Resolución de sanción a Trujillo y Magary

Resolución Nº 739-2012-TC-S2

Sumilla: Es pasible de sanción el Proveedor, Postor o Contratista que presenta documentos falsos ante la Entidad.

Lima, 17 de Agosto de 2012

Visto en sesión de fecha 17 de agosto de 2012 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1572.2010.TC sobre el procedimiento de aplicación de sanción iniciado contra las empresas Trujillo & Magari S.A.C. (antes Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L.), Samara S.R.L. y Createk S.A.C., integrantes del Consorcio 86380, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos durante su participación en la Licitación Pública Nº 017-2010-MDSM-CE, convocada por la Municipalidad Distrital de San Marcos – Huari – Ancash, para “Mejoramiento de la oferta de los Servicios Educativos de la I.E. Nº 86380 del Distrito de San Marcos – Huari – Ancash”, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:ANTECEDENTES:

1. El 23 de julio de 2010, la Municipalidad Distrital de San Marcos – Huari – Ancash, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 017-2010-MDSM-CE, bajo el ámbito del Decreto de Urgencia Nº 041-2009, para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la oferta de los Servicios Educativos de la I.E. Nº 86380 del Distrito de San Marcos – Huari – Ancash”, por un valor referencial de S/. 8 483 799,57 (Ocho millones cuatrocientos ochenta y tres mil setecientos noventa y nueve y 57/100 Nuevos Soles).

El 20 de agosto de 2010, tuvo lugar la presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, con la participación del Consorcio 86380, conformado por las empresas Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L.1, Samara S.R.L. y Createk S.A.C., como único postor, el cual obtuvo la buena pro por la suma de S/. 8 483 799,57 (Ocho millones cuatrocientos ochenta y tres mil setecientos noventa y nueve y 57/100 Nuevos Soles).

El 06 de setiembre de 2010, la Entidad y el Consorcio 86380 suscribieron el contrato correspondiente.

2. Mediante Memorando N° 176-2010/DSF/SSUP-VVS, presentado el 04 de noviembre de 2010, la Subdirección de Supervisión del OSCE remitió al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Denuncia Nº 1295-2010, formulada el 05 de octubre de 2010 por el señor Guillermo Vásquez Caicedo Quispe, en adelante el Denunciante, sobre la presentación de documentos falsos o inexactos por parte de los integrantes del Consorcio 86380.

El Denunciante señaló que hubo irregularidades en la calificación de la propuesta del Consorcio 86380, debido a la acreditación del equipo mínimo a través de dos (2) facturas

1 Según el RUC Nº 20481413070, la actual denominación y/o razón social de la empresa es Trujillo & Magari S.A.C.

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con numeración incongruente, el incumplimiento de requerimientos técnicos mínimos y a que el “Diploma de Maestría en Ingeniería Estructural” del 23 de noviembre de 2009, supuestamente otorgado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo a nombre del señor Joaquín Samuel Támara Rodríguez, es falso, de acuerdo a lo manifestado por el supuesto beneficiario en su Carta s/n del 29 de setiembre de 2010.

3. Por decreto del 09 de noviembre de 2010, notificado el 18 de enero de 2011, el Tribunal solicitó a la Entidad que remita un informe técnico legal sobre la supuesta responsabilidad de los integrantes del Consorcio 86380 y que señale cuáles serían los documentos falsos o inexactos, debiendo adjuntar la documentación que acredite la verificación posterior realizada, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de comunicar a la Contraloría General de la República en caso de no atender el requerimiento.

4. Con Oficio N° 21-2011-MDSM-PPM, presentado el 08 de febrero de 2011, la Entidad remitió la información requerida, a través de la cual comunicó que:

i. El 01 de octubre de 2010, los señores Guillermo Vásquez Caicedo Quijano y Fortunato Julián Mendoza Trujillo, Vicepresidente de la APAFA y Director de la I.E. N° 86380, respectivamente, le solicitaron que declare la nulidad del proceso por supuestas irregularidades en el proceso de selección, referidas al incumplimiento de requerimientos técnicos mínimos, indebida asignación de puntaje en factores de evaluación y a la presentación de un título de maestría falso, emitido a favor del ingeniero Támara Rodríguez.

ii. Mediante Resolución de Alcaldía Nº 478-MDSM-A del 15 de octubre de 2010, se dispuso “DECLARAR la nulidad de oficio del contrato de obra (…), debiendo retrotraerse el proceso hasta la etapa de convocatoria”. Adicionalmente, se requirió al representante del Contratista que devuelva los adelantos otorgados, bajo apercibimiento de ejecutar las cartas fianzas en caso de incumplimiento, el cual no se hizo efectivo debido a la admisión de una medida cautelar de no innovar a favor del Contratista.

iii. La Entidad denunció los hechos ante la Segunda Fiscalía Mixta de la Provincia de Huari – Ancash contra el representante del Contratista, señor Pedro José Clavijo Chang y contra los representantes legales de las empresas consorciadas y contra quienes resulten responsables por la comisión de delito contra la fe pública – falsificación de documentos – falsedad genérica.

La Entidad remitió como recaudos, entre otros, los siguientes documentos:

i. Copia del cargo de la Denuncia presentada, el 22 de noviembre de 2010, por el Procurador Público de la Entidad contra los representantes de las empresas consorciadas, por la comisión de delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos – falsedad genérica e ideológica.

ii. Copia del cargo de la Denuncia, presentada el 21 de diciembre de 2010, ante el Ministerio Público – Fiscalía de la Nación, por el Regidor Leonardo Félix Chávez Alfaro y el Director de la I.E. Nº 86380, señor Fortunato Julián Mendoza Trujillo,

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contra el Alcalde y otros Regidores de la Entidad, los representantes legales de las empresas consorciadas y quienes resulten responsables, por los delitos contra la Administración Pública en la modalidad de colusión desleal, peculado y enriquecimiento ilícito y por el delito contra la fe pública, en la modalidad de falsificación de documento público (Título de Maestría a nombre del ingeniero Támara Rodríguez).

5. Por decreto de fecha 17 de febrero de 2011, la Secretaria del Tribunal dispuso el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio 86380 por su supuesta responsabilidad al haber presentado, como parte de su propuesta técnica en la Licitación Pública Nº 0017-2010-MDSM-CE, el Diploma de Maestría en Ingeniería Estructural de fecha 23 de noviembre de 2009, documento que sería falso o inexacto, infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, se dispuso el emplazamiento a los integrantes del citado Consorcio, a fin que presenten sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

Este decreto fue notificado a Samara S.R.L., el 26 de febrero de 2011, a través de la Cédula Nº 5080/2011.TC; a Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L., el 26 de febrero de 2011, mediante Cédula Nº 5079/2011.TC. Cabe señalar que la Cédula Nº 5081/2011.TC, remitida a Createk S.A.C. fue devuelta el 28 de febrero de 2011.

6. Con escrito del 14 de marzo de 2011, Samara S.R.L., Trujillo & Magari S.A.C. y Createk S.A.C., integrantes del Consorcio 86380 presentaron sus descargos de manera conjunta, bajo los siguientes fundamentos:

i. Solicitan que se deje sin efecto el procedimiento administrativo sancionador iniciado en su contra, debido a que la supuesta presentación de documentación falsa o inexacta se está discutiendo en un proceso arbitral, en virtud a la solicitud que presentó el 25 de octubre de 2010 ante la Entidad, para que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 478-2010-MDSM-A del 15 de octubre de 2010 y se continúe con la ejecución de la obra.

ii. El 25 de enero de 2011, se instaló el Arbitro Único en las oficinas del OSCE.

iii. Con fecha 15 de febrero de 2011, el Consorcio 86380 presentó su demanda arbitral.

7. Por decreto del 17 de marzo de 2011, se tuvo por apersonado a los integrantes del Consorcio 86380 y se remitió el presente expediente administrativo a la Cuarta Sala para que resuelva.

8. El 25 de abril de 2011, se requirió a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE que informe sobre el estado actual del proceso arbitral entre el Consorcio 86380 y la Entidad.

Al respecto, mediante Memorándum Nº 153-2011/DAA-MGR presentado el 26 de abril de 2011, la Dirección de Arbitraje del OSCE informó que el proceso arbitral seguido entre el Contratista y la Entidad es Ad Hoc.

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9. Por decreto del 09 de mayo de 2011, notificado el 11 del mismo mes y año, se le corrió traslado al Árbitro Ad Hoc del pedido de información adicional.

En respuesta, el 19 de mayo de 2011, el Árbitro Único Ad Hoc, Juan Huamaní Chávez, remitió la Resolución Nº 05 del 12 de mayo de 2011, adjuntando la demanda arbitral del Consorcio 86380 e indicando que no se habían fijado los puntos controvertidos del arbitraje.

10. Mediante Resolución N° 927-2011-TC-S4, emitida el 31 de mayo de 2011, la Cuarta Sala del Tribunal2 sancionó a cada uno de los integrantes del Consorcio 86380 con doce (12) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la presentación de documentos falsos.

Los principales fundamentos de dicho acto administrativo son:

i. En base a lo expuesto por el ingeniero Támara Rodríguez en su Carta s/n del 29 de setiembre de 2010, queda demostrado que el Consorcio 86380 presentó ante la Entidad un Diploma de Maestría en Ingeniería Estructural que contiene información inexacta, toda vez que dicho profesional no cuenta con el grado académico que el documento cuestionado consigna.

ii. La demanda arbitral y el proceso arbitral seguido por la Entidad y el Consorcio 86380 no tienen como petitorio o punto controvertido la veracidad del documento en cuestión. En consecuencia, queda evidenciado que el procedimiento arbitral no es necesario para la determinación de la responsabilidad del citado Consorcio en la presentación de documentos falsos o inexactos, por lo que no corresponde suspender el procedimiento administrativo sancionador.

La citada Resolución fue notificada a los integrantes del citado Consorcio el 03 de junio de 2011, mediante las Cédulas de Notificación Nº 13558/2011.TC, Nº 13559/2011.TC y Nº 13560/2011.TC.

11. Con escrito presentado el 10 de junio de 2011, subsanado el 14 de junio de 2011, los integrantes del Consorcio 86380 interpusieron de manera conjunta su recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 927-2011-TC-S4, por los fundamentos siguientes:

i. El Tribunal de Contrataciones del Estado todavía no tiene facultad para emitir un pronunciamiento sobre la supuesta responsabilidad del Consorcio, debido a que los hechos materia de la controversia, vale decir, la presentación de documentación falsa o inexacta, se está discutiendo en un proceso arbitral.

ii. La pretensión principal de la demanda arbitral es que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía N° 478-2010-MDSM-A, la cual se fundamenta en que el Consorcio 86380 habría presentado un título de maestría en ingeniería estructural del señor Támara Rodríguez.

2 Reconformada por Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE del 15 de febrero de 2011.

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iii. El documento cuestionado fue aportado por una tercera persona que no es parte del Consorcio, sino por un profesional integrante del plantel técnico propuesto. Si se verifica la responsabilidad objetiva individual, el Consorcio 86380 es ajeno a este acto, lo que implica que a lo sumo, dicho profesional sea reemplazado por otra persona que reúna el mismo perfil.

iv. No existe razón o interés para que el Consorcio 86380 falsifique un título que solo beneficia al profesional cuyo nombre está señalado en el diploma cuestionado. El Consorcio 86380 actuó de buena fe, creyendo en su contenido y trasladándolo a la Entidad dentro de su propuesta técnica. No existe convicción de la participación directa del Consorcio 86380 en la elaboración del título supuestamente falso. Por tanto, el único responsable de la presentación del título que sería falso es el ingeniero Támara Rodríguez.

v. La motivación que dio lugar a la nulidad del contrato fue por la presentación del título de maestría del ingeniero Támara Rodríguez, lo cual no se tomó en cuenta en la recurrida, vulnerándose el artículo 244 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

vi. Solicitan que se suspenda el presente procedimiento sancionador hasta que se resuelva el proceso arbitral.

12. Por decreto del 14 de junio de 2011, se admitió el recurso de reconsideración y se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para el pronunciamiento correspondiente.

13. Mediante Resolución Nº 1141-2011-TC-S4 del 30 de junio de 2011, la Cuarta Sala del Tribunal, por mayoría, declaró fundado el recurso de reconsideración interpuesto por los integrantes del Consorcio 86380 y dispuso la suspensión temporal del procedimiento administrativo sancionador seguido en su contra. Asimismo, se dispuso que, una vez emitido el laudo arbitral o la resolución que ponga fin al arbitraje, el Árbitro Único o la Entidad informen a este Tribunal de su contenido, bajo responsabilidad.

Los principales fundamentos de dicho acto administrativo son:

i. La Resolución de Alcaldía Nº 478-2010-MDSM-A y la demanda arbitral consideran como parte de su fundamentación, la presentación del documento supuestamente falso o inexacto presentado por el Consorcio 86380 a la Entidad.

ii. Si bien es discutible que la presentación de documentos falsos o con información inexacta pueda ser un tema de controversia pasible de ser sometida al arbitraje, debe tenerse presente lo establecido en el artículo 2.1 del Decreto Legislativo Nº 1071, en cuya virtud le corresponde al Tribunal Arbitral definir qué temas son o no materia controvertida, al amparo de lo establecido en los artículos 40 y 41 de la misma norma.

iii. A fin de no afectar la independencia de la jurisdicción arbitral, corresponde dejar sin efecto la recurrida y declarar la suspensión del procedimiento administrativo

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sancionador hasta que el Tribunal tome conocimiento del laudo arbitral o la resolución que ponga fin al arbitraje.

Dicho acto administrativo fue notificado electrónicamente el 30 de junio de 2011.

14. El 20 de enero de 2012, el Procurador Público de la Entidad remitió el Dictamen Penal Nº 272-2011-MP-2ºFPM-HUARI (Expediente Nº 267-2011), emitido por la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Huari-Ancash, en el que se acusa al señor Pedro José Clavijo Chang, Gerente General de Createk S.A.C. y representante común del Consorcio 86380, por la comisión del delito contra la fe pública – falsedad de documento y falsedad ideológica, en agravio del Estado.

15. El 03 de febrero de 2012, el Tribunal requirió a la Entidad que informe el estado situacional del procedimiento arbitral, dentro del plazo de diez (10) días hábiles.

16. Mediante Oficio Nº 032-2012-MDSM-PPM, presentado el 25 de julio de 2012, el Procurador Público de la Entidad remitió el Laudo Arbitral del 06 de marzo de 2012, a través del cual el Árbitro Único, Dr. Juan Huamaní Chávez, resolvió:

“PRIMERO.- DECLÁRESE FUNDADA la primera pretensión de la demanda; en consecuencia, inválida y sin efecto legal la Resolución de Alcaldía Nº 478-2010-MDSM-A de fecha 15 de octubre de 2010, por la cual la Municipalidad Distrital de San Marcos declara la nulidad del Contrato de Obra “Mejoramiento de la Oferta de los Servicios Educativos de la I.E. Nº 86380 del Distrito de San Marcos”, celebrado entre las partes del presente arbitraje.

SEGUNDO.- DECLÁRESE FUNDADA la segunda pretensión de la demanda; en consecuencia, ordénese a la Municipalidad Distrital de San Marcos, el reinicio de la ejecución del Contrato materia de Litis, celebrado con motivo de la Licitación Pública Nº 017-2010-MDSM-CE en el estado en que quedó, luego de producida la resolución del Contrato, la misma que ha sido declarada inválida y sin efecto legal alguno, correspondiente al Consorcio 86380 la reanudación de la ejecución del referido Contrato, en base a las obligaciones contractuales a su cargo.

(…)” (sic).

Se reseña a continuación los principales fundamentos sobre el análisis efectuado por el Árbitro Único en cuanto a la primera pretensión:

i. “(…) el Árbitro Único considera necesario precisar que el análisis de los puntos controvertidos que se llevará a cabo, se limitará al ámbito que le compete estricta y solamente al fuero arbitral. No se tomará en cuenta entonces, para nuestro análisis, los fundamentos aplicables tanto al procedimiento administrativo sancionador, como tampoco los fundamentos aplicables al proceso penal. Esto es necesario precisarlo, ya que consideramos que tanto el fuero administrativo sancionador como el fuero penal, tienen su propio razonamiento y sus propios principios, los mismos que no necesariamente van de la mano con los principios y el razonamiento aplicable a las contrataciones públicas, específicamente, a los contratos de obra pública” (sic)

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ii. “El punto controvertido materia de análisis no se centra en que el Árbitro Único establezca si realmente el título de maestría presentado en la propuesta técnica ofrecida por el Consorcio 86380 es falso o no. El punto controvertido materia de análisis busca que el Árbitro Único declare válido o no, un acto administrativo (Resolución de Alcaldía Nº 478-2010-MDSM-A), en base a si se presentó una causal suficiente como para declarar el mencionado acto como nulo (…)” (sic).

iii. “(…) El Árbitro Único considera que la Municipalidad Distrital de San Marcos bien pudo llevar a cabo un reemplazo del profesional cuyo título de maestría se le atribuye falsedad, logrando con esto, conservar el acto contractual, lo cual era mucho más beneficioso para lograr el objeto del contrato, en lugar de declarar la nulidad del mismo (…)”. // En conclusión, a lo largo del proceso, la entidad no ha precisado: i) A qué cargo profesional “postulaba” el Ing. Joaquín Samuel Támara Rodríguez dentro del proceso de licitación pública; y, ii) Si era relevante y/o determinante para la calificación en el proceso de selección y el posterior otorgamiento de la buena pro, la presentación de un ingeniero con maestría en ingeniería estructural en la propuesta técnica del Consorcio 86380 (…)” (sic).

iv. “(...) la supuesta falsedad de un documento, en este caso del título con el que ostentaba el Ing. Joaquín Samuel Tamara Rodríguez, no se demuestra con la sola acusación de su falsedad, es decir, que no basta con que la Entidad —en este caso la Municipalidad Distrital de San Marcos— alegue su falsedad, ni con que el ente emisor del documento —en este caso la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo— haga lo propio, toda vez que para tener certeza de la falsedad de un determinado documento se hace necesario contar con una declaración judicial referida a dicha circunstancia, lo que no se aprecia de autos, por lo que mal haría este Árbitro en pronunciarse respecto de la falsedad alegada, teniéndola por cierta sin que medie declaración judicial alguna en ese sentido, situación que representaba en cuanto a su acreditación una exigencia para quien ha señalado que existía falsedad demostrada, en este caso la Municipalidad, algo que finalmente no aconteció, pues dicha parte no presentó documento alguno que acredite la conclusión que la misma ha repetido a lo largo del presente arbitraje” (sic).

v. “(…) el Árbitro Único considera que lo que correspondía hacer por parte de la Entidad, era conservar el acto contractual, en vista de que el vicio del que adolecía la propuesta técnica del contratista era perfectamente subsanable, mediante el reemplazo del Ing. Joaquín Samuel Támara Rodríguez, por otro profesional con las mismas características, luego de suscrito el contrato (…)//. El Árbitro Único considera que es perfectamente procedente la figura jurídica de la conservación del acto, teniendo en cuenta además, la naturaleza del vicio que adolece de nulidad, indicando que este no era esencial ni mucho menos relevante como para acarrear la nulidad del contrato suscrito, truncando de esta manera el objeto del mismo, y yendo contra los principios de economía y presunción de veracidad, ya que además, no se ha demostrado a este Árbitro Único a lo largo del proceso —y de forma indubitable— que la documentación que se dice falsa, lo sea realmente (…)” (sic).

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vi. “(…) el Árbitro Único considera que la causal por la cual la Municipalidad Distrital de San Marcos declaró nulo el contrato de obra celebrado, no era causa suficiente y relevante como para dejar sin ejecutar el contrato de obra suscrito, siendo lo correcto preservar el acto jurídico celebrado en aplicación del principio de conservación del contrato.// Por las razones expuestas, el Árbitro Único considera que es preciso dejar sin efecto legal e inválida, la Resolución de Alcaldía Nº 478-2010-MDSM-A de fecha 15 de octubre de 2010, mediante la cual, la Municipalidad Distrital de San Marcos declaró la nulidad del contrato de obra: “Mejoramiento de la Oferta de los Servicios Educativos de la I.E. Nº 86380 del distrito de San Marcos, celebrado entre esta entidad y el Consorcio 86380, y en consecuencia corresponde declarar fundada esta pretensión” (sic).

17. Por decreto del 30 de julio de 2012, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para su pronunciamiento.

FUNDAMENTACIÓN:FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra las empresas Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L., Samara S.R.L. y Createk S.A.C., integrantes del Consorcio 86380, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos durante su participación en la Licitación Pública Nº 017-2010-MDSM-CE, infracción tipificada en literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley.

2. Es pertinente indicar que este Colegiado ha advertido que la empresa Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L. ha cambiado su denominación y/o razón social, siendo hoy Trujillo & Magari S.A.C., tal como fluye del contraste de la información consignada en la Partida Registral Nº 11060087 de los Registros Públicos y en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), manteniendo el mismo RUC (20481413070).

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el hecho que la mencionada empresa haya modificado su denominación social y razón social no lo convierte en otra persona jurídica, manteniendo la misma personería jurídica, conservando su mismo Registro Único de Contribuyente (RUC).

Por lo expuesto, se tiene que si bien el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador ha sido contra la persona jurídica Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L., corresponde referirnos de ahora en adelante a Trujillo & Magari S.A.C. a fin de realizar el análisis de la causal imputada y determinar si es pasible de responsabilidad en la misma.

3. El proceso de selección ha sido convocado bajo el ámbito del Decreto de Urgencia Nº 041-2009, a través de la cual se dictaron medidas para agilizar la ejecución de obras públicas y otras acciones.

Al respecto, la Segunda Disposición Complementaria Final del mencionado Decreto de Urgencia Nº 041-2009 establece que, en todo lo no regulado en esta norma, será de

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aplicación supletoria lo establecido en la Ley y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificatoria.

Cabe señalar, entonces, que el citado Decreto de Urgencia N° 041-2009 establece tan solo un procedimiento especial para la selección de proveedores, siendo aplicable la Ley en todo lo demás.

Naturaleza de la infracción

4. El literal i) del artículo 51 de la Ley establece que los agentes privados de la contratación incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. Dicha infracción se configura con la sola presentación del documento falso o inexacto, sin que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad, consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante la LPAG, por cuanto la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente la veracidad y autenticidad de los mismos.

Asimismo, el artículo 42 de la LPAG establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole iuris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

De manera concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad previamente a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la Presunción de Veracidad.

5. En línea con lo anterior, el literal c) del numeral 1 del artículo 42 del Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e información que presentan en un proceso de selección determinado.

6. Para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad.

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Configuración de la causal

7. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra los integrantes del Consorcio 86380 está referida a la presentación del “Diploma de Maestría en Ingeniería Industrial”, supuestamente otorgado el 23 de noviembre de 2009 por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo a nombre del señor Joaquín Samuel Támara Rodríguez, documento que sería falso.

Debe mencionarse que el señor Támara Rodríguez fue propuesto por el Consorcio 86380 como parte del plantel técnico, para ocupar el cargo de Ingeniero Estructural.

8. Mediante Carta s/n del 29 de setiembre de 2010, el ingeniero Támara Rodríguez manifestó al señor Guillermo Vásquez Caicedo, Vicepresidente del APAFA del I.E. Nº 86380 que “(…) el postor CONSORCIO 86380 ha presentado en su propuesta técnica para el proceso de la referencia, en el folio 1154 copia del diploma que supuestamente me confiere el grado de Maestría en Ingeniería Estructural, el mismo que es FALSO, pues mi persona no tiene esa mención que indica el documento presentado, por ello informo que no soy responsable de lo ofrecido por el Consorcio en mención para la ejecución de la Obra: “MEJORAMIENTO DE LA OFERTA DE LOS SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA E.I. Nº 86380 DEL DISTRITO DE SAN MARCOS”. // Así mismo debo precisar que no soy parte del staff del CONSORCIO 86380, por lo que solicito a Usted se sirva comunicar a la Autoridad Municipal para que tome las acciones legales del caso, por cuanto estas actitudes vienen perjudicando mi imagen de buen profesional” (sic).

En atención a lo expresado, el señor Vásquez Caicedo comunicó los hechos a la Entidad, la cual declaró la nulidad del contrato suscrito (Resolución de Alcaldía Nº 478-2010-MDSM-A), decisión que fue dejada sin efecto como consecuencia del procedimiento arbitral seguido a instancias del Consorcio 86380.

Adicionalmente, se efectuaron las denuncias correspondientes ante el Ministerio Público, lo que dio lugar a la emisión del Dictamen Penal Nº 272-2011-MP-2ºFPM-HUARI (Expediente Nº 267-2011), emitido por la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Huari-Ancash, en el que se acusa al señor Pedro José Clavijo Chang, Gerente General de Createk S.A.C. y representante común del Consorcio 86380, por la comisión del delito contra la fe pública – falsedad de documento y falsedad ideológica, en agravio del Estado.

9. De lo manifestado por el propio ingeniero Támara Rodríguez, en su calidad de beneficiario del documento cuestionado, y teniendo en cuenta que los integrantes del Consorcio 86380 no han presentado prueba alguna que desvirtúe la información brindada por dicho profesional, se ha comprobado el quebrantamiento de la Presunción de Veracidad que amparaba la documentación que presentó para acreditar el perfil del personal propuesto en el cargo de Ingeniero Estructural.

Es relevante destacar que, a diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, la determinación de la responsabilidad por el hecho objetivo de la presentación de un documento falso no implica un juicio de valor sobre la falsificación del mismo, debido a

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que la norma administrativa sólo sanciona la presentación del documento, sin indagar sobre la autoría de la falsificación, obligando a los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuanto a la veracidad de los documentos presentados. En esa misma línea, debe tenerse en cuenta que todo postor es responsable de la veracidad de los documentos que presenta ante la Entidad, hayan sido tramitados por sí mismo o por un tercero, no sólo debido al vínculo existente entre ambas partes (responsabilidad vicaria) sino, con mayor razón, debido a que el beneficio por la falsificación incurrida recae directamente sobre la empresa. Por tanto, aun si el diploma hubiese sido aportado por una tercera persona y las empresas consorciadas no estén involucradas directamente con la autoría del diploma falso, este Colegiado concluye que el Consorcio 86380 es responsable administrativamente por los hechos imputados en su contra.

Además, debe considerarse que el hecho de que no haya mediado intencionalidad por parte de los consorciados, o que el ingeniero Támara Rodríguez haya sido eventualmente reemplazado por otro profesional que sí cuenta con la maestría a la que alude el documento falso, tampoco eximen de responsabilidad a los integrantes del Consorcio 86380, puesto que la infracción bajo análisis es de tipo objetivo, es decir, se configura con la sola presentación del documento falso, sin que resulte indispensable la concurrencia de elementos adicionales, tales como la intencionalidad del infractor o la obtención de algún beneficio por la presentación del documento.

10. El artículo 239 del Reglamento establece que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.

No obstante, debe tenerse en consideración que si bien los hechos se suscitaron durante la participación del Consorcio 86380 en el proceso de selección, esta Sala no cuenta con elementos de juicio que permitan individualizar al infractor, razón la cual se concluye que corresponde imponer sanción administrativa a todos sus integrantes, más aún debido a que, en el Testimonio de Escritura sobre Constitución de Consorcio se aprecia que las partes pactaron participar respecto de todos los aportes de capital, costos, gastos, responsabilidad financiera, ganancias, pérdidas y, en general, respecto de todas las obligaciones, en los siguientes porcentajes: Samara S.R.L. con 47.15% (cuarentisiete y 15/100 por ciento), Trujillo & Magari S.A.C. con 47.15% (cuarentisiete y 15/100 por ciento) y CREATEK S.A.C. con el 5.70% (cinco y 70/100 por ciento).

Graduación de la sanción imponible

11. El numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley establece que los postores que incurran en la causal establecida en el literal i) del numeral 51.1 serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años.

12. A efectos de graduar la sanción a imponerse, deben aplicarse los criterios previstos en el artículo 245 del Reglamento.

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13. Bajo esta premisa, debe considerarse la naturaleza de la infracción que reviste considerable gravedad, pues vulnera el Principio de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a los procesos de contratación con las Entidades, conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 4 de la Ley. Esto obliga a los postores a actuar diligentemente y comprobar la autenticidad previamente a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la Presunción de Veracidad.

Adicionalmente, es oportuno indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal tipificado en el artículo 427 del Código Penal3, el cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad, lo cual adquiere especial relevancia en las adquisiciones que realiza el Estado.

14. En el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, relativo a los requerimientos técnicos mínimos, se dispuso que los postores debían proponer como parte de su plantel técnico a un ingeniero estructural, que cuente con maestría en la materia. Por tanto, se colige que la presentación del diploma falso persiguió un fin ulterior, esto es, acreditar el cumplimiento de dicha exigencia y obtener así de la buena pro del proceso de selección.

15. El daño causado se evidencia con la sola presentación de documentación falsa, puesto que su realización conlleva a un menoscabo o detrimento en los fines de la Entidad, en perjuicio del interés público y del bien común.

Además, no debe perderse de vista que en el caso concreto, la presentación del documento falso conllevó a la declaratoria de nulidad del proceso de selección, lo que a la postre fue cuestionado por el Consorcio 86380 en sede arbitral, ocasionando retrasos en la ejecución de una obra de carácter social, convocada bajo los alcances del Decreto de Urgencia Nº 041-2009.

16. Debe valorarse también que las empresas Trujillo & Magari S.A.C., Samara S.R.L. y Createk S.A.C. no cuentan con antecedentes de haber sido inhabilitadas anteriormente para participar en procesos de selección, ni para contratar con el Estado.

17. Durante la tramitación del presente procedimiento administrativo sancionador, las empresas Trujillo & Magari S.A.C., Samara S.R.L. y Createk S.A.C. no han reconocido que cometieron la infracción imputada.

18. Finalmente, se aprecia que las consorciadas presentaron sus descargos oportunamente, no habiendo obstaculizado el desarrollo del presente procedimiento, ni propiciado que se dilate indebidamente.

3 Artículo 427.- Falsificación de documentosEl que hace, en todo o en parte, un documento falso o altera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a diez años y con treinta a noventa días- multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador o con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa, si se trata de un documento privado.

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19. En virtud de estos criterios y al amparo del artículo 245 del Reglamento, este Colegiado concluye que corresponde imponer a las empresas Trujillo & Magari S.A.C., Samara S.R.L. y Createk S.A.C., la sanción equivalente a treinta (30) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado.

20. Finalmente, atendiendo a que los hechos suscitados han sido materia de investigación preliminar ante la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Huari, la cual emitió el Dictamen Penal Nº 272-2011-MP-2ºFPM-HUARI, esta Sala dispone la remisión de la presente Resolución a dicha institución, para los fines pertinentes.4

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Mario Arteaga Zegarra y la intervención de las Vocales Mariela Sifuentes Huamán y María Elena Lazo Herrera, atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 174-2012-OSCE/PRE, expedida el 02 de julio de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa Trujillo & Magari S.A.C. (antes Trujillo & Magari Contratistas Generales E.I.R.L.), integrante del Consorcio 86380, por un periodo de treinta (30) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, conforme a los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2. SANCIONAR a la empresa Samara S.R.L., integrante del Consorcio 86380, por un periodo de treinta (30) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, conforme a los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

3. SANCIONAR a la empresa Createk S.A.C., integrante del Consorcio 86380, por un periodo de treinta (30) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, conforme a los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

4 De acuerdo a lo establecido en el numeral 8 del artículo 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE es función del Tribunal de Contrataciones poner en conocimiento del Ministerio Público, los casos en los que detecte indicios de ilícitos penales cometidos por los empleados públicos o personas que presten servicios en las entidades en el ejercicio de sus funciones, participantes, postores, proveedores, contratistas o expertos independientes, según sea el caso.

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4. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.

5. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Huari.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTAPRESIDENTA

VOCAL VOCAL VOCAL VOCAL

ss.Sifuentes HuamánLazo HerreraArteaga Zegarra

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Documents

Resolución de sanción a Trujillo y Magary