocupación por los medios de comunicación social que por la consistencia o la seriedad del libelo mismo de esta acusación. Tengo aquí a la mano, señor Presidente, más de 100 antecedentes de prensa que tienen que ver con los indultos concedidos y que tienen que ver con la materia de esta acusación constitucional. Más preocupación por los medios que por la consistencia de este libelo.

Una acusación plagada de adjetivos y de frases fuertes, como si los adjetivos y las frases fuertes fortalecieran la debilidad misma de la acusación constitucional. No me voy a referir por cierto a los adjetivos que se han dedicado a este Ministro de Justicia.

Todo lo anterior, señor Presidente, significa la concurrencia de 8 causales de inadmisibilidad o improcedencia, que la Constitución Política permite precisamente como un filtro para poner atajo a libelos acusatorios tan livianos y tan ligeros como el que motiva estos minutos.

Pienso, francamente, y lo digo con mucho respeto, que acusaciones de este orden desprestigian la labor parlamentaria y que no son materias que le interesan realmente a la ciudadanía. Son otros los temas que interesan a la ciudadanía. No está el país en vilo esperando lo que se decida sobre esta acusación constitucional.

Primera causal de inadmisibilidad. Es improcedente esta acusación porque no se cumple, señor Presidente, con el primer requisito de la Constitución, que tiene que ver con la exigencia de capítulos y esto no es una cosa formal ni es una cosa banal.

Cuando la Constitución dice en el artículo 51: “cada capítulo se votará por separado. Se entenderá por capítulo el conjunto de los hechos específicos que a juicio de la Cámara de Diputados...”etcétera.

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Cuando se exige la concurrencia de capítulos es porque precisamente se quiere dar cumplimiento al debido proceso, al derecho a la defensa, al trabajo de la comisión, al trabajo de esta Honorable Cámara de Diputados. Y la razón de los capítulos es muy sencilla, se necesita que se indiquen cuáles son los hechos o las conductas, como dice la Constitución Política, específicos, con el objeto de que esos hechos se analicen posteriormente si se ajustan o no se ajustan a las causales que se invocan en la acusación constitucional, por cierto en una relación de causalidad entre esos hechos y las causales.

En este caso, señor Presidente, el desorden en la exposición de los hechos, la introducción de elementos que no forman parte de las causales que se invocan (como estado del aspecto penal, ya me voy a referir a ello), las inexactitudes, las contradicciones que contiene esta acusación constitucional demuestran lo que vengo reiterando: una liviandad, un apresuramiento y el no cumplimiento, por lo tanto, de las exigencias de los capítulos que acabo de mencionar.

Permítame, señor Presidente, algunos ejemplos de demostrar este desorden y estas contradicciones de la acusación constitucional.

Algunos ejemplos: El libelo acusatorio dice que este Ministro de Estado escondió, ocultó 20 decretos de indulto; y al mismo tiempo, el libelo acusatorio dice que este Ministro de Estado agregó alrededor de 600 decretos de indulto. quiere decir que este Ministro de Estado está demente. Por una parte esconde, y por otra parte, agrega.

Segundo lugar, señor Presidente, sólo para ejemplo, se dice en el libelo acusatorio que este Ministro impuso a la Cámara de Diputados la reserva o el secreto de los antecedentes referidos a los indultos. Este Ministro no tiene facultad, señor Presidente, para imponer, ni los señores parlamentarios tampoco tienen por qué acatar reservas o secretos que imponga un Ministro de Estado cualquiera, o un Ministro de Justicia, en este caso.

Lo que yo planteé, señor Presidente, es que el reglamento de la Ley de Indulto y el artículo 9 de la Ley Orgánica del Congreso Nacional, con toda claridad, señala que el carácter secreto que tiene la información sobre los indultos, cuando lo pide la Cámara de Diputados, se traslada ese mismo carácter secreto a la Honorable Corporación. Y así lo advertí a esta Cámara en cada uno de los oficios que voluntariamente contesté a los requerimientos del señor Monckeberg y al requerimiento del señor Galilea, que han sido los principales animadores de esta acusación constitucional. No es este Ministro el que impone reservas o secretos. Es la ley y la ley está hecha para ser cumplida no sólo por los ciudadanos y sus destinatarios, sino que está hecha para ser cumplida también por quienes elaboran la ley. Y este punto, señor Presidente, creo que no está de más. En la ley que acaba de aprobar el Congreso Nacional sobre la Agencia Nacional de Inteligencia existe la misma regulación jurídica en

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que la Cámara de Diputados puede pedir información y esta Agencia Nacional de Inteligencia está obligada a darla. Me pregunto el día de mañana materias tan sensibles que ha de manejar la Agencia Nacional de Inteligencia, si la pide la Cámara, y va a tener la difusión que han tenido los decretos de indulto, como me voy a referir en un momento más, me parece conveniente hacer presente a la Honorable Cámara lo delicado que es esta situación.

Se dice en la acusación que este Ministro fue textua “citado” por la Comisión de Constitución del Senado y por la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados. Este Ministro fue invitado y este Ministro, a pesar que algunas personas me señalaron “no vayas a las comisiones, no tienes obligación de hacerlo”, este Ministro pensó que era un acto de deferencia, un acto de respeto, un acto de buenas relaciones, un acto de confianza entre las personas y las instituciones, concurrir a la Comisión de Constitución del Senado y de la Cámara de Diputados. Y así lo hice.

El costo de haber concurrido es lo que estoy haciendo en este momento: responder a una acusación constitucional.

Si dice que hasta ahora se desconoce el número de indultos, si la Secretaría de la Cámara de Diputados tiene toda la información que se pidió en su momento y puede ser vista u observada por los señores parlamentarios. Es tal el desorden de este libelo acusatorio que se dice textualmente: “en algunos casos estoy leyendo hubo información falsa; en otros, hubo información incompleta; en otros, inoportuna”.

Los estudiantes de Derecho saben desde sus primeros años que ser falsa, la falsedad consiste en declarar o decir algo a sabiendas que lo que se está diciendo es distinto de lo que la persona sabe y es por eso que la vía de los tribunales no es fácil acreditar los delitos falsos. Pero aquí se hace en la acusación toda una referencia al bulto, sin discriminación, sin distinción de ninguna naturaleza. Algunos son falsos, otros son inoportunos, otros son incompletos, ¿En qué quedamos? Y se dice, señor Presidente, la causal que se invoca es, como acabo de señalar, la infracción de ley, Constitución o ley o dejarla sin cumplimiento.

En materia de delitos la Constitución es absolutamente clara: traición, concusión, malversación de fondos públicos, y no hay más. ¿Y qué es lo que hace esta acusación constitucional, señor Presidente? Bajo el rótulo de infracción de ley, meten cuatro delitos comunes y se los imputan al Ministro de Justicia. Esta es, o estos son, los rasgos de esta acusación constitucional.

Esta primera causal de admisibilidad tiene que ver también, se enseña en las facultades de Derecho a los estudiantes, que las conductas que justifiquen una acusación constitucional tienen que ser personales, directas, y esto lo dijo el Senador Jaime Guzmán, y lo dijo el distinguido constitucionalista Raúl Berterlsen en las discusiones de las actas de la Constitución de 1980. Actos personales del Ministro,

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y aquí se me atribuyen todos los decretos de indulto desde el año 1999 hasta el año 2004, a sabiendas de que este Ministro asumió el 3 de marzo del año 2003, pero ¿qué importa? Hay que tirar al bulto, hay que impactar a los medios de comunicación, más que la seriedad misma de la acusación constitucional. Y del período en que este Ministro ha firmado decretos de indultos, se me atribuyen, por ejemplo, indultos que no he firmado, como el caso del señor Cid, que fue objeto también de mucha prensa. El senador Chadwick hizo referencia a estos temas en marzo y abril del presente año, y resulta que el decreto de indulto no ha sido firmado por este Ministro.

Es inadmisible esta acusación constitucional, en segundo lugar, de manera previa lo planteo porque también se enseña en las facultades de Derecho a los estudiantes, que la acusación constitucional es excepcional y para casos de extrema gravedad, acorde con la solemnidad, con los procedimientos y con la sanción que se establece en un instrumento jurídico de esta naturaleza: destitución del Ministro. Es decir, tiene que haber una correlación entre la importancia de la sanción con la gravedad del ilícito que se está atribuyendo. ¿Y cuáles son los hechos, señor Presidente? Muy sencillos, muy simples. Los señores Monckeberg y Galilea pidieron información, solicitaron información a este Ministro. No estoy obligado a contestar. Contesté 1, 2 y 3 oficios. ¿Cómo lo contesté? Están pidiendo información de 5 años. Como es natural, un Ministro de Estado pide a las unidades del Ministerio correspondiente que le den la información. El Ministro de Estado no se pone a revisar los archivos, los decretos, acumular materiales, hacer informes. Lo pide a quien corresponde. Se pidió esa información, se entregó esa información 3 veces, lo que demuestra la buena fe, la transparencia con que he actuado en cada una de las ocasiones.

Me encontraba en Londres, señor Presidente, explicándole al Ministro de Justicia inglés, Lord Chancellor, qué es lo que está haciendo este país en materia de Justicia; o sea, cosas importantes, cuando aparecen estos panfletos de prensa. Y de mi regreso a Londres lo primero que hago, al ver que tengo invitación de la Comisión de Constitución del Senado y de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, concurrir como creo que corresponde, por deferencia, como decía hace un momento, porque creo que las relaciones entre los poderes del Estado tienen que ser deferentes y en base a la buena fe que nos recordaba, o a la confianza que nos recordaba el Cardenal en su homilía del 18 de septiembre.

Concurro voluntariamente, doy toda la información de que dispongo en el Ministerio, llevo una data informativa, la explico, voy con los funcionarios del Ministerio. Y efectivamente había un error: de los 264 indultos concedidos en ese período, se había dicho 235. ¡Si eso es cierto! Las unidades del Ministerio de Justicia se equivocaron, las que me entregaron la información para yo proporcionarla a la Cámara de Diputados. Rectifiqué inmediatamente, impuesto que estuve de ese error, corregí la cifra que no es relevante ni mucho menos, y ordené en el Ministerio de

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Justicia, por si pudiera haber habido alguna irregularidad -pensé- pudieran estarse ocultando algunos nombres, a lo mejor entre los 20, una investigación sumaria para aclarar efectivamente esa situación.

Es que la verdad, Honorable Parlamento, es simple. La verdad tiene solamente una cara; las distorsiones de la verdad tienen mil caras. Y un hecho tan simple como ése llega al extremo de imputar a este Ministro de Justicia la comisión de cuatro delitos. Es decir, en el lenguaje de los acusadores, este Ministro de Justicia es un delincuente habitual, para seguir el lenguaje del libelo acusatorio.

Se enseña en las facultades de Derecho que este recurso, esta acusación constitucional, además de excepcional, tiene que tener requisitos de extrema gravedad, es subsidiaria, es decir, deben usarse antes los mecanismos que correspondan antes de traer a una acusación constitucional. Y en este caso particular, señor Presidente, se ha seguido precisamente la ruta inversa. En materia de decretos, se han denunciado una serie de vicios de los decretos correspondientes a los indultos, que este Ministro no tenía autoridad para firmar los indultos, que este Ministro infringió normas sobre regulación de firmas o regulación de funciones, que este Ministro no tenía facultades para calificar la situación de cada indulto de acuerdo al artículo 6° de la Ley 18.050 , que los decretos, se dice, no tenían fundamentación suficiente, lo que demuestra que conocen los decretos, ¿Y la reserva? ¿Y la reserva?

Todos los decretos, señor Presidente, todos no solamente los que ha suscrito este Ministro, sino que desde el año 1999 al 2004, que es lo que se pedía de información han sido tomados de razón por la Contrataría General de la República. Es decir, hasta hoy son decretos válidos, son decretos legítimos, son decretos que gozan de presunción de legalidad. Y entonces, creo que vale la pena la reflexión. Se pretende destituir a un Ministro de Estado por decretos que hoy día tienen plena legalidad y vigencia. Ése es el contrasentido, uno de los tantos de este libelo acusatorio. Y con ello se invaden los campos propios constitucionales de la Contraloría General de la República y de los Tribunales de Justicia, porque aquí los acusadores, con un sesgo de arrogancia, a pesar que estos decretos gozan de presunción de legalidad, válidos, legítimos, señalan “nosotros decimos que son ilegales, y como nosotros decimos que son ilegales, a pesar de que la Contraloría ha dicho lo contrario, procede la acusación constitucional”.

Con los delitos se ha hecho exactamente lo mismo: carácter subsidiario de la acusación constitucional. Se acusa a este Ministro de haber escondido información; o sea, me dediqué a esconder información. Y como escondí información, cuatro 4 delitos por lo menos. Parece que se hubiera mirado el índice del Código Penal y se hubiera dicho “a ver, qué delitos le podemos atribuir”, ¡delitos comunes! que no son los delitos que la Constitución establece para acusar a un Ministro de Estado.

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Falsedad ideológica, perjurio, tráfico indebido de influencias, omisión de denuncia. Faltó complicidad en el narcotráfico, señor Monckeberg.

Señor Presidente, estos delitos, como todos los delitos comunes, no constituyen causal de acusación constitucional, pero bajo el rótulo de infracción de ley, mañana podría ser acusado cualquier Ministro de Estado por un cuasidelito, por un giro doloso de cheque, o por cualquier otro. Porque lo que aquí se ha hecho es, precisamente, mediante estos claros errores jurídicos, invocar delitos comunes, acusar a este Ministro de delincuente habitual bajo la apariencia de que hay infracción de leyes o que hay infracción a la Constitución.

Cuando se dice “los decretos gozan de presunción de legalidad” (que la tienen hasta hoy en día) han acompañado de todos los constitucionalistas que buscaron, uno que asistió a la comisión, Eduardo Soto, Derecho Administrativo. Lo conocemos mucho en el ámbito académico, y por eso mismo, las opiniones jurídicas de Eduardo Soto están teñidas de prejuzgamientos ideológicos y es por eso, antiestado, antifisco, porque ya nos conocemos desde hace muchos años y por eso mismo que sus opiniones jurídicas tienen poco valor, tienen poco mérito.

Tercera causal de inadmisibilidad: me parece que es una de las más importantes, señor Presidente. No procede enjuiciar el mérito de las decisiones sobre indultos adoptadas mediante la aplicación y las atribuciones de la legislación.

Los pronuncionamientos sobre indultos son discrecionales y exclusivos, ¿En qué sentido? La Constitución Política del Estado dispone con claridad meridiana que es una facultad exclusiva del Presidente de la República conceder estos indultos particulares “en los casos y las formas que determina la ley”. Y el error jurídico de la acusación constitucional es que miraron una ley, miraron un artículo, miraron un inciso y dijeron aquí está la infracción, aquí está el fundamento jurídico de esta acusación. En circunstancias que cualquier abogado sabe que cuando se habla de la ley o de las leyes es todo el ordenamiento jurídico que hay que considerar en relación con la materia específica que se esté tratando. O sea, aquí, además de la Ley de indulto 18.050, su reglamento, había qué considerar la Ley 16.436, la Ley 16.840, el Decreto 924, el ordenamiento jurídico, para llegar a conclusiones jurídicamente válidas. Es decir, no procede que la Cámara enjuicie el mérito de las decisiones del Ejecutivo sobre estas materias, ni la conveniencia, ni la oportunidad, ni la frecuencia, porque son facultades discrecionales de acuerdo al ordenamiento jurídico.

Este no es un juicio político otra de las confusiones, y me refiero a ella inmediatamente que tiene este libelo acusatorio. No es un juicio político, es un juicio constitucional, de ilícitos constitucionales. ¿Y qué dicen los acusadores? “que el Gobierno ha tenido leo– debilidad en el combate, en el combate contra el narcotráfico”. Es decir, lo que se está haciendo es enjuiciando, señor Presidente, la

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política criminal del Gobierno. Y claro, en ese punto tenemos desacuerdos y tenemos formas de aproximación distintas en cuanto a políticas criminales.

Muy brevemente. Para los acusadores, los infractores a la ley penal son delincuentes, son narcotraficantes. son ladrones, son asesinos, son violadores, esquematizando y estigmatizando, naturalmente, a las personas. Y transforman y el libelo acusatorio lo indica con toda claridad transforman al infractor de la ley penal en número, en expedientes, en cifras, en estadísticas, como si fueran extraterrestres, como si fueran intrusos a nuestra sociedad, que vienen llegando de otro planeta.

Señor Presidente, claro que tenemos disparidad de opiniones sobre el tema de la delincuencia, y pareciera que cuanto más temor hay a la delincuencia, según el libelo acusatorio, más hay que deshumanizar, deshumanizar al infractor de la ley penal. Y se da el discurso simplista, el más simple de todos: los infractores a la ley penal son los malos, nosotros somos los buenos. Y entonces, como lo dicen ellos, en su libelo acusatorio, el combate, es decir, expresión militar, expresión guerrera. Y como estamos en combate, hay que destruir al adversario, hay que ganar la guerra, no importa cómo.

Yo recuerdo, señor Presidente, el lenguaje que usaba la Dirección de Inteligencia Nacional. Y lo digo, porque me tocó profesionalmente intervenir como Presidente del Consejo de Defensa del Estado en el asesinato del ex - Canciller Letelier en Washington. ¿Cuál era el lenguaje de la DINA? Hay que neutralizar, y neutralizaron a un Carlos Prats y neutralizaron al señor Letelier y pretendieron neutralizar a don Bernardo Leighton en Roma, y a cuántos chilenos neutralizaron, que era el lenguaje que allí se usaba. Esta es la diferencia de opiniones que tenemos con los acusadores puesto que aquí se está cuestionando la política criminal del Gobierno.

Entonces uno se pregunta, ¿La presunción de inocencia, el debido proceso, la proporcionalidad de las penas, el principio de culpabilidad, a dónde quedan? ¿Para quién quedan? Para los buenos, si alguna vez infringimos la ley penal. Para los otros, esos principios no juegan.

Señor Presidente, tenemos desacuerdos. Para el Gobierno, en su política antidelincuencia, los infractores de la ley penal son personas, seres humanos, a cuyo servicio estamos todos los aquí presentes, porque lo dice así el artículo 1° de la Constitución Política del Estado, “el Estado está al servicio de la persona humana”, textual.

En consecuencia, desde el punto de vista del Gobierno y en la discrepancia con el libelo acusatorio, se trata de seres humanos, únicos e irrepetibles, como somos

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cada uno de nosotros que pueden rectificar, que pueden corregirse, que pueden mejorar, que pueden crecer, que pueden arrepentirse, que pueden conformar familia, y adoptar sus conductas a los valores que considera la ley chilena. Es decir, pueden reinsertarse.

He recibido hace 2 semanas, señor Presidente, un estudio de la Fundación Paz Ciudadana y de la Fundación Minera Escondida, en que va precisamente en la dirección de que hay que personalizar el sistema penitenciario chileno, porque las personas pueden reinsertarse, algunos no de eso estamos completamente de acuerdo pero otros sí, y esa es la diferencia que se hace cuando el Ejecutivo se pronuncia sobre cada caso en particular, de acuerdo con la ley de indulto que así se llama, indultos particulares. Tenemos una diferencia, sin duda.

He dicho varias veces que el Gobierno aplica mano dura para los delitos graves, pero con justicia. Porque cuando se aplica la mano dura sin justicia, señor Presidente, se retroalimenta la violencia en los medios sociales. Y distinguimos en ese sentido. ¿quién sabe si una primera distinción que hacía el Cardenal Manning en Inglaterra hace algunos tiempos? ¿qué personas hay en las cárceles? ¿Se necesitan estudios, estadísticas para saber qué personas están en las cárceles?

Este Ministro ha recorrido las cárceles de Arica a Magallanes ¿qué personas están en las cárceles? ¿No debería motivarnos reflexión sobre qué sectores socioeconómicos están efectivamente en las cárceles? Llego hasta allí para no extenderme mayormente.

Pero, cuando se firman decretos de indultos, precisamente, lo que se hace es caso a caso, de acuerdo a las circunstancias, y las conductas, especialmente post sentencia condenatoria, es decir, la conducta de los reclusos al interior de las cárceles.

Se distingue, señor Presidente, y cuando se ha hecho una distinción en que un infractor de la ley penal es esto que le llaman los delincuentes infractor de la ley penal, ha cumplido 100 por ciento la pena privativa de libertad; es decir, se ha cumplido el efecto de la prevención general de la pena. Y tiene además la pena de multa.

Yo tengo aquí a la mano, señor Presidente y estoy tratando de ser lo más breve posible cómo se filtró toda la información que mandó este Ministro a la Cámara de Diputados, se fue a entrevistar a todos los beneficiarios de estos decretos de indultos a sus domicilios. Y los que quisieron darles opinión a los periodistas, aparecen 4 ó 5.

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quiero solamente mencionar uno porque es muy simbólico, cuando se ha reprochado, yo lo entiendo, a efectos publicitarios, a efectos de prensa, a efectos electorales, la concesión de esta modificación de la multa que se conmuta por una meta que es el control a la vigilancia de Gendarmería de Chile y eso es todo. Don Juan Apablaza. Está su fotografía, señor Presidente, con las piernas cruzadas. Un hombre que efectivamente infringió la ley penal y cuando cumplió la pena de cárcel tenía además que pagar $1.200.000 de multa. No tengo dinero, tengo que ir 6 meses más a la cárcel. Él, en su lenguaje dice, “estaba sicoseado”. es decir, angustiado. Barrendero municipal, con poliomielitis desde los 5 meses de edad. Está su fotografía y están las piernas ¡Cómo camina el hombre! Pertenece al Sindicato de Discapacitados y realiza autorizado como miembro del sindicato un comercio mínimo.

Efectivamente, dice que acompañaba a una persona que vendía droga en la población. Cumplió la pena de cárcel y ¿qué pasó con la pena pecuniaria? No tiene dinero. Se le indulta la pena de multa. Pero no el indulto que se le quiere hacer creer a la ciudadanía, conmutación de la multa por vigilancia de la autoridad de Gendarmería.

Y para resumir, señor Presidente, qué termina diciendo en la entrevista este hombre. Agradecido por cierto del indulto, está ahora tratando, porque son seres humanos, de borrar los antecedentes penales de acuerdo con la legislación actualmente vigente. “Nunca más me voy a meter en la droga. Se lo prometí a mi señora, a mi hijo, a mi mamá”.

Por razones de tiempo no voy a leer las demás entrevistas de mujeres con 5 hijos, que también se les concedió el indulto en la pena de multa y que significó un alivio importante para su reinserción a la sociedad.

Señor Presidente, Honorable Cámara de Diputados. De los 5 años solicitados, piénsenlo bien, 5 años, 2 mil y tantos indultos solicitados ¿Cuántos indultos concedieron los Gobiernos de la Concertación en estos cinco años? 264, 264. ¿No está demostrando eso la política restrictiva y limitativa en la concesión de los indultos? Y de los 264, señor Presidente, 3 reincidieron, 3 reincidieron. Por cierto que en el libelo acusatorio todas estas cifras que hablan por sí mismas se pasan por alto y se siguen acumulando desordenadamente unos hechos con otros.

El contrargumento de los acusadores cuando estas cifras tan macizas de 264, 3 reinciden ¿Cuál es el argumento de los acusadores?, señor Presidente. Ah, este Ministro de Justicia, como sabe mucho del ambiente criminal, podría haber otros

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casos en que podrían estar detenidos, en que podrían estar procesados, en que podrían estar acusados, en que podrían haber sido condenados.

Ese es el tipo de libelo acusatorio sobre el cual debe pronunciarse esta honorable Cámara.

No se vulneran ni la Constitución Política, ni las leyes, porque también se señala la Convención de Viena. Esto es notable. Notable. Este Ministro ha transgredido toda la Convención de Viena. Y la Convención de Viena, como los tratados o convenios internacionales, ni siquiera se detienen un minuto para analizar el tema de las convenciones y tratados internacionales y su fuerza al interior de los países. ¿Para qué hacerlo? Atribuyámosle al Ministro la infracción de toda la Convención de Viena. Esa es la inconsistencia de esta acusación constitucional. Y sabemos que la Convención de Viena tiene normas, como todas las convenciones o tratados internacionales; tiene normas programáticas que no autorizan jamás, jamás, para fundamentar acusaciones constitucionales de esta naturaleza.

Y se dice, en seguida, el Ministro ha infringido abiertamente la Constitución y las leyes. Entonces, yo le pido a los acusadores que lean la Constitución Política del Estado. La infracción abierta, tal como lo dicen en el libelo acusatorio, es una causal que dice relación con el Presidente de la República, no con los Ministros de Estado.

Señor Presidente, cuarta razón de inadmisibilidad: la remisión de información equivocada, no relevante. 20 casos que las unidades interiores del Ministerio no me proporcionaron en su momento y que yo ordené un sumario, que está en marcha.

La remisión de información errónea no es un ilícito constitucional por las razones que acabo de mencionar. Ya mencioné esta situación.

Se enseña en las facultades de Derecho. Sí, otra vez. Se enseña en las facultades de Derecho, señor Presidente, las formas de fiscalización que tiene la Cámara de Diputados. La solicitud de información, que fue lo que ocurrió en este caso, este Ministro la respondió por lo que ya he dicho. Algunos me han calificado de ingenuo por haber contestado estos oficios y por haber concurrido voluntariamente a las comisiones a dar toda la información disponible que les ha servido para este libelo infundado, de carácter acusatorio. Porque creo en la deferencia entre los poderes del Estado, porque creo en la transparencia, en la buena fe y en el juego limpio en política. No soy de aquéllos, señor Presidente, que como alguien dijo, la política es una guerra sin infusión de sangre; y la guerra política con infusión

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de sangre: Irak, hoy día. No creo que la política sea guerra. Y tomar, entonces, los elementos que yo di, libre y voluntariamente a las Comisiones de Constitución del Senado y de la Cámara para tomar algunos y forjar, forjar, construir esta acusación constitucional.

La verdad, señor Presidente, así de simple. Se lo dije siempre a mis alumnos, la verdad es un buen negocio. Tarde o temprano llega y es un buen negocio en el mediano y en el largo plazo.

Nadie está exento de errores. Nadie está exento de errores. Y estos errores insignificantes en la información que di voluntariamente a la honorable Cámara de Diputados, les ha servido para erigirse en una acusación constitucional de esta naturaleza.

quinto: es improcedente, señor Presidente, porque ya lo he dicho y quiero recalcarlo de la manera más enfática, por los precedentes que esto pueda fijar. Por Ministros de Estado del futuro. No es la acusación constitucional una vía idónea para discutir o controlar legalidades. Ya lo expliqué y me referí a ese punto. Contraloría, Tribunales, recursos de protección, para eso están esos mecanismos jurídicos, no la acusación constitucional.

En consecuencia, está demostrado que los documentos se han ajustado en forma y fondo a los procedimientos y leyes que los regulan. Los acusadores dicen que son ilegales. Con un sesgo de arrogancia dice “nosotros decimos que son ilegales”. Yo les pido a los acusadores que examinen los precedentes que se individualizaron en la contestación de esta acusación. Los 8 ó 10 precedentes que hay indican claramente que la acusación constitucional no es una vía idónea para controlar decretos o ilegalidades de decretos.

Sexta razón de inadmisibilidad o improcedencia: los hechos que se me imputan personalmente ya he demostrado que se me atribuyó todo no son de mi competencia, no son de la competencia de un Ministro de Estado. Ya me he referido al carácter personal de los hechos.

La responsabilidad en la administración de cualquier ministerio la tienen las Subsecretarías y las distintas divisiones. Todo de acuerdo a la regulación de la Ley Orgánica General de Bases de la Administración del Estado. Pero aquí se me atribuye hasta un Decreto Supremo dictado hace 23 años el decreto 924 que este Ministro de Estado ha infringido.

Como dije hace un momento, todos válidos y legítimos hasta el día de hoy.

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Y, por último, señor Presidente, y termino en materia de causales de inadmisibilidad: la acusación constitucional es improcedente porque no es instancia para hacer efectivas responsabilidades penales, salvo, la concusión, la traición, la malversación de caudales públicos, que son los únicos que desde el punto de vista criminal autoriza la Constitución Política del Estado para acusar a un Ministro.

Aquí estamos en presencia de los distintos tipos de responsabilidades, civiles, administrativas, penales, etcétera. Estamos en presencia de responsabilidad constitucional, que es el mayor desconocimiento que tiene este libelo acusatorio y que se pronuncia finalmente, para el caso que llegue a esa instancia, el Senado de la República. Es una responsabilidad constitucional y no penal.

Y se han atribuido al Ministro de Estado, ya lo dije, cuatro delitos, y he pasado a la calidad de delincuente habitual en opinión de los acusadores. El mecanismo es muy sencillo. Decir, ya lo dije, infracción de ley, todos los delitos comunes del Código Penal pongámoselos al Ministro. Ese es el grado de desconocimiento jurídico de este libelo acusatorio. Infringir la ley no es equivalente a cometer delitos, señores acusadores.

Los errores burocráticos o administrativos que hubo en esa errada información inicial, que fue rectificada, inmediatamente, no constituyen una causal para una institución jurídica de la gravedad, de la sensibilidad, de la delicadeza que tiene una acusación constitucional.

Y termino, señor Presidente. Este Ministro de Estado ha dedicado un poco más de 40 años al servicio público; 12 años en las Corporaciones de Asistencia Judicial en el ámbito criminal de atención para gente pobre de este país; 34 años defendiendo el interés público en el Consejo de Defensa del Estado, hasta alcanzar la presidencia. En el ámbito judicial, abogado integrante de las Cortes, consejero del Colegio de Abogados, con la segunda votación de todos mis pares en el medio de los abogados. Hace dos meses la Universidad Católica me otorgó el título de Profesor de por Vida, cosa que no se hace con mucha frecuencia. Y en el ámbito internacional, señor Presidente, los años vividos en España, los años vividos en los Estados Unidos, Universidad de Harvard; Universidad Complutense, American University, etcétera. Y en el ámbito de la ética, me ha interesado el tema, como Presidente del Capítulo Chileno de Transparency International. Entendida la ética, señores parlamentarios, como lo indican muchos líderes espirituales: no dañar al prójimo, no dañar a terceros, eso es la ética. ¿Por qué hago esta autoreferencia? Solamente la hago porque creo saber de los avatares de la administración pública.

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Se ha dicho por los acusadores, señor Presidente, que los actos de este Ministro, los que ya he referido, “no tienen precedentes en la administración pública del Estado”. Yo no comparto esa opinión. Yo creo que lo que no tiene precedentes, y lo digo con mucho respeto, es una acusación constitucional de esta debilidad, de esta ligereza, de esta liviandad, de este apresuramiento con que se hizo, probablemente, porque había que presentarla siguiendo lo que se venía haciendo comunicacionalmente antes de las elecciones municipales.

Señor Presidente, cuando asumí al cargo de Ministro de Estado, asumí anticipadamente los costos que puede tener un cargo de esta naturaleza y conozco muy bien cuáles son mis limitaciones y el conocimiento de mis limitaciones es lo que le da a uno fortaleza interior para los avatares del ejercicio de la función de Ministro. Por cierto que tengo limitaciones, y muchas, pero no soy un delincuente, honorables parlamentarios, como lo dicen los acusadores en este libelo.

La animosidad con que se ha llevado adelante esta acusación realmente me sorprende y también me sorprende que califiquen de delincuente a un Ministro de Estado y le atribuyan no menos de cuatro delitos comunes, no los que establece la Constitución Política.

En un diario español de hace algún tiempo se hablaba de la “política de la basura”, “política basura” o “polibasura”, es decir, señor Presidente, basurear a las personas gratis, sin costo.

¿Es que acaso no es delito de calumnia imputar delitos determinados, pero falsos? ¿No es eso lo que dice el artículo 412 del Código Penal chileno? Atribución, imputación de delitos determinados, pero falsos.

Señor Presidente, este Ministro, y eso lo saben todos, no ha tenido ni tiene militancia política, no tengo trayectoria política. Mi militancia, señor Presidente, es con la democracia, como ideal político, en la cual todas las personas sean respetadas, todas, cualquiera que sea su condición social, económica, etcétera.

Respeto es una de las insuficiencias o las deficiencias que tiene este país en su conjunto. Tolerancia a las opiniones ajenas.

Somos, señores Parlamentarios, una misma familia en que ustedes pueden tener parte de la verdad y acá otra parte de la verdad. En que lo que hace uno, así como las telas de arañas, repercute también en otra esfera o en otro ámbito de la tela araña que es nuestra comunidad.

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quién sabe si esa falta de militancia política es la que me da también una cierta distancia para ver con claridad dónde está lo razonable, lo necesario para la prosperidad de los grandes objetivos, en mi caso, la Justicia.

Cuando el Presidente de la República me ofrece, señor Presidente y voy terminando asumir el cargo de Ministro de Justicia, la decisión que tomé de aceptarla es probablemente una de las decisiones más felices y más acertada de mi vida, porque me dieron la posibilidad de contribuir temporalmente, por cierto, mientras uno se desempeña como Ministro de Estado, al proceso que está abriendo surcos en el ámbito de la justicia, inéditos en la historia de Chile. No voy a referirme a esto, porque los señores parlamentarios lo saben sobradamente. Con obras, obras más que retórica, y así dejar a las nuevas generaciones y al país del mañana la mejor Justicia posible: clara, firme, ojala más rápida o la Justicia de los Acuerdos, que es la que impulsamos con mucha fuerza en el Ministerio de Justicia para que dure 50 ó 100 años más. Con la participación de todos los señores parlamentarios que están aquí presentes, todos, estamos construyendo esa Justicia.

Señor Presidente, estos surcos en el ámbito de la Justicia que yo le explicaba a Lord Chancellor en Inglaterra cuando empiezan a aparecer estos artículos de prensa en los medios de comunicación sobre los indultos se han estado haciendo, por lo menos del Ministro que habla, sin sensacionalismo, sin buscar aplausos ni competir por cuántas veces se aparece por la prensa semanalmente.

Porque la Justicia no es un tema de marketing, no es un campo de acción del marketing y los resultados benéficos que ya se han obtenido en los distintos ámbitos de la justicia también no tienen la percepción o la tangibilidad que pudiera tener un producto o cualquier otro elemento similar.

Acepté, y termino señor Presidente, contribuir a un Gobierno y a un líder que edifica y construye en democracia y en paz y que se proyecta en las nuevas utopías del futuro. Y esto, señores parlamentarios, se nos reconoce desde el exterior.

Los señores parlamentarios han viajado igual que yo al exterior. Yo creo que nadie está en desacuerdo que como país se nos distingue en la comunidad internacional. No quiero hablar de APEC de estos días, tampoco autocomplacencia, por cierto, pero se nos distingue como tal.

Y en el ámbito interno, ese ciudadano común, ése que Vargas Llosa llamaba “ciudadano de a pie”, la persona, el ciudadano modesto, común, que es el gran activo de Chile, reconoce y apoya esta obra del Gobierno, y va distinguiendo cada vez más,

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con creciente madurez, aquéllos que son encantadores de serpientes o entre los que se sirven de los cargos públicos, de aquéllos que realmente sirven y los que trabajan perseverante, tenaz y muchas veces silenciosamente, para ir creando las mejores condiciones para los habitantes de este país, particularmente los excluidos sociales.

Termino, señor Presidente. Solicito se declare la inadmisibilidad o la improcedencia de esta acusación constitucional por uno, o algunos, o los 8 capítulos que se han formalizado en esa acusación. ¿Y por qué no pedirle a los acusadores, por qué no pedirles a los acusadores un acto de grandeza y de reconocimiento que efectivamente se equivocaron? Ingenuidad a lo mejor ¿Por qué no pedirlo? Después de ver este libelo, su liviandad, señor Presidente.

Benjamín Disraeli dijo hace mucho tiempo que la vida es demasiado corta para ser pequeña “life is too short to be litle”. No perdamos más el tiempo, las energías. Y así lo pido y por eso pido un pronunciamiento inmediato en temas de esta naturaleza. Y aboquémonos a los temas que realmente interesan al pueblo y a la ciudadanía de este país.

Muchas gracias, Presidente”.

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