Represion penal del concurso - dialnet.unirioja.es · un capitulo de los delitos contra la propiedad, y, despues los caracte- (i) Actualniente, con tecnica extrafia recusable, se

Represion penal del concursoE . IIMENEZ ASENIO

Abogado-Fiscal de laAudiencia de Madrid

SUMARIO : 1 : Consideraciones previas.-II . Naturaleza de estaclase de dell.tos.-III. Su doble base definidora ; civil-mercantil.-IV. Evolucion y clasificacion de estos delitos.-V. Alzanniento pu-siibi~e . A) : Es precisa la previa declaracion de quiebra o concurso ?-VI . Concursos punibles. A) Concursos fraudulentos . Clases . B) 'Con-curso culpable . C') Su castigo por el resultado. D) Dos especialidadesno justificadas . E) Singularidad procesal de estos delitos. F) zDebenpenarse los concordatos preventivos?

I . CONSIDERACIONES PREVIAS

Se lamentan, en general, los penalistas patrios, de la escasa aten-%cion que los autores han solido dedicar al estudio de los delitos comiln-mente conocidos por insolvencias punibles, no existiendo apenas lnas,que menguados comentarios, hechos estrictamente para cubrir la obli-gacion de dar cuenta de su existencia, pasando sobre ellos sin dete-nerse a escudriliar su naturaleza y compleja contextura con aquel cui-ndado y atencion que derrochan en el estudio de otros capitulos delCodigo mas sugestivos, por mas faciles a la elucubracion y exegesis-del tratadista . Varias razones explican esta realidad ; en primer ter-mino, su natural complejidad ; en segundo, la escasa practica judicial-que sobre concursos y quiebras se produce. to que determina la ausen-cia de interes de los practicos, quienes, generalmente, procuran evitar,horrorizados ante su fecundidad procesal, caer en las mallas de aque-11os juicios ; la misma escasez de antecedentes historicos, to cual pro-duce una herencia conceptual no totalmente depurada, y, ,finalmente,la intima relacion que esta materia posee con los derechos sustantivoscivil y mercantil, e incluso procesal, produciendose asi un fenomeno,complejo-de interferencia legal que, contrariamente a contribuir a quese produzca, por colaboracion heterogenea, un mejor estudio de la ma-teria, provoca, el fenomeno contrario de su dispersion, dada la .impe-inetrabilidad de los especialistas por los terrenos ajenos, con evidenteperjuicio de la solidaridad ecumenica del derecho total .

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La necesidad metodologica obliga a detenernos, aunque no todoto que fuera menester, a exponer en sintesis critica el aspecto penal del-concurso de acreedores . Procuraremos remediar, en parte, algunas delas criticas apuntadas, sobre todo la ultima, aportando al campo penalla doctrina sustantiva civil y procesal del concurso, para que asi, enla--zadas todas las ramas juridicas pertinentes a la materia, se tenga almenos una guia indicadora del camino que pueden y deben recorrerlos que deseen explorar esta zona juridica tan intrincada,,en la segu-ridad de . que la cosecha que se les ofrece es tentadora.

II . NATURALEZA DE ESTA CLASE DE DELITOS

Los delitos concursales-concurso fraudulento y concurso culpa--ble-estan considerados, comunmente, como una base de delitos defraude, o sea, cometidos mediante un engano o defraudacion de labuena fe ajena . Aunque aparezcan dos especies delictivas del concurso,.ambas tienen de comun dicha nota, porque el fraude se provoca dolosa-mente, por el abuso de la confianza que los acreedores presuponen enla conducta o administracion de su patrimonio por el culpable, y ellosse sienten enganados, defraudados en ultimo termino, cuando aparecen-sus creditos al descubierto y sin liquidacion posible ante la insolvenciadel deudor comuin .

Un segundo grupo de legislaciones acoge estas infracciones en undoble tipo, compuesto, de un lado, por los fraudes que se consumanmediante enganos ejecutados para obtener la consignacion y entregade las cosas por sus duenos, y un segundo apartado que recoge los,abusos de confianza, por apropiacion dolosa de los objetos espontanea-mente entregados por el propietario . Este doble sistema posee un ca-racter general para todos los delitos fraudulentos y suele reducirse a.especies de un solo genero, como en el de estafa de nuestro Codigode 1932 (num . r.° del art. 523 y nun. 5.0 del mismo) (i). Y, finalmen-te, existe un tercer grupo que, compatible con los precedentes, los con-sidera como delitos contra la propiedad con fines de lucro, compren--diendolos como especies delictivas de su genero . Este ultimo es el sis-tema de nuestro Codigo, el cual ha sido criticado porque, segun diceGroizard, "no atiende a ningun fin cientifico, ya que los delitos no s°clasifican atendiendo a la clase de personas que los cometen, ni a las.circunstancias que en ellos concurren, sino a los derechos que lesionano a los procedimientos que se emplean para consumarlos" .

La apasionada caracteristica de su autor, hace que la critica peque-de esta falta y, por ende, de poco certera ; porque el Codigo atiende en-su clasificacion al derecho que supone lesionado, y asi los estima como'.un capitulo de los delitos contra la propiedad, y, despues los caracte-

(i) Actualniente, con tecnica extrafia recusable, se les llama "apropiacionindebida" (art . 535 C . p. de 1944) .

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riza, por las circunstancias o modalidades del hecho, como un generode defraudaciones, igualmente que hace para definir el robo-apodera-miento violento-, el hurto-apoderamiento clandestino-, la estafa-apoderamiento fraudulento-, bajo las formas variadisimas de sucontexto . Por consiguiente, el Codigo Penal no hace mas que ser rigu-roso con el sistema propio que hubo°adoptado, y con las leyes sustan-tivas, civil, mercantil y procesal, para dar a la especie aquellas espe-ciales variedades que estan determinadas de antemano por estos de-rechos (2).

Desde otro punto de vista, asimismo injustificable, se ha preten-dido demostrar que estas infracciones, igual que las demas capitula-das como delitos contra la propiedad, deberian denominarse, mas apro-piadamente, delitos contra el patrimonio, porque, en ultimo extremo,es a este, y no al derecho que lleva aquel nombre, a quien atacan . Pero,r_' a que patrimonio', cabe preguntar, refiriendose a los alzamientos yconcursos punibles .. Porque, ciertamente, en este caso, es el patrimoniodel concursado culpable, la cosa tt objeto danado, o "atacado", y, porello, resulta absurdo penar a una persona, porque malbarata o destruyeto propio. Se puede arguir que el concursado culpable ha danhdo lospatrimonios de los acreedores en el importe de su credito no realizado.Esto es cierto, pero la idea se ofrece tan compleja por la cantidad dedafios realizados y patrimonios ideados, y sobre todo por to complicado

(2) CARRARA considera, sin embargo, que este-o mejor, la quiebra o ban-carrota-constituye un delito contra la fe publica, razonandolo asi : "El nego-ciante no es . verdaderamente, un oficial publico ; pero, esto no obstante, suslibros hacen fe, dentro de ciertos limites, de su contenido y son plena pruebade juicio . He aqui una razon de analogia por la cual la bancarrota o quiebrase comprende en la clase de los delitos contra la fe publica. . . Esta fe, que seconcede, en general, al comerciante, se dice, con razon, que es la vida y elalma del comercio ; fe que consiste en la reciproca creencia en la lealtad res-pectiva. . . Esta fe mercantil es una forma especial de la fe publica, que otorgaa la quiebra un caracter social, porque aquella universalidad fiduciaria no sefija en la especial relacion de individuo a individuo. sino de su posicion denegociante, to que fiace relacion a toda la sociedad . . . Por todo ello, to estudiacomo delito contra dicha fe publica, juntamente con el peculado, la falsedadmonetaria, de documento publico y de sellos o contratos."

Esta postura tiene que resultar extrafia a los ojos espanoles, no obstante lagran autoridad de su patrocinador . En nuestra legalidad, la quiebra esta consi-derada, como su congenere, la figura del concurso punibl'e, como un delito queataca la propiedad ajena bajo la forma del fraude o abuso de confianza aquellasingular que se deriva de su condition de comerciante deudor en relation conlos acreedores perjudicados, perjuicio que sirve de base a la graduation punitiva .Se parte, en aquella -position, de un sofisma ; esto es, suponer como especifica lanota generica y comun a todo delito de fraude o engafio, el que llevan de por si,un abuso de la credulidad o buena fe contractual ajena, to cual presupone unataque a la general confianza o buena fe, base de toda vida social. Sin necesidadde forzar tanto las cosas, nuestra legalidad engloba el concurso y la quiebra pu-nibles en una misma especie delictiva, eliminando asi los esfuerzos intelectualesque hacen los autores que siguen a aquel para justificar o la impunidad del con-curso en si o tratarle como tipo delictivo diferente a la quiebra, puesto que en6l no concurre la nota "publica" que CARRARA hate resaltar, con mejor propb-sito que fortuna, en la quiebra (CARRARA, pags . 13 y siguientes, Programma) .


que resulta concebir la lesion patrimonial de los diferentes deudores atraves del credito incobrado por incumplimiento natural de la obliga-cion originaria, que nos es mas propio y compressible el concepto dedelitos contra la propiedad que usa el Codigo . Pues la propiedad puedeconcebirse, y se concibe facilmente, como un derecho abstracto y ab-.soluto sobre las cosas, bienes o 3u contenido economico, o como unacualidad o "conditio iuris" inherente a los mismos, manifiesto, en nues-tro caso, en los derechos particulares de cada acreedor que, por, recaersobre un conjunto de aquellos, se puede denominar delito universal.El propio Groizard, intuyendo tales dificultades, defiende la clasifica-cion tradicional de nuestra legalidad penal, que tan certeramente sabeclasificar, diciendo que, "sin embargo, se ha atendido con ello a uninteres practico innegable" . Puestos en trance de escoger, nos decidi-mos por el Codigo, pues, como dice razonablemente Pacheco, "si ladefraudacion no es el hurto, es,, sin duda, de su familia y produceanalogos resultados ; beneficiarse de los bienes ajenos" .

III. SU DOBLE BASE DEFINIDORA ; CIVIL-MERCANTIL

La naturaleza penal de esta clase de delitos se halla, ya vimos, de-terminada por la naturaleza de la rnateria sustantiva civil y mereantil,sobre la cual la primera opera. Segun el fundamental principio que leda origen, el deudor (art . 1.911 del C. civil) responde de sus deudascon todos "sus derechos y obligaciones presentes y futuros" .Se concibe, pues, a este como un gestor de negocios ajenos. sobre elcual depositan los acreedores la general corifianza, que supone, no soloque no se apropiara de los bienes que le entreguen, sino que respon-dera fidelisimamente al vencim:ento de las deudas que con 6l contra-jeron, administrando cuidadosamente el patrimonio base del credito.De no mediar tal confianza, ciertamente no se le hubieran concedidolos creditos, ni se le hubieran realizado los servicios. El deudor que in-cumple, por to tanto, sus obligaciones, ha faltado al cnedito natural queemana de los contratos celebrados con 6l, quebrantando asi la basenatural etica presupuesta en dichas relaciones . El credito que manteniasu vida juridica obligaeional se destruye con su conducts y sobrevienesu descredito o desconfianza publics. La teoria general_del patrimoniosupone, como regla general, que todo hombre posee el ptopio sobrela base de tal .confianza crediticia, la que desaparece al derrumbarse talcred;to por fraude o negligencia punible del deudor comun . De aqui lacaracteristica de set un delito contra la propiedad, de los denominadosfraudulentos.

Ademas, la propia legalidad sustantiva se inspira en el doble sis-terna de codigos, civil y mercantil, haciendo de este una especialidaddel primero, fundado en el mayor rigor obligacional exigible al comer-ciante que al particular . De donde,,naturalmente, se deriva una maxi-ma garantia en cuanto al cumplimiento de los deberes derivados del

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credito mercantil con relacion al credito ordinario o comun del ciuda-dano en general. Sobre esta postura doctrinal y legal se levanta a suvez el doble sistema procesal de ejecucion colectiva del patrimoniodeudor en ruina o deficitario, el concurso de acreedores para los comu-nes, y la quiebra o bancarrota para los comerciantes, en donde siendosustancialmente iguales, se acrecienta el .rigor de trato al deudor res-ponsable sobre el que se otorga al primero. Esta duplicidad legal hade tener necesariamente, y la tiene, repercusion en la represion penal,en cuyo codigo se articulan las definiciones de los delitos sobre la base deestablecer una relacion de tipos delictivos de quiebra con penalidaddistinta y mas agravada que la pareja del concurso punible, fundadoen las razones teoricas -sustantivas, que sirven de base a aquella lega-lidad, segun queda expuesto.

De otro lado, tanto la legalidad civil como la mercantil, establecenun procedimiento previo preventivo de alivio para los deudores en cri-sis, a fin de evitar que se precipiten en el sistema definitivo y resolu-torio del concurso y la quiebra, denoininado expediente de quita yespera en el primero, y suspension de pagos en el segundo, y esta pa-reja de expedientes, correlativa con la de!los juicios tiniversales citados,posee de hecho cierta repercusion penal que no pueden olvidarse alestudiar la sistematica de los delitos a ella correspondientes, ya que detodos ellos se derivan circunstancias que influyen en la ulterior clasi-ficacion y calificacion delictiva. .

De acuerdo con esta doctrina, la determinacion que el iCodigo Pe-nal establece de estos delitos se basa en castigar, en primer lugar, laforma que tradicionalmente se ha venido estimando como mas gravede insolvencia pumble, esto es, el alzamiento, tanto de particulares ycomerciantes, estableciendose seguidainente una doble penalidad parala quiebra fraudulenta y culpable que se correlaciona con otra doblepenalidad de concurso, tambien fraudulenta y culpable . Aparte otraspenalidades, ya de tipo penal exclusive, . en el Codigo no tiene reper-cusion (porque no precede en buena doctrina poseerlo) la existenciadel expediente preventivo de quita y espera y el de suspension de pa-ges, ya que en ambos el deudor continua siendo administrador de supatrimonio ; pero come, sin embargo, su sistema repercute, en ciertomodo, indirectamente, sobre la sistematica penal, no podemos olvidar-nos totalmente de ellos .

IV . EVOLUCION Y CLASIFICACION DE ESTOS DELITOS

El ~Ccdigo Penal de 187o recogio per vez primera el delito de con-curso punible, con la relacion de cases que actualmente comprende,simplificando los supuestos que correlativainente se hallaban estableci-dos en .la legalidad mercantil para la quiebra (3). En los Codigos ante-

(3) La critica extranjera de finales del siglo xix y parte del presente, par-tiendo de la base de ser la quiebra un delito contra la fe publica, se veia en la

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riores sfi:o se recogia un especial tipo delictivo para el "concursado"insolvente, que no se correspondia con la casuistica . de la' quiebra, noobstante su naturaleza comun. Esta rectificaci6n definidora no se acusoen el epigrafe de la secci6n (i a, Cap. IV, Tit. XIII, ahora XIV), quedecia : "Alzamiento, quiebra e insolvencia pumble" . Se habia olvidadodel concurso, aunque persistia la palabra insolvencia, que si tenia rela-cifin con el articulado viejo no to posee con relaci6n al presente, yaque insolvencia punible es un termino general que comprende a la quie-bra y al concurso de esta clase, y que sustituia antes al concurso, quese ha introducido en la reforma de 1932. Se ha realizado esto, segiznla resuelta y expresiva explication de la exposition de motivos, "por-que no siendo la quiebra (cuya independencia es muy discutible) masque una modalidad del concurso (como se comprueba en nuestra Leyde Enjuiciamiento, que es de las que conservan la division bipartita,llamada a desaparecer), el enunciado de la primera no comprende alsegundo, que es de mayor importancia, como se confirma en este mis-mo capitulo ' del Codigo, que consagra mayor extensifin al concursoque a la quiebra" . La conclusi6n hubiera sido, ciertamente, contrariade haber consultado a las leyes mercantiles, donde la quiebra posee, entodos sus aspectos, un desarrollo superabundante, y, desde luego, mascuidado y especificado que el concurso . Mas cierto resulta que, aunsiendo el concurso ma's general que la quiebra, puesto que esta se cons-tituye como una especie de aquel, por razon de la profesi6n mercan-

necesidad de exonerar de pena al particular concursado o fallido . El hombre quequiebra-decia con su singular estilo CARRARA--Iprovoca en el publico la piedad .si sae vi.ctima de un infortunio ; provoca en el publico el desprecio si tae porimprudencia; provoca en el publico la reprobaci6n si simula la propia caida pors6rdida especulaci6n o si de la caida quiere hater instrumento de propia riquezaen dafio para los demos. Mas al desprecio o reprobaci6n responde la ley penalcon una represion en el caso en que el fallido imprudente o doloso sea nego-ciante ; en orden a todo otro que sea s61o de caracter privado provoca s61o laactuaci6n del Magisterio civil, abandonando su torpeza a la censura moral, ex-cepto el caso de hechos constitutivos de un fraude punible por si mismo.

MERLIN (Repertoire, snot faillite, num. 2, art. 4), y despues LEGRAVESEND(Traite de legislation criiRinelle, tom. 4; chap .. i .°, num. 16), se lamentaron deque existiera en el ordenam:ento juridico la laguna de penar s61o el concurso delcomerciante. Para erlos, todo particular que usa arte o malicia para defraudar asus acreedores debe ser perseguido criminalmente. Mas tal pensamiento, objetael propio CARRARA. si bien responde a lbs preceptos de la rigida moral, no es po-liticamente aceptable, porque extiende demasiado la noci6n del delito y conduceen buena logica a declarar penable todo engafio que se use en la contrataci6n ytoda violaci6n del contrato . Como no vela turbaci6n del orden p6blico, cosa ex-traiia, porque la hay, no aconsejaba su castigo.

En el C6digo espanol de 1848 se conservaba la persecuci6n criminal contra eldeudor no comerciante en el alzamiento y la insolvencia punible, y el portugues . . .En las costumbres italianas dificilmente se extendia a aquellos el rigor penal quese admitia contra los comercantes por la sola insolvencia, cuan culposa o dolo_sase quisiera, si el hecho no se conrprendia en la condition del estelionato. Es deadvertir que los viejos practicos encontraban en la simulaci6n del contrato undelito si se hacia con el fin de defraudar el credito, clasificandolo no dentro deun "fallimiento" o quiebra, sino como un fraude caracterizado por el falso do-cumento.

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til del sujeto operante, su mayor-o menor importancia, real o ideal, nodepende de su generalidad conceptual, . dado que to singular esta mascerca de to real, y es esta nota la que le otorga su gran relieve, cual,ocurre en este caso . De todos modos, el epigrafe ha resultado redun-dante, porque las insolvencias punibles son el genero, y comprenden,por tanto, los alzamientos, quiebras y concursos de aquella clase, conlu cual se repite la misma idea definitoria . Pudo, y debio optarse, poruno u otro de los terminos del titulo, o marcar graficamente a los tresiultimos como especies del genero comun insolvencias punibles .

El Codigo de 1928 quiso ser mas innovador y ponerse mas deacuerdo con las leyes sustantivas - que sus antecesores . Asi establecioen el capitulo correspondiente a esta clase de delitos la suspension depagos punible de los comerciantes, cuando se comprobaban maquina-ciones fraudulent-as para conseguir los beneficios que otorga este con--cordato preventivo . Preciso es reconocer que esta determinacion nogoza del concurso unanime de la doctrina, dado su caracter procesal,puesto que en 6l se ventila solamente la concesion graciosa de un bene-ficio remisorio p dilatorio de las deudas, que no se compagina biencon la indicacion de un -tipo delictivo previo . ya que, para el caso -decomprobarse mala fe en la solicitud de la quita y espera por el deudor,comun, to procedente es provocar la quiebra o concurso punibles, im-plicitos en la dolosa conducta de su autor. El reciente Codigo de 1944subsana una de las deficiencias anotadas, al rubricar su C. IV, Sec-~cion r :11, del L . z.°, del "alzamiento, quiebra, concurso e insolvenciapunibles", pero la redundancia persiste .

Una vez rectificada ,la tradicional omision de los concursos puniblesen la rubrica del titulo del Codigo actual, pueden distribuirse en ordenclasjficador las especies delictivas en el esquema siguierite

( De comerciantes : matriculados o no.Z. Alzarnientos punibles {

( De particulares :

Hasta el io °>o .

Por la cuantia. . . . Del io °fo al 50 °7o .

II . Con.cursos punibles .De mas del 50 °7o .

Por la intencion .Fraudulento.

Culpable .

III'. Quiebras puniblles . . .Por la cuantia = Como el concurso .

. . .~ Por la intencion = Idem .

Aparecen, pues, netos, en las clasificaciones precedentes, la ausen-,cia de concordatos preventivos punibles ; quitas y esperas en los par-ticulares y suspension de pagos en los comerciantes, to que si resultadefendible en los primeros casos, no aparece tan claro en las suspen-


siones de pagos, despues de la ref orma de Julio de rg22, que to ha .construido como un verdadero .sistema de quiebra abreviado.

V. ALZAMIENTO PUNIBLE

El alzamiento no esta definido en nuestras leyes modernas, pero es-una expresion tan clara, dice Pacheco, que no ha menester, ciertamen--te, definition . Alzarse, afiade, es huir llevandose to que pertenece a losacreedores, o, por to menos, ocultar universalmente los bienes para:que aquellos no los puedan haber.

El alzamiento era conocido en tal sentido por las viejas leyes na-cionales . El Fuero Real hablaba del hombre que siendo deudor demuchos "fuyese de la tierra antes que pague y alguno de los deudores ;to fuera a vuscar y to trujese, sea primeramente pagado del cuerpode las cosas que trajere, aunque su deuda no sea la primera" (L . XII,Lib. III, Tit. XX). Las Partidas recogen el propio supuesto (L . X.Tit. XV, P . 5°) diciendo que el deudor que huye de la tierra, porque-no se atreve a pagar to que debe, "si algun acreedor fuese en pos y1e hallase en yermo o un lugar donde no hubiese merino o juez, enton-ces puede rescatarlo con cuanto llevase e1 mismo, reteniendo todo laque le hellase pasta la cuantia de la deuda. Si hubiese aquellas auto-ridades, debe notificarselo para que to recauden ellas" .

Muy posteriormente, el alzamiento se va configurando en una es-'pecie delictiva grave, sin duda bajo la influencia doctrinal y practicaque considero a los concursados y quebrados como una peligrosa espe--cie de defraudadores, segun la referencia medieval italiana . La Novi-sima recopilacibn entendio por alzado todo aquel que'oculta sus bienesen perjuicio de sus acreedores, bien se ausente o no . El cambiador omercader; anade, que se ausenten con caudales ajenos sea tenido por.1'robador publico" e incurra por ello en las penas de los robadores(L . 4, tit. . 32 . L. XI), mandando, ademas, que las leyes que hablan-contra los que se alcen hayan lugar y se eiecuten en las personas deaquellos que alzasen sus bienes, aunque sus personas no se ausenten(L . 3) .

La corriente legisladora del siglo xix, recogiendo el precedente,legado historico, donde se definia esencialmente el alzamiento y use letrataba rigurosamente, tuvo que atemperarlo a las realidades legislati-vas promulgadas en materia mercantil con la publication del 'Codigode 1829. Este distinguio, a los efectos de liquidar el patrimonio y-calificar la conducta del quebrado, cinco clases de quiebras : i a Sus-pension de pagos . 2.a Insolvencia fortuita . 3 .a Culpable . 4.a Fraudu-lenta ; y 5 .a Alzarniento (A . i .oo2). Esto determine que el Codigo Pe-nal ~recogiera come delito preferente, en cuanto a su gravedad de loscdrrespondientes a las cinco quiebras expuestas, el de alzamiento pu-nible, come tipo independiente de todos los demas. que, es come hapasado al Ciierpo legal presente .

Represidn penal del concurso 501,

La jurisprudencia, sbbre la doble base de la legalidad heredada y-los casos practicos sometidos a su,juicio, ha perfilado certeramente elconcepto de este .delito . Segun la doctrina seleccionada de sus decisio--nes, puede definirse el delito de alzamiento punible como aquel quecomete el deudor que hate desaparecer sus bienes en fraude de sus:acreedores . De aqui se destacan como notas componentes, una primera,objetiva, caracterizada por la desaparicion de todos sus bienes, puesen caso de que hubiese algunos, procederia el concurso o quiebra parasu reparto y, consecuentemente, su calificacion procesal y penal perti--inente, y en segundo termino, la subjetiva de que haya realizado,fraudulentamente estos, con animo de perjudicar a sus acreedores .

Se da la nota primera, no solo en el hecho, ya clasico, de la fugadel culpable, sino tambien en la ocultacion, enajenacion o sustraccionde sus bienes (SS . 2-XII-1884, I3-III-1882, IO-VI-I885 . . . 3o-VI-1941,29-X-1941, 18-I1I-1943 . . .) . El que se descubra despues e1 paradero,de los mismos no le transforma de consumado en frustrado, pues talcircunstancia en nada afecta a la indole del hecho punible (SS~. io ju-nio 1885 y Io marzo 1943). El hecho de la desaparicion de los bienes,.por carecer del caracter inequivoco de las presunciones punibles, dicela jurisprudencia, "debe probarse, acreditandose la insolvenc:a=de1 in-.culpado o la simulacion de los creditos" (SS. 2o-II-I883 y I'7-XI-1943) .

La . segunda condicion significa que el alzamiento se haga enganosa .o subrepticiamente con el proposito de lhacer ineficaz la accion v_ dere-cho de los acreedores, constando dicha intencion de defraudar, no ex--plicandose los hechos por razon de otras obligaciones (S . I mayo,1897), y, por tanto, es preciso para que el delito exista que el proce-sado, al retirar los bienes, to haga, no para atender otras obligaciones,sino con la finalidad de hacer ineficaz la accion de sus acreedores-(SS. 3o-I-1932, I7-XI-1943 . . . ) .

La redaccion vieja de este delito en el Cocligo de I8jo ha sufrido-una aclaracion en el actual de 1944, afiadiendo, para dar todo su ca-racter al comerciante, que "este o no matriculado" . con propos:to deevitar aquellas dudas posibles que podian darse sobre el alcance de .solo la palabra primera, una vez que el Codigo mercantil reconocecomo tales sujetos del Derecho profesioinal mercantil a dichas dos cla-ses de comerciantes . Aunque era una nota que estaba implicita en nues-tra legalidad, la adicion no es superflua. A "sensu contrar:o", no ~lo-comete el que vende unos bienes de su propiedad, aunque quede .insol-vente, si no se acredita que to hiciera con animo de defraudar (SS. 25octubre 1889, 15 junio I907 . . .) . I'or no exi.Vir acreedores actuales enel momento de la enajenacion, dijo la sentencia de 3o de enero de 1932,que tampoco to comete 6l que al ser requerido para que preste fianza.en una causa manifiesta no poseer bienes, y siendo, mas tarde conde--nado a pagar una indemnizacion, retira cierta suma que figuraba a su-nombre en una casa comercial "antes de la condena", por cuanto, ental momento, no hab,a ma's que acreedores presuntos.

Esta condicion se halla de acuerdo con la doctrina civil sustantiva,

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que no exige, durante el ej ercicio del comercio j uridico, que se paguenlas deudas por orden alguno de preferencia, o a prorrata, sino quecualqu,era puede gestionar el cobro de la propia, del modo y en laocasion que mas le convenga, no quedandole al deudor otro remedioque acceder a tal demanda, abstraccion de las ulteriores consecuencias-que tal cobro acarreen . Las propias Partidas declaraban que no puederevocarse "la paga" que un deudor de muchos hiciese a uno (P. 5-a,Tit. XI, L. 6.') en razon de estar bien hecha. Asimismo, y por no cons--tar que hubo Animo de defraudar, absolvio al que vendio unos bienesaunque quedo insolvente (S . 25 Oct. 1889), pues la venta es un acto-en si licito, en .tanto no aparezca manifiesta la torcida intervencion desu autor, vicio que, por to general, no suele aparecer naturalinente enaas enajenaciones hechas bajo esta forma juridica .

A) zEs firecisa la previa declaration de qiciebea o concurso p

La duda surgio a la publication del vigente C6digo de Comercio .'Segun la sentencia de i3 de marzo de 1882, el C6digo Penal no exigeque e1 alzado reuna la circunstancia de hallarse declarado en quiebra oconcurso para que pueda reputarsele autor. El alzamiento constituyela mas grave .de las insolvencias punibles, como correlativo a la mas-grave de las cinco clases de quiebra del viejo C6digo de Comercio delano 1829. El actual (de 22 de agosto de 1885) no hate ya del alza--miento una quiebra especial, pues, segue su articulo 89o, se reputaquiebra fraudulenta el hecho de alzarse un comerciante con todos oparte de sus bienes . Viada dice que la doctrina de la anterior senten-cia no puede prevalecer hoy, puesto que segue el articulo 896 del nuevoCodigo de Comercio, en ningun caso puede procederse por los delitosde quiebra culpable o fraudulenta, de la cual se reputa .una especie elalzamiento, sin que antes el juez o Tribunal haya hecho la declarationde quiebra y la de haber ineritos para proceder criminalmente. Groi-zard opina, sin embargo, de modo contrario. El definir delitos, dice, esoficio del C6digo Penal, y, por tanto, aunque el C6digo de Comercioconsidere al alzamiento una quiebra, es delito independiente, maximela violencia que resulta el considerar letra muerta el articulo 511, res-pecto del comerciante, y seguir aplicandolo al particular. junto a estasconvincentes razones, pueden anadirse la consideration derivada de lapropia naturaleza de las cosas, de que para el tipico caso de alzamiento,de la fuga o desaparicion total de los bienes, resulta absurdo levantartodo el artificio legal del proceso concursal sobre el vacio, cuando secarece indubitadamente de masa que distribuir entre los acreedores,apareciendo asi la insolvencia manifiesta . Esto nos conduce al absurdoy, por ende, hay que rechazarlo .

La doctrina legal, emanada de las sentencias del Tribunal Supre-mo, ha vemdo insistiendo en esta direction en las de i;° de marzo de1897, 4 julio 1904 y 2 octubre 1925, y deolarando que no se exige que


el alzado haya sido declarado en quiebra o concurso para que puedareputarsele autor de este delito (4).

V1. CONCURSOS PUNIBLES

La secci6n del Cfidigo Penal correspondiente a las defraudaciones-por insolvencias punibles distribuye los tipos o conceptos delictivos endos grandes grupos : quiebras punibles y concursos pumbles, que se-corresponden, a su vez, con los dos grandes sistemas procesales deaquellos nombres en que se inspira nuestro sistema sustantivo, segunqueda indicado . Aunque conceptualmente el concurso es mas general

- que la quiebra, del cual aparece esta, en la doctrina sustantiva, comouna modalidad del genera, por la profesi6n del sujeto responsable, elCodigo Penal la define con preferencia al primero, atendida, sin duda,su mayor gravedad . Nuestro prop6sito inicial constrine la labor cri-tica, la exposici6n que hacemos al concurso punible, abandonando porimprocedente_ en esta ocasi6n 1-a pertinente a la llamada bancarrota o-quiebra delincuente .

El C6digo sigue, en la caracterizacion del delito de concurso pu-nible, el sistema c6modo pero vicioso, no de definir, sino de relacionaruna casuistica complicada de supuestos de hecho, imperfectamente sis-tematizados y de dificil conceptuaci6n unitaria . El sistema esta tomadodel que sigue el C6digo de Comercio al determinar los casos de quie-bras punibles, reuniendolos y depurandolos en cierta sintesis caracte-ristica del iC6digo Penal. Tratando de reducir dicha casuistica a purosconceptos nosologicos implicitos en ella, se puede seguir el camino in-

,directo, que ofrece perspectivas *halaguefias .En dos grandes grupos de concursos se reunen todos los posibles

supuestos delictivos que nos ofrezca la realidad del concurso fraudu-lento y el culpable, siguiendo de mayor a menor gravedad . El concursono es punible, glosando el articulo 762 del C. de 1822, cuando se pro-duce por contratiempos, reveses de fortuna o cualquier accidente queno estuvo en mano del deudor evitar, sin concurrir fraude o culpa porsu parte. Incluso las -empresas arriesgadas, no siendo temerarias, nodeben reputarse culpables, afiadia aquella ley codificada . Sera, pues,-concurso punible aquel que se produzca par fraude o culpa del deudor,notas que ya sirven para caracterizar ambas clases penables .

A) Concurso fraudidento.

Se comete fraude cuando se engana la buena fe ajena. Por consi-guiente, cometera fraude concursal el que defraude o engane a sus=acreedores, quebrantando la confianza presupuesta en su leal adminis-

(q) Sobre esto, vease G6MZz ORBANEJA : Eficacia de la senlencia civil enel proceso penal, en "R. de D . Procesal", n6m . 2. pig . 182 .


tracion patrimonial y liquidacion de las deudas, faltando asi al honorcontractual, puesto que el honor significa lealtad. A dos clases, bierrcaracteristicas, se ban reducido los fraudes por la doctrina y la legali-dad : el fraude mediante engaiio, capaz de provocar en el ofendido operjudicado una falsa creencia, de la que se prevale el autor para susfines insidiosos . Es un sistema de defraudar activo . 'Como segundaclase (recogida en el niim. 5.0 de la estafa, art . 523 C. Penal 1932) esterconsiderado el fraude de abuso de confianza o engano impropio, por-que, en realidad, si existe una conducta insidiosa, el culpable no hacemas que aprovechase de la facil situacion en que le fueron colocadas,bajo su poder o custodio, las cosas, apoderandose de ellas en perjuicioajeno. En tal caso no es preciso que estimule ni provoque falazmentela credulidad de su victima, porque sera ester la que, confiada en subuena fe, le llevara inocente la presa de su arteria. En el concurso nopuede .darse el fraude de la clase primera, porque la causa determi-nante de la entrega. de las cosas, o cumplimiento de los servicios por los-acreedores al deudor, es siempre natural (en otro caso, seria victimade una personal estafa) ; to que se quebranta es el deposito procedentede la prenda general y tacita que sus acreedores quirografarios tienenestablecido en 6l de su patrimonio . El alma del delito es, pues, el bene-ficio obtenido o intentado por el deudor, quebrantando la buena fe err6l depositada, o pretendiendo sorprenderla en las diligencias procesa-les. En estos conceptos se inspiran los casos recogidos en el articu-l0 318 del Codigo Penal. Pueden ordenarse asi : i) Apropiacion directao indebid'a . "Haberse apropiado o distraido bienes ajenos que le estu-visen enconiendados en deposito, comision o administracion (nim1. 2) ,haber distraido- valores correspondientes a la masa, con posterioridada la declaracion de concurso" (niim. 8) . En puridad de principios setrata de un hurto . ya que una vez declarado el concurso queda sus-penso en la adm:nistracion v disposicion de sus bienes e intervenido elpatrimonio. Con -anterioridacl a dicha declaration no puede hablarse de=distraction, porque el deudor es propietario de los bienes y nadiepuede ser ladron o estafador de si mismo. En todo caso, el hechopuede ser objeto por si de otra calificacion distinta : estafa . 2) Apro-piac;on indirecta o subrepticia . La, comete el deudor "al adquirir por-titulo oneroso benes a nombre de otra persona" (num . 4) . Porqueasi se sustrae al haber concursal el precio de dichos bienes, los cualesya no entran en 6l, sino que pasan a un tercero. Asimismo, to cometepor anticipar, en . perjuicio de los acreedores, pago que no fuera exigi-ble sino en epoca posterior a la declaration del concurso (num . 5.°) .La razon insolvente es clara. 3) Por .simular un haber que no existe,incluyendo relation de bienes supuestos (num . io) en las rnemor:asque debe presentar a la autoridad judicial, al solicitar el concurso .Esta manera supone un claro fin doloso de obtener las mayores venta-jas en el expediente . Falta en este numero la indication que 'se hatepara la quiebra, "negociaciones o creditos" . incluidos con el mismo fin,pero el concepto generico de bienes da margen a comprender todos-


4) Por disina .tilar im pasioo o debe falso, "incluyendo en la relacion o:memorias que ha de presentar gastos, perdidas o dendas supuestas"(num . i .0) . Asi se puede obtener una mejora en las condiciones-delproceso. Por simu:ar enajenacion o cualquier gravamen de bienes,deudas de obligaciones (num . 3), to que provoca, igualmerite, o puedeprovocar, una creencia falsa en el concurso y favorecerse de ello . Estosultimos casos constituyen, en realidad, autenticos casos de falsedad-cometida en los documentos presentados en el concurso por el culpa-ble, a fin de sorprender la buena fe de la masa de acreedores y con-.-seguir un trato mas benevolo que aquel que realmente mereciesen . Deaqui que, descubierta la falsedad, sea ella en si el acto culpable y repren-sible, provocando con ello una colision o concurso de normas delictivasAe dificil conceptuacion juridica .

B) Concurso culpable .

' Coino concurso culpable o culposo recoge el Codigo cinco supues-tos de nianifiesta imprudencia, negligencia o impericia administrativa,sin que, por ello, se agoten todos, puesto que la relacion de hechos deaquella clase delictiva son innumerables . Algunos, como el cuarto, es-tan rozando en el campo del Bolo, si no es dolo puro . Acaso bubieraresultado mas de acuerdo -con el estilo del Codigo, Penal y con los prin-cipios fundamentales de este derecho establecer una formula genericade-culpa concursal, semejante a la apuntada del Codigo de 1822, ydejar al arbitrio de los Tribunales la calificacion del hecho imputddo,sin perjuicio de conservar la penalidad que, especialmente, reserva elCodigo para estas imprudencias administrativas, un poco mas elevada~que la impuesta a la comun, si se estimase asi conveniente para la bue-na administracion de la cosa publica.

-Tales supuestos son los siguientes : f ." Haber hecho gastos domes-ticos o persdnales excesivos, o descompasados, con relation a su for-tuna, atendidas ]as circunstancias de su rango y familia. Es un caso de'prodigalidad fastuosa . 2 .0 Haber sufrido, en cualquier clase de juego,perdidas que excediesen de to que por via de recreo'avehturase en en-tretenimientos de esta clase "tin padre de familia" (5). Se trata delcaso de prodigo por vicio. 3.° Haber tenido perdidas cuantiosas, com-pras y ventas simuladas a otras operaciones de agiotaje, cuyo exitodepende exclusivamente del azar . Podriamos caracterizar a este respon-sable de prodigo por temerario o megalomano . 4.1> Haber enajeinadocon depreciation notable bienes cuyo precio estuviese adeudando. Se-trata . de un sujeto tan poco escrupuloso con los compromisos adquiri-dos que esta rozando en un caso de dolo muy probable, puesto que si enverdad por la adquisicion hizo propios los bienes, la falta de sit pago

El Codigo de 1932 decia : arreglado . Con el cambio actual, si , no deimportancia, ha ganado en correction.


antes de su posterior enajenacion no es circunstancia que arguya en pro,de su honorabilidad ; y 5.° Retardo en haber dejado de presentarse en-concurso cuando su pasivo fuese tres veces mayor que su activo . Larazon de esta sancion es obvia, porque, en realidad, su condicion de .deudor insolvente le obliga a evitar el mayor quebranto posible a losacreedores, de los que, en cierto modo, es administrador de sus credi-tos, acudiendo a los concordatos preventivos, o bien al propio concurso-diligentemente, condicion que no se cumple cuando su pasivo es tandesproporcionado a su activo .

Todos y cada uno de los casos expuestos, salvo el ultimo, consti-tuyen notas caracteristicas del prodigo, como vemos, o sea, individuoque malbarata o derrocha la fortuna sin razon justificable, pero, eneste caso, con la agravante de no limitarse a los bienes propios, sinoque alcanza a los ajenos . Justo es, pues, que soporte, al menos, la inca-pacidad que para tales manirrotos reserva cautelosamente el Codigocivil, con el aditamento de su correctivo penal.

C) Castigo por el reszOado .

Constituye uno de los inas indiscutibles timbres de honor para .nuestra civilizacion heredada el haber construido su sistema penalsobre una base profundamente espiritualista, liberandose de la viejay brutal concepcian objetiva o materialista en que se imponian laspenas, ateniendose, simplemente, al incierto resultado de las acciones .humanas. Actualmente, trabaja toda la dogmatica juridico-penal por-lograr, en cuanto sea humanamente posible, un sistema represivo quecalibre sustancialmente el corazon humano, y atempere a sus reac-ciones nobles o innobles, buenas o malas, la represion o prevencionpenal. Los Codigos inodernos son, en este orden, alardes, si no logra-dos, finamente elaborados de intuiciones psicologicas en las cuales, .bajo las variadas formas de los tipos penales, catalogados por su .gravedad valorativa y las circunstancias agravantes, atenuantes o exi- .mentes, buscan la conciencia sceleris con una perspicacia aguda ysiempre superable.

Sin embargo, el penar por el resultado no esta aun desterrado de .los Codigos, ni parece -que to llegue a estar nunca. jamas podra elhombre penetrar en el hombre, y siempre sera la conciencia, su con-ciencia, una incognita llena de sombras y oscuridades de dificil, si no .imposible, captacion . Tenemos que contentarnos, en la mayoria delos casos, con asentar nuestros juicios sobre hipotesis y presuncionesmas o menos certeras, pero siempre sujetas a error. Asi deducimosque las fuerzas impulsivas o motoras de los delitos son mayores,cuanto mayores son sus estragos, y de aqui presumimos una mayormaldad y, consiguientemente, imponemos una pena agravada . Todo .este mecanismo, no obstante hallarse avalado por una rica experiencia .liistorica y profesional, asi como por un laboriosisimo -trabajo de .

Represion peatal del conenrso .07-

investigacion e introspeccion analitica psiquica, esta muy lejos de-satisfacer al deseo mas exigente e inteligente ; pero, a falta de otro,es preciso entregarse a 6l con la satisfaccion de que, entre la preca-riedad de las conquistas humanas, es el que nos aleja menos de laverdad, o asi to creemos, y esto basta.

En este criterio se basa la represion de las quiebras y los con-cursos pumbles, estableciendose que si la perdida ocasionada a los .acreedores no llegase al diez por ciento de sus respectivos creditos,se impondran en el grado minimo las penas senaladas al delito ; cuando .la perdida fuese del diez al cincuenta por ciento, y en caso de queexcediese de este ultimo tipo, se le impondran en su grado maximo .

Semejante determination gradual de las penas no parece que puede-convenir, no obstante el sentido general de la ley, a todos los supues-tos concursales . Pueden perfectamente concebirse perdidas semejan-tes si el deudor sustrae, directa o indirectamente, bienes de la masa,aunque pueda resultar favorecido con relac:on a los hechos que, sien-do iguales, se califiquen solo de estafa ; pero se concibe muy dificil-mente dicha perdida en los casos de falsedad, que no arrastran porsi sustraccion economica alguna la mayor"a de las veces, sino quepropenden a cubrir a o.cultar un deficit o ruina proveniente de otras .causas que pueden ser juzgadas como dolosas o culposas . En esteultimo caso, el mero hecho de cometer las falsedades descritas, elconcurso, naturalmente culposo o culpable, se convertira en doloso o,fraudulento y, en tal supuesto, si cabra, por referencia al darno oca-sionadb por la negligencia, la valoracion penal referida .

La precedente graduation represiva no alcanza al delito de alza--miento, sin duda, por estimar que la desaparic=on del culpable o delos bienes es total y absoluta, y no cabe establecer grados de penasalguno . En el alzanuento se es o no se es, no cabe ser a medias ni a .tantos por cientos graduables, y asi el Codigo y sus precedentes se-nalan una pena unica .para 6l . Si el alzado fuese comereiante, deciael de 1932, la pena senalada o a importer es la de presidio menor apresidio mayor, la cual resulto desrnesuradamente extensa, y, porende, anomala, en relation con la norma comunmente tenida en cuentapara el senalamiento de las penas, que to hate con parte de sus gra--dos, o bien combinando dos o tres grados de las penas inmediata-mente escalonadas, o bien los tres de toda una pena ; pero nunca, ocasi nunca, para salvar una exception, si la hub-ese, dos penas en .toda su extension, to que equivale .a seis grados normales . Reducien-dolas, seg'un la regla .general de la aplicacion de penas, a los tresgrados clasicos, el medio comprenderia cinco, se :s, siete y hasta ochoanos de presidio, to que resulta inusitado en la metrica penal quesigue el Codigo . Si el alzado fuera un deudor comun, la pena quehabria de corresponderle es la de tres o cuatro anos de presidio~menor.

De otra parte, . esta fijeza delictiva del alzamiento, que no permite-graduar la pena en razon al dano sufrido, se presta a ser tambien.

-508 E . Jimenez Asenjo

-criticada . Pues no aparece inuy evidente que deban sufrir igual penaen clase y durac16n el comerciante que, por ejemplo (sacado de un-caso judicial), realiza un numero determinado de sacos de garbanzos,quedandose insolvente y sin satisfacer su importe, ausentandose desu domicilio, que el agudo, sutil y complejo que realiza el banquero-o consejero de alta representaci6n econ6mico social, sustrayendo, en-audaz y complicada maniobra financiera, los parvos ahorros de todauna colonia de trabajadores, que se los entreg6 confiadamente a sucustodia y buen gobierno, falsamente aparentado . El delito o los-delitos que tratamos en esta breve glosa, que apenas si poseian masque un valor meramente te6rico en sistemas juridicos primitives yrudimentarios, van acreciendo cada dia en valor real y practice conritmo progresivo, en el cual se complican las mas modernas y audacescomb:naciones, ofreciendo temas de digno e interesante estudio dedelitos financieros, niaica agotados .

El reciente Cfidigo ha innovado este sisterna punitivo, corrigiendoel primer defecto, per la razeri expuesta en las disposiciones c) desu preambulo, de "haberse vulnerado Jas normas fundamentales queinforinan el Codigo desde su primera aparici6n en 1848, siendo prin-cipio constante observado per la ley penal el de que la sanci6n decada delito comprenda tres grados, se establezca come medida gene-ral la conminaci6n de una pena en toda su extension, corrigiendolas desviaciones de esta regla, que comprende, per un lado, penasde uno o dos grades y, per otra parte, las pen-as de cuatro, cinco yhasta seis grades . . ." (6) . Por ello, se lia introducido s61o la pena 'depresidio nienor para el alzamiento del comerciante, y arresto mayorpara el del no comerciante.

D) Dos wspecialidades no justificadas

Contiene el C6digo penal dos normas de punibilidad especialespara esta clase de delitos, sobre las cuales pasan los comentaristassin detenerse a explicar adecuadamente su contenido, aun merecien-dolo . Se refiere la primera a la relacion que hate el articulo 52o, desupuestos de cooperacion o auxilio eficaz de un tercero con el deudor,para producir un concurso punible . Tal es, confabularse con e1 parasuponer o mejorar un credito ; acuciarle a ocultar bienes. ; ocultatselospersonalmente a los "administradores del concurso", dice, per sindi-cos, o concertarse con el concursade en perjuicio de la masa de acree-dores, Todos ellos son, evidentemente, cases de cooperacifin necesa-ria, conceptuados per el C6digo penal cotno clasicos de la interven-ci6n de autores cooperadores . Sin embargo, el C6digo los conceptua,

(6) La justificacien de esta novedad no es, sin embargo, convincente, puesno cabe duda que mejor se acomaoda a una buena casuistica penal aquel sistemade graduar que permite un mayor numero de combinaciones que aquel queofrece otro menor de ellos para valorar infinitos matices psicol6gicos .

Represion pe?w.1 del concurso 509

~derogando la regla cornun de la codelincuencia, como complices, con-cedieridoles, como tales, un .favor penal que no se justifica en modoalguno, coma tampoco aparece clara la razon que ha conducido allegislador, si no es por un nrotivo de aclaracion o interpretacion legal,-a recoger como segunda especialidad la no restitucion por el concur-sado del deposito miserable o necesario, imponiendole la pena comunen su grado medio al masimo (del masimo al medio dice el articulo,con evidente error), puesto que ya esta recogido el hecho como agra-vante-la del articulo io-- . correspondiendole pena mas grave que~esta especialmente impuesta .

El problema de la complicidad en e1 delito de concurso puuble,trasunto fiel del delito de quiebra, ha merecido, por su especialidad,singular atencion critica, ante las oscilaciones que se han registradoen la ley y jurisprudencia moderna, fundamentalmente la extranjera,en donde el precepto tiene su origen . Nace esta especialidad de lacomplicidad, en los coinpiladores del Codigo frances de 1807, que bus-caron su adaptacion a esta especie criminosa, ya que por la formulageneral no podia serio. En el articulo 597 de su Codigo de Comerciose ordeno que serian declarados cornplices de bancarrota fraudulenta._y condenados a la misina pena que el acusado, aquellos que hubiesensido declarados convictos de entenderse con el quebrado para escon--der o sustraer, en todo o en parte, sus bienes . Esta formula discrepode la general del Codigo penal, y de aqui nacio su primer inconve--niente, que fue fecundo. en iinpunidades en pro de todo colaborador.que liabia intervenido en la quiebra de modo diferente a la del ar-ticulo citado . Como el criterio fundamental de la complicidad puniblese baso en el acto de participacion entre el presunto complice y elquebrado, el concierto secreto entre ambos resultaba dificil de com-prender en la formula legal, dicen los autores extranjeros que de estose ocupan. De otra parte, los intereses de la justicia exigian castigarciertos hechos de tercero, aun independientes de todo concierto conel quebrado, to cual constituyo un segundo inconveniente de impu-nidad para ambos. De esta confusa situacion juridica se libero Fran-cia con la reforma que del Codigo de Comercio hizo en los articu-los X83 a 589, en 1838, reforma que fue despues adaptada a otrospaises . Tal reforma introduio dos innovaciones en la materia : pri-inera, dictar una reserva general de los casos de complicidad, paramostrar que la complicidad en la bancarrota radicaba bajo el derechopenal comun, y a tal fin fue redactada la clausula remisora del ar-ticulo 593 de la nueva ley francesa ; segunda, describir los hechos delos terceros que, constitutivos de complicidad, merecen rrna represionpor perjudicar los. intereses de los acreedores y establecer sancionescontra los mismos . Este sistema fue copiado por las legislaciones er-tranjeras, dando lugar una "cuasi" comun legalidad punitiva inter-riacional . Entre ellas esta la nuestra, por influjo directo de la matrizfrancesa, la cual influyo, asimismo, directarnente, en otras eatranje-ras, como la ital :ana . En realidad, teoricamente, semejante excepcion

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a los principios generales de la codelincuencia ni estan justificados por.razon de convemencia practica, ni to autoriza la pura teoria, que, por--su generalidad e igualdad para todo delito, encierra un mayor prin-:cipio de justicia .

E) Singularidad procesal .de estos delitos

La especial ordenacion que hace del proceso concursal nuestraLey de Enjuiciamiento civil provoca, en el orden penal, cierto pro-blema de interferencia legal, dando lugar al establecimiento de un-requisito de procedibil:dad, o mas exactamente, al planteo de unaverdadera cuest16n prejudicial, como condicion necesaria para poderperseguir cualquier delito de los concursos, punibles . Ordena, en pri-mer lugar, la referida ley procesal que en la tercera pieza de califi-cacion concursal se declarara la culpabilidad o inculpabilidad del,deudor por el propio juez civil, y para el caso de que dicha decla-racion, fuera de inculpabilidad, dispone que se entendera a los solosefectos civiles, mandando proceder criminalmente contra 6l . Estaprematura acusacion oficial o judicial ha dado lugar a las dudas si-guientes : z.Que se entiende por efectos civiles? ~ Que valor posee para 'el proceso criminal? La primera 'aparece clara, considerando subsis-tentes los efectos que en orden a la persona del deudor produce, esto .es, su incapacidad personal para la administracion de los bienes yel desempefio de cuantos cargos y funciones exijan su rehabilitacion .Por consiguiente, si se declara la inculpabilidad del concursado, estequeda rehabilitado automaticamente y recobra integra su personali-dad. Asi to dispone la propia ley rituaria (art . 1 .248) al ordenar queen el auto en que se ordena la publicacion del resultado definitivo deleoncurso se declare la rehabilitacion del concursado .

Pero si se declarase la culpabilidad, esta inantiene sus efectos-civiles y, por to tanto, el concursado aparece como un nlcapaz civil, .un capiti-diminuido, zhasta cuando? El referido articulo 1 .248 de :la Ley de Enjuiciamiento civil viene a contradecir esta postura lo-gica, diciendo que procede la rehabilitacion . asimisino, "ipso lure", al-terminar el concurso "sin perjuicio de to que se haya resuelto acercade la culpabilidad del concursado". La evidente contradiction queaparece entre los articulos de la misma ley procesal, liga esta cues-tion a un desarrollo ulterior penal, buscando en su engarce la solu-cian pertinente .

z Que valor penal posee la declaration de culpabilidad o inculpa-bilidad hecha por el juez civil? zProcesal o sustantiva? De la pri-mera clase, puesto que la funcion definidora de delitos es exclusivadel Derecho penal, y, en consecuencia, se ha declarado por el Tribu-nal Supremo, refiriendose al mismo caso, con relation a la quiebra, que-itcorresponde a los Tribunales de to civil declarar v clasificar la quie-bra, de cuya clasificacion ban de partir los Tribunales de to criminalpara determinar ]as responsabilidades, siempre qut los hechos que-

Represion penal del coneurso all

sirvieran de base a los Tribunales de to coil no resulten desvirtuadospor la prueba practicada en juicio criminal (S . 3o-IV-1926, i5-XII-192la -'/"-V-1929, 4-VII-1931). De donde se deduce que la declara-cion civil no posee otros efectos que la de un mero requisito proce-sal, "puesto que se requiere que la declaracion de quiebra, fraudu-lenta o culpable, an:ecede al proced:miento criminal" (S . 3o-IV-rqz6),no ligando, cotno es logico, la decision de este Tribunal al anticipoimpertinente del primer juzgado (j).

Resuelto este primer punto, procede hacer to propio con el masfundamental en orden al valor y-subsistencia de la "capitis diminutio"que, desde el cornienzo del concurso, viene padeciendo el culpable .Esta debera quedar resuelta con la sentencia penal, por ser la detini-tiva, la eual~ podra ser absolutoria o condenatoria . En el primer caso,la cuestidn esta despejada de antemano, porque al rehabilitarse "ipsofacto" al concluir el concurso . la absolucien es su ratificac16n o con-firmacion plena.

Si fuese condenatoria, el problema es mas complicado, porque,segttn la ley civil (art . 1 .248), el concursado que se rehabilita al ter-mino del concurso queda pendiente de to que se resuelva sobre suculpabilidad ; por consiguiente, una vez declarado culpable, to logicoseria que se revocase la rehabilitacion prematuramente obtenida ; peroal no haber declaraci6n sobre ello, tendremos que el Cedigo penal selodispone, como pena accesoria del quebrado culpable, de la de sus-pension (art . .4j del C6digo penal), y esta solo afecta al cargo y al

(7) Asi aparece clara la postura del Tribunal Supremo, viniendo a resol-ver de antemano la cuesti6n que, en este orden de cosas, plantea la doctrina,singularmente la italiana, al declarar que to que castiga la ley por si misma esel hecho de fallar (concurso o quiebra) el deudor en el pago normal de sus obli-gaciones, en cuanto presupone el delito como un efecto de dolo o culpa deldeudor, sin necesidad de que exista nexo directo de causa a efecto entre laquiebra o concurso y los hechos delictivos . Resulta, pues, un delito unico y notantos coino hechos previstos. El momento de su comision es el de declaracionconcursal, y si el hecho es reparado antes de que se produzcan los efectos, nohabra delito .

Las consecuenc ;as que se han pretendido derivar de semejante concepci6n de-lictiva, creando nada menos que una especie de responsabilidad objetiva, desco-nectada de la moralidad intrinseca de la actuaci6n del agente, tienen' que serrecusabies en nombre de una recta aplicaci6n de los principios punit',vos que seoponen a que desligue el acto del autor. Ninguna de las condiciones tipicas deldelito requieren, para subsistir, forzamiento semejante de los principios y todasson perfectamente concebibles en la postura subjetivista adoptada por nuestrajurisprudencia penal . defendiendo la independencia de su soberania critica frentea las posiciones doctrinales que pretenden subordinarlas a otras manifestacionestan respetables come, se quisiere, pero nunca mas que la propia . Juste, es reco-nocer que tales posiciones son autorizadas por la superfectaci6n legal y proce-sal en que nuestra propia legalidad se nlspira en cuanto a la declaracien de laresponsabilidad concursal, primero por los Tribunales civiles y, subsidiariamen-te, por los penales. Vease, sobre esto : PUGLIA : Del reato di bancarotta, 1886 ;LEatnto : Reati bi, vtateria di fallimento, 189o : LANrai : La baricarotta, 1912 ; se-gunda edici6n, 1896 : Tuozzl : Il reati di bancarotta 1896 ; N,AVARRINI : La quie-bra, traducci6n H. Borondo, Reus, 1941 . pags . 428 y siguientes .

512 E . Jimenez Aseujo

derecho de sufragio durante la condena, no liabra obstaculo. comoantes deciamos, a su relhabilitacion, no obstante la declaracion dectilpabilidad existente contra el mismo. ,En cambio, no procederasu rehabilitacion, si fuese condenado por concurso frandulento, por-que la pena que lleva consigo le inhabilita para todo cargo, profesionu oficio durante la condena. Pero una vez cumplida esta, z recobraautomat~camente su personalidad, o ha de continuar de por vida comoun cadaver juridico viviente en sociedad? La interpretacion mas equi-tat.va y correcta con el espiritu del Codigo penal, en primer lugar, y.luego de las ]eyes civiles, es rehabilitarle, ya que en todos los casos<anter:ores asi procedio, no obstante preceder una franca . declaracionde culpabilidad del concursado . La, falta de coordenacion y conse-cuencia logica que se acusa en este breve examen muestra la apre-miante necesidad-de reforma en que se ha11a este sector legal, procu-rando poner orden y claridad en este aspecto tan fundamental de laincapacidad personal, por culpabilidad del responsable.

F) Debeii peizarse los concordatos-preventivos?

Se llaman concordatus preventivos en las ]eyes procesales a losprocesos que se celebran entre partes, con el proposito de lograr unacuerdo entre ellas, a fin de proporcionar un alivio en las cargas deldeudor, evitandole que taiga en el concurso o quiebra. En nuestralegalidad procesal se indican como caracteristicos el de quita y esperay el de suspension de pagos, que se corresponden con los procesosejecutivos universales citados y con el proposito preventivo expuesto .El 1Codigo penal, que ha establecido una doble serie delictiva de quie-bras y concursos punibles, carece de definition penal y de la consi-guiente pena para los dos concordatos apuntados . El Codigo de 1928rectifico esta oniision en cuanto a la suspension de pagos se refiere.castigando al comerciante que presentase una relation falsa de suactivo y pasivo, para que le aprueben el convenio o concertarse pac-tos con algun acreedor, en fraude de los demas.

Esta represion venia a llenar un hueco de nuestra legalidad, quese prestaba y se presta a f acilitar la impunidad de los delincuenteshabiles, -corno en el caso que expone R. Sastre : "En cuanto la sus-pension de pagos, puede ser calificada como insolvencia definitiva ycalificada de fortuita, culpable o fraudulenta, segun los articulos 886a 894 del Codigo de Comercio, como la quiebra ; pero como el Codigopenal no habla de ella, no es posible castigarla" (?) . El procedimientopara burlar la ley parece, pues, bien claro, no hay mas que mani-pular el balance, presentarse en suspension de pagos y desaparece laposibilidad de ser castigado por ningun delito de los definidos en elCodigo penal. De esta apasionada critica resulta un privilegio mani-fiesto para los comerciantes en relation a los deudores comunes, queno autoriza la razon ni la justicia . Dejando aparte el alcance real que


tales palabras pueden tener, no cabe negar que ellas ponen en evi-dencia la esistencia de'unos defectos organicos v represivos, quemerecen ser examinados v corregidos.

F. PACHECO : E . C . renal coiuordado y comentado, Madrid . I83o, t . V .J . VIADA : E . C. penal reformado de 187o, Madrid, I89o.GROIZARD : E. C. Penal de 1870, Burgos, 1870 .CuELLo CALO` : D. penal, t . II . i94o ; idem, Bosch, pigs . 171 y sig. ; idem,

Proteccion penal del cheque, 1944, Bosch.LOPEZ RF1 y ALv1AREz VALDES : El 1mevo C. penal, 1932 .

PUIG PEA : D . penal. San Sebastian, 1942 .

RODRIGUEZ SASTRE, A . : El dellto - f lmniciero, 1934 .LASCHI, R. : Le crinn,eis financier (1900, Lyon.MARTINEZ OLMEDILLA : Los grandes estafadores, 1931 . Madrid .GARRIGUES : Curso de D. mercontil. I94a, t. II, pig. 434.CARRARA : Prograw#ma, sept:ma edicion, i904 . Firenze, t . V, c . tercero .

TIssoT : Le Droit penal, Ed . Cotillon, Paris, I86o, t . II, pig. 144 .

'.'hRHERROFF . J . : TrailC de Dratt Penal financier, Edalloz, I92o.

R E S U M E

On se rapporte, d'abord, au prob1elne de la nature juridique do ceuiqui sont a¢pellhs dRits des cotuours en.tre creanciers et l'on est-imed'apres le Code, qu'ils sont des delits qui vout contrc Pa propriete desautres, st l'on cousidere celle-ci coinme un Droit absolu et abstrait surles chosses oil le patrimorne oil son contenu. ecouoiniq-ue actuel oil po-tentiel, 'a-uquel ils font du anal, par un fraude, avec dol oil coupable-nt.ent . Le Systeme l~qal national phial s'articule sur la double baisecivile et mercantile, sur laquelle s'orgamse la. codification natiosutlesubstantive, dans des delits de concours punissables, qtti se cornespon-dent avec des p'atrilnoines civils ou co-m:inurts et des fa-illites puuissa-bles, qui se rapportent avec les patriaytoines des comm-cr(ants et surtoms les deux, le d8it de banqu.eroute frauduleuse qui. est puui en pre-naier lieu car 11 s'agit d'u.u.e espece delIctive plus grave que les au-tres.L'entite des premiers est dcterm.iuee par le quau.tu .m, de la quauti,tefraudee, selon qtviil it~arrive has 'au zo for ioo, qu'sl soft prorrogcjusqv'au 5o hor roo oil. bien qu'il surpasse 1e 5o poi- roo et selon que1'usurpation soft fraudideusc oil conpable.

La banqu.croute frauduleuse est considerce comm.e faction de ca-cher ou de soustra:re au.r creavciers legitimes toilt son. pa,trilnoin,e etill y a deux sortes de contours punissables, les fraudideux parl'appropriatiou. directe yes biens quo le coupable possedait par un. titrequelconque qui ne soit pas cc de la pleine propricic et quand 1l eirt dis-.posse des n:e-raes, bier a. cause de simuler um bien qui n'existe pas oilb:en. d- ca-use de sinru.ler im passif reel pour favoriscr ses dessei.us dclic-tifs en prejudice des cre'auciers innocents. ,

Le coupable se caract~rise par le fait de mettre t~raerairement engage scs propres birds en. prejudice des patrintoines des autres . On

514 E. Jimienez Asenjo

aborde desn:crevic-ut le probliriae de la prejudicialite processale de cesdelfts des contours entre creanciers, coud:tion necessaire, selon la lob,pour defimr le type delictif, lftais qui. n'oblige jaan.ais le tribunal penalqui dolt rcsoudre la question libreiucrit et d~ . iuitiz,,e:neut.

SUMMARY

It is the problem of the juridical nature of the so called trarns-gressions of the-meetings of creditors that is studied first of all; andthey are jarged, according to the Code, as transgressions that go aga:listforeign. dominion, as this one is considered as an absolute and abs-tract right over things, over patrimany or his present or potential eco-nomical content, which they deceitfully or culpably daanage by a fraud.The national penal legal systiew is bussed on the double civil and vner-cantile base oil which the nuatioival substantive codification is organi-zed; in transgressions of punishable meetings of creditors, which co-rrespond zcith- c.vil or colu.a1iara patrirn.otaies, and ill punishable failure,which is connected with the patrimonies of the merchants and overboth the cri-uie of fraudulent bankruptcy, that is punished in the firstplace because it is a more serious criminal subject as the( former. Theentity of the first -is detielh4nined by the,quantuvn of the defraudedquantity according to its not surpassiiig ro por roo, its proroguing toSo por zoo or its surpassiat .g 5o por roo and according to the defraudbeing a fraudulent or a culpably one.

The fraudulent bankruptcy is considered 'as the action . of hidingor concealing the whole patrimony to the legitiMate creditors and thepunishable meetings of creditors are of two different classes, fraudu-lent ones by direct appropiation of the property that possessed theguilty, by any right that is not the one of the full dominion and whenhe had disposed of them, or by feigning all ine.risteut incorue or bydissencblhig a real passive to help his crinvinal intentions, harmingthe l'unocent creditors.

The guilty distinguish hiinself by engaging his own. property inrash risks harming the others patrinaouies . It is studied finally theproblem of the prejudiciallitY of the process of this transgressions ofmeetings of creditors, which is a necessary condition, according tolaze, to define the criminal type ; but that never obliges the penury tribu-nal that has to resolve this quiestiou freely and definitively .

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Represion penal del concurso - dialnet.unirioja.es · un capitulo de los delitos contra la propiedad, y, despues los caracte- (i) Actualniente, con tecnica extrafia recusable, se