Resolución del Tribunal de Solución de Controversias N ... · ELECTROANDES y por la Empresa de Electricidad del Perú S.A. ... se encuentra listo para resolver; ... no puede ser

Resolución del Tribunal de Solución de Controversias N° 004-2005-TSC/ 21-2005-TSC- OSINERG

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA OSINERG N° 004-2005-TSC/ 21-2005-TSC-OSINERG

Lima, 17 de junio de 2005

VISTAS: Las Apelaciones presentadas por la Empresa Electroandes S.A., en adelante ELECTROANDES y por la Empresa de Electricidad del Perú S.A. – ELECTROPERÚ, en adelante ELECTROPERÚ, contra la Resolución N° 004-2004-OS/CC-18, en adelante la Resolución N° 004, en la controversia seguida entre ELECTROPERÚ y las reclamadas ELECTROANDES y la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A., en adelante EGASA, solicitando la Revocatoria parcial de la Resolución No. 004; CONSIDERANDO: I. Antecedentes 1. Con fecha 16 de junio del 2004, ELECTROPERÚ presentó reclamación contra

ELECTROANDES y EGASA, solicitando como pretensión principal que se precise que los reclamados se encuentran obligados a pagar a ELECTROPERÚ la compensación por el uso de la celda en 220kV de la Subestación Campo Armiño asociada a la línea de transmisión Campo Armiño – Cobriza, según se detalla a continuación:1) ELECTROANDES desde el 1° de Julio del 1997, fecha en que dicha empresa se incorporo al COES SINAC e hizo uso de la citada celda para atender a su cliente DOE RUN Perú S.A. hasta la fecha de expedición de la resolución que ponga fin al procedimiento; y 2) EGASA desde el 1° de mayo del 2001, en que se inicio el suministro de electricidad de dicha empresa a Electrocentro para abastecer la demanda de las localidades de Ayacucho, Huanta y otras, hasta Diciembre del 2001. Solicita además, como pretensión accesoria que se ordene a los reclamados el pago a ELECTROPERÚ de la citada compensación, ascendente al monto de S/. 830 014.93 (más IGV) para el caso de ELECTROANDES y S/. 34 227.15 para el caso de EGASA. Montos considerados hasta el mes de abril de 2004, así como los montos que se devenguen en los meses siguientes por los mismos conceptos; más intereses hasta la oportunidad del pago efectivo; y las correspondientes costas y costos;

2. Mediante Resolución del Consejo Directivo No. 194-2004-OS/CD se nombró el

Cuerpo Colegiado Ad-Hoc. el mismo que se declaró instalado mediante la Resolución N° 001-2004-OS/CC-18 del 01 de setiembre del 2004;

3. Mediante escrito del 24 de setiembre de 2004, ELECTROANDES contesta la

reclamación, al igual que EGASA. Ambas contestaciones fueron admitidas mediante la Resolución N° 002-2004-OS/CC-18 del 28 de setiembre de 2004;

4. Mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2004, ELECTROPERÚ presenta un

escrito en el cual se opone a la exhibición de documentos solicitados por ELECTROANDES ya que los mismos no existen porque como consecuencia de la integración de ELECTROANDES al COES, sólo quedo vigente la parte del contrato Tripartito en lo concerniente al pago de compensaciones por el sistema de transmisión de propiedad de ELECTROANDES;

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5. Mediante escrito de fecha 12 de Octubre del 2004, ELECTROANDES solicita se postergue la fecha de la Audiencia Única;

6. Mediante la Resolución N° 003-2004-OS/CC-18 del 26 de Octubre del 2004, se

acepta el pedido de ELECTROANDES, y se pone en conocimiento de las partes el escrito presentado por ELECTROPERÚ el 11 de Octubre. El 02 de noviembre del 2004 se lleva a cabo la Audiencia Única. Se fijaron los siguientes puntos Controvertidos:

Petitorio Principal de ELECTROPERÚ

Se precise que las empresas reclamadas se encuentran obligadas a pagar a la Reclamante la compensación por el uso de la celda en 220 kV de la Subestación Campo Armiño asociada a la línea de transmisión Campo Armiño – Cobriza: 1) ELECTROANDES desde el 1 de julio de 1997, fecha en que dicha empresa se incorporó al COES- SINAC he hizo uso de la citada celda para atender a su cliente DOE RUN PERÚ S.A. hasta la fecha de la expedición de la resolución que ponga fin al procedimiento; y 2) EGASA desde el 1 de mayo de 2001, en que se inició el suministro de electricidad de dicha empresa a ELECTROCENTRO para abastecer la demanda de las localidades de Ayacucho, Huanta y otras, hasta diciembre de 2001. Como petitorio accesorio a la reclamación, la reclamante solicita que se ordene a los reclamados el pago de la citada compensación ascendente al monto de S/. 830 014,93(más IGV) para el caso de ELECTROANDES y de S/. 34 227,15 (más IGV) para el caso de EGASA, así como los montos que se devenguen en los meses siguientes por los mismos conceptos; más intereses hasta la oportunidad del pago efectivo; y las correspondientes costas y costos.

Petitorio de ELECTROANDES Declarar infundada la reclamación presentada por ELECTROPERU

Petitorio de EGASA Se declare infundada la reclamación presentada por ELECTROPERU por carecer de sustento legal;

7. De acuerdo con el artículo 43º del Reglamento de OSINERG para la Solución de

Controversias, se procedió a fijar los puntos controvertidos, admitiendo y actuando todos los medios probatorios presentados por las partes;

8. Finalmente, las partes sustentaron y expusieron sus pretensiones ante el Cuerpo

Colegiado Ad –Hoc; 9. Mediante la Resolución 004-2004-OS/CC-18, se declaró Fundada la oposición

planteada por ELECTROPERÚ a la exhibición solicitada por ELECTROANDES, Fundada en parte la reclamación presentada por ELECTROPERÚ contra ELECTROANDES e Infundada la reclamación presentada por ELECTROPERÚ contra EGASA;

10. La Resolución N° 004 fue apelada por ELECTROANDES el 23 de diciembre de

2004, del mismo modo lo hace ELECTROPERÚ, el 14 de enero de 2005. La apelación es concedida mediante Resolución 005-2005-OS/CC-18;

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11. Mediante la Resolución 001-2005-TSC/ 21-2005-TSC-OSINERG se dispuso el traslado de las apelaciones presentadas;

12. Mediante la Resolución 002-2005-TSC/ 21-2005-TSC-OSINERG, se da por

absuelto el traslado de la apelación. Se cita, además, a las partes a la Vista de la Causa para el 12 de abril de 2005;

13. Con escrito de fecha 06 de abril de 2005, ELECTROPERÚ solicita la

postergación de la Vista de la Causa por haber asumido compromisos con anterioridad;

14. Mediante Resolución 003-2005-TSC/ 21-2005-TSC-OSINERG se aceptó el

escrito de ELECTROPERÚ y se dispuso variar la fecha de la Vista de la Causa para el 12 de mayo de 2005;

15. El 12 de mayo de 2005, se llevo a cabo la Vista de la Causa; 16. Habiéndose cumplido con todas las etapas prevista en el Reglamento de

Solución de Controversias del OSINERG, aprobado mediante Resolución No. 0826-2002-OS/CD y en la Ley del Procedimiento Administrativo, Ley No. 27444, así como habiendo las partes manifestado su posición, el presente procedimiento se encuentra listo para resolver;

II. Argumentos de los Apelantes 2.1. De la parte Apelante ELECTROANDES En su escrito de apelación del 23 de diciembre de 2004, sustenta principalmente lo siguiente:

La Resolución N° 004 establece que “(…) ELECTROANDES se encuentra

obligada a pagar a la reclamante la compensación por el uso de la celda en 220KV de la Subestación Campo Armiño asociada a la línea de transmisión Campo – Armiño – Cobriza, a partir de mayo de 2001 hasta la fecha, mas los intereses, sin costos ni costas, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la normatividad correspondiente (…)”, cuando en realidad debió establecer que ELECTROANDES sólo se encuentra obligada a pagar la compensación por la Celda a partir de la Resolución N° 3079-2001-OS/CD, publicada el 22 de diciembre de 2001, en adelante.

Como sustento de lo resuelto, en la Resolución Apelada se indica que en la contestación, ELECTROANDES no ha contradicho lo expresado por ELECTROPERÚ y en ese sentido, ELECTROANDES ha consentido sus afirmaciones.

Dicha aseveración contraviene el orden legal establecido. Al respecto, se debe tener en cuenta el principio de verdad material recogido en el artículo IV, inciso 1.11 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), dicha disposición debe ser entendida en el sentido que, si bien es cierto que en el procedimiento administrativo trilateral la aportación de pruebas por las partes intervinientes constituye un aspecto importante del mismo, ello en modo alguno suple la exigencia, de cargo de la entidad administrativa, de verificar de oficio la veracidad de aquello que es alegado.

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El Cuerpo Colegiado en la Resolución N° 004, se inhibe de analizar cual es la norma regulatoria que estableció la compensación para la Celda y a partir de cuándo es aplicable a ELECTROANDES dicha norma regulatoria.

Dicha circunstancia, interpretada en forma conjunta con la contravención al

principio del debido procedimiento, configura a su vez la causal de nulidad prevista en el articulo 10°, inciso 1 de la LPAG, esto es, la contravención al ordenamiento jurídico vigente, parte del cual son los principios generales del procedimiento administrativo recogidos en la mencionada norma.

Por otro lado, cuando en la Resolución N° 004, se dice que ELECTROANDES se

encuentra obligada al pago de compensaciones por la Celda a partir de mayo de 2001, conforme a los procedimientos establecidos en la normatividad correspondiente, ello significaría que para el Cuerpo Colegiado hay una norma regulatoria aplicable a ese período; sin embargo, revisada la resolución, se tiene que la mencionada compensación recién fue establecida a partir de la Resolución N° 3079-2001-OS/CD (en adelante la Resolución 3079), la misma que :

i) Fue publicada el 22 de diciembre de 2001 y, ii) Según lo establece la propia Resolución N° 004 –cuando se refiere

a la Reclamación contra la empresa EGASA- la Resolución 3079 no puede ser aplicada retroactivamente.

A mayor abundamiento, en la página 10 de la Resolución N° 004, en el caso de la

Reclamación de ELECTROPERÚ contra EGASA, el Cuerpo Colegiado considera necesario examinar si ELECTROPERÚ tenía o no el “título habilitante” para hacer el cobro de la compensación por Celda. En ese sentido, concluye que ELECTROPERÚ obtuvo el titulo habilitante para cobrar la compensación por la Celda recién a partir de la Resolución 3079, la misma que, según dice la propia recurrida, no puede ser aplicada retroactivamente. Revisada la Resolución N° 004, se ve que en el caso de ELECTROANDES no se ha efectuado similar análisis, hecho que ha llevado a una conclusión equivocada y no arreglada a derecho.

2.2. De la parte Apelante ELECTROPERÚ

En su escrito de apelación del 14 de enero de 2005, sustenta principalmente lo siguiente:

La Resolución impugnada señala que EGASA pagó a ELECTROANDES, al amparo de la Resolución N° 006-2001-P-CTE, y que ELECTROANDES tenía el título habilitante para poder cobrar a EGASA.

Dicha afirmación no es correcta, puesto que la Resolución N° 006-2001-P-CTE no otorgó, porque no podía hacerlo, ningún título habilitante a ELECTROANDES para subrogarse en los derechos del propietario de la Celda de 220KV (ELECTROPERÚ).

Menciona la Resolución Apelada que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución N° 006-2001-P-CTE existía un acuerdo privado para el pago de compensaciones, lo cual no es revisable por el OSINERG. La Claúsula Decimoquinta del Contrato Tripartito denominada “Peaje por Transmisión” estableció que:

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o “15.1 Con arreglo al artículo 62° de la Ley de Concesiones Eléctricas, si cualquiera de las partes utiliza el sistema de transmisión de otra , la primera pagará a la segunda, la compensación por transmisión (…).

o 15.2 El cálculo de esta compensación por transmisión será realizado

según el procedimiento establecido por la comisión de Tarifas Eléctricas en su Resolución N° 001-93-P/CTE y se reajustará conforme al reajuste de la Comisión de Tarifas Eléctricas para los precios en barra en subestaciones base (…).”

Como se aprecia, el numeral 15.1 antes descrito hace referencia al artículo 62°

de la Ley de Concesiones Eléctricas, que en su versión original, establecía que en caso un generador suministrara energía eléctrica en barras ubicadas en el sistema secundario de transmisión, debería convenir con sus propietarios las compensaciones por el uso de dichas instalaciones. En ese sentido, la mencionada cláusula estableció claramente la obligación de pagar dichas compensaciones en caso alguna de las partes utilizara el sistema de transmisión secundaria y señaló el procedimiento a seguir para efectuar dichas compensaciones.

2.3. EGASA

Sustenta su posición, al contestar la apelación de ELECTROPERU y ELECTROANDES, principalmente en lo siguiente:

EGASA cumplió con pagar oportunamente a ELECTROANDES por el uso

de la celda 220KV de Campo Armiño, por el período mayo/diciembre 2001, en aplicación estricta de la Resolución N° 006-2001-P-CTE, y a ELECTROPERÚ por el período enero/julio 2002, conforme a la Resolución del Consejo Directivo del OSINERG N° 3079-2001-OS/CD.

Es por ello, que en aplicación del principio constitucional de

irretroactividad de las normas, EGASA efectuó los pagos en aplicación estricta de la Resolución N° 006-2001-P-CTE, por lo que EGASA no ha efectuado ningún pago indebido, ya que la Resolución N° 3079-2001-OS/CD publicada el 22 de diciembre de 2001 es aplicable desde su fecha de publicación, es decir, ELECTROPERÚ recién adquirió el derecho de pago por compensación por uso de la celda 220KV desde el mes de enero de 2002 en adelante (julio 2002) período que ha sido totalmente cancelado a ELECTROPERÚ en aplicación de la Resolución N° 3079-2001-OS/CD.

Por último, los pagos efectuados a ELECTROANDES se efectuaron en

cumplimiento de la normativa vigente, por tanto no se puede pretender desconocerlos. Expuesto ello, se solicita la ratificación de la Resolución N° 004.

2.4. De la Absolución de los Traslados

2.4.1. ABSOLUCIÓN DEL TRASLADO POR PARTE DE ELECTROPERÚ

ELECTROANDES señala que la Resolución N° 004 “debió establecer que ELECTROANDES sólo se encuentra obligada a pagar la compensación por la Celda a partir de la Resolución N° 3079, publicada el 22 de diciembre de 2001, en adelante”. En concordancia con ello, la defensa de ELECTROANDES, en su apelación, se sustenta

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únicamente en que el Cuerpo Colegiado ha aplicado supuestamente de manera retroactiva la Resolución N° 3079.

Si bien dicha norma fue publicada en aquella fecha, ello no niega la posibilidad de que los mismos criterios contenidos en dicha norma puedan ser empleados para efectuar el cálculo y determinar los montos que le deben ser abonados a ELECTROPERÚ como propietario de la mencionada celda.

Asimismo, la posición expuesta por ELECTROANDES ha sido planteada por esta misma empresa en un anterior procedimiento administrativo, el cual dio origen a la Resolución de Consejo Directivo de OSINERG N° 195-2003-OS/CD que fijó las compensaciones mensuales que debe percibir ETESELVA S.R.L. por su sistema de transmisión. En aquella oportunidad, ELECTROANDES arguyó que no era amparable la pretensión de ETESELVA, pues ello “conlleva a que el OSINERG fije compensaciones respecto a un período pasado, lo cual se contradice con el ordenamiento sobre la irretroactividad de la norma”. Ante ello, el OSINERG expresó “que, en efecto, en el tiempo a regular se encontraba vigente el artículo 33° de la LCE en virtud del cual los concesionarios de transmisión, obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, tienen derecho a percibir las compensaciones correspondientes a tal utilización”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde al OSINERG declarar fundado el reclamo de ELECTROPERÚ.

2.4.2. ABSOLUCIÓN DEL TRASLADO POR PARTE DE ELECTROANDES

Los artículos 33° y 62° de la LCE establecían que lo concerniente a las compensaciones por el uso de instalaciones del sistema secundario de transmisión estaban dentro del ámbito privado de las partes y la intervención de la Comisión de Tarifas de Energía (hoy OOSINERG) solamente se daba a pedido de alguna de ellas y en vía de dirimencia.

A partir del 23 de diciembre de 1999, entró en vigencia la Ley N° 27239 que modificó dichos artículos estableciendo que las compensaciones mencionadas en el párrafo anterior serán reguladas por la Comisión de Tarifas de Energía (hoy OSINERG) con lo cual ya no es posible que el usuario de dichas instalaciones pacte dicho monto con su propietario y menos que el OSINERG intervenga como dirimente en una controversia sobre la materia, además de ello, las citadas compensaciones se pagarán de acuerdo a lo que disponga el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante RLCE).

Posteriormente, con fecha 19 de setiembre de 2000, entró en vigencia el Decreto Supremo N° 017-2000-EM, mediante el cual quedó modificado, entre otros, el texto del artículo 139° del RLCE, permitiendo al organismo regulador contar con los medios legales para la fijación de compensaciones por el uso de instalaciones del sistema secundario de transmisión. La Tercera Disposición Transitoria de dicho Decreto Supremo estableció que los acuerdos celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 27239 continuaban rigiéndose por sus términos.

Con fecha 12 de abril de 2001 fue publicada la Resolución N° 006-2001-P/CTE, modificada por Resolución N° 3079-2001-OS/CD de fecha 22 de diciembre de 2001. Esta Resolución N° 3079 constituye la norma regulatoria para efectuar la compensación por el uso de la celda.

El pedido de ELECTROPERÚ para que al período comprendido entre julio de 1997 y abril de 2001 se aplique la Compensación por Celda establecida en la Resolución N° 3079, no solo contraviene el acuerdo privado o contrato tripartito, sino además es

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abiertamente ilegal e inconstitucional por pretender aplicarse la norma de forma retroactiva, vulnerando además el principio de legalidad administrativa.

Dicho acuerdo privado estableció en su cláusula 15.1 que:

“15.1 con arreglo al Artículo 62° de la Ley de Concesiones Elécticas, si

cualquiera de las partes utiliza el sistema de transmisión de la otra, la primera pagará a la segunda la Compensación por Transmisión. Esta compensación está sujeta a regulación de precios (…)” (subrayado de ELECTROANDES) Es por ello, que ELECTROANDES concluye en que respecto al período comprendido entre julio de 1997 y abril de 2001 rige el Acuerdo Privado de las Partes, acuerdo respecto del cual no cabe pronunciamiento alguno del OSINERG, por pertenecer el mismo al ámbito de las partes.

III. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

1. Precisión de las materias bajo análisis en la controversia

Revisadas las posiciones de las partes, se han identificado argumentos para ser analizados en forma específica a la luz de la razonabilidad normativa y legal para identificar si efectivamente corresponden los pagos por el uso de la celda de 220 kV de la subestación de Campo Armiño de propiedad de ELECTROPERÚ, para la cual se plantea un análisis en los siguientes aspectos:

El tema objetivo versa sobre las Apelaciones Presentadas por ELECTROANDES y ELECTROPERÚ contra la Resolución del OSINERG Nº 004-2004-OS/CC-18, la cual declara fundada en parte el reclamo de ELECTROPERÚ contra la empresa ELECTROANDES e infundada la reclamación contra la empresa EGASA.

Se considera pertinente realizar un análisis diferenciado en dos periodos de tiempo, los cuales se determinan en el numeral 7 del presente documento.

Dentro de los periodos definidos, se revisará la normativa que estuvo vigente en cada uno de ellos, aplicándose lo dispuesto en el marco normativo.

Finalmente, para cada periodo considerado, se definirá la correspondencia del pago por el uso de la instalación en referencia.

2. Revisión del marco legal aplicable a la controversia

Para el presente punto, dentro de las normas revisadas se tienen las siguientes:

Ley de Concesiones Eléctricas – LCE y sus modificatorias

Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas – RLCE y sus modificatorias

Resolución Nº 006-2001 P/CTE

Resolución Nº 3079-2001-OS/CD

Resolución del Consejo Directivo No. 195-2003-OS/CD

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Las instalaciones en controversia corresponden a Sistemas Secundarios de Transmisión (SST) los cuales tienen un marco legal específico tanto en la LCE como en su reglamento. Es así que tanto la LCE como su Reglamento disponen de un Título, signado en ambos casos como Titulo V - “Sistemas de Precios de la Electricidad” y dentro de ello se encuentra el tema de los Precios Máximos de Transmisión.

Con ello, a continuación se analizan las partes correspondientes de dichas normas aplicadas a la presente controversia.

2.1. Ley de Concesiones Eléctricas y los SST

El 19 de Noviembre de 1992 se promulga el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas – LCE - mediante el cual se da el marco legal para el funcionamiento del mercado eléctrico peruano. La parte que este marco legal dedica a los sistemas secundarios se encuentra especificada en el artículo 62 de la LCE, el mismo que desde su puesta en vigencia ha estado sujeta a una modificación mediante la promulgación de la Ley 27239, del 22 de Diciembre de 1999.

La modificación de este artículo de la LCE se refirió a los pagos por el uso de los Sistemas de Transmisión Secundaria, es así que se presentan a continuación los textos de dicha modificación con comentarios de interés relacionados al tema de la controversia.

Contenido del Artículo 62º de la LCE

Como se ha mencionado, el Artículo 62º que define el mecanismo de pago por el uso de las redes del Sistema Secundario de Transmisión, ha tenido una variación respecto a su versión original o inicial, siendo los textos como siguen.

a) Versión vigente hasta el 22.Dic.1999

“Si un generador suministra energía eléctrica en barras ubicadas en el Sistema Secundario de Transmisión o utilizando instalaciones de un concesionario de distribución, deberá convenir con sus propietarios las compensaciones por el uso de dichas instalaciones.

Estas compensaciones cubrirán el Costo Medio de eficiencia de tales Sistemas y no se pagarán si el uso se efectúa en sentido contrario al flujo preponderante de energía. En caso de discrepancia y a solicitud de parte, la Comisión de Tarifas Eléctricas actuará como dirimente y deberá resolver en un plazo máximo de 30 días de presentada.

b) Versión vigente desde el 23.dic.1999 en adelante

“Las compensaciones por el uso de las redes del sistema secundario de transmisión o del sistema de distribución serán reguladas por la Comisión de Tarifas de Energía. En los casos que el uso se efectúe en sentido contrario al flujo preponderante de energía, no se pagará compensación alguna.

Las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes tanto del sistema secundario de transmisión y/o del sistema de distribución serán resueltas por el OSINERG quien actuará como dirimente a solicitud de parte, debiendo pronunciarse en un plazo máximo de 30 (treinta) días, siendo obligatorio su cumplimiento para las partes involucradas. El Reglamento de la Ley establecerá el procedimiento y las instancias respectivas.”

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Cómo se desprende del análisis general de los textos del artículo 62 de la LCE, inicialmente (antes del 22.Dic.1999) el pago por el uso del Sistema Secundario de Transmisión estaba enmarcado dentro de la esfera privada, es decir los usuarios debían convenir con los propietarios el precio por el uso de las instalaciones. Bajo este esquema el Organismo Regulador quedaba exento de participar en la fijación de las compensaciones, a excepción de aquellos casos en que se presentaban discrepancias, en cuyo caso actuaba como dirimente y a solicitud de parte.

Con la modificación de esta parte de la LCE es fácilmente deducible que la Comisión de Tarifas de Energía, hoy OSINERG GART, es la única entidad facultada para fijar las compensaciones por el uso de las redes del sistema secundario de transmisión o de distribución eléctrica.

Por otro lado cabe precisar que la aplicación efectiva de la modificación de la norma estaba sujeta a la modificación del Reglamento de la LCE y la posterior resolución de fijación de precios, decisiones que se dieron posteriormente a la dación de estos puntos legales.

2.2. Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y los SST

El Reglamento de la LCE se promulga mediante el Decreto Supremo Nº 009-93-EM del 19 de febrero de 1993, que precisa los aspectos aplicativos de Ley de Concesiones Eléctricas y en particular la parte que dedica a los sistemas secundarios se encuentra especificada en dos artículos: los artículos 138 y el 139; este último que interesa para fines de la presente resolución y que desde su puesta en vigencia ha estado sujeta a dos modificaciones.

La modificación de este artículo, al igual que en la LCE, se refirió a la modalidad de fijación de los pagos por el uso de los Sistemas de Transmisión Secundaria, es así que se presentan a continuación los textos de dicho artículo con comentarios de interés relacionados al tema de la controversia.

De las fechas de emisión tanto de la LCE como del RLCE es preciso indicar las diferencias de fechas en que se emiten y publican.

Para la presente controversia se observa que la modificación trascendente resulta ser la promulgación del Decreto Supremo Nº 004-99-EM, publicado el 20 de Marzo de 1999, generándose posteriormente otra modificación mediante el Decreto Supremo Nº 017-2000-EM, publicado el 18 de Setiembre de 2000, siendo finalmente los artículos modificados y relacionados a la presente controversia los siguientes.

Contenido del Artículo 139º del RLCE

Como se ha mencionado, el artículo 139º que define el mecanismo de pago por el uso de las redes del Sistema Secundario de Transmisión, ha tenido dos variaciones respecto a su versión original o inicial, siendo los textos como siguen.

a) Versión vigente hasta el 20.Mar.1999

“Las compensaciones a que se refiere el Artículo 62° de la Ley para los Sistemas Secundarios de Transmisión serán calculados para cada tramo y se abonarán a sus propietarios mediante dos conceptos: Ingreso Tarifario y Peaje Secundario.

El Ingreso Tarifario se calculará según lo establecido en el Artículo 135° del reglamento.

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El Peaje Secundario es la diferencia entre el Costo Total de Transmisión, correspondiente al Sistema Secundario de Transmisión, y el Ingreso Tarifario respectivo. Dicho peaje será asumido sólo por los generadores usuarios en proporción a la potencia de punta anual retirada en cada barra.

La Comisión, en la ocasión en que fija las tarifas de transmisión, determinará el Costo Total de Transmisión del Sistema Secundario y tomando en cuenta el Ingreso Tarifario esperado para los siguientes doce meses, que le proporcionará el respectivo COES, fijará y publicará el respectivo Peaje Secundario y su correspondiente fórmula de reajuste.

Los generadores deberán abonar a los propietarios del Sistema Secundario de Transmisión, el peaje siguiendo el mismo mecanismo establecido en la parte final del Artículo 137° del Reglamento.”

b) Versión vigente desde el 21.Mar.1999 hasta el 18.Set.2000

“Las compensaciones a que se refiere el Artículo 62° de la Ley, serán calculadas para cada tramo y se abonarán a sus propietarios según lo convenido por las partes, o, de ser el caso, de acuerdo a lo que resuelva la Comisión. Las compensaciones serán asumidas en proporción a la potencia de punta anual retirada en cada barra.

...La Comisión, en la oportunidad en que fija las tarifas del Sistema Principal de Transmisión, fijará y publicará el respectivo peaje secundario unitario y su correspondiente fórmula de reajuste.

La Comisión definirá los procedimientos necesarios para la aplicación del presente artículo.

Texto del artículo según Decreto Supremo N° 004-99-EM.

Versión vigente desde el 19.Set. 2000 en adelante

Las compensaciones a que se refiere el artículo 62° de la Ley, así como las tarifas de transmisión y distribución a que se refiere el artículo 44° de la Ley, serán establecidas por la Comisión.

a) El procedimiento para la determinación de las compensaciones y tarifas para los sistemas secundarios de transmisión, será el siguiente:

El generador servido por instalaciones exclusivas del sistema secundario de transmisión, pagará una compensación equivalente al 100% del Costo Medio anual de la respectiva instalación. El pago de esta compensación se efectuará en doce (12) cuotas iguales;

La demanda servida exclusivamente por instalaciones del sistema secundario de transmisión, pagará una compensación equivalente al 100% del Costo Medio anual de las respectivas instalaciones. Esta compensación, que representa el peaje secundario unitario que permite cubrir dicho Costo Medio anual, será agregada a los Precios en Barra de Potencia y/o de Energía, o al Precio de Generación pactado libremente, según corresponda. El peaje secundario unitario es igual al cociente del peaje secundario actualizado, entre la energía y/o potencia transportada actualizada, según corresponda, para un horizonte de largo plazo.

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...Los casos excepcionales que no se ajusten a las reglas generales establecidas anteriormente, serán tratados de acuerdo con lo que determine la Comisión, sobre la base del uso y/o del beneficio económico que cada instalación proporcione a los generadores y/o usuarios.

La Comisión podrá emitir disposiciones complementarias para la aplicación del presente artículo.”

Texto del artículo según Decreto Supremo No. 017-2000-EM, publicado el 18 de setiembre de 2000.

Del texto original y de sus modificatorias se destaca que el pago de las compensaciones por el uso del Sistema Secundario de Transmisión pasó de una Tarifa Acordada por las partes a otro donde la compensación es fijada por la Comisión de Tarifas de Energía CTE, hoy OSINERG, ello a partir de la publicación del Decreto Supremo Nº 017-2000-EM el 18 de setiembre de 2000.

Asimismo, debido a que existían instalaciones en las cuales los pagos de las compensaciones estaban regidos por acuerdo de partes, en el mismo Decreto Supremo, en su tercera disposición transitoria, se define el criterio a seguir en estos casos, el cual versa como sigue:

Nota 1: El Decreto Supremo 017-2000-EM en su tercera disposición transitoria dispone lo siguiente:

“Las compensaciones establecidas por acuerdo de partes por el uso de instalaciones de sistemas secundarios de transmisión o instalaciones de distribución, acordadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 27239, continuarán rigiéndose por sus términos. Vencido el plazo de dichos acuerdos, será de aplicación lo dispuesto en el presente Decreto Supremo, sin admitirse renovaciones o prórrogas posteriores a la vigencia de la referida Ley.”

De lo anterior se observa que el reglamento de la LCE preveía que continúen vigentes los Acuerdos de Partes para aquellos Contratos anteriores a las modificaciones de la LCE, disponiéndose adicionalmente que estos regirían sólo hasta la culminación de su periodo de vigencia, debiendo posteriormente regirse por las compensaciones que sean fijadas por la CTE hoy OSINERG.

2.3. Resolución Nº 006-2001 P/CTE

Conforme a la aclaración realizada por la GART, mediante carta Nº 022-2002-OSINERG-GART del 28 de enero de 2001, respecto a la solicitud efectuada por ELECTROPERÚ el 27 de diciembre de 2001 con motivo de la regulación de la Celda de 220 kV, se tiene que la GART comunica a ELECTROPERÚ que dicha instalación fue regulada con ocasión de la fijación tarifaria de mayo del 2001.

En dicha comunicación GART hace referencia a la Resolución Nº 006-2001 P/CTE, especificando que los cargos a aplicar son los estipulados en el Artículo Primero, numeral 1.2, literal c), el cual se detalla a continuación.

“Articulo Primero:

1.2 TARIFAS EN BARRA EN SUBESTACIONES DIFERENTES A LAS SEÑALADAS EN EL NUMERAL 1.1.

11


Los Precios en Barra en subestaciones diferentes a las señaladas en el numeral 1.1, se determinarán según el procedimiento siguiente:

C) Tarifas de Transmisión Secundaria para todas las barras excepto la S.E.B. Lima

El Cargo Base de Peaje Secundario por Transmisión en Energía CBPSE será el resultado de agregar al Cargo Base de Peaje Secundario por Transformación CBPST el producto del Cargo Base de Peaje Secundario por Transporte CBPSL por la longitud de la línea y por la variable C.

Se define:

CBPSE = CBPST + CBPSL * L * C (10)

Donde: L : Longitud de la línea de transmisión, en km. C : Variable dependiente de los MW*km totales retirados de cada

línea, según se detalla más adelante. CBPSE : Cargo Base de Peaje Secundario por Transmisión en Energía,

expresado en céntimos de S/./kWh CBPST : Cargo Base de Peaje Secundario por Transformación, expresado

en céntimos de S/./kWh En caso de no existir la transformación el valor de CBPST es igual a 0,0.

CBPSL : Cargo Base de Peaje Secundario por Transporte, expresado en céntimos de S/./kWh-km

Los valores CBPST, CBPSL y C se indican a continuación:

C.1) …

C.2) Cargo Base de Peaje Secundario por Transporte (CBPSL)

C.3) Variable C:

El valor de la variable C para cada línea de transmisión depende de los MW*km totales retirados desde la línea de transmisión considerada, durante el período relevante para la facturación, de acuerdo al procedimiento establecido en las Condiciones de Aplicación.

El valor de C es como sigue:

C = 1,0 Si la suma de los MW*km retirados desde el sistema de transmisión es igual o inferior a LI.

C = 0,7 Si la suma de los MW*km retirados desde el sistema de transmisión es superior a LI e inferior a LS.

C = 0,3 Si la suma de los MW*km retirados desde el sistema de transmisión es igual o superior a LS.

Los valores de LI y LS son los siguientes:

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En aquellas Subestaciones de Generación - Transporte que no sean Subestaciones Base, con niveles de tensión inferiores a 220 kV, pero ubicadas en zonas geográficas en las cuales existan líneas de tensiones superiores, los Precios en Barra estarán adicionalmente limitados a los valores máximos de costos de conexión directa calculados según el procedimiento señalado en el numeral 4, Artículo Primero, de la Resolución Nº 015-95 P/CTE.”

De la lectura y análisis de esta Resolución del regulador se observa que la fijación de Tarifa por el Uso de los Sistema Secundarios de Transmisión se da en forma general, sin precisar exactamente con nombre propio las instalaciones que están sujetas a estas tarifas.

Solo la interpretación de la mencionada resolución permite inferir que el inciso C.2.) Cargo Base del Peaje Secundario por Transporte (CBPSL) tiene relación con el sistema secundario de transmisión, materia del presente Informe. Por otro lado se observa que no obstante que el Reglamento precisa que las instalaciones deben ser fijadas por el regulador, en este caso el pago de la celda de 220 kV no está explicita en cuanto al monto correspondiente a su uso.

Por ello sólo el criterio de ingeniería permite deducir que, la compensación determinada para la Celda de 220 kV de propiedad de ELECTROPERÚ se encontraba incluida en el Cargo Base de Peaje por Transporte definido en el literal C.2).

2.4. Resolución Nº 3079-2001-OS/CD

Conforme se ha mencionado líneas arriba, en fechas posteriores a la modificación de la LCE y su Reglamento se emiten las Resoluciones que cuantifican y fijan las compensaciones por el uso de las redes de los sistemas secundarios de transmisión.

En ese sentido es la Resolución Nº 006-2001 P/CTE (descrita en el numeral precedente), publicada el 12.Abril.2001, que fija la compensación en forma agregada para posteriormente precisar los diferentes montos por cada uno de los componentes que conforman el sistema secundario, lo cual se realiza con la dación de la Resolución Nº 3079-2001-OS/CD del 21.Dic.2001.

Por ser de interés para el presente análisis, en lo siguiente se cita la modificación indicada.

“Artículo 2°.- Modifíquese el Acápite C.2) del numeral 1.2 del Artículo Primero de la Resolución N° 006-2001 P/CTE como sigue

‘C.1) Cargo Base de Peaje Secundario por Transporte (CBPSL)

‘

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Como se aprecia en el texto del considerando de esta Resolución de GART 3079-2001 OS/CD, diversos agentes del mercado eléctrico “ha solicitado al OSINERG se sirva indicar cuál es la descomposición del Cargo Base de Peaje Secundario de Transporte (CBPSL)”(el subrayado es nuestro).

Por otro lado el OSINERG en la parte correspondiente al análisis de los recurso de reconsideración indica que “A fin de resolver las discrepancias suscitadas entre los agentes propietarios de las instalaciones del sistema Secundario de Transmisión, con relación a los cargos Base CBPST y CBPSL, se ha visto que resulta necesario publicar los referidos cargos fijados a través de la Resolución 006-2001 P/CTE en forma separada. (…). En el caso del CBPSL, por medio del cargo correspondiente a cada una de las celdas de conexión y el que corresponde a la línea de transporte para cada uno de los niveles de tensión: 220, 138 kV y AT”. (el subrayado es nuestro)

Este análisis de las resoluciones permite opinar en forma objetiva que la Resol. 3079-2001-OS/CD complementa a la Resolución Nº 006-2001 P/CTE en lo relacionado a los cargos por el uso de las redes secundarias. Con ello es posible afirmar que el cargo de transmisión secundaria no varía sino que su valor se explica en mayor detalle para lo cual el valor del Cargo Base de Peaje Secundario de Transporte (CBPSL) se desagrega de acuerdo a los componentes del sistema que lo integran, estos son: a) la Línea de Transmisión, b) la Celda de Salida y c) la Celda de Llegada.

2.5. Contrato TRIPARTITO

Conforme a lo manifestado por ELECTROANDES y ELECTROPERÚ, ambas empresas y una tercera firman un Contrato Tripartito el 10 de diciembre de 1993, definiéndose en dicho documento en su cláusula Décimo Quinta el mecanismo empleado para determinar el pago por el uso de las instalaciones del sistema secundario de transmisión de propiedad de dichas empresas.

En dicha cláusula se especifica lo siguiente:

“DECIMA QUINTA: PEAJE POR TRANSMISION

15.1 Con arreglo al Artículo 62º de la Ley de Concesiones Eléctricas, si cualquiera de las partes utiliza el sistema de transmisión de la otra, la primera pagará a la segunda la Compensación por Transmisión. Esta Compensación está sujeta a regulación de precios en conformidad con el Artículo 43º de la Ley de Concesiones Eléctricas.

15.2 El cálculo de esta Compensación por transmisión será realizado según el procedimiento establecido por la Comisión de Tarifas de Eléctricas en su Resolución Nº 001-93-P/CTE y se reajustará conforme al reajuste que disponga la Comisión de Tarifas Eléctricas para los precios de barra en Subestaciones base. En el Anexo V se muestra el resultado de la aplicación del procedimiento.”

De lo estipulado en el Contrato Tripartito, es de aplicación para el pago de compensaciones por el uso de las redes del sistema secundario de transmisión de ELECTROCENTRO el precio libre definido en la cláusula citada de dicho contrato, estando por ello la CTE, hoy OSINERG sin jurisdicción para poder regular los cargos por las compensaciones mientras que dicho contrato no culmine, siendo la fecha de culminación del citado contrato el 31 de abril de 2001 según las afirmaciones de las empresas involucradas.

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2.6. La Resolución del Consejo Directivo Nº 195-2003-OS/CD

Adicionalmente es necesario hacer referencia a Resoluciones previas en las cuales el Organismo Regulador analiza temas de contenido símiles o relacionados al objeto de la presente controversia, en este caso se revisará la Resolución OSINERG Nº 195-2003-OS/CD del 24.Nov.2003.

Dicha resolución hace referencia al análisis de la determinación de las compensaciones por el uso de los sistemas secundarios de transmisión de la empresa ETESELVA S.R.L. (en adelante ETESELVA).

Del análisis efectuado se desprende, acorde a lo expresado en el numeral 2.3.2 de dicha resolución, que a juicio del OSINERG la determinación de las compensaciones por el uso de las instalaciones se enmarca fundamentalmente en lo siguiente:

Que desde el momento en que determinados usuarios utilizan las redes de propiedad de otras empresas, se genera el derecho vigente de esta ultima de ser compensado por las utilización de sus instalaciones, enmarcado ello dentro del régimen vigente de pago.

Que no se trata de retrotraer los efectos de una norma, sino de establecer el quantum a que debía ascender el pago compensatorio.

Lo último en alusión al hecho que ETESELVA solicitaba la fijación de las respectivas compensaciones a partir de la modificación de la LCE, petitorio observado por algunos agentes que consideraban que dichas compensaciones deberían regir a partir de la dación de la Resolución que fija dichas compensaciones y no desde un periodo anterior a la misma.

Basados en criterios detallados en el numeral de la referencia de la citada Resolución, el OSINERG concluye como sigue:

“Que, en conclusión, el establecimiento de la compensación por parte del regulador esta destinado a salvaguardar los derechos de los administrados desde el momento mismo en que se generó este, el cual esta claramente determinado por la ley sustantiva, no afectándose la seguridad jurídica ni la previsibilidad de las relaciones jurídicas, puesto que desde un inicio era de conocimiento público el deber de compensar por el uso de redes de transmisión.”

Por lo tanto el criterio establecido por el OSINERG es que la fijación de las compensaciones salvaguarda los derechos de los propietarios de instalaciones de redes del SST que han puesto a disposición de terceros sus instalaciones y que estos últimos han hecho uso efectivo de los mismos, generándose en ese momento la obligación de pago por dicho uso al propietario.

3. Análisis de la correspondencia del pago

Revisadas y analizadas las posiciones de las partes, el marco normativo legal vigente en cada periodo comprendido por la reclamante, las resoluciones emitidas por la entidad reguladora OSINERG mediante el Consejo Directivo y otros documentos adicionales de apoyo se procede a realizar el análisis central de la controversia sobre la base de lo ya expuesto y sujeto a los considerándos explicados a continuación.

15


3.1. Criterios

Como se observa del tema en controversia, se hace necesario aplicar una metodología de análisis específica a fin de poder efectuar una toma de decisiones y emitir de esta forma una opinión imparcial y objetiva respecto a la correspondencia del pago de las empresas ELECTROANDES y EGASA a favor de ELECTROPERÚ por el uso de la Celda de 220 kV de la Subestación Campo Armiño de propiedad de esta última empresa.

Los criterios seguidos en el análisis son los siguientes:

La reclamación planteada por ELECTROPERÚ se separa por períodos, ello bajo el considerando de que el marco normativo tuvo variaciones en cuanto a la fijación de tarifas de los cargos por uso de los sistemas secundarios transmisión.

A los períodos diferenciados según el párrafo precedente se le aplica el marco legal adecuado y que rige las actuaciones de los involucrados.

Se analiza la aplicación de los marcos normativos vigentes para cada período indicado.

Dentro del análisis de cada período se determina si hay correspondencia de pago por el uso de la celda de 220 kV de la Subestación Campo Armiño a favor de su propietaria ELECTROPERÚ.

3.2. Los Períodos a Considerar en el Análisis

Basados en los criterios generales expuestos en el numeral precedente, en este numeral se determinan los períodos sobre los cuales se analizan los argumentos de la reclamante ELECTROPERÚ.

Para ello en primer lugar se hace mención al petitorio principal de la reclamante, la cual versa como sigue:

“Que el Cuerpo Colegiado precise que los reclamados se encuentran obligadas a pagar a la ELECTROPERÚ la compensación por el uso de la celda en 220 kV de la Subestación Campo Armiño asociada a la línea de transmisión Campo Armiño – Cobriza: ELECTROANDES desde el 1 de julio de 1997, fecha en que dicha empresa se incorporó al COES- SINAC he hizo uso de la citada celda para atender a su cliente DOE RUN PERÚ S.A. hasta la fecha de la expedición de la resolución que ponga fin al proceso; y EGASA desde el 1 de mayo de 2001, en que se inició el suministro de electricidad de dicha empresa a ELECTROCENTRO para abastecer la demanda de las localidades de Ayacucho, Huanta y otras, hasta diciembre de 2001.”

De lo anterior se puede notar que la reclamante hace alusión al periodo comprendido desde:

Desde el 01.Jul.1997 en adelante para el caso del reclamo presentado contra ELECTROANDES; y

Desde mayo a diciembre del 2001 para el caso del reclamo presentado contra EGASA.

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Por otro lado y en concordancia con el análisis efectuado a la normativa legal vigente en el periodo de reclamo, se observan las siguientes modificaciones al marco normativo:

Modificación de la LCE mediante la dación de la Ley 27239, publicada el 12.Dic.1999.

Modificación del Reglamento de la LCE mediante la dación del Decreto Supremo Nº 017-2000-EM, publicado el 18.Set.2000.

A partir de la modificación de la LCE varia el régimen de determinación de las compensaciones por el uso de las redes del sistema secundario de transmisión pasando de un régimen de Acuerdo de Partes a uno de Precios Regulados.

Asimismo, recién a partir de la modificación del Reglamento de la LCE, con el Decreto Supremo 017-2001-EM, se da el reglamento para la aplicación efectiva de dicha modificación, dándose asimismo la normativa transitoria dentro del mismo Decreto Supremo, mediante la cual se dispuso que aquellos sistemas secundarios de transmisión que estuvieran operando bajo el régimen de Acuerdo de Partes, continuaran bajo ese mecanismo hasta que concluyan su vigencia, no pudiendo renovarse, precisándose que una vez finalizados los contratos las compensaciones estarían indefectiblemente bajo el régimen de precios regulados.

Tal y como se describió anteriormente y en concordancia con los alegatos de las empresas ELECTROANDES Y ELECTROPERÚ, estas dos empresas mantenían una relación comercial mediante la firma del Contrato Tripartito, que tuvo vigencia desde el 12.Dic.1993 hasta el 31.Abr.2001, asimismo definía los mecanismos a usarse para los pagos de las respectivas compensaciones por uso de las sistemas secundarios de transmisión de cada una de ellas.

De otra parte, la reclamación presentada contra la empresa EGASA está definida por ELECTROPERÚ a partir del 1 de mayo hasta el 31 de diciembre del 2001, periodo que está fuera del alcance del contrato Tripartito, así como también se aclara que EGASA no estaba comprendida dentro del citado contrato.

Por lo anterior se definen dos períodos en los cuales se aplican diferentes regímenes de fijación de tarifas, siendo estos los siguientes:

Primer Período, del 01 de Julio de 1997 al 31 de abril de 2001, vigencia del Contrato Tripartito.

Segundo Período, del 01 de mayo de 2001 en adelante, vigencia del régimen de precios regulados.

A continuación se muestra en forma esquemática la ocurrencia de los eventos a fin de ilustrar la determinación de los períodos propuestos.

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3.3. Primer Periodo, Julio 1997 – Abril 2001.

En este primer período, el cual comprende desde el 01 de julio de 1997 hasta el 31 de abril de 2001, se tenía vigente el Contrato Tripartito firmado entre ELECTROPERÚ, ELECTROANDES y una tercera empresa.

En dicho contrato se estipula el mecanismo a usarse para el pago de las compensaciones por el uso de las redes del sistema secundario de transmisión de cada una de las partes, lo cual se consigna en la cláusula Décimo Quinta, la cual versa como sigue:

“DECIMA QUINTA: PEAJE POR TRANSMISION

15.3 Con arreglo al Artículo 62º de la Ley de Concesiones Eléctricas, si cualquiera de las partes utiliza el sistema de transmisión de la otra, la primera pagará a la segunda la Compensación por Transmisión. Esta Compensación está sujeta a regulación de precios en conformidad con el Artículo 43º de la Ley de Concesiones Eléctricas.

15.4 El cálculo de esta Compensación por transmisión será realizado según el procedimiento establecido por la Comisión de Tarifas de Eléctricas en su Resolución Nº 001-93-P/CTE y se reajustará conforme al reajuste que disponga la Comisión de Tarifas Eléctricas para los precios de barra en Subestaciones base. En el Anexo V se muestra el resultado de la aplicación del procedimiento.”

De dicha cláusula se observa la definición de un mecanismo de remuneración de las compensaciones.

Por otro lado conforme a lo analizado anteriormente, se tiene que la modificación de la LCE y de su Reglamento tienen lugar el 22 de diciembre de 1999 y el 18 de setiembre del 2000 respectivamente, estableciéndose en dichas modificaciones que las compensaciones por el uso de los sistemas secundarios de transmisión pasan del régimen de Precios Libres al régimen de Precios Regulados, encargando a la CTE, hoy el OSINERG, dicha labor.

Adicionalmente se estipuló, mediante las disposiciones transitorias del Decreto Supremo 017-2000-EM, que aquellos sistemas secundarios de transmisión que tuvieran contratos vigentes al momento de la modificación del RLCE, continúen manteniendo el mismo régimen hasta la culminación de dichos contratos, no pudiendo renovarse los mismos sino que estos pasarían indefectiblemente al régimen de precios regulados.

No obstante se aclara que la CTE, hoy OSINERG, hasta antes de la modificación de la LCE del 22 de diciembre de 1999, tenía facultad para actuar sólo como Dirimente y ante el requerimiento de las partes, no habiéndose producido la solicitud de dirimencia durante el periodo citado por la reclamante.

De ello se desprende que al estar este primer período bajo el alcance de la tercera disposición transitoria del Decreto Supremo 017-200-EM, se concluye que no corresponde al OSINERG fijar posición respecto a las compensaciones por el pago de la celda de 220 kV de parte de ELECTROANDES a favor de ELECTROPERÚ, siendo de entera responsabilidad de las partes el cumplimiento de los acuerdos.

Finalmente, para el caso de la reclamación contra la empresa EGASA, se observa que no corresponde el análisis de la reclamación en esta etapa contra dicha empresa por estar fuera del periodo citado por la reclamante ELECTROPERÚ.

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3.4. Segundo Período, Mayo 2001 en adelante

Como se definió en los criterios, este segundo período esta comprendido desde:

Desde el 01.May.2001 en adelante para el caso de la reclamación contra ELECTROANDES; y

De mayo a diciembre del 2001 para el caso de la reclamación contra EGASA.

En ese sentido, tal como se describió anteriormente estaría en vigencia la modificación de la LCE y su Reglamento, en las cuales se estipula que la CTE, hoy OSINERG, es la encargada de la fijación de las compensaciones por el uso de los sistemas secundarios de transmisión.

Por otro lado, como se analizó en el punto 2.5 de la parte III de la presente resolución, se tiene el hecho que el Contrato TRIPARTITO, por el pago de compensaciones, culminó el 31 de abril del 2001 tal como lo señalan las empresas ELECTROPERÚ y ELECTROANDES en sus alegatos.

Es así que Electroandes el 24 de setiembre del 2004 textualmente indicó lo siguiente: “Es mas, de común intención y buena fe, ELECTROANDES y ELECTROPERÚ continuaron dándole efectos al CONTRATO TRIPARTITO referido en los acápites anteriores. Así por ejemplo, en la hoja de ‘VERIFICACION DE ELECTROPERÚ’ de fecha 10 de diciembre de 1999 se lee que el calculo y verificación de la compensación se efectuaba ‘Según cláusula 15 del Contrato Tripartito de Suministro y Devolución’, el mismo que fue aceptado y ejecutado por las partes hasta abril de 2001.”

Al respecto ELECTROPERÚ no contradice lo expresado por ELECTROANDES ni niega la existencia de dicho documento, entendiéndose como valido el periodo de aplicación del Contrato Tripartito, lo cual ELECTROPERÚ en su escrito del 14 de enero del 2004 señala que “Desde julio de 1997 hasta abril de 2001, Electroperú pagó a Electroandes la compensación por el Sistema Secundario de Transmisión (SST) Mantaro 220 kV a Cobriza II 69 kV (que incluyo la Celda en 220 kV a Cobriza I, propiedad de ELECTROPERÚ S.A.) por el uso de dicho sistema para el suministro a nuestro cliente ELECTROCENTRO S.A. para las localidades de Ayacucho y Huanta.”

De lo anterior se tiene que hasta el 31 de abril del 2001, el mecanismo de determinación de las compensaciones estuvo enmarcado exclusivamente dentro de la esfera privada y que por lo tanto hasta la culminación del Contrato Tripartito el organismo regulador no tiene jurisdicción en la materia.

Por ello para este segundo período, que se inicia al día siguiente de la culminación del Contrato Tripartito (a partir del 01 de mayo del 2001 en adelante), se tiene que el régimen de determinación de las compensaciones por el uso de los sistemas secundarios de transmisión corresponde a las Resoluciones emitidas por la CTE, hoy OSINERG.

Lo anterior se sustenta en la modificación del artículo 62 de la LCE, planteado por la Ley Nº 27239 del 22.Dic.1999, la modificación del artículo 139 del RLCE mediante el Decreto Supremo Nº 017-2000-EM del 18.Set.2000 y la Tercera Disposición Transitoria del citado Decreto, la cual hace referencia a lo siguiente:

“Las compensaciones establecidas por acuerdo de partes por el uso de instalaciones de sistemas secundarios de transmisión o instalaciones de distribución, acordadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 27239, continuarán rigiéndose por sus términos. Vencido el

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plazo de dichos acuerdos, será de aplicación lo dispuesto en el presente Decreto Supremo, sin admitirse renovaciones o prórrogas posteriores a la vigencia de la referida Ley.”,

Asimismo, para este segundo período son aplicables Resoluciones del ente regulador; en concordancia a lo analizado anteriormente se tienen que las Resoluciones relacionadas al tema son:

La Nº 006-2001 P/CTE, del 12. Abr. 2001; y

La Nº 3079-20001-OS/CD del 22.Dic.2001

Estas resoluciones fijaron las compensaciones por el uso de las redes de transmisión secundaria: En la Resolución Nº 006-2001 P/CTE se fijaron las compensaciones referidas a la instalación en controversia (celda de 220 kV de la subestación Campo Armiño) en el literal C) del numeral 1.2 del Artículo Primero de su texto; dicha fijación esta referida específicamente al Cargo Base de Peaje Secundario por Transporte (CBPSL), el cual en esta oportunidad se determinó en forma agregada, es decir un solo monto que comprende la retribución por el uso de todas las instalaciones que conforman el sistema de transmisión, es decir las celdas de salida, llegada y la línea de transmisión propiamente dicha.

Posteriormente, y a solicitud de los agentes, se modificó la Resolución 006-2001 P/CTE con la Resolución Nº 3079-2001-OS/CD del 22 de Diciembre de 2001, contemplándose dicha modificación en el artículo 2º de la referida resolución.

Por otro lado en la opinión de la GART, sólo hasta el 31 de abril del 2001 el cargo base de peaje secundario por transporte (CBPSL) se fija en forma agregada, ello mediante las resoluciones Nº 004-99 P/CTE y 004-2000 P/CTE, y luego desde el 01 de mayo del 2001 este cargo se fija en forma desagregada de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución Nº 3079-2001-OS/CD que modificó el CBPSL fijado inicialmente con la Resolución OSINERG Nº 006-2001-P/CTE.

Por tanto el cargo por CBPSL se desagrega a partir del 01 de mayo del 2001, como se desprende del texto de la opinión emitida por la GART:

“A partir del 01/05/2001, el CBPSL se fijó en forma desagregada, de acuerdo con lo dispuesto por la resolución OSINERG Nº 3079-2001-OS-CD, que modificó el cargo CBPSL fijado inicialmente con la Resolución OSINERG Nº 006-2001-P/CTE.

3.5. Sobre la Controversia

Conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores y tomando como base de análisis la objetividad y apego al marco legal de las opiniones de las partes así como la opinión de la GART, que si bien es cierto es no vinculante, sí aclara sobre los periodos en los cuales la regulación determinó los cargos del CBPSL en forma agregada y desagregada.

En tanto se tienen los criterios y conclusiones correspondientes a los numerales expuestos se presentan las siguientes consideraciones:

A efectos de la determinación de las compensaciones por el uso de los sistemas secundarios de transmisión y específicamente la Celda de 220 kV de propiedad de ELECTROPERÚ se debería aplicar la Resolución Nº 006-2001 P/CTE y su modificatoria la Resolución Nº 3079-20001-OS/CD a partir del 01 de mayo del 2001.

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Se ha comprobado que el propietario de la celda 220 kV ubicado en la S.E. Campo Armiño es de la empresa ELECTROPERÚ, por tanto en aplicación del artículo 33 de la LCE, los usuarios de esta instalación calificada como sistema de transmisión deberán asumir las compensaciones por el uso de estas instalaciones, desde el momento que se determina los valores de los peajes secundarios, en Mayo del 2001, conforme a lo dispuesto por la Resolución Nº 006-20021 P/CTE y su modificatoria.

La Resolución Nº 3079-20001-OS/CD, que modifica la Resolución Nº 006-20021 P/CTE, no altera o varía los valores de los peajes por el uso del sistema de transmisión secundaria sino que realiza un mayor detalle, estableciendo el quantum de cada uno de los componentes de estos sistemas, por tanto no es una nueva resolución del OSINERG, sino es una norma complementaria.

De la aplicación del marco legal a la presente controversia, para el caso de la reclamación contra ELECTROANDES se concluye que esta empresa debería realizar el pago por el uso de las instalaciones de ELECTROPERÚ a partir del 01 de mayo del 2001.

Para el caso de la empresa EGASA, se considera que no debería verse afectada por el cumplimiento de una obligación que realizó de la forma y manera oportuna, por las limitaciones que planteaba la Resolución Nº 006. Por ello EGASA pagó a ELECTROANDES por una parte de dicha red que no es de su propiedad sino de ELECTROPERÚ.

En resguardo del principio legal que garantiza la retribución al propietario por el uso de instalaciones que terceros hagan de la misma, se considera que la empresa ELECTROANDES recibió compensaciones por instalaciones que no son de su propiedad, debiéndose transferir dichos pagos al propietario de las instalaciones.

Con dicha finalidad, se deben considerar los criterios y la participación de la compensación efectuada por EGASA a ELECTROANDES, que son legítimas de ELECTROPERÚ, como se señala en el Análisis Técnico del informe adjunto al Memorandum Nº 284-2004 de la GART dirigido a la Gerencia General del OSINERG.

Para tal efecto y con la finalidad de cuantificar la compensación que debió efectuar EGASA a favor de ELECTROPERU, se deberá usar la metodología determinada en la Resolución 006 con los valores desagregados según la Resolución 3079, como se ha venido aplicando desde su emisión y el resultante de dicho monto debe ser transferido por parte de ELECTRONADES a ELECTROPERU.

De conformidad con lo establecido por la Ley No. 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el Reglamento General de OSINERG, aprobado por Decreto Supremo No. 054-2001-PCM, Reglamento de OSINERG para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERG No. 0826-2002-OS/CD, Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444;

22


SE RESUELVE: ARTÍCULO 1.- Declarar infundada la apelación presentada por ELECTROANDES S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución. ARTICULO 2.- Declarar infundada la apelación presentada por ELECTROPERU S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución. ARTICULO 3.- Establecer que ELECTROANDES S.A. deberá pagar a ELECTROPERU S.A. lo que EGASA le pago incorrectamente por el uso de la celda de 220 kV de la Subestación Campo Armiño, según los costos fijados por la Resolución No. 3079-2001-OS/CD, por las razones expuesta en la parte considerativa de la presente resolución.

____________________

Pedro G. Villa Durand Integrante

_____________________ Fredy Otárola Gonzales

Integrante

____________________ Juan José Martínez Ortiz

Integrante

_____________________ Álvaro P. González Peláez

Integrante

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Resolución del Tribunal de Solución de Controversias N ... · ELECTROANDES y por la Empresa de Electricidad del Perú S.A. ... se encuentra listo para resolver; ... no puede ser