REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE … · LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS PRETENSIONES: ... otorgamiento de la escritura, ... ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO

VS

CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A.

SEDE: CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA

CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA

CARRERA 56 N° 74-179

TELF.: (095) 330-3922 – FAX: (095) 368-2270

BARRANQUILLA, COLOMBIA

LAUDO ARBITRAL

Barranquilla, D.E.I.P., Veintiuno (21) de Noviembre de dos mil once (2011). El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO parte convocante, y la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., parte convocada, en adelante profiere el presente laudo arbitral.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.1. INICIACION DEL TRÁMITE:

Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el día 11 de Febrero de 2.011, las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO , a través de su

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apoderado judicial presentaron en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, la convocatoria que dio origen al presente trámite arbitral, dirigiendo sus pretensiones contra CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. sociedad comercial legalmente constituida con domicilio en la ciudad de Barranquilla. 1.2. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO: El director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, citó a las partes para el día 18 de Marzo de 2.011 con el fin de realizar la diligencia en la cual se escogería el Árbitro único que dirimiría la controversia. En dicha audiencia se escogió de forma conjunta y directamente al doctor MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS, quien mediante comunicación de fecha 28 de Marzo de 2011 aceptó su designación. El día 12 de Abril de 2011, esta designación fue nuevamente avalada por las partes, ante el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara doctor CARLOS GUZMAN ROMERO, de conformidad con acta de nombramiento de arbitro que se encuentra a folio 88, del cuaderno principal. 1.3. AUDIENCIA DE INSTALACION: El día 12 de Abril de 2.011, siendo las 6.00 p.m., día y hora señalados previamente, se hicieron presentes en el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, con el fin de celebrar la audiencia de instalación del Tribunal arbitral, el doctor CARLOS GUZMAN ROMERO, Director de este centro, el árbitro único doctor MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS , y la doctora JAMIS SAKER VERGARA, quien fue designada como Secretaria del Tribunal, y quien ese mismo día tomo posesión de su cargo. También se hicieron presentes los doctores GUSTAVO VIEDA QUINTERO, apoderado de la parte CONVOCANTE, el doctor MIGUEL JOSE HERNANDEZ MEZA, apoderado de la CONVOCADA y el representante legal de la sociedad CONVOCADA, señor GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA, por lo que mediante AUTO No.2 se ordenó reconocer personería al doctor GUSTAVO VIEDA QUINTERO, como apoderado judicial de las CONVOCANTES, y al doctor MIGUEL JOSE HERNANDEZ MEZA, como apoderado judicial de la CONVOCADA. 1.4. LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS PRETENSIONES: La demanda presentada el día 11 de Febrero de 2.011, por ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO, contiene los siguientes hechos y pretensiones que a continuación se describen:

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1.4.1. HECHOS DE LA DEMANDA: Los hechos expuestos en la demanda son los siguientes:

1° El día 26 de Noviembre de 2009, mis poderdantes celebraron contrato de promesa de compraventa con la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., sobre el Apartamento 104 Torre 2 y Parqueadero Nº 64, el multifamiliar “HORIZONTES DE MIRAMAR” 2 etapa, ubicado en la Cra 43 Nº 98 -106 de Barranquilla. 2° La entrega real y material del inmueble según el contrato de promesa de compraventa debía efectuarse el 28 de Diciembre de 2009 a las 3:00 p.m., pero se realizo el 30 de Diciembre de 2009, pese a que mis poderdantes realizaron el pago 4 días antes de la fecha estipulada en el contrato, es decir el 24 de Diciembre de 2009 y lo comunicaron por correo electrónico; cabe aclarar que la fecha limite para el pago total del inmueble, según promesa de compraventa, era 20 días hábiles posteriores a la firma de la misma, es decir el día 28 de diciembre de 2009, fecha en la cual se correría la escritura de venta y se haría la entrega de los inmuebles. 3° Ahora bien, como lo indico en el punto anterior, la Escritura Publica de enajenación de los inmuebles debía correrse el 28 de Diciembre de 2009, en la cual se debía cancelar la hipoteca que pesa sobre los inmuebles en cuestión, es decir que la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., debía solicitar al Banco Davivienda, levantar parcialmente la hipoteca global que tiene sobre el multifamiliar “HORIZONTES DE MIRAMAR” 2 etapa, ubicado en la Cra 43 Nº 98-106 de Barranquilla, para correr la respectiva escritura de venta, con el levantamiento de la hipoteca respectiva en la misma escritura, conforme a lo consagrado en la clausula decima del contrato de compraventa; con lo cual no cumplió la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., no obstante al pedir en la notaria la constancia de incumplimiento, la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., a través de uno de sus representantes o funcionarios, se puso de acuerdo con el funcionario de la notaria que les adelantaba los tramites en dicha notaria y le mando la minuta, informándoles a mis poderdantes que esa tarde estaría lista la escritura y que la podían firmar, y efectivamente en la tarde fue firmada por mis representadas y ellas procedieron a cancelar el valor que les correspondía, quedando pendiente la firmas de la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., y de el Banco Davivienda. 4° Así mismo las partes procedieron a elaborar y firmar un documento privado en donde se dejaba constancia de la firma de la escritura y de la no entrega del inmueble como estaba acordado; siendo ello constancia de incumplimiento de la entrega del inmueble por parte de la Vendedora, sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., a las Compradoras, señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, pues la entrega debía realizarse el día 28 de Diciembre de 2009 y no se hizo, argumentando tramite interno de la Vendedora, que en nada estaban obligadas o condicionadas las Compradoras; así mismo a pesar de la constancia del otorgamiento de la escritura, la realidad es que esto solo se cumplió por parte de mis clientes, pues la Vendedora no cumplió con la parte suya, puesto que

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pasaban los días y la notaria no le entregaba la escritura a mis poderdantes, por lo que procedieron a solicitarla por escrito el día 13 de Enero de 2010, a lo cual les contesto el señor JORGE DAVILA JIMENEZ, del Departamento de contabilidad, que la escritura fue a dicha constructora para revisión y posterior firma el 30 de Diciembre de 2009 y que la devolvieron a la notaria, el 4 de Enero de 2010 y que la escritura fue enviada al Banco Davivienda S.A. el día 5 de Enero de 2010, para liberación de hipoteca, respectiva y que hasta esa fecha Enero 13 de 2010, no había sido devuelta; lo que demuestra otros incumplimientos, respecto del otorgamiento de la escritura, en primer lugar por que no firmaron la escritura el dia acordado y en segundo lugar por que no cumplieron con la obligación de tramitar la cancelación de la hipoteca que tenían con el Banco Davivienda; acorde a lo expresamente estipulado por las partes en la clausula Décima del contrato de promesa de compraventa y que no se cumplió en ese entonces. 5º En el contrato de promesa de compraventa se pacto en la cláusula Décima Quinta, que el incumplimiento por cualquiera de las partes de la totalidad o algunas de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo, para exigir inmediatamente a título de pena, a quien no cumplió o no se allanó a cumplir el pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del precio estipulado en la cláusula Quinta; suma que será exigible por la vía ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse las correspondientes prestaciones, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora, derechos estos a los cuales renuncian las partes en su recíproco beneficio. 6º Conforme, a lo anterior y en razón al incumplimiento de la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., mis poderdantes el 17 de Febrero de 2010, presentaron una comunicación haciendo exigible la cláusula penal pactada en el contrato de promesa de compraventa, a lo cual hicieron caso omiso y ni siquiera se dignaron subsanar el incumplimiento, guardando silencio al respecto. 7° En razón a lo anterior mis poderdantes, optaron por contratar mis servicios para que les ayudara a solucionar el problema que tenían, pues habían pagado el inmueble y pese a haber firmado escritura, ésta no estaba debidamente corrida por cuanto en la fecha fijada y en la que firmaron mis poderdantes, no la habían firmado las otras partes, la Vendedora y el Banco Davivienda, el levantamiento de hipoteca; por lo que la notaria pese a estar paga y haber expedido el respectivo recibo, el dia 28 de Diciembre de 2009, no hacia entrega de la misma por que la habían enviado el 30 de Diciembre de 2009, para la firma de la Vendedora y solo la devolvió firmada 5 días después, es decir el 4 de Enero de 2010 y todavía no se hallaba firmada por el Banco Davivienda, tal como se había obligado la Vendedora, conforme a lo estipulado por las partes en la clausula Decima del contrato de compraventa concerniente, lo cual se prueba con las respuesta que diera el señor JORGE DAVILA JIMENEZ, del Departamento de contabilidad de la Notaria, donde les manifestó a las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, que la escritura fue a dicha constructora (La Vendedora), para revisión y posterior firma el 30 de Diciembre de 2009,

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devolviéndola la constructora, el día 4 de Enero de 2010 y que la escritura fue enviada al Banco Davivienda, el día 5 de Enero de 2010, para liberación de hipoteca, respectiva y que hasta esa fecha Enero 13 de 2010, no había sido devuelta; lo mismo que se prueba con el derecho de petición que yo le mandara a la Notaria Quinta, en fecha Mayo 24 de 2010 y la respuesta que diera la Notaría a este en el que se me informa que puedo pasar por la escritura, la cual quedo con fecha 30 de Diciembre de 2009 y no con la fecha con la que se cancelo los derechos y gastos notariales, como consta en el recibo que cancelaron mis clientes, es decir el 28 de Diciembre de 2009, fecha del cumplimiento para la corrida de la escritura. 8° Como resultado de los incumplimientos antes referidos, por parte de la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., la escritura quedo con fecha de otorgamiento, Diciembre 30 de 2009, puesto que se cerraba el año y la Notaria debía numerar la escritura, la cual quedo con esa fecha de otorgamiento, pero solo se entregaron sus copias para el registro respectivo, el 4 de Junio de 2010, por que la Vendedora “sociedad constructora PERFIL URBANO S.A.”, quien contractualmente estaba obligada a tramitar la cancelación de la hipoteca ante el Banco Davivienda, no lo había hecho cuando correspondía, y como los 2 actos estaban contenidos en la misma escritura, ésta no había sido entregada por la Notaria hasta ese día 4 de Junio de 2010, teniendo que pagar mis clientes la sanción de extemporaneidad que le cobrara la oficina de instrumentos públicos de Barranquilla; suma que debe asumir quien provoco dicho costo, quien es la Vendedora, en razón a su incumplimiento, sin perjuicio de la clausula penal y los intereses que generan dichas cantidades de dinero, desde que se causaron; la clausula penal de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($17,885.640.oo,) a partir del 29 de Diciembre de 2009, pues de acuerdo a dicha clausula, es inmediato al incumplimiento y por la sanción de extemporaneidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($135.000.oo,), desde el día 8 de Junio de 2010, cuando se tuvo que hacer el pago en la oficina de registro de instrumentos públicos de Barranquilla. 9º No acordándose entre las partes el valor de los intereses, estos serán los bancarios corrientes que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, de acuerdo a la tabla expedida por la Superintendencia Bancaria y la cual adjunto, aumentados en un 50%. 10º Las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, me han conferido poder especial para que las represente en el asunto en cuestión, con lo cual se presento demanda ejecutiva para hacer efectiva la clausula penal, la cual fue rechazada por el juzgado por considerar que no prestaba merito ejecutivo y para no controversiar al respecto y habiéndose pactado clausula arbitral entre las partes, optamos por agotar esta vía, no sin antes requerir a la constructora PERFIL URBANO S.A., quien ha guardado silencio al respecto”.

1.4.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

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Se declare que la sociedad CONSTRUCTORA “PERFIL URBANO S.A.”, ha incumplido el contrato de promesa de compraventa, celebrado con las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO. Que como consecuencia del incumplimiento la sociedad CONSTRUCTORA “PERFIL URBANO S.A.”, se a hecho acreedora de la clausula penal, consistente en el pago de la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($17,885.640.oo,). Que en virtud de lo anterior se ordene el pago a favor de las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, y en contra de la sociedad CONSTRUCTORA “PERFIL URBANO S.A.”, de las siguientes sumas de dinero: a) El valor de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($135.000.oo,) por concepto de sanción por extemporaneidad en el registro de la escritura publica de venta ante la oficina de registro de instrumentos públicos. b) La suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($17,885.640.oo,) por concepto de sanción penal consagrada en la cláusula décima quinta, del contrato de promesa de compraventa celebrada el día 26 de Noviembre de 2009; entre mis poderdantes y la demandada sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. c) El valor de los intereses causado sobre las anteriores sumas de dinero, hasta que se efectúe el pago total de la obligación, liquidados a la tasa de interés bancario corriente que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, de acuerdo a la establecido por la Superintendencia Financiera. Se condene a la sociedad demandada al pago de costas y gastos del proceso.

1.5. CONTESTACION DE LA DEMANDA. La parte CONVOCADA, mediante escrito radicado el día 25 de Abril de 2.011 presentó escrito de contestación de la demanda y excepciones, así: 1.5.1. EN CUANTO A LOS HECHOS QUE DETERMINAN LA DEMANDA:

1.1.- El primer hecho, ES CIERTO, no habiendo lugar a desconocer la existencia de la citada promesa de compraventa y la fecha de expedición de la misma. 1.2.- El segundo hecho, NO ES CIERTO PARCIALMENTE, pues aunque quedo establecido en la promesa de compraventa la fecha de entrega del apartamento objeto del contrato, no es menos cierto que las demandantes acreditan dentro del acervo probatorio allegado junto con la demanda, comunicación de fecha 13 de Enero de 2010, en donde informan que “solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por

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la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar”, configurándose así una clara contradicción entre el hecho que replico y la realidad fáctica, por lo cual no es cierto parcialmente. 1.3. El tercer hecho, NO ES CIERTO, Pues como se ha dicho y se reitera, las demandantes incumplieron el contrato de compraventa trabado, pues no concurrieron a la Notaria a suscribir el documento notarial en la fecha establecida en el contrato que hoy pretenden hacer ver incumplido a mí prohijada, por lo cual las demandantes se encuentran yendo en contra de sus propios actos, pues de su incumplimiento manifiesto pretenden que se les indemnice según lo establecido en el Artículo 1546 del Código Civil, hecho imposible a la luz de los articulo 1602 y 1625 ibídem, estas afirmaciones nos permitiremos ratificarlas en el desarrollo de esta contestación a la demanda. 1.4.- El cuarto hecho, NO ES CIERTO PARCIALMENTE, pues si es cierta la existencia del documento privado descrito en el hecho, NO ES CIERTO que el mismo demuestre incumplimiento de parte de la venderá, como NO ES CIERTO, que las compradoras cumplieron cabalmente sus obligaciones, pues se reitera junto con la demanda fue arrimado un documento posterior al referido en el hecho es decir la comunicación de fecha 13 de Enero de 2010, en donde informan que “solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar”, configurándose así una clara contradicción entre el hecho que replico y la realidad fáctica, por lo cual NO ES CIERTO. 1.5.- El quinto hecho, ES CIERTO, reza en la promesa de compraventa tal estipulación, pero se precisa que la “CLAUSULA PENAL” indica con claridad que “dará derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo”, por lo cual era deber de la parte que presento la demanda demostrar su no incumplimiento o el allanamiento a cumplir, hechos que no se pueden acreditar dentro de este juicio arbitral, teniendo en cuenta que aunque la prometiente compradora pago el precio, no se presento a la Notaria Quinta de Barranquilla, en la fecha y hora señalada para suscribir la escritura de venta, igualmente no levanto el acta de no comparecencia que hubiese acreditado tal allanamiento, mas veras, el allanamiento al cumplimiento es requisito necesario para poder determinar el incumplimiento del contrato por parte del demandado, se reitera el planteamiento de acuerdo a lo expresado por la Jurisdicción Arbitral cuando indica que: “De la celebración de un contrato bilateral nacen obligaciones reciprocas e interdependientes para las partes. Cada una de ellas es acreedora y deudora de l,a otra, aunque las obligaciones no siempre deban cumplirse simultáneamente. Esta reciprocidad de derechos y obligaciones es fundamento de la acción resolutoria en el caso de que una de las partes deje de cumplir lo pactado, si la otra ha cumplido o se allana a cumplirlo, pudiendo ,pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, sanciones destinadas a dotar las obligaciones de calidad coercitiva. La acción resolutoria supone la perfección y validez del contrato que por su medio se pretende aniquilar: en cualquiera de las dos hipótesis del artículo 1546 del Código Civil, la base ineludible es la perfección del convenio, de lo contrario, la acción es

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ilusoria. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 2 de 1964). Los presupuestos para que se de la declaratoria de incumplimiento en los términos del artículo citado, no obstante diversas posiciones de la jurisprudencia y de la doctrina, “…..Desembocan en los tres siguientes requisitos o presupuestos que estableció la Corte Suprema de Justicia en casación del 27 de enero de 1981, con ponencia del Doctor Humberto Murcia Ballén, a saber: a) existencia de un contrato bilateral valido; b) Incumplimiento del demandado, total o parcial, de la obligación que para el género el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tacita; y c) Que el demandado por su parte; haya cumplido sus deberes que le impone la convención, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempos debidos.”. En cuanto al primer presupuesto, es necesario tener en cuenta dos aspectos: La validez del contrato y su bilateralidad. En tal sentido solo son susceptibles de resolución, en los términos del articulo 1740 del Código Civil, los contratos que “reúnan todos los requisito que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y calidad o estado de las partes”. Al no cumplirse este requerimiento, no existe jurídicamente la posibilidad de declarar el incumplimiento y la resolución contractual. Puede darse también el caso en que la voluntad de ambas partes contratantes sea la de no persistir en el contrato y en tal evento se configurará el mutuo disenso” 1.6.- El sexto hecho, NO ES CIERTO PARCIALMENTE, pues aunque existe prueba de la carta allegada a mi poderdante, NO ES CIERTO, que hubiese lugar a pago de clausula penal alguna teniendo en cuenta el incumplimiento de la parte demandante en cuanto a las prestaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa suscrito. 1.7.- El hecho séptimo, NO ES CIERTO, pues como se ha dicho y se reitera las demandantes pretenden desconocer la existencia del documento donde informan que “solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar”, por lo cual es imposible determinar el incumplimiento de la demandada cuando las demandantes no cumplieron sus obligaciones aunado al hecho que pretenden desconocer que la escritura pública de venta fue protocolizada el 30 de Diciembre de 2010, de acuerdo a la firma tardía de las demandantes. A lo anterior se dirá que se configuran circunstancias suficientes para declarar el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, por parte de las demandantes, por lo cual el análisis jurídico de la parte contraria no es el correcto al impetrar la demanda en uso de la clausula compromisoria, pues las demandantes incumplieron el contrato trabado, lo que lo inhabilita para presentar esta acción tal y como advierte la jurisprudencia y la doctrina cuando enseñan que “Sólo está legitimado para incoar la acción resolutoria el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir. Ha sido la doctrina constante de esta corporación, dentro del ámbito de la preceptiva legal contenida en el artículo 1546 del Código Civil, la de que solamente el contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo de voluntades, o que por lo menos se haya allanado a cumplirlas en la forma y tiempos debidos, puede pedir la resolución del contrato y el retorno de las cosas al estado anterior con indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no haya

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cumplido las suyas. (…) Lo cual significa que si el demandante de la resolución de un contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del pacto surgieron para él, carece de derecho para obtenerla, puesto que precisamente la ley autoriza el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que ha cumplido contra el contratante moroso” (CSJ., Cas. Civil. Sentencia agosto 12 de 1974). Al octavo hecho, NO ES CIERTO, pues la fecha de protocolización de la escritura (30 de diciembre de 2010), obedeció al cumplimiento tardío de las demandantes de su obligación de suscribir la escritura el 28 de Diciembre de 2010, de contera la tardanza en efectuar los tramites de registro de la escritura pública No. 8302 de 2010, parte de las demandadas genero la sanción de orden que aplica la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y que se pretende cobrar dentro de este juicio arbitral. Los hechos noveno y decimo SON CIERTOS”.

1.5.2. POSICION DE LA DEMANDADA ANTE LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDANTES Bajo este título, en la contestación se expone lo siguiente:

En el caso subjudice, las demandantes incumplieron lo estipulado en el contrato de promesa de compraventa suscrito, pues como lo ha reiterado en el libelo de la demanda y en las pruebas que la acompañan, omitieron su obligación de suscribir la escritura pública de venta en fecha y hora acordada en el contrato de promesa de compraventa. Por esta razón y porque de acuerdo con el Articulo 177 del Código de procedimiento Civil “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen” y en este caso está plenamente probado en el proceso que las demandantes se presentaron en fecha diferente a suscribir la escritura pública de compra venta de acuerdo a lo expresado en la comunicación de fecha 13 de Enero de 2010, en donde informan que “solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar”. Más aún las pretensiones de las demandantes buscan establecer en su favor consecuencias propias de ir en contra de sus propios actos (principio de la buena fe Articulo 1602 del C.C.) porque quieren obtener la reclamación de los valores estipulados en la clausula penal como sanción por incumplimiento, cuando se sirvieron ejecutar tardíamente sus prestaciones como consta en el documento que se acompaña en la demanda y al cual nos hemos referido. Con lo ya mencionado presento de forma expresa pronunciamiento en contra de las pretensiones de la demanda incoada en contra de CONSTRUCTORA PERFIL URBANO SA, por ZUNILDA PALOMA QUINTERO, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO, así:

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En cuanto a que se declare que la CONSTRUCTORA PERFIL URBANO SA, ha incumplido el contrato de promesa de compraventa, celebrado con las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO, ME OPONGO, teniendo en cuenta que como se ha manifestado a lo largo de este escrito de contestación a la demandada, que no es posible que las demandantes se declaren cumplidas cuando reposa prueba de lo contrario allegada por su apoderado, e igualmente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, ha indica quienes se encuentran legitimados para impetrar la acción resolutoria, hecho que se advierte pues el obrar de las demandantes puede considerarse de mala fe. En cuanto a que como consecuencia del incumplimiento la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO SA, se ha hecho acreedora de la clausula penal, consistente en el pago de la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($17.885.640), ME OPONGO, teniendo en cuenta que como se ha dicho no es posible declarar incumplimiento cuando no se ha dado cumplimiento cabal al contrato o por lo menos allanarse a cumplirlo como es el caso de las demandantes. En cuanto a las demás pretensiones me opongo por los mismos motivos circunstancias y razones jurídicas ya explicadas”.

1.5.3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA La demandada propuso las siguientes excepciones: “falta de legitimación para impetrar esta acción resolutoria por parte de los demandantes” ; “en el asunto bajo examine (sic) existe mutuo disentimiento tácito, pues las demandantes incumplieron de forma tardía sus obligaciones contractuales de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil (2); “excepción de buena fe” (3), y la “genérica e innominada” (4). Su contenido será descrito y estudiado en el acápite correspondiente. 1.6. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA El Tribunal dio traslado a la parte Convocante el día 2 de Mayo de 2.011, del escrito de excepciones de mérito presentado con la contestación de la demanda, del que hizo uso oportunamente mediante escrito del 9 de Mayo de 2.011. 1.7. AUDIENCIA DE CONCILIACION El día 24 de Mayo de 2.011, se realizó la audiencia de conciliación con la presencia de las partes y sus apoderados, la cual se declaró fallida. En esta misma fecha, el Tribunal, por razones de economía procesal, fijó los honorarios del Árbitro único y de la Secretaria y liquidó los gastos de funcionamiento y administración del tribunal.

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Cancelada la totalidad de las sumas decretas por concepto de gastos y honorarios del Tribunal por la parte convocante, mediante Auto No. 8 de fecha 17 de Junio de 2.011, se fijó el día 30 de Junio de 2.011, como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 1.8. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El día 30 de Junio de 2011, se realizó la primera audiencia de trámite, en la que el árbitro ordenó que por secretaria se diera lectura a la cláusula compromisoria. Seguidamente, ordenó que por secretaría se diera lectura a las pretensiones de la demanda. Luego el Tribunal dictó el auto No.9 mediante el cual resolvió declarar su propia competencia para resolver el litigio, el cual no fue objeto de recurso por las partes. A continuación el Tribunal dictó el auto No.10 mediante el cual resolvió decretar las pruebas solicitadas por las partes, y decretó pruebas de oficio. 1.9. PRUEBAS SOLICITADAS, DECRETADAS Y PRACTICADAS. 1.9.1. PRUEBAS PARTE DEMANDANTE 1.9.1.1. DOCUMENTALES La CONVOCANTE solicitó tener como pruebas los documentos aportados en la demanda arbitral y sobre los cuales se referirá el tribunal en las consideraciones. 1.9.2. PRUEBAS PARTE DEMANDADA: 1.9.1.1. DOCUMENTALES La parte demandada, solicitó se tuviera como pruebas documentales todos los documentos que obran en el proceso y que fueron acompañados por la parte Convocante con la demanda. 1.9.1.2. INTERROGATORIO DE PARTE Se decretó el interrogatorio de parte de las señoras LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO , los cuales fueron practicados el día 4 de Agosto de 2.011, a las 8.00 a.m. y 9.00 a.m. respectivamente, tal como

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consta en las actas visibles a folios 238 a 241 y cuyas transcripciones se aprecian a folios 250 a 258. 1.9.3. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO De conformidad con el art. 180 del C. de P.C. se decretaron las siguientes pruebas de oficio: 1.9.3.1. INTERROGATORIO DE PARTE Se decretaron de oficio los interrogatorios de parte de ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, practicado el día 4 de Agosto de 2.011, a las 9.40 a.m., tal como consta en el acta visible a folios 242,243 y cuya transcripción se aprecia a folio 247 a 254, y de GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA, quien actuó en su condición de suplente del gerente de la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. practicado el día 4 de Agosto de 2.011, a las 10.00 a.m., tal como consta en el acta visible a folios 244 ,245 y cuya transcripción se aprecia a folios 262 a 265. 1.9.3.2. OFICIOS Por decreto del Tribunal, el día 5 de Julio de 2.011, se ofició al Banco Davivienda S.A., para que remitiera a este Tribunal certificación sobre lo siguiente:

La fecha en que el BANCO DAVIVIENDA recibió de CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. la suma de TRES MILLONES SESENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS ($3.068.182.oo) a que se refiere el punto tercero de la cancelación de hipoteca contenida en la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª. de Barranquilla, acompañando copia del correspondiente comprobante contable junto con su soporte. La fecha en que KARINA AFRICANO MOLINA, Coordinadora Operativa de Cartera suscribió la comunicación dirigida a la Notaría Séptima – La Ciudad que aparece protocolizada con la escritura pública ya mencionada. La fecha en que la citada escritura pública fue suscrita por CLAUDIA ELENA MARQUEZ FERRO como apoderada general del BANCO DAVIVIENDA y remitida a la Notaría 5ª de Barranquilla. Junto con el oficio se adjuntará fotocopia de la escritura pública mencionada sin anexos salvo la comunicación referida en el literal b).

La respuesta a esta oficio fue recibido en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el 21 de julio de 2011 en las horas de la tarde.

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1.9.3.3. INSPECCIONES JUDICIALES Se decretaron y practicaron de oficio las siguientes inspecciones judiciales: 1.9.3.3.1. El día 6 de Julio de 2.011 a las 9.20 a.m., en las instalaciones de la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., ubicadas en la Carrera 50 No.85-45 de Barranquilla, acta que obra a folios 168 a 172. 1.9.3.3.2. El día 21 de Julio de 2.011, a las 9.00 a.m., en la sede la Notaría Quinta del Círculo de Notarías de Barranquilla, ubicada en la Carrera 55 No.72-35 de Barranquilla, acta que obra a folios 190 a 193. 1.9.3.3.3. El día 21 de Julio de 2.011, a las 3.00 p.m., en la sede del Juzgado Octavo Civil Municipal de Barranquilla, acta que obra a folios 200 a 201. 1.10. AUDIENCIA DE ALEGATOS. El día 7 de Octubre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de alegatos dentro del proceso, exponiendo cada parte oralmente sus argumentos en curso de la diligencia, y aportando las respectivas memorias escritas, que obran a folios visibles 272 a 297. 1.11. TÉRMINO DEL TRIBUNAL: Como quiera que en la cláusula compromisoria con apoyo en el cual se tramitó el proceso no se señaló término para la duración del mismo, “… este será de seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite.”, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1.991 El Tribunal se encuentra dentro del término legal para proferir válidamente el presente laudo arbitral, como quiera que la primera audiencia de trámite inició y terminó el día 30 de Junio de 2.011, por lo que dicho término expira el día 30 de Diciembre de 2.011. 1.12. PRESUPUESTOS PROCESALES Se concluye de lo expuesto que en el caso sub-examine se ha trabado la litis con ajuste a Derecho, sin que se advierta circunstancia alguna determinante de nulidad, razón por la cual procede el Tribunal a desatar el litigio, previas las siguientes

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II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El tribunal se referirá, en su orden, a la cláusula penal y todo lo relacionado con la obligación penal, su existencia y exigibilidad (2.1); los hechos que aparecen probados en el proceso (2.2.); Los hechos probados como constitutivos o no del incumplimiento del contrato por parte de la sociedad demandada (2.3.); las excepciones propuestas por las parte demandada (2.4.), y sobre la reducción de la pena (2.5.) 2.1. Sobre la cláusula penal

Dispone la cláusula décima quinta del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes lo siguiente:

DECIMA QUINTA: CLAUSULA PENAL. El incumplimiento por cualquiera de las partes de la totalidad o algunas de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo, para exigir inmediatamente a título de pena, a quien no cumplió o no se allanó a cumplir el pago de una suma equivalente al diez (10%) del precio estipulado en la cláusula quinta; suma que será exigible por la vía ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse las correspondientes prestaciones, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora, derechos estos a los cuales renuncian las partes en su recíproco beneficio. Por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá exigirse separadamente. El contratante que hubiere cumplido o se hubiese allanado a cumplir sus obligaciones podrá pedir en caso de que el otro no cumpla o no se allane a cumplir sus obligaciones lo que le corresponda, bien el cumplimiento del contrato o bien la resolución del mismo. En ambos casos junto con el cumplimiento del contrato o la resolución tendrá derecho el contratante cumplido, a pedir el pago de la pena y la indemnización de los perjuicios pertinentes, tal como lo permiten los artículos 870 del código de comercio y 1546 y 1600 del código civil.

A su vez, la cláusula quinta del mencionado contrato de promesa de compraventa señaló como precio de los inmuebles la suma de $178.956.400, siendo el 10% de tal cifra la suma de $17.895.640. En la demanda se pretende una condena contra la demandada por concepto de cláusula penal por la suma de $17.885.640 (pretensiones 2 y 3 literal b), además de unos perjuicios originados en el registro extemporáneo de la escritura pública de compraventa (pretensión 3 literal a.), como consecuencia del incumplimiento del contrato en que habría incurrido la demandada (pretensión 1). Por lo anterior se hace necesario analizar la clase de cláusula penal pactada, lo que atañe a su función en el marco del contrato, así como sus efectos, pues de ello depende en qué casos hay lugar a la pena.

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2.1.1. Cláusula penal de apremio y cláusula penal por el simple retardo o moratoria. La cláusula décimo quinta opera por el simple retardo

De manera resumida y para iniciar el tratamiento del tema, puede decirse que existen varias clasificaciones sobre la cláusula penal. Se dice que puede ser estimatoria o de apremio, la primera cuando constituye una estimación anticipada de los perjuicios; la segunda cuando lo que pretende es, a través de una pena, compeler al deudor al cumplimiento del contrato. También se clasifica como compensatoria o moratoria, si incluye los perjuicios causados por el incumplimiento definitivo del contrato, la primera, o sólo los perjuicios por el simple retardo, la segunda. Igualmente se clasifica como acumulativa o sustitutiva, si su cobro puede adelantarse conjuntamente con la obligación principal o la sustituye. De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Por su parte, el artículo 1594 del citado código dispone que “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. En Colombia, Ospina señala que la cláusula penal puede tener tres funciones distintas: como apremio; como garantía y como estimación anticipada de perjuicios. Se está en presencia de la primera de las funciones

(…) cuando la pena se pacta sin perjuicio de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios, y cuando ella ni siquiera alcanza a configurar una caución o garantía de dicha obligación, como cuando se ha estipulado a favor de persona distinta del acreedor. El art. 1594 autoriza el cobro de la pena conjuntamente con la de la obligación principal cuando del acto aparezca que aquella se ha pactado sin que esta se entienda extinguida (ratio manente pacto). Y el artículo 1600, que prohíbe, en principio, el cúmulo de la pena y de la indemnización de perjuicios, también deja a salvo la expresa estipulación en contrario. Por tanto, en estas hipótesis la pena no reemplaza ni a la obligación principal ni a su indemnización compensatoria, como tampoco constituye una simple garantía de la una o de la otra, pues, de no ser esto último así, pagada la pena no habría lugar al cobro de ninguna de estas, de la propia manera que el pago de la fianza, o el hacer efectivas la prenda y la hipoteca, extinguen la obligación caucionada. De suerte que si la satisfacción de la pena deja a salvo la obligación principal o la indemnización de perjuicios, o ambas, dicha pena

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asume exclusivamente el carácter de un apremio al deudor, semejante al autorizado para compeler al pago de las obligaciones de hacer (C.C. art. 1610).1

Al comentar el artículo 1594 dice Ospina:

Pero, como bien puede ocurrir que la pena solamente se refiera a la indemnización moratoria, o sea a la de los perjuicios a que dé lugar el retardo de la obligación principal, como cuando se estipula aquella a razón de $100 por cada día de demora, la acumulación de que se trata sí es de recibo, según lo autoriza el citado texto legal, cuando agrega: ‘A menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”. Nótese que la ley no exige aquí una estipulación expresa para desvirtuar la presunción de que la cláusula penal cobija todos los perjuicios, tanto los compensatorios como los moratorios, sino que se limita a indicar que debe aparecer que dicha cláusula solo se refiere a estos últimos, como en el ejemplo propuesto. De otro lado, como la pena puede constituir exclusivamente un medio de apremio al deudor, independientemente de la idea de la indemnización de perjuicios, cuando esto es así, ella también es acumulable a la obligación principal. Solo que en esta hipótesis, para desvirtuar la mencionada presunción legal sí se requiere una manifestación expresa de los interesados al respecto (ratio manente pacto), según lo previsto por el colon final del citado art. 1594: “…o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.2

Por su parte, al respecto comenta Suescún:

(…) en mi criterio, la cláusula penal cumple funciones de apremio tan solo cuando tiende a sancionar al deudor que ha incurrido en ejecución total, o parcial o en ejecución defectuosa o imperfecta de la obligación principal, pero no cuando su incumplimiento consista en el mero retardo. En otras palabras, encontraremos la función de apremio cuando la pena, de no haber mediado el acuerdo de las partes para que pueda exigirse sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal, hubiere sido aplicada como cláusula penal compensatoria, es decir como aquella que sustituye el objeto de la obligación principal. Esto se desprende de los términos mismos del artículo 1594 que, como señalamos, presume que la pena resarce todos los perjuicios y reemplaza el objeto de la prestación principal, pero permite la acumulación de aquella y de esta con pacto expreso en tal sentido. Debe distinguirse la cláusula penal compensatoria, que equivale a lo que no se ha cumplido en todo o en parte o se ha ejecutado defectuosamente por el deudor y la cláusula penal moratoria que comprende solamente los perjuicios originados por el retardo del obligado. Lo que el artículo 1594 prohíbe en principio es la acumulación de la prestación principal con la cláusula penal compensatoria, pues ello representa una doble indemnización. El acuerdo de las partes permite adicionar los dos conceptos, convirtiendo la pena en un “apremio”, pero como puede verse es para el evento de inejecución total, parcial o cumplimiento defectuoso de la obligación. En

1 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. “Régimen general de las obligaciones”, Editorial Temis, Tercera edición, Bogotá, 1980, p. 156. 2 OSPINA, ob. Cit., p. 162

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cambio para la reparación de los perjuicios por retardo el Art. 1594 permite la acumulación automática de la obligación principal con la cláusula penal moratoria, sin necesidad de pacto expreso, basta que aparezca esta última como evaluación de perjuicios por la extemporaneidad, por cuanto obviamente la cláusula penal en este caso no sustituye la obligación principal. En síntesis la función de apremio solo se presenta cuando las partes deben pactar expresamente la acumulación de la pena con el cumplimiento de la obligación principal o con el pago de indemnización de perjuicios, lo cual no acontece cuando se trata de reparar perjuicios ocasionados por el simple retardo, pues su acumulación es automática. (…)”.3

Arrubla Paucar, por su parte, indica como una de las características de la cláusula penal, que “es fuente de una obligación accesoria que puede tener un doble carácter: la indemnización del perjuicio que ocasiona el incumplimiento o simplemente una pena por incumplimiento. La obligación es el objeto de la cláusula, bien puede cumplir ambos cometidos o solo uno de ellos”.4 Más adelante agrega que “generalmente se le considera sustitutiva compensatoria, pero en virtud de estipulación expresa de los contratantes, puede considerarse acumulativa compensatoria o moratoria”5, explicando, en cuanto a los efectos de la cláusula penal:

Al momento de celebrar el contrato mercantil observamos un doble efecto en la cláusula penal: un efecto “valorativo”, pues las partes realizan una valoración anticipada del perjuicio que ocasionará el incumplimiento; y un efecto “persuasivo”, pues tal valoración se supone que inducirá a las partes al cumplimiento de sus obligaciones dentro del término concedido en el mismo contrato. Una vez se produzca el incumplimiento contractual, podemos observar en la cláusula penal otros efectos importantes, pues en ese momento la cláusula penal cumple una función “Indemnizatoria” generalmente, pues se resarcirá con ella el perjuicio que ha ocasionado el incumplimiento; pero también en ciertas ocasiones en las cuales así lo estipulan expresamente los contratantes, cumplirá una función meramente punitiva, pudiendo exigirse el pago de la pena, independientemente de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.6

Advierte también, comentando el artículo 1594 del código civil:

Si lo que desean las partes es que haya lugar a la cláusula penal ante el evento de la mora, independientemente del cumplimiento de la obligación principal, pueden perfectamente lograr esa consecuencia, pero será necesario que expresamente estipulen, que habrá lugar a la pena por el simple retardo, o que

3 SUESCUN MELO, Jorge. “Las cláusulas penales y los intereses moratorios”, en “Las obligaciones dinerarias”, III Foro Nacional de Derecho Mercantil, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, No. 22, Bogotá, 1987, p. 124-125. 4 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. “Contratos Mercantiles”, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1987, p. 107. 5 ARRUBLA. Ob. Cit., p. 107 – 108. 6 ARRUBLA. Ob. Cit., p. 108.

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por el pago de la pena no se extiende extinguida la obligación principal. Así se desprende de la parte final del art. 1594 del código civil. En muchas ocasiones, no existiendo una estipulación expresa del mismo objeto del contrato puede inferirse, tácitamente, que hay lugar a exigir la pena, independientemente de pretender la ejecución forzosa del contrato. La naturaleza de las obligaciones adquiridas lleva a deducir que la estipulación de una pena, no tendrá como consecuencia la necesidad de escoger entre el cumplimiento y la pena en la cual sitúa la norma comentada al contratante cumplido, sino por el contrario, puede entenderse (sin necesidad de estipulación expresa) que siempre habrá lugar a exigir ambas cosas. Así sucede por ejemplo en los contratos de obra, cuando se estipula cláusula penal por los días en que se demore el constructor en entregar concluido el edificio encargado.7

Y después señala:

De todas maneras podría estipularse expresamente que pueden cobrarse independientemente los perjuicios, de la pena o los intereses moratorios, estipulación que admite claramente el art. 1600 del código civil y nos situaría en lo que se ha dado a llamar cláusula penal de apremio, en la cual, el propósito inmediato no ha sido realizar una evaluación anticipada del perjuicio, sino más bien, hacer énfasis exclusivamente, en ese otro importante efecto de la cláusula penal, cuando con ella se pretende compeler al cumplimiento y sancionarlo por su conducta anticontrato.8

En sentido parecido, aunque con referencia a la legislación argentina, Kemelmajer de Carlucci, se pronuncia al señalar que “tradicionalmente la doctrina nacional distingue la cláusula penal en compensatoria y moratoria. Se dice que la primera es aquella que prevé el incumplimiento, en tanto que la segunda contempla el cumplimiento tardío”, clasificación “que es correlativa de la división de los daños en moratorios y compensatorios”, pero advirtiendo que “además de esta alternativa, puede ser pactada para los casos de cumplimiento defectuoso, parcial, fuera de lugar convenido, de distinta manera etc.”, aclarando que deben contemplarse entre las moratorias “todas aquellas estipulaciones que prevén cumplimientos producidos de manera diferente de lo pactado. En consecuencia, la categoría de cláusulas penales moratorias incluye la ejecución tardía, irregular, parcial, defectuosa o fuera de lugar”.9 7 ARRUBLA. Ob. Cit., p. 110 – 111. 8 ARRUBLA. Ob. Cit., p. 111. 9 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “LA CLÁUSULA PENAL. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 161-162. En el derecho argentino, el artículo 652 del Código Civil, casi idéntico a nuestro artículo 1592 señala: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación”. Para la autora, “esta definición nace con muy leves variantes en el Código de Napoleón (art. 1226) y es seguida, con algunas modificaciones intrascendentes, por innumerables códigos civiles: 1340 de Holanda, 1535 de Chile, 1368 del Uruguay, 1316 del Código sardo, 1257 de Venezuela, 1578 del Ecuador, 1592 de Colombia, 1406 de El salvador, 1427 del proyecto de Acevedo para el Uruguay, etc.” (p. 13.14). A su vez, el artículo 660 del código

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Admitiendo que “si la pena se estipula sin expresión particular, debe presumírsela compensatoria”, sin embargo advierte que “lo expuesto no significa que la pena moratoria requiera términos sacramentales, sino que la intención contraria puede resultar tanto de una declaración explícita, cuanto de otras implícitas, pudiéndose formular las siguientes reglas”, de cuyas cinco expuestas, se transcriben las tres primeras así:

1) Si el monto de la pena es inferior al valor de la obligación principal debe presumírsela – salvo prueba en contrario- moratoria. Lo contrario haría desaparecer su función compulsoria. (…) 2) A veces la propia naturaleza de las obligaciones es la que dilucida el problema. Acertadamente los autores chilenos refieren el siguiente ejemplo: cuando el pacto principal comprende varias obligaciones y el cumplimiento de ellas sea necesario para conseguir o satisfacer el fin propuesto, debe considerarse moratoria. (…) 3) Se señala también que si la obligación “requiere necesariamente de su cumplimiento para restablecer la situación jurídica quebrantada por la inejecución del contrato”, la cláusula debe presumirse moratoria. Por ej., si se pacta una cláusula para el supuesto de que la cosa entregada por arrendamiento, comodato o cualquier otro vínculo precario no sea restituida dentro del término convenido.10

Peirano Facio, refiriéndose a la legislación uruguaya, luego de señalar que la cláusula penal puede pactarse: a) “como una prestación de contenido estrictamente sancionador”; b) “como una prestación de contenido indemnizatorio”, y c) “como una prestación que se establece acumulando ambas finalidades”11, observa, en relación con esta última, lo siguiente:

En cambio, en la tercera situación que hemos enunciado, las cosas tienen un planteó diverso: cuando una cláusula penal se pacta solo con una finalidad punitiva, sin que con ella se tenga el propósito directo ni indirecto de actuar conjuntamente como si se hubiera pactado una regulación de daños y perjuicios emergentes de la falta de cumplimiento de la obligación principal, el acreedor no está obligado a conformarse con el pago de la pena, ni el deudor cumple totalmente con prestarla, pues independientemente de lo que puede deber por vía de pena, debe tomarse en consideración lo que puede deber por

civil argentino pareciera diferenciarse del artículo 1596 del código civil colombiano, aunque para la autora no es así, y cita nuestra disposición como de aquellas respecto de las cuales, “el codificador (argentino) siguió la solución del antiguo derecho francés continuada por el Código de Napoleón (art. 1231, hoy reformado por la ley 75-597, del 9/7/75) y números proyectos y códigos extranjeros”. (p. 90). Dispone el citado artículo 660 del código civil argentino: “Si el deudor cumple solo una parte de la obligación, o la cumple de modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen”. Tal diferencia es meramente aparente según se explicará más adelante. 10KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 165-166. 11 PEIRANO FACIO, Jorge. “La cláusula penal”, editorial Temis, Bogotá, 1982, p. 206

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vía de indemnización de daños y perjuicios si los hubiere, cuyo monto será fijado por las reglas que para el caso de liquidación de daños y perjuicios establece el derecho común. De este modo se advierte claramente la trascendencia de las modalidades con las que puede pactarse la cláusula penal.12

Y para efectos de determinar la modalidad en que una cláusula penal específica ha sido pactada, en el mismo sentido de Kemelmajer de Carlucci, expresa:

(…) ARDNTS- SERAFINI recuerda a este propósito que la poca entidad de la pena en relación con los daños y perjuicios que pueden emerger del incumplimiento es un argumento para determinar si la cláusula penal ha sido establecida exclusivamente para asegurar el cumplimiento de la obligación, o si ha sido pactada para obtener la indemnización por la mora en dicho cumplimiento. En este último caso la pena deja intacto, aparte de ella, el derecho del acreedor para obtener la reparación del daño sufrido de acuerdo con el mecanismo general de los daños y perjuicios.13

En la misma manera de los autores argentina y uruguayo ya citados, se pronuncia Blanco Gómez, jurista español:

En primer lugar, en cuanto al hecho mismo de su existencia, como tal pena moratoria, debemos señalar, con ESPIN que, pactada una pena en una obligación principal, el saber cuando estamos o no en presencia de una pena moratoria, es una cuestión a resolver conforme a la intención de los contratantes; sirviendo, en casos dudosos, la cuantía de la pena, como criterio interpretativo. En efecto, cuando aquella, por ejemplo, sea ínfima en atención al valor del objeto de la obligación principal, podrá asegurarse que las partes quisieron estipular una pena para sancionar el retardo”.14

Como se puede apreciar, existe cláusula penal moratoria o por el simple retardo cuando, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil “aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”, observándose que “la ley no exige aquí una estipulación expresa (…) sino que se limita a indicar que debe aparecer que dicha cláusula solo se refiere a estos últimos” (los intereses moratorios, Ospina), puesto que “basta que aparezca esta última como evaluación de perjuicios por la extemporaneidad, por cuanto obviamente la cláusula penal en este caso no sustituye la obligación principal” (Suescún). O, porque “no existiendo una estipulación expresa del mismo objeto del contrato puede inferirse, tácitamente, que hay lugar a exigir la pena” (Arrubla), en otras palabras, no es necesario que “la pena moratoria requiera términos sacramentales, sino que la intención contraria puede resultar tanto de una declaración explícita, cuanto de otras implícitas” (Kemelmajer de Carlucci).

12 PEIRANO. Ob. Cit., p. 207. La cursiva es del texto. 13 PEIRANO. Ob. Cit., p. 208 14 BLANCO GÓMEZ, Juan José. “La cláusula penal en las obligaciones civiles: relación entre la prestación penal, la prestación principal y el resarcimiento del daño”, Editorial Dykinson, Madrid, 1996, p. 95.

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Así las cosas, dado que para que la cláusula penal opere por el simple retardo, la ley no exige estipulación expresa ni requiere de términos sacramentales, pudiendo aparecer establecida no expresa sino tácitamente, ha de concluirse que así ha sido pactada, es decir, como pena por el simple retardo, “si el monto de la pena es inferior al valor de la obligación principal”, caso en el cual “debe presumírsela – salvo prueba en contrario- moratoria” (Kemelmajer de Carlucci); o por “la poca entidad de la pena en relación con los daños y perjuicios que pueden emerger del incumplimiento” (Peirano), o cuando la pena “sea ínfima en atención al valor del objeto de la obligación principal, podrá asegurarse que las partes quisieron estipular una pena para sancionar el retardo” (Blanco). También, “si la obligación ‘requiere necesariamente de su cumplimiento para restablecer la situación jurídica quebrantada por la inejecución del contrato’, la cláusula debe presumirse moratoria” (Kemelmajer de Carlucci). Además, si se estipula “que por el pago de la pena no se extiende extinguida la obligación principal. Así se desprende de la parte final del art. 1594 del código civil” (Arrubla). En la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes, el monto de la cláusula penal se pactó en “una suma equivalente al diez (10%) del precio estipulado en la cláusula quinta” que estableció el precio de venta de los inmuebles prometidos, siendo evidente que el valor de la pena es muy inferior al valor de las obligación principal, siendo de poca entidad frente a la cuantía de los daños y perjuicios que podrían sobrevenir por el incumplimiento del contrato, pudiendo calificarse como ínfima frente al valor de la obligación principal. Además, expresamente se estipuló que “Por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá exigirse separadamente”. De forma que no haberse indicado de manera expresa que la pena operaba por el simple retardo, no le quita su carácter eminentemente moratorio, que no compensatorio, por lo ya dicho, como que además, es evidente que la pena no puede entenderse como compensatoria, pues en este caso se requería necesariamente del cumplimiento de las obligaciones principales consistentes en el otorgamiento de la escritura de compraventa de los inmuebles, la cancelación de la hipoteca y la entrega real y material de los bienes vendidos, como forma de restablecer las situación jurídica quebrantada por la inejecución del contrato, además de no existir en el contrato de promesa de compraventa disposición alguna que conduzca a concluir que la pena aquí no es moratoria sino compensatoria y, por lo tanto, no acumulativa sino sustitutoria, como que expresamente, se repite, se señalo que podía perseguirse la pena y la obligación principal, no siendo aquella sustitutiva de esta. Por otra parte, pudiera ser discutible si se trata o no de una cláusula penal de apremio dado que, según Arrubla, se ha dado en llamar cláusula penal de apremio aquella en que se estipula “expresamente que pueden cobrarse

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independientemente los perjuicios, de la pena o los intereses moratorios”, esta sería de apremio, sin embargo de lo cual, igualmente explica que por “estipulación expresa de los contratantes, puede considerarse acumulativa compensatoria o moratoria”. Adicionalmente, Suescún con claridad ha explicado, en la misma tónica de Blanco, para el caso español15, que “el acuerdo de las partes permite adicionar los dos conceptos, convirtiendo la pena en un ‘apremio´ pero como puede verse es para el evento de inejecución total, parcial o cumplimiento defectuoso de la obligación. En cambio para la reparación de los perjuicios por retardo el Art. 1594 permite la acumulación automática de la obligación principal con la cláusula penal moratoria, sin necesidad de pacto expreso, basta que aparezca esta última como evaluación de perjuicios por la extemporaneidad, por cuanto obviamente la cláusula penal en este caso no sustituye la obligación principal”. De tal manera, que siguiendo a Peirano, se trataría de una cláusula que establece una pena “como una prestación que se establece acumulando ambas finalidades”, tanto de contenido estrictamente sancionador como de contenido indemnizatorio. Así que si se estuviera en presencia de un incumplimiento definitivo, la cláusula décima quinta podría entenderse como penal de apremio, pero como este no es el caso, si es o no de apremio es intrascendente, dado que aquí se trataría de un cumplimiento retardado de las obligaciones contraídas por la sociedad convocada, en su calidad de parte prometiente vendedora del contrato de promesa de compraventa, operando, por lo mismo, como una cláusula penal moratoria, por el simple retardo.

15 Dice Blanco: “La opción del acreedor, a la que en otro lugar anterior nos referíamos, se requiere únicamente para la pena sustitutiva compensatoria: En cambio, si la pena ha sido estipulada para el caso de retardo en el cumplimiento de la obligación, la exigibilidad de la pena no dependerá de que el acreedor opte por la misma, pues como ya sabemos, la pena equivale al interés de demora, y es exigible además del cumplimiento de la obligación principal. (---) En nuestra opinión, lo certero de este razonamiento encuentra su explicación en el fundamento legal, ex art. 1.153, prop. seg. C.c., de la moratoria lo es, en la medida en que deja intacto el cumplimiento de la obligación su resarcimiento. Queda también patente lo acertado de aquel razonamiento, “ad abundantiam”, si se tiene en cuenta que en la mente del legislador esta la idea de que con el montante de la pena moratoria el acreedor sólo cubre o se resarce de los daños que origina el mero retardo, pero no de los producidos por la inejecución de la prestación. En efecto, en modo alguno es esta la hipótesis acotada por las partes al pactar l apena moratoria, ya que si esta sanciona el retraso es, precisamente, por que la prestación es aún posible – por definición – y útil al acreedor, lo que inevitablemente conduce a permitir su exigibilidad conjuntamente con la pena. De suerte que, como es esto lo primariamente pretendido al pactar la pena, y no la valoración o liquidación anticipada del daño, la verdadera función coercitiva de la pena moratoria se cumple cuando el deudor cumple puntualmente. Si no, se le puede reclamar el cumplimiento forzoso ‘in natura’ de la obligación principal y el pago de la pena en función del retraso culpable previsto, en cuyo caso la pena despliega su segunda función, que será punitiva si el montaje de la pena es superior al de los daños reales producidos, o liquidatoria si cubre o absorbe estos. (---) En definitiva, puede decirse que la acumulación de la pretensión de cumplimiento y de pena se sobreentiende en los casos de pena moratoria, debiendo estos encontrar su fundamento y regulación (exigibilidad, efectos, etc.) en la doctrina general de la mora y del cumplimiento de las obligaciones, que permiten precisamente reclamar la pena moratoria además del cumplimiento” (p. 103, la cursiva y la negrilla son del texto).

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2.1.2. La extinción de la obligación principal y la extinción de la pena: el pago retardado de la obligación principal no extingue automáticamente la pena.

Dado que la demanda arbitral se presenta cuando han sido cumplidas por la parte demanda todas las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de promesa de compraventa, se hace necesario establecer si dicho cumplimiento, per se, hace imposible la persecución de la cláusula penal por encontrarse extinguida la obligación penal que, como accesoria, sigue la suerte de la principal. Para Ospina, parece pacífica la consecuencia de la extinción de la pena a causa de la extinción de la obligación principal, y no hace diferenciación entre pago total, retardado o parcial. Dice:

206. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION PRINCIPAL. La accesión o dependencia de la obligación penal respecto de la principal igualmente explica la extinción simultánea de ambas, salva la excepción de que la obligación principal se extinga por incumplimiento del deudor. Así, el pago, la novación sin reservas, la remisión, la compensación, la confusión y la prescripción, al extinguir la obligación principal, producen el mismo efecto respecto de la pena accesoria”.16

Sin embargo, con base en lo dispuesto en los artículos 162617 y 162718 del código civil, explica que “(…) paga en debida forma el deudor que ejecuta a cabalidad la prestación a su cargo: que hace tradición o simple entrega de la cosa que se ha obligado a dar o entregar, respectivamente; o ejecuta cumplidamente el hecho material o inmaterial que se le ha impuesto; o que se abstiene de realizar el hecho prohibido. Tal es lo que quiere significar el artículo 1627 (…)”, subrayando que “toda obligación, cualquiera que sea su fuente, debe cumplirse a cabalidad, en forma tal que consulte la finalidad del vínculo obligatorio, cual es la cumplida satisfacción de derecho del acreedor”.19 Para Kemelmajer de Carlucci, lo mismo que para Ospina, “(…) la extinción de la principal, sin reserva de la cláusula penal, opera la de este última. La solución es de toda lógica: si lo que se persigue con la estipulación del accesorio es el cumplimiento de lo que se debe, desaparecido el vínculo, no tiene sentido lógico mantener la existencia de la pena”.20 Pero, en relación

16 OSPINA. Ob. Cit., p. 148 – 149. 17 Artículo 1626.- El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 18 Artículo 1627.- El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. 19 OSPINA. Ob. Cit., p. 361. 20 KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 83

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con la extinción de la pena por pago de la obligación, señala la autora argentina:

201. Pago.- No hay duda de que cuando el deudor cumple con la prestación inherente al objeto de la obligación principal (sea esta una obligación de dar o de hacer), extingue la cláusula penal. La regla no ofrece dificultades cuando el pago se ha efectuado en forma absolutamente satisfactoria en cuanto al objeto debido, tiempo y lugar. Pero cuando el pago ha sido insatisfactorio en ciertos aspectos, la cuestión se torna más dudosa. Cuando la cláusula penal es moratoria se discute su extinción si el deudor recibió tardíamente la principal sin hacer expresa reserva de su reclamo. La opinión que estimamos minoritaria se pronuncia por la negativa: “Cuando la pena ha sido puesta como compensación en la mora, se acumula a la principal y el deudor no se libera cumpliendo extemporáneamente con la principal. El acreedor no pierde el derecho de exigir el monto de la cláusula penal moratoria, aunque hubiera aceptado el cumplimiento de la principal”. La tendencia mayoritaria que compartimos resuelve, en cambio, que “la recepción de la principal sin expresa reserva de reclamar la cláusula penal, extingue a esta última”. La solución se funda en el carácter accesorio de la cláusula penal (art. 523), por lo que corresponde aplicar el art. 525 del C. Civil en su primera parte. El cumplimiento parcial de la principal ha producido también algunas discusiones doctrinales. Llerena estima que si el acreedor acepta la ejecución parcial sin reservas y sin demandar la parte de la pena que corresponde, se entiende que renuncia a la pena; pero que si acepta la ejecución parcial en la creencia que se va a cumplir totalmente, y después no se cumple, puede entonces pedir la pena. No compartimos la primera parte del razonamiento. Hemos explicado en el capítulo III que cuando el acreedor recibe el pago parcial en la inteligencia o creencia de que el deudor lo completará posteriormente formulando reserva en tal sentido, la pena se debe íntegramente. Pero la aceptación del pago parcial sin reserva de ningún modo puede hacer presumir la renuncia a percibir la cláusula in integrum. Cuando el acreedor acepta el cumplimiento parcial la pena debe reducirse, conforme lo determina el art. 660, pero de ninguna manera se extingue, como lo pretende este clásico del derecho nacional. Concluimos: el único pago que extingue la pena es el total; el parcial aunque fuera hecho sin reservas, solo faculta a la reducción. Claro está que la conducta del acreedor deberá valorarse según las especiales circunstancias del caso. (…) En razón de todo lo expuesto, debe recalcarse la necesidad de que el acreedor tome todas las precauciones necesarias a fin de evitar la extinción de la cláusula penal cuando el pago ha sido insatisfactorio en algún aspecto. Para ello debe formular, al momento de efectuarse ese pago deficiente, la correspondiente reserva para reclamar la pena. Cuando se trata de obligaciones múltiples a

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cargo del deudor, el momento en que debe efectuarse la reserva puede ofrecer algunas dificultades prácticas (…)21

Así, la obligación principal solo se extingue por pago si este se ha efectuado en la forma y tiempo debidos, pues solo de esta manera se realiza “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” (art. 1627 c.c.), por lo que, en consonancia con lo ya dicho, “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (art. 1649 c.c.). Entonces, si el pago ha sido efectuado en la forma y tiempo debidos, se entiende que es total, extingue la obligación principal y también la obligación penal, como que siendo esta accesoria sigue la suerte de aquella.

Pero no puede acontecer lo mismo si el pago no es efectuado en la forma y tiempo debido, no siendo entonces total, como cuando ha sido efectuado extemporáneamente o con retardo, pues en este caso, es dudoso si la pena se ha extinguido o no. La duda, en los términos planteados por Kemelmajer de Carlucci, que comparte el Tribunal, se resuelve auscultando si el deudor hizo o no, debiendo hacerla, reserva de la pena ante el pago de la obligación principal efectuado con retardo, y así aceptado por el acreedor, extinguiéndose la pena si tal reserva no se efectuó.

De manera que cuando el pago de la obligación principal se efectúa con retardo, la extinción de la pena no es automática y depende de la conducta del acreedor en cuanto a si hizo o no la reserva, es decir, si se reservó o no el derecho a exigir la cláusula penal moratoria pactada.

2.1.3. La constitución en mora para la exigibilidad de la pena: por la mora en el pago de la obligación principal, el deudor, automáticamente, habría incurrido en la cláusula penal

Aquí se trataría de una obligación principal sometida a plazo cierto, como que en el contrato de promesa de compraventa se pactó que la escritura pública de venta y de cancelación de hipoteca se otorgarían el 28 de diciembre de 2009 a las 10 a.m. en la Notaría 5ª de Barranquilla, y la entrega (cláusula séptima) y

21 KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 289 a 292. Las cursivas son del texto. La autora, a continuación, trae el siguiente ejemplo sobre “cuando se trata de obligaciones múltiples”: “Así, por ej., si la pena se estipuló para el supuesto en que la vendedora no transfiera oportunamente el dominio del inmueble, parece razonable sostener que tal reserva puede formularse siempre que no se haya concluido todos los pasos imprescindibles para que tal transferencia opere (tradición y escrituración). En cambio, si se pactó la pena, previendo el supuesto de cumplimiento tardío de la obligación de entregar posesión, no resultaría factible hacer esta reserva solo en el momento de la escrituración si con anterioridad se cumplió con la tradición. Por ello no compartimos el criterio de la Sala E de la Cám. Nac. Civil de la Capital cuando resolvió: Carece de relevancia el hecho de que se tome posesión de la cosa vendida sin hacer reserva expresa de la deuda existente en virtud de una cláusula penal por demora en la tradición, si la reserva se formula en la escritura pública posterior” (p. 292 – 293). Más adelante la autora reitera que “la aceptación del cumplimiento tardío de la principal, sin expresa reserva, debe ser considerado como un caso de renuncia a exigir la pena” (p. 310).

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la entrega real y material del inmueble se llevaría a cabo en la misma fecha a las 3 p.m. (cláusula octava). Para este tipo de obligaciones a plazo cierto, no obstante lo dispuesto en el artículo 1594 y 1595 del Código Civil que exigen la constitución en mora del deudor como requisito para la exigibilidad de la pena, Ospina ha señalado que la constitución en mora no se requiere, señalando , respecto del artículo 159522 citado, lo siguiente:

(…) En la opinión de algunos, este texto impondría siempre la necesidad de reconvenir judicialmente al deudor antes de exigir la pena, aún en el caso de que se hubiera estipulado un término para el cumplimiento de la obligación principal. Tal opinión sería valedera en el derecho francés que, al igual que el nuestro, exige la constitución en mora del deudor como requisito para la indemnización de perjuicios, pero con la diferencia de que en aquel no opera la máxima dies interpellat pro homine, sino en el caso excepcional de que esta sea haya pactado expresamente por los contratantes. Entiéndese, entonces, que en dicho sistema, para la exigibilidad de la pena también se requiera, en principio, la reconvención del deudor, salva la referida estipulación en contrario, y el caso de que “la cosa que el deudor está obligado a dar o hacer no podía ser dada o hecha, sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar”. En cambio, visto está que, en punto de la constitución en mora del deudor, nuestro Código se ciñe a la tradición romana y española y que el sistema que resulta de las reglas que trae el artículo 1608 es el siguiente: por regla general el deudor está en mora “cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor” (numeral 3º); y, excepcionalmente, también lo está “cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado (dies interpellat pro homine), salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora” (numeral 1º); o “cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla” (numeral 2º). Ahora bien, el citado art. 1595 no establece regla especial distinta, sino que se limita a exigir para el cobro de la pena que el deudor “se haya constituido en mora”, conforme al precitado sistema general, o sea que no requiere la reconvención judicial de dicho deudor en los casos en que esta formalidad está legalmente excusada, según quedó dicho. En conclusión, nuestro Código se limita a mantener al respecto el paralelismo que él mismo establece entre la obligación penal y la indemnización de perjuicios.23

22 Artículo 1595.- Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. (---) Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. 23 OSPINA. Ob. Cit., p. 160-161, las cursivas son del texto.

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Kemelmajer de Carlucci se pronuncia en el mismo sentido de Ospina, en relación con el derecho argentino24, así como Blanco Gómez, respecto del derecho español.25 Al contrario de Ospina, el siguiente extracto de una jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el artículo 1608 del código civil, parece sostener que aún en los casos en que para que se incurra en mora en la obligación principal no se requiera de la previa constitución en mora, como sucede en las obligaciones a plazo, si se requiere de dicha constitución en mora para la exigibilidad de la cláusula penal:

Fácilmente se advierte del contexto de esta disposición que ella contempla ante todo, como regla general, la de que la constitución en mora de un deudor no depende simplemente de que la obligación, si bien exigible, no haya sido satisfecha; sino de que, además y necesariamente, el acreedor haya reconvenido judicialmente a su deudor en reclamación de que cumpla. Regla general esta a la cual el mismo artículo introduce dos excepciones, que como tales por lo mismo el estado de mora se produce automáticamente, sin

24 La autora argentina considera que exigir la constitución en mora del deudor para la exigibilidad de la cláusula penal, “(…) olvida la finalidad punitoria o sancionatoria del instituto en estudio. Dicha función - causa final del negocio – no puede dejar de contemplarse sin riesgo de parcializar el problema. La necesidad de la interpelación supone borrar la función aflictiva de la pena permitiendo al deudor nuevas dilaciones. También en este caso el plazo fijado para la principal trasciende la cláusula penal. Salvo que esta estuviese sometida a alguna modalidad, debe considerarse que el plazo fijado para la principal lo ha sido también para la accesoria”. Más adelante reitera que “la constitución en mora se opera cuando la obligación principal es a plazo cierto y la cláusula no está sujeta a modalidad, desde que se opera el vencimiento de este” (Ob. Cit., p. 203, la cursiva es del texto). 25 Blanco Gómez en el ámbito del derecho español, se pronuncia de la misma manera: “Ahora bien, será precisa la intimación del acreedor para que el deudor se encuentre en mora, pero no, como dice el artículo 1.100 C. C., párr. seg., en el numeral 1º, “cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente”. En efecto, pensamos que si se ha establecido una pena moratoria a partir de determinado día, se está en un caso en que la obligación establece precisamente que la intimación no es precisa. En este sentido, SANCHEZ CALERO señala que como el propio art. 1.100 del C. c. admite la posibilidad de que la mora exista sin posibilidad de intimación del acreedor “cuando la obligación o la ley lo declaran expresamente”, hay que entender que establecido un plazo a partir del cual se incurre automáticamente en la pena, “lo que las partes han querido es la mora simultanea al vencimiento del plazo, sin necesidad de requerimiento, y, por consiguiente desde ese momento la exigibilidad de la pena”. Compartimos plenamente esas posturas, así como la opinión similar de RUIZ VADILLO, cuando dice que, “establecida una fecha para que la cláusula penal entre en juego o se actualice, debe presumirse que los contratantes quisieron precisamente marcar un plazo automático de constitución en mora, a partir del cual se aplica la pena, precisamente porque desde ese instante es exigible. (---) Por consiguiente, debemos estimar como incuestionable que la mora es automática en las obligaciones garantizadas con cláusula penal, cuando esta tenga precisamente como finalidad evitar y, en su caso, sancionar el retardo. Tiene, pues, razón DAVILA cuando dice que otro efecto de la pena moratoria, derivado de su propia naturaleza, es el de instaurar la mora automática para la obligación principal, al resultar de la naturaleza y circunstancias de la obligación que el plazo de cumplimiento de la misma era determinante en el sentido del art. 1.100 del Código civil, “pues, en efecto, el hecho de establecer una cláusula penal para el retraso, hace evidente que la prestación principal es aún útil para las partes, a pesar del retraso, ya que encaso contrario habrían pactado una pena para el supuesto de incumplimiento total”. De donde se desprende la relevancia del retraso, que es decir lo mismo que la relevancia que adquiere para las partes el momento del cumplimiento” (Ob. Cit., p. 101 – 102).

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necesidad de requerimiento judicial previo: a) cuando al deudor se le ha concedido por el acreedor un término, que se subentiende debe ser cierto y determinado, dentro del cual ha de cumplir su obligación, salvo, en esta hipótesis, los casos particulares en que la ley exija el requerimiento, los cuales se reconducen por lo tanto a la regla general arriba advertida. Ejemplos de estos casos particulares se dan en los artículo 1595 y 2007 del Código Civil, y b) Cuando la obligación no haya podido ser cumplida sino de cierto tiempo, sin haberlo sido, o sea, dicho en otras palabras, cuando el interés del acreedor, dada la índole circunstancial de tal interés, no admite ser atendido dentro de cierto lapso de tiempo, y este transcurre sin que sea atendido por el obligado.26

De todas maneras, en este caso concreto, en la cláusula décima quinta del contrato de promesa de compraventa, las partes renunciaron a la constitución en mora para la exigibilidad de la pena, al pactar que la pena “será exigible por la vía ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse las correspondientes prestaciones, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora, derechos estos a los cuales renuncian las partes en su recíproco beneficio”. Entonces, independientemente del debate que se ha dejado planteado acerca de la necesidad o no de la constitución en mora para la exigibilidad de la pena, en este caso concreto, mediando la renuncia expresa de la constitución en mora, la exigibilidad de la pena operó a partir de la mora en el pago de la obligación principal. Luego, bajo el supuesto de que el prometiente vendedor incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones principales, al no haberlas ejecutado en la forma pactada en el contrato en la forma y tiempo debidos, es decir en el plazo señalado, habría, simultáneamente, quedado constituido en mora respecto de la pena, habría incurrido en la pena, para los efectos de los artículo 1594 y 1595 del código civil. 2.1.4. La exigibilidad de la pena y la imputabilidad del deudor Sobre este aspecto relativo a la exigibilidad de la pena y su relación con la imputabilidad del deudor, ha señalado Ospina:

(…) como en la tradición latina la responsabilidad del deudor depende de la imputabilidad moral a este, quien así solo sufre las consecuencias de su dolo o de su culpa, pero no las provenientes de un caso fortuito que no haya asumido expresamente, síguese que la inejecución de la obligación principal, o su ejecución defectuosa o retardada, hechos estos que condicionan la exigibilidad de la pena convencional, también suponen el dolo o la culpa de dicho deudor, o sea que ni este ni el tercero que haya asumido la obligación penal están obligados a pagarla cuando el incumplimiento de la obligación principal se deba a un caso fortuito o a la culpa exclusiva del acreedor”.27

26 En Legis, Código Civil y Legislación Complementaria – envío No. 53 – Junio de 2001, p. 672, extracto de jurisprudencia correspondiente a la Sentencia de 16 de diciembre de 1968, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, como comentario al artículo 1608 del Código Civil. 27 OSPINA. Ob. cit., p. 161.

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En el mismo sentido se pronuncia Blanco al señalar que, respecto del derecho español, “la pena es únicamente exigible cuando el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso que contempla es de aquellos de los que según el Código, es responsable el deudor (…)”.28 De esta forma, el deudor incurre en la pena solo si hay culpa de su parte en el incumplimiento total o imperfecto de la obligación principal, la que se presume en la responsabilidad civil contractual. Así, si no apareciere la prueba del caso fortuito o fuerzo mayor, o el hecho imputable al acreedor, el deudor habría incurrido en la pena por el simple retardo. 2.2. Los hechos que aparecen probados en el proceso

2.2.1. El contrato de promesa de compraventa (folios 7 a 10) El 26 de noviembre de 2009, lo que se establece con las notas de autenticación personal de los firmantes ante la Notaría 5ª de Barranquilla, se celebró un contrato de compraventa entre la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., como prometiente vendedora, y ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, como prometientes compradores, sobre el apartamento 104 de la TORRE II y el garaje doble 64 del EDIFICIO HORIZONTES DE MIRAMAR II ETAPA ubicado en la carrera 43 con calle 99 esquina de la ciudad de Barranquilla, cuyos linderos generales y específicos se hicieron constar en el documento y en su anexo número 1, habiéndose pactado como precio la suma de $178.956.400 pagaderos así: 1) $5.000.000 el día 18 de noviembre de 2009, a la separación de los inmuebles; 2) $100.000.000 a la firma de la promesa; 3) $30.000.000 el 30 de noviembre de 2009, y 4) el saldo, o sea, la suma de $43.956.400 “a los veinte (20) días hábiles siguientes a la firma de la presente promesa” (cláusula quinta). Así mismo, se pactó (i) que la escritura pública de compraventa se otorgaría el 28 de diciembre de 2009 a las 10 a.m. en la Notaría 5ª de Barranquilla (cláusula séptima); (ii) que la entrega real y material del inmueble a las compradores se llevaría a cabo el 28 de diciembre de 2009 a las 3 p.m. (cláusulas séptima y octava); (iii) que la prometiente vendedora efectuaría “la solicitud ante la autoridad competente del desenglobe catastral de la unidad enajenada, en un término de 10 días después de la corrida de la escritura de venta respectiva (cláusula novena, parágrafo segundo); (iv) que “la PROMETIENTE VENDEDORA se obliga a tramitar y cancelar junto con la escritura de compraventa respectiva, es decir en el mismo día y en la misma escritura pública, “la hipoteca constituida por la SOCIEDAD VENDEDORA a favor de DAVIVIENDA ESTABLECIMIENTO BANCARIO, mediante escritura

28 BLANCO. Ob. Cit., p. 74.

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pública número 8.966 del veintiocho (28) de Diciembre de 2006, expedida por la Notaría Quinta de Barranquilla, como garantía del crédito constructor” (cláusula décima); (v) que “los gastos que se realicen con ocasión de la firma de la Escritura Pública de compraventa serán asumidos tanto los derechos notariales, demás costos de protocolización y actos adicionales que hubieren; los impuesto de Registro como los derechos de Registro, por cuenta de las PROMETIENTES COMPRADORAS” (cláusula décima séptima), y (vi) se pactó una cláusula penal (cláusula décima quinta) sobre la que el Tribunal ya se refirió. 2.2.2. El pago del saldo del precio El Tribunal encuentra probado que el 24 de diciembre de 2009, antes de la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura pública (28 de diciembre de 2009), el saldo del precio pendiente de pago había sido cubierto por las prometientes compradoras, lo que no fue negado por la sociedad convocada, al contestar el hecho segundo de la demanda, en el que se afirmó que el pago se había realizado el citado día 24. Por lo demás, en el documento suscrito en las oficinas de la sociedad demandada el 28 de diciembre de 2009 por los apoderados especiales de la vendedora y las compradoras, se hace constar que “la constancia del pago total del precio fue allegada el día 24 de diciembre de 2009, tal como consta en correo electrónico remitido por una de las compradoras, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO, a la vendedora” (folio 14). 2.2.3. La suscripción y cierre de la escritura pública de compraventa 2.2.3.1. La comparecencia de las prometientes compradoras El Tribunal encuentra probado que el día 28 de diciembre de 2009 la escritura pública de compraventa fue suscrita por las prometientes compradoras, entre las 5:05 de la tarde y las 5:07 de la tarde tal como se acredita con las firmas de las convocantes, acompañadas de los “sellos emitidos por la máquina que toma la huella, utilizada en ese momento y ese día” (escritura 8302 del 30 de diciembre de 2010 de la Notaría 5ª de Barranquilla -folio 42-, acta de la diligencia de inspección judicial practicada en la citada notaría – folio 192). Así mismo encuentra probado que en las horas de la mañana del 28 de diciembre de 2009 las convocantes estuvieron en la Notaría 5ª de Barranquilla acompañadas de su abogado, con el fin de suscribir la correspondiente escritura pública; que ante la ausencia del representante de la sociedad vendedora solicitaron que se les expidiera una constancia de no comparecencia; que un funcionario de la notaría se comunicó con las oficinas de la sociedad vendedora y entonces expresó a las compradores que la escritura se firmaría en las horas de la tarde; que, efectivamente, en las horas

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de la tarde de dicho día, pasadas las cinco de la tarde, las compradoras suscribieron la escritura pública, que finalmente fue numerada como la número 8302 del 30 de diciembre de 2009, y pagaron los gastos de notaría29, habiéndose luego dirigido a las oficinas de la vendedora para reclamar la entrega de los inmuebles, lugar donde se suscribió el documento antes mencionado (folio 14). En este sentido son contestes las declaraciones de las demandantes ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS30, PALOMA VALERO QUINTERO31 y LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO.32

29 Con la demanda se anexó una PRELIQUIDACION de 28 dic. 2009 expedida por la Notaría 5ª de Barranquilla, en relación con la minuta No. 08641, comparecientes: CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., QUINTERO CUBILLOS ZUNILDA PALOMA, VALERO QUINTERO LAURA PATRICIA, VALERO QUINTERO PALOMA, Acto o contrato: VENTA, Número de Turno: 08641-2009, por $651.011, valor que aparece con sello de cancelado el mismo Dic. 28. 09 (folio 13). A su vez, como se constató en la diligencia de inspección judicial, con la escritura pública de venta número 8302 del 30 de diciembre de 2009, se protocolizo la factura de venta No. 097897 del 30 de diciembre de 2009, que coincide en todas sus partes con la PRELIQUIDACION antes mencionada, salvo en su fecha de expedición (folio 196). 30 Zunilda Paloma Quintero Cubillos declaró que “como tal habíamos acordado que el 28 se iba a firmar la escritura en común acuerdo, nos presentamos a firmar la escritura en las horas de la mañana, pero no estaban los de Perfil Urbano allá (…) nosotros fuimos con nuestro doctor Gustavo Vieda miramos las escrituras, ellos no habían llegado, preguntamos por ellos, no firmó (sic) en si la escritura, volvimos en las horas de la tarde (…), y luego “(…) tuvimos casi todo el día pendiente de la escritura, incluso mis hijas pidieron permiso para la cosa de la escritura, se hicieron hasta unas correcciones en la escritura nosotros firmamos las escrituras y … después de que firmamos las escrituras fuimos a Perfil Urbano para (…) y para la cosa de la entrega del apartamento (…)”. Dice la misma testigo: “(…) cuando fuimos en la mañana fuimos a firmar la escritura, la escritura no se firmó en la mañana nunca porque eh…no recuerdo por qué no se pudo firmar en la …, nosotros no la firmamos porque … porque faltaba no se qué cosa, total en la mañana nunca se pudo firma la escritura, en realidad no recuerdo bien, faltaba no se qué cosa, y en la tarde fue que se pudo…, nosotros fuimos los que firmamos en la escritura y pedimos que allá quedara… como se llama he… pedimos nosotros un… papel donde quedara plasmado de que ellos incumplieron de no ir a firmar la escritura, ellos dijeron no de que no había problema que ellos se encargaban de llevarle… hacer llegarle la escritura para que la firmaran, nosotros fuimos los que llegamos y firmamos la escritura”. Igualmente, ante preguntas formuladas por el tribunal, afirmó que “estuvimos pasados las doce del día ahí”, e informa como sus hijas tuvieron que pedir permiso para volver por la tarde: “como mis hijas trabajaban ellas se fueron a trabajar y volvimos a pedir … ellas volvieron a pedir permiso, porque ellas se fueron y volvieron eh… no recuerdo exactamente la hora en que ellas volvieron (…) incluso la última niña tuvo casi, llegó un poquito tarde a firmar la escritura, porque pidió permiso en la mañana y volvió a pedir permiso en la tarde” (folios 247 a 249). 31 Paloma Valero Quintero declaró que “el día 28 estuvimos asistiendo a la notaría; “realmente la constructora nunca asistió a la… a la… el día 28 a la notaria estuvimos allí todo el día y nunca asistieron, “Nos dieron un tiempo de espera para poder esperar a que ellos llegaran y nunca asistieron de hecho nosotros nos devolvimos para la constructora una vez firmamos en la notaría”. Luego de admitir que “estuvimos asesorados por el señor Gustavo Vieda”, preguntó el apoderado de la convocada: “Ok, de acuerdo a su respuesta anterior y teniendo en cuenta que tenía asesoramiento legal porqué no puede explicar la ausencia del acta de no comparecencia, si efectivamente fueron en fecha 28 de febrero de 2009 a la notaría a firmar dicha escritura”, siendo evidente que se refiere al 28 de diciembre de 2009, la declarante contestó: “Como lo mencioné ahorita, realmente no recuerdo si hay un documento, pero si se le solicitó a la notaría que generará (sic) un… una carta, esa… en ese momento vuelvo y repito, nos dirigimos finalmente a la constructora para hacerla nosotros mismos y dar por firmado ese documento”. Luego en su versión sobre lo acontecido el 28 de diciembre de 2009 respondió: “Nosotros llegamos a cumplir una cita que teníamos en las horas de la mañana a realizar dicha firma del documento los cuales asistieron por parte de la constructora, fuimos y conversamos con la parte del notario quien nos informó que estuvieron contactados con la parte de la constructora, pero ellos pidieron un tiempo más… un tiempo de… un lapso de tiempo para generar dichas y para la presencia de

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la misma constructora, finalmente estuvimos allí toda la mañana esperamos hasta las horas de la tarde para ser firmado la… el documento una vez se firmó ese documento nos dirigimos a la constructora a generar esa… esa carta o ese otro documento de incumplimiento por parte de la constructora. En la declaración aparece que “el documento de incumplimiento” es el suscrito con los apoderados de la constructora el día 28 de diciembre (folio 14), siendo el documento que se firmó en la notaría la escritura. Reconoce la declarante que en la notaría estuvieron “mi hermana Laura, mi mamá Zunilda Paloma Quintero y el señor Gustavo Vieda y mi persona”. Afirma que ese 28 de diciembre en la constructora “hicimos que nos entregara las llaves pero aún ni siquiera las llaves nos las entregaron en la constructora”, y declara que el día 30 de diciembre de 2009 les entregaron el apartamento (folios 250 a 254). 32 En la declaración de Laura Patricia Valero Quintero, el apoderado de la convocada le preguntó: “Tiene constancia de que usted firmó dichas escrituras en fecha 28 de diciembre de 2009?, habiendo respondido: “Claro, la misma escritura y un documento que se firmó con la misma constructora, el 28 creo que con Mónica Albusch o no recuerdo quien fue la persona con quien se firmó dicho documento”. Preguntada: “Sírvase informar al despacho si conoce usted los motivos por cuales la escritura salió con fecha de 30 de diciembre de 2009?”, respondió: “No no conozco… Bueno nosotros nos acercamos a firmar la escritura el día 28, no se cuales son los motivos por la cual la notaría generó esa escritura el día 30, pero nosotros nos acercamos a firmar la escritura el día 28”. Preguntada: “Por qué no se levantó un acta de no comparecencia de mi poderdante por su inasistencia a la notaría a suscribir la escritura en dicha fecha”, respondió: “No conozco realmente cuales son los procesos de la notaría pues para suscribir dichos documentos, pero cuando nosotros nos acercamos a firmar la escritura, no se aparecían las personas, las personas de la constructora, nosotros solicitamos que nos expidieran un documento donde nos certificaran el no cumplimiento por parte de la constructora y lo que ellos nos dijeron fue que ya habían enviado… no se si el documento se llama minuta, nos habían enviado ya la minuta para que…. Para procederla a firmar pero que la persona encargada de realizar el documento de la notaría estaba un poco ocupada y que le diéramos un espacio de tiempo para la firma, cuando nosotros firmamos ya finalmente el documento después de la revisión del mismo nos dicen que las personas de la constructora se iban a acercar luego a firmar el documento”. Y luego, preguntada sobre el error de la comunicación a la constructora del 13 de enero de 2010 en el que se señala como fecha de firma de la escritura el 29 de diciembre de 2009, reitera que la firma de la escritura por las compradoras fue el 28 de diciembre: “Porque nosotros asistimos a la notaría el día 28 tal como estaba registrado en la promesa de compraventa, quienes no se acercaron a realizar la firma fueron las personas de la constructora”. De lo ya dicho se reitera con toda claridad cuando el Tribunal le pregunta acerca de “lo que aconteció el día en que ustedes fueron a la notaría a firmar la escritura”, habiendo respondido: “Bueno ese día la firma de escritura estaba pactada para horas de la mañana, nos acercamos a la notaría, no se presentaron las personas de la constructora quienes debía suscribir la escritura, o quienes debían firmar el documento en ese mismo momento, estuvimos preguntando que por favor no (sic) dieran entonces un documento donde constara el cumplimiento del personal que no… la vendedora, en ese momento se comunican con alguien de la notaría hacia la constructora entonces dicen que no, que ya se dio el documento que se debía firmar y que diéramos un compás de espera porque ellos tenían que digitarlo o tenía que transcribirlo y en ese momento pues se dio la espera, se dio el compás de espera para que la persona de la notaría realizara los trámites después que yo ahí si no tengo conocimiento de eso y posteriormente se dio la firma de la escritura, previa revisión de dicho documento que registro en la persona de la notaría por parte del abogado y ya después si se hizo la firma ya de la escritura, posterior a la firma de la escritura supuestamente ese mismo día, según lo que dice el contrato, la promesa de compraventa se debía entregar el apartamento, entonces nos acercamos a la constructora para que pues nos hicieran la entrega formal del apartamento, las llaves todo eso y pues la constructora adució (sic) que tampoco podía entregarnos el apartamento tal como estaba escrito en la promesa de compraventa debido a que había que tener unos… un trámite de paz y salvo que tenía que venir de Bogotá y entonces tampoco se nos entregó el apartamento el día que estaba pactado, entonces se diligenció un documento en el que firmamos pues las tres compradoras y otra persona representante de la constructora en donde decía que pues que se había firmado por parte nuestra la escritura y que no se podía entregar el documento por un trámite interno de la constructora”, documento que se firmó “en la misma constructora”, explicando que “después de la firma por parte nuestra nos dirigimos a la constructora para que nos entregaran las llaves, como no pudieron entregarnos ni las llaves, ni el apartamento, suscribimos ese documento”. (folios 255 a 258)

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2.2.3.2. La suscripción de la escritura por la prometiente vendedora

Así mismo, se encuentra probado que los representantes de la sociedad vendedora no concurrieron el 28 de diciembre de 2009 a la Notaría, no solo a partir de lo declarado por las convocantes sino teniendo en cuenta los siguientes medios de prueba: (i) la comunicación de fecha 31 de diciembre de 2009 dirigida por Yenny María Gómez Soto, del Departamento de Trámites de la Constructora Perfil Urbano, a Jorge Dávila, de la Notaría Quinta, con la que avisa que “adjunto al presente hago entrega de la escritura No. 8302 de Diciembre 30 de 2009 a nombre de Zulnilda (sic) Quintero, con sus respectivos impuestos”, documento protocolizado con la citada escritura de compraventa (inspección judicial practicada en la Notaría 5ª de Barranquilla, folio 197); (ii) la declaración del representante legal de la convocada en la que afirmó que las escrituras no se firmaron el 28 sino el 29 de diciembre“ y “la escritura se cerró al día siguiente el 30”33, y (iii) la carta del 13 de enero de 2010 dirigida por la notaría al abogado de las compradoras según la cual “El día 30 de diciembre de 2009 se envió para revisión y posterior firma por parte de la Constructora Perfil Urbano S.A., la cual fue remita a la Notaría el día 04 de Enero de 2010” (folio 16). 2.2.3.3. La suscripción de la escritura por el Banco Davivienda,

acreedor hipotecario que cancela parcialmente la hipoteca, y el cierre de la escritura pública número 8302 del diciembre 30 de la Notaría 5ª de Barranquilla.

El Tribunal encuentra probado que el BANCO DAVIVIENDA suscribió la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla, el día 1º de junio de 2010. Ello aparece acreditado con el informe de fecha 14 de julio de 2011, recibido el día 21 de julio de 2011 en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio a las 3:34 de la tarde, en

33 En esta prueba decretada de oficio, se le preguntó al representante legal de la convocada, ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA: “Sírvase decir lo aconteció el 28 de diciembre de 2009 en relación con este contrato de promesa de compraventa celebrado por las convocantes Zunilda Paloma Quintero Cubillos, Laura Patricia Valero Quintero y Paloma Valero Quintero”. En un primer momento declaro: “Ok, el 28 de diciembre debíamos firmar una compraventa una escritura en la notaría 3:00 de la tarde, eh… no se presentaron”. Luego afirmó: “Ok. Ese día deberíamos haber firmado las escrituras, no se firmaron ese día, de ese día que más recuerdo además que no se firmaron las escrituras, recuerdo que ellas se presentaron a la constructora al final de la tarde, una cosa así, no preciso la hora, pero ya al final de la tarde, eso es lo que recuerdo de ese día”. TRIBUNAL: “Por qué no se firmaron las escrituras que usted recuerde? respondió: “Por qué no se firmaron, bueno porque no se hizo presencia en la notaría para firmar las escrituras, por eso no se firmaron”. TRIBUNAL: “y luego que recuerda sobre este negocio?”, respondió: “Ok al día siguiente el 29, se firmaron las escrituras, se hizo un procedimiento en la empresa que era con el residente de la obra, va la persona, la dueña o asigna a alguien dependiendo el criterio de ella a revisar el apartamento, que en el apartamento esté todo bien, que este (sic) completo que este…. Bueno bien se hizo este procedimiento se elevó un documento firmado de que habían unos detalles, los dejaron consignados ahí y que la escritura se cerró al día siguiente el 30” (folios 262 a 264).

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respuesta a oficio que el Tribunal ordenó oficiosamente. En lo pertinente se lee en el informe lo siguiente:

(…) La autorización para la cancelación de la hipoteca fue suscrita por el Coordinador Operativo de Cartera con fecha Junio 1º. De 2010. La escritura de perfeccionamiento de la cancelación del gravamen hipotecario fue entregada al Sr. Luis Gamez, funcionario de la Constructora Perfil Urbano en Junio 2 de 2010. Anexamos copias del libro de registro de entrega de documentos y de la carta de autorización. Es de anotar que el documento de cancelación de hipoteca así como la escritura de cancelación, solo pudieron ser tramitadas ante el Banco en una fecha posterior al pago de la prorrata, el cual fue realizado en febrero 18 de 2010, razón por la cual la escritura no debe estar fechada con anterioridad al pago. Así mismo la carta de autorización que se encuentra protocolizada en la escritura de cancelación no tiene fecha, situación inconsistente toda vez que el Banco no expide documentos sin fecha (folio 231).

Con la citada comunicación se adjunta un oficio fechado en Barranquilla D.E. en junio 1 de 2011, suscrito por KARINA AFRICANO MOLINA, Coordinadora Operativa de Cartera de DAVIVIENDA S.A. en el que “Autorizamos tramitar la cancelación hipoteca de Banco Davivienda S.A. registrada en las siguientes matrículas inmobiliarias y anotaciones”, y se citan las matrículas inmobiliarias de los inmuebles vendidos por la sociedad convocada a las convocantes (folio 233). Este es el mismo oficio que se encuentra protocolizado con la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla, pero que no tiene fecha (folio 34), por lo cual, en la parte resolutiva del laudo, se ordenará compulsar copias de este expediente a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo. También se adjunta con la citada comunicación lo que en ella se denomina como “la copia del libro de registro de entrega de documentos” y en el que con fecha “2 junio 2010” aparece relacionado “Const. Perfil Urbano Apto 104. Escritura y Minuta” y al frente una firma que según el Banco es de “Luis Gamez”, funcionario de la Constructora Perfil Urbano”, aparece relacionado con fecha “2 junio 2010”, con cédula de ciudadanía “72235150” (folio 234). Por otra parte, con la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla, tal como se acreditó con la inspección judicial practicada en la Notaría 5ª de Barranquilla, se protocolizaron sendos certificados de tradición y libertad expedidos el 31 de mayo de 2010 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, del parqueadero 64 (matrícula inmobiliaria 040-428231) y apartamento 104 T2 de la carrera 43 98-106 MULTIF. “HORIZONTES DE MIRAMAR” 2 A ETAPA (matrícula inmobiliaria 040-448855) (folios 198 y 199), lo que necesariamente significa

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que antes del 31 de mayo de 2011 no se había cerrado la citada escritura pública. Finalmente, la primera copia de la citada escritura, adjuntada con la demanda, fue expedida por la Notaría 5ª de Barranquilla el 3 de junio de 2010 (folios 22 a 42), coincidiendo así la información suministrada por distintos medios probatorios: el representante legal o apoderado del Banco Davivienda suscribió la escritura el 1º de junio de 2010; el Banco la entregó al funcionario de la Constructora Perfil Urbano el 2 de junio de 2010; la notaría la recibió y expidió la primera copia el 3 de junio de 2010 que quedó a disposición de las compradoras al día siguiente.34 2.2.4. La entrega del apartamento El Tribunal encuentra probado que la entrega real y material de los inmuebles objeto de la promesa de compraventa no se efectuó el 28 de diciembre de 2009, sino después, como que en documento suscrito por las partes en dicha fecha “las partes acuerdan la suscripción de la presente constancia, dejando claro las razones por las cuales no se llevó a cabo la entrega en el día de hoy, en Barranquilla a los veintiocho (28) días del mes de diciembre de 2009” (folio 14). Se habría realizado el 30 de diciembre de 2010 según la declaración de PALOMA VALERO QUINTERO, quien fue enfática en su respuesta35, y que confirma lo manifestado por las tres compradoras en la comunicación de 17 de febrero de 2010 dirigida a la CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., en la que afirman que “La entrega real y material del inmueble según promesa de compraventa debía efectuarse el 28 de diciembre a las 3 p.m., pero se realizó el 30 de diciembre de 2009” (folio 17). Esta fecha también fue inicialmente confirmada por ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS quien luego de manera imprecisa se retractó, quizás porque confundió el concepto de entrega con el hecho de pasarse a habitar el apartamento.36 La misma fecha podría entenderse confirmada por el representante legal de la sociedad convocada, GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA, aunque también podría entenderse su declaración como que la entrega se habría realizado el 29.37 Por eso, el

34 Carta de Gustavo Vieda Quintero a Constructora Perfil Urbano de 20 de enero de 2011 (folios 55 a 58), en el numeral 7º (folio 57). 35 PALOMA VALERO QUINTERO, preguntada por el Tribunal sobre “Cuándo le entregaron el apartamento los señores de la constructora a ustedes?”, contesto: “El día 30 de diciembre, luego de haber presionado a la Constructora para que nos entregara el inmueble” (folio 254) 36 “TRIBUNAL: Cuando se entregó el inmueble? TESTIGO: El inmueble lo entregaron el 30. TRIBUNAL. Si. TESTIGO: No, no el inmueble no lo entregaron perdón el 30, fue como el 3 de dic… el 3 de enero, total nosotros la esperanza fue haberlo he…he…pasar el 31 y no lo entregaron para el 30 para el 30 de diciembre eh…para pasar el año nuevo 37 GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA declaro que “al día siguiente el 29, se firmaron las escrituras, se hizo un procedimiento en la empresa que era con el residente de la obra, va la persona, la dueña o asigna a alguien dependiendo el criterio de ella a revisar el apartamento, que en el apartamento esté todo bien, que este (sic) completo que este…. Bueno bien se hizo este procedimiento se elevó un documento

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Tribunal encuentra probado que la entrega no se realizó el 28 de diciembre de 2010, pudiendo haberse realizado el 29 o el 30 del mismo mes y año, lo que no implica diferencia alguna para efectos de lo que al respecto decidirá el Tribunal. 2.2.5. El pago a Banco Davivienda de la prorrata para efectos de la

cancelación de la hipoteca El Tribunal encuentra probado que dicho pago se efectuó el 18 de febrero de 2010 con base en los siguientes medios: (i) la comunicación del Gerente Regional Atlántico de DAVIVIENDA y dirigida al Tribunal, fechada en julio 14 de 2011, en la que señala que el pago de la prorrata fue realizado el 18 de febrero de 2010 (folio 231); (ii) la certificación expedida el 18 de julio de 2011 expedida por Silvia Vassallo Rueda, Coordinadora de Crédito Regional Atlántico de Davivienda, acompañada con la comunicación fechada el 14 de julio de 2011, antes mencionada, en la que “Davivienda certifica el abono efectuado por la Constructora Perfil Urbano el día 18 de febrero de 2010 como pago a la prorrata del apartamento 104 y el parqueadero 64 del proyecto multifamiliar Horizontes de Miramar II” (folio 232); (iii) La comunicación de febrero 18 de 2011 suscrita por Armando Amador, Director Administrativo y Financiero de Constructora Perfil Urbano, dirigida a Graciela Escobar de Banco Davivienda, en la que “solicitamos aplicar el cheque de por valor de Cien Millones de Pesos moneda corriente ($100.000.000) a favor de la Constructora Perfil Urbano S.A. al abono de la prorrata del apartamento 104 a nombre de Zunilda Paloma Quintero Cubillo, con cédula de ciudadanía No. 22.441.206 del proyecto de la referencia”, refiriéndose al “Proyecto Horizontes de Miramar II etapa” (folio 175) y comprobante de abono a capital de BANCO DAVIVIENDA – SISTEMA INTEGRAL DE ADMINISTRACION DEL CREDITO CONSTRUCTOR a nombre del constructor CONSTRUCTORA PERFIL URBANO LTD, por la suma de $100.000.000 procesado el 18 feb 2010 (folio 176), obtenidos en la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos practicadas en la sede de la sociedad convocada (folios 168 a 179). Por otra parte, el 1º de junio de 2010, Davivienda certificó a la Notaría que el valor de la hipoteca era de $3.068.182 (folio 233), suma que se hizo constar en el punto TERCERO de la cancelación de la hipoteca contenida en la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla: “TERCERO. La CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a través de su representante legal, ha cancelado a Davivienda la suma de TRES MILLONES SESENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS ($3.068.182.00)”. 2.2.6. La inscripción de la escritura en la Oficina de Registro

firmado de que habían unos detalles, los dejaron consignados ahí y que la escritura se cerró al día siguiente el 30” (folio 263).

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El Tribunal encuentra probado que con fecha 8 de julio de 2010 se inscribió en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla, en los folios de matrícula inmobiliaria números 040-448855 (apartamento 104) y 040-428231 (apartamento 64) en las anotaciones número 4 (CANCELACION POR VOLUNTAD DE LAS PARTES HIPOTECA DE CUANTÍA DETERMINADA ESTE Y OTRO UNICAMENTE, de BANCO DAVIENDA a CONSTRUCTORA PERFIL URBANO) y número 5 (COMPRAVENTA ESTE Y OTRO de CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a QUINTERO CUBILLOS ZUNILDA PALOMA, VALERO QUINTERO LAURA PATRICIA y VALERO QUINTERO PALOMA. Lo anterior se acredita con el folio de matrícula inmobiliaria número 040-44885 y el formulario de calificación y constancia de inscripción en las matrículas números 428231 y 448855 acompañadas con la demanda (folios 45 a 47). 2.2.7. Otros hechos que aparecen probados en relación con la

escritura pública Igualmente aparecen probados los siguientes hechos: 2.2.7.1. La estampilla Pro Hospital del parqueadero 64 de la K 43 98 106, matrícula inmobiliaria 040-428231 fue cancelada por CONSTRUCTORA PERFIL URBANO el 29 de diciembre de 2009, según documento expedido por la Oficina de la Tesorería Distrital de la Secretaría de Hacienda Pública de la Alcaldía de Barranquilla, protocoliza con la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla (folio 28), encontrándose igualmente protocoliza la Estampilla Pro Hospital de I y II nivel, como documento emitido el 30 de diciembre de 2009 a la 9:52:9 (folio 195). 2.2.7.2. Hay un pago de la estampilla Pro Hospital del inmueble con dirección MZ G LT 3, matrícula inmobiliaria número 040448855 (apartamento 104), cancelado por CONSTRUCTORA PERFIL URBANO el 29 de diciembre de 2009, según documento expedido por la Oficina de la Tesorería Distrital de la Secretaría de Hacienda Pública de la Alcaldía de Barranquilla, protocolizado con la mencionada escritura (folio 29), encontrándose igualmente protocolizada la estampilla Pro Hospital de I y II nivel, como documento emitido el 30 de diciembre de 2009 a las 9:51:24 (folio 194) 2.2.7.3. El certificado de paz y salvo del Programa de Valorización por Beneficio General No. 2009-037638, correspondiente al predio K 43 98 106 GA 64, con referencia catastral 010309000341903, propietario CONSTRUCTORA PERFIL URBANO, fue expedido por EDUBAR S.A. el 30 de diciembre de 2009, y se encuentra protocolizado con la mencionada escritura (folio 30)

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2.2.7.4. El certificado de paz y salvo del Programa de Valorización por Beneficio General No. 2009-037633, correspondiente al predio K 43 98 106 Ap 104 T 2, con referencia catastral 010309000465903, propietario CONSTRUCTORA PERFIL URBANO, fue expedido por EDUBAR S.A. el 30 de diciembre de 2009, y se encuentra protocolizado con la mencionada escritura (folio 31). 2.2.7.5. El certificado de paz y salvo por concepto de impuesto predial del parqueadero 64 de la K 43 98 106 fue emitido el 30 de diciembre de 2009 a las 9:53.12., y se encuentra protocolizado con la mencionada escritura (folio 32). 2.2.7.6. Aparece protocolizado con la mencionada escritura un certificado de paz y salvo por concepto de impuesto predial de un predio con dirección Mz G Lt 3, con referencia catastral 010309000003000, avalúo catastral $691.517.000, folio de matrícula inmobiliaria número 040-0373565, emitido el 24 de diciembre de 2009 a las 7:9:0 (folio 33). 2.2.8. Otros hechos probados 2.2.8.1. Mediante carta de fecha 20 de enero de 2011, recibida en la sede de la sociedad demandada, el 24 de enero siguiente, GUSTAVO VIEDA QUINTERO, como apoderado de las convocantes, requiere formalmente a la Constructora para que pague las sumas cuya condena a cargo de la demanda se pretende en este proceso arbitral.38

38 Se refiere la carta a “las siguientes cantidades de dinero, que resultan debiendo a mis mandantes, en razón al incumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado entre ustedes el día 26 de noviembre de 2009, sobre el Apartamento 104 Torre 2 e y Parqueadero No 64, el (sic) multifamiliar ´HORIZONTES DE MIRAMAR’ 2 etapa, ubicado en la Cra 43 No 98-106 de Barranquilla”, las que discrimina así: a) $135.000 “por concepto de sanción de extemporaneidad en el registro de la escritura pública de venta ante la oficina de registro”; b) $17.885.640 “por concepto de sanción penal consagrada en la cláusula décima quinta, del contrato de promesa de compraventa celebrada el día 26 de noviembre de 2009 (…)” y “c) El valor de los intereses causados sobre las anteriores sumas de dinero (…)”, aduciendo como incumplimientos: 1) “La entrega real y material del inmueble según el contrato de promesa de compraventa debía efectuarse el 28 de Diciembre de 2009 a las 3:00 p.m., pero se realizó el 30 de diciembre de 2009, pese a que mis poderdantes realizaron el pago 4 días antes de la fecha estipulada en el contrato, es decir el 24 de diciembre de 2009 (…)”; 2) “(…) la escritura pública de enajenación de los inmuebles debía correrse el 28 de Diciembre de 2009, en la cual se debía cancelar la hipoteca que pesa sobre los inmuebles en cuestión, es decir que ustedes debían solicitar al Banco Davivienda, levantar parcialmente la hipoteca global” (…) escritura que “efectivamente en la tarde fue firmada por mis representadas y ellas procedieron a cancelar el valor que les correspondía, quedando pendiente la firmas (sic) de ustedes y de el (sic) Banco Davivienda”, agregando más adelante, en el numeral 3º de la comunicación, y refiriéndose al documento suscrito por las partes el 28 de diciembre de 2009 en el que se hizo constar que “La firma de escritura se llevó a cabo por las partes el día acordado” (aparece en folio 14), que “(…) así mismo a pesar de la constancia del otorgamiento de la escritura, la verdad es que esto solo se cumplió por parte de mis clientes, pues ustedes no cumplieron con su parte, puesto que pasaban los días y la notaría no le entregaba la escritura a mis poderdantes (…)” agregando, luego de referirse al trámite de la firma de la escritura que ello “(…) demuestra otros incumplimientos, respecto del otorgamiento de la escritura, en primer lugar porque ustedes no firmaron la escritura el día acordado y en segundo lugar porque

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2.2.8.2. Con fecha 15 de abril de 2010, las convocantes a través de su apoderado judicial, doctor GUSTAVO VIEDA QUINTERO presentaron ante la Oficina Judicial para su reparto entre los juzgado civil municipales de Barranquilla (folios 54 y 202), una demanda ejecutiva singular contra CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S,A, a través de las cual se pidió librar mandamiento de pago contra la demandada por la suma de $17.885.640 “por concepto de sanción penal consagrada en la cláusula décima quinta, del contrato de promesa de compraventa celebrada el día 26 de Noviembre de 2009”, y “Por el valor de los intereses causados sobre las (sic) anterior suma de dinero, hasta que se efectúe el pago total de la obligación ( …)”, solicitando condenar a la demandada por las costas y gastos del proceso. En los hechos se narraba lo acontecido en torno a la entrega y la firma de la escritura, habiéndose acompañado a la demanda como pruebas, entre otros documentos, y además de la promesa de compraventa, los certificados de libertad y tradición del apartamento y garaje prometidos en venta, en los cuales, obviamente, no aparecía la inscripción de la escritura de compraventa; la carta enviada a la notaría 5ª de Barranquilla el 13 de enero de 2010; la respuesta de la misma fecha de la notaría; el documento suscrito por las partes el 28 de diciembre de 2009, y el “Recibo de la notará quinta de Barranquilla de fecha 28 de diciembre de 2009 cancelado” (pruebas obtenidas en la inspección judicial practicada en el Juzgado 8º Civil de Barranquilla, folios 200, 2001, 2002, 2007 a 230). Habiendo sido repartida la demanda al Juzgado 8º Civil Municipal de Barranquilla, con fecha 1º de junio de 2010, el juzgado negó el mandamiento de pago, habiendo expresado, entre sus motivaciones, lo siguiente:

Para el juzgado, de todo lo estudiando encuentra que el contrato de promesa de venta del cual se pretenden derivar obligaciones ejecutivas de pagar sumas de dinero, no se encuentra (sic) demostradas, más aún, cuando de los hechos y anexos de la demanda, se entiende claramente, sin lugar a dudas, que el negocio prometido se llevó a cabo, como lo fue la firma de las escrituras de venta sobre el apartamento 104 y Parqueadero 64 del Multifamiliar Horizontes de Miramar, lo cual conlleva a que el ejecutante no posee condición actual de

no cumplieron con la obligación de tramitar la cancelación de la hipoteca que tenía con el Banco Davivienda; acorde a lo expresamente estipulado por las partes en la cláusula Décima del contrato de promesa de compraventa y que no se cumplió en ese entonces”; 3) que en la notaría “sólo se entregaron sus copias para el registro respectivo el 4 de junio de 2010, puesto que la Vendedora, es decir ustedes, quien (sic) contractualmente estaban obligados a tramitar la cancelación de la hipoteca ante el Banco Davivienda, no lo había hecho cuando correspondía, y como los 2 actos estaban contenidos en la misma escritura, esta no había sido entregada por la Notaría hasta ese día 4 de junio de 2010, teniendo que pagar mis clientes la sanción de extemporaneidad que le cobrara la oficina de instrumentos públicos de Barranquilla; suma que deben asumir quien provoco (sic) dicho costo, quienes don (sic) ustedes, en razón a su incumplimiento, sin perjuicio de la cláusula penal y los intereses que generan dichas cantidades de dinero, desde que se causaron”(folios 55 a 58)

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acreedor respecto del ejecutado de alguna de las formas previstas en el artículo 488 del C. P. C. Por lo tanto, Si no puede aducir el demandante título ejecutivo, no podrá entablar proceso ejecutivo; si no puede exhibir ese título que haga indiscutible su derecho a través de cualquiera de los documentos que reúnan los requisitos previstos en el artículo 488, será menester que previa discusión en proceso ordinario con su deudor pruebe la efectividad de su derecho, y sólo una vez que la sentencia le haya reconocido dicho derecho, o le haya declarado su calidad de acreedor, tendrá en sus manos el título ejecutivo correspondiente (folios 204 a 206).”39.

Sobre este hecho se señaló en la demanda que dio origen a este trámite arbitral que

(…) se presento (sic) demanda ejecutiva para hacer efectiva la cláusula penal, la cual fue rechazada por el juzgado por considerar que no prestaba mérito ejecutivo y para no controversiar al respecto y habiéndose pactado cláusula arbitral entre las partes, optamos por agotar esta vía, no sin antes requerir a la constructora PERFIL URBANO S.A., quien ha guardado silencio al respecto” (folio 4).

2.3. Los hechos probados como constitutivos o no del

incumplimiento del contrato por parte de la sociedad demandada

Las demandantes se hicieron presentes en la notaría el día y a la hora señalada en la promesa de compraventa para efectos de suscribir la correspondiente escritura pública, y habiendo solicitado que se dejara constancia de la no comparecencia de la vendedora, luego de conversaciones telefónicas adelantadas por funcionarios de la notaría con funcionarios de la vendedora, y del ofrecimiento que se les hizo de que la escritura estaría lista para su firma en las horas de la tarde, a ello accedieron, habiendo regresado y firmado la escritura entre las 5:05 y las 5:07 p.m. del 28 de diciembre de 2009, y cancelado a la notaría la totalidad de los derechos notariales. Para el Tribunal la firma de las compradoras ocurrió el 28 de diciembre de 2009, tal como aparece plenamente acreditado con la misma escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla; y así fue porque la notaría permitía dicha firma o debía expedir la certificación de no comparecencia de la vendedora, dada la persistencia de las compradoras desde las horas de la mañana en que se hicieron presentes y permanecieron en las instalaciones de la notaría, habiéndose retirado cuando se les aseguró que la escritura estaría lista para ser suscrita en la tarde, para cuyo efecto regresaron, hasta que pasadas las 5 de la tarde, por fin, pudieron suscribirla,

39 Negrilla, cursiva y subrayado son del texto

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requiriendo, entonces, que el pago de los derechos notariales, a lo que estaban obligadas, les fuera recibido por la notaria con la respectiva constancia. Habiendo así desistido de reclamar la certificación sobre la no comparecencia de la vendedora, y sin que ello significase modificación del contrato de promesa de compraventa, ni purga de la mora, al firmar solo ellas la escritura, sin exigir en ese momento la comparecencia en la notaría del representante legal de la vendedora lo que, además, implicaba la autorización del notario al representante de la vendedora para otorgar la escritura después, al haber encontrado justificada su inasistencia en los términos del artículo 940 del decreto 2148 de 198341, habrían quedado sujetas las compradoras a lo que se dispone en el segundo inciso del artículo 1042 del mismo decreto, que permite a los demás otorgantes suscribir la escritura dentro de los dos meses siguientes al día de la firma del primer otorgante, norma que en criterio del Tribunal puede entenderse de esta manera solo si la escritura ha sido extendida, otorgada y autorizada en estricto cumplimiento de la ley, es decir sin irregularidades de aquellas que según lo dispuesto en el artículo 12743 del decreto 2148 ya citado, implican la falta de atención de requisitos que afectan en materia grave el ejercicio de la función notarial.44

40 Artículo 9 . La escritura será firmada, numerada y fechada en un mismo acto. (---) Sin perjuicio de las normas especiales previstas en la ley para los testamentos, excepcionalmente y por causa debidamente justificada, el notario podrá aceptar su otorgamiento en diferentes momentos sin que por esto se afecte su unidad formal. Procederá entonces a numerarla y fecharla con la firma del primer otorgante y una vez suscrita por los demás comparecientes, la autorizará. En este caso sus efectos se retrotraen al momento de la primera firma. 41 Por el cual se reglamenta los Decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973. 42 Artículo 10. Cuando transcurridos dos meses desde la fecha de la firma del primer otorgante no se hayan presentado alguno o algunos de los demás declarantes, el notario anotará en el instrumento lo acaecido, dejará constancia de que por ese motivo no lo autoriza y lo incorporará al protocolo. 43 Artículo 127. Para efectos del artículo 198, ordinal 8, del Decreto ley de 1970, entiéndase por requisito sustancial aquel cuya omisión acarrea nulidad, invalidez o ineficacia del acto o afecta en materia grave el ejercicio de la función notarial. 44 En este caso no se trata de un requisito sustancial de aquellos cuya omisión acarrea nulidad, invalidez o ineficacia del acto en los términos del artículo 99 del decreto 960 de 1970, según el cual: “Art 99.- Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos: 1. Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial. 2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación. 3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido. 4. Cuando no aparezcan la fecha y el lugar de la autorización, la denominación legal del Notario, los comprobantes de la representación, o los necesarios para autorizar la cancelación. 5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o de sus representantes, o la firma de aquellos o de cualquier compareciente. 6. Cuando no se hayan consignado los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes objeto de las declaraciones

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Pero en este caso, la escritura 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla, se extendió, otorgó y autorizó con las irregularidades que a continuación se señalan: La escritura se extendió45 en violación de lo dispuesto en el artículo 43 del decreto 960 de 197046 modificado por el artículo 3747 del decreto 2163 del mismo año48, que expresamente prohíbe a los notarios “extender instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y comprobantes fiscales exigidos por la ley para la prestación de servicios notariales”. Dado que las compradoras otorgaron, es decir, suscribieron la escritura el 28 de diciembre de 2009, es evidente que para tal fecha la escritura había sido extendida, aunque no se encontraban en poder de la notaría varios de los certificados y comprobantes fiscales que solo se produjeron los días 29 y 30 de diciembre de 2009. Es que la disposición citada establece que “los comprobantes fiscales serán presentados por los interesados en el momento de solicitar el servicios notarial”, y sin contar con ellos le está prohibido al notario extender el instrumento aunque este no sea numerado, fechado ni autorizado inmediatamente con su firma. La escritura se otorgó por las compradoras el 28 de diciembre de 2009 en violación de lo dispuesto en el artículo 9 del decreto 2148 de 1983 en virtud del cual, “la escritura será firmada, fecha y numerada en un mismo acto” y, si se acepta su otorgamiento en diferentes momentos, el notario “procederá entonces a numerarla y fecharla con la firma del primer compareciente”. En efecto, la escritura se fechó y numeró el 30 de diciembre de 2009, cuando todos los certificados y comprobantes fiscales estuvieron en poder de la notaría, luego el otorgamiento de la escritura por parte de los compradores el 28 de diciembre de 2009 violó la ley. Si la escritura no podía ser extendida, menos aún podía ser otorgada. En efecto, la posibilidad de que la escritura sea otorgada en momentos diferentes implica que a la firma del primer compareciente se cuente con todos los comprobantes fiscales pudiendo así procederse a fecharla y numerarla inmediatamente, “con la firma del primer compareciente”. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del decreto 2148 de 1983 “el notario no permitirá la firma por ninguno de los

45 Decreto 960 de 1970, Artículo 14.-La recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los interesados; la extensión es la versión escrita de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido; y la autorización es la fe que imprime el Notario a este, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados. 46 Por el cual se expide el estatuto del Notariado 47 Articulo 37 . El artículo 43 del Decreto Ley 960 de 1970 quedará así: Articulo 43.-Los comprobantes fiscales serán presentados por los interesados en el momento de solicitar el servicio notarial. Prohíbese a los notarios extender instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y comprobantes fiscales exigidos por la ley para la prestación de servicios notariales. Aunque dichos instrumentos no sean numerados, fechados ni autorizados inmediatamente con la firma del notario 48 Por el cual se oficializa el servicio de notariado.

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comparecientes mientras el instrumento no esté completo, anexos la totalidad de los certificados y documentos requeridos”; no se trata sólo de los comprobantes fiscales sino también de los demás documentos requeridos, por ejemplo, para efectos de la cancelación de hipoteca, que no estuvieron en poder del notario el 28 de diciembre de 2009, pero tampoco el 30 de diciembre de 2009, según se verá a continuación. La escritura se autorizó por el notario en violación de lo dispuesto en el artículo 10 del decreto 2148 de 1983, pues aparece probado que el apoderado o representante legal del Banco Davivienda solo la suscribió u otorgó el 1º de junio de 2010, mas de cinco (5) meses después, tanto del otorgamiento por parte de las compradoras como de la numeración y asignación de fecha por parte de la notaria. Así, el 28 de febrero de 2010, debió incorporarla al protocolo sin autorizarla. Además, se protocolizó con la escritura una comunicación de Davivienda que aparece sin fecha, habiendo quedado probado que la misma se expidió por el banco acreedor con fecha 1º de junio de 2010, en la que se señala que el valor de la hipoteca a cancelar es de $3.068.182. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el valor de la prorrata en el crédito hipotecario correspondiente a los bienes vendidos a las compradoras solo fue cancelada por la sociedad vendedora al acreedor hipotecario el 18 de febrero de 2010, aparece evidente que para el 28 de diciembre de 2009, fecha pactada en la promesa de compraventa, la sociedad vendedora no podía cumplir con su obligación de otorgar la escritura de venta con simultánea cancelación de hipoteca. Si la escritura terminó otorgándose con la firma de los compradores estampada el 28 de diciembre de 2009 fue porque la notaría, violando expresas prohibiciones y mandatos legales, e incurriendo en graves irregularidades así lo facilitó, lo que solo puede explicarse, como ya se anotó, por la insistencia de las compradoras, acompañadas en este trámite por su asesor legal a lo largo de citado 28 de diciembre de 2009, en que la notaría les expidiera un certificado que acreditara que ellas habían comparecido y la sociedad vendedora no. A partir de lo anterior, la conclusión necesaria es que el 28 de diciembre de 2009 la sociedad vendedora no cumplió con su obligación de otorgar la escritura pública de venta con simultánea cancelación de hipoteca por el acreedor hipotecario. Pero, además, habiendo permitido la notaría el otorgamiento de la escritura pública por parte de las compradoras el día citado, estás, naturalmente, asumieron que la escritura estaba lista para ser otorgada y extendida de acuerdo con la ley, es decir, con el lleno de todos los requisitos legales exigidos, como que de eso se trata la fe pública que encarna el notario, no siendo admisible sostener que era deber del abogado que las asistía verificar que el notario estaba efectivamente actuando de conformidad con la ley y en legítimo ejercicio de sus funciones, como si fuese un funcionario administrativo o policivo encargado de verificar la adecuación de la actuación del notario a la ley y al reglamento.

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Tampoco hay prueba alguna en el expediente dirigida a demostrar que las compradoras, a ciencia y paciencia, con el conocimiento pleno de que la escritura no podía ser otorgada en la fecha pactada por la promitente vendedora por no contar entonces con los comprobantes fiscales, o por no haber cancelado la prorrata de la hipoteca ni obtenido del banco acreedor su aquiescencia respecto de la cancelación parcial del gravamen, hubiesen conscientemente consentido en otorgarla en tales condiciones irregulares. De manera que lo que aparece es que asumieron de buena fe al otorgar la escritura ese 28 de diciembre de 2009, al fin de al cabo estaban frente a un notario, que la sociedad vendedora también podía legalmente otorgarla, es decir que había reunido para el 28 de diciembre de 2009 todos los requisitos para suscribir la escritura de venta y obtener el otorgamiento por parte del acreedor hipotecario de la cancelación parcial de la hipoteca en la fecha pactada, y así ocurriría de inmediato; es decir, estando la documentación en regla para los fines de la autorización de la escritura por parte del notario, en cuestión de días, esperaron tener en su poder debidamente expedida la primera copia de la escritura para su inscripción en la Oficina de Registro. Solo con el paso del tiempo, al advertir que transcurrían los días sin recibir de la notaría la esperada y anhelada primera copia, se hizo evidente que algo irregular debía estar aconteciendo. Entonces, el 13 de enero de 2010 se dirigieron a la notaria por escrito solicitando la entrega de la escritura (folio 15), habiendo recibido en la misma fecha la siguiente respuesta, de parte de Jorge Dávila del Departamento de Contabilidad:

En atención a su carta de fecha 13 de enero de 2010, en la cual nos solicitan la entrega de las copias de la escritura pública firmada por ustedes el día 29 de diciembre de 2009, nos permitimos informarles lo siguiente: El día 30 de diciembre de 2009, se envió para la revisión y posterior firma por parte de la Constructora Perfil Urbano S.A., la cual fue remitida a la Notaría el día 04 de 2010, pero como es de su conocimiento la mencionada escritura conlleva una liberación de hipoteca también debe ser firmada por parte del Banco Davivienda S.A. la cual fue remitida a dicha entidad bancaria para su respectiva firma el día 05 de enero de 2010 sin que hasta la fecha nos la hayan devuelto debidamente firmada (folio 16).

Como la primera copia de la escritura, luego de varias semanas, no les fuera entregada por la Notaría, en comunicación del 17 de febrero de 2010 se dirigieron a la Constructora Perfil Urbano S.A., en la que manifestaron:

No se nos ha entregado la escritura pública del inmueble, la cual fue firmada por nosotras el 28 de Noviembre (sic) y que según consta en el informe de la Notaría Quinta de Barranquilla fechada (sic) Enero 13 de 2010, el cual anexamos, fie remitida a ustedes para revisión y posterior firma el 30 de Diciembre de 2009 y que devolvieron el 4 de Enero de 2010; esta escritura fue enviada al Banco Davivienda S.A., para liberación de hipoteca la cual según Cláusula Décima: Libertad de Gravámenes y Obligación de Saneamiento,

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ustedes se obligan a tramitar y cancelar junto con la escritura de compraventa respectiva, es decir, el mismo día y en la misma escritura pública”, hecho que según lo descrito en el informe de la Notaría Quinta no se ha cumplido por parte de ustedes (folio 17)

Pasaron, ya no los días, ni las semanas, sino los meses, sin que la primera copia de la escritura de compraventa y cancelación de hipoteca les fuera entregada, por lo que el 24 de mayo de 2010, el abogado Gustavo Vieda Quintero, actuando como apoderado de las compradores, eleva un derecho de petición a la Notaria Quinta de Barranquilla en la que expresa haberse dirigido “al Banco Davivienda S.A. a averiguar que (sic) pasaba y que (sic) debía hacerse para regresar la escritura en mención firmada a lo que me contestaron que allí no había llegado la referida escritura (…)” (folios 18 a 20), comunicación respondida por la Notaria Quinta de Barranquilla el 4 de junio de 2010 informando “que puede usted pasar por este despacho para hacerle entrega de las copias de escritura pública No 8302 de fecha 30 de diciembre de 2009, otorgada en esta Notaría, la cual contiene los actos anteriormente determinados” (folio 21). Queda así demostrado tanto el incumplimiento en que incurrió la demandada en su obligación de otorgar el 28 de diciembre de 2009 la escritura pública de venta y en obtener que en la misma fecha y escritura el acreedor hipotecario efectuara la cancelación parcial de hipoteca, como que no obstante el cumplimiento tardío de tales obligaciones, las circunstancias indican que las compradoras ignoraban al momento en que otorgaron el 28 de diciembre de 2009 la escritura, que tal otorgamiento se hacía sin el lleno de los requisitos legales relativos a la presentación de certificados tributarios y documentos que era carga de la vendedora suministrar oportunamente a la notaría, lo que así no ocurrió; es decir, desconocieron que en la fecha citada la vendedora no estaba preparada para cumplir con tales obligaciones. Por lo mismo, el cumplimiento tardío de tales obligaciones no extinguió la pena, como que al desconocer el hecho del incumplimiento, que les quedó ocultado, ni siquiera tuvieron la opción de hacer reserva de la pena al suponer, al contrario de lo verdaderamente acontecido, que la vendedora si podía cumplir y lo estaba haciendo en la forma autorizada por el notario: firma no simultanea de la escritura por todos los otorgantes. En cuanto a la obligación de entregar real y materialmente los inmuebles, prevista también para el 28 de diciembre de 2009, la conclusión no puede ser la misma. Una vez otorgada la escritura por las compradoras en la Notaría, pasadas las cinco de la tarde del citado día, se trasladaron a la sede de la sociedad vendedora a reclamar la entrega del apartamento, y como la entrega no sería ese día efectuada, las partes suscribieron un documento en cuyo punto tercero declararon:

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TERCERO. La firma de la escritura se llevó a cabo por las partes el día acordado. Respecto a la entrega esta no se pudo realizar, a pesar de estar listo el inmueble, debido a que la constancia total de pago del precio fue allegada el día 24 de diciembre de 2009, tal como consta en correo electrónico remitido por una de las compradoras, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO, a la vendedora, imposibilitando esto el cumplimiento interno establecido por las empresa de verificar el ingreso de dicho pago, para la obtención del correspondiente paz y salvo”. Por lo anterior, las partes acuerdan la suscripción de la presente constancia, dejando claro las razones por las cuales no se llevó a cabo la entrega en el día de hoy, en Barranquilla a los veintiocho (28) días del mes de Diciembre de 2009”.

Así, si en gracia de discusión el inmueble estaba listo para ser entregado, el vendedor no estaba listo para efectuar la entrega, aduciendo que la fecha en que se efectuó el pago del saldo del precio había imposibilitado “el cumplimiento interno establecido por la empresa de verificar el ingreso de dicho pago, para la obtención del correspondiente paz y salvo”, tratándose, entonces de “razones internas” de la vendedora, siendo sus propios procedimientos internos los que le impiden cumplir en tiempo con su obligación de entregar. El documento tiene, entonces, la fuerza de una verificación, no de una aceptación. El documento verifica que todos suscribieron la escritura el 28 de diciembre de 2009, lo que no fue cierto; que el inmueble está listo para ser entregado en esa fecha, lo que no aparece probado, y que por razones de procedimiento interno de las vendedoras no puede efectuar la entrega ese día. No hay nada en el documento que permita concluir que las compradoras están aceptando tal circunstancia como exculpatoria de la falta de cumplimiento de la vendedora; simplemente, verifican que la vendedora aduce determinados motivos para no entregar. Baste al respecto señalar que un procedimiento interno de quien está obligado a ejecutar una obligación de hacer previamente pactada en un contrato bilateral, no puede ser admitido como justificante del incumplimiento, pues nadie puede alegar en su defensa ni beneficiarse con su propia culpa. Además, las compradoras pagaron el saldo del precio antes del 28 de diciembre de 2009, fecha límite acordada para hacerlo. Al respecto, en el hecho segundo de la demanda, en este aspecto no negado en la contestación de la demanda (folio 95, punto 1.2.), se afirma que “cabe aclarar que la fecha límite para el pago total del inmueble, según promesa de compraventa, era 20 días posteriores a la firma de la misma, es decir el día 28 de diciembre de 2009, fecha en la cual se correría la escritura de venta” (folio 2). En efecto, según lo dispuesto en el numeral 4 de la cláusula QUINTA del contrato de promesa de compraventa, el saldo del precio sería cancelado “dentro de los

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veinte (20) días hábiles siguientes a la firma de la presente promesa” (folio 8), y el conteo, excluyendo los día sábado, arroja como resultado el 28 de diciembre de 2009. Adicionalmente, la demandada no adujo incumplimiento en el pago del saldo sino que “los demandantes incumplieron el contrato de promesa trabado, pues no concurrieron a la Notaria a suscribir el documento notarial en la fecha establecida en el contrato” (folio 95, punto 1.3). Así, menos aún, podía escudarse en sus procedimientos internos para no efectuar la entrega, cuando el pago del saldo del precio fue anticipado, como que estaba obligada a entregar también si el pago hubiese ocurrido el mismo 28 de diciembre de 2009, según lo pactado. A partir de lo anterior, la conclusión necesaria es que, por su culpa, el 28 de diciembre de 2009 la sociedad vendedora no cumplió con su obligación de entregar real y materialmente los inmuebles vendidos. Sin embargo, no obstante la evidencia, certeza y su pleno conocimiento del incumplimiento por parte del vendedor de su obligación de entregar real y materialmente los inmuebles en la fecha estipulada, las compradoras con posterioridad recibieron el inmueble, con retardo, sin hacer reserva expresa de la pena, extinguiéndose la pena en relación con el cumplimiento tardío de la obligación principal de entregar. 2.4. Las excepciones propuestas por la parte demandada

Acreditado que el demandado cumplió tardíamente sus obligaciones de (i) otorgar la escritura pública de venta con (ii) la simultánea cancelación parcial de hipoteca en la misa escritura por el acreedor hipotecario, y (iii) entregar real y materialmente los inmuebles, y establecido que dicho incumplimiento tardío no extinguió la pena respecto de las dos primeras de las obligaciones enunciadas, corresponde ahora, por ser lo pertinente, estudiar las excepciones propuestas por la parte demandada en la contestación de la demanda. Sin denominarlas como tales, sino como “ARGUMENTOS JURIDICOS QUE SE PRESENTAN AL SEÑOR ÁRBITRO PARA QUE SE DESPACHEN EN FORMA DESFAVORABLE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, la parte demandada propuso las de “falta de legitimación para impetrar esta acción resolutoria por parte de los demandantes” (1) ; “en el asunto bajo examine (sic) existe mutuo disentimiento tácito, pues las demandantes incumplieron de forma tardía sus obligaciones contractuales de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil (2); “excepción de buena fe” (3), y la “genérica e innominada” (4), y a continuación se decidirán, las dos primeras de manera simultánea: 2.4.1. “Falta de legitimación para impetrar esta acción resolutoria

por parte de los demandantes” y “en el asunto bajo examine (sic) existe mutuo disentimiento tácito, pues las demandantes incumplieron de forma tardía sus obligaciones

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contractuales de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil” (1) y (2)

FALTA DE LEGITIMACION PARA IMPETRAR ESTA ACCION RESOLUTORIA POR PARTE DE LOS DEMANDANTES, “pues como lo demuestran con el documento allegado junto con la demanda el cual dice ‘solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar’, lo cual indica que sin disquisiciones muy profundas que esta acción no podría ser impetrada por las demandantes LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO, entonces la excepción de FALTA DE LEGITIMACION PARA SOLICITAR LA ACCION RESOLUTORIA, tiene vocación de prosperar” (folio 101). Previamente, cita una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia según la cual “si el demandante de la resolución de un contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del pacto surgieron para él, carece de derecho para obtenerla, puesto que precisamente la ley autorizada el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que ha cumplido contra el contratante moroso” (folio 100). En este sentido, al contestar el hecho quinto de la demanda, en relación con la cláusula penal pactada, expresa que “era deber de la parte que presento (sic) la demanda demostrar su no incumplimiento o el allanamiento a cumplir, hechos que no se pueden acreditar dentro de este juicio arbitral, teniendo en cuenta que aunque la prometiente compradora pago (sic) el precio, No se presento (sic) en la Notaría Quinta de Barranquilla, en la fecha y hora señalada para suscribir la escritura de venta, igualmente no levanto (sic) el acta de no comparecencia que hubiese acreditado tal allanamiento, mas veras, el allanamiento al cumplimiento es requisito necesario para poder determinar el incumplimiento del contrato por parte del demandado (…)” (folio 96). De la misma manera, al contestar el hecho sexto de la demanda, expresa que “NO ES CIERTO, que hubiese lugar a pago de cláusula penal alguna teniendo en cuenta el incumplimiento de la parte demandante en cuanto a las prestaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa suscrito” (folio 97). Y al contestar el hecho séptimo de la demanda, negándolo, afirma que “es imposible determinar el incumplimiento de la demandada cuando las demandantes no cumplieron sus obligaciones aunado al hecho que pretenden desconocer que la escritura pública de venta fue protocolizada el 30 de diciembre de 2010, de acuerdo a la firma tardía de las demandantes” (folio 97). En este sentido se contesta el hecho octavo de la demanda, negándolo, y afirmando que “la fecha de protocolización de la escritura (30 de diciembre de 2010 -sic), obedeció al cumplimiento tardío de las demandantes de su obligación de suscribir la escritura el 28 de Diciembre de 2010, de contera la tardanza en efectuar los trámites de registro de la escritura pública No. 8302

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de 2010, (de) parte de las demandadas generó la sanción de orden que aplica la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y que se pretenden cobrar dentro de este juicio arbitral MUTUO DESISTIMIENTO TACITO: Luego de citar jurisprudencia y doctrina en relación con la figura del mutuo desistimiento tácito, según la cual también hay resolución del contrato cuando ambas partes incumplen, entendiéndose que han desistido tácitamente de celebrar el negocio prometido, “sin que haya lugar a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora” (folio 102)49 La excepción consiste, entonces, en señalar que las demandantes no tienen derecho a adelantar esta acción porque ellas tampoco se presentaron a la notaría a suscribir la escritura pública el día y la hora pactados en la promesa de compraventa, es decir el 28 de diciembre de 2009 y además incurrieron en demora en el registro de la escritura pública. Como prueba de tal falta de comparecencia, aduce la carta de fecha 13 de enero de 2010, dirigida por las compradoras a la notaría 5ª de Barranquilla en la cual solicitan “la entrega de la escritura que firmamos el día 29 de diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar” (folio 15) y el hecho de que los demandantes no adjuntaron la prueba de haber comparecido a la notaria en la fecha y hora acordada. Como se puede apreciar las dos excepciones plantean, con base en un hecho que se aduce haber acontecido, consistente en que las demandantes en su condición de prometientes compradoras tampoco comparecieron a la notaría a suscribir la escritura pública de compraventa, en la fecha y hora estipuladas en el contrato de promesa de compraventa, que tal circunstancia implica que no cumplieron o no se allanaron a cumplir (art. 1546 C.C.), por lo que (i) existe “Falta de legitimación para impetrar esta acción resolutoria por parte de los demandantes” o (ii) existe mutuo desistimiento tácito. Aunque aquí no se trata de una acción resolutoria, asunto que advierte el apoderado judicial de la parte convocante en sus escritos por los cual surte el traslado de la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, en todo caso habría lugar a entender las excepciones como dirigida a las pretensiones de condena al pago de la cláusula penal bajo el entendido que solo podría legítimamente pretender tal pago el contratante que cumplió y se allanó a cumplir. Así, estas excepciones se dirigen a desvirtuar uno de los requisitos exigidos para él éxito de esta acción consistente en que el demandante haya cumplido o se haya allanado a cumplir el contrato en la forma y tiempo debidos.

49 Cita hecha en la contestación de la demanda de la Sentencia de 1º de diciembre de 1993, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss

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Para ello aduce como prueba una positiva y una negativa. La positiva la encuentra en la carta de fecha 13 de enero de 2010 dirigida por las demandantes a la notaria quinta de Barranquilla en la que se refieren a “la entrega de la escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104 Torre II en Horizontes de Miramar” (folio 15), de manera que con la acción incoada “pretenden desconocer que la escritura pública de venta fue protocolizada el 30 de diciembre de 2010, de acuerdo a la firma tardía de las demandantes” (punto 1.7 de la contestación al hecho séptimo de la demanda y contestación al hecho octavo), constituyendo la citada comunicación plena prueba de que “las demandantes se presentaron en fecha diferente a suscribir la escritura de compraventa de acuerdo a lo expresado en la comunicación”. La negativa la ubica en que “no allega junto con su demanda la prueba (Art. 177 CPC) de haber comparecido a la notaría en la fecha y hora acordada en el contrato para suscribir la escritura de compraventa” (contestación de la demanda, folio 111, alegato de conclusión. Folio 293). Al respecto, y como ya se señaló en el acápite sobre los hechos que aparecen probados en el proceso, concretamente en relación con la suscripción y cierre de la escritura pública de compraventa, en específico, sobre la comparecencia de las promitentes compradoras, el tribunal ha encontrado probado que las demandantes estuvieron en la Notaría Quinta de Barranquilla el día 28 de diciembre de 2009, mañana en tarde, que dedicaron todo ese día a cumplir y ejecutar el negocio de promesa de compraventa; que otorgaron la escritura pública de compraventa pasadas las 5 de la tarde y pagaron los derechos notariales, y que luego se dirigieron a las oficinas de la parte demandada para reclamar la entrega real y material de los inmuebles. La prueba plena del otorgamiento de la escritura en dicha fecha es la misma escritura pública; la prueba de que efectivamente estuvieron en la mañana en la notaría, para efectos de suscribir la escritura pública, se encuentra en las declaraciones de las demandantes que el tribunal encuentra creíbles en la medida en que constituyen una unidad con las demás pruebas que acreditan su conducta dirigida a cumplir con el contrato desde el día 24 de diciembre de 2009, cuando con antelación de lo pactado consignaron el saldo del precio a ordenes de la vendedora; el mismo otorgamiento de la escritura; el pago del precio, y el reclamo a continuación de la entrega real y material de los inmuebles. En cuanto a la demora en el registro de la escritura que también les imputa la parte demanda, aparece en el expediente probado lo contrario, su diligencia: en efecto, la notaría puso a su disposición la primera copia de la escritura pública el 4 de junio de 2010 (folio 21) y la inscripción de la misma en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla se efectuó el 8 de junio siguiente, al segundo día hábil después de su recibo.

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Sobra subrayar, finalmente, que las demandantes fueron ajenas totalmente a la demora en el trámite del otorgamiento de la escritura pública por parte del acreedor hipotecario, como que el pago de la prorrata que viabilizaba la cancelación parcial solo fue efectuado por la demandada hasta el 18 de febrero de 2010. Y como si fuera poco, fue la actividad desplegada por las demandantes a través de su abogado, consistente en su investigación en las oficinas del banco acreedor habiendo establecido que la escritura no se encontraba en poder del Banco Davivienda y la queja formulada a la notaría en forma de derecho de petición en los últimos días del mes de mayo de 2010, lo que finalmente condujo a que, por fin, en el mes de junio de 2010, la escritura pública fuera otorgada por el apoderado del banco acreedor, autorizada por el notario y expedida la primera copia. Así, las excepciones estudiadas no prosperan. 2.4.2. Excepción de buena fe (3) El planteamiento de la excepción inicia señalando que “De particular relevancia resulta para el caso concreto, estudiar el principio de la buena fe, toda vez que es precisamente la buena fe de la demandada depositada en las actuaciones contractuales, como en la confianza de su cocontratante que generaron la suscripción de la escritura pública No. 8302 de fecha 30 de diciembre de 2010”, para concluir que “es claro que las demandantes obran en contra de sus propios actos, pues no solo desconocen sus propio incumplimiento, igualmente intentan una acción legal no encontrándose legitimadas para ellos”. Como se puede apreciar la excepción es, simplemente, una variante o gambito de las anteriormente resueltas y se basa en el incumplimiento de las demandantes (art. 1546 del C. C.). Por lo demás lo que aparece probado en el expediente es la mala fe de la demandada al haber ocultado a las demandantes que para el 28 de diciembre de 2009 a las 10 a.m. no contaba con los certificados fiscales requeridos para el otorgamiento de la escritura pública, ni con la posibilidad de obtener la cancelación parcial de la hipoteca por parte del acreedor hipotecario, a quien sólo cancelaron la prorrata que hacía viable tal cancelación el 18 de febrero de 2010. Finalmente en caso de incumplimiento del contrato, sea este total, parcial o tardío, la buena fe no puede ser admisible como excepción salvo que se aduzca como un ingrediente del hecho del acreedor que exculpa el incumplimiento. Pero aquí lo que aparece probado es la buena fe de las demandas y su clara voluntad y decisión de cumplir el contrato de compraventa en el tiempo y forma debidos. Esta excepción no prospera

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2.4.3. La “genérica e innominada” (4) En este caso, y de manera oficiosa hay lugar a la reducción de la pena, sobre lo cual se tratará en el acápite siguiente. 2.5. La reducción de la cláusula penal

El contrato de promesa de compraventa fue celebrado, en su calidad de prometiente vendedora, por la sociedad comercial CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., cuyo objeto social incluye, entre sus actividades, la realización de trabajos, estudios y proyectos en materia de urbanismo y arquitectura, la promoción de todo tipo de obras y construcciones y la venta de inmuebles, construcción de urbanizaciones, parcelaciones, centros de vivienda, industriales y/o agroindustriales y comerciales. De tal manera que por la persona. Se trata, entonces de un comerciante (art. 10 C. de Co.), y tanto el contrato de promesa de compraventa celebrado como el de compraventa ejecutada con retardo constituyen actos mercantiles para todos los efectos legales (art 20 numeral 15 C. de Co.). Así mismo, de conformidad con el artículo 22 del citado código “si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”, por lo que el contrato se rige por la ley comercial. A su vez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del C. de Co., “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones o negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. De conformidad con el último inciso del artículo 867 del C. de Co., “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 1596 del Código Civil al señalar que “si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. Las dos normas se citan, siendo aplicable la primera, para mostrar que claramente la ley dispone la reducción de la pena ante la ejecución parcial de la obligación principal, tanto en materia civil como comercial. Si bien las normas señaladas se refieren a que “la obligación principal se haya cumplido en parte” (art 867 C. Co.) y “si el deudor cumple solo una parte de la obligación principal” (art. 1596 C. C.), es decir, a “ejecución parcial”, la

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ejecución en mora debe aquí asimilarse a la ejecución parcial, siendo procedente la reducción. Al respecto señala Tamayo Lombana:

En la concepción de la mayoría de los autores la mora no tendría otra trascendencia que la de ser un simple retardo en el cumplimiento de la obligación. Se trata de una ejecución total o parcial pero transitoria. Nos convence más el criterio de MARTY y RAYNAUD, quienes creen que la ejecución en mora -si hay perjuicio- equivale a una inejecución parcial. Esa distinción clásica entre inejecución y mora en la ejecución tendría un carácter artificial.50

De esta manera el concepto “inejecución parcial” se interpretaría extensivamente al incluir en su significado la “ejecución en mora”. No se trata aquí de una aplicación indirecta de la ley sino de una interpretación extensiva al encontrar que la ejecución en mora equivale a una ejecución parcial. Estas razones de derecho civil se refuerzan con razones de derecho constitucional tales como el principio de proporcionalidad que establece la proporción como un criterio objetivo de justicia. En este caso, aunque tardíamente, la parte demandada cumplió con sus obligaciones de transferir el dominio de los inmuebles mediante escritura pública luego inscrita en la Oficina de Registro, operando la tradición de los mismos a favor de los demandantes; de obtener la cancelación de la hipoteca que gravaba los inmuebles, la cual también se encuentra efectivamente registrada, encontrándose los bienes libres de gravámenes, y de entregar real y materialmente el inmueble, luego la reducción de la cláusula se impone, no como una facultad del juez sino como un deber que le establece el artículo 867 del C. de Co. por razones de equidad, dado que no obstante el retardo, tal cumplimiento benefició sin lugar a duda a las demandantes. El monto de la reducción se determinara en el acápite subsiguiente

III. DECISION A partir de las anteriores consideraciones: 3.1. Las excepciones propuestas se declaran no probadas con base en lo

señalado en el numeral 2.4. de las consideraciones del Tribunal

50 TAMAYO LOMBANA, Alberto. “MANUAL DE OBLIGACIONES. La responsabilidad civil. Fuente de

obligaciones”, Editorial Temis, Bogotá, 1998, p. 261

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3.2. Se declarará que la demandada ha incumplido el contrato con base en lo señalado en lo señalado en los numerales 2.1., 2.2. y 2.3 de las consideraciones del Tribunal (pretensión 1 de la demanda)

3.3. Como efecto de la reducción de la cláusula penal según se ha señalado

en el numeral 2.5 de las consideraciones del Tribunal, se accederá parcialmente a la pretensión segunda en relación con la pretensión 3 literal b), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones para determinar la suma a cuyo pago se condenará a la parte demandada:

3.3.1. Para el caso de las obligaciones surgidas de un mismo contrato,

Kemelmajer de Carlucci señala lo siguiente:

“(…) en las obligaciones emergentes de un mismo negocio jurídico pueden pactarse tantas cláusulas penales cuantas sean las prestaciones que nazcan del referido negocio. Salvo estipulación en contrario, la cláusula incluye todas las prestaciones a cargo del deudor. Esta es la solución más conforme con los principios generales, “pues si se entendiera que se puede exigir tantas veces la pena como obligaciones no prestadas existen, se agravaría la condición del deudor de modo notable, por aquello de que los hombres se presumen, en principio, no ligados por obligaciones de índole alguna”.51

3.3.2. En este caso el contrato de promesa de compraventa emergieron tres obligaciones que las demandantes reclaman como incumplidas, y que se han encontrado como ejecutadas tardíamente lo que equivale a cumplimiento parcial, son ellas, para enumerarlas de manera resumida: (a) el otorgamiento de la escritura de compraventa; (b) la cancelación de la hipoteca en el mismo acto escritural y (c) la entrega real y material de los inmuebles vendida. De esta manera el Tribunal considerará para cada una, y para el caso en que no hubiese lugar a la reducción, la adjudicación de la tercera parte de la pena. Dado que respecto de la obligación de entregar se extinguió la pena por cuanto las demandantes no hicieron reserva expresa de la misma pudiendo y debiendo hacerlo, queda reducida la pena a las dos terceras partes; pero habiendo cumplido con retardo el demandado las otras dos obligaciones sin que respecto de las mismas se hubiese extinguido la cláusula penal, esta se reduce en la mitad de las dos terceras partes, es decir a una tercera parte. 3.3.3. De esta forma, siendo el monto de la pena pactada en la cláusula décima quinta del contrato la suma de $17.895.640, equivalente al diez por ciento (10%) del precio ($178.956.400), pero habiéndose pretendido en la

51 KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 173

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demanda el pago de la suma de $17.885.640, la tercera parte se establecerá sobre la suma pretendida, fijándose la condena en $5.961.800. 3.4. El Tribunal deniega la pretensión tercera literal a) dirigida a que se

condene a la demandada al pago de la suma de $135.000 por concepto de sanción por extemporaneidad en el registro de la escritura de venta, por tratarse de un perjuicio originado en la mora en el cumplimiento de las obligaciones de otorgar la escritura de compraventa y la cancelación de hipoteca en el mismo acto escritural, por cuyo incumplimiento tardío señalará como pena la suma de $5.961.800, quedando, obviamente, cubierto. Si tal perjuicio excediera el monto de la pena habría lugar a una condena por el excedente, lo que aquí no acontece.

3.5. El Tribunal deniega la pretensión tercera literal c) dirigida a que se condene a la demanda al pago de intereses sobre la pena, liquidados a la tasa de interés bancario corriente que estén cobrando los bancos sobre los créditos de libre asignación.

Lo anterior porque “por mandato del artículo 884 del Código de Comercio, solo en aquellos negocios mercantiles en que una parte suministra a la otra un capital redituable hay lugar reconocimiento de intereses corriente durante el plazo de exigibilidad”52, que no es el caso. Aquí la obligación de pagar a la parte demandante la suma a la cual se condena a la parte demandada a título de pena, se declara y constituye mediante el presente laudo. No se olvide que el juez octavo civil municipal de Barranquilla denegó el mandamiento de pago por no encontrar constituido un título ejecutivo, lo que obligó a la parte demandante a iniciar y adelantar este trámite. 3.6. Condena y Liquidación de Costas

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del C. de P. C. “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. Y el artículo 392 ibídem establece en su numeral 6º que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Habiendo prosperado parcialmente la demanda se condenará en costas a la parte demandada, en una tercera parte, es decir, de manera proporcional a la condena que será decretada a favor de la parte demandante. 52 CHAVES VELA ISAIS, Jorge. ”La corrección monetaria y el interés moratorio como formas de indemnización”, en “Las obligaciones dinerarias”, III Foro Nacional de Derecho Mercantil, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, No. 22, Bogotá, 1987, p. 84.

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Para fijar las agencias en derecho se tendrán en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 393 del C. de P. C., y teniendo en cuenta la calidad del apoderado de la parte demandante pero al mismo tiempo la duración del proceso, y asimilado este trámite arbitral a un proceso ordinario de única instancia, se señalan como agencias en derecho el quince (15%) del valor de las pretensiones reconocidas, de conformidad con lo dispuesto es el Acuerdo 222 de 2003, es decir, la suma de $894.270.

En cuanto a los gastos del arbitramento, estos fueron determinados en el auto No. 7 en la suma de $2.531.442., correspondiéndole a la parte convocante la suma de $1.265.711.

Así agencias en derecho más gastos del arbitramento, que constituyen las costas ascienden a 2.159.981, ascendiendo la tercera parte a $719.993 a cuyo pago de condenará a la parte demandada

3.7. Finalmente se ordenará compulsar copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación por las razones señaladas en las consideraciones, teniendo en cuenta la inconsistencia presentada entre el oficio de Banco Davivienda protocolizado en la escritura pública de compraventa, sin fecha, y la copia acompañada con la certificación expedida por el representante legal de dicho banco por solicitud oficiosa del Tribunal, fechado el 1º de junio de 2010, todo en relación con la extensión, otorgamiento y autorización de la citada escritura pública.

En merito de lo expuesto, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO.- Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

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SEGUNDO.- Declarar que la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. ha incumplido el contrato de promesa de compraventa celebrado con las señoras ZUNILADA PALOMA QUINTERO CUIBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Reducir de oficio el monto de la pena, y como consecuencia, CONDENAR a la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a pagar a las señoras ZUNILADA PALOMA QUINTERO CUIBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS PESOS ($5.961.800) a título de pena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. QUINTO.- CONDENAR a la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a pagar a las señoras ZUNILADA PALOMA QUINTERO CUIBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, la suma de SETECIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($719.993), por concepto de costas.

SEXTO. COMPULSAR copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación por las razones señaladas en las consideraciones, teniendo en cuenta la inconsistencia presentada entre el oficio de Banco Davivienda protocolizado en la escritura pública de compraventa, sin fecha, y la copia acompañada con la certificación expedida por el representante legal de dicho banco por solicitud oficiosa del Tribunal, fechado el 1º de junio de 2010, todo en relación con la extensión, otorgamiento y autorización de la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla.

SEPTIMO.- Ordenar la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Barranquilla así como la rendición de cuenta a las partes de lo depositado para gastos del Tribunal, por el Presidente. OCTAVO.- Ordenar la expedición de copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 del

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decreto 1818 de 1998, a la parte convocante con la anotación de que presta mérito ejecutivo El presente laudo queda notificado en estrados NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS JAMIS SAKER VERGARA Árbitro Secretaria

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