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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL VENEZOLANO
Trabajo de Grado presentado para optar al titulo de Magíster en Derecho Procesal Civil
Tutora: Dra. Celina Hómez
Autor Abg. Edwin Baptista Rodríguez
Maracaibo Junio de 2008
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL VENEZOLANO
Abg. Edwin Baptista Rodríguez.
------------------------------------------- C.I. 16.622.181
Sabaneta Urbanización Lago Azul Calle 106 A Casa 24-140
Tel: 0261-7860635
Celular: 0414 6134751
Tutora: Dra. Celina Hómez C. C.I. 3.646.715
-------------------------------------------------------------------------------
DEDICATORIA
En la culminación de esta etapa tan importante le hago tributo a todas aquellas
personas que me acompañaron a recorrer el camino hasta este nuevo nivel profesional.
A mis Padres, Hermanos y demás familiares por apoyarme siempre, aun los que
ya no están.
A mis Amigos y compañeros de trabajo, por su ayuda incondicional.
A nuestra señora del Rosario de Chiquinquira, Patrona del Pueblo Zuliano
Y finalmente, a Dios ser que ha sido uno de los pilares fundamentales dentro de
mi trayectoria en el ámbito tanto personal como profesional, conduciéndome con su
apoyo al lugar donde me encuentro hoy día, mil gracias
Edwin Josué Baptista Rodríguez.
Baptista Rodríguez, Edwin. La Conciliación en el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial Venezolano. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Trabajo para optar al grado de Magíster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo. Venezuela. 2008. 113 p.
RESUMEN
Esta investigación tuvo como propósito analizar la conciliación en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial. La temática de este trabajo de investigación se refiere a los medios alternos para la resolución de conflictos previstos en el derecho positivo vigente, en especial la conciliación desarrollando sus virtudes y debilidades en un ámbito tan importante como lo es la función pública. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela integra expresamente al sistema judicial los medios alternativos de justicias (artículo 253); y prescribe que la ley promoverá el arbitraje, la mediación, la conciliación y cualesquiera otros medio alternativos para la solución de los conflictos (artículo 258). Esto supone necesariamente la introducción de la conciliación, la mediación y el arbitraje como medios intrajudiciales de solución del conflicto en una primera fase preliminar del proceso, para luego estudiar la conciliación en el proceso funcionarial propiamente dicho. Para tal fin se realizo una investigación descriptiva-documental aplicada al campo jurídico. Para la elaboración de este trabajo de grado, se utilizaron como fuentes de información secundarias: textos, revistas, prensa, diccionarios, documentos y otras fuentes de consultas. Del análisis de los resultados se puede concluir que: por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, induce a replantear la solución de conflicto en el marco de la autonomía de la voluntad individual de las partes. El desarrollo de la conciliación en el ámbito funcionarial no es tan fácil como se cree debido a los intereses que van a estar en juego son los del estado venezolano y mas aún, si se toma en consideración que en el proceso funcionarial no se desarrolla la instancia conciliatoria de la manera tan estructurada como lo hace el proceso laboral patrio. Aun así, no existen dudas de las bondades de esta institución y los beneficios que puede traer su correcta aplicación tanto para el Estado Venezolano como para los querellantes que participan en el proceso funcionarial. Palabras Claves: Función Pública, Conciliación Intrajudicial, Audiencia preliminar, Proceso laboral, Conflictos. [email protected]
Baptista Rodríguez, Edwin. La Conciliación en el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial Venezolano. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Trabajo para optar al grado de Magíster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo. Venezuela. 2008. 69 p.
ABSTRAC
This research aims to analyze conciliation in the civil service administrative proceedings. The theme of this research deals with alternative means for conflict resolution under the Labor Procedure Act. The Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela express to the judicial system integrates alternative means of justices (Article 253) and prescribes that the law promotes arbitration, mediation, conciliation and any other media for alternative conflict resolution (art. 258). This necessarily implies the introduction of conciliation, mediation and arbitration as a means of settling the conflict intrajudicial working in a preliminary phase of the process, prior to the stage contentious court itself. To this end an investigation into narrative and documentary applied to the legal field. For the preparation of this paper grade, will be used secondary sources of information: text, magazines, newspapers, dictionaries, documents and other sources of consultations. Of analyze of the result of can conclude that: mandated by the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela, leads to rethink resolving conflict within the framework of the autonomy of individual parties.
Keyword: Public function, Conciliation Intrajudicial, preliminary hearing, labor
disputes, labor Process.
ÍNDICE GENERAL CONTENIDO
RESUMEN ..................................................................................................... iv
ABSTRACT .................................................................................................... v
ÍNDICE GENERAL ......................................................................................... vi
INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 8
CAPÍTULO I: LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. Definición ................................................................................................... 20
1.1. Naturaleza Jurídica de la Función Pública ......................................... 22
1.2. Régimen normativo de la Función Pública en Venezuela .................. 25
1.3. Funcionario público ........................................................................... 27
1.4. Funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción .. ......... 29
1.4.1 Funcionario Público de carrera ........................................................ 29
1.4.1.1 Tesis de la relación funcionarial encubierta ................................ 30
1.4.2. Funcionario de libre nombramiento y remoción…………………….. 35
CAPÍTULO II: LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
2. Generalidades ............................................................................................ 38
2.1 Concepto de jurisdicción……………………………………………………… 38
2.2. Naturaleza jurídica................................................................................. 41
2.3. Subjetivas de la jurisdicción……………………………………………….. 44
2.4. Cualidades esenciales de la jurisdicción ............................................... 45
2.5. Formas de ejercer la jurisdicción …………………………………………. 47
2.6. La jurisdicción contenciosa administrativa ........................................... 52
2. 6.1. Antecedentes................................................................................. 52
2.6.2. Definición…………………………………………………………………. 55
2.7. Contencioso administrativo general..................................................... 57
2.8. Contencioso administrativo funcionarial…………………………………. 58
CAPÍTULO III: LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO
3. La conciliación ............................................................................................ 65
3.1. Definición ............................................................................................. 65
3.2. La conciliación en el proceso civil........................................................ 69
3.3. La conciliación en el proceso de la niñez y de la adolescencia………. 71
3.4. La conciliación en el proceso penal ..................................................... 71
3.5. La conciliación en el proceso contencioso administrativo general ...... 72
3.6. La conciliación en el proceso laboral ................................................... 74
3.7. La conciliación en el proceso funcionarial ........................................... 78
3.8. La conciliación y otros medios excepcionales de ponerle fin al conflicto 84
3.8.1. El arbitraje ........................................................................................ 84
3.8.2. La transacción .................................................................................. 88
3.8.3. La mediación .................................................................................... 90
3.9. Diferencia entre mediación, conciliación y arbitraje ............................. 91
CONCLUSIONES ......................................................................................... 95
RECOMENDACIONES…………………………………………………………… 100
INDICE DE REFERENCIAS……………………………………………………… 101
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... .. 107
INTRODUCCIÓN
El conflicto constituye una parte ineludible de la vida cotidiana. Se considera que
es omnipresente, ya que forma parte de la dinámica social del ser humano. La mera
existencia de diferencias de naturaleza socio-económica, racial, étnica,
generacional, política, ideológica, de género y carácter que distingue a las personas,
como una entidad particular, crea algunas de las condiciones que sirven de base
para explicar algunos de los conflictos que surgen en el nivel interpersonal, grupal,
nacional e internacional.
Históricamente las sociedades han ensayado y utilizado diferentes medios para
manejar estos y otros conflictos. Las diferentes formas de manejo, bien para
resolver, evitar o reprimir conflictos y controversias, han sido percibidas y justificadas
como vitales para la existencia de la sociedad.
En tal sentido, en Venezuela al igual que en otras jurisdicciones existen
diferentes procedimientos contenciosos para manejar las controversias siendo el
modelo adversativo de adjudicación el modo convencional. No obstante, este
modelo ha estado bajo cuestionamiento ante la excesiva litigación, los altos costos
que esto representa, la dependencia excesiva en representantes legales para el
manejo de las controversias; la lentitud en el procesamiento de los casos y el
deterioro en la relación de las partes en controversia.
Este último factor se destaca en aquellas controversias en que las personas
involucradas mantienen o han mantenido una relación, de índole comercial, laboral,
familiar, comunal, política o de otra naturaleza.
El método adversativo responde a un paradigma conceptual de la resolución de
conflictos desde un enfoque competitivo en el cual las partes en controversia relegan
la responsabilidad de su solución a terceros quienes, basados en los aspectos
jurídicos del caso, tomarán una decisión final conllevando a la victoria o derrota de
algunas de las partes.
9
Tales métodos alternos, responden a un paradigma diferente desde el cual se
conceptúa el conflicto como una experiencia que pueden resolver efectivamente las
partes involucradas en la controversia si aceptan colaborar y participar activamente,
de buena fe, en el proceso de generar, evaluar y seleccionar opciones de acuerdos
que sean satisfactorios para todas las personas involucradas.
A diferencia del método adversativo, aclaran Ruiz y Vélez (1987), las partes
mantienen control sobre el proceso y son responsables sobre los acuerdos y su
implantación. De otro lado, la controversia se encuadra como un problema
compartido, el cual tiene que ser despolitizado y con respecto al mismo es necesario
entender parte o todo el conflicto subyacente.
Tal como lo considera Torres (2002) “Existen razones de conveniencia social
económica que hacen aconsejable la terminación por medios pacíficos y de
conveniencia entre las partes”. Las Primeras se entienden como algo visible y
evidente; y las segundas, por causar perjuicios indiscutibles no sólo a los litigantes
sino también, porque el sostenimiento de tales controversias comporta para el
estado onerosas cargas económicas.
En el caso venezolano los medios alternativos de resolución de conflictos tienen
su fundamento constitucional previsto en el artículo 257 de la Constitución de la
República Bolivariana, siendo uno de esos medios la conciliación que ha sido
desarrollada a nivel legal en las diversas normas del derecho.
Sin embargo, el proceso de conciliación no es nada nuevo en el país, de hecho,
el Código de Procedimiento Civil Venezolano establece textualemente en el articulo
257 “En cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el juez podrá
excitar a las partes a la conciliación, tanto sobre lo principal como sobre alguna
incidencia, aunque esta sea de procedimiento, exponiéndole razones y
conveniencia”.
De ahí que, la conciliación es un modo excepcional o anómalo de poner fin a un
conflicto y se dice así porque el modo convencional u ordinario de dirimir una
controversia o interferencia ínter subjetiva es la sentencia definitiva, donde es el
juez, como tercero de buena fe, ajeno al proceso es quien tiene la potestad de
10
decidir cual de los intervinientes tiene la razón. De tal manera y como lo establece el
Código de Procedimiento Civil en el articulo 262 “La conciliación pone fin al proceso
y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme”.
La negociación o auto composición procesal a la luz del Derecho Positivo, es la
alternativa al conflicto y el resultado es ganar, es decir que todas las partes
intervinientes resulten beneficiadas. Para Palacios (2002), la concepción de la
alternativa depende en gran medida de la habilidad que se puede desarrollar para
comprender integralmente la contraparte, y especialmente lo relativo a su interés y
necesidades.
Pues bien, el contencioso administrativo funcionarial no podía quedar rezagada ante
esta figura tan innovadora como es la conciliación y es así como con la entrada en
vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública de fecha 6 de Septiembre de
2002 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, en su articulo 103 establece de
manera clara y expresa que el Juez debe buscar la conciliación entre las partes en la
audiencia Preliminar siempre obrando en pro de una justicia breve y expedita.
Este ámbito funcionarial, se observa que dicho estatuto se acoge a lo planteado
por la constitución nacional en su artículo 257 al estampar de manera expresa en el
articulo 104 una audiencia preliminar donde las partes intervinientes serán instadas
a conciliar, para convertir el proceso contencioso funcionarial en un verdadero
instrumento para la realización de la justicia; evitando así la dilación prolongada del
proceso mediante un acuerdo entre las partes en pro siempre de una justicia
expedita y eficaz.
En efecto, la conciliación reviste gran importancia en materia funcionarial debido
a que en la práctica jurídica es muy común presenciar casos de ex funcionarios
reclamando por vía jurisdiccional la nulidad de un acto administrativo que los separa
de su cargo y que a criterio del querellante, dicha destitución fue de manera ilegal o
arbitraria; asi mismo, accionando por reclamo de diferencia de prestaciones sociales
ya que a su criterio no le fue abonado lo que realmente le correspondía.
11
Ahora bien, cuando el Estado se encuentra frente a esta situación tiene como
carga procesal contestar la querella incoada en su contra y contradecir en
algunos casos de manera temeraria las querellas funcionariales, sin analizarlas
detenidamente y sin catalogar si realmente la parte actora tiene la razón y llegar
así a un acuerdo en la cual vencerían tanto el actor-demandante como el
Estado como parte demandada.
Lo anteriormente expresado sería importante porque el querellante, quien es
una persona natural que presta o prestó servicios a la Administración Pública y
con necesidades económicas como cualquier ser humano, no es socialmente
justo que espere un lapso de cinco, seis, siete, ocho y más años para que la
Administración de Justicia decida y en caso que esa petición sea declarada con
lugar en caso de tener la razón el Querellante, no es justo ni conveniente que la
Administración Pública conteste la querella sin fundamento legal alguno pues al
final si el demandante tiene toda la razón, la administración va a ser condenada
a pagar la diferencia de prestaciones sociales adeudadas al ex funcionario más
los intereses de mora e indexación monetaria; y en el caso de la nulidad de
actos administrativos por destitución va a ordenar la reincorporación a un cargo
de igual o mayor jerarquía al que tenia antes de su retiro ilegal, así como el pago
de los sueldos y salarios caídos y otros beneficios contractuales por unas
funciones que nunca desempeñó.
Afectando así a la Administración Pública debido a que tiene que erogar grandes
cantidades de dinero para saldar deudas de carácter laboral por actos
administrativos de destitución que fueron dejados sin efectos por vía judicial y que
fácilmente la Administración Pública podía prever cual iba a ser el resultado final de
esos procesos judiciales; malgastando así esfuerzo humano y dinero que podía ser
utilizados por el Estado para cumplir con su finalidad primordial que no es otra que
el interés colectivo.
Pero como señala De Sousa (2004) en el tomo II del libro homenaje a la Dra.
Rondón de Sansó, la conciliación en el proceso contencioso funcionarial no es nada
sencillo, pues existen factores que pueden hacer inoperante la conciliación, en
especial cuando la accionada es la República, tales casos como los establecidos en
12
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República cuando en su articulo
68, pauta los abogados que ejerzan en juicio representación de aquella no podrán
convenir, transigir, desistir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar otro medio
alternativo para la resolución de conflictos, sin la expresa autorización del
procurador general de la república.
La conciliación como señala Rengel Romber (1995), “constituye una forma de
autocomposición procesal de gran valor, en cuanto permite obtener la
autocomposición de la litis al menor costo (economía de la solución contractual) y
con el mayor rendimiento (justicia de una solución jurisdiccional)”. Pero también se
debe entender, muy a pesar de la flexibilidad que brinda la Conciliación como medio
alterno y amigable de resolver conflictos, la misma tiene limites, y en especial
cuando esta involucrada la Administración Pública, porque no se puede llegar a
acuerdos que afecten el orden público o sean manifiestamente ilegal.
A manera de ejemplo, no se puede comprometer el Estado a erogar una cantidad
de dinero cuando la misma todavía no ha sido presupuestada porque puede afectar
el normal funcionamiento del organismo que adquiera dicho compromiso, atentando
dicha circunstancia al principio de legalidad presupuestaria previsto en el articulo
314 Constitucional que establece “ …No se hará ningún tipo de gasto que no haya
sido previsto en la Ley de presupuesto” ...(omisis)..; así como tampoco se puede
obligar a pagar un monto que no este debidamente comprobado pues en caso de
que eso ocurra el funcionario actuante y representante de los intereses del estado
estarían incurso en un supuesto generador de responsabilidad administrativa a tenor
de lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, articulo 91 numeral 12.
Hoy, generalmente en las audiencias preliminares a la cual hace referencia la Ley
del Estatuto de la Función Pública donde lo que se busca es la conciliación de las
partes, la misma siempre se lleva a cabo, pero el juez no insta de una manera real y
efectiva a las partes a conciliar para que luego después que alguna de las partes
solicite la apertura del lapso probatorio, comienza el representante del Poder Judicial
a valorar las pruebas aportadas por las partes para luego tomar una decisión con
respecto al caso planteado.
13
Sería interesante por lo antes indicado comparar la fase conciliatoria del
contencioso funcionarial con la prevista en el proceso laboral ordinario para así
analizar las semejanzas y diferencias que existen entre ellas así como la viabilidad
que tendría una reforma al procedimiento funcionarial tomando en cuenta ciertos
elementos de la conciliación en el procedimiento laboral ordinario.
Para en definitiva, descongestionar a la Administración de Justicia de un gran
número de causas solucionables por la vía amigable, evitando al demandante el
largo vía crucis que representa obtener una respuesta oportuna por parte del Poder
Judicial Venezolano y evitando el estado erogar grandes cantidades de dinero por
mantener Querellas contestando y apelando a las mismas sin razón de ser y sin
fundamento legal alguno para al final del proceso ser condenado a pagar la suma
solicitada mas los intereses de mora, indexación por inflación, pago de salarios
caídos entre otros conceptos según las particularidades del caso.
A partir de las consideraciones antes expuestas, surgen las siguientes
interrogantes;
¿Cómo es la conciliación en el procedimiento contencioso administrativo
funcionarial?
¿Cuáles son las características fundamentales de la conciliación en el contencioso
Administrativo Funcionarial?
¿Cuáles son los efectos de la conciliación en el Contencioso Administrativo
Funcionarial?
¿Cuáles son las limitantes que tiene la aplicación de la conciliación en el
contencioso administrativo funcionarial?
¿Cuáles son las semejanzas y diferencias existentes entre el procedimiento de
conciliación laboral y el contencioso funcionarial?
Hechas las consideraciones anteriores, este trabajo de investigación pone el
acento en lo siguientes objetivos:
14
Objetivo General
Analizar la conciliación en el Procedimiento Contencioso Administrativo
Funcionarial Venezolano.
Objetivos Específicos
1. Establecer los elementos característicos de la conciliación
2. Identificar la naturaleza jurídica de la conciliación en el procedimiento
contencioso administrativo funcionarial.
3. Destacar los efectos de la conciliación en el procedimiento contencioso
administrativo funcionarial.
4. Identificar las limitantes para conciliar en el procedimiento contencioso
administrativo funcionarial.
5. Describir las semejanzas diferencias y existente entre la conciliación en el
proceso laboral y el contencioso funcionarial
En este orden de ideas, la presente investigación se justifica desde el punto de
vista científico-teórico, por los beneficios deducibles de una correcta aplicación de la
conciliación en el procedimiento contencioso administrativo, ya que la misma tiene
por finalidad ponerle fin al conflicto mediante un acuerdo entre las partes
intervinientes donde no exista vencido ni vencedor, donde todos ganan evitando
perdida de tiempo y dinero, así como descongestionando el Poder Judicial,
disminuyendo así, los altos costos que representa para la nación la administración
de justicia.
Esta actividad, representaría una innovación relevante dentro del ordenamiento
jurídico venezolano, con lo cual no existe duda alguna que en el ámbito funcionarial,
se faculta al juez a intervenir en el conflicto para lograr un acuerdo en pro de una
justicia expedita y lo cual le imprime un carácter novedoso al presente trabajo
especial de grado cuyo contenido tendría alto valor académico y una importante
significación al momento de la aplicación del derecho.
15
Por lo antes expuesto, surge la necesidad de un análisis profundo de la temática
planteada, con la finalidad de generar conocimiento que pueda servir de guía a los
operadores de justificia y a todos cuanto están inmersos en el ámbito funcionarial,
tomando en consideración a la institución de la conciliación en pro de lograr una
justicia eficaz, expedita sin dilaciones de ningún tipo donde sean beneficiados tanto
los intervinientes como el propio estado.
Asimismo, la relevancia social que implica dicha investigación esta referida al
estudio de la Conciliación como figura expedita en la resolución de conflictos de
todos los actores intervinientes en un proceso contencioso funcionarial, en especial
del Funcionario o ex funcionario, quien se encuentra en situación de minusvalía con
respecto al Estado.
Las implicaciones prácticas que conllevaría la realización de esta investigación
esta referida a analizar si realmente la figura de la conciliación en el ámbito
contencioso funcionarial conlleva a disminuir la congestión de la Administración de
Justicia en Venezuela, así como también facilitar la resolución de conflictos entre el
Estado y el particular de manera amigable trayendo consigo beneficios para las
partes intervinientes.
Ahora bien, algunos estudiosos han analizado la institución de la conciliación en
diversas ramas del saber jurídico como medio idóneo para resolver conflictos y
controversias sin entrabar la Administración de Justicia, a saber:
Cariad (2006) en su trabajo denominado “Imprecisiones y Contradicciones de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo en materia de Arbitraje Laboral” Investigación
que tuvo como propósito analizar las impresiciones en la legislación laboral. Para tal
fin se realizo una investigación fundamentalmente descriptiva documental. La
temática de este trabajo especial de grado se refirió al estudio de tales deficiencias
de la ley en todo lo relacionado con el arbitraje como medio alterno para resolución
de conflictos laborales. Planteando la idea de solución laboral, en el marco de la
autonomía de la voluntad individual de las partes, pero sin abandonar la libertad
adjetiva laboral que, tal y como se encuentra concebida, conlleva a justificadas
dudas a la correcta aplicación de la referida institución de Arbitraje constituyendo
tales interrogantes parte medular de la presente investigación.
16
Bianciotti (2005) en su investigación analiza la conciliación como medio de
resolución de conflictos. Para tal fin se realizo una investigación descriptiva
documental aplicada al campo jurídico. Esta autora llega a la conclusión que dentro
de la moderna tendencia de desjudicializar el conflicto, la institución de la
conciliación parece ser la mas apta para resolver los conflictos laborales, allí el
trabajador y el empleador encuentran la posibilidad de acordar sus intereses
tutelados por un tercero con capacidad suficiente para otorgar la homologación del
acto, preservando así el orden publico y traducido en el interés superior de la
sociedad y descongestionando la Administración de Justicia tradicional.
Nava (2005) en su trabajo de grado “La mediación y la Conciliación como medio
alternativo para la resolución de conflictos en los conflictos laborales” El objetivo fue
señalar el modelo existente de resolución de los conflictos laborales en especial la
mediación y la conciliación. Su metodología fue de tipo documental, así como la
descriptiva jurídica; obteniendo como resultados una clara diferencia entre la figura
de la conciliación y la mediación contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su
reglamento. Llegando a la conclusión de que las instituciones son distintas pero sin
negar que estan ligadas en cuanto a su origen, naturaleza y metodología.
Castro (2004) realizo un estudio sobre “La Mediación Instrumento de Resolución
de Conflictos en el Proceso Laboral Venezolano” Esta investigación tuvo como
propósito analizar la institución de la mediación en el Derecho Procesal Venezolano.
La temática de la investigación esta referida a los medios alternos para la resolución
de conflictos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del análisis de los
resultados se puede concluir que con la entrada en vigencia de la nueva Ley
Orgánica Procesal del Trabajo por mandato de la Disposición 3.3 de la Constitución
de la Republica Bolivariana de Venezuela, induce a replantear la solución del
conflicto laboral en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes.
El valor metodológico de la investigación, esta referida a que los aportes de los
hallazgos de la misma permitirá dar a conocer la forma como se maneja la
conciliación en el Contencioso Administrativo Funcionarial. Así como recabar
información calificada que servirá de contribución para medir el impacto de la
conciliación en el procedimiento funcionarial.
17
La investigación científica, es una actividad creadora que requiere de tres
elementos; el objeto que se investiga, el sujeto investigador y un tercer elemento
que los vincula a los anteriores, el método. Su caracterización es compleja debido a
que su fin principal es la producción del conocimiento científico, para descubrir lo
que oculta la observancia directa.
Con respecto a la modalidad que reviste el presente trabajo de grado, éste se
formula de acuerdo con los lineamientos y propósitos planteados por el investigador,
teniendo como línea principal, el estudio de carácter descriptivo y documental.
Entendiendo como estudio descriptivo lo que obedecen a la descripción de algunas
características fundamentales de conjuntos homogéneos de fenómenos, utilizando
criterios sistemáticos que permitan poner de manifiesto su estructura o
comportamiento.
Además, por ser esta una investigación jurídica es importante señalar la
específica forma de interpretar de la norma, la cual esta definida por la formación del
intérprete, este enfoque corresponde al método exegético.
Este método parte de la concepción filosófica de que el fin de la norma depende
de la voluntad del legislador, a quien dentro de la visión de las funciones entre las
distintas ramas del poder público, le ha sido asignada la labor de definir las metas de
la sociedad y regular las actuaciones de los asociados. Así, puede el exegeta
interpretar las normas a través del análisis semántico de las palabras o de su
significado gramatical y lógico, acudiendo a la historia fidedigna de su expedición.
Para la elaboración de este trabajo de investigación se emplearon fuentes
primarias y secundarias. A tal fin, las fuentes primarias son directas donde la
información extraída se encuentra se considera científica y objetiva. Por otra parte,
las fuentes secundarias a aquello donde se emplea información para extraer
conclusiones.
Se utilizaron como fuentes primarias: información escrita recopilada directamente
de los actores involucrados a través de relatos y escritos relacionados con la
problemática planteada. Asimismo se emplearon técnicas para la recolección de
18
datos primarios como la observación. Se concibe la observación como la percepción
visual que se emplea para captar los datos que se registraran. Constituye el
procedimiento sistemático de usar todos los sentidos para buscar y obtener los datos
necesarios para resolver los problemas planteados a través de la comprobación de
hipótesis formuladas.
Del mismo modo, para la elaboración de este trabajo de grado, fueron utilizadas
fuentes de información secundarias: textos, revistas, prensa, diccionarios,
documentos y otras fuentes de consultas.
El presente trabajo de investigación esta adscrito a la línea de investigación
denominada sistemas alternos de resolución de conflictos, de la División de Estudios
para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
del Zulia; en vista que la conciliación es una de las instituciones mas importantes de
la ciencia jurídica tanto a nivel nacional como internacional, convirtiéndose así en un
modo alternativo para la resolución de conflictos por medio del cual las partes
intervinientes en un litigio llegan a un acuerdos sin que exista un vencedor y un
vencido, es decir donde todos ganan ahorrando tiempo y dinero.
Esta investigación describe las implicaciones que ha tenido la conciliación como
figura con rango constitucional que busca dirimir controversias que se presenta entre
dos o mas partes, figura esta que ha tomado auge con la entrada en vigencia de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada el 15 de Diciembre
de 1.999, y que se ha desarrollado de manera muy vertiginosa, en especial, en
determinadas ramas del saber jurídico como es el caso de la materia laboral.
El periodo de tiempo para la elaboración de la presente investigación está
comprendido entre el mes de febrero 2008 y mayo de 2008.
Capítulo I La Función Pública
20
CAPÍTULO I
LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. Definición La Administración Pública es un conjunto de órganos que tienen a su cargo la
actividad de administrar y la actividad en si misma, nace, necesariamente, tanto de
una normativa reguladora y organizadora de la propia estructura administrativa de
los órganos y entes administrativos como aquella capaz de establecer las relaciones
de trabajo generales con sus servidores (De Pedro, 1997).
Dentro de la Administración Pública existe una diferenciación entre la
Administración Pública Nacional, la Estadal y la Municipal, sin embargo, cada una en
su nivel tiene por objetivo común la acción de administrar la satisfacción de
necesidades de la población mediante la ejecución de políticas, planes y programas
desarrollados por las distintas dependencias que la integran, por lo cual es obvia la
importancia del rol del funcionario público.
De esta manera, se evidencia la intima relación existente entre la concepción,
estructura y organización de la función pública, con la estructura y la organización de
la propia administración pública nacional, estadal y municipal.
En el conjunto de relaciones integrantes de la vinculación de sus servidores con
la administración pública, esta la esencia de lo que se conoce como función pública,
la cual busca dar respuesta a la naturaleza de esa relación, de ese vinculo de unión
entre el servidor público y la administración.
Según Cátala (1998) la función pública como institución es el conjunto de valores,
principios y normas, formales e informales, que pautan el acceso, la promoción, la
retribución, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la
dirección política y con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida
funcionarial considerados socialmente relevantes.
21
La función pública es, desde luego, una institución jurídica, pero su
institucionalidad no se agota en lo jurídico-formal. Existe también una
institucionalidad informal integrada por los modelos mentales y las expectativas de
los funcionarios y los ciudadanos hacia el comportamiento adaptativo en la función
pública.
La función pública como organización es un concepto completamente diferente,
se refiere a la suma de recursos humanos concretos puestos al servicio de una o del
conjunto de las organizaciones público-administrativas. Esta suma de personas
concretas opera dentro del marco institucional de la función pública; pero se
encuentra ordenado para obtener los resultados específicos de su organización.
En realidad, los funcionarios y empleados públicos están sometidos a dos
órdenes normativos: a) por un lado al orden jurídico institucional, determinador, junto
al orden institucional informal, del sistema de construcciones e incentivos, y b) al
orden organizacional, determinado por los mandatos organizativos, procedentes de
la autoridad responsable de la eficacia y la eficiencia de la organización e investida
de la potestad autoorganizatoria, así como por la cultura administrativa especifica de
cada organización.
Las normas institucionales y las normas organizativas de la función pública tienen
naturaleza enteramente diferente. Las primeras no sólo son indisponibles, sino que
gozan de una estabilidad y hasta rigidez importantes. Sólo el legislativo puede
proceder a su cambio, y en el marco siempre de los parámetros constitucionales. Por
lo demás, el margen del cambio se limita a los aspectos formales: sobre los aspectos
institucionales informales se puede influir, pero en absoluto prever ni el resultado ni
la velocidad del cambio, dada la complejidad de factores de los cuales éste
depende.
Contrariamente, las normas organizativas de la función pública tienen naturaleza
instrumental, son disposiciones orientadas a la más eficaz y eficiente consecución
de los objetivos de la organización administrativa correspondiente. Mientras las
22
normas institucionales de la función pública garantizan valores y principios de
convivencia social a veces incluidos en la propia Constitución, las normas
organizativas son normas de disposición y gestión instrumental de recursos
humanos para la consecución de los fines de la organización. El bien jurídico
protegido por unas y otras es completamente diferente. La autoridad que puede
producirlas, y el procedimiento para su producción y modificación, también.
La primera constatación que se impone a quien pretenda estudiar la Función
pública en el mundo es la de extrema diversidad dentro del cuadro de las estructuras
nacionales. Cada país tiene su propia concepción de Función Pública, la cual es el
reflejo de su civilización, de sus tradiciones, de su geografía, de sus estructuras
políticas, económicas y sociales. Estas funciones públicas difieren entre si.
Distintos autores clasifican de diversa forma los esquemas o modelos de la
Función Pública. Para el francés Gazier, citado por De Pedro (1997) existen dos
concepciones opuestas de la Función Pública, las cuales son construcciones del
intelecto pero que informan los sistemas existentes y pueden designarse bajo los
vocablos de función Pública de estructura abierta y de estructura cerrada.
Según él, en su oposición está la clave de toda la diversidad y de toda la
complejidad del problema de la Función Pública. Tales sistemas no solamente son
dos estructuras técnicas opuestas, sino dos filosofías, dos concepciones de la vida
profesional y de la existencia que se oponen entre sí. En los diferentes países existe
una mezcla de ambos sistemas, con una interconexión constante.
1.1 Naturaleza de la Función Pública.
Existen diversas teorías que tiene por finalidad explicar la naturaleza jurídica de
la situación en que se hallan los empleados y funcionarios públicos frente al Estado;
entre los más resaltantes tenemos:
.
23
1.1.1.- Teorías Contractuales de Derecho Privado.
Señala Larez (2001) que las teorías que aparecieron para explicar la naturaleza
jurídica de los funcionarios públicos fueron las contractualistas regidas por el
Derecho Civil. Estas teorías sostienen que en las relaciones de empleo publico,
existen todos los elementos necesarios para la formación de contratos entre los
particulares (consentimiento, objeto y causa) sin olvidar lo referido a la capacidad de
las partes.
Igual criterio maneja De Pedro (2004) que asienta que según esta teoría la
voluntad de la Administración y del administrado (funcionario) es de naturaleza
contractual y para los civilistas la relación de empleo publico tiene características
propias del derecho civil. Situación esta que tiene su razón de ser tanto en el orden
historio como político.
El orden historio, siguiendo a Larez (2001) se debe a que en la época feudal los
empleados públicos no eran servidores del Estado, sino del Señor Feudal o del Rey;
y el orden jurídico se refiere a que en épocas anteriores al siglo XIX. El Derecho
Publico se constituyo con adaptaciones de teorías civilistas, es decir se buscaba
resolver los problemas de derecho publico con soluciones dadas por el derecho
privado.
Las teorías contractualitas, fueron perdiendo vigencia tal como lo señala De
Pedro (2004) de una manera muy acertada, debido a la marcada diferencia entre los
contratos civiles y la situación real de los funcionarios, desigualdad que se marcaba
principalmente en la falta de libertad en cuanto a la selección de los funcionarios.
Análogo criterio maneja Larez (2001) debido a que por regla general en los
contratos de derecho privado domina el principio de igualdad jurídica de las partes y
por el contrario en las relaciones que ligan al empleado con el Estado existe una
gran desigualdad entre aquellas y esta que encarna y representa intereses
superiores. Además, las condiciones en que se ejercen la Función Publica son
fijadas unilateralmente por el Estado mediante leyes y reglamentos y no por acuerdo
24
de voluntades y por ultimo la renuncia del funcionario publico no extingue la relación
existente entre ellos, sino es necesaria la aceptación de la renuncia por parte del
Estado.
1.1.2.-Teoría del Contrato Publico.
Esta teoría fue sustentada por Bielsa tal como señala Larez (2001) quien
considera que el vinculo que une al Estado y sus agentes es de naturaleza
contractual, pero de derecho publico y la manifestación de voluntad del individuo que
acepta un cargo publico tiene valor jurídico similar a la manifestación volitiva de la
autoridad o del grupo de electores que efectuó su designación. Esto demuestra el
carácter contractual de la relación, y siendo como es indispensable para la
satisfacción de las necesidades colectivas, tiene naturaleza especial de los contratos
de Derecho Publico; siendo esta última caracteristica la que explica que el Estado
fije unilateralmente las condiciones de admisión de funcionarios o empleados
públicos y las obligaciones que a estos conciernen.
Considera De Pedro (2004) que en esta tesis es inadmisible porque al celebrarse
el contrato, la voluntad de la Administración conserva su hegemonía, pues es
inconveniente en Admitir que existe contrato en el Derecho Publico manteniéndose
las prerrogativas administrativas; ni puede oponerse que los Órganos Públicos y los
Puestos de Trabajo son res extracomerciun porque esto es cierto respecto de los
Contratos de Derecho Privado, mas no respecto de los públicos. Hoy no se transmite
la propiedad del Puesto, sino el Derecho a usar sus competencias.
1.1.3.- Teoría de la Situación Estatutaria.
Esta teoría como señala Izquierdo Torres (2003) es la mayormente aceptada por
la Doctrina Moderna Comparada, y establece que las relación Estado-Empleado no
tiene carácter contractual y tal como lo prescribe (DUGUIT) citado por Larez (2001)
el funcionario esta en una situación de Derecho Objetivo o situación legal, ya que
ninguno de los elementos del Contrato existe en el nombramiento del funcionario, ni
25
interviene ningún acuerdo entre el gobernante que nombra el funcionario y el
funcionario que es nombrado. La situación del funcionario, esta determinada por
entero en la ley; las voluntades de quien nombra y de quien es nombrado no puede
de ninguna manera modificar dicha situación y son completamente extraños a su
determinación. Los funcionarios públicos están en una situación legal o
reglamentaria; lo cual significa que la figura del contrato no interviene en ningún
momento.
Señala Jeze (1948) que el acto jurídico por el cual ingresa un individuo al servicio
es un acto condición, es decir que no tiene por efecto jurídico crear para individuo
una situación jurídica individual, sino investirlo de una situación legal o reglamentaria
que es un acto por el cual se organiza un servicio publico y se determinan asimismo
los derechos y deberes de los agentes vinculados a ese servicio, es decir es una ley
o reglamento, un acto que crea una situación jurídica general e impersonal.
Luego de analizadas las diversas teorías que explican la Naturaleza jurídica de la
función publica; no existe dudas que los funcionarios o empleados públicos se
encuentran bajo una situación estatutaria, pero en el caso venezolano de manera
muy particular frente a una situación estatutaria flexible, debido a que la Ley del
Estatuto de la Función Publica en el titulo VII permite el derecho a la Convención
Colectiva donde ciertos beneficios como el disfrute de Vacaciones y Bono
Vacacional se pueden modificar por acuerdo (Estado-Organismo Sindical) en
beneficio del trabajador.
1.2. Régimen normativo de la función pública en Venezuela
La Ley sobre el Estatuto de la Función Pública se dicta para desarrollar los
principios establecidos en los artículos 144 al 149, ambos inclusive, de la Sección
tercera de la función pública del Título IV Del Poder Público, de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, las demás normas constitucionales
correspondientes y corregir las principales debilidades de la Ley de Carrera
Administrativa.
26
Esta Ley contiene las normas del régimen de los funcionarios públicos, el sistema
de la función pública y la articulación de las carreras públicas; la dirección y gestión
de la Función Pública; el sistema de administración de personal, la planificación de
recursos humanos; los procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción,
capacitación y desarrollo; la planificación de las carreras, la evaluación de méritos,
ascensos, traslados, transferencias, la valoración y clasificación de cargos; normas
sobre el régimen de remuneraciones, permisos y licencias; régimen disciplinario;
egreso, y régimen de garantías jurisdiccionales. Todo ello en función de lograr hacer
efectivos los fines y propósitos del Estado Venezolano, expresados en la
Constitución Bolivariana de Venezuela.
La Ley sobre el Estatuto de la Función Pública tiene como objetivos
fundamentales:
- Crear el marco regulador que conforme un sistema de incentivos definidos
para el funcionario público, con reglas claras de actuación, para que su
gestión se oriente a garantizar que la Administración Pública Nacional esté al
servicio de los ciudadanos, fundamentada en los principios de honestidad,
participación, solidaridad, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública,
con pleno sometimiento a la ley y el derecho.
- Promover que el funcionario público se identifique como servidor público, que
actúa en función de la acción del Estado para llevar a cabo sus fines
esenciales y forma parte de una Administración Pública al servicio de la
ciudadanía.
- Crear un régimen que oriente la actuación de los funcionarios públicos hacia
una conducta intachable, regida por los códigos de ética y moral
administrativa, con el más alto sentido de dedicación y compromiso para la
realización de los principios y normas de la Constitución.
27
- Crear las condiciones para que los funcionarios que ingresen y permanezcan
en la Administración Pública, respondan a los más altos niveles de
capacitación y experiencia técnica y profesional.
- Establecer las normas que garanticen que el acceso y ascenso en la Función
Pública, sólo se realice en el más estricto respeto a la igualdad efectiva y real,
con base en la selección objetiva del más apto, mediante la competencia
pública sobre conocimientos, méritos y experiencia.
El fin último del Estatuto de la Función Pública no es otro que lograr un
adecuado, un equilibrio entre los intereses de los funcionarios públicos como
trabajadores, los derechos y garantías constitucionales de la población y los
objetivos de la Administración Pública como instrumento para el logro de los fines
del Estado.
1.3. Funcionario público
Gordillo (2001) señala que tradicionalmente se distinguían los conceptos de
funcionario público y empleado público y para establecer la diferencia se
desechaban criterios tales como el de la remuneración o su jerarquía administrativa,
para limitarse principalmente a lo siguiente: funcionario decide, representa la volunta
del Estado, mientras que el empleado ejecuta, realiza comportamiento materiales
para llevar a la práctica las decisiones de los funcionarios.
Con ello, se advierte que la distinción, así fundamentada, carece de sustento real,
por cuanto no permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado sino a lo
sumo distintos tipos de actuación de ellos.
En efecto, Gordillo (2001), señala que “por los términos de funcionario público y
empleado público se designa a toda el que participa accidental o permanentemente
del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente”.
28
Para Bielsa (1989), el funcionario público es “…todo aquel que participa
accidentalmente o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.
En este mismo orden de ideas, Núñez (1987), conceptúa al funcionario público en
relación con la participación o ejercicio de la función pública, pero haciendo notar
que esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la persona de
manera exclusiva y en colaboración con otras, la facultad de formar o ejecutar la
voluntad estatal para realizar un fin público.
En análoga opinión, Marienhoff (1983), afirma que “funcionario público es el que
actúa en jerarquía de cierto nivel superior, en tanto que empleado es el encargado
en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario”
Para Cuesta (2000), el concepto de funcionario público es uno de los más
imprecisos de cuantos se manejan por la doctrina jurídica administrativa, debido a la
discrepancia entre su sentido vulgar y técnico y a la diversidad de criterios. Así, el
empleado público, en la práctica vendría a atribuirse a todo el personal técnico al
servicio de la administración. Es decir, personas incorporadas a la Administración
Pública por una regulación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el
Derecho Administrativo. De ello se deduce su incorporación a la administración
Pública, la prestación de servicios profesionales, su retribución con cargo y su
regulación por normas de Derecho Administrativo. Ahora bien, Rondón de Sanso
(1986) de manera muy acertada define al funcionario publico como “Aquel que
desempeña una función publica al servicio de un ente publico, independiente del
poder publico al cual preste sus servicios y al margen de que tal prestación de
servicios sea permanente o eventual”.
Como se puede observar la noción de funcionario publico esta concatenada al
desempeño de una función publica sea a niel Nacional, Estadal o Municipal, así
como independientemente sea de carácter legislativo, Judicial, Ejecutivo, Electoral, o
29
Fiscalizador. Es decir es aquel que desempeña una función pública al servicio de un
ente u organismo publico.
1.4 Funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción.
1.4.1. Funcionario de carrera
En el capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública se contemplan los
derechos acordados privativamente a los funcionarios de carrera, que de
conformidad con el artículo 19 de la esta ley, son “quienes habiendo ganado el
concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento,
presten servicio remunerado y con carácter permanente”
En esta perspectiva, el artículo 30 ejusdem acota que “los funcionarios de carrera
gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia solo
podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas”, en dicha Ley con
especificad en su artículo 86.
Carrillo (2005), señala que la doctrina identifica esta estabilidad como estabilidad
absoluta equiparable a la inamovilidad, salvo que el funcionario sea sujeto a un
procedimiento administrativo de naturaleza sancionatorio, en donde se le garantice a
plenitud su derecho a la defensa y las pautas procedimentales previstas en el propio
texto de la Ley.
En este sentido, puede afirmarse que, esta estabilidad funcionarial, constituye, tal
como lo refiere Sánchez (2005) “una garantía, entre otras de la imparcialidad del
funcionario”, puesto que al garantizársele su permanencia en el cargo frente a los
eventuales cambios intempestivos o afectaciones a su esfera jurídica sin justificación
objetiva debido a posibles enroques en las personas naturales que sean titulares del
ejercicio temporal del poder público o en la dirección política de la Administración
Pública, se estaría cimentando su solvencia en el ejercicio de su cargo,
30
aprovechando su experiencia e la prestación del servicio con prescindencia de la
bondad de su superior jerárquico.
En cuanto a las causales de destitución el Artículo 86, de la Ley del Estatuto de
la Función Pública establece catorce causales de destitución. Estas deben ser
efectivamente comprobadas por la Administración, a través del correspondiente
procedimiento administrativo disciplinario, consagrado en el Artículo 89 de la Ley
funcionarial, a los efectos de determinar la sanción del funcionario público que haya
incurrido en una falta grave.
Por otra parte, el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela
establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración
Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de
carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad,
idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en
el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su
desempeño.
1.4.1.1. Tesis de la relación funcionarial encubierta
La tesis de la relación funcionarial encubierta se encuentra planteada por primera
vez en una Sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa del 29 de septiembre
de 1975 y posteriormente reiterada por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo.
Estas Jurisprudencias establecían lo siguiente:
31
La Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de Enero de 1991
expresó tal como lo refiere Mille Mille (1995):
“… Es hecho frecuente la contratación de empleados de la Administración
Publica , existiendo diversos tipos de contratos, que a veces la Administración
recurre a la figura de los contratados para emplear dentro de sus cuadros
permanente a un sujeto obligándolo a concurrir frecuentemente, cumpliendo un
horario determinado, bien por medio tiempo o tiempo completo, y ocupando un cargo
previsto en el Manual Descriptivo de Cargos y con sujeción a las obligaciones e
incompatibilidades que le son inherentes por la Ley de Carrera Administrativa a los
funcionarios públicos. En estos casos se estima que este tipo de contratos no
constituye otra cosa que un nombramiento simulado debiendo considerarse al
contratado como verdadero funcionario publico...”
Igualmente la misma Corte en sentencia de Octubre de 1991, como señala Mille
Mille (1995) sostuvo:
“Al haber el querellado prorrogado indefinidamente el contrato establecido en las
misma condiciones de trabajo que para funcionarios públicos, estaba quebrantando
el espíritu de las normas por las cuales debe regirse la Administración Publica para
garantizar el derecho a la estabilidad. En efecto en lugar de beneficiar de algún
modo al trabajador, los contratos lo colocaron frente a una situación desventajosa,
ya que por esa vía se pretendió excluir las ventajas otorgadas por la ley a los
funcionarios públicos de carrera”…
Ha sido una práctica no solo bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función
Pública como bajo la vigencia de la derogada ley de Carrera Administrativa, la
contratación de un gran número de servidores públicos cuyo ingreso no produjo de
conformidad con la ley, los cuales desempeñaban y desempeñan en algunos casos
cargos ordinarios, regulares, de nómina, de carrera en igualdad de condiciones que
los funcionarios regulares. El vínculo que los unía a la Administración lo constituía
normalmente un contrato, en la generalidad de los casos a tiempo determinado,
excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles sus obligaciones.
32
Por otro lado, es común el hecho de que en muchos casos estos servidores
ejercían un cargo clasificado en el Manual Descriptivo de Cargos de la
Administración Pública, pues cumplían los requisitos para el cumplimiento de tales
funciones.
Este criterio jurisprudencial denominado por KiriaKidis (2005) en el tomo II del
libro homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansón como la Relación Funcionarial
encubierta dirigido a sancionar el ensayo de fraude a la Ley de Carrera
Administrativa y evitar que queden desamparados algunos ciudadanos vinculados a
la Administración, no logró esos nobles objetivos y por el contrario había arrojado
abundantes distorsiones a saber “Ha estimulado la contratación, como medio para
burlar los procesos de ingreso y los limites presupuestarios que tienen los
organismos públicos y, ha creado dos tipos de contratados, los que ingresan por
meritos y los que ingresan por camaradería” .
En este contexto, surge la tesis de la relación funcionarial encubierta, la cual fue
avalada doctrinal y jurisprudencialmente durante mucho tiempo como ya se explicó.
La presunción era la del ejercicio del cargo público sometido a la Ley de Carrera
administrativa y demostrar lo contrario, esto es la inversión de la carga de la prueba,
le correspondía a la Administración. Posteriormente, con la promulgación de la
Constitución de 1999, estando aun vigente la Ley de Carrera Administrativa y al
dejarse sentado el Concurso como vía de ingreso, esta teoría comenzó a flaquear.
En efecto, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, integrado en su
mayoría por laboralistas, consideró que los contratados no estaban sometidos a la
Ley de Carrera Administrativa, pero que de ninguna manera contradicen
abiertamente la tesis de la simulación contractual, denominada por Kiriakidis como la
de la relación funcionarial encubierta. (N°34 del 03-05-2001y N° 78 del 19-09-2001).
Con la ley del estatuto, teóricamente, la cuestión no podrá plantearse. Sin
embargo vale preguntarse ¿qué hacer si se da?, ¿Si la Administración Pública
contrata, en violación de la ley, a una persona para desempeñar un cargo de
carrera? Claro esta la contratación sería ilícita de conformidad con lo preceptuado en
33
el Art.137 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, más no debería ejercer
la función pública pero esta allí en el cargo, y no puede atribuírsele a este la
irresponsabilidad relativa al ingreso.
A este respecto De Pedro (2004), opina que: La aplicación de la legislación
laboral es inapropiada, pues allí no hay contrato sino simulación; la ley del estatuto
lo prohíbe normativamente. En estos casos somos de la opinión, que bien podría
considerarse someter al contratado al régimen concursal, -recuérdese que está
ocupando un cargo que no esta vacante- y de resultar ganador convertirse, a partir
de ese momento, en un funcionario público sometido a la Ley del estatuto; en caso
contrario, de no ser ganador del concurso debe ser separado del servicio con el
pago de las prestaciones sociales correspondientes.
En diciembre de 1999, fue publicada y luego reimpresa en marzo en 2000, una
nueva constitución, consagra un régimen especial para los agentes del Estado (y
específicamente para aquellos al servicio de la administración pública).
Ahora bien, es aquí donde se ha producido una innovación constitucional, el
nuevo texto incluyó en sus regulaciones atinentes a la función pública en el artículo
146, que en primer lugar señala al régimen de la carrera administrativa como
régimen de derecho ordinario en la función pública, excluyendo expresamente de la
carrera y no de la función pública a ciertos casos de prestación de servicios
personales entre los que se encuentran los contratados y finalmente
constitucionalizó el principio de acceso a la carrera administrativa a través de un
concurso.
Para Kiriakidis (2005) en el Tomo II del Libro Régimen Jurídico de la Función
Publica, esta constitucionalización del concurso como modo de ingreso a la carrera
administrativa, expresa exclusión del régimen de la carrera a los contratados, fue
rápidamente observada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al
resolver casos en los cuales se discutía la naturaleza jurídica de la relación que
vincula a un sujeto contratado con la Administración Pública. En dichos fallos ha
tenido la oportunidad de referir que independientemente de número de contratos a
34
tiempo indeterminados o renovaciones, no da pie para incluir a los contratados en
el régimen jurídico de la carrera administrativa.
La Corte Primera en lo Contencioso Administrativa diferenció la situación del
Contratado antes de la Promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Publica en
comparación con el antiguo régimen de la Carrera Administrativa. En efecto la
contratación de un funcionario cuando estaba en vigencia la Ley de Carrera
administrativa se consideraba como un ingreso irregular, alegado de las
formalidades esenciales de ingreso a través de concursos con su formal
nombramiento o acto administrativo de dignación de un cargo publico. La Corte
Primera, señala Briceño (2006) establece con claridad la diferencia entre los dos
regímenes. Pero acoge el criterio establecido en el artículo 146 de la Constitución
Vigente que establece
“Los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento remoción, y los contratados, los obreros al servicio de la Administración Publica y los demás que determine la Ley”.
En este sentido no existe duda de la exclusión que hace la Constitución para
considerar a los contratados como funcionarios de carrera. La sentencia de fecha 14
de Agosto de 2002 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo la
ponencia de la Dra Ana María Ruggerri, fue la que sentó por primera vez dicho
criterio, la cual transcribimos a continuación a los efectos de ilustración:
“… Desde hace un buen tiempo la Jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de Carrera Administrativa, reconocieron la posibilidad de ingreso a la función publica por vías distintas al concurso y la designación o la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados irregulares que se producía por la conjugación de varios factores. Estos ingresos irregulares se admitieron n solo con respecto a la Función Publica, sino que además llego a admitirse como un modo de ingreso a Carrera Administrativa. Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía para el ingreso a la carrera administrativa, un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial como es el concurso. No obstante al anterior criterio siempre se dejo de lado, en el entendido de que la ley preveía al nombramiento y al concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme
35
propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una practica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera. Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambio a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ese cambio se acento de manera rotunda con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con lo que la mencionada tesis de de los ingresos irregulares debe ser objeto de revisión y ajustes, la luz de la nueva realidad normativa. En efecto el artículo 146 de la Constitución establece que los contratados están exceptuados de la carrera administrativa, lo que implica que por mandato expreso de la Constitución no es posible considerar a los contratos como modo de ingreso a la carrera administrativa, y por esta razón resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera…”
Igualmente la misma Corte en fecha 27 de Marzo de 2003 y bajo la ponencia de
Perkis Rocha Contreras en sentencia Nº 902, sostuvo lo siguiente:
“En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte, modificando el criterio que hasta ahora se ha sostenido, concluye que el funcionario que ha ingresado irregularmente tiene derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicios, empero por lo que atañe a su estabilidad y los derechos derivados de esta, no puede asimilársele a un funcionario de carrera, tal y como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Publica”
Con estas decisiones y lo previsto en la Ley del estatuto de la función publica
hace que los contratados en la administración publica, carezcan constitucionalmente
de los derechos propios de los funcionarios públicos, lo cual en criterio de algunos
doctrinarios patrios como Bracho Dos Santos citado por Briceño (2006) puede
atentar contra el Estado de Justicia en un caso determinado, toda vez que no
resulta justo que los contratados puedan ser desamparados ante la exclusión de un
régimen jurídico que les pudiera favorecer ante la exclusión de sus derechos y como
de sus intereses.
1.4.2. Funcionario de libre nombramiento y remoción
Ocupan puestos de confianza. Su cese es libre por quienes los nombran y
automático por decisión de éstos., incluyendo en estos puestos generalmente, a los
que ejercen los cargos de mayor jerarquía. Señala De Pedro (2004) que existen dos
clases de cargos que pueden ocupar los funcionarios públicos de libre
36
nombramiento y remoción: Cargos de alto nivel y Cargos de confianza. De manera
que de alto nivel o de confianza son los cargos, no los funcionarios. Estos son los
únicos cargos que pueden ocupar tales funcionarios, dado que los cargos de carrera
están determinados únicamente a los funcionarios de carrera.
Los cargos de alto nivel en la legislación venezolana se encuentran previstos en
el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que son aquellos que
tienen carácter de dirección política, es decir planifican, programan, orientan y
dirigen la actividad del órgano administrativo. Su función es de dirección, aunque
como señala De Pedro (2004) en algunas ocasiones obedecen mas a razones
políticas que a valoraciones conceptuales como es el caso de los Registradores o
Notarios.
Los cargos de confianza, los define la Ley del Estatuto de la Función Publica
como “aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los
despachos de las máximas autoridades de la Administración Publica, de los
viceministros y viceministras, de los directores y directoras o sus equivalentes.
También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones
comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e
inspección, rentas aduanas control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio a lo
establecido en la Ley”. Ahora bien, señala De Pedro (2004) que el legislador lo
analizo así para evitar la profusa doctrina y jurisprudencia controvertidas en ese
aspecto. No obstante cabe temer, que la calificación de un cargo como de confianza
propiciara situaciones similares a las habidas en el pasado. Por ello, deberá ser, una
vez más la jurisprudencia la que ponga las cosas en su lugar.
Capítulo II
El Contencioso Administrativo
38
CAPÍTULO II
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
2. Generalidades.
Para lograr una integra comprensión del contencioso administrativo funcionarial,
es menester analizar con anterioridad su principal fuente que no es otra que la
Jurisdicción y la mal denominada como se estudiara a lo largo de este capitulo
Jurisdicción Contencioso administrativa
2.1 Concepto de Jurisdicción.
Cabe apuntar que al vocablo jurisdicción se le atribuye en doctrina un significado
equívoco, se le utiliza como sinónimo de competencia y por lo menos, también,
como circunscripción judicial. No obstante, la palabra jurisdicción viene de la
expresión latina ius dicere que significa declarar el derecho. De acuerdo con su
sentido etimológico, tanto el Poder Judicial como el Poder Legislativo declaran el
derecho; el primero con relación al caso concreto y el segundo en forma general.
Pero, en realidad, la jurisdicción es el deber que tiene el poder judicial para
administrar justicia. Escobar (1990), explica que “jurisdicción es la potestad de
administrar justicia, o sea el derecho y obligación de aplicar la ley”. Montero Aroca
(1956) considera a la jurisdicción desde el punto de vista funcional o teleológico
como una potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente
por tribunales independientes y predeterminados por la ley para realizar el derecho
en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado para
satisfacer pretensiones y resistencias.
Las definiciones de Carnelutti y de Chiovenda revisten gran importancia
doctrinaria y han generado polémica histórica por decenios. Chiovenda (1954) define
39
la jurisdicción como “la actuación de la voluntad concreta de la ley por medio de la
sustitución de la actividad privada por la de los órganos públicos, bien sea para
concretar la existencia de la voluntad de la ley o para ejecutarla”.
En esta definición se plasma la relación entre las leyes y la Jurisdicción como
función que corresponde a esta, como fin mediato; y con el concepto de la
sustitución de la actividad privada por la pública, se hace evidente que el juez es el
llamado a proveer cuando falta por parte de alguno la observancia del precepto
legal.
Esa sustitución de actividad es llamada por Calamandrei actividad de garantía,
concepto que evolucionando luego en doctrina, puede concebirse como la moderna
figura de la tutela jurídica. Véscovi (1984) la explica de la siguiente manera: “cuando
falta el cumplimiento voluntario del derecho y a pedido de parte, el Estado (juez)
trata de lograr el mismo resultado práctico que hubiera debido obtenerse sin su
intervención”.
Carnelutti (1971) en cambio, ve en la jurisdicción “La justa composición de los
litigios, entendiendo por litigio todo conflicto de intereses traído a un proceso, regido
por el derecho y por justa, la composición que ocurre según, o de acuerdo con el
derecho”. Esta definición considera la aplicación del derecho como el medio para
lograr el fin ulterior de la composición de los conflictos de intereses, buscando
determinar la materia a la cual se aplica la ley y el resultado práctico de esa
operación.
Carnelutti mira así al fin inmediato: la jurisdicción tiende a resolver litigios. Fairén
Guillen habla de resolver pretensiones. Ambas definiciones, la de Chiovenda y la de
Carnelutti, que fueron en el pasado objeto de hondas discusiones, se consideran hoy
como complementarias.
De acuerdo a Dorantes (1983), siguiendo a Carnelutti en su idea de considerar a
la jurisdicción como justa composición de la litis. Como él y con él, parten del
concepto de litis o litigio, y lo definen como un conflicto intersubjetivo de intereses,
40
calificado por una pretensión resistida (contradicha); la actividad jurisdiccional tiene
por objeto componer dicho litigio.
Liebman (1980) define la jurisdicción como “la actividad de los órganos del
Estado dirigida a formular y ejecutar la regla jurídica concreta que, como norma del
derecho vigente, reglamenta una determinada situación jurídica”.
Si se atiende a las definiciones de jurisdicción que los distintos autores confieren,
se comprueba que son apenas una conjunción de las de Chiovenda y Carnelutti.
Véase por ejemplo, la de Devis Echandía (1978):
“Jurisdicción es la soberanía del Estado aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y dignidad humanas y secundariamente para la composición de los litigios, o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o sancionar los delitos o adoptar medidas de seguridad ante ellos mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias”.
Véscovi (1984) la explica muy llanamente de la siguiente manera: “la Jurisdicción
es la función estatal destinada a dirimir los conflictos individuales e imponer el
derecho”.
La definición de Devis Echandía en su parte final puede ubicarse como partidaria
de este criterio. Desde la escuela vienesa kelseniana es el criterio vigente y
adecuado para determinar la naturaleza de un instituto jurídico. Esta escuela precisa
los elementos que considera esenciales y por ende característicos de la función
jurisdiccional.
Así por ejemplo, Cappelletti (1962) ha puntualizado la tercería como el elemento
estructural definitivo y fundamental de la jurisdicción y explica que el carácter de
tercero imparcial del juzgador es uno de los factores que la doctrina reconoce en
forma general como tipificante de la jurisdicción; ya desde la heterocomposición la
forma natural de integrar un litigio era la de someterlo a la decisión de un tercero,
desde el campo mismo del conflicto o ya en los linderos del litigio; que en la historia
41
el arbitro precede al juez y que hoy este es un funcionario del Estado cuya calidad
esenciales es la imparcialidad, colocándose siempre por encima de las partes.
Cabe recordar aquí el concepto chiovenda de la sustitución de actividades. Esta
misma cualidad la enuncian otros autores como la imparcialidad: el no ser parte
quien decide.
Uno de los conceptos de mayor aceptación referidos a la Jurisdicción, sin lugar a
dudas es el de Eduardo Couture (1981) quien la define:
“La función publica realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la Ley, en virtud de la cual por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factible de ejecución”.
Luego de estudiados los anteriores conceptos, no existe dudas que la
Jurisdicción es una función publica que reviste gran importancia para aplicar justicia
en nombre del estado y por autoridad de cosa juzgada evitando así el ejercicio
privado de la justicia, es decir que las partes en conflicto tomen la justicia por su
propia mano.
2.2. Naturaleza jurídica
Es evidente que la teoría del proceso tiene que ocuparse muy especialmente de
la función en razón de la cual se da el proceso y, por lo tanto, es importante el
estudio de la jurisdicción como esencial objeto de conocimiento de la ciencia
procesal. No obstante, no faltan algunas corrientes que enfatizando en la idea de
poder de la soberanía del Estado que implica la jurisdicción, arguyan que su estudio
se cumpla más cabalmente en la ciencia constitucional que en el procesal.
Para Lascano (1956) “la jurisdicción es el tema relevante del derecho procesal,
es el contenido sustancial de la rama, si bien ella toma el nombre del fenómeno que
regula y no de la actividad”. Esta afirmación señala Briseño (1995) “tiene más de
42
carácter de postulado que de conocimiento científico, porque la jurisdicción podría
ser calificada de ingrediente y aún de elemento indispensable, pero no el principal”.
Agrega el autor citado, que es factible y tal vez más conveniente, partir de otros
conceptos para lograr el sistema procesal. Al principio se tuvo en mente la acción,
después al proceso y por último a la jurisdicción; pero en una verdadera
sistematización, la constante, la variable independiente resulta la pretensión.
El hecho de que sin jurisdicción no haya proceso, sólo significa que la relación
especial llamada proceso implica a la jurisdicción; pero no puede conducir a la
conclusión de su primacía, porque en un camino de formación del sistema, un
camino científico, las invariaciones han de girar en torno a la pretensión; razón
fáctica de la institución procesal.
Desde otro punto de vista, agrega Briseño (1995) “Es lógico y discutible que el
proceso se haya originado en la jurisdicción, pues parece obvio que ésta es
impensable sin acción y sin reacción, y esta demostrado que la ausencia de las
últimas da lugar a la pesquisa y a la inquisición”.
De allí, continua el autor citado que “La jurisdicción, no debiera confundirse con la
prestación resolutiva llamada sentencia, no ha sido ejercida siempre por el Estado y
en la actualidad se conocen no sólo árbitros privados, sino agrupaciones,
asociaciones y establecimientos privados organizadores y administradores del
arbitraje profesional” (1995).
Por lo tanto, es inexacto, que el proceso sea el genero dentro del que caben las
distintas especies jurisdiccionales, porque a su lado aparecen figuras en que el juez
realiza prestaciones resolutivas que ni son sentencias ni ha sido antecedidas por
actos jurisdiccionales, como acontece en la conciliación, en las medidas cautelares,
en la ejecución y en la impropiamente denominada jurisdicción voluntaria.
43
En fin, puede admitirse que el acto procesal no es sinónimo de acto jurisdiccional,
porque el primero puede abarcar a la acción y a la reacción, pero no podría
concebirse un acto jurisdiccional ajeno al proceso, de manera que en contra de la
opinión de Lascano (1956), el arbitraje si es jurisdiccional, no como compromiso sino
como desarrollo de un proceso.
En opinión de Briseño (1995),
“Lascano penetra más profundamente en la naturaleza de la jurisdicción, cuando al comentar el concepto de litigio en Carnelutti, expresa que no toda la actividad judicial es jurisdiccional, pues son numerosos los casos en que la ley admite que los órganos administrativos ejerzan jurisdicción, y abundan aquéllos en que los jueces proceden como autoridad administrativa”.
De allí, que podría pensarse en que existe un principio procesal por el que la
jurisdicción supone contención. Esto sería indiscutible si se estuviera viendo la
sentencia, porque al referirse al proceso, tendrá que sostenerse que no hay
jurisdicción sin accionar de las partes: el conflicto es supuesto de la pretensión y no
de la jurisdicción y ésta es el presupuesto del accionar y no de la pretensión
De cualquier manera, la jurisdicción no puede resultar de una invariación con el
litigio como quería Carnelutti, su relación es una dependencia funcional con la
instancia de las partes. Podrá haber proceso y aún sentencia sin litigio verdadero,
como en la simulación y el fraude, pero no puede existir jurisdicción sin hacer uso
del derecho subjetivo de acción.
Ahora bien, a partir de la consideración que hace Montero Aroca (1984) en el
sentido de afirmar que el derecho procesal como ciencia ha venido agitándose en un
movimiento centrípeto, es decir, de la periferia al centro, de la apariencia a la
esencia, indicando que esta no se halla en el proceso sino en la jurisdicción,
puntualiza que el proceso es el ente subordinado y la jurisdicción el principal, puesto
que aquel es apenas el instrumento utilizado por los tribunales para cumplir su
función.
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Resalta Montero, que en la continuación de ese movimiento centrípeto y
depurador que ha fincado sus ejes en la práctica forense, en los códigos de
procedimiento y en el proceso, la búsqueda del derecho procesal tiene que definir su
centro en la jurisdicción.
Enfatizando, argumenta:
“Si los órganos jurisdiccionales han de cumplir su función, necesitan en primer lugar de un estímulo, la acción y después realizar una serie de actos, sucesivos en el tiempo, cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupuesto del siguiente, a cuyo conjunto llamamos proceso. Este, por lo tanto, es el medio jurídico para el cumplimiento de la función jurisdiccional. Resulta así que la jurisdicción es el ente principal y el proceso el ente subordinado y no parece razonable que la ciencia que los estudia se denomine con referencia al segundo”.
En verdad, siguiendo a Montero Aroca en buena parte, surge el deseo de perfilar
al proceso como instrumento o cauce para que por él se deslicen todos los actos
propios para alcanzar la jurisdicción, la expresión del derecho. El autor sitúa
entonces, la jurisdicción en el centro de la ciencia procesal.
2.3. Subjetivas de la Jurisdicción
Prieto (1964) designa de esta manera a ciertos conceptos referidos a la función
jurisdiccional y expresa que por ser esenciales a ella tienen que formar parte
componente de su concepto, de su estructura, se refieren al órgano mismo,
depositario de la función. Son ellas:
Independencia
La independencia es una emanación de la cualidad de la terceridad. Presenta un
doble aspecto: como órgano, la jurisdicción tiene que ser independiente de los otros
dos poderes en aplicación del principio de la división de los mismos: aun dentro de la
organización judicial, cada juez es independiente de todos y de todo, también lo es
frente a los mal denominados superiores jerárquicos, como que, y se viene
45
repitiendo ab initio y con propósito, en la rama Jurisdiccional no hay Jerarquía en el
sentido que corresponde al entendimiento administrativo, solamente hay grados de
conocimiento. Todos los jueces están investidos de la plenitud de la potestad
jurisdiccional, todos son Estado, todos por lo mismo son soberanos.
Juez legal o natural
Es otra garantía subjetiva de la jurisdicción. En estos términos se consagra en las
constituciones de los países, para significar el juez cuya competencia se asigna de
antemano por la ley, en cada caso para cada proceso. Se evita de esta manera un
señalamiento proclive a posterior.
Juez técnico
El mejor de los juristas debe ser el juez. Se presenta una aparente dicotomía con
el sistema del juez lego. Tal sistema se ha utilizado desde antaño para la solución de
las que modernamente se conocen como pequeñas causas, encomendadas en su
solución, por lo general en equidad, a jueces legos, ciudadanos de bien, que ejercen
su función gratuitamente.
Hoy por ejemplo, en el Brasil, Uruguay, Venezuela y en un sistema que no es
nuevo porque viene desde Inglaterra y pasa, aun cuando deformado, a España, se
les conoce como jueces de paz. Su funcionamiento, sin embargo exige un
entroncamiento constitucional, que desde la carta fundamental se les consagre
como equivalentes jurisdiccionales.
2.4. Cualidades Esenciales de la Jurisdicción
Se señalan como tales las siguientes:
Unidad
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La jurisdicción es esencialmente única y por ende no admite divisiones ni
clasificaciones y cuando ellas se introducen su resultado ya es la competencia. La
jurisdicción única tiene maneras de manifestarse: civil, penal, laboral, contenciosa
administrativa, coactiva, aduanera, penal militar. Empero, y para un concepto
austero, ya esas manifestaciones implican competencias.
Se habla pues de varias exteriorizaciones de la única jurisdicción porque el juzgar
se ejerce en relación con diversas materias por lo cual y en atención a estas,
emergen las distintas competencias. Competencia es, por consiguiente, la
concreción de la función que se atribuye a un órgano; la determinación de la
competencia atiende en primer lugar a la materia y aparecen así los mal
denominados órdenes jurisdiccionales: civil, penal, laboral.
La sola diferencia que existe entre estos modos de expresarse la jurisdicción
radica en la distinta configuración de algunos principios del proceso y en la
regulación de los procedimientos con arreglo a los cuales, respectivamente, se
ejercen, configuración determinada por la naturaleza del objeto.
Exclusividad
Bien como potestad, bien como función, la jurisdicción corresponde
exclusivamente a los jueces: el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción. Es
violatorio de la soberanía nacional admitir dentro del territorio de cada país,
personas o entidades distintas del Estado, que constituyan órganos para la
actuación de la ley. A la par que se concede Jurisdicción solamente a los jueces y no
a otros funcionarios, de ellos también puede y debe exigirse que su única función
sea la de juzgar. Se mira así la exclusividad en cualquiera de los dos sentidos.
Chocan contra la exclusividad de la jurisdicción: la jurisdicción eclesiástica, la
jurisdicción internacional y la consideración jurisdiccional del arbitramento.
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En realidad, pueden distinguirse dos aspectos de la característica de la
exclusividad: uno que pregona que la materia jurisdiccional solo puede ser asignada
al órgano jurisdiccional, aspecto propio del Estado liberal en la concepción de
Montesquieu que si bien se atempera con la idea de la colaboración armónica de las
denominadas ramas, continúa exigiendo la consagración constitucional del ejercicio
de la función, cuando este sea excepcional. No obstante, es la Constitución y solo la
Constitución la que asigna la Jurisdicción. La ley, la concreta, o sea, asigna
competencia.
El otro aspecto de la exclusividad, rechaza el ejercicio de la jurisdicción por quien
no sea Estado, por quien sea ajeno a la soberanía: jurisdicción eclesiástica,
jurisdicción extranacional y la misma jurisdicción arbitral.
Por eso la jurisdicción extranacional como tal ha fracasado y se torna mero
organismo conciliador. Por eso también, la honda discusión, que no sin sentido
profundo suscita la denominada jurisdicción arbitral.
2.5. Formas de Ejercer la Jurisdicción
Sugiere este planteamiento que la actividad jurisdiccional, además del sentido
que le conviene como definidor del derecho que se ha tornado confuso por el
conflicto, se desenvuelva también en otro sentido: además del juicio, en la ejecución
forzada.
Mediante la ejecución forzada, el juez que ya ha dicho el derecho, o frente al
derecho tan claro, evidente, que no necesita definición previa, hace practicar el
derecho diáfano, no lo deja en el plano de la teoría sino que lo efectiviza: si es claro
que Juan debe pagar a Pedro cincuenta mil Bolívares, la ejecución forzada vuelve
realidad el pago de Juan a Pedro.
La Jurisdicción se ejercería entonces en una doble dirección: por medio de la
etapa o fase de conocimiento y por medio de la etapa o fase de ejecución.
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En efecto, Carnelutti (1971) señala que:
"cuando en vez de la constitución o de la declaración de una relación jurídica el proceso debe procurar su actuación, es decir, la conformidad de la situación de hecho con la situación jurídica, se habla no de cognición sino de ejecución procesal".
Agrega el autor citado;
"Ejecución significa adecuación de lo que es a lo que debe ser; el proceso de conocimiento hace conocer lo que debe ser; si lo que debe ser no es conforme a lo que es, se necesita la acción ejecutiva para modificar lo que es en lo que debe ser. En este sentido, puesto que la acción presupone el juicio, dicha acción aparece como algo que viene después y que se resuelve en un cumplimiento, con el significado este último de voluntario, o espontáneo o forzado".
La ejecución a veces se cumple por medio de un proceso y otras no; la
inscripción en el registro público de una sentencia, es ejecución de la misma, más
aun, es la única manera como se cumplen las sentencias constitutivas. Esta podría
llamarse, en contraposición a la ejecución procesal, una ejecución administrativa. El
cumplimiento de la pena por el reo es también una ejecución administrativa.
Evidentemente, la noción de la ejecución procesal ha sido menos elaborada que
la de la cognición; lo anterior es debido a que la función jurisdiccional se entendió
ante todo como proceso cognoscitivo, como vocatio, gnotio, y jurisdictio, antes que
como imperium.
Si bien un amplio sector doctrinario sigue a Carnelutti y a Chiovenda y habla del
proceso cognoscitivo y del ejecutivo, como de dos especies del género común,
jurisdicción, y diferencia el ejercicio de cada una de estas especies por la cualidad
de la litis: pretensión discutida o pretensión cierta pero insatisfecha, esta bifurcación
del camino jurisdiccional encuentra resistencia en algún sector de los autores que
reservan originaria la idea de jurisdicción apenas para el campo de la cognición y
conceden en cambio un carácter normalmente administrativo a la actividad ejecutiva.
49
La postura de Allorio (1963), por ejemplo, aparece como de sola resignación ante
las tesis de Carnelutti, para aceptar que la ejecución tiene carácter jurisdiccional,
solo por conexión. Véase:
"Declaración de certeza y ejecución tienen así finalidades diferentes, pero complementarias; a vista de quien considere estas dos formas del proceso en su conjunto, se recompone, en consecuencia, la visión unitaria de la función jurisdiccional, cuya función ejecutiva es manifestación singular, al lado de la de declaración de certeza".
Pero el mismo Allorio cuando enfatiza acerca del carácter administrativo que
conviene a la mal denominada jurisdicción voluntaria y observa o incursiona en los
linderos de la cosa juzgada, como la que matice definitivamente la jurisdicción,
afirma:
"Una vez excluida la legitimidad de una clasificación de las actividades del Estado según los fines, y reconocida como decisiva la consideración del resultado, no hay razón para no acercar la ejecución, a que es extraña la cosa juzgada, más bien a la administración que a la jurisdicción en sentido propio... No parece pues extraña la aseveración de que la ejecución es actividad jurisdiccional solo por conexión".
Quintero y Prieto (1992) hablan de una actividad administrativa hipostasiada en el
acto jurisdiccional cuando critica el siguiente aserto de Chiovenda:
"Si se trata de una voluntad que no puede realizarse más que por los órganos públicos, esta ejecución en sí, no es jurisdicción: así, no es jurisdicción la ejecución de la sentencia penal. En el proceso penal pareciera que la jurisdicción se agota en la sentencia que absuelve o condena, y que la ejecución de la sentencia penal, o sea el cumplimiento del mandato judicial por el condenado, se encomienda a órganos administrativos. En este sentido se ha llegado a hablar de un derecho penal de ejecución".
Una tercera dirección que se indica a la función jurisdiccional, pero que no puede
enumerarse así porque carece de vida propia, es la acción cautelar. La jurisdicción
que se manifiesta como proceso preventivo o cautelar procura la eficacia de la
declaración de certeza o de la ejecución; precave el proceso cautelar con garantías
y seguridades, la frustración de un derecho que habrá de reconocerse y para el caso
del triunfo, o la de una actuación ejecutiva a la que se llega por entender que el
derecho que se hace efectivo es cierto e indiscutible. La jurisdicción cautelar se
50
ejerce de manera subordinada, porque supone siempre el proceso de conocimiento
o el ejecutivo.
Pero conviene retomar el tema relativo a la ejecución de la sentencia para, con
apoyo en él, acoger como verdad la afirmación según la cual se destaca como
exacta la tipificación inconfundible de la jurisdicción, la esencia de su función en la
sustitución intelectual: si la ejecución solo puede lograrse por la propia autoridad
resulta imposible aludir a tal sustitución.
Y en consecuencia su condición es administrativa y no jurisdiccional. Esta
postura realzaría sin duda que la esencia de la función está únicamente en la
sustitución intelectual, mas dejaría sin explicar otro fenómeno trascendental en el
mundo Jurídico: el arbitraje privado.
Indudablemente, es Alvarado (1989) quien enfatiza a este respecto, y señala
que para la mayoría de los doctrinantes la jurisdicción es la facultad que tiene el
Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los órganos
judiciales instituidos al efecto.
Advierte este autor que el concepto de jurisdicción así despejado es aceptable en
principio, aunque insuficiente en cuanto es evidente que no solamente el Estado
puede administrar Justicia. La época contemporánea en especial denuncia cómo un
sinnúmero de litigios se sustraen a la órbita estatal y dan paso a la solución del
arbitraje privado.
La doctrina pretermite la importancia de este extremo y es inexacta y equívoca en
cuanto trata de individualizar el fenómeno jurisdiccional con el solo estudio de una
de las funciones del Estado, olvidando con ello no solo la realidad contemporánea
sino también la tradición que muestra cómo desde la antigüedad se conoce y acepta
en forma generalizada la práctica privada de la jurisdictio. Se conoce como rasgo
singular del procedimiento civil romano el permanente carácter voluntario y privado
que la actividad jurisdiccional muestra desde sus comienzos y fueron necesarios
más de mil años para que ella pasara a manos de la autoridad pública, del juez.
51
Se sabe igualmente que además de que el poder público no tenía la función de
decidir el juicio, tampoco tenía la función coercitiva para satisfacer el interés de las
partes y por ello es fácil comprender la importancia que en el antiguo derecho
romano tuvieron las cauciones generales para asegurar la comparecencia del
demandado y la ejecución del fallo.
Para este autor la distinción entre lo administrativo y lo jurisdiccional no es
suficiente para caracterizar esta actividad. Es preciso diferenciar lo judicial no solo
de lo administrativo sino también de lo arbitral, porque a fin de cuentas la jurisdicción
como función se diferencia de la justicia arbitral tan solo en que ella, la función, es
exclusiva del Estado ya que los árbitros no pueden ejecutar sus laudos puesto que
su condición de simples particulares les veda la facultad de usar la fuerza para ello.
Este mismo autor, convencido como se halla que la tipificación de la jurisdicción
no se ha logrado plenamente propone el estudio o análisis de la actuación de la
autoridad como camino para lograrlo.
Se observa que dicha actuación presenta dos niveles: el comportamiento de las
partes frente a ella o actividad de procesar; y el comportamiento que soluciona el
conflicto de intereses o actividad de sentenciar. Y que además, la autoridad se
comporta diferentemente, según se trate de dirigir el proceso (procesar) o de
resolver el conflicto (sentenciar).
La primera fase muestra una autoridad receptiva, pues recibe las instancias de
las partes, los medios de convicción que aportan, sus alegaciones, al paso que la
segunda lo torna en sujeto emisor, lo cual transforma a las partes en receptoras,
De este modo la autoridad obra mediante dos verbos distintos, recibir y dar, que
significan, diferenciándola, su actividad. Por consiguiente la noción de jurisdicción
tendrá que estar ligada inexorablemente a la simple tarea de procesar (recibir) o a la
de dar solución (sentenciar) o como fenómeno más complejo y lógico, a la de ambas
actuaciones: procesar (recibir) y sentenciar (dar).
52
Esta idea desde luego no coincide con la doctrina contemporánea que identifica
la jurisdicción con la actividad de procesar, de acuerdo con la cual la sentencia no es
un acto del proceso, ni tampoco con la posición de otros doctrinantes para quienes
la jurisdicción consiste únicamente en la actividad de sentenciar.
2.6. La jurisdicción contenciosa administrativa
2.6.1. Antecedentes.
La garantía del principio de legalidad aplicado a la Administración Publica esta
en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter los
actos hechos o actuaciones de la administración al control de los órganos
jurisdiccionales. Pelegrino (2008). Esto implica que la legalidad en un estado de
derecho propiamente dicho, esta garantizada por los actos emanados del ejecutivo
por el Poder Judicial.
La expresión Contencioso Administrativo proviene de la Revolución Francesa, es
decir sus orígenes se remontan al inicio del ideal del Estado de Derecho, a pesar
que existen doctrinarios como (Torvequille), citado por Leal (2006) que insinúan que
en la Francia anterior a 1789 y la Bastilla, los jueces eran especialmente
inamovibles, en vista de que el rey carecía de poder para destituirlos, ascenderlos o
desmejorarlos de su condición, por lo cual su independencia respecto al poder
ejecutivo estaba asegurada.
La palabra Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala Fiorini (1961)
identifica al mismo tiempo dos funciones muy contradictorias como lo es “Litigios
jurisdiccionales resuelto por los órganos de la Administración Publica”. En efecto los
vocablos que integran la nueva frase se oponían a la tendencia de la división de
poderes, ya que la frase significaba que la administración juzgaba como juez sus
mismos actos.
53
Ahora bien, el mayor antecedente que explica la aparición de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa lo tenemos en el artículo 3 de la Constitución Francesa
de 1971, según el cual:
“Los Tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas o citar ante
ellos agentes de la administración, por razón de sus funciones”
Posteriormente estos dispositivos fueron ratificados por la Ley 16 del Fructidor del
año III, donde se dispuso que “se prohíbe a los tribunales conocer los actos de la
Administración cualquiera que ellos sean”. Esto implico que en aquellos litigios
donde la Administración estaba inmiscuida escapaban del conocimiento de los
tribunales. Alguna opinión minoritaria, señala Martín Mateo (1967) consideraban
que la prohibición de la inmiscusion que se impuso al Poder Judicial se debió
primordialmente a la aceptación del principio según el cual “Juzgar a la
Administración es también Administrar” Principio este que hace a la Jurisdicción
Administrativa, participe de la acción administrativa. La existencia de la Justicia
Administrativa, siguiendo a Duguit (1975) más allá del principio absoluto de
separación de poderes, busca evitar el sometimiento del derecho al poder. Se
buscaba poner a la Administración por encima del poder judicial y por lo tanto este
sistema francés debe ser visto con recelo.
Ahora bien, estas normas tan excluyentes tenían como base un falaz concepto
de separación de poderes y tal como lo expone Araujo Juárez (1996) la expresión
contencioso Administrativo es una gama de confusión doctrinal y de allí que se
sostenga que es indefinible. Brewer Carias (1987) es del criterio que no es necesario
forzarse mucho para definir el Contencioso Administrativo, debido a que su propia
denominación nos indica de que se trata. En efecto es una contención, una
controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce
porque se considera que un acto administrativo es ilegal o porque la actividad
administrativa lesiona el derecho subjetivo del particular.
En efecto, la moderna Doctrina Francesa como expone Fraga (1996) separada
de la Jurisdicción Civil e integrada en el Poder del Administrador, no es una
necesidad y que la existencia de un derecho administrativo de un derecho privado
no implica la separación entre un orden un orden jurisdiccional administrativo y un
orden jurisdiccional Judicial.
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En el caso de la Republica Bolivariana de Venezuela la concepción y evolución
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es distinta a la que surge en Francia,
existiendo al contrario una tradición bastante larga de una competencia
especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales
interviene la Administración, pero constituidos al Poder Judicial.
EL surgimiento de la Administración Publica en Venezuela señala Brewer (1987)
esta ligado con los orígenes de la misma republica y es en la Constitución del 21 de
septiembre de 1830 la que consagra por primera vez la atribución de competencia a
la Corte Suprema de Justicia para “Conocer de las controversias que resulten de los
contratos o negocios que celebre el ejecutivo por si solo o por medio de sus
agentes”. Las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el área
contencioso Administrativa, no así la Constitución de 1864 ya que en la misma se
crea en nuestro país dos tipos de jurisdicciones a saber la Jurisdicción de los Estado
y la Jurisdicción Federal en cuya cúspide estaba la Alta Corte Federal que vino a
sustituir la anterior Corte Suprema de Justicia que había existido desde los inicios de
la Republica y a la cual se le otorgaban amplias facultades para la guarda del
Sistema Federal.
La Constitución de 1864 inicia por primera vez el Control Jurisdiccional sobre los
actos del congreso y del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o de efectos
particulares, pero siempre que estos violen los derechos garantizados a los estados
o amenacen su independencia. Pero no es hasta la entrada en vigencia de la
Constitución de 1961 cuando se consolida el Sistema Contencioso Administrativo tal
como lo conocemos en la actualidad al estatuir en el artículo 206.
“La Jurisdicción Contenciosa Administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia ya los demás tribunales que determine la Ley.
Los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa”
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Se puede apreciar que el articulo 206 de la Constitución de 1961 crea por si solo
todo un sistema Contencioso Administrativo, pero con la salvedad que este principio
no fue desarrollado sino hasta 1976 fecha en la cual se promulga la Ley Orgánica de
la Corte Suprema de Justicia. En efecto esta Ley constituye un elemento
fundamental en el desarrollo del contencioso Administrativo en el país. Entonces tal
como lo señala Fraga (1996) bajo la Constitución de 1961 se denota que Venezuela
tiene un Sistema de Control de legalidad Judicialista , pues ha sido el Poder Judicial
a través de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que determine la
Ley los competentes para hacerlo.
Sistema Judicialita que aun se mantiene, ya que del artículo 266 de la
Constitución de la Republica Bolivariana de 1999 se establece:
“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: 4. Dirimir las controversias administrativas que se susciten entre la Republica, algún Estado o Municipio u otro Ente Publico, cuando la otra parte sea algún de esas mismas Entidades, a menos que se trate de controversias entre Municipios de un mismo Estado, caso en el cual la Ley podrá atribuir su conocimiento a otro tribunal.
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional cuando sea procedente”.
Del análisis del mencionado articulo, tal como señala Leal (2006) se puede
afirmar que en Venezuela se esta en presencia del mas puro Sistema Judicialista del
Contencioso Administrativo, debido a que son los Órganos del Poder Judicial los que
revisan todo acto de la administración y solo se establece una división de
competencia contencioso administrativa que corresponde a la necesidad de crear
jueces especializados.
2.6.2. Definición
La Jurisdicción tal como se estudio con anterioridad “Es una Función Pública
realizada por los Órganos competentes del Estado con las formas requeridas por la
Ley, en virtud del cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes con
objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante
56
decisiones, con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factible de ejecución”
(Couture: 1981).
Para Morles (2006) La jurisdicción Contencioso Administrativa o los mecanismos
de control de la Administración, constituye el elemento fundamental del Derecho
Administrativo, que es la garantía para evitar que en uso de sus privilegios, la
Administración se exceda en su actuación. Una Administración que obra en forma
privilegiada en el campo jurídico y en sus relaciones con sus súbditos, electores o
pobladores, necesita inexcusablemente estar controlada.
En este sentido, García (1998), aclara que el contencioso no es, en modo alguno,
un proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva; es un proceso de
efectiva tutela de derechos los del recurrente y los de la Administración, entre sí
confrontados.
Brevver Carias (1987) el Contencioso Administrativo es una contención, una
controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce
porque se considera que un acto administrativo es ilegal o porque la actividad
administrativa lesiona el derecho subjetivo del particular.
De la misma manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
estatuye en el artículo 259
“La Jurisdicción Contencioso Administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los Demás tribunales que determine la ley. Los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer los reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Leal (2006), considera que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es una
competencia especializada pero haciendo la salvedad que existen competencia
Contencioso Administrativa especial en algunos asuntos como los: Carrera
57
Administrativa, tributario, agrario, inquilinario; no es una jurisdicción especial como lo
considero el Constituyente y tal como lo establece Couture (1981); no existen
distintas Jurisdicciones sino distintas competencias, siendo estas una medida de la
Jurisdicción.
2.7. Contencioso Administrativo General.
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia regula el procedimiento
genérico a seguir cuando se intenta:
1. El Recurso de Nulidad de Actos Administrativos Generales o Particulares.
2. Las Acciones de Condena contra la República.
Este Recurso se encuentra previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, y tal como señala Leal (2006) también conocido como
recurso de ilegalidad o por exceso de poder. Tiene como fundamento legal el
artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que
establece los Órganos de lo Contencioso, son competentes para anular actos
contrarios a derecho.
Las Acciones de condena contra la República.
En este Procedimiento se regula todas las demandas intentadas en contra del
Estado, no involucra la nulidad del Acto dictado, solo busca la condena del Estado
que es parte demandada en el Proceso. Se encuentra regulado por los artículos 19 y
21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando subsidiariamente
lo establecido en el Condigo Procesal Civil pero sin olvidar lo privilegios del Estado
previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dice Leal (2006), que estos privilegios marcaran el proceso teniendo como
característica especial que hacen inembargable los bienes de la República, incluye
la exigencia del antejuicio administrativo, y por ultimo la exención de costas en caso
de resultar el Estado totalmente vencido.
58
Estos privilegios, no solo lo tiene la República, sino también los Institutos
Autónomos a tenor a lo establecido en el articulo 97 de la Ley Orgánica de la
Administración Publica, y por ende las Universidades Autónomas incluyendo a los
Institutos Autónomos Estadales y Municipales, asimismo los Estados a tenor a lo
establecido en el articulo 33 de la Ley de Delimitación y Descentralización de
Competencia del Poder Publico; así como de manera parcial los Municipios tal como
lo reza la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en los artículos 155 y siguientes.
2.8. Contencioso Administrativo Funcionarial.
La Ley del Estatuto de la Función Pública atribuye competencia para conocer de
toda controversia referida a las relaciones de los funcionarios de la Administración
Pública Nacional, Estadal y Municipal y no todos, pues en su artículo 1 Parágrafo
Único excluye a los Funcionarios del Servicio Exterior, Seniat y de la Procuraduría
General de la República que forman parte de la Administración Pública Nacional.
En consecuencia, dice Leal (2006), deberían estar excluidos del Contencioso
Funcionarial y sujetos al control del Tribunal Supremo de Justicia o de las Cortes de
lo Contencioso. Pero la posición de la Sala Político Administrativo del Tribunal
Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Enero de 2005 ha sido otra.
“ Por las razones que anteceden, estima la Sala que no obstante el acto cuestionado emane del Presidente del Consejo Nacional Electoral, y aún cuando los funcionarios de este ultimo dispongan de un estatuto propio, se trata en definitiva, de relaciones funcionariales a la que resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Carrera Administrativa; en consecuencia es el Tribunal de Carrera Administrativa el Juez natural para conocer de la presente causa, y su alzada, en caso de interponerse al fallo definitivo el correspondiente recurso de apelación, es la Corte Primero en lo Contencioso Administrativo. Así se decide”. “Similar interpretación debe colegirse para los supuestos atinentes a los funcionarios al Servicio del Poder Legislativo y de los Órganos de Jerarquía similar al recurrido, tales como el Ministerio Público (…)”.
Aplicando el aludido criterio al caso de autos, señala la Sala; se colige que el
Órgano Competente para conocer de la presente causa seria el Tribunal de Carrera
59
Administrativa, pero es el caso que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto
de la Función Pública, se suprimió el Tribunal de Carrera Administrativa y se
constituyo a los tribunales superiores en lo Contencioso Administrativo como
tribunales funcionariales.”
Inicio del Proceso Contencioso Funcionarial.
Señala De Sousa (2006) en el libro homenaje a la Dra. Hildegard Rondon de
Sansó que el Contencioso Funcionarial se verifica con la interposición de la
Querella:
a. La Querella:
El inicio del proceso contencioso funcionarial, a tenor a lo establecido en los
artículos 95 y 97 del Estatuto de la Función Publica, el cual consiste en una
querella. Similar apreciación tiene De Pedro (2004) quien considera que en
Procedimiento comienza en sí conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley
del Estatuto de la Función Publica con la interposición del recurso contencioso
funcionarial, el cual consiste en una querella escrita, donde el interesado deberá
indicar, en forma breve, inteligible y precisa, los ocho supuestos que conforman su
contenido, correspondiente con lo dispuesto al articulo 340 del Código de
Procedimiento Civil. El escrito de la Querella debe cumplir con los siguientes
requisitos mínimos previstos en el articulo 95:
- Identificación del accionante y de la parte accionada.
- El acto administrativo o la clausula colectiva cuya finalidad se solicita.
- Las pretensiones pecuniarias bien específicas y detalladas.
- Las razones y los fundamentos de la pretensión, sin explanarlos en
fundamentos doctrinales y jurisprudenciales, a menos que los mismos sean claros
y precisos
- Los instrumentos en que se fundamenta la pretensión.
- El lugar donde deberán practicarse las citaciones y notificaciones
correspondientes.
- Nombre y Apellido del mandatario o mandataria junto con el poder
correspondiente.
60
- Cualquier otra circunstancia que se considere necesaria para el juez.
La quererla es pues un medio común de impugnación en el ámbito funcionarial y
constituye ante todo una acción procesal. De allí que pueda sostenerse siguiendo a
De Sousa (2006) que el objeto de la querella es pleno, no limitado, y que su
naturaleza jurídica es mixta, sui generis, pues podrá accionarse contra cualquier
forma de actuar de la Administración Funcionarial: Actos, hechos, omisiones y
abstenciones y podrá invocarse cualquiera de los supuestos que informan la
competencia de la Jurisdicción contencioso administrativa consagrada en el articulo
259 de la Constitución.
Asimismo, en cuanto a la interposición y la reforma no establece la posibilidad de
reformar la Querella incoada, en ese sentido, por disposición del artículo 111 de la
Ley del Estatuto de la Función Publica resulta aplicable de manera supletoria el
articulo 343 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual una vez admitida la
demanda esta podrá ser reformada por una sola vez antes de la contestación.
b. Legitimación Activa y Pasiva.
La legitimación activa exigida al funcionario se tiene que recurrir a lo previsto en
el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el interés
requerido implica que el actor se encuentre en una situación jurídica fáctica o
jurídica para conseguir un determinado beneficio por medio del recurso, en el
sentido dado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia de fecha 12 de Abril de 2000, trayendo como consecuencia que
únicamente hace basta un simple interés, sin que se requiera un interés personal,
legitimo y directo.
En cuanto a lo referido a la Legitimación Pasiva, sugiere que, contra quien se
actúa, es el organismo autor del acto, de la omisión de actuar o negativo a ella o de
la actuación. En el contencioso funcionarial el legitimado pasivo será el Ente publico
actor del acto, actuación, omisión, abstención o negativa. Para De Pedro (2004) que
el asunto de la legitimación pasiva tuvo relevancia durante la vigencia de la Ley de
Carrera Administrativa, dado que establecía que la representación judicial pertenecía
a la Procuraduría General de la República. Situación esta que quedo resuelta con la
entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica que establece en el
61
artículo 99, donde se permite la participación del Procurador General de la
República, de los Estados o el Sindico Procurador Municipal según sea un
organismo de la Administración Publica Nacional, Estadal o Municipal o el
representante legal del instituto autónomo Nacional, Estadal o Municipal.
c. Admisión
La etapa de sustanciación se inicia con la admisión de la querella. Esa tendrá que
hacerse dentro de los 3 días de despacho siguientes a tenor a lo establecido en el
artículo 99 de la Ley del estatuto de la Función Publica, salvo que estuviere incurso
en alguno de las causales de inadmisibilidad. Previstas en la Ley del Tribunal
Supremo de Justicia. Admitida la Querella y solicitado el expediente administrativo,
el tribunal conminará a la parte accionada a contestar la querella dentro de un lapso
de 15 días de la fecha de su citación. La citación deberá acompañar copia certificada
de la querella con todos los anexos de la misma. Citada la accionada, las partes se
entenderán que están a derecho, esto significa que no necesitan ser notificado de
nuevo para las subsiguientes actuaciones. (Articulo 99, Tercer Párrafo de la Ley del
estatuto de la Función Publica).
d. Contestación.
El escrito de la Contestación señala De Pedro (2004) es el acto por medio del
cual se defiende la Administración de los Actos de los particulares. Ahora bien,
cuando no se contestare la querella en el plazo previsto la misma se entenderá
contradicha en todas sus partes en caso de que se gozare de ese privilegio. Es
tradicional que la República tenga ese privilegio, debido a que así se ha establecido
por años en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Los
estados igualmente conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley de
Descentralización, Delimitación y transferencia del Poder Publico al igual que los
Institutos Autónomos a tenor a lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración
Publica y a los Municipios a tenor a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Publico
Municipal.
62
e. Audiencia Preliminar.
Hasta este momento, se puede apreciar que el procedimiento es escrito. La
audiencia oral considera De Pedro (2004) constituye el primer acto oral del Proceso.
A ella se refiere los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
En la Audiencia Preliminar acota Briceño (2006) el Juez o Jueza pone de manifiesto
a las partes los términos en que quedo para su parecer trabado la litis y las partes
pueden hacer las recomendaciones y sugerencias que creyeren conveniente; es
decir las partes plantean las recomendaciones y sugerencias que creyere
conveniente. El objeto de la Audiencia Preliminar es manifestar como quedo a su
juicio trabada la litis a fin de aclarar los puntos dudosos de la controversia; así como
llamar a la conciliación a las partes para que lleguen a un acuerdo amistoso.
Una de las particularidades de la nueva Ley del Estatuto de la Función Publica
con respecto a la derogada Ley de Carrera Administrativa es la eliminación del
agotamiento de la vía administrativa. En este sentido señala Briceño (2006) ya no es
necesario el agotamiento de la vía administrativa por cuanto el articulo 92 de la ley
objeto de estudio, los actos administrativos dictados en ejecución de esta ley por los
funcionarios públicos, agotan la vía administrativa. Este criterio viene se incorpora en
atención a lo previsto en la Constitución de 1999, de evitar tramites e informalismos
innecesarios que dilatan y sacrifican el derecho de los administrados.
f. Lapso Probatorio.
Si no existiere conciliación, y si una de las partes lo solicitare, dentro de los cinco
días de despacho siguiente a partir del día en que se realizo la citada audiencia
preliminar. Para ello se presentara dentro del lapso, un escrito en el cual se
promueve pruebas. Este Procedimiento deberá llevarse conforme lo Estatuye el
Código de Procedimiento Civil así como los medios probatorios previstos en el
mismo Código. La evacuación de las pruebas promovidas por las partes tendrá lugar
dentro de los 10 días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el
articulo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, es decir, cinco días de
63
despacho mas el termino de distancia para aquellas pruebas que deban evacuarse
fuera del tribunal.
g. Audiencia Definitiva.
En esta fase es donde se decide el caso. La Audiencia Definitiva se practicará
vencido el lapso probatorio total, esto es después de haberse evacuado todas las
pruebas que fueron promovidas por las partes durante el procedimiento y se hará
dentro de los 5 dias de despacho al haber vencido el lapso probatorio. En ese dia las
partes harán nuevamente uso de su derecho a intervenir para defender sus
posiciones, fijando el Juez un lapso para cada intervención. Una vez oída las partes
el Juez dictara la Sentencia el mismo día y en los casos mas complejos se fijaran 5
días para el fallo (articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica). Esta
sentencia la dictara el Juez en forma oral y levantara una pequeña ata al efecto.
La sentencia definitiva será redactada dentro de los diez de despacho siguientes
a los días en que el Juez dicto la sentencia en forma oral. Aquí el Juez dictara el
fallo, el cual no deberá contener narrativa y sin transcribir citas o textos doctrinales,
precisando en forma clara concisa y breve los extremos de la litis y los motivos de
hecho y de derecho para la decisión.
h. Apelación.
En cuanto al Procedimiento de segunda instancia, señala Briceño (2006), se
encuentra determinado en las disposiciones transitorias de la Ley del Estatuto. La
disposición Tercera expresa que mientras se dicte la Ley que regula la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo el Tribunal competente es la Corte Primera en lo
Contencioso Administrativa. Cabe señalar que actualmente se encuentra la Corte
Primera y la Corte Segunda en lo Corte Administrativa. Es menester dejar claro que
la segunda instancia agota la vía judicial, es decir la ley no prevé la posibilidad de
intentar el recurso de casación, quedando únicamente abierta la posibilidad de
intentar un amparo contra sentencia o un recurso de invalidación según sea el caso,
pero nunca el recurso de casación.
Capítulo III
La Conciliación en el Derecho Procesal Venezolano
65
CAPÍTULO III
LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO
3. La conciliación
3.1. Definición
El termino conciliación proviene del latín conciliatio y en su formulación verbal
conciliare. Asimismo Cabanellas (1953), tomando el vocablo conciliar en su faz
activa, implica confrontar dos o más proposiciones, doctrinas o argumentos en
apariencia contrarios, apaciguar y componer ánimos de los opuestos desavenidos.
Tal como lo establece Forniciari, (1988), a medida que se aproxima esta noción
general al campo de lo jurídico la idea de conciliación aparece indisolublemente
ligada a la de conflicto controversia como situación preexistente.
Couture (1981), define la conciliación como un acuerdo o avenencia de partes
que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio
pendiente o evitan el litigio eventual. La doctrina no ha sido uniforme en cuanto a lo
que debe entenderse por conciliación lo cual manifiesta una pluralidad de conceptos
que hacen difícil el estudio de la misma.
Es así como Gamboa (2005), afirma que:
―…Han sido diversos los tratamientos jurídicos que se le han dado a la palabra conciliación lo cuál conlleva a una visión de nociones distorsionadas; algunos lo ven como un acto jurídico- o un acuerdo (De Pina, Cabanellas); como un acto de jurisdicción voluntaria (Chiovenda); como un acto procesal o jurisdiccional ( Montero de Aroca, Satta); como una facultad judicial o de los Jueces(Rocco); como un medio autocompositivo de resolución de conflictos (Carnelutti y Alcalá Zamora); como un medio convencional o de negociación (Devis Echeandía); como un medio de evitar el Proceso (Rodríguez) y como un medio extraordinario para concluir el proceso (Pallares)‖.
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Siguiendo a Gamboa (2005), la conciliación desde un plano teórico- conceptual,
tiene una visión civilista o privatista y una visión procesal. Quienes estudian la
conciliación desde un punto de vista civilista o privatista, consideran que la
conciliación es un acto jurídico, definición que se ha extendido en muchos
ordenamientos jurídicos.
Este concepto de conciliación como acto jurídico, es una tendencia defendida por
los juristas Ledesma y Ormachea, quienes han recogido una serie de tendencias
Civilistas que lo consideran como un acto jurídico (Junco), un acuerdo (De Pina y
Cabanellas), un acto de jurisdicción voluntaria (Chiovenda, Alcalá Zamora), o un
acto procesal, judicial o jurisdiccional ( Tulio Liepman, Monter Aroca, y Satta).
Quienes analizan la conciliación desde un punto de vista procesalista, consideran
que la conciliación, más que un acto jurídico, es un procedimiento. El jurista Grajales
(2001) define perfectamente la conciliación, como un procedimiento y un acto
procesal en una dualidad digna de mencionarse porque contempla las dos forma
como se manifiesta la conciliación (judicial y extrajudicial). Asimismo cabe mencionar
las tendencias que existen que ven a la conciliación como un procedimiento, entre
las cuales se encuentran la noción de un medio compositivo para la resolución de
conflictos (Carnelutti y Alcalá Zamora), la de procedimiento sustitutivo (Prieto Castro)
y la de procedimiento judicial pero con carácter no jurisdiccional (Herce).
Ahora bien, señala la doctrina La Roche (1990) la conciliación puede ser judicial y
extrajudicial: La conciliación extrajudicial implica una forma de acuerdo extintivo de
un conflicto o controversia producido por el acuerdo de las partes de dar
cumplimiento al mismo sin intervención judicial; el conflicto habrá concluido con la
concreción conciliatoria y su voluntario cumplimiento.
Asimismo el mismo autor considera que las partes, en pleno uso de su capacidad
negocial, habrán logrado un acuerdo de certeza sobre la cuestión controvertida a la
cuál ponen fin. La conciliación judicial implica un acuerdo interprocesal celebrado en
el ámbito del proceso con intervención del juez. La conciliación es un acuerdo de
partes destinado a eliminar la situación conflictiva. Señala Forniciari (1988:133), esta
67
participación es activa y gravitante en la solución del conflicto, coadyuva a ella pero
no desnaturaliza la esencia convencional o negocial de la institución.
Considera (Carnelutti), citado por Rengel (1995), que la conciliación tiene la
estructura de la mediación en cuanto se resuelve en la intervención de un tercero
entre los portadores de dos intereses en conflictos para inducirlos a la composición
contractual. Pero la nota diferencial, considera el autor de estas dos formas de
autocomposición contractual, se refiere al objeto, porque la medición mira a una
composición contractual cualquiera sin preocuparse de la justicia, mientras que la
conciliación tiende lo contrario, a la composición justa de la litis.
Para Rengel (1995) La conciliación es una convención o acuerdo al que llegan
las partes por mediación del Juez durante el proceso que pone fin a un litigio y tiene
los mismos efectos que la sentencia definitivamente. Criterio no compartido por
González (2006) quien considera que en algunos países de manera equivoca la
conciliación y la mediación significan lo mismo y en otros generalmente asocian la
palabra conciliación con la figura del Juez y la mediación con la figura de un tercero
fuera del ámbito judicial.
La doctrina moderna sustentada por González (2006) sostiene que la conciliación
es un procedimiento no adversarial que consiste en proponer a las partes en
conflicto una solución, sin imponerla, y que aquellas podrán aceptarla o no. Aducen
que esa labor del conciliador, que al igual que el mediador es un tercero imparcial,
significa una colaboración con las partes de modo que estas puedan arribar a una
justa composición de derechos e intereses.
Para Oroñas (2004) la conciliación es la acción de un tercero cuya función es
avenir a las partes, proponer formulas de arreglo sin sujetarse a ninguna formula y
conservando las partes el poder de solución del conflicto. Asimismo para Saad
(2005), la conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos donde las
partes, por sí o representadas por sus letrados, intentan dirimir su conflicto bajo la
dirección de un tercero. Además La Real Academia Española define al Acto de
68
Conciliación como la comparecencia de las partes desavenidas ante un juez, para
ver si pueden avenirse y excusar el litigio.
Ahora bien, siguiendo a Saad (2005), cuando se habla de medio alternativo para
resolver conflictos es bueno preguntarse, ¿qué es alternativo? y la respuesta aquí
parece obvia, a la resolución judicial del mismo. En la conciliación la figura del Juez
(conciliador, administrativo, tercero) juega un papel distinto que en la resolución del
conflicto mediante un procedimiento con culminación de Sentencia.
En este último, el Juez, luego de la posición de las partes avaladas por las
pruebas aportadas al juicio, tiene necesariamente que dictar sentencia dirimiendo el
conflicto, el Juez dirá quién tiene la razón total o parcialmente y dictaminará en
consecuencia. En cambio, cuando de Conciliación se trata, la función del Juez (en el
caso de las conciliaciones judiciales) es homologar (convalidar, darle valor de cosa
juzgada) aquello que las partes han acordado previamente, dentro del marco de la
legalidad.
Para Zambrano (2002):
―la conciliación es un acto jurídico, e instrumento por medio del cual las partes de un conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un acuerdo de todo aquello susceptible de transacción permitido por la Ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso debe procurar por las fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que llegue a un acuerdo, el que contiene derecho constituido y reconocido con carácter de cosa juzgada‖.
Por su parte Moane (2004), la define como un proceso de negociación asistida
por un tercero imparcial que facilita y promueve la comunicación entre las partes en
disputa a fin de lograr la armonización de intereses, proponiendo formulas de
solución que conlleve a la redacción de un acuerdo que evite el litigio judicial
promovido o por promoverse; que a diferencia del proceso judicial y del arbitral, la
conciliación no es coercitiva y serán las partes quienes diseñarán la solución más
adecuada a la controversia.
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Según este autor, la conciliación extrajudicial, ofrece grandes ventajas entre las
que se pueden mencionar:
Confidencialidad: Lo actuado dentro del proceso de conciliación es
estrictamente confidencial, no pudiendo ser utilizado como prueba en caso de
continuarse con el proceso judicial. Esta confidencialidad permite a las partes
expresar al conciliador los verdaderos motivos de la disputa, así como sus
pretensiones en la misma sin temor a que ello afecte su posición dentro del
litigio judicial iniciado o por iniciarse.
Objetividad: Es frecuente que en la etapa previa al litigio las partes no hayan
llevado a cabo una seria evaluación del costo/beneficio del proceso judicial.
Por su neutralidad y conocimiento profesional de la materia objeto de disputa,
el conciliador se encuentra en una posición privilegiada para ayudar a llevar a
cabo tal evaluación.
Rapidez: La mayoría de los procesos de consolación se concluyen en el mismo
día.
Procedimiento no Confrontativo: En el litigio, las partes se encuentran
empeñadas en demostrar y hacer valer sus posiciones. Después de todo, al
final del procedimiento por lo general habrá un vencedor y un vencido.
3. 2. La conciliación en el proceso civil.
Rengel Romber (1995) define a la conciliación como una convención o acuerdo al
que llegan las partes por mediación del juez durante el proceso, que pone fin al litigio
y tiene los mismos efectos de la sentencia definitivamente firme. El Código de
Procedimiento Civil, en el artículo 257 autoriza la conciliación en cualquier estado y
grado de la causa antes de la sentencia, sin que se entienda la propuesta de
conciliación como suspensión de la causa.
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La conciliación en el proceso civil pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que
la sentencia definitivamente firme. Este efecto señala Rengel Romber (1995) es
propio de su función auto compositiva o su carácter de equivalente jurisdiccional o
subrogado de la sentencia que reconoce la doctrina moderna. Ahora bien una de las
particularidades de la conciliación en el proceso civil es que el juez no suspenderá el
curso de la causa cuando existe una propuesta de conciliación, esto quiere decir que
el juicio no se paraliza es decir sigue su camino en caso de que las partes no lleguen
a un arreglo
Uno de los efectos de la conciliación en el derecho procesal civil venezolano es el
establecido en el articulo 262 del Código de Procedimiento Civil que establece ― Que
la conciliación pone fin al proceso y entre las partes tiene el mismo valor que una
sentencia definitivamente firme‖ Esto quiere decir que cuando las partes lleguen a un
arreglo el mismo luego de ser homologado por el Juez tiene carácter de cosa
juzgada y por consiguiente no podrá ser revisado nuevamente sino únicamente
cuando lo dispuesto en el acuerdo de conciliación este en contravención del Orden
Publico, es decir cuando se haya acordado sobre derechos no disponibles a los
particulares.
3.3. La conciliación en el proceso de la niñez y de la adolescencia.
El articulo 564 de la Ley para la Protección del niño y del adolescente estatuye que
el Ministerio Publico esta en la obligación de promover la conciliación en todos
aquellos delitos que la Ley excluye de la posibilidad de la Privación de la Libertad
como sanción. Es decir que se traten de bienes jurídicos disponibles. Es importante
señalar que es lo que se entiende como bienes jurídicos disponibles para que así se
pueda llegar a una conciliación cuando el hecho punible así lo amerite.
Ahora bien, Gow Lee en el Compendio de las VI Jornadas sobre la LOPNA
(2005) define los bienes jurídicos disponibles dentro del ámbito del derecho material,
como aquellos donde prevalece el carácter privado de la acción, así como también,
por otras conductas que quedan excluidas de incriminación por el consentimiento del
71
ofendido antes o coetánea mente al acto dañoso; o bien por ausencia de tipicidad en
el caso que funcione como causa de justificación.
Asimismo, dentro del ámbito del Derecho Procesal Penal el concepto de
disponibilidad refiere un consentimiento posterior a la ocurrencia del hecho punible y
viene a funcionar como una especia de perdón del agraviado que extingue la acción
penal, lo que sustituye a la pena y cumple una labor de mantenimiento del sistema
social, como una medida política criminal de un Estado en un momento determinado,
que permite a los individuos resolver sus problemas sociales mediante un convenio
o acuerdo.
Siguiendo Gow Lee (2005), es importante resaltar que la reparación que se logra
con la conciliación no es necesariamente económica, ni es lo deseable, aunque la
mayoría de las veces eso es lo que satisface a la victima, pero respetando el
principio educativo, al adolescente se le impone una serie de obligaciones de hacer
o de no hacer, bajo la supervisión de un Ente idóneo y del Tribunal.
3.4. La Conciliación en el Proceso Penal.
En el Proceso Penal, no existe la figura de la conciliación propiamente dicha, y lo
que mas se le asemeja es los Acuerdos Reparatorios, que tal como lo define Pérez
(2002) es una convención judicial aprobado en el proceso, entre el imputado y la
victima, por el cuál el primero se compromete a pagar los daños materiales y
morales, y aquellos perjuicios que su acción delictiva haya acarreado, en síntesis
indica el autor que esta forma alternativa constituye una forma de tratamiento de la
responsabilidad civil proveniente del hecho ilícito.
El Código Orgánico Procesal Penal establece en el articulo 40 ―El Juez podrá,
desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la
victima, cuando:
72
1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial o;
2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan
ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad
física de la persona. (…)
Señala Silvestri (2006) que el Código Orgánico Procesal Penal, no define
expresamente que es un acuerdo reparatorio y de allí se derivan muchos problemas
referentes a esa institución. Sin embargo de la lectura del mismo se desprende que
el acuerdo reparatorio, es un convenio que se puede celebrar entre la victima de un
delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con
el objeto de que el segundo se obligue a satisfacer la responsabilidad civil
proveniente dicho delito; vale decir, que el imputado se obligue a pagar daños y
perjuicios que su acción haya acarreado.
Asimismo, Sarmiento (2002) hace la misma acotación al considerar que no existe
definición alguna de Acuerdo Reparatorio y de allí pueden derivarse los problemas
relacionados con la institución. El acuerdo reparatorio es un convenimiento que se
puede celebrar entre quien sea victima de un delito y la persona a quien se impute
participación en dicho delito, con el objeto de que el segundo se obligue a satisfacer
la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir que el imputado se
obligue a pagar daños, materiales, y morales, y los perjuicios que su acción delictiva
haya acarreado. Si el acuerdo reparatorio es cumplido fielmente por el imputado,
entonces respecto a el se extinguirá la acción penal o, en otras palabras, para él no
habrá delito alguno ni pena de ninguna clase.
3.5. La Conciliación en el Proceso Contencioso Administrativo General.
En las acciones patrimoniales contra la República existe la institución del
Antejuicio Administrativo que tal como afirma Araujo Juárez (2007) es un
73
procedimiento de naturaleza especial, ordenado a obtener de la Administración
Pública el reconocimiento pacifico de un derecho o una situación de modo unilateral
para eludir el proceso; es pues, la Doctrina del Acto previo aplicado a la Orbita
Privada que es donde nació la doctrina, y el antejuicio administrativo tiende a
conseguir ese Acto concreto contra el que acciona.
Señala Araujo (2007) el Antejuicio Administrativo tiene cierta analogía con la
conciliación y considera que ambos son intentos del Ordenamiento Juridico de evitar
el planteamiento judicial de conflictos, si la composición entre la Administración
Pública y el Administrado puede lograrse. La finalidad del Antejuicio Administrativo
es procurar una solución amigable al objeto de las reclamaciones, así como la
debida ilustración del Procurador General de la República sobre el fondo del asunto
y de los elementos de juicio que disponga.
Rondon de Sansó (1983.:78) señala que el antejuicio Administrativo es un intento
de conciliación que se trata de una reclamación extrajudicial que sólo tendrá interés
en las reclamaciones extra judicial que sólo tendrá interés en las reclamaciones de
poca monta, en las cuales el intentar un proceso cuyo gastos recaerán por completo
sobre el demandante es lo que hace necesaria la posibilidad del arreglo amigable.
La Jurisprudencia Patria en Sala Político-Administrativa de la extinta Corte
Suprema de Justicia en fecha 21 de Mayo de 1.997 que la intención del legislador es
crear dicho Procedimiento Administrativo Previo con el objeto de que las partes
República-Particulares resolvieran amistosa y extrajudicialmente las controversias
que pudieran suscitarse. No lográndose la conciliación, toca al particular recurrir ante
el Órgano Jurisdiccional con el fin de que sea tutelada su pretensión.
Según, Brewer Carias (2006: 238), el articulo 18, parágrafo 5 de la Ley, siguiendo
lo prescrito en los artículos 253 y 258 de la Constitución, reafirman que los medios
alternos a la resolución de conflictos pueden utilizarse en cualquier grado e instancia
del proceso, salvo que se trate de materia de Orden Público o aquellas no
susceptibles de transigir o convenir conforme a la Ley.
74
3.6. La conciliación en el proceso laboral.
En el Proceso Laboral, se encuentra plasmada la figura del Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien se encargara de realizar la Audiencia
Preliminar y como lo establece Torres (2002), la misma Constituye la primera fase de
la primera instancia que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha instituido para oír a
las partes en el litigio y excitarlas a la conciliación, en procura de zanjar sus
diferencias.
En esta fase, señala el mismo autor, es muy importante la conciliación como
cualquier otro medio de autocomposición procesal entre las partes que desde
tiempos inmemorables las mayorías de las legislaciones las han establecido como
instituciones sanas en sus ordenamientos legales, porque o bien precaven un litigio
eventual o terminan el que este pendiente.
Para González Escorche (2003) existen unas series de características de la
conciliación en el proceso laboral que debemos tomar en consideración:
La mediación y la conciliación a los efectos de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo son la misma cosa, son sinónimos, y la mediación
tiende a lograr un acuerdo conciliatorio (transaccional) homologado por
el Juez y con carácter de cosa Juzgada, de conformidad con lo
establecido en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Juez al
conciliar en el proceso Laboral puede llevar a las partes a tomar sin
que este le proponga una formula conciliatoria.
La conciliación es un acto intraporcesal, se realiza dentro del proceso
en la audiencia preliminar y concluye con un acuerdo conciliatorio.
La presencia de las partes en la Audiencia Preliminar es obligatoria
aunque hayan conferido poder judicial.
Se realiza de oficio o por iniciativa y bajo dirección del Juez de Primera
Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en
75
forma oral y privada, pero se dejara constancia escrita de su realización
precisando, hora lugar y fecha.
El tiempo de duración, puede realizarse en la audiencia preliminar en
una sola reunión, pero esta se podría prorrogar si las horas de
despacho no son suficientes para lograr el acuerdo de conciliación o,
para el dia hábil siguiente y así cuantas veces sea necesarias con la
limitación legal que no podrá exceder de 4 meses.
El juez mediador-conciliador no podrá ser acusado de prevaricato,
recusado, ni sujeto a quejas por haber propuesto formulas de arreglo
entre las partes entre la audiencia preliminar del proceso laboral
venezolano.
Forma del Acuerdo Conciliatorio: Puede ser total o parcial, en ambos
casos el Juez tiene la Obligación de homologarlos de conformidad con
lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.
Como el acuerdo conciliatorio que logra el juez en la audiencia
preliminar tiene carácter de transacción, debidamente homologado
tiene carácter de cosa juzgada.
De allí, que el acto de homologación consiste en que el juez debe constatar que
el acta del acuerdo cumpla con una serie de requisitos; a saber que versen sobre los
derechos y litigios discutidos en la audiencia preliminar, que conste por escrito,
contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motivan y de los
derechos en ellos comprendidos, y dejar constancia de que la actuación se realiza
libre de toda coacción.
Igual opinión tiene La Roche (2003) cuando considera que la conciliación en
juicio laboral que involucre una transacción debe llenar las condiciones establecidas
en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. Debido a que la Transacción se basa
en reciprocas concesiones, no basta expresar de modo genérico, como se indica en
la transacción, que se satisface en forma definitiva cualquier obligación que pudiera
existir pendiente entre las partes con motivo de la relación laboral que las une; sino
76
que es necesaria como ha dicho la Doctrina y la Jurisprudencia Patria que la
transacción sea circunstanciada, es decir que especifique de manera inequívoca los
derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre las cuales recae, para que el
trabajador pueda apreciar las ventajas y desventajas que esta le produce y estimar
si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones
previstas en la legislación.
La finalidad de la Mediación-Conciliación es buscar una solución rápida
a la demanda propuesta, para que las partes concilien sus diferencias.
La Mediación-Conciliación en la Legislación Venezolana puede ser
propuesta por los jueces o por las partes a lo largo de todo el proceso y
obligatoriamente por el juez de primera instancia de Sustanciación,
Mediación y Ejecución del Trabajo en la Audiencia Preliminar.
Es definitiva: La Mediación-Conciliación pone fin al proceso. Los
Puntos que consten en el acuerdo de conciliación no podrán
excepcionarse, el juez se limitara a ejecutarlos.
Es equitativa: Si el Juez logra la avenencia de las partes sobre el
acuerdo de solución de la pretensión laboral no habrá ningún ganador y
ningún perdedor, porque ambas partes ceden algo en beneficio de otro,
pues su objeto es una transacción laboral.
EL acuerdo conciliatorio que logre el Juez no es mas que una renuncia
o transacción de derechos laborales.
El acuerdo de Conciliación (transacción), que se logre se reducirá a
acta, dará por concluido el proceso, mediante sentencia en forma oral
que se dictara de inmediato, que contendrá la homologación del
acuerdo revistiéndole el carácter de cosa juzgada.
77
Considera La Roche (2003) que la conciliación tiene el mismo efecto de poner fin
al juicio con eficacia de cosa juzgada sobre la materia que ha sido objeto de
avenimiento entre los litigantes. Cuando la norma señala que tiene entre las partes
los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme, alude a esa eficacia
consuntiva en el sustancial; por manera que no puede ninguna de las partes
pretender iniciar ningún juicio en contra de la otra, o contra sus herederos o
causahabientes, sobre las materias que han sido objeto de la conciliación o
transacción.
Nulidad del Acto Conciliatorio: La Sentencia que homologue el acuerdo
conciliatorio que se logre en la Audiencia Preliminar podrá ser atacado
por el recurso de apelación el cual se fundamentara en las siguientes
causas de nulidad: a) Vicios de consentimiento de las partes, salvo por
error de derecho, sino cuando el punto de derecho no ha habido
controversia entre las partes; b) Cuando este fundamentada por
documentos que después se reconocen como falsos; c) Cuando verse
sobre un litigio que ya estaba decidido por sentencia ejecutoriada, si las
partes o alguna de ellas no tenían conocimiento sobre la sentencia; d)
Cuando no se refiera a mas de un objeto, y se compruebe por
documentos nuevamente descubiertos, que una de las partes no tenían
derecho alguno sobre dicho objeto; Cuando no se cumpla con los
requisitos establecidos en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la
Audiencia Preliminar será presidida personalmente por el juez de Sustanciación,
Mediación y ejecución, con asistencia obligatoria de las partes. La Audiencia
Preliminar.
En opinión de Torres (2002) es la etapa primaria del proceso laboral, y tiene por
objeto provocar la conciliación entre las partes; lo que conduce en caso de ser
aceptada por las partes la sugerencia del Juez a la culminación del proceso. Es así
78
una instancia meramente conciliatoria que evitaría su verdadera iniciación
contenciosa.
Igual criterio maneja Garcia (2004), al considerar que la Audiencia Preliminar es
uno de los momentos estelares y fundamentales del Juicio del Trabajo, es un acto
esencial y fundamental en el proceso que ha instituido la Ley para oír las partes en
el proceso e incitarlos a la conciliación en la búsqueda de arreglar sus diferencias.
Esta fase preliminar fue prevista por el legislador para no ir a la fase de juicio, es
decir para que las partes por autocomposición, pongan fin voluntariamente a su
pleito, porque el juez de la audiencia no tiene facultad para pronunciarse sobre la
razón de las partes e imponer una solución, como si lo puede hacer el juez de juicio
en la sentencia. En esta fase preliminar son las partes las que les ponen fin al
proceso (conciliación, mediación, arbitraje) contrario a la fase de juicio donde es el
juez quien le pone fin al proceso mediante sentencia, sin que se excluya en esta
parte indudablemente la conciliación.
3.7. La Conciliación en el proceso funcionarial.
Antes de analizar la conciliación en el Proceso Contencioso Administrativo
Funcionarial, es menester realizar una breve reseña histórica del Derecho
Funcionarial Venezolano. El 13 de Agosto de 1928, se promulga y entra en vigencia
en nuestro país la primera Ley del Trabajo; que tenía entre sus disposiciones mas
importantes, las siguientes:
Se fija una jornada laboral de 9 horas.
Se establece la manera como se va a pagar el salario
Se fija el salario mínimo entre otras.
La Ley del Trabajo de 1928, constituye el punto cierto donde nace nuestra
tradición legislativa en materia de Derecho del Trabajo. En el año 1936, se promulga
una nueva Ley del Trabajo, que viene a ser la Ley que por primera vez en
79
Venezuela, ampara a los Funcionarios Públicos. Tal criterio, señala De Pedro, era
compartido por Rafael Caldera y adversado por Guzman.
En el año 1938, se dictó el Reglamento de la Ley del Trabajo, que excluyo en el
articulo 2 a las ―Autoridades, Funcionarios y Empleados Públicos‖ de la aplicación
de la Ley Laboral; pero no obstante por vía Jurisprudencial se tomo otro rumbo y se
inclino por amparar con la Ley del Trabajo a determinada categorías de funcionarios
públicos.
La reforma de la Ley del Trabajo de 1945 excluyó a los Funcionarios Públicos del
Ámbito de la Legislación Laboral común. Para Caballero (1991) dicho cambio
cosntituye un verdadero retroceso, si se toma en consideración el gran esfuerzo que
había venido haciendo la Jurisprudencia Patria con el fin de proteger a un
determinado sector de funcionarios públicos.
No es hasta el año 1958, Ortiz (1991) cuando se origina el verdadero inicio de en
desligar a los Funcionarios Públicos de la Legislación Laboral, cuando por Decreto
Nº 287 se creó la Comisión de la Administración Pública, Organismo que viene a
sentar las políticas y bases legales de la Reforma Administrativa del Estado.
El Proceso de Reforma Administrativa fue responsabilidad de la Comisión de
Administración Pública adscrita a CORDIPLAN. En el año 1969 se crean los
concejos de Reforma Administrativa y sus oficinas coordinadoras. En el año 1970,
se dictó la Instrucción R1 del Presidente de la República, sobre los Lineamientos
Generales de la Reforma Administrativa en la Administración Pública Nacional. En el
año 1974 pierde vigencia la Comisión de la Administración Pública y se crea por
Decreto Nº 11, la Comisión Ad Honorem para el estudio de la Reforma Integral de la
Administración Pública, de los Institutos Autónomos, y de las empresas del Estado,
reformas administrativas estas que desaparecen.
La Constitución de 1961 en su artículo 122 preceptuaba:
―La Ley establecerá la Carrera Administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública
80
Nacional, y proveerá a su incorporación al Sistema de Seguridad Social. Los empleados Públicos estarán al servicio del estado y no de parcialidad política alguna. Todo Funcionario o empleado Publico esta obligado a cumplir los requisitos establecidos por la Ley para el ejercicio de su cargo‖.
En el año 1964, según Decreto Nº 394 se promulga el Reglamento de la
Administración de Personal para los Servidores del Gobierno Nacional; el cuál
constituye tal como lo señala De Pedro (1991) el antecedente inmediato de la Ley de
Carrera Administrativa y disponía entre otras cosas lo siguiente:
La máxima autoridad es el Presidente de la República.
Se exceptúa al personal obrero al servicio de la Administración Pública.
Se establece las atribuciones de los Jefes de Personal.
Define que se entiende por Sistema de Administración de Personal.
Califica cuales son empleados de libre nombramiento y remoción y,
pauta un sistema de selección por concurso.
Fija un periodo de prueba.
Consagra la estabilidad.
Incluye sanciones administrativas.
Incorpora un sistema de clasificación de cargos.
Posteriormente, en el año 1960 se presenta por ante la Cámara Legislativa un
Proyecto de Ley de Carrera Administrativa, aprobado en primera discusión y remitido
a la comisión de asuntos sociales; pero no será hasta 1967que se reinicie su
discusión con las modificaciones pre-establecidas por Dicha Comisión. En el año
1970 se presenta un nuevo proyecto que fue sancionado por las Cámaras
Legislativas el 25 de Agosto de 1970 y promulgado por el Presidente el 03 de
Septiembre de 1970 y publicado el 04 de Abril de 1970. La Ley de Carrera
Administrativa fue reformada en sucesivas ocasiones siendo la última el 23 de Mayo
de 1975.
Esta Ley de Carrera Administrativa, no es una Ley perfecta, pero permitió que los
funcionarios públicos venezolanos tuvieran un Instrumento para la Defensa de sus
81
Derechos y como garantía de sus reivindicaciones. Dicha Ley durante su vigencia,
estabilizó la función Pública, en particular en el Ámbito de la Administración Pública
Nacional, sin duda alguna la Doctrina Administrativa a que dio lugar y, en especial la
Jurisprudencia así como la labor de control del tribunal de Carrera Administrativa y la
Corte Primera en lo Contencioso Administrativa fueron factores decisivos para que la
Ley de Carrera Administrativa no se convirtiera en un mero formalismo legal a pesar
de la inacción, inhibición u oposición de los Organismos creados por la misma Ley.
Ahora bien, la Ley de Carrera Administrativa establecía en su articulo 15 la figura
de las Juntas de Avenimiento que era una instancia conciliatoria fuera del Proceso
funcionarial y requisito Sine qua Nom para acceder a la Vía Judicial. Es decir, sino
se agota la vía Administrativa por ante la Junta de Avenimiento, no factible acceder a
la vía contenciosa para reclamar la amenaza o violación de algún derecho
funcionarial.
La Junta de Avenimiento, señala la Corte Primera en lo Contencioso
Administrativo en Sentencia de fecha 11/02/1988:
―Es un órgano que de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa es quien conoce de las solicitudes de los funcionarios públicos que sienten lesionados los derechos que la misma ley le otorga. Ciertamente para poder válidamente la acción por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe agotarse la instancia ante la junta‖.
Ahora bien, la vigente Ley del Estatuto de la Función Publica preceptúa en el
artículo 104:
―En la Audiencia Preliminar el Juez o Jueza podrá de manifiesto a las partes los términos en que, en su concepto quedo trabada la litis. Las partes podrán formular cualesquiera consideraciones al respecto, las cuales podrán ser acogidas por el juez o jueza. A su vez, este podrá formular preguntas a las mismas a los fines de aclarar situaciones dudosas en cuanto a los extremos de la controversia.
En la misma audiencia, el Juez o Jueza deberá llamar a las partes a conciliación, ponderando con la mayor objetividad la situación procesal de cada una de ellas. Igualmente, podrá el juez o jueza fijar una nueva oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar. En ningún caso, la intervención del juez o jueza en esta
82
audiencia dar lugar a su inhibición o recusación pues se entiende que obra en pro de una justicia expedita y eficaz:‖
En esta audiencia preliminar señala Briceño (2006) el Juez pone de manifiesto la
manera en que quedo trabada la litis y hace a las partes las sugerencias o
recomendaciones que creyere conveniente. Es decir la audiencia preliminar es una
simple conversación entre las partes y el juez para solucionar el conflicto surgido por
lo cual se configura en una audiencia atípica y no tradicional. Similar apreciación
tiene De Sousa (2006) en tomo I del libro homenaje a Hildegard Rondon de Sansó al
destacar que en la Audiencia preliminar el Juez actúa como un intermediario
encargado de promover la conciliación con el fin de componer la controversia y
poner fin anticipado al proceso, por lo que su intervención en modo alguno dará
lugar a su inhibición y recusación.
Del análisis del artículo 104 también se puede inferir que en el ámbito
contencioso administrativo funcionarial, el juez tiene la obligación de llamar a
conciliación a las partes. Por lo tanto, tal como lo establece De Pedro (2004),
obtener una conciliación, un arreglo amistoso, es el objeto principal de la audiencia
preliminar, pero no obstante existen factores que hacen inoperante dicho
llamamiento como es el caso en que la accionada sea la República, debido a que la
Ley Orgánica de la Procuraduría de la República Bolivariana de Venezuela requiere
en su artículo 68:
―Que los abogados que ejerzan un juicio en representación de aquella, no podrán desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo de resolución de conflictos, sin la expresa autorización del Procurador General de la República, previa instrucción escrita del órgano respectivo‖.
Si a eso se une lo previsto en el artículo 72 ejusdem, y dada la complejidad del
asunto, resultara frecuentemente ilusorio el llamamiento a conciliación. Aunado a
esto, esgrime Briceño (2006) en el tomo II del Libro Homenaje a la Dra Hildegard
Rondón el Juez debe ponderar los hechos con objetividad por cuanto en la
conversación puede sutilmente manifestar un determinado interés a favor o en
contra de alguna de las partes. Sin embargo el articulo no permite la inhibición o
recusación pues se sobreentiende que lo realiza en beneficio de una justicia rápida y
83
expedita. Uno de los problemas que se pueden plantear en esta audiencia preliminar
es que el Juez se encuentre parcializado en pro de alguna de las partes, lo cual
evidentemente indefensión de la parte afectada. Otros de los problemas que se
presenta con respecto a la conciliación en materia funcionarial, es si el Juez puede
llamar a las partes a conciliación después de culminada la fase? La Ley funcionarial
no establece nada al respecto, pero a tenor a lo establecido en el articulo 111
ejusdem e aplique de manera supletoria el Código de Procedimiento Civil y tal como
cataloga Briceño (2006) se considera que no existe objeción alguna en que una vez
agotadas las audiencias preliminares el juez inste a la conciliación, ya que con
respecto a esto la Ley funcionarial no establece nada en concreto, y el articulo 257
establece que la conciliación podrá realizarse en cualquier estado y grado del
proceso.
Se puede apreciar que uno de las principales complicaciones con la cual se
enfrenta la conciliación en materia funcionarial es la falta de autorización expresa
que tienen los abogados sustitutos del Órgano Procuradural para conciliar, así como
la falta un procedimiento expreso y ampliamente desarrollado como el previsto en
materia laboral en la Ley Orgánica Procesal de Trabajo de Venezuela.
Pero tampoco debemos olvidar otros normativas de tipo legal que también
imponen ciertas obligaciones a los funcionarios públicos como es el caso del articulo
38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal como lo es previo a adquirir un compromisos, debe velar
que el mismo sea cierto y este debidamente comprobado, es decir que el abogado
sustituto del procurador en caso de que pueda conciliar, tiene la obligación legal de
otorgar al funcionario las acreencias que estén debidamente comprobadas, sin
excepción alguna so pena de ser objeto de sanción administrativa.
Ahora bien, si se compara la Conciliación en el proceso laboral con la establecida
en el Proceso Contencioso Administrativo funcionarial, se encuentran una serie de
semejanzas y diferencias, a saber:
Tienen como semejanza que tanto la normativa que regula el proceso laboral
(articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), como la que regula el proceso
84
funcionarial (articulo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica) establece de
manera expresa la institución de la conciliación como medio alternativo para resolver
conflictos.
Con respecto a los efectos tanto en el proceso laboral articulo (133 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo) como en el Funcionarial (104 de la Ley del Estatuto
de la Función Publica) de lograrse el acuerdo el mismo será homologado por el juez
y tendrá fuerza de cosa juzgada.
La principal diferencia que se denota de la conciliación en el proceso laboral con
el proceso funcionarial es que el proceso laboral se encuentra dicha institución
sumamente desarrollada donde se asigna un juez para que trate que entre las
partes exista un arreglo amistoso sin necesidad de llegar a la fase de juicio. Dicho
proceso de negociación y acuerdo a tener a lo establecido en el artículo 136 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo no puede exceder de 4 meses. Por el contrario
en el Proceso Funcionarial únicamente se dedica un artículo que es el 104 de la Ley
del Estatuto de la Función Publica a desarrollar la conciliación y no se desarrolla en
la ley la metodología para desarrollar la conciliación.
Otras de las diferencias tanto en el procedimiento laboral como en el
procedimiento funcionarial, es que en la Audiencia Preliminar laboral la misma puede
prolongarse hasta que se agote el debate tal como lo prescribe el articulo 132 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo; circunstancias esta que no se expresa en la Ley
del Estatuto de la Función Publica aunque no debe existir objeción alguna de
prolongar la audiencia preliminar en pro de un arreglo amistoso.
3. 8.La conciliación y otros medios excepcionales de ponerle fin al conflicto
3.8.1. El arbitraje
Tal como establece Echandía (1996), ―El modo ordinario de terminar la relación
procesal es la sentencia, sin embargo existen otros actos que producen el mismo
85
resultado aunque son de naturaleza distinta‖. Existen muchos modos de culminación
excepcional del proceso, siendo los más parecidos a la conciliación y por
consiguiente objeto de estudios de la presente investigación los siguientes:
Con el término arbitraje dice Negron y Col. (1998) ―nos referimos a un método privado para la solución de disputas en el que las partes interesadas se someten voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza –el árbitro—para que les escuche y resuelva definitivamente sus diferencias de criterio‖.
En opinión de Vargas (2004): ―…El arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos con equivalencia jurisdiccional, que permite a las partes interesadas que deseen someterse voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza llamado arbitro, obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, es decir, la solución definitiva al conflicto surgido entre empresas o particulares, con todos los efectos de la cosa juzgada‖ (p. 89).
En tal sentido, el procedimiento de arbitraje, es un litigio sometido a conocimiento
de un árbitro donde los litigantes presentan sus disputas ante el mismo para que
éste revise y examine las pruebas y dicte un fallo llamado Laudo Arbitral, basado en
los méritos de justo valor de las demandas. De tal manera que, el arbitraje, impone
una decisión final obligatoria sobre las partes en disputa por vía de medios legales.
Así, dice Sánchez (1999), el arbitraje es un sistema alternativo de resolución de
conflictos, una alternativa extrajudicial de resolución de conflictos y una de las
instituciones o procesos que forman parte del movimiento de los ADR (Alternative
Dispute Resolution).
Es decir, se pone el acento en el término alternativo como elemento diferenciador
del arbitraje respecto de la justicia formal u ordinaria incorporándose en muchas de
las definiciones de aquella, así como elemento aglutinador del arbitraje respecto a
otros procedimientos de resolución de conflictos, llamados en consecuencia, ADR.
Borjas (1979), define el Arbitraje como una Institución de derecho natural,
conforme a la cual los particulares a quienes los litigantes encargan de resolver una
controversia se hacen jueces legítimos de estos. Para Vescovi (1986) el arbitraje
86
implica la composición de un conflicto por un tercero, que lo resuelve por su voluntad
y conforme a un procedimiento determinado.
Asimismo Gil (1999), considera que el arbitraje es un procedimiento jurisdiccional
sui generis, mediante el cual, se expresa la voluntad de las partes, se difiere la
solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado, por los
que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la
misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial.
La Extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil en sentencia de
fecha 27 de Abril de 1988 estableció que el arbitraje constituye:
―Una Convención entre las partes, mediante la cual estas someten una
controversia a la decisión de uno o mas árbitros de derecho o de equidad; los
primeros deben observar el procedimiento legal y los segundos procederán con
entera libertad, según les parezcas mas conveniente al interés de las partes y
atendiendo principalmente a la equidad, tal como lo dispone el articulo 618 del
Código de Procedimiento Civil.‖
Se puede apreciar que algunos autores consideran el arbitraje como un contrato
y otros como una institución; Cañas (2006) considera que el arbitraje es una
institución, porque un contrato sirve a los propósitos meramente subjetivos de dos o
mas individuos, en cambio, el interés de la institución como es el caso del arbitraje
por el contrario exige la idea de autoridad y la subordinación del propósito individual
a las aspiraciones colectivas de la institución; todo en aras de la seguridad jurídica.
Concluyendo que el arbitraje es una institución a través de la cual los litigios,
(presentes y futuros) pueden ser sustraídos de la jurisdicción de derecho común
para ser dirimidos por personas investidas de la misión de juzgarlos en virtud de una
convención.
El arbitramiento iniciado en el transcurso del proceso civil el juez queda separado
del conocimiento del caso y debe proceder entregar el conocimiento del mismo al
tribunal arbitral. Señala Davis Echandia (1996) que en realidad el proceso no
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termina con la separación del juez y con la entrega del expediente al tribunal de
arbitramiento, sino que se transforma para continuar este por el tramite especial que
a efecto señala la ley y deja de ser un proceso publico y pasa a ser un proceso
privado de las partes ya que los árbitros no son funcionarios del estado y lo que
extingue la relación jurídica no es la sentencia sino el laudo arbitral.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 se constitucionalizan los
medios alternos de resolución de conflictos al establecer en el articulo 285 que ― La
Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la resolución de conflictos‖
Tal precepto es importante, porque como establece Pesci (2006) aun cuando el
arbitraje no forma parte del Poder Judicial viene a cumplir funciones que en principio
corresponden al estado, quien no despliega el monopolio de su función jurisdiccional
bajo el perfil antes presentado.
Este doble sistema jurisdiccional señala el mismo autor deviene del permiso que
ha dado el estado a los árbitros, para que estos tengan la facultad de administrar
justicia, pero dicha actividad no es absoluta y no abarca la ejecución de dichos
actos, pues el arbitro no posee el Ius imperio que es facultad exclusiva del estado y
por lo tanto no puede tratar coercitivamente a las partes en el arbitraje; lo que quiere
decir que el arbitraje se agota cuando interviene el órgano judicial a velar por la
ejecución del fallo o laudo.
Tampoco se debe olvidar que el límite entre el Arbitraje y la Jurisdicción Ordinaria
se sostiene entre las potestades de la revisión y de la anulabilidad. Esto quiere decir
siguiendo a Haro (1999) que mientras el árbitro no esta facultado para anular una
decisión judicial, el tribunal competente puede revisar el laudo a petición a petición
de parte mediante recurso de nulidad tal como lo prescribe el articulo 43 de la Ley de
Arbitraje Comercial. Similar normativa se encuentra en el Código de Procedimiento
Civil Venezolano, en el cual se dedica el titulo I del Libro cuarto a desarrollar todo lo
referente al arbitramento y estatuye en el articulo 262.
88
―Que la sentencia de los árbitros será nula:
- Si se hubiese pronunciado sobre la materia de un compromiso
nulo o que haya caducado, o fuera de los limites del
compromiso.
- Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los
objetos del compromiso, o si estuviere concebida en términos de
tal manera contradictorios que no pueda ejecutarse.
- Si en el procedimiento no se hubiera observado las formalidades
sustanciales, siempre que la nulidad no se haya subsanado por
el procedimiento de las partes‖.
En el Procedimiento Laboral Venezolano también se encuentra prevista de
manera clara la institución del arbitraje con características similares a las previstas
para esa institución en diversas áreas del saber jurídico, siendo uno de sus efectos
que los laudos arbítrales laborales son inapelables tal como lo establece el articulo
149 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero con la excepción de solicitar la
nulidad del laudo arbitral a los cinco días siguientes a su publicación cuando el
mismo sea contradictorios, sea dictado fuera de los limites del arbitraje, o no se
observaron las formalidades del caso.
3.8. 2. La Transacción
Para La Roche (2005) la transacción es un negocio jurídico sustantivo- no un acto
procesal , que establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la
causa o la relación sustancial, sometida en beligerancia en el juicio, y que, por un
acuerdo, en virtud de mutuas concesiones, desaparece por vía de consecuencia la
relación continente.
89
En la legislación colombiana transacción y conciliación tienen el mismo
significado, señala Devis Echandía (1996) que la transacción o conciliación, es un
contrato por el cual las partes convienen en resolver un litigio de común acuerdo o
en forma definitiva, antes o después de iniciado el proceso. Señala el mismo autor
―que la transacción o conciliación produce el efecto de una sentencia ejecutoriada,
con valor de cosa juzgada‖. Por lo tanto cuando ha sido anterior a la demanda
puede oponerse como excepción previa; cuando ocurre después, debe ponérsele
termino al proceso una vez que se haga saber al juez, mediante auto en el cual se
ordena estarse a lo estipulado a ella, siendo nula cualquier actuación posterior, por
falta de competencia.
La legislación Civil Patria en el articulo 1713 del Código Civil establece ―La
transacción es un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas concesiones,
terminan un litigio pendiente o precaven uno eventual‖
De la mencionada definición legal de transacción, señala Rengel (1995), se
destaca:
La Transacción es un contrato bilateral, que se realiza mediante
reciprocas concesiones de las partes. Es decir, para que ocurra la
transacción, es necesario 2 elementos, uno objetivo (concesiones
reciprocas) y uno subjetivo (animus transigendi). Es decir el acuerdo
entre las partes para terminar el litigio mediante la sola renuncia del
actor a la pretensión sin contraprestación alguna no puede llamarse
transacción.
En la Transacción hay concesiones reciprocas las cuales, como se ha
visto antes, constituyen la combinación de dos negocios simultáneos,
condicionados el uno al otro: la renuncia y el reconocimiento.
La interpretación termina un litigio pendiente o precave un litigio
eventual. Por la función autocompositiva que tiene la transacción, no
debe entenderse aquí la palabra litigio en el sentido exclusivo de
proceso o juicio, sino de litis o controversia deducida en el proceso que
90
es el verdadero objeto de la transacción y no el proceso como relación
autónoma
Señala La Roche (2005) que en la transacción las partes conjuntamente
disponen de una relación jurídica que pertenece al ámbito de la autonomía privada,
y no de la relación publica procesal, no seria menester en principio, el auto de
homologación; aun cuando en la practica son inusitados los acuerdos que
constituyen una pura transacción extraprocesal, pues ordinariamente las partes
avenidas solicitan en resguardo de sus intereses la conclusión del proceso y el
pronunciamiento sancionatorio correspondiente.
Asimismo, considera La Roche (2005) que la conciliación es la versión procesal
de la transacción la cual atiende a su significado, al hecho de conclusión del proceso
de conocimiento y la sentencia que normalmente le pone fin.
3.8.3. La Mediación.
La mediación, como todo medio alternativo de resolución de conflicto, consiste en
diversos procedimientos en los cuales las personas pueden resolver sus
controversias sin la necesidad de una intervención judicial. Grajales (2004) define la
mediación como un procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen
con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas para
que puedan delimitar el conflicto y encontrar solución. El tercero no hace propuesta
de arreglo.
Para González (2006) la mediación es una negociación facilitada donde un
tercero imparcial asiste a las partes en la búsqueda de un acuerdo, concluyendo que
la mediación es un medio legal de solución de conflictos a través del cual las partes
resuelven sus disputas en forma pacifica con la intervención de un tercero
capacitado personalmente que facilita la comunicación entre ellas para que logren
solucionarlo mediante un convenio escrito.
91
Siguiendo a González (2006) desglosando el concepto jurídico de mediación lo
integran los integran diversos elementos, a saber:
Es un método alternativo que tiene como finalidad auxiliar la justicia
estadal en todos aquellos supuestos en que dos partes iguales pueden
disponer de tal forma sus bienes y derechos para lograr poner fin a la
duda que los enfrenta.
Es un método alternativo no abversarial porque su contenido principal
es que no haya vencedores ni vencidos, de que se acabe con el litigo
sin litigar, es decir no se trata de una parte triunfante y otra derrotada,
sino que lo importante es lograr que los respectivos intereses salgan a
la luz permitiendo luego, a partir de su interrelación, una solución
satisfactoria.
Se justifica la intervención de un tercero ajeno al problema porque no
se confunde con ninguna de las partes; es ajeno al problema que
enfrenta a las partes lo que quiere decir que es neutral y actúa
confidencialmente en el desempeño de su misión, que legalmente
significa: A) que ninguno de los participantes en las reuniones de la
mediación, pueda ser citado para que declare procesal o
extraprocesalmente sobre las actuaciones emitidas en el tramite de la
mediación.
3.9. Diferencias entre mediación, conciliación y arbitraje
En general, la mediación y conciliación son una extensión del proceso de
negociación. En la conciliación el interventor, quien ocupa una posición imparcial,
trabaja con las personas, intentando corregir percepciones erróneas, reduciendo
miedos irracionales y mejorando la comunicación de forma que se pueda dar una
discusión cara a cara para facilitar un acuerdo. La recolección de datos y el análisis
es frecuentemente un componente esencial del proceso de conciliación, el cual se
considera diagnóstico en naturaleza (Potapchuck y Carlson, 1987).
92
Señala González Escorche (2004) que en muchos países del mundo la
mediación y la conciliación son conocidas como la misma institución, debido a que
ambas se fundamentan en el dialogo y la negociación entre las partes facilitadas por
un tercero imparcial.
Luís Octavio Vado (2004) define la mediación como un ―Procedimiento en el cual
dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero ajeno e imparcial, que facilita la
comunicación entre ellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su
solución. El tercero no hace propuesta de arreglo.‖
Ana Maria Oroñas (2004) define la conciliación como ―La acción de un tercero
cuya función es advenir a las partes, proponer formulas de arreglo sin sujetarse a
ninguna forma y conservando las partes el poder de decisión sobre la solución del
conflicto‖.
En la mediacion el papel del interventor incluye realizar la entrevista, orientar,
hacer arreglos para reunir a las partes y propiciar un ambiente de respeto mutuo y
confianza. Se espera que de esta forma se vayan creando las bases que permitan
generar un diálogo constructivo entre las partes en controversia para que éstas
inicien o continúe la negociación.
La conciliación incluye también la intervención de un intermediario imparcial,
aceptable para las partes y quien no tiene autoridad decisional sobre aspectos
sustantivos de la controversia. El conciliador es un facilitador del proceso de
negociación entre las partes en disputa con la particularidad que hace proposiciones.
Es decir el tercero conciliador hace proposiciones para solucionar el problema pero
sin imponerla que las partes podrán aceptarla o no.
En comparación con la conciliación, el papel del mediador unicamente acerca a
las partes para que lleguen a un arreglo amigable, pero sin hacer proposiciones
legitimando la participación de las partes en la mediación, identificando recursos
93
externos para que las propias partes propongan y discutan la solucion mas acorde a
sus intereses (Moore, 1995).
El proceso de mediación ayuda a: reducir los obstáculos a la comunicación entre
los participantes, maximizar la exploración de alternativas, considerar las
necesidades de todos los involucrados en el conflicto y proveer un modelo para la
resolución de conflictos en el futuro (Folberg y Taylor, 1986)
En cuanto a las diferencias entre la mediación y el arbitraje surgen del hecho de
que, en una mediación, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto
de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. En
términos concretos, ello tiene dos principales consecuencias:
En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva,
la ley aplicable. En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de
las partes. Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden
tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y en particular, sus intereses
respectivos.
Por ello, se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en
intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El
hecho de tener en cuenta los intereses también significa que las partes pueden
decidir el resultado por referencia a su futura relación más bien que únicamente por
referencia a su conducta pasada.
Una parte debe convencer al tribunal de arbitraje de lo justificado de su causa.
Dirige sus argumentos al tribunal y no a la otra parte. En una mediación, puesto que
el resultado debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una
parte debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al
mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de
una parte a la otra.
94
Naturalmente, en vista de estas diferencias, la mediación es un procedimiento
más informal que el arbitraje. Pero comparada la mediación con la conciliación existe
entre ellas una diferencia de grados siendo la mayor particularidad que en la
conciliación el tercero interviene aportando soluciones, circunstancia esta que no se
puede hacer en la mediación, donde el tercero únicamente acerca a las partes para
que ellas mismas pongan fin mediante a un arreglo a su conflicto o controversia
95
CONCLUSIONES
La culminación de esta investigación permitió llegar a las siguientes conclusiones:
La Constitución de 1999 ha incluido una sección entera dedicada a la Función
Publica, específicamente en el capitulo I del titulo IV, en la que ha dado el termino de un
contenido técnico algo mas restringido que aquel que surgía de las normas de la
Constitución de 1961. En efecto tal como lo refiere Kiriakidis (2003) “en los Artículos
144 al 149, la Constitución parece referirse a la Función Publica entendiendo por tal la
relación de empleo publico con la Administración Publica y mas especialmente el
conjunto de normas y reglas que se aplican a esta relación”.
La Ley del Estatuto de la Función Publica es evidentemente recipiendaria de tal
concepción, pues señala que ella contiene y constituye el conjunto de normas que
“regirá las relaciones de empleo publico entre los funcionarios públicos y las
funcionarias publicas y las administraciones publicas nacionales, estadales y
municipales” (Art. 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica).
En esta perspectiva, puede afirmarse que la Función Publica es uno de los temas
más interesantes del derecho funcionarial y se puede afirmar que es uno de los más
importantes por su directa relación con el servicio publico, que comporta uno de los
servicios esenciales del Estado.
También, en la Carta Magna en el articulo 258, se establece que “…La ley
promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la resolución de conflictos”.
96
En efecto, algunas legislaciones empezaron a adoptar métodos alternos de solución
de conflictos mediante el incremento de la conciliación, mediación y el arbitraje dentro
de los procesos judiciales y también de manera extrajudicial, no pretendiendo con ello
sustituir la actividad jurisdiccional sino tratando mas bien de sensibilizar a las partes y a
los abogados en cuanto a que es posible resolver los conflictos por vía distintas,
entiendo que antes de proceder al litigio se puede intentar solucionar por vía de
negociación directa por medio de las partes misma o mediante o mediante el empleo
de un tercero, con lo cual se obtendría por un lado ahorro de tiempo y dinero y por el
otro auxilio al poder judicial dado que contribuye a su descongestión, y flexibilizar los
procedimientos para satisfacer la necesidad de los usuarios, mediante logros mas
rápidos y mayor acceso de los ciudadanos a la justicia.
Sin embargo, la resolución de conflictos no constituye un modo de privatizar la
justicia en contra de o por oposición al sistema judicial, sino un modo de fortalecimiento
del mismo, permitiéndole dar un servicio más completo y adecuado a las circunstancias
que se viven hoy en día. Sea la que ofrece el Poder Judicial o sean las que se
organizan fuera del Sistema Judicial, la mayor satisfacción y mas amplia gamma de
posibilidades que obtengan los participantes de un conflicto, permitirá a los jueces
dedicarse mejor y circunscribirse a los casos que no obtengan solución anterior.
Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una panacea, valida para
todos los casos, sino un complemento de la decisión judicial, que como obligación del
Estado no debe desaparecer. El Juez no debe claudicar en su alta misión de dictar
sentencia, pero para que su tarea sea más eficiente puede utilizar otros modos de
resolver conflictos para coadyuvar al clásico de administrar justicia.
97
Otro aspecto importante es el papel del mediador en ayudar a las partes a llegar a
un acuerdo mutuamente satisfasorio que ponga fin a un conflicto sin necesidad de
acudir a juez de juicio o arbitro. Por lo tanto los mediadores deben tener una serie de
destrezas que le permitan alcanzar esta meta con personas confusas, complicadas y
frustradas. Los mediadores tienen que hacer uso, además de su propia personalidad de
conocimiento en resolución de conflictos y de una gran comunicación.
En la mediación el proceso de resolución pertenece a las partes. El mediador no
tiene ningún interés personal e los términos del acuerdo, pero debe velar que esos
acuerdos no cuestionen la integridad del proceso. El mediador tiene la responsabilidad
de velar que las partes cuiden íntegramente el acuerdo y si esta preocupado por
alguna posible consecuencia debe comunicárselo a las partes.
Por otra parte, el Arbitraje es de carácter institucional porque se realiza según el
procedimiento establecido en el derecho positivo. El arbitraje puede ser de derecho,
cuando fallan de acuerdo con la legislación aplicable, por lo que se les exigen ser
letrados en ejercicio, o de equidad, si fallan de acuerdo con su leal saber y entender y
sin sujeción y tramites, debiendo tan solo dar oportunidad a las partes para ser oídas y
presentar las pruebas pertinentes, para lo que basta que sean personas naturales que
se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
Con respecto a la Conciliación, se observo que es un medio alterno de resolver
conflictos que consiste en proponer a las partes en conflicto una solución, sin
imponerla, y que aquellas podrán aceptarla o no. Se observo también que en la
legislación patria esta importante institución tiene carácter constitucional y de manera
muy especial en el caso que no atañe, que no es otro que el relativo a la función publica
también tiene carácter legal, a saber que la Ley del Estatuto de la Función Publica
permite al Juez advenir a las partes para que ellas mismas bajo la dirección del Juez y
con carácter de cosa juzgada solucionar el conflicto.
98
También se observa que la conciliación en el derecho positivo Venezolano se
encuentra incurso y desarrollada en casi todas las ramas del Derecho (Civil, Penal,
Niños y Adolescentes, Administrativo, Laboral Funcionarial entre otras); claro estando
mas desarrollada en algunas que en otras, como es el caso del derecho laboral y el
derecho de la infancia donde la jusdializacion y el modo no adversarial de solución de
conflictos es muy común.
La aplicación de la conciliación en el ámbito funcionarial no es tan fácil como se
piensa; debido primordialmente a los intereses que están en juego, que en todos los
casos van a ser los de la Republica, de los Estados o de los Municipios y sus entes
descentralizados y los abogados del Estado están obligados a respetar ciertos
parámetros legales como lo son los establecidos en la Ley Orgánica de la
Administración Financiera y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica
referido a adquirir compromisos que no estén debidamente comprobados y sustentados
, esto sin olvidar el carácter expreso que deben tener los abogados sustitutos del
procurador nacional, Estadal o Sindico Municipal para poder conciliar en juicio; no
podemos olvidar tampoco la cultura adversarial de muchos operarios de justicia que
defienenden los intereses del Estados, quienes prefieren llegar al final del proceso, es
decir cuando se agoten todos los recursos y les ordene la ejecución de sentencia antes
que llegar a un acuerdo beneficioso tanto para el Estado como para los querellantes.
Aunado a esto también es importante señalar que a pesar que la Ley del Estatuto de la
Función Publica hace referencia a la institución de la conciliación, el procedimiento que
se debe llevar a cabo en lo misma no se encuentra tan desarrollado como en materia
laboral, cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla gran parte de su
articulado para regular dicho asunto y dentro de la misma estructura judicial en materia
laboral, se establece de un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que va a
estar por un lapso de cuatro meses tratando de advenir a las partes a solucionar sus
diferencias de una manera amistosa antes de pasar a la etapa de juicio.
99
A pesar de todas las limitantes explanadas con anterioridad, no existe duda alguna
de los beneficios que traería consigo la aplicación de la conciliación en materia
funcionarial, por lo cual se considera que es un medio idóneo y muy competitivo para la
resolución de conflictos que debe ser mejorado para lograr una sana Administración
Publica y disminuir el numero de causas que concurren en los Tribunales contencioso
Administrativo por motivos funcionariales logrando asi una justicia rápida y expedita.
100
RECOMENDACIONES.
Luego de analizar los resultados de la presente investigación se pueden hacer
las siguientes recomendaciones:
1. Se sugiere una reforma a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
Republica en especial lo referido al artículo 68 para que se le asigne facultad
expresa a los abogados sustitutos de la procuraduría general de la Republica
para poder conciliar en Juicio.
2. Se sugiere la reforma del Estatuto de la Función Publica haciendo el mismo
mas flexible para que el juez inste a las partes a conciliar, modificando la
estructura del Juez con competencia funcionarial y crear una instancia que se
encargue únicamente de incitar a la conciliación entre las partes de manera
muy parecida como se establece en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el
área laboral.
3. Se recomienda preparar a novel universitario a los estudiantes de derecho para
incluirlo de lleno en el mundo de los medios alternativos de conflictos y
establecer dicha cátedra de manera obligatoria en todas las universidades del
país y no de manera electiva como se imparte en las universidades del territorio
nacional.
4. Se recomienda dictar curso de educación continua a los funcionarios que
prestan servicios en la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal en
especial a los que ejercen funciones de abogados sustitutos de las diversas
procuradurías del país sobre las bondades y la importancia de la conciliación en
el ámbito de la Función Publica.
101
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53.- Carnelutti (1971)
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71.- Brewer Carias (1987)
72.- Leal (2006).
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74.- Leal (2006)
75.- Leal (2006)
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76.- Leal (2006)
77.- De Sousa (2006)
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79. De Pedro (2004)
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90.- Forniciari (1988)
91.- Rengel (1995)
92.- Rengel (1995)
93.- Gonzalez (2006)
94.- Gonzalez (2006)
95.- Oroñas (2004)
96.- Saad (2005)
97.- Saad (2005)
98.- Zambrano (2002)
99.- Moane (2004)
100.- Rengel (1995)
101.- Gow Lee (2005)
105
102.- Gow Lee (2005)
103.- Perez (2002)
104.- Silvestri (2006)
105.- Sarmiento (2002)
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107.- Araujo (2007)
108.- Rondon (1983)
109.- Brewer (2006)
110.- Torres (2002)
111.- Gonzalez (2003)
112.- La Roche (2003)
113.- La Roche (2003)
114.- Torres (2002)
115.- Garcia (2004)
116.- Caballero (1991)
117.- Ortiz (1991)
118.- De Pedro (1991)
119.- Briceño (2006)
120.- De Sousa (2006)
121.-De Pedro (2004)
122.- Briceño (2006)
123.- Briceño (2006)
124.- Echandia (1996)
125.- Negron y Col (1998)
126.- Vargas (2004)
127.- Sanchez (1999)
106
128.- Borjas (1979)
129.- Gil (1999)
130.- Cañas (2006)
131.- Pesci (2006)
132.- Haro (1999)
133.- La Roche (2005)
134.- Rengel (1995)
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136.- La Roche (2005)
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