Resoluciones de Audiencias Provinciales de Aragón (2008) · 11 Resoluciones de Audiencias Provinciales de Aragón (2008) 11 468 RDCA-2010-XVI Ante el JPI de Barbastro se siguen autos

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NÚM. 11

S. APH de 14 de enero de 2008

83: LUCES Y VISTAS: RÉGIMEN NOR-MAL: Interdicto de obra nueva: Comodecíamos en nuestras sentencias de 25 deenero de 1996 y de 11 de julio de 2001, nohay en principio inconveniente alguno enque con el proceso de tutela sumaria de laposesión (antiguo interdicto de obra nueva)se proteja una servidumbre de luces y vistas,sin que sea necesario, dada la propia natu-raleza del proceso interdictal, que se acredi-te totalmente la titularidad de un derecho deservidumbre de luces y vistas, pues bastarácon constatar la existencia de una razonablecontroversia sobre la existencia del pretendi-do derecho de servidumbre para que asíproceda en su caso paralizar la obra queviene a tapar las ventanas. Pero la meraexistencia de unas ventanas sin voladizossobre predio ajeno no supone acto alguno deposesión sobre la finca vecina que haya queproteger. Facultad de abrir huecos: Elactor es muy libre de tener en su propia fin-ca la pared con o sin ventanas, dado que laapertura de éstas, tanto en pared propiacomo en medianera, desde siempre ha sidotolerada por la Ley en Aragón como unafacultad derivada del estatuto normal delpropio dominio, de modo que las ventanas,

por sí mismas, son únicamente una manifes-tación de ese dominio y no suponen la reali-zación de acto alguno de posesión sobre lafinca hacia la que se mira, ni siquiera unaposesión meramente tolerada, pues con lasventanas únicamente se disfruta del propiopredio, aunque se pueda mirar hacia la fin-ca del vecino, pero sin que por ello se puedadecir que se posee en modo alguno la fincaque se ve o de la que se reciben luces. Dere-cho del vecino a edificar o construir: Elvecino tiene derecho a construir en su finca,sin más límite que la interdicción del ejerci-cio abusivo de los derechos y sin que al cons-truir dentro de su dominio pase a realizaracto alguno de posesión sobre la finca cuyasventanas pasan a quedar inutilizadas. Esdecir, si no hay voladizos invadiendo la fin-ca vecina, la mera presencia de las ventanasno supone rebasar en el ejercicio de la pose-sión los límites del propio predio, salvo quese hubiera realizado un acto obstativo impi-diendo al vecino construir.

83: LUCES Y VISTAS: SERVIDUMBRE:Usucapión: A falta de voladizos sobre pre-dio ajeno, desde la realización de un hechoobstativo impidiendo al vecino construir eldueño de la finca que lo formula comienza aposeer de hecho una servidumbre de luces yvistas, aunque todavía no se tuviera derechoa ella, sin perjuicio de que la servidumbre

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B) RESOLUCIONES DE AUDIENCIAS PROVINCIALES DE ARAGÓN (2008)

HUESCA, 2008

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Ante el JPI de Barbastro se siguen autos dejuicio verbal sobre protección sumaria de la pose-sión (núm. 609/2006). La S. de 19 diciembre2006 desestima la demanda y acuerda alzar lasuspensión de la obra, devolviendo al demanda-do la fianza prestada, y todo ello con condena encostas a los actores. Los demandantes interpo-nen recurso de apelación al que se opone la par-te demandada (autos núm. 109/2007). La APHdesestima el recurso de apelación, confirma ínte-gramente la sentencia de instancia y condena alos apelantes al pago de las costas causadas enla alzada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: Damos por reproducidos losseñalados en la sentencia impugnada.

Segundo: El indicado Juzgado dePrimera Instancia, en el procedimientoanteriormente circunstanciado, dictó confecha diecinueve de diciembre de dos milseis la Sentencia apelada, cuya parte dispo-sitiva es del siguiente tenor literal:«FALLO: Que debo desestimar y desestimola demanda interpuesta por la procurado-ra señora en nombre de don …… y …… yel esposo de ésta don ……, frente a ……, yen consecuencia debo acordar y acuerdoalzar la suspensión de la obra que se veníarealizando en el edificio en construcciónsito en la calle ……, núm. ……, deBarbastro desde el 13 de noviembre de2006 por autos de fecha 9 de noviembre de2006 y 16 de noviembre de 2006, devol-viendo al demandado la fianza prestada de10.000 euros, y todo ello con condena encostas a los actores».

Tercero: Contra la anterior sentencia,los demandantes …… y …… anunciaron

recurso de apelación. El Juzgado lo tuvopor preparado y emplazó a los apelantespara que lo interpusieran, lo cual efectua-ron en plazo y forma para solicitar la nuli-dad de la Sentencia y que se diera lugar atodo lo pedido por dicha parte en sudemanda, que se mantenga la suspensiónde la obra y que se acuerde la demoliciónde lo construído a costa de la demandada.A continuación, el Juzgado dio traslado ala demandada …… para que presentaraescrito de oposición al recurso o, en sucaso, de impugnación de la resolución ape-lada en lo que pudiera serle desfavorable,en cuyo trámite dicha parte formuló entiempo y forma escrito de oposición inte-resando la desestimación del recurso.

Cuarto: Seguidamente, el Juzgadoremitió los autos a este Tribunal, en dondequedaron registrados al número 109/2007.Al haberse propuesto prueba y solicitadovista por la parte actora, la Sala resolviósobre la prueba y señaló día y hora para lavista, a la cual asistieron los representantesde las partes e informaron en defensa desus respectivas pretensiones, tras lo cualquedó el asunto pendiente para delibera-ción, votación y fallo. En la tramitación deesta segunda instancia no ha sido posibleobservar los plazos procesales debido a laatención prestada a otros asuntos pendien-tes ante este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Difícilmente puede haberlugar a la petición de nulidad formuladaen primer término en el escrito de inter-posición del recurso, ya que ninguna inde-fensión se les ha causado a los apelantes alos efectos del artículo 238.3 de la LeyOrgánica del Poder Judicial. Entiendenaquéllos que se infringieron normas esen-ciales de procedimiento dado que en elpresente pleito, en que se ejercitó unaacción de tutela sumaria de la posesión,solamente podía resolverse de forma cau-telar y aseguratoria sobre la situación fácti-ca existente al presentarse la demanda,pese a lo cual el proceso, siempre en opi-

pudiera llegar a adquirirse por usucapiónconforme a las Leyes aragonesas.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 144 y145 Comp.

PONENTE: Ilmo. señor don José TomásGarcía Castillo.


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nión de los recurrentes, se tramitó como eljuicio declarativo, posible tan sólo comoposterior al llamado interdictal, en que sedeben discutir las cuestiones propiamentede Derecho suscitadas en el caso. Sinembargo, es evidente que la parte queahora alega indefensión ha tenido, almenos, la oportunidad de denunciar alinterponer su recurso que, a su criterio,durante la vista oral de la primera instanciase debatieron cuestiones que iban más alláde la posesión, y ha dispuesto así de laposibilidad de que, en el supuesto de queel Tribunal de apelación entienda que enla sentencia de instancia se llevó a cabouna declaración definitiva de derechos, losargumentos vertidos en el presente recur-so sean tenidos en cuenta por la Sala pararesolver el pleito en segunda instancia. Noha existido, por tanto, indefensión alguna,por lo que tampoco cabe acceder a la nuli-dad pretendida.

Segundo: Los apelantes, por otra parte,sostienen que su acción interdictal debeprosperar en atención a la prueba docu-mental, testifical y pericial practicada enprimera instancia. La Sala debe discreparde este planteamiento. Ha quedado acre-ditado, en efecto, que la edificación pro-movida por la demandada en la propiedadcolindante a la de los actores llevará consi-go que varias de las ventanas interioresexistentes en este último inmueble queda-rán tapadas cuando concluya la referidaconstrucción, bien que el resto de las ven-tanas interiores, según quedó asimismoprobado, no se verán afectadas al comuni-car con un patio de luces que será respeta-do por la demandada, y resulta igualmentede la prueba que ninguna de estas venta-nas estaba provista de voladizos o salientessobre el fundo contiguo. A todo ello hayque añadir que el artículo 144 de laCompilación de Derecho Civil de Aragónestablece en su párrafo primero la facultadde abrir en pared propia o medianera hue-cos para luces y vistas sin sujeción a dimen-siones determinadas, añadiendo en elpárrafo tercero que dicha facultad no limi-ta el derecho del propietario del fundo

vecino a edificar o construir en él sin suje-ción a distancia alguna, y que el artículo145, por su parte, señala que no son signosaparentes de servidumbre la falta de lasprotecciones (reja de hierro y red de alam-bre) a que se refiere el párrafo segundodel artículo anterior.

Así las cosas, y como decíamos en nues-tras sentencias de 25 de enero de 1996 y de11 de julio de 2001, no hay en principioinconveniente alguno en que con el pro-ceso de tutela sumaria de la posesión queantiguamente era conocido como interdic-to de obra nueva se proteja una servidum-bre de luces y vistas, sin que sea necesario,dada la propia naturaleza del procesointerdictal, que se acredite totalmente latitularidad de un derecho de servidumbrede luces y vistas sobre el solar en donde sehalla la obra que se quiere parar, pues bas-tará con constatar la existencia de unarazonable controversia sobre la existenciadel pretendido derecho de servidumbrepara que así, siguiendo el consejo de quees mejor prevenir un mal que luego tenerque evitarlo, proceda en su caso paralizarla obra, dejando para el ulterior declarati-vo la fijación definitiva de si existe o norealmente la servidumbre y si, en conse-cuencia, existe o no el derecho a construir.Ello no obstante, y como también mencio-nábamos en las expresadas resoluciones, lamera existencia de unas ventanas, que noconsta que tengan voladizos invadiendo elpredio contiguo, no supone acto algunode posesión sobre la finca vecina, pues elactor es muy libre de tener o no en su pro-pia finca una construcción cerrada conpared con o sin ventanas, dado que la aper-tura de éstas, tanto en pared propia comoen medianera, desde siempre ha sido tole-rada por la Ley en Aragón como una facul-tad derivada del estatuto normal del pro-pio dominio, de modo que las ventanas,por sí mismas, son únicamente una mani-festación de ese dominio y no suponen larealización de acto alguno de posesiónsobre la finca hacia la que se mira, nisiquiera una posesión meramente tolera-da, pues con las ventanas únicamente se


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disfruta del propio predio, aunque se pue-da mirar hacia la finca del vecino, pero sinque por ello se pueda decir que se poseeen modo alguno la finca que se ve o de laque se reciben luces. De esta manera, aligual que la parte actora es libre de tener ono una construcción cerrada con paredcon o sin ventanas cerca del lindero, tam-bién su colindante tiene el mismo derechoa tener o no en su propia finca otra cons-trucción cerrada con pared, sin más límiteque la interdicción del ejercicio abusivo delos derechos y sin que al construir dentrode su dominio pase a realizar acto algunode posesión sobre la finca cuyas ventanaspasan a quedar inutilizadas. Es decir, si nohay voladizo invadiendo la finca vecina, lamera presencia de las ventanas no suponerebasar en el ejercicio de la posesión loslímites del propio predio, salvo que sehubiera realizado un acto obstativo impi-diendo al vecino construir, momento apartir del cual el dueño de la finca que loformula no sólo sigue disfrutando de supropia finca sino que, además, comienza aposeer de hecho una servidumbre de lucesy vistas, aunque todavía no se tuviera dere-cho a ella, sin perjuicio de que la servi-dumbre pudiera llegar a adquirirse porusucapión conforme a las Leyes aragone-sas. En el presente caso, y excepción hechade la interposición de la propia demandainterdictal, no se ha acreditado, mediantepruebas objetivas distintas de las solasmanifestaciones de una de los demandan-tes, que haya existido por parte de éstosacto obstativo alguno hacia la construcciónpromovida por la demandada. Por todo loexpuesto, la demanda debe ser rechazadacomo ya lo fue en primera instancia.

Tercero: Al desestimarse íntegramenteel recurso, y sin que el presente caso pre-sente serias dudas de hecho o de derecho,procede la condena de los recurrentes alpago de las costas de esta alzada conformea los artículos 398.1 y 394.1 de la vigenteLey de Enjuiciamiento Civil.

Ante el JPI de Barbastro se siguen autos dejuicio ordinario (núm. 188/2005) en los que laSentencia de uno de marzo de 2006 estima par-cialmente la demanda y condena a la demanda-da a restablecer el derecho de paso por la finca,absolviendo a la demandada del resto de las pre-tensiones de la actora. Tanto el demandante comola demandada interponen sendos recursos de ape-lación (autos 174/2006) interesando respectiva-mente la íntegra estimación y la íntegra desestima-ción de la demanda. La APH estima íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por la deman-dada y estima parcialmente el del actor. Se revocala sentencia de instancia y en su lugar, al estimarparcialmente la demanda, se condena a lademandada a restituir la aguadera, absolviéndo-le del resto de pretensiones del actor.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los señalados en la sentenciaimpugnada.

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84: SERVIDUMBRES: DE PASO:Usucapión: Reitera lo dicho en anterioresocasiones (sentencias de 28 de diciembre de2006, 19 de noviembre de 1998 y 16 dejunio de 1997, entre otras) sobre la usuca-pión de la servidumbre de paso según se tra-te de una servidumbre aparente o no apa-rente. A las aparentes se aplica lo dicho enel artículo 147 Comp. El artículo 532 Cc.,de aplicación supletoria, indica cuando unaservidumbre es o no aparente. La aparien-cia en la servidumbre de paso requiere queel paso se ejercite por camino o carril, lo queno ha quedado probado en el caso de autos.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 1-2 y 147Comp.; 3-2 y 532 Cc.


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Segundo: El indicado Juzgado de Pri-mera Instancia, en el procedimiento ante-riormente circunstanciado, dictó confecha uno de marzo de dos mil seis la sen-tencia apelada, cuya parte dispositiva es delsiguiente tenor literal: «FALLO: Estiman-do parcialmente la demanda presentadapor la procuradora, en nombre y represen-tación de ……, contra ……, condeno aésta a restablecer el derecho de paso por lafinca registral, conforme a lo establecidoen el plano que figura como documentonúm. 7 de la demanda, absolviendo a lademandada del resto de las pretensionesinteresadas por la actora, debiendo cadaparte procesal satisfacer las costas de esteproceso causadas a su instancia y las comu-nes por mitad».

Tercero: Contra la anterior sentencia,tanto el demandante …… como la deman-dada …… anunciaron sendos recursos deapelación. El Juzgado los tuvo por prepara-dos y emplazó a los respectivos apelantespara que lo interpusieran, lo cual efectua-ron ambas partes en plazo y forma presen-tando los correspondientes escritos median-te los cuales actor y demandada interesaronrespectivamente la íntegra estimación y laíntegra desestimación de la demanda. Acontinuación, el Juzgado dio nuevo trasla-do a las partes de los respectivos recursosde apelación, en cuyo trámite cada parteimpugnó el recurso interpuesto de contra-rio y solicitó su desestimación.

Cuarto: Seguidamente, el Juzgadoemplazó a las partes y remitió los autos aeste Tribunal, en donde quedaron regis-trados al número 174/2006. Personadas laspartes ante esta Audiencia, y no habiéndo-se propuesto prueba ni solicitado vista porninguna de ellas, la Sala acordó en su díaque el recurso quedara pendiente de deli-beración, votación y fallo. En la tramita-ción de esta segunda instancia no ha sidoposible observar los plazos procesales debi-do a la atención prestada a los otros asun-tos pendientes ante este Tribunal.


Primero: La demandada, cuyo recursoserá examinado en primer lugar, interesa

que se rechace la única de las cuatro pre-tensiones formuladas de contrario que fueacogida en primera instancia, que es larelativa al derecho de paso hacia la finca através de la finca. El Juzgado entendió alrespecto que, pese a que el referido paso sellevó a cabo durante años por mera tole-rancia del anterior propietario de la finca,la cual figura además registralmente librede cargas, es lo cierto que el acceso directoa la finca desde la carretera N-240 repre-senta un peligro, dada la dificultad del pro-pio acceso y la importante circulación de lavía, lo que inclinó al Sr. Juez, por razonesde justicia y equidad, a conceder el pasoreclamado.

Varias observaciones pueden hacerse alrespecto de dicha decisión. En primerlugar, es evidente a través de la lectura delhecho quinto de la demanda que el funda-mento del derecho pretendido por el actorno es otro que el paso durante años (desdeque tiene uso de razón o desde siempre, sedice en la demanda) a través de la finca,esto es, la constitución de una servidumbrepor usucapión, y no la mayor o menor difi-cultad de acceso por la vía pública con laque linda el predio supuestamente domi-nante, pese a que en la demanda se lleguea mencionar, aunque en ningún casocomo fundamento de la acción, que con elpaso pretendido se lograría evitar que losvehículos tuvieran que acceder desde lacarretera nacional, todo lo cual adquiererelevancia porque la Sentencia ha recono-cido el derecho reclamado no por el títuloalegado en la demanda sino con un funda-mento distinto. Tampoco hay que olvidar,por otra parte, que las resoluciones de losTribunales sólo pueden descansar demanera exclusiva en la equidad cuando laLey expresamente lo permita, conforme seseñala en el artículo 3.2 del Código Civil yse recuerda además en el escrito de inter-posición del recurso, en el cual, sin embar-go, también se insiste en que las servidum-bres no pueden adquirirse por usucapiónsegún el Código Civil sin mencionar que,como muy bien se dice en la Sentencia,ello es posible conforme a la Compilaciónde Derecho Civil de Aragón.


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A mayor abundamiento, y como estaSala ha señalado en anteriores ocasiones(entre las más recientes, sentencia de 28 dediciembre de 2006), el dato relevante parapronunciarnos sobre la acción ejercitadano es el solo hecho de que haya quedadoacreditado que se venía atravesando la fin-ca para acceder a la, que es la pertenecien-te al actor, sino más bien si dicho paso severificaba a través de un camino, senda ocarril, y ello porque, como tenemos repeti-damente declarado (entre otras, sentenciasde 16 de junio de 1997 y 19 de noviembrede 1998), para el reconocimiento enAragón de una servidumbre de paso adqui-rida por prescripción debe tenerse encuenta que la Compilación de DerechoCivil establece en su artículo 147 que sonlas servidumbres aparentes las que puedenser adquiridas por usucapión, de diez añosentre presentes y veinte entre ausentes, sinnecesidad de justo título ni buena fe,debiendo entenderse, por aplicación comosupletorio del Código Civil a tenor delartículo 1.2 de dicha Compilación, que sonservidumbres aparentes las que se anun-cian y están continuamente a la vista porsignos exteriores, que revelan el aprovecha-miento de las mismas, siendo no aparenteslas que no presentan indicio alguno exte-rior de su existencia (art. 532 del CódigoCivil). La servidumbre de paso, añadíamos,puede o no ser aparente, según los casos,pues puede ejercitarse por lugar determi-nado con signo visible, un camino o uncarril por ejemplo, o usarse por un deter-minado lugar sin estar establecido signoalguno exterior visible de su uso o ejercicio,de modo que debe resaltarse que la apa-riencia, según signos exteriores, se refiere aaquellos datos que, por permanentes, ins-trumentales e inequívocos, revelan objeti-vamente el uso de la servidumbre y la situa-ción de un predio respecto al otro, por loque puede decirse que es aparente la servi-dumbre de paso cuando se ejercita porcamino o carril. Por tanto, si no se detectanhuellas, marcas o vestigios de que el paso serealiza a través de un camino o carril quedelimita el recorrido, tampoco podría afir-marse que existe un signo aparente de ser-vidumbre (en este sentido, sentencias de 24

de abril de 2003, 19 de junio de 2003, 25 demayo de 2004). Dicho esto, y teniendo encuenta que los testigos que comparecieronal acto del juicio, más allá de afirmar que seatravesaba la finca para acceder a la, no lle-garon a especificar que el tránsito se llevaraa cabo por un itinerario concreto y deter-minado, el derecho de paso, tal y como hasido alegado por el actor, no puede serreconocido, lo que debe conducir a la esti-mación del presente recurso y a la consi-guiente revocación de la Sentencia de ins-tancia en este particular.

Segundo: Con relación al recurso inter-puesto por el actor, que interesa que seestimen las tres pretensiones que fueronrechazadas por el Órgano de primer gra-do, hay una circunstancia en la que es con-veniente incidir de cara al pronunciamien-to sobre varias de estas acciones y es que,pese a que en el escrito de interposicióndel recurso se insiste, en la línea seguidapor el perito judicial, en que la aguaderalitigiosa no es el linde de las fincas 110 y231 sino que queda dentro de esta última,y por tanto es propiedad del demandante,en el hecho cuarto de la demanda, por elcontrario, se afirmó de manera clara einequívoca que la aguadera natural, partede la cual fue eliminada a consecuencia delos movimientos de tierra realizados por lacontraparte, «transcurría como linde natu-ral entre ambas fincas», mientras que en lasúplica de la propia demanda se pedía asi-mismo que se condene a la demandada a«restituir la aguadera que transcurre entreambas fincas», por lo que no debe resultarextraño que el señor juez de PrimeraInstancia haya entendido que ambas par-tes, y por lo que ahora nos interesa la acto-ra, sostienen que dicha aguadera era ellímite entre las fincas. Partiendo de estabase, y dado que en los planos obrantes enlos distintos informes periciales, y singular-mente en el que aparece en el folio 7 delque se aportó junto con la propia deman-da, figura que tanto el poste o apoyo deltendido eléctrico como el área labrada de75 metros cuadrados que son objeto de liti-gio se hallan al norte de la aguadera, resul-ta que, si afirmamos que tal aguadera es el


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límite de las dos fincas, tales poste y árealabrada quedan dentro de la superficie dela finca de la demandada, y no de la delactor, lo que ya constituye un motivo paraque varias de las peticiones formuladas poreste último no puedan ser estimadas.

En cualquier caso, y en atención alresultado de la prueba practicada, el Tri-bunal no aprecia error en la decisiónadoptada por el juzgador «a quo» en cuan-to al poste y al área labrada. Con relaciónal primero, tiene razón el actor cuandoafirma que ni en la escritura de constitu-ción de servidumbre de tendido eléctriconi tampoco en la de aclaración de la ante-rior se decía que uno de los postes o apo-yos del tendido tuviera que situarse en lafinca, perteneciente a dicha parte. Tam-bién es cierto, y así lo significa el señorjuez, que lo mismo ocurre con la finca dela demandada, si bien en el plano que seacompañó junto con dichos documentospúblicos sí parece que se dibujó algo pare-cido a un poste situado sobre la. En cual-quier caso, resulta fundamental el testimo-nio del señor ……, ingeniero proyectistade la red eléctrica, quien señaló que laspartes estaban presentes en el momentoen que se procedió a ubicar sobre el terre-no los lugares concretos en donde debíaninstalarse dos de los postes, el que ahora eslitigioso y otro más, de modo que, si bienrespecto del otro poste el actor expresóque no estaba conforme con la ubicaciónpropuesta y consiguió que se retranquearaunos metros, ninguna manifestación serealizó respecto al que ahora es objeto dedebate. Insiste el actor en que él no estuvopresente el día en que se instaló dicho pos-te, añadiéndose en el recurso que ya estabahormigonado cuando aquél acudió a sufinca, ante lo que señala el ingeniero queel demandante vio las estacas situadas endonde después habían de levantarse lospostes y que él mismo le comentó al actoren dónde iban a estar las dos torres, con-cluyendo el testigo que el demandantesabía dónde iban a colocarse ambos postes,sin que, como ya se ha dicho, pusiera obje-ción al sitio propuesto para el que ahora eslitigioso. No ha de sorprender, por tanto,

que la Sentencia, aceptando el testimoniodel ingeniero, concluya que el actor asu-mió indirectamente la colocación de dichoposte como parte del acuerdo que diolugar a la constitución de la servidumbre,por lo cual la pretensión del demandante,quien solicita que se elimine el apoyo eléc-trico situado en su finca, debe ser rechaza-da por cuanto, aunque partiésemos de labase de que el poste está en la finca y no enla, su ubicación, en cualquier caso, no fuecuestionada por el actor cuando aún dis-ponía de la posibilidad de hacerlo.

En cuanto al área labrada de 75 metroscuadrados, respecto de la cual ejercita eldemandante una acción reivindicatoriaque también fue rechazada en primera ins-tancia al considerarse que el actor no habíaacreditado debidamente su derecho, en elpropio recurso se reconoce que los títulosde propiedad pueden ser insuficientespara determinar con precisión los linderosde la finca. Por otra parte, tampoco en estaocasión apreciamos error en la valoraciónprobatoria del juzgador de instancia cuan-do señala que en el informe pericial acom-pañado junto con la demanda no se reali-zó una medición lo suficientementeprecisa al basarse el perito de parte en unadocumentación catastral de los años 50 yen un supuesto error de digitalización,siempre en opinión del perito, derivado dela superposición de dichos planos con unaortofoto más reciente, máxime cuando elperito judicial señor ……, que reconocióla gran dificultad de reconocer las lindesde las fincas sobre el terreno, debida enparte a las múltiples alteraciones aprecia-das en los inmuebles desde que se realizóel vuelo en el año 1957, apuntó que, habi-da cuenta de la superficie del área reivin-dicada, el margen de error en la medicióndel perito de la parte actora podría estarentre uno y dos metros. Por otra parte, ydado que el actor afirmó que la zona liti-giosa estaba al mismo nivel que su finca y adistinto nivel que la, el perito judicial seña-ló que dicha área está sobreelevada respec-to de las dos propiedades, bien que conmayor desnivel con relación a la finca de lademandada, de modo que la simple apre-


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ciación visual del terreno perdería unabuena parte de la relevancia que se le otor-ga en el recurso, sin que, en cualquiercaso, este dato físico haya sido relevante enla valoración del Sr. Juez para decidir lacontroversia, todo lo cual nos inclina porrechazar una vez más lo pretendido por elactor.

Finalmente, solicita el demandanteque, al haberse eliminado un tramo de laya referida aguadera debido al movimientode tierras llevado a cabo por la demanda-da, se proceda a la reposición del tramoafectado. Ha quedado acreditado, y así loseñala el perito judicial, que los trabajosejecutados por la demandada eliminaronun tramo de aguadera de 57,72 metros,bien que se procedió a la reposición de 18de ellos, de modo que el perito proponeque este tramo de 18 metros se acondicio-ne de modo que tenga las mismas caracte-rísticas que tenía antes de su modificacióny que el tramo restante, de 39,72 metros, seconstruya de nuevo. La pretensión delactor, sin embargo, fue rechazada por elJuzgado al haber afirmado durante la vistael perito judicial que no se había alteradoel régimen normal de funcionamiento dela evacuación de aguas que se llevaba acabo por la aguadera, mas consideramosque es razonable lo alegado en el recursoen cuanto a que quien es usuario de laaguadera, y el actor lo es dado que por allíse evacuan las aguas pluviales de su finca,tiene derecho a reclamar que se encuentreen el mismo estado que existía con ante-rioridad, máxime cuando la aguadera haquedado suprimida, según señala el pro-pio perito, durante casi 40 metros. Portodo ello nos inclinamos por estimar lademanda, y con ello el recurso, en esteconcreto particular, bien que los trabajosde reposición deberán hacerse conformeseñala el perito judicial en la primera con-clusión de su dictamen.

Tercero: Al estimarse totalmente el recur-so interpuesto por la demandada y parcial-mente tanto la demanda como el recurso delactor, queda omitido cualquier pronuncia-miento sobre costas en las dos instancias(arts. 394.2 y 398.2 de la Ley 1/2000).

Ante el JPI de Boltaña se siguen autos dejuicio ordinario (núm. 201/2006), sobre eleva-ción a escritura pública de documento privado einoponibilidad de compraventa y restitución dela cosa vendida al patrimonio consorcial. Lasentencia de 4 de mayo de 2007 desestima lademanda de elevación a escritura pública y, esti-mando parcialmente la reconvención, declaraque la compraventa de los bienes de carácter con-sorcial en que no ha sido parte ni ha consentidola esposa del vendedor le es inoponible. Losdemandados principales interponen separada-mente recurso de apelación (autos 266/2007)pidiendo la condena en costas de primera ins-tancia, tanto de la demanda como de la recon-vención, así como la íntegra estimación de ésta.La APH estima los recursos de apelación.

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6633: CONSORCIO CONYUGAL:GESTIÓN: ADMINISTRACIÓN Y DISPOSI-CIÓN DE BIENES COMUNES: Inoponibili-dad: Los compradores de dos inmueblesconsorciales vendidos por el marido sin elconsentimiento de la mujer piden judicial-mente la elevación de la compraventa aescritura pública; los vendedores reconvie-nen y piden se declare que la compraventade los dos inmuebles consorciales en la queno ha sido parte ni consentido la esposa lees inoponible, por lo que procede la restitu-ción de dichas fincas al patrimonio común.La sentencia de instancia declara la inopo-nibilidad de la compraventa; la de laAudiencia añade que también procede lasegunda pretensión reconvencional: la resti-tución al patrimonio común, todo ello enaplicación del art. 53 Lrem. En la apela-ción se imponen las costas de la primera ins-tancia, tanto las causadas por la demandacomo por la reconvención, a los actoresprincipales.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 53 Lrem.

PONENTE: Ilmo. señor don Antonio An-gós Ullate.

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Primero: Damos por reproducidos losque contiene la sentencia apelada.

Segundo: La juez del indicado juzgadode primera instancia, en el procedimientoanteriormente circunstanciado, dictó lasentencia apelada el día 4 de mayo de2007, cuya parte dispositiva es del siguien-te tenor literal: «FALLO: Que desestimo lademanda en reclamación de cumplimien-to contractual de elevación a escriturapublica formulada por la procuradoraseñora ……, en nombre y representaciónde …… y …… y contra …… y ……, absol-viendo a éstos de todos sus pedimentos.Asimismo estimando parcialmente lademanda reconvencional formulada por laprocuradora señora declaro que la com-praventa de los dos bienes inmuebles decarácter consorcial suscrita entre don ……[sic] ……, como comprador y don ……como vendedor en que no ha sido parte niha consentido su esposa doña …… le esinoponible. Cada parte abonará las costascausadas a su instancia y las comunes pormitad».

Tercero: Contra la anterior sentencia,los demandados principales, …… y ……,anunciaron separadamente recurso deapelación. El Juzgado tuvo los recursos porpreparados y emplazó a las partes apelan-tes por veinte días para que interpusieransu respectivo recurso, lo cual efectuaronmediante la presentación de los oportunosescritos, en cuyas correspondientes súpli-cas interesaron lo siguiente: la primera,que se condene a la parte actora al pago delas costas de primera instancia producidaspor la demanda y que se estime totalmentela reconvención y la condena en costas dela primera instancia; y el segundo, que secondene a la parte actora al pago de lascostas de primera instancia. A continua-ción, el juzgado dio traslado a las otras par-tes para que presentaran escrito de oposi-ción al recurso o, en su caso, deimpugnación de la resolución apelada enlo que pudiera serles desfavorable. En esafase, los actores principales, …… y ……,

presentaron sendos escritos de oposición alos recursos planteados de adverso. Se-guidamente, el Juzgado remitió los autos aeste tribunal, en donde quedaron registra-dos al número 266/2007. No habiéndosepropuesto prueba ni solicitado vista, la Salaacordó que quedara pendiente para deli-beración, votación y fallo, a cuyo efectoseñalamos el pasado día 22. En la tramita-ción de esta segunda instancia, no se hancumplido los plazos procesales por la aten-ción prestada a otros asuntos pendientesante este tribunal.


Primero: 1. Como hemos anticipado,los demandados solicitan separadamenteque las costas de primera instancia produ-cidas por la demanda principal seanimpuestas a la parte contraria. Asimismo,la actora en reconvención interesa la esti-mación íntegra de la demanda reconven-cional y, consiguientemente, que las costascausadas por la reconvención sean impues-tas a los reconvenidos.

2. Respecto al primer extremo, loscompradores de las fincas urbanas situadasen M objeto de debate presentaron sudemanda para elevar a escritura pública elcontrato controvertido sin contar con elconsentimiento de la esposa del vendedor,la cual aparece representada por el otrodemandado en el documento privado deventa, pero sin tener ningún tipo de apo-deramiento en forma. Por otro lado, elcomprador señor ……, declaró en el juicioque habló personalmente con la señora…… y que ella le manifestó que no con-sentía la compraventa de los inmueblesconsorciales (aunque originariamente pri-vativos del marido). Sobre la base de todolo expuesto, hemos de concluir que la con-troversia no plantea ninguna seria duda dehecho o de Derecho que determine laderogación del principio objetivo del ven-cimiento en materia de costas recogido enel artículo 394.1 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, pues los compradores eranconscientes de que uno de los cónyuges noprestaba su conformidad a la operación,


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con lo cual quedaban expuestos –como asíha sido– al ejercicio de la acción de inopo-nibilidad prevista en el artículo 53 de laLey 2/2003, de 12 de febrero, de RégimenEconómico Matrimonial y Viudedad enAragón. Nada obsta a la anterior conclu-sión que los demandados principales nohubieran contestado al burofax de reque-rimiento enviado por la parte contraria unmes antes de que fuera presentada lademanda que ha dado origen al presentepleito, pues ya habían expresado su postu-ra negativa a formalizar escritura pública yla falta de contestación al requerimientono hacía sino confirmarla. Asimismo, nadatiene que ver con este tema la actitud des-arrollada por los demandados principales,pues en nada influye para la prosperabili-dad de la acción entablada para la eleva-ción del documento privado a escriturapública, al menos teniendo en cuenta quelos compradores se han aquietado al recha-zo de su pretensión, sin perjuicio del ejer-cicio de otra clase de acciones por la inefi-cacia del contrato. Por todo ello, procedeestimar los recursos sobre este punto y con-denar a los actores principales al pago delas costas de primera instancia causadaspor su demanda.

3. En cuanto a la reconvención, elseñor …… también admitió en el juicioque marcó con líneas de escayola las lindesde las parcelas y que, antes de la presenta-ción de la demanda, colocó allí una vallao/y unos palos [o una valla formada porpalos: la declaración es en este punto untanto elíptica o inconcreta] cuando seenteró de que la otra parte había vendidoel resto de la finca (hora 14:36 de la graba-ción videográfica). Por tanto, frente a lodefendido en la sentencia apelada, sí queprocede la segunda pretensión de lademanda reconvencional, la restitución alpatrimonio común de las fincas, en los tér-minos previstos en el citado artículo 53.2,pues la parte compradora, aunque motuproprio, adquirió su posesión. Y la conse-cuencia necesaria de la estimación íntegrade la demanda reconvencional es que losreconvenidos deben pagar las costas de pri-mera instancia causadas por la reconven-

ción, pues no hay razones que justifiquenun distinto criterio, máxime cuando losdemandantes principales no cuestionan lainoponibilidad y no optaron en su momen-to por allanarse a tal pretensión. Procede,pues, estimar el segundo motivo del recur-so de la reconviniente.

Segundo: Al estimarse ambos recursos,no debemos hacer especial pronuncia-miento sobre las costas de esta alzada (art.398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NÚM. 14

A. APH de 19 de febrero de 2008

722: TESTAMENTO MANCOMU-NADO: INSTITUCIÓN RECÍPROCA ENTRE

OTORGANTES: Sustitución legal preventi-va de residuo: El testamento mancomuna-do en su día otorgado no impide automáti-camente la declaración de herederos legalesinteresada por la vía de los arts. 80-3 y 104Lsuc. por los bienes de los que no hubieradispuesto el supérstite, tras haberlos recibi-do del primeramente fallecido, de modo aná-logo con lo que sucede también en el caso delart. 216-2 Lsuc. Como dijo la STSJA de 13junio 2007, estas normas establecen la posi-bilidad de que a la misma herencia del cón-yuge primeramente fallecido puedan ser lla-mados, y de modo sucesivo, primero, sucónyuge, y luego sus propios familiares.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 80-3,104-3 y 216-2 Lsuc.

PONENTE: Ilmo. señor don GonzaloGutiérrez Celma.

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Ante el JPI de Barbastro se siguen autos dedeclaración de herederos legales (núm. 565/2007).Por auto de 29 de octubre de 2007 se acuerda noadmitir a trámite la solicitud de declaración deherederos abintestato. Se interpone recurso de ape-lación (1/2008), el Ministerio Fiscal no se oponeal mismo, y la APH estima dicho recurso y ordena


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al Juzgado que admita a trámite la solicitud deherederos abintestato planteada.


Primero: Ante esta Audiencia provin-cial de Huesca penden, en grado de apela-ción, los autos de declaración de herede-ros 565/07 seguidos ante el Juzgado deprimera Instancia de Barbastro, promovi-dos por ……, dirigida por la letrado …….Se hallan los autos pendientes ante este tri-bunal en virtud del presente recurso deapelación, tramitado al número 1 del año2008, e interpuesto por ……. Es ponentede esta resolución el magistrado Ilmo.señor Gonzalo Gutiérrez Celma.

Segundo: El indicado juzgado de prime-ra instancia, en el procedimiento anterior-mente circunstanciado, dictó el Auto apela-do el día 29 de octubre de 2007, cuya partedispositiva es del siguiente tenor literal: «Seacuerda no admitir a trámite la solicitud dedeclaración de herederos abintestato de……, presentada por la procuradora señoraMora, en nombre y representación de ……,archivándose el proceso».

Tercero: Contra la anterior resolución,…… dedujo recurso de apelación. El juz-gado lo tuvo por preparado y emplazó a laparte apelante por veinte días para que lointerpusiera, lo cual efectuó en plazo y for-ma presentando el correspondiente escri-to en el que solicitó que se admitiera a trá-mite la solicitud de declaración herederosplanteada. Seguidamente, el juzgado diotraslado del escrito de interposición dedicho recurso al Ministerio Fiscal ……,quien formuló escrito no oponiéndose alrecurso interpuesto y, a continuación, eljuzgado emplazó a las partes por términode treinta días ante este Audiencia y segui-damente se remitieron los autos a esteTribunal, en donde quedaron registradosal número 1/2008. Transcurrido el térmi-no del emplazamiento y no habiéndose

propuesto prueba ni solicitado vista, la Salaacordó que el recurso quedara pendientede deliberación, votación y fallo, lo que hatenido lugar en el día hoy. En la tramita-ción de esta segunda instancia se ha dadotrámite preferente al presente recurso encumplimiento del artículo 455.2.3 de laLey de Enjuiciamiento Civil.


Primero: Procede estimar el recursointerpuesto pues también el MinisterioFiscal está conforme con la recurrente enque el testamento mancomunado otorgadoen su día no impide automáticamente ladeclaración interesada por la vía delartículo 80.3 y 104 de la Ley Aragonesa1/1999, de sucesiones por causa de muer-te, por los bienes de los que no hubiera dis-puesto el supérstite, tras haberlos recibidosdel primeramente fallecido, de modo aná-logo con lo que sucede también en el casodel artículo 216.2 de dicha Ley. Como dijoel Tribunal Superior de Justicia de Aragónen su sentencia de 13 de junio de 2007,referida a un caso de pacto al más viviente,«la especial norma del artículo 108.3, luegorecogida con mayor precisión en el artículo80 de la vigente Ley de Sucesiones 1/1999,de 24 de febrero, establece la posibilidadde que a la misma herencia del cónyugeprimero fallecido... puedan ser llamados, yde modo sucesivo, primero, su cónyuge, yluego sus propios familiares». Por todo ello,sin prejuzgar la resolución que en definiti-va deba dictarse tras haberse concluido latramitación del expediente, ahora procedeordenar la admisión a trámite del mismo,dejando sin efecto el archivo decretado enla resolución apelada.

Segundo: Al estimarse el recurso inter-puesto procede omitir un particular pro-nunciamiento sobre el pago de las costascausadas en esta alzada, en cumplimientodel artículo 398 de la Ley 1/2000.


478 RDCA-2010-XVI

Ante el JPI núm. 1 de Huesca se siguenautos sobre formación de inventario consorcial(núm. 500/2004). La sentencia de 4 de julio de2007 incluye en la pasivo consorcial, entre otraspartidas, la integrada por la cantidad en la quese cuantifiquen los alimentos a los hijos delmatrimonio desde la separación de hecho de los

esposos hasta la fecha de fijación de la pensiónpor resolución judicial. El demandado interponerecurso de apelación (núm. 303/2007) y laAPH lo estima en esta parte por lo que excluyedicha partida de la parte dispositiva de la sen-tencia de instancia.



Segundo: La ilustrísima magistradajuez del indicado Juzgado de PrimeraInstancia, en el procedimiento anterior-mente circunstanciado, dictó la sentenciaapelada el día 4 de julio de 2007, cuya par-te dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO: Que, con estimación parcialde la pretensión formulada por ……,representada por el procurador señor……,asistida por el letrado señor ……, enIncidente de Formación de Inventario enLiquidación de Sociedad de Gananciales500/04, debo declarar y declaro comobienes incluidos en la comunidad conyu-gal de doña …… y don …… y dentro delpasivo de las siguiente partidas:

– La integrada por la cantidad en laque se cuantifiquen los alimentos de loshijos del matrimonio desde la separaciónde hecho de los esposos hasta la fecha defijación de la pensión por resolución judi-cial, cuantificación que se realizara confor-me a lo que se refiere en el fundamento dederecho primero de esta resolución.

– 15.986,92 euros correspondientes apagos efectuados por el señor …… a supadre para la compra de un local.

Asimismo, debo declarar y declaro nohaber lugar a la inclusión en el pasivo delas cantidades correspondientes a la amor-tización del préstamo personal BBVA núm.y del préstamo personal CAI núm., debien-do condenar y condenando a las partes aestar y pasar por estas declaraciones y todoello sin hacer especial imposición de lascostas causadas».

Tercero: Contra la anterior sentencia,el demandado, ……, anunció recurso de

NÚM. 15

S. APH de 29 de febrero de 2008

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN: INVEN-TARIO: De dinero o partidas dinerarias:El inventario consiste en la determinación oidentificación de los bienes que integran unpatrimonio; cuando se trata de dinero opartidas dinerarias –tales como créditos,cuentas corrientes o depósitos bancarios–,su importe o cuantía (a la que parece refe-rirse el 809-2 Lec.) no forma parte de lavaloración, sino de la identificación mismade la partida inventariada. Otra cosa dis-tinta es la valoración de bienes corporales–muebles o inmuebles–, que son identifica-bles sin necesidad de que se establezca suvalor, lo que debe plantearse en una fase pos-terior a la de inventario, que no es otra quela de avalúo (cfr. Ss. APH 22 de octubre de2002, 28 de octubre de 2003, 8 de octubre de2007 y 29 de octubre de 2007).

6634: CONSORCIO CONYUGAL:DISOLUCIÓN. LA COMUNIDAD POS-CONSORCIAL: DISOLUCIÓN POR CAUSA

DISTINTA DE LA MUERTE: Alimentos: Losalimentos a los hijos y, en su caso, las pen-siones alimenticias ya establecidas suponenun crédito privativo y la correlativa deudaprivativa a favor y en contra del consortecorrespondiente, de forma que sólo concier-nen a los patrimonios privativos de los con-tendientes y son completamente ajenos a lasociedad consorcial e incluso a la comuni-dad que continúa tras su disolución.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 809 Lec.,63-c y 80-c Lrem.

PONENTE: Ilmo. señor don AntonioAngós Ullate.

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RDCA-2010-XVI 479

apelación. El juzgado lo tuvo por prepara-do y emplazó a la parte apelante por vein-te días para que interpusiera el recurso, locual efectuó mediante la presentación deloportuno escrito, en cuya súplica interesó«que se incluyeran y excluyeran en el acti-vo y en el pasivo, además de los conceptosya incluidos y no discutidos por ambas par-tes, las partidas pretendidas por esa parte,en los términos descritos en el mismoescrito de recurso». A continuación, elJuzgado dio traslado a las otras partes paraque presentaran escrito de oposición alrecurso o, en su caso, de impugnación dela resolución apelada en lo que pudieraserles desfavorable. En esa fase, la actora,……, se opuso al recurso. Seguidamente,el Juzgado remitió los autos a esteTribunal, en donde quedaron registradosal número 303/2007. No habiéndose pro-puesto prueba ni solicitado vista, la Salaacordó que el asunto quedara pendientede deliberación, votación y fallo, para todolo cual señalamos el pasado día 22. En latramitación de esta segunda instancia, nose han cumplido los plazos procesales porla atención prestada a otros asuntos pen-dientes ante este Tribunal.


Primero: El demandado discute en surecurso los extremos que las partes ya deba-tieron en primera instancia, y que se con-cretan en los siguientes pronunciamientos,antes ya transcritos: 1.º La inclusión en elpasivo del consorcio conyugal de «la canti-dad en la que se cuantifiquen los alimentosde los hijos del matrimonio desde la sepa-ración de hecho de los esposos hasta lafecha de fijación de la pensión por resolu-ción judicial». 2.º La inclusión en el pasivodel consorcio conyugal de «15.986,92 euroscorrespondientes a pagos efectuados por elseñor a su padre para la compra de unlocal». 3.º La no inclusión en el pasivo delas cantidades pagadas por el ahora apelan-te «correspondientes a la amortización delpréstamo personal BBVA».

Segundo: 1. Con relación al primerpunto, hemos de decir una vez más que el

inventario consiste en la determinación oidentificación de los bienes que integranun patrimonio; y que la peculiaridad con-siste en que, cuando se trata de dinero opartidas dinerarias –tales como créditos,cuentas corrientes o depósitos bancarios–,su importe o cuantía no forma parte de lavaloración, sino de la identificación mismade la partida inventariada. A estos importesentendemos que quiere referirse el artículo809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilcuando encauza en el trámite del artículo809 la discusión sobre el importe de cual-quiera de las partidas que integran el inven-tario. Por tanto, si no se expresa la cuantíade la que se está hablando, es tanto comono decir nada, pues el dinero no se valorani es susceptible de tasación pericial, sinoque simplemente se cuenta. Otra cosa dis-tinta es la valoración de bienes corporales–muebles o inmuebles–, que a efectos deformación de inventario son identificablessin necesidad de que se establezca su valor,lo que debe plantearse en una fase poste-rior a la de inventario, que no es otra que lade avalúo. Este es el criterio que mantuvi-mos en nuestras sentencias de 22 de octu-bre de 2002, 28 de octubre de 2003, 8 deoctubre de 2007 y 29 de octubre de 2007.Sobre la base de todo ello, carece de senti-do incluir en el inventario (y sería en elactivo, no en el pasivo) un crédito, como elde alimentos, a favor del consorcio y encontra del señor ……, cuyo importe no estáprecisado, lo que es imprescindible para suidentificación, como acabamos de dejarsentado, aparte de que el crédito en sí mis-mo está sometido a controversia.

2. Con independencia de lo anterior,también hemos dicho en otras ocasiones(sentencias, entre otras, de 10 de julio de2003, 8 de noviembre de 2006 y 23 de ene-ro de 2007) que los alimentos y, en su caso,las pensiones alimenticias ya establecidassuponen un crédito privativo y la correlati-va deuda privativa a favor y en contra delconsorte correspondiente, de forma quesólo conciernen a los patrimonios privati-vos de los contendientes y son completa-mente ajenos a la sociedad consorcial eincluso a la comunidad que continúa tras


480 RDCA-2010-XVI

su disolución. Además, su mantenimientocomo crédito consorcial sólo podría perju-dicar a la reclamante, la señora ……, puessi tales haberes, que sólo a ella le corres-ponderían, ingresaran en el consorcio, aella solo le llegaría su mitad, mientras queel otro cincuenta por ciento iría en benefi-cio del esposo al ver así incrementado elactivo (que no el pasivo del consorcio,como hemos adelantado) de la sociedadconsorcial con un crédito que en realidades privativo de la esposa.

3. Por todo lo expuesto, procede esti-mar el recurso y excluir del inventario lapartida objeto de análisis.

Tercero: 1. En cuanto al segundoextremo, el apelante sólo admite el cóm-puto de un pago de 6.975,34 euros(1.160.000 de las antiguas pesetas) debidoa que se hizo en 1996, pero no el de1.500.000 pesetas o 9.015,18 euros a travésde una letra de cambio librada con fecha20 de enero de 1998 y vencimiento el 10 defebrero de 1998. El fundamento de estapretensión es que ambas partes han reco-nocido expresamente por escrito en estemismo procedimiento que la fecha de diso-lución de facto del consorcio conyugal fueenero de 1997, y que más allá de esa fechacada uno asumió el control de su propionegocio y tuvo libre disposición del dineroque ganaba. Hemos de aclarar que ambospagos fueron destinados a la adquisiciónde un local que fue puesto a nombre delpadre del señor ……, como corroboran lasdeclaraciones de los contendientes queconstan en la grabación videográfica.

2. Al respecto, si bien las partes acorda-ron en este procedimiento, concretamente,en el documento presentado de liquida-ción, que la fecha de disolución del consor-cio sería enero de 1997, lo cierto es que laspartes excluyeron expresamente de eseacuerdo las tres partidas objeto de discusiónincluso en esta alzada, por lo que no pode-mos hablar de acuerdo de disolución conefectos retroactivos sobre tales partidas.

3. Por otro lado –y con independenciade lo acordado sobre otras partidas–, como

el consorcio estuvo vigente hasta la senten-cia de separación, de fecha 10 de julio de2002, según lo que resulta de los documen-tos unidos a los autos, ningún sentido tienedefender lo que supondría un régimen deseparación de bienes no pactado ni aplica-ble legalmente antes de esa fecha, concreta-mente, en lo que ahora nos interesa, por-que para que la separación de hecho pormutuo acuerdo durante más de un año pro-duzca la conclusión del consorcio es exigi-ble la oportuna decisión judicial [art.1393.3 del Código civil, por remisión expre-sa del art. 52-2.º de la Compilación, redacta-do conforme a la Ley 3/1985, de 21 demayo –en igual sentido, el art. 63-c) de laLey de Régimen Económico Matrimonial yViudedad]; y tal decisión judicial no se haproducido en este caso. Así, todo el dinerosatisfecho a favor de alguien ajeno al con-sorcio era común y debe ser computadoíntegramente como tal.

4. En lo que sí lleva razón el apelante esen que la partida debe ser incluida en elactivo y no en el pasivo del inventario, puesse trata de un derecho de reembolso de lacomunidad contra el patrimonio privativodel demandado [art. 56-1.º de la Compila-ción –en igual sentido, el art. 80-c) de la Leyde Régimen Económico Matrimonial y Viu-dedad]. Procede, pues, estimar el recursocon ese concreto alcance.

Cuarto: Por último, partiendo de todolo argumentado, los pagos efectuadosdirectamente por señor …… constante elconsorcio y para amortizar dos préstamosconcertados también durante la vigenciadel consorcio –antes de enero de 1997,según el propio apelante– se hicieronlegalmente con dinero común, por lo queno hay ninguna razón para incluir en elpasivo la cantidad de 23.430,07 euros paga-dos para la amortización del préstamo per-sonal BBVA núm. y del préstamo personalCAI núm. Sobre este extremo, procede,por tanto, desestimar el recurso.

Quinto: Al estimarse en parte el recur-so, debemos omitir todo pronunciamientosobre las costas de esta alzada (art. 398.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil).


RDCA-2010-XVI 481

Ante el JPI núm. 2 de Huesca se siguen autosde juicio ordinario (núm. 294/2005). La sen-tencia de 6 de julio de 2007 desestima la deman-da. El demandante interpone recurso de apela-ción (núm. 381/2007) y la APH lo desestima.



Segundo: El indicado Juzgado dePrimera Instancia, en el procedimientoanteriormente circunstanciado, dictó lasentencia apelada el día 6 julio de 2007,cuya parte dispositiva es del siguientetenor literal: «Que desestimando lademanda presentada por la …… frente alos cónyuges …… representados por laprocuradora y defendidos por el letrado,debo absolver y absuelvo a la parte deman-

dada de las pretensiones de la demanda,con imposición de las costas procesales a laparte actora».

Tercero: Contra la anterior sentencia,la demandante, ……, dedujo recurso deapelación. El juzgado lo tuvo por prepara-do y emplazó a la apelante por veinte díaspara que lo interpusiera, lo cual efectuó enplazo y forma presentando el correspon-diente escrito en el que solicitó la íntegraestimación de la demanda decretando lanulidad de las capitulaciones impugnadasasí como la nulidad de su inscripción regis-tral. A continuación, el juzgado dio trasla-do a las demás partes para que presentaranescrito de oposición al recurso o, en sucaso, de impugnación de la resolución ape-lada en lo que pudiera serles desfavorable.El demandado, ……. formuló en tiempo yforma escrito de oposición. Seguidamente,el juzgado emplazó a las partes por térmi-no de treinta días ante este Audiencia yseguidamente se remitieron los autos aeste Tribunal, en donde quedaron regis-trados al número 381/2007. Transcurridoel término del emplazamiento y no habién-dose propuesto prueba ni solicitado vista,la Sala acordó que el recurso quedara pen-diente de deliberación, votación y fallo, loque tuvo lugar en el día de ayer. En la tra-mitación de esta segunda instancia no hasido posible observar los plazos procesalespor la atención prestada a los otros asuntospendientes ante este Tribunal.


Primero: Sostiene la recurrente quedebería estimarse íntegramente su deman-da. Tal pretensión no puede prosperarpues la recurrente está dando por supues-tos los presupuestos fácticos de la nulidadque pretende, que no han quedado acre-ditados.

A la vista de lo actuado y de la grabacióndel acto del juicio en primera instancia enel caso no puede afirmarse que existierasimulación alguna, ni puede afirmarse tam-poco la existencia de una causa ilícita. Ladisolución y liquidación de una sociedad

NÚM. 16

S. APH de 27 de marzo de 2008

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN: CONTRACTUAL:Las deudas comunes tras la división: Elacreedor del consorcio conyugal en todomomento ha pretendido la existencia de unanulidad de las capitulaciones matrimonialesde disolución y liquidación de la sociedadconyugal cuyos presupuestos no han quedadoacreditados, por lo que la demanda está biendesestimada. En el caso no puede estimarseque existiera simulación alguna, ni tampococausa ilícita, incluso en el supuesto de queuno de los cónyuges quisiera favorecer al otroen dicha liquidación, lo cual es tan lícitocomo lo es la donación. No puede condenar-se al cónyuge no deudor al pago de la deudacomún ex arts. 12, 16 y 86 Lrem. porquenadie ha pedido tal condena, como tampocose pidió la rescisión de las capitulaciones.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 12, 16 y86 Lrem.


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482 RDCA-2010-XVI

conyugal sin simulación alguna es un nego-cio completamente lícito, incluso en el casode que uno de los cónyuges quiera favore-cer al otro en dicha liquidación, lo cual estan lícito como lo es una donación. Es decir,aun en la hipótesis de que no fuera ciertoque los cónyuges pensaban que se tratabade una deuda de responsabilidad privativa ybuscaran favorecer a la hoy apelada, no porello se convertiría sin más en un negociocon causa ilícita, sin perjuicio de la protec-ción que nuestro legislador otorga a losacreedores para rescindir los negocios váli-dos que les perjudican. Pero en el caso,como lo ha puesto de manifiesto la parteapelada, no se ha pretendido la rescisiónpor fraude a los acreedores, conforme a losartículos 1.291 y concordantes del CódigoCivil, si es que, conforme al 1.294, no debie-ra estudiarse antes la exigencia de una res-ponsabilidad solidaria, que nadie ha pe-dido, como la que dijimos en nuestrasentencia de 13 de junio de 1994, en la que,obviamente en otro caso y entre otras par-tes, indicamos que cuando en una liquida-ción de la sociedad conyugal los espososdesconocen el inveterado principio de queprimero se debe pagar para después partir,omitiendo en el inventario las deudas de lasociedad conyugal, es posible accionar con-tra el cónyuge no deudor pues aunque ini-cialmente no debiera la prestación litigiosa,debe responder solidariamente ultra vires,como lo tiene declarado el Tribunal Supre-mo en sus sentencias de 13 de junio de1986, 28 de abril de 1988 y 7 de noviembrede 1992, en aplicación de lo dispuesto enlos artículos 1317, 1401, 1402 y 1084 delCódigo Civil. Y similar criterio sostuvimosen nuestra sentencia de 15 de junio de2004. Allí ya indicamos que, como dijo elTribunal Supremo en su sentencia de 25 deseptiembre de 1999, el artículo 1317 delCódigo Civil contiene como declaracióngeneral que la modificación del régimeneconómico matrimonial, realizada duranteel matrimonio, no perjudica en ningún casolos derechos subsistentes que los terceroshubieran adquirido, «sin que, para la sub-sistencia y efectividad de dicha garantíalegal, sea necesario acudir a la nulidad o res-cisión de las capitulaciones en las que la

modificación se instrumenta (SS. de 30 deenero de 1986, 10 de septiembre de 1987,20 de marzo de 1988, 18 de julio de 1991 y13 de octubre de 1994), pues la responsabi-lidad del haber ganancial permanece y semantiene no obstante haberse llevado acabo adjudicaciones individualizadas a favorde los cónyuges», de forma que, comorecuerda dicho tribunal en su sentencia de18 de marzo de 2002, el repetido artículo1.317 dispone que la modificación del régi-men económico matrimonial realizadadurante el matrimonio no perjudicará enningún caso los derechos ya adquiridos porterceros y es constante la doctrina de dichaSala en el sentido de otorgar «… al referidoprecepto una eficacia decisiva para hacerefectiva la deuda sin necesidad de pedir larescisión por fraude de las nuevas capitula-ciones y sin tener que demostrar que no sepueden cobrar de otro modo…». En defini-tiva, dicho precepto determina la inoponi-bilidad frente a terceros de buena fe decualquier modificación que les perjudiqueen sus derechos adquiridos, sin necesidadde probar la existencia de fraude. Y en simi-lares términos se expresa actualmente ellegislador aragonés, en la Ley 2/2003 de 12de febrero, en sus artículos 12, 16 y 86.

Pero en los presentes autos no se hapedido la condena de la demandada a res-ponder solidariamente, total o parcial-mente, de la deuda de su esposo, con losbienes que le fueron adjudicados en laliquidación de su sociedad consorcial(cum viribus) o con todos sus bienes (ultravires), sino que en todo momento se hapretendido la existencia de una nulidadcuyos presupuestos no han quedado acre-ditados, por lo que la demanda está biendesestimada. Así, debe confirmarse la sen-tencia apelada, sin que podamos plantear-nos siquiera una condena del cónyuge nodeudor al pago de la aludida responsabili-dad solidaria, en cualquiera de sus moda-lidades, pues, fuera o no viable en esteconcreto caso (lo que ni se afirma ni seniega), nadie ha pedido tal condena,como tampoco se pidió la rescisión.


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Segundo: Al desestimarse el recursointerpuesto y no presentar el caso seriasdudas de hecho o de derecho, procedecondenar a la apelante al pago de las cos-tas causadas en esta alzada, en cumpli-miento del artículo 394 de la Ley 1/2000,al que se remite el artículo 398 de la mismaLey.

Ante el JPI núm. 2 de Jaca, a instancia deuna prima hermana por parte de padre, sesiguen autos de declaración de herederos abin-testato (núm. 362/2006) de una causante falle-cida en 1983, en los autos comparecieron, porderecho propio o por derecho de transmisión,otros dos primos hermanos por parte de padre ycuatro primos hermanos por parte de madre,todos ellos interesados en la herencia.

Por auto de 12 de junio de 2007, la juezsustituta acuerda denegar la declaración deherederos promovida y decretar el archivo del pre-sente procedimiento, con reserva del derechopara obtener la tutela judicial pretendida en elprocedimiento declarativo que corresponda.

La promotora presentó recurso de apela-ción, los otros interesados impugnaron tam-bién el auto y se opusieron al recurso (autos320/2007).

La APH estima en parte el recurso principaly también las impugnaciones adhesivas formu-ladas, y declara herederos legales de la causante:

En los bienes troncales, simples y de abolo-rio: 1. Por la línea paterna, a los tres primoshermanos de la causante por parte de padre, porpartes iguales, sin perjuicio del derecho de losherederos del fallecido en 2002 a aceptar o repu-diar la herencia que nos ocupa por derecho detransmisión al haber fallecido después de la cau-sante; 2. Por la línea materna, a sus cuatro pri-mos hermanos por parte de madre, por partesiguales, sin perjuicio del derecho de los herederos

NÚM. 17

A. APH de 28 de marzo de 2008

76: SUCESIÓN LEGAL: DECLA-RACIÓN DE HEREDEROS: Contradicciónentre los interesados: De los arts. 980 y981 Lec. 1881 no se infiere que, habiendooposición de algún interesado, deba dene-garse la declaración de herederos como hahecho el juez de instancia, sino todo lo con-trario, la decisión definitiva de la solicitudinicial haciendo el juez la declaración deherederos abintestato si la estimase proce-dente, o denegándola con reserva de su dere-cho a los que la hayan pretendido para eljuicio ordinario (art. 981). La declaraciónno tiene, por tanto, efectos de cosa juzgada;el art. 1817 Lec. 1881 no resulta de aplica-ción al juicio de abintestato; para la des-cripción de la finalidad y esencia de ladeclaración de herederos legales se remite alAuto APH de 20 de marzo de 1997. En apli-cación del art. 465-2 Lec. vigente, el tribu-nal de segunda instancia, tras revocar laresolución apelada que acordó denegar ladeclaración y archivar el procedimiento porexistir contradicción entre los interesados,debe resolver sobre la cuestión.

713: SUSTITUCIÓN LEGAL: SUCE-SIÓN LEGAL: Compilación: De acuerdo conlo razonado en nuestro auto de 18 de diciem-bre de 2007 aplicando la Compilación, nocabe la sustitución legal en la sucesión intes-tada de los bienes troncales simples y de abo-lorio, dentro de la línea colateral, más alláde los descendientes de hermanos, a pesardel carácter genérico del art. 141 Comp.,

dados los términos literales de los arts. 132y 133. Asimismo, respecto de los bienes notroncales, también es posible la sustituciónlegal, ahora bien, en la línea colateral, nocabía una sustitución legal indefinida, sinolimitada al cuarto grado (art. 954 Cc.), apesar de que el art. 141 Comp. no efectuabaninguna limitación (cfr. AAPH 20 de marzode 1997, citado también en el A. de 11 deoctubre de 2000).

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 980, 981y 997 Lec. 1881, 465-2 Lec. 2000.


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de los tres primos fallecidos después de la cau-sante a aceptar o repudiar la herencia que nosocupa por derecho de transmisión.

En cuanto a los bienes no troncales, a los sie-te primos hermanos por parte de padre y madre,por partes iguales, sin perjuicio del derecho de losherederos de los tres primos fallecidos después dela causante a aceptar o repudiar la herencia quenos ocupa por derecho de transmisión.

HECHOS

Primero: Damos por reproducidos losque contiene el auto apelado.

Segundo: El Juzgado de Primera Ins-tancia e Instrucción número 2 de Jaca hatramitado los autos de declaración de here-deros abintestato número 362/2006 res-pecto de ……. Fue promovido por ……,dirigida por la letrado doña …… y repre-sentada en esta segunda instancia por laprocurador doña ……. Han comparecidoen el expediente: ……, defendida por elletrado don …… y representada en estaalzada por la procurador doña ……; ……,…… y ……, …… y …… y ……, dirigidospor el letrado don …… y representados enesta apelación por el procurador don …….También compareció en el expediente……, asistido por el letrado don …… y sinrepresentación procesal en esta segundainstancia. Asimismo, es parte el MinisterioFiscal. Se hallan pendientes ante este tri-bunal en virtud del presente recurso deapelación, tramitado al número 320 delaño 2007, e interpuesto por la promotora,……, como apelante principal, y, comoapelantes por vía de impugnación de lasentencia, por un lado, ……, …… y ……,y, por otro, …….

Tercero: Por auto de fecha 12 de juniode 2007, la juez sustituta de dicho juzgadoacordó lo siguiente:

«PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo dene-gar la declaración de herederos promovidapor doña ……, y decretar el archivo delpresente procedimiento, con reserva delderecho para obtener la tutela judicial pre-tendida en el procedimiento declarativoque corresponda.»

Cuarto: 1. Contra el anterior auto, lapromotora del expediente, ……, anunciórecurso de apelación. El juzgado admitió atrámite el recurso y emplazó a la parte ape-lante por veinte días para que lo interpu-siera, lo cual efectuó en el indicado plazomediante la presentación del oportunoescrito, en cuya súplica solicitó lo siguien-te: «la nulidad del auto y la retroacción delas actuaciones al instante anterior a que sedictara, con la finalidad de que por el juz-gado de instancia se lleve a cabo la decla-ración de herederos instada a favor dedoña ……, sin perjuicio al derecho que lescorresponda a los comparecientes oposito-res a promover el juicio declarativo corres-pondiente».

2. A continuación, el juzgado dio tras-lado a las demás partes para que presenta-ran escrito de oposición al recurso o, en sucaso, de impugnación de la resolución ape-lada en lo que pudiera serles desfavorable.

3. En esa fase, ……, …… y ……impugnaron el auto en el siguiente senti-do: «en los extremos reseñados y previoslos trámites procesales de rigor se dicteSentencia mediante la que se mantenga laSentencia de Instancia a excepción de loconcerniente a las costas procesales de ins-tancia, las cuales sean [sic] impuestas a laadversa, con los pronunciamientos que leson inherentes». A continuación, se opu-sieron al recurso y formularon la siguientesúplica: «se desestime el recurso de apela-ción en cuanto a la pretensión de declararúnica heredera a doña …… y se declareque deberán ser declarados también here-deros abintestato de la causante:

– El hijo del fallecido …… (primo her-mano de la causante) don ……, por susti-tución de su padre.

– Los hijos de la fallecida ……, don……, don …… y doña ……, por sustitu-ción de su padre.

– Los hijos del fallecido don ……, doña…… y don …… Borau [sic], por sustitu-ción de su padre.


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– …… prima hermana sobreviviente dela causante».

4. Asimismo, ……, se opuso al recursoy, alternativamente, si se declarara haberlugar a la declaración de herederos abin-testato, impugnó el auto y solicitó que sedeclarara también heredera abintestato deD.ª ……[sic] a doña ……, junto a la ins-tante y a los demás comparecidos en elexpediente oponentes a la pretensión dedoña …….

5. Por su parte, el Ministerio fiscal seopuso al recurso.

6. El juzgado dio traslado de lasimpugnaciones del auto a las demás partes,en cuyo trámite la promotora del expe-diente, ……, se opuso a ellas.

7. Seguidamente, el juzgado remitiólos autos a este tribunal, en donde queda-ron registrados al número 320/2007. Nohabiéndose propuesto prueba ni solicitadovista, la Sala acordó que el asunto quedarapendiente para deliberación, votación yfallo, a cuyo efecto señalamos el pasado día26 de febrero. La presente resolución sedicta fuera de plazo debido a la atenciónprestada a otros asuntos pendientes anteeste tribunal. Actúa como ponente elmagistrado Ilmo. señor Antonio AngósUllate.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero: Frente a lo sostenido por……, el recurso de la promotora del expe-diente, ……, no fue presentado de formaextemporánea debido a que deban com-putarse todos los días naturales después denotificado el auto objeto de apelación.Como dijimos en nuestro auto de 30 demarzo de 2001 al resolver un recurso pre-sentado en un expediente de consigna-ción, es cierto que, para las actuaciones dejurisdicción voluntaria (cuya regulación,contenida en el libro III de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 1881, se encuentra par-cialmente en vigor, merced a lo establecidoen la disposición derogatoria única, apar-tado 1-1.ª, de la vigente Ley de Enjuicia-

miento Civil de 2000), el artículo 1812 dela derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de1881 señala que son hábiles todos los díasy horas sin excepción; pero, como lo hapuesto de manifiesto la doctrina, tal pre-cepto debe considerarse derogado por elrégimen dispuesto sobre el particular enlos artículos 182 a 185 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial. Por ello, no concurre lacausa de inadmisión alegada por esa parte,con independencia de que el juicio para ladeclaración de herederos abintestato no seencuentra regulado en el libro III relativoa la jurisdicción voluntaria, sino en el títu-lo IX del libro II de la Ley de Enjuicia-miento Civil de 1881 (también en vigor,según la misma disposición derogatoria,ap. 1-2.ª), aunque la doctrina suele soste-ner que tiene naturaleza de jurisdicciónvoluntaria.

Segundo: 1. Respecto a la otra cuestiónprocesal debatida, como dijimos en nues-tro auto de 11 de noviembre de 2003siguiendo los precedentes allí citados(autos de 20 de marzo de 1997, 17 denoviembre de 1997, 25 de marzo de 1998 y21 de abril de 1999 y 20 de noviembre de2000), de los artículos 980 y 981 de la Leyde Enjuiciamiento Civil de 1881 no seinfiere que, habiendo oposición del algúninteresado, deba denegarse la declaraciónde herederos, sino todo lo contrario, ladecisión definitiva de la solicitud inicial«haciendo [el juez] la declaración de here-deros abintestato si la estimase proceden-te, o denegándola con reserva de su dere-cho a los que la hayan pretendido para eljuicio ordinario» (art. 981). Esta últimaexpresión sólo significa, por tanto, que ladeclaración de que hablamos no tieneefectos de cosa juzgada, por lo que, comoexpresa la sentencia del Tribunal Supremode 8 de noviembre de 1991, y que citamosen nuestro auto de 20 de marzo de 1997,los terceros que se crean con derecho a lasucesión de que se trata pueden deduciren otro proceso una petición semejante, atenor de lo dispuesto en el artículo 997 dela Ley decimonónica. Ciertamente, la doc-trina científica suele sostener que el juiciopara la declaración de herederos abintesta-


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to tiene naturaleza de jurisdicción volunta-ria -como acabamos de decir en el anteriorfundamento-; pero, aun partiendo de estahipótesis, lo cierto es que el artículo 1817de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(en caso de oposición, el expediente sehace contencioso y se sujeta a los trámitesestablecidos para el juicio que correspon-da) no es aplicable a determinados expe-dientes, como el juicio de abintestato,dada su regulación especial y, además, den-tro del Libro II de la misma Ley relativo ala jurisdicción contenciosa. En definitiva,como argumentamos en el auto de 20 demarzo de 1997, la finalidad y esencia pro-pia de la declaración de herederos abintes-tato no es otra sino, como señala elartículo 980 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881, obtener la declaración deque una determinada persona ha fallecidosin disposición de última voluntad y quesus herederos son determinadas personas.Por ello, el contenido de tal declaración esatribuir o denegar la condición de herede-ro a las personas que oportunamente hancomparecido en el expediente o que suderecho a la herencia aparezca en él, conel fin de otorgarles un título legítimo paraacreditar tal cualidad, sin que importe quefueran silenciadas en el escrito inicial ofueran expresamente contempladas den-tro del grupo «en unión de los que desig-nen» al que se refiere el último inciso delpárrafo primero del artículo 980 que,como el 979, aspira a determinar quiénesson los únicos herederos del causante,siquiera sea sin los efectos de la cosa juz-gada.

2. No obstante, en contra de lo soste-nido por la instante del procedimiento ensu recurso, la infracción procesal cometidaen primera instancia no lleva aparejadalegalmente la nulidad del auto y la retroac-ción de las actuaciones a fin de corregirtan cómoda y ya inhabitual práctica judi-cial, sino que, por disponerlo así el artículo465.2 de la vigente Ley de EnjuiciamientoCivil –de aplicación directa en materia derecursos, aun en los procedimientos regu-lados en la antigua Ley de EnjuiciamientoCivil, según se desprende de la disposición

transitoria primera de la Ley deEnjuiciamiento Civil de 2000–, el tribunalde segunda instancia, tras revocar la reso-lución apelada, debe resolver sobre la cues-tión o cuestiones que fueran objeto delproceso si la infracción procesal alegada sehubiera cometido al dictar la resolución enla primera instancia.

3. Por todo ello, procede estimar enparte el recurso de la promotora del expe-diente para declarar sólo la nulidad delauto –sin retroacción de las actuaciones–,y, asimismo, estimar la impugnación plan-teada por ……, ……y …… a fin de entrara conocer del fondo del asunto y examinarlas pretensiones de una y otra parte, inclu-so las de la promotora del expediente,como, por lo demás, es solicitado por talesimpugnantes y por la impugnante …… deforma alternativa (a favor suyo, de los otroscomparecientes y de la promotora).

Tercero: 1. En cuanto al fondo delasunto y al ámbito de la apelación dentrolos términos a que se refiere el artículo465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lasrespectivas súplicas del recurso y de lasimpugnaciones, antes transcritas, no espe-cifican el alcance de la declaración deherederos según la naturaleza de los bien-es relictos: troncales simples, troncales deabolorio y no troncales, de acuerdo con elDerecho aragonés. Además, una de las par-tes –……, …… y ……– formaliza dos súpli-cas, en la segunda de las cuales, la relativaa la oposición al recurso, no al impugnar elauto, es cuando plantea la solicitud dedeclaración de herederos. No obstante,aunque la técnica empleada en los recur-sos no podía ser más imperfecta (lamenta-blemente, cada vez es más frecuente quelas partes descuiden la redacción de lasúplica de sus escritos, a los que deberíandotar del mismo rigor y precisión que lue-go esperan de los pronunciamientos judi-ciales, como ya nos quejamos en nuestrasentencia de 2 de abril de 2008), esto noimpide que el tribunal tome en considera-ción, aun con ciertas dificultades, lo apa-rentemente pretendido en el llamadocuerpo de los respectivos escritos con el


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siempre encomiable fin de salvar todo for-malismo enervante y de solucionar la con-troversia sin más dilaciones. Así, mientrasque la promotora parece que se centra enla troncalidad por la línea paterna y niegala troncalidad por la línea materna porqueconsidera que no hay bienes procedentesde esta rama familiar, al mismo tiempoindica en su recurso que la causante here-dó bienes de sus padres que a su vez pro-venían de sus abuelos, lo que nos lleva a lacategoría de los bienes troncales de abolo-rio. Las demás partes aparentemente man-tienen que puede haber bienes troncalesde procedencia materna, e incluso ……expresa, con más o menos claridad, quepuede haber bienes no troncales. Esteplanteamiento genérico y poco técnico delas partes nos obliga a determinar los here-deros troncales y los no troncales, y, dentrode los troncales, los simples y los de abolo-rio. En cualquier caso, este expedientepara la declaración de herederos abintesta-to no es el adecuado para determinar lanaturaleza, troncal o no, de los bienes quecomponen la herencia, sino, en su caso, elprocedimiento ordinario correspondiente,como hemos dicho en otras ocasiones(autos de 21 de abril de 1999 y 12 de juliode 2001), aunque tampoco contamos conelementos para decidir tal cuestión ni hasido objeto de controversia más allá de loya indicado. Por último, hemos de aclararque …… no solicita la práctica de pruebaen segunda instancia en la súplica de suescrito, sino en su contenido argumental, yque no especifica los testigos que deseaque declaren, como tampoco lo hizo enprimera instancia, de modo que en ningúncaso concurren los requisitos del artículo460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara recibir el pleito a prueba en esta alza-da, aparte de que los documentos unidos alos autos son suficientes para determinarlos llamados a la herencia de la causante,en los términos que vamos a exponer.

Cuarto: 1. Las partes aluden –en uno uotro momento del proceso– a la sustituciónlegal, de acuerdo con la Ley de Sucesionespor causa de muerte (Ley aragonesa1/1999, de 24 de febrero). Sin embargo, lo

primero que hemos de aclarar es que laCompilación del Derecho Civil de Aragónde 1967 (aprobada por Ley 15/1967, de 8de abril) resulta la ley aplicable a la suce-sión, pues se hallaba en vigor en el momen-to del fallecimiento de la causante, queocurrió en el año 1983, como ordena la dis-posición transitoria primera de la citadaLey de Sucesiones por causa de muerte.

2. Respecto a la sustitución legal,hemos de tener en cuenta que la causantefalleció intestada, en estado de soltera, sindescendientes, sin hermanos que le sobre-vivieran y sus dos hermanos premuertostambién fallecieron en las mismas condi-ciones –sin descendientes–. De acuerdocon los árboles genealógicos y documentosaportados, le sobrevivieron varios primoshermanos por cada una de las líneas pater-na y materna, algunos de los cuales falle-cieron con posterioridad a la causante ycon descendientes. Por el contrario, noconsta que los primos hermanos premuer-tos por la línea paterna tuvieran descen-dientes, como alega la propia instante delprocedimiento. Precisamente, las partes serefieren a la sustitución legal cuandohablan de los hijos de los primos herma-nos sobrevivientes a la causante aunque yafallecidos, por lo que, como este supuestono supone premoriencia, no podemoshablar de sustitución legal, sino, en sucaso, de transmisión del ius delationis oderecho de aceptar o repudiar la herenciaa la que ha sido llamado su respectivo cau-sante, en los términos previstos en elartículo 1006 del Código civil (actualmen-te, art. 39 de la Ley de Sucesiones por cau-sa de muerte). Lo procedente, por tanto,será declarar herederos a esos fallecidos,sin perjuicio del derecho de los herederos(no sabemos quiénes son) de los herede-ros sobrevivientes en el momento de laapertura de la sucesión y ya fallecidos aaceptar o repudiar la herencia que nosocupa en nombre de los fallecidos despuésde la causante (por el contrario, comohemos dicho en alguna otra ocasión, lossustitutos son herederos del causante, nodel sustituido o persona intermedia, aun-que por sustitución legal).


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3. Además, de acuerdo con lo razonadoen nuestro auto de 18 de diciembre de2007 aplicando la Compilación (bajo lareforma operada por Ley 3/1985, pero enaspectos que no modifican la solución quemerece el presente caso), no cabe la susti-tución legal en la sucesión intestada de losbienes troncales simples y de abolorio,dentro de la línea colateral, más allá de losdescendientes de hermanos, a pesar delcarácter genérico del artículo 141 de laCompilación, aplicable a cualquier clasede sucesión, dados términos literalesempleados en los artículos 132 y 133 –bien-es troncales simples y de abolorio, respec-tivamente–, los cuales se refieren, despuésde hablar del orden sucesorio principalpara los bienes troncales (primero, herma-nos, sustituidos o representados por susdescendientes; segundo, padre o madre) a«los más próximos colaterales del causan-te» –hasta el cuarto grado en el caso de lostroncales simples y sin limitación de gradoen los de abolorio en el régimen legal aho-ra aplicado–.

4. Asimismo, respecto a los bienes notroncales, dentro del régimen de laCompilación sí era admisible la sustituciónlegal en toda clase de sucesiones, comoacabamos de expresar y dijimos en nuestroauto de 20 de marzo de 1997 (citado tam-bién en el auto de 11 de octubre de 2000),conforme a la disposición general contem-plada en el citado artículo 141. Ahorabien, en esa misma resolución tambiéndijimos que, en la línea colateral, no cabíauna sustitución legal indefinida, sino limi-tada al cuarto grado, a pesar de que elartículo 141 de la Compilación no efectua-ba ninguna limitación, pues semejante cri-terio supondría, entre otros inconvenien-tes, que nunca se produciría la delación dela herencia en favor de la ComunidadAutónoma establecida en el artículo 137de la Compilación. Por ello –seguíamosdiciendo– habrá de acudirse al artículo135 de dicho texto legal, que remite a lasdisposiciones contenidas en los artículos935 al 955 del Código civil cuando se tratade la sucesión no troncal; y el artículo 954del Código civil mantiene que más allá del

cuarto grado no se extiende el derecho a lasucesión intestada. Y tal solución –concluí-amos– es acorde con la seguida por la pro-pia Compilación en el artículo 132-2.ºcuando se trata de la sucesión troncal. Enconsecuencia, en ningún caso cabría la sus-titución a favor de hijos de primos herma-nos premuertos si los hubiera con descen-dencia, lo cual no consta, como hemosanticipado.

Quinto: En conclusión, respecto a lasucesión troncal, no parece que debahaber diferencias entre los bienes tronca-les simples y de abolorio, teniendo cuentaque sólo concurren colaterales de cuartogrado –siete primos hermanos de la cau-sante, tres por línea paterna y cuatro por lamaterna–, sin perjuicio de que en sumomento se determine la naturaleza delos bienes relictos. Es decir, el doble llama-miento –principal y subsidiario– previstoen el artículo 132-3.º de la Compilaciónnos lleva en ambos casos a los primos her-manos de la fallecida por cada una de laslíneas, materna y paterna.

Sexto: Por lo que afecta a la sucesiónde los bienes no troncales, el artículo 135de la Compilación señalaba que la suce-sión en los bienes que no tengan la condi-ción de troncales, o en estos mismos cuan-do no hubiera heredero troncal, se deferirácon arreglo al Código civil, salvo lo que dis-pone el artículo siguiente. Y el artículo 955del Código civil dispone que la sucesión delos colaterales distintos de los hermanos ehijos hermanos se verificará sin distinciónde líneas ni preferencia entre ellos porrazón del doble vínculo. Esto nos debe lle-var a declarar herederos abintestato de losbienes no troncales a los primos hermanospor ambas líneas.

Séptimo: Por todo ello, en cuanto alfondo del asunto, procede estimar lasimpugnaciones de ……, …… y ……, porun lado, y, por otro, de …….

Octavo: En cuanto a las costas de pri-mera instancia, como dijimos en nuestroauto de 12 de diciembre de 2006, la oposi-ción planteada a la solicitud inicial hace


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que el expediente de dominio se conviertaen contencioso después de tener inicial-mente la naturaleza de jurisdicción volun-taria y, por tanto, que sea equiparable a unproceso declarativo contradictorio de losregulados en la Ley de EnjuiciamientoCivil, por lo que no vemos ningún incon-veniente en la aplicación del principio delvencimiento recogido en la Ley de Enjui-ciamiento Civil. En este supuesto, hemosde valorar que todos los comparecientes seven favorecidos por la declaración de here-deros, por lo que no procede hacer espe-cial pronunciamiento sobre las costas deprimera instancia.

Noveno: Al estimarse, en una u otraextensión, el recurso principal y las impug-naciones, tampoco debemos hacer espe-cial declaración sobre las costas de estaalzada (art. 398.2 de la Lec).

Ante el JPI núm. 1 de Jaca se siguen autosde juicio ordinario (núm. 221/2006). La sen-tencia de 22 de junio de 2007 estima parcial-mente la demanda y condena al demandado ainstalar un canalón en la vertiente del tejadoque vierte directamente sobre la propiedad de laparte demandante y a la reparación del tejado ylimpieza del mismo, declarando la existencia demuro medianil sólo hasta el punto común de ele-vación. Los demandantes interponen recurso deapelación, el demandado se opone al recurso y,al propio tiempo, impugna la sentencia en loconcerniente a la consideración de parte delmuro como medianil (autos 385/2007).

La APH estima parcialmente el recurso dela parte actora y desestima el de la demandada,revoca parcialmente la sentencia de instancia yañade los siguientes pronunciamientos: declara-mos la existencia de la apertura de cuatro ven-tanas hacia la propiedad de los actores sin suje-ción a las distancias del art. 582 Cc., así comola preexistencia de otras tres en igual distancia,condenando al demandado a la colocación dered de alambre y reja remetida en la pared, uotra protección semejante, en las citadas venta-nas que dan directamente a la propiedad de losactores; y declaramos la existencia de agrava-ción de la servidumbre de alero y recogida deaguas en la parte que colinda con el norte de losactores, sur del demandado, condenando a éstea reducir el ancho de dicho alero para que ten-ga, como máximo, treinta centímetros de vuelo.



NÚM. 18

S. APH de 18 de abril de 2008

83: LUCES Y VISTAS: RÉGIMEN NOR-MAL: Reja y red: Las ventanas abiertas amenos de dos metros de la propiedad del veci-no deben ser dotadas de las protecciones querequiere el art. 144 Comp. sin dilación. Loshuecos los tiene que tener protegidos desde elmomento que los abre. No puede introducirmás separación temporal entre la aperturadel hueco y la instalación de su protecciónque el mínimo tiempo imprescindible paraejecutar materialmente las operaciones preci-sas al efecto de dotar a los huecos de las pro-tecciones legalmente exigidas. Prescripción:En nuestras sentencias de 31 de marzo de2001, 13 de febrero de 2007 y 26 de diciem-bre de 2007 dijimos que la acción para exigirla colocación de dichas protecciones prescribeefectivamente a los treinta años, conforme alart. 1963 Cc., pero tal excepción debe seropuesta en tiempo oportuno, ya que no puedeapreciarse de oficio, aparte de que en el casoen absoluto se ha probado que las ventanas

antiguas lleven más de treinta años sin prote-ger. Pared medianera: En Aragón la aper-tura de ventanas no es signo contrario a lamedianería, pues también en pared mediane-ra se pueden abrir ventanas conforme al art.144 Comp.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 144 Comp.;art. 582 Cc.


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Segundo: El indicado juzgado de pri-mera instancia, en el procedimiento ante-riormente circunstanciado, dictó la senten-cia apelada el día 22 de junio de 2007, cuyaparte dispositiva es del siguiente tenor lite-ral: «Que estimando parcialmente la de-manda interpuesta por la representaciónprocesal de …… contra ……debo conde-nar y condeno al demandado a instalar elcanalón en la vertiente del tejado orienta-do hacia el sur que vierte directamentesobre la propiedad de la parte demandan-te, de manera que las aguas caigan sobre elpropio suelo del demandado o sobre lacalle o sitio público, de modo que no cau-sen perjuicio al predio propiedad de losactores y a la reparación del tejado y a lalimpieza del mismo, cambiando ocho cha-pas y repaso total del mismo, declarando laexistencia de muro medianil entre la pro-piedad del actor y demandado, en la partenorte de los primeros, sur de los segundos,sólo hasta el punto común de elevación.No se hace expresa imposición de costasprocesales.»……

Tercero: Contra la anterior sentencia,los demandantes, ……, dedujeron recursode apelación. El juzgado lo tuvo por pre-parado y emplazó a la parte apelante porveinte días para que lo interpusiera, lo cualefectuó en plazo y forma presentando elcorrespondiente escrito en el que solicitóla íntegra estimación de la demanda, conlas costas a cargo del demandado. A conti-nuación, el juzgado dio traslado al deman-dado, ……, para que presentara escrito deoposición al recurso o, en su caso, deimpugnación de la resolución apelada enlo que pudiera serle desfavorable. En esafase, el apelado formuló en tiempo y formaescrito de oposición y, al propio tiempo,impugnó la sentencia en lo que concerníaa la consideración de medianil de la paredcolindante entre las dos fincas, hasta laaltura de la edificación común, con las cos-tas a cargo de la parte contraria. De estaimpugnación adhesiva se dio traslado a laparte demandante, que se opuso a dichorecurso y solicitó la condena en costas de lademandada. Seguidamente, el juzgado em-plazó a las partes por término de treinta

días ante este Audiencia y seguidamente seremitieron los autos a este Tribunal, endonde quedaron registrados al número385/2007. Personadas las partes ante estaAudiencia y no habiéndose propuestoprueba ni solicitado vista, la Sala acordóque el recurso quedara pendiente de deli-beración, votación y fallo, lo que ha tenidolugar en el día de hoy. En la tramitación deesta segunda instancia no ha sido posibleobservar los plazos procesales por la aten-ción prestada a los otros asuntos pendien-tes ante este tribunal.


Primero: Aceptamos y damos por re-producidos los expuestos en la sentenciaapelada en todo lo que no se opongan a losque a continuación se expresan.

Segundo: En lo que concierne a la rejay red a poner en las ventanas no puedeponerse en duda que las mismas seencuentran abiertas dentro de las distan-cias del artículo 582 del Código civil.Nunca fue discutido dicho extremo.Además las ventanas dan directamente a lapropiedad de los actores, tal y como reco-noció el demandado en su declaración, enla que indicó que no había distancia entrelas ventanas y la propiedad vecina, sino queestán colindando. Además, no puede serde otro modo cuando están abiertas en elplano de un muro que, al menos en parte,la propia sentencia considera medianero.Además, en relación con la vertiente deltejado orientada hacia el sur, que es el ale-ro que vuela sobre las ventanas litigiosas, lamisma sentencia reconoce, y es un pro-nunciamiento firme, que «vierte directa-mente sobre la propiedad de la partedemandante». De este modo, no existeninguna duda de que las ventanas están amenos de dos metros de la propiedad delos actores y, por ello, aunque pueden serabiertas al amparo del artículo 144 de laCompilación aragonesa, deben ser dotadasde las protecciones que dicho preceptorequiere. Y en contra no puede alegar laparte demandada que todavía no ha termi-nado la rehabilitación de su edificio.Comprendemos que si al poco tiempo de


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abrir las ventanas, con las obras de las ven-tanas en ejecución, la actora hubiera pedi-do la instalación de las protecciones, lademandada pudiera alegar que no le habí-an dado tiempo para hacerlo y que se alla-naba a esa pretensión sin que procediera laimposición de las costas por la celeridadcon la que la actora, en esa hipótesis,habría actuado. Pero no es eso lo que pasaen este caso. Las ventanas llevan ya añosabiertas. En todo este tiempo el demanda-do, como reconoció en su declaración, noha hecho mención de que las ventanas fue-ran a ser enrejadas y cuando es demanda-do, en lugar de allanarse a esta pretensión,se opone a ella. Desde luego el demanda-do es muy libre de alargar las obras de sucasa todo el tiempo que quiera, pero loshuecos que integran las ventanas están yaperfectamente hechos y por ello está legal-mente obligado a rematar sin dilación esoshuecos con las protecciones legales. Luegopuede tardar todos los años que quiera enponer la carpintería que mejor le parezca yen revocar todo lo que quiera, pero loshuecos los tiene que tener protegidos des-de el momento que los abre. No puedeintroducir más separación temporal entrela apertura del hueco y la instalación de suprotección que el mínimo tiempo impres-cindible para ejecutar materialmente lasoperaciones precisas al efecto de dotar alos huecos de las protecciones legalmenteexigidas. Por otra parte, no vemos quétranscendencia puede tener la discusiónsobre cuánto tiempo llevan las ventanasantiguas sin reja cuando en la contestacióna la demanda no se opuso la prescripciónde la acción para exigir su protección,prescripción que no puede apreciarse deoficio. En nuestras sentencias de 31 demarzo de 2001, 13 de febrero de 2007 y 26de diciembre de 2007 dijimos que laacción para exigir la colocación de dichasprotecciones prescribe efectivamente a lostreinta años, conforme al artículo 1963 delCódigo civil, pero tal excepción debe seropuesta en tiempo oportuno, aparte deque en el caso en absoluto se ha probadoque las ventanas antiguas lleven más detreinta años sin proteger.

Tercero: Con relación al alero, de lagrabación del acto del juicio resulta sinduda alguna que el mismo ha sido amplia-do. Ni siquiera en la contestación se atre-vió el demandado a afirmar rotundamenteque era igual para señalar sólo que «haexistido siempre con la misma o muy apro-ximada medida que actualmente tiene» yen la misma línea evasiva se mueve el testi-go director de la ejecución de la obra de laparte demandada cuando señaló que elalero era «aproximadamente» igual al quehabía. Si así fuera realmente, nada habríasido más fácil para la demandada que apor-tar los documentos que el indicado testigomentó en los que se describía el estado dela edificación antes de iniciar su rehabilita-ción. Por el contrario, los testimonios prac-ticados en el acto del juicio permiten afir-mar que el alero ha sido engrandecido,con lo que se agravó unilateralmente laservidumbre, pues a título de servidumbrese tenía el alero, tal y como se reconoce enla misma contestación. Cierto es que, conlas testificales que el Juzgado ya tienedichas, sólo se puede afirmar que el alerose ha ensanchado o engrandecido, pero noestá claro cuánto pues nos movemos en unabanico, como medida originaria, de entre10 y 30 centímetros, frente a los 70 centí-metros que mide actualmente. Así la cosas,la demanda debe prosperar parcialmentepues la agravación existe sin duda y, nohabiendo probado los demandantes que elalero tuviera originariamente una medidainferior a treinta centímetros ni, el deman-dado, que inicialmente fuera superior adicha medida, procede ordenar que el ale-ro quede reducido a treinta centímetros devuelo, en lugar de los veinte que se recla-maban, por lo que tampoco puede decirseque haya existido una íntegra estimaciónde la demanda a efectos de las costas deprimera instancia.

Cuarto: Por último, el recurso adhesivodel demandado no puede prosperar porlos propios fundamentos ya expuestos enla sentencia apelada al analizar la existen-cia de medianería, que no se ha estimadoexistente en la parte de la pared que esterecurso toma en consideración para alegar


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signos contrarios a la medianería sin teneren cuenta, además, dicho recurso, que noha puesto siquiera de manifiesto la exis-tencia de relex o retallos y que las ventanasabiertas por encima de la porción media-nera son de reciente apertura, aparte deque en Aragón la apertura de ventanas noes signo contrario a la medianería, puestambién en pared medianera se puedenabrir ventanas en Aragón conforme alartículo 144 de la Compilación.

Ante el JPI de Boltaña se siguen autos dejuicio ordinario (núm. 256/2006); la sentenciade 9 de noviembre de 2007 estima la demanda ydeclara extinguida y perdida por caducidad lacondición de fiduciarios de los intervinientes enla escritura pública de asignación fiduciaria de25 de agosto de 2005, debiendo deferirse laherencia de los causantes como una sucesiónintestada. Los demandados interponen recursode apelación (núm. 53/2008) y la APH lo des-estima y condena a los apelantes al pago de lascostas causadas en esta alzada.



Segundo: El indicado juzgado de pri-mera instancia, en el procedimiento ante-riormente circunstanciado, dictó la senten-cia apelada el día 9 de noviembre de 2007,cuya parte dispositiva es del siguiente tenorliteral: «Que estimando la demanda pre-sentada por la Procuradora de losTribunales Sra. …… en nombre y repre-sentación de doña …… frente a ……, ……,…… y ……, debo declarar y declaro extin-guida y perdida por caducidad la condiciónde fiduciarios de los intervinientes en laescritura pública de asignación fiduciariade fecha 25 de agosto de 2005, debiendodeferirse la herencia de los causantes don……y doña …… como una sucesión intes-

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S. APH de 16 de junio de 2008

74: FIDUCIA SUCESORIA: PLAZO:Derecho transitorio; 0: DERECHO FIS-CAL Y PROCESAL. DERECHO TRAN-SITORIO. OTRAS MATERIAS: DERE-CHO TRANSITORIO: Fiducia sucesoria:Como dijimos en la Sentencia de 25 abril2006, la disposición transitoria novena dela Lsuc., específica de la fiducia, no excluyela aplicación de la tercera, de ámbito gene-ral, como tampoco excluye la entrada en jue-go de la transitoria segunda, en la que inclu-so se hace mención expresa a las fiduciassucesorias concedidas o pactadas bajo lalegislación anterior. Parece que si la transi-toria novena nada dice de la aplicación delos plazos del art. 129 Lsuc. a las fiduciaspendientes de ejecución a su entrada envigor, es porque la vigencia del mismo yaresultaba de la transitoria tercera. El plazode caducidad de tres años del art. 129 debecontarse desde la entrada en vigor de laLsuc., por lo que finaliza el 23 de abril de2002, no pudiendo aplicarse plazo algunode la legislación anterior pues tal cosa sólosucede cuando los de la legislación anteriorhabrían de cerrarse antes que los de la nue-va Ley.

74: FIDUCIA SUCESORIA: EXTIN-CIÓN: Pérdida de la condición de fidu-ciario: Como dijimos en las Ss. 24 mayo2005 y 25 abril 2006, los arts. 147 b) y 148-

2 Lsuc., cuando expira el plazo establecidopara la ejecución fiduciaria, no parecen darpor extinguida la fiducia sino, únicamente,la condición de fiduciario, al menos mien-tras sea posible su sustitución por la vía delart. 144-2, al que se remite el 148-2, precep-to que incluso admite que el encargo seacumplido por los restantes, aunque sólo que-de uno.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 129, 144,147, 148 y 177, DT 3.ª y DT 9.ª Lsuc.

PONENTE: Ilmo. señor don GonzaloGutiérrez Celma

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tada. No se hace expresa imposición decostas de este procedimiento».

Tercero: Contra la anterior sentencia,los demandados, ……, dedujeron recursode apelación. El juzgado lo tuvo por pre-parado y emplazó a los apelantes por vein-te días para que lo interpusieran, lo cualefectuaron en plazo y forma presentandolos correspondientes escritos en los quesolicitaron la íntegra desestimación de lademanda con las costas a cargo de la partedemandante. A continuación, el juzgadodio traslado a la demandante, ……, paraque presentara escrito de oposición alrecurso o, en su caso, de impugnación dela resolución apelada en lo que pudieraserle desfavorable. En esa fase, la apeladaformuló en tiempo y forma escrito de opo-sición. Seguidamente, el juzgado emplazóa las partes por término de treinta díasante este Audiencia y seguidamente seremitieron los autos a este Tribunal, endonde quedaron registrados al número53/2008. Personadas las partes ante estaAudiencia y no habiéndose propuestoprueba ni solicitado vista, la Sala acordóque el recurso quedara pendiente de deli-beración, votación y fallo, lo que tuvo lugaren el pasado día tres. En la tramitación deesta segunda instancia no ha sido posibleobservar los plazos procesales por la aten-ción prestada a los otros asuntos pendien-tes ante este tribunal.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los expuestos en la sentenciaapelada con la salvedad de que el contro-vertido pacto de renuncia de la escriturade 1955 más parece una promesa derenuncia a la legítima que a la herencia, taly como sostiene la parte apelada, lademandante inicial.

Segundo: Todos los demandados dis-crepan del pronunciamiento emitido en laprimera instancia para solicitar, en sulugar, la íntegra desestimación de lademanda, pretensión que no puede pros-perar por los propios fundamentos que ya

vienen expuestos en la sentencia apelada,anteriormente aceptados y dados porreproducidos en esta ocasión procesal, conla precisión que ya ha quedado vista, care-ciendo de todo sentido volver a reproducircuanto ya tiene expuesto el Juzgado en lasentencia apelada con todo acierto, inclu-so siguiendo precedentes de esta mismaAudiencia Provincial que, por más quenuestras sentencias no creen desde luegojurisprudencia, sí que acostumbra a respe-tar y seguir sus propios precedentes como,por otra parte, lo requiere el principio deigualdad en los términos repetidamentedeclarados por el Tribunal Constitucional.

El pacto de la escritura de 1955 quecontiene la controvertida renuncia, intro-ducida en el debate, precisamente, por losdemandados, lo que dice es que la contra-yente, la demandante, «aporta a su futuromatrimonio todos sus bienes en general, yen especial como dote estimada la canti-dad de cincuenta mil pesetas, de las que,cuarenta mil pesetas son de su propiopeculio y dice entregará el día de la boda, ylas diez mil pesetas restantes se las prometeentregar dentro del año siguiente a partirde esta fecha, su padre compareciente encomplemento pago de sus derechos legiti-marios paterno y materno; prometiendopara cuando las reciba no pedir ni reclamarcosa alguna más por legítima ni suplemen-tos de su casa nativa». Aparte de que tal pac-to más parece relacionado con una renun-cia a la legítima, con la muy relativatranscendencia que le da el hecho de queen Aragón exista la legítima colectiva, sinalcanzar a los derechos que pudieran pro-venir de la sucesión voluntaria del causante,como dice actualmente el artículo 177 de laLey de sucesiones, de modo similar a la pre-visión que contenía el artículo 106 de laCompilación en relación con los derechosque provinieran de disposiciones testa-mentarias del causante, el caso es que aun-que se entendiera en relación con cual-quier atribución por causa de muerte locierto es que tal renuncia no llegó a tenerlugar. En la indicada escritura no serenunció a nada. Sólo se prometió nopedir ni reclamar nada por legítimas o


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suplementos para cuando recibiera el pagode las diez mil pesetas que se le prometie-ron, pero que no consta que las recibiera,hecho que no viene a integrarse en loshechos constitutivos de la demanda, sinoque es un hecho impeditivo en el se sus-tenta la excepción de falta de legitimaciónactiva opuesta por los demandados. Si con-sideramos que dicho hecho no fue intro-ducido en el debate, los demandados sequedan sin soporte fáctico para su excep-ción y si entendemos que los demandadossí que introdujeron en el debate esta cues-tión lo cierto es que los mismos no hanacreditado que la actora recibiera efectiva-mente las diez mil pesetas que iban insepa-rablemente unidas a su promesa, paracuando las recibiera, de no reclamar cosaalguna más por legítima ni suplementos desu casa nativa. En definitiva, la demandan-te no ha introducido hecho nuevo algunoen el debate. Todos los hechos constituti-vos de su pretensión quedaron recogidosen su demanda. No hay pues vulneraciónalguna del artículo 428 de la Ley procesal,ni del principio de preclusión, ni del dedefensa, ni del de carga de la prueba, nihay incongruencia alguna en la sentencia,al menos en perjuicio de los demandados,ni está actuando la actora en contra de suspropios actos, ni se puede negar a la mismalegitimación activa. Los hechos donde seintroducen son en la demanda y en la con-testación e insistimos en que son losdemandados quienes excepcionaron faltade legitimación activa amparándose en laescritura de 1955 y si con tal alegación noentendemos introducido en el debate lacuestión del pago prometido en dichaescritura condicionando la promesa denada reclamar por legítimas ni suplemen-tos de su casa nativa, lo que sucede es quelos demandados se quedan sin soporte fác-tico para su excepción, pues no estamosante un hecho constitutivo de la preten-sión ejercitada en la demanda sino ante unhecho impeditivo invocado, siquiera seaimplícitamente, por los demandados demodo que, como ya ha quedado dicho, sientendemos que tal cuestión quedó fueradel debate, los demandados se quedan sinel soporte fáctico de su excepción pues en

la escritura de 1955 no se renunció a nada,del modo antes explicado, dados los con-cretos términos del pacto que, en el caso (ytenemos que estar a lo pactado), condicio-na la promesa de no reclamar cosa algunapor legítimas ni suplementos de su casanativa a la recepción de la dote prometidapara el pago completo de, precisamente,sus derechos legitimarios paterno y mater-no, pacto que ha sido correctamente inter-pretado por el Juzgado, con la salvedadque ya tenemos dicha de que más nos pare-ce relacionado con una renuncia a la legí-tima que con una renuncia a cualquieratribución hereditaria con la que, final-mente, sin obligación alguna del causantepor razón de legítima, pudiera ser favore-cida.

Tercero: Por otro lado, en cuanto aljuego de las transitorias de la Ley deSucesiones no podemos sino reiterar cuan-to ya dijimos en nuestra sentencia de 25 deabril de 2006, por más que la fiducia yaesté ejecutada pues, en este concreto casoahora examinado, se ejecutó cuando losfiduciarios ya habían perdido esa condi-ción por el transcurso del plazo, por lo queno se está en modo alguno revocando losactos realizados por los fiduciarios puesquienes ejecutaron esta fiducia, al tiempode su ejecución, ya no eran fiduciarios pordisposición expresa del legislador arago-nés, que en todo momento fue conscientedel tradicional rechazo existente a la suce-sión intestada, pese a lo cual prefirió ponerun límite temporal a la ejecución de lasfiducias pendientes a la entrada en vigorde la Ley de sucesiones. Ya dijimos enaquella sentencia de 25 de abril de 2006que la tesis de los ahora apelantes, a juiciode este tribunal, no puede prosperar. Enaquel caso los entonces recurrentes tam-bién defendían que la disposición transito-ria tercera de la Ley aragonesa 1/1999, desucesiones por causa de muerte (y el plazoque de ella resultaría en relación con elartículo 129 de dicha Ley), no es aplicablea las fiducias sucesorias pendientes de eje-cución a su entrada en vigor por deberestarse únicamente a lo reglado en la dis-posición transitoria novena, específica-


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mente prevista para la fiducia sucesoria enAragón. Pues bien, ya dejamos dichoentonces que ambas disposiciones transito-rias no se excluyen sino que se comple-mentan. Mientras que la tercera se refiere,con carácter general, a los plazos introduci-dos en la nueva ley para acciones, derechosy deberes nacidos antes pero no cumplidostodavía, como las facultades fiduciarias de lasucesión en litigio, la novena se refiere adeterminadas normas de la nueva regula-ción de la fiducia que “también” son apli-cables a las fiducias sucesorias pendientesde ejecución, con lo que no creemos quese excluya la regla general, para toda clasede instituciones, resultante de la disposi-ción transitoria tercera para el ejercicio,duración o prescripción y procedimientospara hacer valer las acciones, derechos ydeberes nacidos antes, como tampocoexcluye la transitoria novena la entrada enjuego de la transitoria segunda, en la queincluso se hace mención expresa a las fidu-cias sucesorias concedidas o pactadas bajola legislación anterior. En definitiva, pare-ce que si la transitoria novena nada dice dela aplicación de los plazos del artículo 129de la Ley de sucesiones a las fiducias pen-dientes de ejecución, es porque la vigenciadel mismo ya resultaba de la transitoria ter-cera, tal y como lo parece considerar tam-bién la opinión doctrinal citada por losdemandantes de aquel caso al oponerse alrecurso (folio 189, de los autos resueltospor la sentencia de 25 de abril de 2006)opinión doctrinal a la que alude la hoyapelada al folio 244 de estos autos, en laque precisamente el artículo 129 sirve allíde ejemplo para explicar el juego de latransitoria tercera. Ahora bien, debemosresaltar que, como ya lo dijimos en nues-tras sentencias de 24 de mayo de 2005 y 25de abril de 2006, los artículos 147 b) y148.2 de la Ley de sucesiones (aplicablespor la transitoria novena), cuando expirael plazo establecido para la ejecución fidu-ciaria, no parecen dar por extinguida lafiducia sino, únicamente, la condición defiduciario, al menos mientras sea posiblesu sustitución por la vía del artículo 144.2,

al que se remite el 148.2, precepto queincluso admite que el encargo sea cumpli-do por los restantes, aunque sólo quedeuno. Pero esto en el caso carece de rele-vancia pues todos los parientes posibleshabían perdido la condición de fiduciariosya con anterioridad a esta fallida ejecuciónde la fiducia, conforme a lo reglado en elartículo 147 b), en relación con la transito-ria novena, por la previa entrada en accióndel plazo del artículo 129 por la transitoriatercera. Es decir, en este caso, todos losparientes dejaron extinguir su encargofiduciario por transcurso del plazo, tam-bién quienes, una vez producida la caduci-dad, intentaron la fallida ejecución de 25de agosto de 2005, por lo que mal puedenegarse ya la extinción de esta fiducia pormás que tengamos en cuenta lo reglado enlos artículos 147.b y 148.2 de la Ley desucesiones. Por último, debemos indicarque el cumplimiento de la Ley no generainseguridad jurídica, pareciendo claroque, conforme a la disposición transitoriatercera, el plazo debe contarse desde laentrada en vigor de la Ley de sucesiones,no pudiendo aplicarse plazo alguno de lalegislación anterior pues tal cosa sólo suce-de cuando los de la legislación anteriorhabrían de cerrarse antes que los de lanueva Ley y se da la circunstancia de queha sido, precisamente, la nueva Ley la que,para limitar la situación de pendencia, hapuesto límites temporales a esta situación,señalando plazo de caducidad al fiduciariopara el cumplimiento de su encargo sibien, como se indica en su exposición demotivos, se ha respetado el nombramientovitalicio del cónyuge como fiduciario.

Cuarto: Al desestimarse el recursointerpuesto y, habida cuenta de lo ya razo-nado por este tribunal en la sentencia de25 de abril de 2006, no presentar el casoserias dudas de hecho o de derecho, pro-cede condenar a los apelantes al pago delas costas causadas en esta alzada, en cum-plimiento del artículo 394 de la Ley1/2000, al que se remite el artículo 398 dela misma Ley.


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Ante el JPI núm. 2 de Huesca se siguen autosde declaración de herederos (núm. 256/2005)promovidos por la Comunidad Autónoma deAragón; el Auto de 4 de abril de 2007 indica queno procede declarar en vía judicial heredera abin-testato del causante a su esposa, pudiéndose ejer-citar su acción mediante la correspondiente actade notoriedad tramitada conforme a la legislaciónnotarial. No procede tampoco declarar herederadel causante a la Comunidad Autónoma deAragón. El Gobierno de Aragón interpone recur-so de apelación y solicita que se le declare herede-ro; subsidiariamente solicita que se entienda quela esposa aceptó tácitamente la herencia de suesposo (autos núm. 261/2007). La APH desesti-ma el recurso y condena a la apelante al pago delas costas de la alzada.


Primero: Ante esta Audiencia provin-cial de Huesca penden, en grado de apela-ción, los autos de Declaración de Herede-ros 256/05 seguidos ante el Juzgado dePrimera Instancia núm. 2 de Huesca, pro-movidos por la Comunidad Autónoma deAragón, siendo causante don … y parte elMinisterio Fiscal. Se hallan los autos pen-dientes ante este tribunal en virtud delpresente recurso de apelación, tramitadoal número 261 del año 2007, e interpuestopor el Gobierno de Aragón. Es ponente deesta resolución el magistrado Ilmo. Sr. donSantiago Serena Puig.

Segundo: El indicado Juzgado de Pri-mera Instancia, en el procedimiento ante-riormente circunstanciado, dictó el Autoapelado el día 4 de abril de 2007, cuya par-te dispositiva es del siguiente tenor literal:«No procede declarar en vía judicial here-dera abintestato de todos los bienes, dere-chos y acciones de carácter troncal y notroncal que pudieran corresponder al cau-sante don …… a su esposa doña ……,pudiéndose ejercitar su acción mediante lacorrespondiente acta de notoriedad trami-tada conforme a la legislación notarial. Noprocede declarar heredero abintestato detodos los bienes, derecho y acciones decarácter troncal y no troncal que pudierancorresponder al causante don …… a laComunidad Autónoma de Aragón».

Tercero: Contra la anterior resolución,el Gobierno de Aragón dedujo recurso deapelación. El juzgado lo tuvo por prepara-do y emplazó a la parte apelante por 20días para que lo interpusiera, lo cual efec-tuó en plazo y forma presentando elcorrespondiente escrito en el que solicitóque «se deje el mismo sin efecto y se dictesentencia por la que se declare al Gobier-no de Aragón heredero abintestato del Sr.……. Subsidiariamente se solicita que seentienda que la Sra. …… aceptó tácita-mente la herencia de su esposo, y que portanto dicha mitad del piso que le corres-pondió en vida al Sr. …… formaba partedel caudal hereditario de la Sra. ……».

NÚM. 20

A. APH de 16 de junio de 2008

76: SUCESIÓN LEGAL: DECLARA-CIÓN DE HEREDEROS: Sucesión a favor delcónyuge viudo: El causante fallece en1996, sin hijos ni descendientes y sin haberotorgado pacto o testamento, en estado decasado; a su vez, su mujer fallece en 1997,sin descendencia y sin haber otorgado pactoo testamento, siendo declarada judicialmen-te su heredera legal la Comunidad Autóno-ma de Aragón. La sucesión del causante serige por la Comp. y, conforme al art. 135Comp. y 944 Cc., a falta de ascendientes ydescendientes, la heredera era su esposa quele sobrevivió. La declaración de que la espo-sa es la heredera del causante ha de hacersemediante acta de notoriedad tramitada con-forme a la legislación notarial (art. 979 Lec.1881) y no judicialmente; tampoco puedepretender la Comunidad Autónoma serdeclarada heredera del causante.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 979 Lec.1881, 135 Comp., 944 Cc., 220 Lsuc.

PONENTE: Ilmo. señor don SantiagoSerena Puig.

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Seguidamente, el juzgado dio traslado delescrito de interposición de dicho recursoal Ministerio Fiscal quien formuló escritode oposición y emplazó a las partes por tér-mino de treinta días ante este Audiencia yseguidamente se remitieron los autos aeste Tribunal, en donde quedaron regis-trados al número 261/07. Transcurrido eltérmino del emplazamiento y no habién-dose propuesto prueba ni solicitado vista,la Sala señaló el veintinueve de mayo paradeliberación, votación y fallo. En la trami-tación de esta segunda instancia, no hasido posible observar los plazos procesalespor la atención prestada a los otros asuntospendientes ante este tribunal.


Primero: 1. En este expediente de juris-dicción voluntaria pretende la ComunidadAutónoma de Aragón la declaración de serheredera abintestato de don ……, fallecidoel 5 de noviembre de 1996, sin hijos ni des-cendientes y sin haber otorgado testamen-to, en estado de casado con doña…. Ésta, asu vez, falleció el 24 de enero de 1997 sindescendencia y sin haber otorgado testa-mento, y de la que la ComunidadAutónoma de Aragón ha obtenido la decla-ración de heredera en auto de 15 de juniode 2001. El auto recurrido desestima la peti-ción de declarar en vía judicial heredera abintestato de don …… a su esposa, ya que hade hacerse mediante acta de notoriedad tra-mitada conforme a la legislación notarial,artículo 979 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881, según la disposición deroga-toria única 1 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 2000. Y no procede hacerlo a favorde la Comunidad Autónoma de Aragónporque carece de capacidad sucesoria direc-ta respecto del causante.

2. Las sucesiones por causa de muertese regirán por la ley vigente en el momen-to de la apertura de la sucesión, disposi-ción transitoria primera de la Ley 1/1999,de 24 de febrero, de sucesiones por causade muerte. Como don …… falleció antesde su entrada en vigor, su sucesión se regi-rá por la Compilación del Derecho civil de

Aragón, con las modificaciones introduci-das por la Ley 4/1995, de 29 de marzo.Conforme al artículo 135, la sucesión enlos bienes que no tengan la condición detroncales, o en la de estos cuando nohubiere herederos troncales, se deferiráconforme a lo dispuesto en los artículos935 a 955 del Código civil, en concreto, deacuerdo con el artículo 944 y a falta deascendientes y descendientes, la herederaera su esposa que le sobrevivió.

Segundo: El recurso sostiene que elauto recurrido está dando por supuestoque doña …… –esposa del causante– noaceptó la herencia de su esposo, en cuyocaso cabría la aplicación del artículo205.1.3.º de la Ley de sucesiones por causade muerte, en relación con el artículo202.2.2.º, ya que, si no llegó a aceptar laherencia, no sucedió. Por tanto, los bienesque le hubiesen correspondido pasaríandirectamente al siguiente llamado a lasucesión legal, esto es al Gobierno deAragón. La interpretación que hace elGobierno de Aragón, si bien tiene unafinalidad practica indudable, no es admisi-ble, dado que está basada en principios yreglas sucesorias de la Ley de sucesionespor causa de muerte, que no es la normapor la que se rige la sucesión de don …….La petición subsidiaria tampoco puedeacogerse, pues la aceptación de la heren-cia, sea expresa o tácita, supone una previadesignación de heredero, bien sea testa-mentario o ab intestato. Doña …… todavíano ha sido declarada heredera de su espo-so, por consiguiente, no pudo aceptarexpresa o tácitamente la herencia.Además, según el último párrafo delartículo 999 del Código Civil, no todos losactos presuponen la aceptación de laherencia, sino sólo aquellos que impliquenel título o la cualidad de heredero. Sesupone, pues nada se ha demostrado enese sentido, que doña …… vivió en el piso,pero se desconoce qué clase de actos hizodoña …… y en calidad de qué, si comocopropietaria, usufructuaria, mera usuariao, por el contrario, los hizo considerándo-se heredera de su difunto esposo. Alega en


498 RDCA-2010-XVI

último lugar que, según el artículo 220.2de la Ley de sucesiones por causa de muer-te, la Comunidad Autónoma de Aragónsólo puede obtener la declaración de here-deros por vía judicial. Efectivamente, elartículo 220.2, en relación con los artículos979 y 980 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 1881, previene que, salvo los descen-dientes, ascendientes o cónyuge del finado,los demás herederos ab intestato deberánobtener la declaración en vía judicial, perono es este el caso, en el que, como indica laresolución recurrida, corresponde taldesignación a la esposa, lo que ha de hacer-se mediante acta de notoriedad tramitadaconforme a la legislación notarial. El recur-so, por lo expuesto, no puede prosperar.

Tercero: Al desestimarse el recurso,debemos imponer a la parte apelante lascostas de esta segunda instancia (art. 394.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que seremite su art. 398.1).

Ante el JPI núm. 2 de Jaca se siguen autosde juicio verbal (núm. 141/2007). La sentenciade 22 junio 2007 desestima la demanda alzan-do la suspensión acordada. El demandanteinterpone recurso de apelación (autos núm.336/2007) que la APH desestima con condenaen costas para el apelante.



Segundo: El ilustrísimo Juez del indica-do Juzgado de Primera Instancia, en elprocedimiento anteriormente circunstan-ciado, dictó la sentencia apelada el día 22de junio de 2007, cuya parte dispositiva esdel siguiente tenor literal: «Desestimar lademanda interpuesta por don …… contra…… S. L., alzando la suspensión acordada.Todo ello con imposición de costas proce-sales a la parte actora».

Tercero: Contra la anterior sentencia,el demandante, don ……, dedujo recurso

NÚM. 21

S. APH de 31 de julio de 2008

83: LUCES Y VISTAS: RÉGIMEN NOR-MAL: Interdicto de obra nueva: Reitera lodicho en S. 14 enero 2008 sobre el proceso detutela sumaria de la posesión (anteriorinterdicto de obra nueva) para proteger unaaparente servidumbre de luces y vistas, sibien la mera existencia de ventanas sin vola-dizos sobre fundo ajeno, no supone actoalguno de posesión sobre la finca vecina,salvo que se hubiese realizado un acto obs-tativo impidiendo al vecino construir.

No son signo aparente de servidumbrelos voladizos sobre fundo propio, tampoco loes un voladizo de unos 15 centímetros de fon-do, por no tener la anchura suficiente paraapoyarse en él y facilitar la proyección de lasvistas sacando el torso; no lo es tampoco unvierteaguas ni un tendedero.

SERVIDUMBRE: Signos aparentes: Noson signo aparente de servidumbre los vola-

dizos sobre fundo propio, tampoco lo es unvoladizo de unos 15 centímetros de fondo,por no tener la anchura suficiente para apo-yarse en él y facilitar la proyección de las vis-tas sacando el torso; no lo es tampoco unvierteaguas ni un tendedero.

83: LUCES Y VISTAS: DERECHO HIS-TÓRICO: Según nuestras sentencias de 14octubre 1998 y 26 enero 2006, las luces y vis-tas en las Observancias estaba reguladastambién como relación de vecindad. Carác-ter negativo de este tipo de servidumbres,salvo si hay presencia de un acto obstativo.Criterio recogido expresamente en el párra-fo tercero del art. 14 del Apéndice. En laposesión inmemorial también es necesario elacto obstativo.

DISPOSICIONES CITADAS: Art. 144Comp., 14 Apéndice.


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RDCA-2010-XVI 499

de apelación. El Juzgado lo tuvo por pre-parado y emplazó al apelante por 20 díaspara que lo interpusiera, lo cual efectuó enplazo y forma presentando el correspon-diente escrito en el que solicitó la íntegraestimación de la demanda. A continua-ción, el juzgado dio traslado a la demanda-da, ……S. L., para que presentara escritode oposición al recurso o, en su caso, deimpugnación de la resolución apelada enlo que pudiera serle desfavorable. En esafase, la apelada formuló en tiempo y formaescrito de oposición. Seguidamente, el Juz-gado emplazó a las partes por término detreinta días ante esta Audiencia y seguida-mente se remitieron los autos a esteTribunal, en donde quedaron registradosal número 336/07. Personadas las partesante esta Audiencia y no habiéndose pro-puesto prueba ni solicitado vista, la Salaseñaló el veintiocho de julio para delibera-ción, votación y fallo. En la tramitación deesta segunda instancia, no ha sido posibleobservar los plazos procesales por la aten-ción prestada a los otros asuntos pendien-tes ante este tribunal.


Primero: Como decíamos en nuestrasSentencias de 25 de enero de 1996 y de 11de julio de 2001, y reiterábamos en la de 14de enero de 2008, no hay en principioinconveniente alguno en que con el proce-so de tutela sumaria de la posesión, queantiguamente era conocido como interdic-to de obra nueva, se proteja una servidum-bre de luces y vistas, sin que sea necesario,dada la propia naturaleza del procesointerdictal, que se acredite totalmente latitularidad de un derecho de servidumbrede luces y vistas sobre el solar en donde sehalla la obra que se quiere parar, pues bas-tará con constatar la existencia de unarazonable controversia sobre la existenciadel pretendido derecho de servidumbrepara que así, siguiendo el consejo de quees mejor prevenir un mal que luego tenerque evitarlo, proceda en su caso paralizarla obra, dejando para el ulterior declarati-vo la fijación definitiva de si existe o no

realmente la servidumbre y si, en conse-cuencia, existe o no el derecho a construir.Ello no obstante, y como también mencio-nábamos en las expresadas resoluciones, lamera existencia de unas ventanas, que noconsta que tengan voladizos invadiendo elpredio contiguo, no supone acto alguno deposesión sobre la finca vecina, pues el actores muy libre de tener o no en su propia fin-ca una construcción cerrada con paredcon o sin ventanas, dado que la apertura deéstas, tanto en pared propia como enmedianera, desde siempre ha sido toleradapor la Ley en Aragón como una facultadderivada del estatuto normal del propiodominio, de modo que las ventanas, por símismas, son únicamente una manifesta-ción de ese dominio y no suponen la reali-zación de acto alguno de posesión sobre lafinca hacia la que se mira, ni siquiera unaposesión meramente tolerada, pues con lasventanas únicamente se disfruta del propiopredio, aunque se pueda mirar hacia la fin-ca del vecino, pero sin que por ello se pue-da decir que se posee en modo alguno lafinca que se ve o de la que se reciben luces.De esta manera, al igual que la parte acto-ra es libre de tener o no una construccióncerrada con pared con o sin ventanas cercadel lindero, también su colindante tiene elmismo derecho a tener o no en su propiafinca otra construcción cerrada con pared,sin más límite que la interdicción del ejer-cicio abusivo de los derechos y sin que alconstruir dentro de su dominio pase a rea-lizar acto alguno de posesión sobre la fincacuyas ventanas pasan a quedar inutilizadas.Es decir, si no hay voladizo invadiendo lafinca vecina, la mera presencia de las ven-tanas no supone rebasar en el ejercicio dela posesión los límites del propio predio,salvo que se hubiera realizado un acto obs-tativo impidiendo al vecino construir,momento a partir del cual el dueño de lafinca que lo formula no sólo sigue disfru-tando de su propia finca sino que, además,comienza a poseer de hecho una servi-dumbre de luces y vistas, aunque todavíano se tuviera derecho a ella, sin perjuiciode que la servidumbre pudiera llegar aadquirirse por usucapión conforme a lasLeyes aragonesas.


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Segundo: Para dar respuesta a los moti-vos de recurso, debemos dejar constanciade que si bien las dos casas están construi-das en el siglo XIX, no podemos decir lomismo de las ventanas o huecos, segúnpuede comprobarse en el reportaje foto-gráfico aportado con la demanda. Todashan sufrido alteraciones o modificacionesmás o menos intensas, y las de la parte cen-tral de la segunda y tercera planta, demayores dimensiones que las demás, pare-cen mucho más recientes. No se abrendirectamente sobre la propiedad vecina,sino sobre un callizo de unos 50 cm deancho, según puede apreciarse en las foto-grafías y en el informe pericial. De modoque los supuestos voladizos –alféizar y ten-dedor–, no caen directamente sobre fundoajeno. No suponen, por tanto, una intro-misión en la propiedad vecina, sino quevolarían sobre el callizo. Además, no tie-nen consideración de signo aparente deservidumbre, conforme hemos mantenidoentre otras en nuestra sentencia de 24 deoctubre de 2007, un voladizo de unos 15centímetros de fondo, por no tener laanchura suficiente para apoyarse en él yfacilitar la proyección de las vistas sacandoel torso –sentencia de la Audiencia Provin-cial de Huesca de 31 de marzo de 2001–,un vierteaguas –sentencia de la AudienciaTerritorial de Zaragoza de 11 de diciembrede 1985–, o un tendedero –sentencias de laSección 4.ª de la Audiencia Provincial deZaragoza de 9 de octubre de 2001 y de laAudiencia Provincial de Huesca de 31 demayo de 2005 y 29 de diciembre de 2006–.

Tercero: Respecto al Derecho aplica-ble, y a la adquisición de la servidumbrebajo el régimen anterior al Apéndice de1925 y la Compilación, hemos de recordar(vid nuestras sentencias de 14 de octubrede 1998 y 26 de enero de 2006 que «bajo elrégimen de las Observancias del Reino deAragón, la toma de luces y la proyección devistas sobre fundo ajeno estaban reguladastambién como relación de vecindad. Por

ello, y dado que la existencia de huecos sinvoladizos sobre el predio contiguo no cons-tituía tampoco signo aparente de servi-dumbre, el carácter negativo de este tipode servidumbre de luces y vistas exigía –aligual que ahora– el llamado acto obstativodel dueño del presunto fundo dominantedirigido al del sirviente para que no obs-truya las luces y las vistas, como reconocióla sentencia del Tribunal Supremo de 30de octubre de 1983 (y las que en ellas secitan), momento a partir del cual comien-za el plazo de usucapión, y no antes, esdecir, mientras se mantiene en sentidoestricto la relación de vecindad o régimende tolerancia sobre la apertura de los hue-cos. El Apéndice Foral de Aragón de 1925recogía expresamente este criterio en elpárrafo tercero de su artículo 14». Siguien-do esta sentencia, de plena aplicación alpresente supuesto, no podemos aceptarque el actor haya adquirido por usucapiónun derecho real de servidumbre de luces yvistas, pues, como venimos diciendo, enAragón es posible abrir huecos tanto enpared propia como medianera. Tampocosobre la base de la posesión inmemorialalegada, pues en ella también es necesarioel acto obstativo y, si se entiende por pose-sión inmemorial aquella cuyo origen noconsta por haberse perdido la memoria desu comienzo o aquella que tiene lugarcuando la actual generación, ni por sí mis-ma ni por tradición, haya conocido otroestado de cosas, como hemos dicho enotras ocasiones, es obvio que, en esa situa-ción, también se habría perdido memoriadel supuesto acto obstativo, con la consi-guiente imposibilidad de que puedacomenzar el plazo para usucapir.

Cuarto: Al desestimarse íntegramenteel recurso, y sin que el presente caso pre-sente serias dudas de hecho o de derecho,procede la condena del recurrente al pagode las costas de esta alzada conforme a losarts. 398.1 y 394.1 de la vigente Ley deEnjuiciamiento Civil.


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Ante el JPI núm. 2 de Jaca se siguen autosde juicio ordinario (núm. 290/2006), promovi-dos por la Comunidad de propietarios; la sen-

tencia de 29 de junio de 2006 estima íntegra-mente la demanda y declara la inexistencia deservidumbre de acueducto y de conducción eléc-trica sobre la propiedad de la actora; los deman-dados interponen recurso de apelación (núm.324/2007) y la APH lo desestima con condenaen costas a la parte apelante.



Segundo: El ilustrísimo Juez del indica-do Juzgado de Primera Instancia, en elprocedimiento anteriormente circunstan-ciado, dictó la sentencia apelada el día 29de junio de 2006, cuya parte dispositiva esdel siguiente tenor literal: “Estimar ínte-gramente la demanda interpuesta por laComunidad …… contra …… S. L. ACOR-DANDO: 1. declarar la inexistencia de ser-vidumbre de acueducto y de conduccióneléctrica sobre la propiedad de laComunidad …… 2. Condenar a …… S. L.a restituir el muro perforado por ellos a suestado de original, tapando los agujerosefectuados realizando las obras necesariaspara ello, desconectando y retirando losramales o tomas efectuadas hacia su pro-piedad, de agua y electricidad, trabajostodos ellos que se efectuarán a su costa. 3.Todo ello con expresa imposición de cos-tas a los demandados».

Tercero: Contra la anterior sentencia,los demandados, ……y …… S. L. deduje-ron recurso de apelación. El juzgado lotuvo por preparado y emplazó a los ape-lantes por 20 días para que lo interpusie-ran, lo cual efectuaron en plazo y formapresentando el correspondiente escrito enel que solicitaron la íntegra estimación(sic) de la demanda. A continuación, eljuzgado dio traslado al demandante,Comunidad de Propietarios ……, para quepresentara escrito de oposición al recursoo, en su caso, de impugnación de la reso-lución apelada en lo que pudiera serle des-favorable. En esa fase, la apelada formulóen tiempo y forma escrito de oposición.

NÚM. 22

S. APH de 31 de julio de 2008

81: DERECHO DE BIENES ENGENERAL: PROPIEDAD: Presunción delibertad: Quien entabla la acción negatoriade servidumbre sólo está obligado probar eldominio de la finca cuya libertad pretende,dado que está amparado en el principio delibertad de los fundos, de modo que la cargade la prueba queda trasladada a la partedemandada, la cual, si pretende que la ser-vidumbre continúe, ha de demostrar cum-plidamente su existencia.

84: SERVIDUMBRES: DE CONEXIÓN

A RED GENERAL: La constitución forzosa dela servidumbre sólo podría exigirse cuandola conexión a la red general no fuera posiblerealizarla por otro sitio y requeriría, encualquier caso, la tramitación del oportunoprocedimiento administrativo, donde sehabría de justificar la concurrencia de losrequisitos precisos y dar cumplimiento a lasgarantías establecidas, siendo precisa laindemnización previa al titular del prediosirviente. DE PASO DE ENERGÍA ELÉCTRICA:Es un «tertius genus» que queda fuera de laclasificación usual entre servidumbres pre-diales y personales, denominándose servi-dumbre de empresa, al ser la empresa con-cesionaria el sujeto activo de la servidumbrepues el derecho se constituye a su favor y noal de los particulares, quedando el derechoreal incorporado al acervo de la empresa.Las decisiones sobre la servidumbre y suimposición son competencia exclusiva de laAdministración Pública, pues sólo ella pue-de hacer la declaración de utilidad públicaque se requiere con carácter previo para laexpropiación forzosa y la constitución de lareferida servidumbre.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 348 Cc.


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Seguidamente, el juzgado emplazó a laspartes por término de treinta días ante esteAudiencia y seguidamente se remitieronlos autos a este Tribunal, en donde queda-ron registrados al número 324/07. Perso-nadas las partes ante esta Audiencia y nohabiéndose propuesto prueba ni solicitadovista, la Sala señaló el treinta y uno paradeliberación, votación y fallo. En la trami-tación de esta segunda instancia, no hasido posible observar los plazos procesalespor la atención prestada a los otros asuntospendientes ante este tribunal.


Primero: Frente a la sentencia de ins-tancia, que estima la demanda y declara lainexistencia de servidumbre de acueducto yde conducción eléctrica sobre el garaje pro-piedad de la Comunidad de Propietarios de«……», por lo que condena a los demanda-dos a restituir el muro perforado, tapandolos agujeros efectuados, y a retirar los rama-les o tomas de agua y electricidad hacia supropiedad, se alza la parte demandada ensolicitud de que se desestime la demandacon la condena en costas de la actora. Insis-te en la tesis que ha venido manteniendo,que son servidumbres legales impuestaspor el Ayuntamiento en uso de sus compe-tencias, que está obligado a prestar el servi-cio de suministro de agua potable, al igualque el suministro de energía eléctrica queasume y gestiona por medio de una empre-sa municipal, y que fue autorizado verbal-mente a efectuar el enganche, lo hicieronpor el lugar más idóneo o conveniente indi-cado por el Ayuntamiento.

Segundo: El recurso no puede prospe-rar porque, partiendo de que la propiedades el derecho de gozar y disponer de unacosa, «sin más limitaciones que las estable-cidas en las Leyes», artículo 348 del Códi-go Civil, quien entabla la acción negatoriade servidumbre sólo está obligado a pro-bar el dominio de la finca cuya libertadpretende, dado que está amparado en elprincipio de libertad de los fundos, demodo que la carga de la prueba queda tras-ladada a la parte demandada, la cual, si

pretende que la servidumbre continúe, hade demostrar cumplidamente su existen-cia. En este caso el objeto de la demandason las conexiones o «enganches» de lacasa de los demandados a la red pública deagua, que discurre por el techo de la plan-ta sótano destinado a aparcamiento devehículos, propiedad de los integrantes dela Comunidad de Propietarios ……, o laacometida de suministro eléctrico desde elCentro de Transformación, situado cercade la rampa de acceso al garaje, de dondesalen redes de baja tensión públicas por eltecho. No se dirige, por tanto, la demandacontra la red pública de agua o la redpública de baja tensión que discurren porel techo del garaje, sino contra las deriva-ciones que conducen al edificio de losdemandados desde la red general y a travésdel muro perimetral del garaje. Losdemandados reconocen que no tienenningún título para constituir la servidum-bre, únicamente cuentan con la autoriza-ción verbal del Ayuntamiento que les indi-có por donde debían discurrir lasacometidas de agua y electricidad a la nue-va casa. Que el municipio deba facilitar elabastecimiento domiciliario de agua pota-ble, en virtud de lo dispuesto en losartículos 25.1 y 26.1 de la Ley 7/1985, de 2de abril, reguladora de las Bases del Régi-men Local o de los artículos 22.f) y 44.a)de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Admi-nistración Local de Aragón, no autorizapara que sin más consideraciones lo haga através o desde una propiedad privada, gra-vándola con una servidumbre. Porque laconstitución forzosa de la servidumbresolo podría exigirse cuando la conexión ala red general no fuera posible realizarlapor otro sitio y requeriría, en cualquiercaso, la tramitación del oportunoprocedimiento administrativo, donde sehabría de justificar la concurrencia de losrequisitos precisos y dar cumplimiento alas garantías establecidas, siendo precisa laindemnización previa al titular del prediosirviente.

Tercero: En materia de suministro deenergía eléctrica son de aplicación los pre-ceptos de la Ley 54/1997, de 27 de noviem-bre, de Regulación del sector eléctrico, y


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del Real Decreto 1955/2000, de 1 dediciembre, que regula las actividades detransporte, distribución, comercialización,suministro y procedimientos de autoriza-ción de instalaciones de energía eléctrica,donde, conforme a la doctrina mayoritariade las Audiencias Provinciales (sentenciasde las Audiencias Provinciales de Segovia,de 27 de marzo de 1989; de Cáceres, de 29de septiembre de 1997 y 25 de abril de2001; de Orense, de 19 de abril de 2000, yde Teruel de 27 de abril de 2004), hanentendido que las servidumbres que, alamparo de la legislación citada y la que lesirve de antecedente (Ley 10/1966, de 18de marzo), se constituyan con el objeto dedistribuir dicha energía eléctrica parasuministrarla posteriormente, es un «ter-tius genus» que queda fuera de la clasifica-ción usual entre servidumbres prediales ypersonales, denominándose servidumbrede empresa, al ser la empresa concesiona-ria el sujeto activo de la servidumbre puesel derecho se constituye a su favor y no alde los particulares, constituyendo la partepasiva el dueño del predio sirviente, que-dando el derecho real de servidumbreincorporado al acervo de la empresa, puessi bien es cierto que en un segundo planola energía llega a los particulares, esto sóloes posible a través de la empresa suminis-tradora, por lo que al no existir una normaen nuestro Código Civil en la que puedaapoyarse el derecho de los particulares aimponer la servidumbre de paso de ener-gía eléctrica, las decisiones sobre la mismay su imposición son competencia exclusivade la Administración Pública, pues sóloella puede hacer la declaración de utilidadpública que se requiere con carácter pre-vio para la expropiación forzosa y la cons-titución de la referida servidumbre. En elpresente pleito, tal y como señala la sen-tencia recurrida, fue la empresa ……, S. L.la que realizó la acometida sin solicitar per-miso a la Comunidad de Propietarios,dado que entiende que se trata de redespúblicas y, por tanto, que tienen un dere-cho de servidumbre. Pero la existencia deun transformador en la propiedad de losactores y el derecho de paso de la compa-ñía eléctrica de distribución para el man-tenimiento no supone ningún título que

justifique la instalación, en dicha propie-dad privada, de una nueva infraestructuraeléctrica entre la red de distribución exis-tente y el primer elemento propiedad delsolicitante, instalación que llevó a cabo lacompañía suministradora.

Cuarto: Al desestimarse el recursointerpuesto y no presentar el caso seriasdudas de hecho o de derecho, procedecondenar a la apelante al pago de las costascausadas en esta alzada, en cumplimientodel artículo 394 de la Ley 1/2000, al que seremite el artículo 398 de la misma Ley.

NÚM. 23

S. APH de 26 de septiembre de 2008

92: DERECHO DE ABOLORIO ODE LA SACA: FORMA: REQUISITOS DE LA

DEMANDA: «Perpetuatio iurisdictionis»:Desde la presentación de la demanda deretracto de abolorio luego admitida, se gene-ra el efecto de la «perpetuatio iurisdictio-nis», que obliga al Juez a sentenciar confor-me a los presupuestos de hecho y de derechoexistentes al inicio del pleito. Poco despuésde la formalización de la demanda la ven-dedora otorga contrato de compraventa afavor de los demandantes en el procedimientode abolorio y en un tercer contrato se diceque con esta compraventa los compradoreshan ejercitado el derecho de abolorio. En laaudiencia previa se quieren introducir en elproceso estos nuevos hechos: las alegacionescomplementarias no pueden transformaruna acción de retracto en una de desahucio,tener por ejercitado el derecho de abolorio,por resuelto el contrato de compraventa conel demandado, etc.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 410, 411,412, 413 y 426 Lec.; 150 Comp.


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Ante el JPI núm. 2 de Jaca se siguen autosde juicio ordinario (núm. 60/2006); la senten-


504 RDCA-2010-XVI

cia de 17 de diciembre de 2007 desestima ínte-gramente la demanda de retracto de abolorio porno haberse acreditado el carácter troncal de losbienes; los demandantes interponen recurso deapelación (autos 63/2008) y la APH lo desesti-ma con condena en costas a los apelantes.



Segundo: El ilustrísimo Juez del indica-do Juzgado de Primera Instancia, en elprocedimiento anteriormente circunstan-ciado, dictó la sentencia apelada el día 17de diciembre de 2007, cuya parte dispositi-va es del siguiente tenor literal: «Desesti-mar íntegramente la demanda interpuestapor …… y …… contra don ……, conde-nando a los primeros al pago de las costasdel proceso».

Tercero: Contra la anterior sentencia,los demandantes, ……y ……, dedujeronrecurso de apelación. El juzgado lo tuvopor preparado y emplazó a los apelantespor 20 días para que lo interpusieran, locual efectuaron en plazo y forma presen-tando el correspondiente escrito en el quesolicitaron la íntegra estimación (sic) de lademanda. Seguidamente, el juzgado empla-zó a las partes por término de treinta díasante esta Audiencia y seguidamente seremitieron los autos a este Tribunal, endonde quedaron registrados al número63/08. Personados los apelantes ante estaAudiencia y no habiéndose propuestoprueba ni solicitado vista, la Sala señaló elveintitrés de septiembre para deliberación,votación y fallo. En la tramitación de estasegunda instancia, no ha sido posibleobservar los plazos procesales por la aten-ción prestada a los otros asuntos pendien-tes ante este tribunal.


Primero: Se ejerce el retracto de abolo-rio frente al contrato de febrero de 2005suscrito por …… con ……, pues cuando se

formalizó la demanda el 22 de febrero de2006 todavía no se había otorgado el con-trato de 26 de febrero de 2006 con ……, S.L., representada por el citado Sr. ……. Enfunción de esta demanda pedían que sedeclarase su derecho a retraer las parcelaslitigiosas, se condenase al demandado, unavez acreditado el precio, a recibir la mismasuma y para que otorgase escritura públicade compraventa. Desde la presentación dela demanda luego admitida, se genera elefecto de la «perpetuatio iurisdictionis»,que obliga al Juez a sentenciar conforme alos presupuestos de hecho y de derechoexistentes al inicio del pleito. A partir deese momento comienzan los efectos de lalitispendencia en sentido general –de acuer-do con los principios de prohibición demutatio libelli y ut lite pendente nihil innove-tur–, con la consiguiente perpetuación delos hechos tal como son allí planteados ysus oportunos efectos procesales (perpetua-tio iurisdictionis, legitimationis y actionis), sinatender a sus posteriores modificaciones,salvo las subjetivas y objetivas que excep-cionalmente sean procedentes, así resultade lo dispuesto en el artículo 410 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, en relación consus artículos 411, 412 y 413 (este último seremite también al art. 22). En la audienciaprevia se permite a las partes alegacionescomplementarias, sin alterar sustancial-mente sus pretensiones ni los fundamentosde éstas, artículo 426.1, aclaraciones o rec-tificaciones de extremos secundarios desus pretensiones, siempre sin alterar éstas nisus fundamentos, artículo 426.2, añadir algu-na petición accesoria o complementaria, sila parte contraria se muestra conforme,artículo 426.3, o podrán alegar algúnhecho o noticia de relevancia que hubieraocurrido o hubiera llegado a su conoci-miento después de la demanda o recon-vención, artículo 426.4.

Segundo: Que se hagan alegacionescomplementarias en la audiencia previa noquiere decir que sean admisibles, ni pue-den transformar una acción de retracto enuna de desahucio (condenar al demanda-do a retirar cuantos bienes pudiera haberdepositado en los inmuebles, para que los


RDCA-2010-XVI 505

actores puedan acceder a la libre toma deposesión sin limitación alguna, pudiendoser lanzados de no avenirse), tener porejercitado el derecho de abolorio, porresuelto el contrato de compraventa conel demandado y por satisfechas por losactores las cantidades que hubieran podi-do recibir los iniciales vendedores, teneral demandado por conforme con dichamanifestación contractual y resarcido delas cantidades que hubiera podido ade-lantar para la adquisición de los bieneslitigiosos. Hay un tercer contrato de com-praventa, otorgado el 19 de mayo de 2006por los apoderados de …… en el que loscompradores –demandantes en esteprocedimiento– dicen ejercer el derechode abolorio en relación con las fincasurbanas y rústicas objeto del contrato cele-brado con ……, S. L. el 26 de febrero de2006.

Tercero: Debe mantenerse el rechazode la demanda inicial, sin las modificacio-nes que se pretendían introducir en laaudiencia previa, pues, como muy biendice la sentencia, no se ha acreditado elcarácter troncal de los bienes. A tal efectono son suficientes las manifestaciones delos representantes legales del vendedor enese tercer contrato de 19 de mayo de 2006,por más que fuera ratificado en el juicio,dado que el demandado …… no fue parteen el referido contrato. Los contratos sóloproducen efecto entre las partes que losotorgan y sus herederos, artículo 1257 delCódigo Civil, sin que puedan obligar a ter-ceros que no han sido parte en el mismo.Por este motivo tampoco afecta al deman-dado en este procedimiento …… las mani-festaciones del confuso pacto cuarto delindicado contrato de 19 de mayo de 2006,en el que consignan que «la firma de estecontrato deja a la misma sin causa (serefieren a la demanda en ejercicio delderecho de abolorio contra …… y/o ……,S. L., ante el Juzgado de Primera Instancianúm. 2 de Jaca, Procedimiento Ordinarionúm. 60/06), por lo que la parte compra-dora se compromete a desistir del referidoprocedimiento (es decir, los apelantes), alhaberse avenido la otra parte, según afir-

ma la vendedora (es decir, los apoderadosmancomunados de ……), a las pretensio-nes de dicha demanda, por lo que la ven-dedora se compromete a instar al Sr. ……o a quien este represente (sea persona físi-ca o jurídica), incluso, de ser preciso, com-parezca en el citado procedimiento a losefectos que resultaren procedentes y sinmás efectos ni consecuencias». Todas estasconsideraciones se hacen al margen delexamen del cumplimiento de los requisitosprocesales para el ejercicio de la acción deretracto, como por ejemplo hacerlo dentrodel plazo de caducidad previsto en elartículo 150 de la Compilación del Dere-cho Civil de Aragón o la presentación conla demanda del documento justificativo dela consignación del precio, si fuera conoci-do, o de la caución que garantice la consti-tución en cuanto se conociere, artículo266.3, sin el cual no puede admitirse lademanda, artículo 269.2 de la Ley deEnjuiciamiento Civil.

Tercero: Al desestimarse el recursointerpuesto y no presentar el caso seriasdudas de hecho o de derecho, procedecondenar a la apelante al pago de las costascausadas en esta alzada, en cumplimientodel artículo 394 de la Ley 1/2000, al que seremite el artículo 398 de la misma Ley.

NÚM. 24

S. APH de 30 de septiembre de 2008

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN: INVEN-TARIO: Fijación de la postura de las par-tes: Es en el acto de formación de inventa-rio, en el trámite del art. 809 Lec., donde laspartes deben fijar con precisión y claridadlos términos de la controversia con indica-ción de las partidas de activo y pasivo que,según cada una de ellas, deban de integrarel inventario. La parte que insta el inventa-rio debe fijar su postura en su propia solici-tud y la otra parte en el acto que debe cele-brarse ante el secretario judicial a los efectos

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506 RDCA-2010-XVI

Ante el JPI de Boltaña se siguen autos de jui-cio verbal (núm. 106/2008); la sentencia de 28de diciembre de 2007 estima parcialmente la opo-sición a la propuesta de inventario de la sociedadconsorcial presentada por la actora y declara queel inventario de su sociedad comprende determi-nados bienes El demandado presenta recurso deapelación (autos 106/2008) solicitando algunasinclusiones y exclusiones en el inventario. LaAPH estima parcialmente el recurso de apelación.



Segundo: El indicado Juzgado de Pri-mera Instancia, en el procedimiento ante-riormente circunstanciado, dictó la senten-cia apelada el día 28 de diciembre de 2007,cuya parte dispositiva es del siguientetenor literal: «Que estimándose parcial-mente la oposición vertida por la procura-dora Sra. en representación de don …… ala propuesta de inventario de bienes de lasociedad ganancial presentada por la acto-ra doña ……el 9 de enero de 2007 juntocon su escrito de subsanación, debo dedeclarar y declaro que el inventario de susociedad comprende los bienes en ella des-critos, debiéndose de incluir en su activo elsaldo de las cuentas abiertas en Ibercajanúm. …… y núm. ……, declarando comofecha de disolución de la sociedad degananciales (sic) el 19/12/06, y todo ellosin condena en costas.»

Tercero: Contra la anterior sentencia,el demandado, don ……, dedujo recursode apelación. El Juzgado lo tuvo por pre-parado y emplazó a la parte apelante porveinte días para que lo interpusiera, lo cualefectuó en plazo y forma presentando elcorrespondiente escrito en el que solicitó:a) la exclusión del activo del inventario delbien inmueble consistente en dos viviendasy garaje en el edificio de Benasque y endefecto de ello, se reembolse al esposo porel valor del edificio existente antes de larehabilitación realizada constante matri-monio y cantidades del préstamo abonadaspor el esposo cuyo valor se determinará enla fase de propuesta de adjudicación; b)lainclusión en el activo de los saldos de cuen-tas bancarias contenidos en la relación pre-sentada por la contraparte en el escrito desubsanación, pero con las precisionessiguientes: – quedar fuera del inventario elplazo existente en la entidad BSCH vincu-lado a la cuenta número ……, y el depósi-to de la CAI.– figurar además de las cuen-tas de Ibercaja recogidas en la sentencia lassiguientes: …… (4000 _); …… (23000 _);…… (4031,34 _ y 3987,64 _), y en defectode ello el reintegro de las cantidades. Enrelación al depósito de valores vinculado auna de las cuentas de Ibercaja, el númerode títulos de Endesa es y ha sido un núme-

de adoptar entonces un acuerdo o de consta-tar la controversia sobre la inclusión o exclu-sión de algún concepto en el inventario osobre el importe de cualesquiera partidas.Los principios de preclusión y defensa impi-den que los cónyuges puedan plantear supropuesta de inventario, o introducir en ellamodificaciones sustanciales, en el juicio ver-bal o segunda fase del procedimiento, nimucho menos en apelación: serían cuestio-nes nuevas (Ss. APH 8 de marzo de 2004, 19de enero de 2005, 6 de julio de 2007, 8 denoviembre de 2006 y 8 de octubre de 2007).De dinero o partidas dinerarias: De nadasirve en un inventario hablar de un créditosi no se expresa el importe al que éste ascien-de. Reiteración de lo dicho en la SAPH de29 febrero 2008, criterio mantenido tambiénen las Ss. APH de 22 de octubre de 2002, 28de octubre de 2003, 8 y 29 de octubre de2007. Carece de sentido incluir en el inven-tario unos créditos cuyo importe no se preci-sa, lo que es imprescindible para su identi-ficación y poder realizar luego la partición oliquidación, la cual, por otra parte, nuncapodrá llegar a término sin antes tener uninventario concreto y determinado, que es loque este procedimiento tiene por objeto.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 33 Lrem.,456, 808 y 809 Lec.



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ro de 73; c) la inclusión en el pasivo delcrédito a cargo de la sociedad consorcial ya favor de mi mandante de las cantidadesde 2.017.250 pesetas (15 de octubre de1992), 74.960 pesetas (6 de mayo de 1993)y 1.500.000 pesetas (año 1996), 2.250.000pesetas (2 de junio de 2000) correspon-dientes a la herencia del hermano y madrede mi mandante más las actualizacionescorrespondientes. d) Debe incluirse en elpasivo: la totalidad de sumas abonadas conposterioridad a la disolución de la socie-dad por el esposo para satisfacer pagos dela comunidad consorcial y de los bienesque la integran, así como los créditos porpagos hechos después de la disolución dela sociedad a determinar en ejecución desentencia o en la fase de propuesta deadjudicación, con imposición de costas a laparte apelada. A continuación, el Juzgadodio traslado a la demandante, doña ……,para que presentara escrito de oposición alrecurso o, en su caso, de impugnación dela resolución apelada en lo que pudieraserle desfavorable. En esa fase, la apeladano formuló en tiempo y forma escrito deoposición. Seguidamente, el Juzgadoemplazó a las partes por término de trein-ta días ante esta Audiencia y seguidamentese remitieron los autos a este Tribunal, endonde quedaron registrados al número106/2008. Personadas la parte apelanteante esta Audiencia y habiéndose propues-to prueba se pasó a la Sala para resolver.Por auto de veintitrés de junio se denegó lapráctica de la prueba propuesta en segun-da instancia y por auto de dos de septiem-bre se desestimó el recurso de reposicióninterpuesto contra dicha resolución. En latramitación de esta segunda instancia noha sido posible observar los plazos proce-sales por la atención prestada a los otrosasuntos pendientes ante este tribunal.


Primero: Sostiene el recurrente, en pri-mer lugar, que debe excluirse del inventa-rio el bien inmueble consistente en dosviviendas y garaje en el edificio de Benas-que. Tal pretensión no puede prosperar

pues el hoy recurrente no puede ir contrasus propios actos cuando declaró la obranueva para inscribir tales inmuebles anombre de ambos esposos, para su socie-dad matrimonial, tal y como consta elregistro de la propiedad, si bien ningunade las partes ha tenido a bien aportar laescritura de declaración de obra nueva,siendo ahora irrelevante si tal acto fue rea-lizado en virtud de un pacto similar al hoyregulado en el artículo 33 de la Ley arago-nesa 2/2003, de régimen económicomatrimonial y viudedad, o si por el contra-rio lo que sucedió es que entonces consi-deraron los hoy litigantes que era superiorel valor de la obra realizada constantematrimonio que el del terreno y cine pree-xistente, conforme al principio de acce-sión invertida. Además, es de resaltar queen el pasivo ya se ha contemplado, delmodo que las partes consideraron oportu-no y que ahora no se discute, el terrenopreexistente con carácter privativo delesposo hoy apelante, sobre el que luego seconstruyó el edificio en el lugar en queantes estaba el cine con su entrada, servi-cios y altillo.

Por otra parte, la pretensión de que sereembolse al esposo por el valor del edifi-cio existente antes de la obra realizadaconstante matrimonio (cine que no sabe-mos si tenía algún valor útil para la nuevaobra una vez compensado el coste dedemolición de lo desechable con lo que,en su caso, se pudo aprovechar al transfor-mar el cine en apartamentos) y por las can-tidades del préstamo que dice abonadaspor el esposo (probablemente confun-diendo el hecho de pedir un préstamo conla acción de pagarlo o devolver el importerecibido en dicha operación crediticia) esuna cuestión nueva que no se incluyó en eltrámite de formalización del inventario,aparte de que de nada sirve en un inventa-rio hablar de un crédito si no se expresa elimporte al que éste asciende. Como diji-mos en nuestras sentencias de 8 de marzode 2004, 19 de enero de 2005 y 6 de julio y8 de noviembre de 2006 y 8 de octubre de2007, es precisamente en el acto de forma-ción del inventario, en el trámite del


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artículo 809, donde las partes deben fijarlos términos de la controversia con indica-ción de las partidas de activo y pasivo que,según cada una de ellas, deben de integrarel inventario pues, partiendo de losartículos 808 y 809 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, los cónyuges deben definir supostura sobre el inventario consorcial enmomentos o fases procesales precisas: laparte que lo insta, en su propia solicitud; yla contraria, en el acto que debe celebrar-se ante el secretario judicial a los efectos deadoptar entonces un acuerdo o de consta-tar la controversia sobre la inclusión oexclusión de algún concepto en el inventa-rio o sobre el importe de cualesquiera delas partidas. De este modo, tal y como diji-mos en las expresadas sentencias, los prin-cipios de preclusión y de defensa impidenque los cónyuges puedan plantear su pro-puesta de inventario en el juicio verbal osegunda fase del procedimiento, la quedebe celebrarse precisamente para resol-ver las cuestiones ya suscitadas en esa faseprevia. Asimismo, por las mismas razones,tampoco pueden introducir en ese momen-to del juicio verbal, ni mucho menos enapelación, modificaciones sustanciales a lapostura inicialmente exteriorizada, de for-ma que, con claridad y precisión, debenfijar sus respectivas pretensiones en el actode formación del inventario con la mismaprecisión y claridad que luego van a espe-rar de la sentencia, haciendo en su casouso del principio de acumulación even-tual, que actúa paralelamente al de preclu-sión procesal. La parte actora hizo su pro-puesta de inventario y el hoy apelante tuvoen el trámite del artículo 809 el momentoprocesal oportuno para señalar cuáles eranlas concretas partidas que, a su juicio, debí-an excluirse y cuales debían adicionarse,de modo principal o, en su caso, subsidia-riamente, conforme al principio de acu-mulación eventual, que actúa siempre queentra en acción la preclusión procesal. Portodo ello, no puede pretender el recurren-te que se añadan en el inventario partidascuya inclusión no solicitó en el acto de suformación inicial, como los reembolsosque ahora reclama por el edificio preexis-tente y por lo que dice haber pagado con

dinero privativo que ni siquiera la partecuantifica, siendo a tal fin de resaltar queen este procedimiento, como en todos losjuicios, las pruebas no se practican paraque las partes decidan lo que les convienepedir, sino para que demuestren el susten-to fáctico de las pretensiones oportuna-mente deducidas en el período alegatorio,no pudiendo las partes en apelación intro-ducir cuestiones nuevas sino que, confor-me al artículo 456 de la Ley procesal, conel recurso de apelación únicamente cabereproducir las pretensiones oportunamen-te deducidas ante el tribunal de primerainstancia, aparte de que, como ya ha que-dado dicho, de nada sirve en un inventariohablar de un crédito si no se expresa cuales su importe. En este sentido tenemosrepetidamente declarado, últimamente enla sentencia de 29 de febrero de 2008, queel inventario consiste en la determinacióno identificación de los bienes que integranun patrimonio; y que la peculiaridad con-siste en que, cuando se trata de dinero opartidas dinerarias –tales como créditos,cuentas corrientes o depósitos bancarios–,su importe o cuantía no forma parte de lavaloración, sino de la identificación mismade la partida inventariada. A estos impor-tes entendemos que quiere referirse elartículo 809.2 de la Ley de EnjuiciamientoCivil cuando encauza en el trámite delartículo 809 la discusión sobre el importede cualquiera de las partidas que integranel inventario. Por tanto, si no se expresa lacuantía de la que se está hablando, es tan-to como no decir nada, pues el dinero nose valora ni es susceptible de tasación peri-cial, sino que simplemente se cuenta. Otracosa distinta es la valoración de bienes cor-porales –muebles o inmuebles–, que aefectos de formación de inventario sonidentificables sin necesidad de que se esta-blezca su valor, lo que debe plantearse enuna fase posterior a la de inventario, queno es otra que la de avalúo. Este es el cri-terio que mantuvimos en nuestras senten-cias de 22 de octubre de 2002, 28 de octu-bre de 2003, 8 y 29 de octubre de 2007.Sobre la base de todo ello, carece de sen-tido incluir en el inventario unos créditoscuyo importe no se precisa, lo que es


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imprescindible para su identificación ypoder realizar luego la partición o liquida-ción la cual, por otra parte, nunca podrállegar a término sin antes tener un inven-tario concreto y determinado, que es loque este procedimiento tiene por objeto.

Segundo: Las modificaciones solicita-das en la letra B) del suplico son igual-mente, en lo que concierne a las cuentasde Ibercaja y sus reembolsos, cuestionesnuevas, pues nada se dijo en relación condichas cuentas y depósitos en el acto deformación del inventario. Es de resaltarque los 9.015,18 euros de la cuenta deIbercaja controvertida en dicho acto deformación de inventario ya han sidoincluidos en la sentencia apelada. Por elcontrario, en el acto del inventario, sí queadujo la parte hoy recurrente la supresióndel plazo existente en la entidad BSCH vin-culado a la cuenta número …… y la supre-sión del depósito de deuda suboordinadaCAI. Y debe darse lugar a la supresión soli-citada del primero de ellos pues, al tiempode la disolución del consorcio, el plazoexistente en la entidad BSCH vinculado ala cuenta número …… ya no existía, puesfue reembolsado el 19 de septiembre de2006, ingresándose en dicha cuenta, de laque son cotitulares los litigantes, la sumade 15.278,40 (folio 200 y siguientes). Conrelación a la deuda subordinada de la CAI,dice la parte recurrente que venció el 20de septiembre de 2006, siendo ingresadoel mismo día en la cuenta conjunta delmatrimonio en la entidad BSCH. El exa-men de la prueba permite afirmar que elrecurrente dispuso en efectivo dicho díade los 36.000 euros del depósito de obliga-ciones subordinadas de la CAI pero, por elcontrario, no vemos que seguidamentehiciera el ingreso que alega en la cuentaconjunta del matrimonio en el BSCH,cuyos movimientos constan a los folios 200y siguientes, evidenciando que en el indi-cado día 20 de septiembre de 2006 el úni-co movimiento que hubo es que alguien,no sabemos quién, dispuso en efectivo enla oficina de 15.000 euros, pero no consta,en ese día ni en ningún otro posterior, uningreso de los citados 36.000 euros proce-

dentes del depósito de obligaciones subor-dinadas, por lo que no entendemos proce-dente suprimir dicha partida pues seríatanto como permitir que dicho dinero sevolatilice en las manos del propio apelante.También defendió dicha parte en el inven-tario que el depósito de valores de Ibercaja…… era de 73 acciones de Endesa y llevarazón la parte pues así consta al folio 187 y188, por lo que procede estimar el recursoen este particular.

Igualmente es cuestión nueva la plan-teada bajo la letra d) del suplico del recursoque, nuevamente, vuelve a hablar de crédi-tos que la parte no cuantifica ni identificade ningún modo concreto, aparte de quemás parece hacer alusión a un problema deliquidación de la comunidad que continúatras la disolución que a la liquidación y divi-sión del consorcio propiamente dicho. Delmismo modo, es cuestión nueva cuanto serazona en la alegación quinta del recursopor la que, por otra parte, ninguna peticiónse llegó a articular en la súplica del recurso.

Tercero: Por otro lado, tal y como lotiene expuesto el Juzgado, las pruebaspracticadas no permiten afirmar que elcapital procedente de la donación de lamadre del recurrente se invirtiera en laadquisición de bienes consorciales o seconfundiera con fondos comunes. Es más,la esposa dijo que no sabía cuál era la can-tidad recibida por el esposo de su madre yni siquiera el recurrente parece saber cuálfue la suma recibida pues en el acto delinventario cuantificó lo procedente de sumadre en 500.000 pesetas en vida y en2.500.000 pesetas tras su muerte, mientrasque ahora dice que fueron 1.500.000 pese-tas y 2.250.000 pesetas, respectivamente.En cualquier caso, cualquiera que fuera lacifra recibida en vida de su madre, lo quesí parece cierto es que dicha primera sumaque recibió el apelante la donó, a su vez, auna hija, sin que podamos afirmar que ental donación interviniera para nada laesposa hoy apelada, ni que se produjeraconfusión alguna de ese dinero con losfondos comunes, mientras que con lasegunda suma, la recibida por el apelante


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tras la muerte de su madre, no se corres-ponde con la realidad que la esposa mani-festara en el juicio que ese dinero se desti-nó a la compra de un coche para el uso dela familia. Tal destino sobre el coche loafirmó la esposa en relación con los2.017.000 pesetas recibidos de la herenciadel tío del recurrente, perfectamentedocumentados con la transferencia realiza-da, pero no en relación con la herencia dela madre del apelante respecto a la que, ala vista de la grabación de dicho acto, úni-camente dijo la esposa que algo recibió elesposo por herencia de su madre, al repar-tirse los hermanos algo de dinero peroignorando la cantidad y sin hacer indica-ción alguna de su destino que, con laspruebas practicadas, no podemos afirmarque terminara confundido de algún modocon los fondos comunes. Es más, la mismahermana del recurrente, poco antes dehacer alusión a la caja fuerte existente enla casa, declaró que no sabía si con laherencia del tío se había comprado el ape-lante un coche pero que creía que se lohabía comprado antes de que muriera eltío. Es decir, las referencias a la adquisicióndel coche para uso familiar, pese a lo afir-mado en la sentencia apelada, nada pare-cen tener que ver con la herencia de lamadre del recurrente de la que no sóloignoramos su destino final sino que inclu-so es también muy débil la prueba practi-cada para evidenciar su importe, limitadoal testimonio de la hermana del apelante,sin ningún soporte documental.

Por el contrario, el mismo Juzgado haconsiderado acreditado, con todo acierto,que las sumas procedentes de ……, sufi-cientemente documentadas en autos, seconfundieron con el caudal común, por loque procede reconocer el crédito solicita-do en el recurso, que es procedente alamparo del artículo 44 de la Ley 2/2003.

Cuarto: Al estimarse parcialmente elrecurso interpuesto, procede omitir unparticular pronunciamiento sobre el pagode las costas causadas en esta alzada, encumplimiento del artículo 398 de la Ley1/2000.

Ante el JPI de Barbastro se siguen autos dejuicio ordinario (núm. 188/2005) en los que lasentencia de uno de marzo de 2006 estima par-cialmente la demanda y condena a la deman-dada a restablecer el derecho de paso por la fin-ca, absolviendo a la demandada del resto de laspretensiones de la parte actora. Tanto el deman-dante como la demandada interponen sendosrecursos de apelación (autos 174/2006) intere-sando respectivamente la íntegra estimación y laíntegra desestimación de la demanda. La APHestima íntegramente el recurso de apelacióninterpuesto por la demandada y estima parcial-mente el del actor. Se revoca la sentencia de ins-tancia y en su lugar, al estimar parcialmente lademanda, se condena a la demandada a resti-tuir la aguadera, absolviéndole del resto de pre-tensiones del actor.



Segundo: El magistrado juez del indi-cado Juzgado de Primera Instancia, en elprocedimiento anteriormente circunstan-ciado, dictó la sentencia apelada el día 20

NÚM. 25

S. APH de 19 de octubre de 2008

84: SERVIDUMBRES: DE PASO:Usucapión: Reitera lo dicho en anterioresocasiones (Ss. 28-12-2006 y 11-7-2007, entreotras) sobre la usucapión de la servidumbrede paso según se trate de una servidumbreaparente o no aparente. A las aparentes seaplica lo dicho en el art. 147 Comp. El art.532 Cc., de aplicación supletoria, indicacuándo una servidumbre es o no aparente.La apariencia en la servidumbre de pasorequiere que el paso se ejercite por camino ocarril, lo que no ha quedado probado en elcaso de autos.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 1.2 y 147Comp.; 532 Cc.


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de diciembre de 2007, cuya parte dispositi-va es del siguiente tenor literal: «FALLO:Que desestimando íntegramente la deman-da interpuesta por la Procuradora Sra. , ennombre y representación de don …… y don……, frente a don …… y don ……, deboabsolver y absuelvo a los demandados de laspretensiones frente a ellos ejercitadas enaquélla. Todo ello con condena en costas delas causadas a los actores, quienes deberánabonar las causadas en esta instancia».

Tercero: Contra la anterior sentencia,los demandantes, don …… y don ……,anunciaron recurso de apelación. El Juz-gado lo tuvo por preparado y emplazó a laparte apelante por 20 días para que inter-pusiera el recurso, lo cual efectuó mediantela presentación del oportuno escrito, encuya súplica interesó lo siguiente: que serevoque la sentencia de instancia, dictadaen día 20 de diciembre de 2007, dictandootra en su lugar en la que se estime lademanda interpuesta íntegramente, conexpresa condena en costas la que se opusie-re. A continuación, el Juzgado dio trasladoa las otras partes para que presentaranescrito de oposición al recurso o, en sucaso, de impugnación de la resolución ape-lada en lo que pudiera serles desfavorable.En esa fase, don …… y don ……, se opu-sieron al recurso. Seguidamente, el Juzgadoremitió los autos a este Tribunal, en dondequedaron registrados al número 79/2008.

Cuarto: Por auto de fecha 9 de sep-tiembre de 2008, acordamos lo siguiente:«PARTE DISPOSITIVA/LA SALA HARESUELTO: DENEGAR la práctica de laspruebas solicitadas por los apelantes, don…… y don ……. Devuélvanse a dicha par-te, a través de su representación procesal, laampliación de la prueba pericial acompa-ñada al recurso (folios 134 a 146) y losdocumento unidos a los folios 147 a 151también aportados con el recurso y, en sulugar, déjese un testimonio de esta resolu-ción. Quede el asunto pendiente de delibe-ración, votación y fallo por el turno que locorresponda». A tal efecto, señalamos elpasado día 30 de septiembre. En la tramita-ción de esta segunda instancia, no se han

cumplido los plazos procesales por la aten-ción prestada a otros asuntos pendientesante este tribunal.


Primero: Los demandantes mantienenen su recurso las pretensiones deducidasen primera instancia. En cuanto a la acciónreivindicatoria del trozo de terreno discu-tido, los apelantes sólo cuentan, para justi-ficar su dominio, con los límites parcela-rios plasmados en el catastro y en elSIGPAC. Sin embargo, como venimosdiciendo continuamente (la última de lasveces, en nuestra sentencia de 28 de marzode 2008), el catastro aunque pueda servalorado como una dato o indicio más, noes registro que resuelva por sí mismo cues-tiones de dominio; y lo mismo hemos dedecir del SIGPAC. Por otro lado, el distin-to nivel entre la parcela 84 (propiedad delos demandantes) y la porción de tierradiscutida, la separación de ambas por unalínea de carrascas y el cultivo de la zonaconflictiva desde hace no menos de nueveaños por el arrendatario –el demandadodon ……– de la parcela 75 pertenecienteal también demandado don …… son indi-cios que perjudican a los actores, más aúnsi tenemos en cuenta que las oliveras plan-tadas en la parcela 75 fueron arrancadas aprincipios de los años setenta a fin de dedi-car la tierra al cultivo de cereales, comoahora el terreno controvertido sin solu-ción de continuidad, a diferencia de la 84,que sigue manteniendo los olivos. Ensuma, tras el examen de las actuaciones y elvisionado de la grabación del juicio noapreciamos error alguno en las conclusio-nes a las que llega el Juez de instancia, dedonde resulta la falta de prueba del títulode propiedad sobre la franja en cuestión.

Segundo: 1. Respecto al otro extremodiscutido, el único título de adquisición dela servidumbre de paso que ampararía alos demandantes sería la usucapión. Comohemos dicho en otras ocasiones (por ejem-plo, en nuestras sentencias de 28 dediciembre de 2006 y 11 de julio de 2007 ylas que allí son citadas), para el reconoci-


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miento en Aragón de una servidumbre depaso adquirida por usucapión (o prescrip-ción adquisitiva), debe tenerse en cuentaque la Compilación establece en su artículo147 que sólo las servidumbres aparentesson las que pueden ser adquiridas por usu-capión, de diez años entre presentes y vein-te entre ausentes, sin necesidad de justotítulo ni buena fe, a diferencia de las servi-dumbres no aparentes; y, por aplicaciónsupletoria del Código Civil a tenor delartículo 1.2 de la Compilación, son servi-dumbres aparentes las que se anuncian yestán continuamente a la vista por signosexteriores, que revelan su aprovechamien-to, mientras que no son aparentes las queno presentan indicio alguno exterior de suexistencia (art. 532 del Código Civil). Laservidumbre de paso, añadíamos, puede ono ser aparente, según los casos, pues pue-de ejercitarse por lugar determinado consigno visible, un camino o un carril porejemplo, o usarse por un determinadolugar sin estar establecido signo algunoexterior visible de su uso o ejercicio, demodo que la apariencia, según signos exte-riores, se refiere a aquellos datos que, porpermanentes, instrumentales e inequívo-cos, revelan objetivamente el uso de la ser-vidumbre y la situación de un predio res-pecto al otro, por lo que puede decirse quees aparente la servidumbre de paso cuan-do se ejercita por camino o carril. Por tan-to, si no se detectan huellas, marcas o ves-tigios de que el paso se realiza a través deun camino o carril que delimita el recorri-do, tampoco podría afirmarse que existeun signo aparente de servidumbre.

2. En el presente caso, obviamente nin-gún camino es ahora visible en el tramoseñalado por los apelantes; pero, además,sobre la base de las pruebas practicadas,tampoco podemos entender acreditadoque el paso hubiera sido aparente en algu-na ocasión, ni mucho menos a lo largo delplazo de diez años necesario para usucapir,aunque el propio colono demandadoadmite que no le importa que los actorespasen cuando lo necesitan, lo cual no essuficiente para ellos, pues a veces las con-diciones del terreno impiden el uso de

vehículos, según explicaron en el juicio. Atal efecto, no son suficientes las pruebas oindicios aportados por los apelantes. Así,los vestigios de camino apreciados por elperito de parte no están objetivados de for-ma adecuada (la piedra fotografiada podríatener como finalidad determinar la propialinde de la parcela); y tampoco son con-vincentes las explicaciones dadas por elperito en el juicio sobre este extremo ysobre una zona de terreno aplanada quepodría corresponder al supuesto desapare-cido camino, cuya anchura, por cierto,tampoco estaría aclarada. Por último, lacolindancia de otra parcela de los deman-dantes –situado más al norte de la 84– conun camino por el oeste, y que sólo podríaser el ahora discutido, consiste en unamanifestación unilateral hecha por los hoyactores en el expediente de dominio tra-mitado en 1981 en el Juzgado de PrimeraInstancia e Instrucción entonces único deesta capital.

Tercero: Sobre la base de todo ello,procede desestimar el recurso e imponer ala parte apelante las costas de esta alzada,conforme al citado artículo 394.1 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, al que se remite suartículo 398.1.

NÚM. 26


74: FIDUCIA SUCESORIA: PLAZO:Derecho transitorio. 0: DERECHO FIS-CAL Y PROCESAL. DERECHO TRAN-SITORIO. OTRAS MATERIAS: DERE-CHO TRANSITORIO: Reiteración de lo dichoen las Ss. APH de 25 de abril de 2006 y 16de junio de 2008 sobre la interpretación delas disposiciones transitorias 3.ª y 9.ª Lec. enrelación con el plazo de tres años para la eje-cución de la fiducia del art. 129 Lsuc. Ellegislador aragonés de 1999, pese a ser entodo momento consciente del tradicionalrechazo existente a la sucesión intestada, pre-

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Ante el JPI núm. 1 de Jaca se siguen autosde juicio ordinario (núm. 303/2006); la sen-tencia de 25 de julio de 2007 estima la deman-da y declara caducada y extinguida la ficuciaprevista en la escritura de 5 junio 1909, decla-rando en consecuencia que la escritura de asig-nación fiduciaria de 14 de junio de 2004 no esválida ni eficaz para derivar la herencia de loscausantes, declarando asimismo que la sucesiónde ambos cónyuges debe deferirse como una suce-sión intestada deferida el 23 de abril de 2002.Los demandantes interponen recuso de apela-ción (autos 382/2007) que la APH desestimaconfirmando íntegramente la resolución de ins-tancia.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los señalados en la Sentenciaimpugnada.

Segundo: El indicado Juzgado dePrimera Instancia, en el procedimientoanteriormente circunstanciado, dictó confecha veinticinco de julio de dos mil sietela Sentencia apelada, cuya parte dispositivaes del siguiente tenor literal: «FALLO: Queestimando la demanda interpuesta por larepresentación de ……y de ……y ……con-tra ……y ……, debo declarar y declarocaducada y extinguida la fiducia previstaen la escritura de 5 de junio de 1909 por……y ……declarando en consecuenciaque la escritura de asignación fiduciariaautorizada por doña ……el 14 de junio de2004 al núm. 826 de su protocolo no esválida ni eficaz para derivar la herencia delos citados causantes, declarando asimismoque la sucesión de ambos cónyuges (don……y doña ……) debe deferirse como unasucesión intestata relacionada el 23 deabril de 2002. No se hace expresa imposi-ción de costas».

Tercero: Contra la anterior Sentencia,los demandados ……y ……anunciaronrecurso de apelación. El Juzgado lo tuvopor preparado y emplazó a dichos apelan-tes para que lo interpusieran, lo cual efec-tuaron en plazo y forma presentando elcorrespondiente escrito en el que solicita-ron la íntegra desestimación de la deman-da. A continuación, el Juzgado dio trasladoa las demás partes para que presentaranescrito de oposición al recurso o, en sucaso, de impugnación de la resolución ape-lada en lo que pudiera serles desfavorable,en cuyo trámite los demandantes ……y…… formularon en tiempo y forma escri-to de oposición a fin de interesar la deses-timación del recurso.

Cuarto: Seguidamente, el Juzgadoemplazó a las partes y remitió los autos aeste Tribunal, en donde quedaron registra-dos al número 382/2007. Personadas laspartes ante esta Audiencia, y no habiéndo-se propuesto prueba ni solicitado vista porninguna de ellas, la Sala acordó en su díaque el recurso quedara pendiente de deli-beración, votación y fallo, para lo que seseñaló el pasado día siete de octubre. En latramitación de esta segunda instancia no

firió poner un límite temporal a la ejecuciónde las fiducias pendientes a la entrada envigor de la nueva Ley de sucesiones, que fina-liza el 23 de abril de 2002. En el momento deextinción de la fiducia por caducidad delplazo de ejecución tiene lugar la delación dela herencia, conforme las reglas de la suce-sión legal (art. 133.1 Lsuc.).

74: FIDUCIA SUCESORIA: EXTIN-CIÓN: Pérdida de la condición de fidu-ciario: Como dijimos en nuestras Ss. de 25abril 2006 y 16 junio 2008, los arts. 147 b)y 148.2 Lsuc., cuando expira el plazo esta-blecido para la ejecución fiduciaria, noparecen dar por extinguida la fiducia sino,únicamente, la condición de fiduciario, almenos mientras sea posible su sustituciónpor la vía del art. 144.2, al que se remite el148.2, precepto que incluso admite que elencargo sea cumplido por los restantes, aun-que sólo quede uno, lo cual, de todos modos,carece de relevancia en este caso.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 129, 144,147, 148 y 177, DT 3ª y DT 9ª Lsuc.



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ha sido posible observar los plazos procesa-les debido a la atención prestada a los otrosasuntos pendientes ante este Tribunal.


Primero: La propia parte apelante seña-la que la cuestión controvertida es esencial-mente de índole jurídica, en concreto deinterpretación de la norma legal y de dere-cho transitorio, pues se trata de dilucidar siel plazo de caducidad de tres años contem-plado para la fiducia en la vigente Ley ara-gonesa de Sucesiones del año 1999 es o noaplicable –y, en su caso, de qué modo– a uncaso como el presente, en que la fiduciaquedó establecida en capitulaciones otorga-das a principios del pasado siglo, y por tan-to con mucha anterioridad a la entrada envigor de la precitada Ley, pero no fue ejecu-tada hasta el año 2004.

Hemos de observar al respecto que,pese a las consideraciones tanto jurídicascomo sociológicas llevadas a cabo en elescrito de interposición del recurso, esteTribunal ya se ha pronunciado sobre lacuestión debatida en la Sentencia de 16 dejunio de 2008, en la que reiterábamos cuan-to ya habíamos dicho en la de 25 de abril de2006, ya citada por la parte actora en lademanda rectora del presente pleito. Endichas resoluciones señalábamos que ellegislador aragonés de 1999, pese a ser entodo momento consciente del tradicionalrechazo existente a la sucesión intestada,prefirió poner un límite temporal a la eje-cución de las fiducias pendientes a la entra-da en vigor de la nueva Ley de Sucesiones.Añadíamos que, pese a que los entoncesrecurrentes también defendían, como aho-ra sucede, que la Disposición TransitoriaTercera de la Ley Aragonesa 1/1999, y elplazo de tres años que de ella resultaría enrelación con el art. 129 de dicha Ley, nosería aplicable a las fiducias sucesorias pen-dientes de ejecución a su entrada en vigorpor deber estarse únicamente a lo regladoen la Disposición Transitoria Novena,específicamente prevista para la fiduciasucesoria en Aragón y que no contemplael art. 129, considerábamos por nuestra

parte que ambas Disposiciones Transitoriasno se excluyen sino que se complementan,ya que, mientras que la Tercera se refiere,con carácter general, a los plazos introduci-dos en la nueva Ley para acciones, derechosy deberes nacidos antes pero no cumplidostodavía, como las facultades fiduciarias dela sucesión en litigio, la Novena se refiere adeterminadas normas de la nueva regula-ción de la fiducia que «también» son apli-cables a las fiducias sucesorias pendientesde ejecución, con lo que no creemos que seexcluya la regla general, para toda clase deinstituciones, resultante de la DisposiciónTransitoria Tercera para el ejercicio, dura-ción o prescripción y procedimientos parahacer valer las acciones, derechos y deberesnacidos antes, como tampoco excluye laTransitoria Novena la entrada en juego dela Transitoria Segunda, en la que incluso sehace mención expresa a las fiducias suceso-rias concedidas o pactadas bajo la legisla-ción anterior, por lo que nos parece que sila Transitoria Novena nada dice de la apli-cación de los plazos del art. 129 de la Leyde Sucesiones a las fiducias pendientes deejecución es porque la vigencia del mismoya resultaba de la Transitoria Tercera. Aho-ra bien, debemos resaltar, como tambiénhicimos en nuestras precitadas Sentencias,que los arts. 147. b) y 148.2 de la Ley deSucesiones, aplicables por la TransitoriaNovena, cuando expira el plazo establecidopara la ejecución fiduciaria no parecen darpor extinguida la fiducia sino, únicamente,la condición de fiduciario, al menos mien-tras sea posible su sustitución por la vía delart. 144.2, al que se remite el 148.2, pre-cepto que incluso admite que el encargosea cumplido por los restantes, aunque sóloquede uno, lo cual, de todos modos, carecede relevancia en este caso pues todos losparientes posibles ya habían perdido lacondición de fiduciarios con anterioridad ala fallida ejecución de la fiducia, conformea lo reglado en el art. 147 b) en relacióncon la Transitoria Novena, por la previaentrada en acción del plazo trienal del art.129 en virtud de la Transitoria Tercera, yaque, conforme a esta última, dicho plazoha de aplicarse desde la entrada en vigor dela Ley de Sucesiones, esto es, desde el 23 de


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abril de 1999, por todo lo cual, al haberdejado todos los parientes extinguir suencargo fiduciario por transcurso del pla-zo, pues recordamos que la escritura de eje-cución de la fiducia se otorgó en el año2004, y por tanto con posterioridad al 23 deabril de 2002, mal puede negarse ya laextinción de esta fiducia por más que ten-gamos en cuenta lo reglado en los referidosarts. 147.b) y 148.2 de la Ley de Sucesiones.No cabe afirmar, por todo lo expuesto, quela Sentencia yerre al declarar extinguida lafiducia y abierta la sucesión legal de loscapitulantes.

Segundo: Consideran asimismo losapelantes que, aún de entenderse caduca-da la fiducia en virtud del art. 129, seríanaplicables las normas generales de la suce-sión intestada, conforme a las cuales ladelación de la herencia habría tenidolugar en el año 1958, año en el que falle-cieron los dos capitulantes que instituye-ron la fiducia, y no, como se dice en laSentencia, el día 23 de abril de 2002, estoes, tres años después de la entrada en vigorde la Ley aragonesa de Sucesiones. Sinembargo, la solución adoptada por la Sra.Juez a quo debe ser mantenida por los mis-mos argumentos que hasta ahora han que-dado expuestos, pues el art. 133.1 de laprecitada Ley establece, caso de existirfiducia, que la delación de la herencia nose entenderá producida hasta el momentode la ejecución de dicha fiducia o de suextinción, siendo dicha norma de aplica-ción a un caso como el presente conformea la Disposición Transitoria Tercera de laLey y sin que la Disposición TransitoriaNovena suponga un obstáculo para dichaaplicación, del mismo modo que, segúnhemos expresado, sucede con el art. 129.

Tercero: Al desestimarse el recursointerpuesto, procede condenar a los ape-lantes al pago de las costas causadas en estaalzada en cumplimiento del art. 394.1 de laLey 1/2000, al que se remite el art. 398.1 dela misma Ley, y ello porque, pese a que lajuzgadora a quo omitió un pronunciamien-to especial sobre las costas de primera ins-tancia, en nuestra ya mencionada Sentenciade 18 de junio de 2008, en que también se

discutía la aplicabilidad del art. 129 por lavía de la Transitoria Tercera de la Ley deSucesiones, ya entendíamos que el caso nopresentaba dudas de hecho o de derecho,sin olvidar que el primer pronunciamientodictado por esta Sala sobre el particular confecha 25 de abril de 2006 ya era conocido almomento de iniciarse el presente pleito, yde hecho fue expresamente citado en sudemanda por la parte actora.

NÚM. 27


83: LUCES Y VISTAS: VOLADIZO:Signo aparente: Voladizo en pared propiao medianera, que caiga sobre fundo ajeno(145 Comp.). Se entiende por voladizo «loque vuela o sale de lo macizo de un muro oedificio» (SAT Zaragoza 11 de diciembre de1985 ratificada por STS 20 de octubre de1987), con las dimensiones suficientes parapermitir asomarse cómodamente sacando elcuerpo por los huecos abiertos, de maneraque el voladizo ha de afectar directamente alos huecos abiertos (Ss. APH 21 de enero de1993 y 12 de enero de 1995; APZ 19 dejunio de 2000), por lo que no es «voladizo»la cubierta o tejado del edificio que sobre-vuela el fundo ajeno (Ss. APZ 24 de sep-tiembre de 1998 y 19 de junio de 2000), unvoladizo de unos 15 cm de fondo (SAPH 31de marzo de 2001), un vierteaguas (ATZ 11de diciembre de 1985), una puerta (Ss.APH 30 de mayo de 1994, 29 de junio de1998 y 4 de junio de 2004 y APZ 19 de juniode 2000), una contraventana (SAPH 31 demayo de 2005) o un tendedero (Ss. APZ 9 deoctubre de 2001 y APH 31 de mayo de 2005y 29 de diciembre de 2006).

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 144 y145 Comp.


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Ante el JPI de Boltaña se siguen autos dejuicio ordinario (núm. 50/2005); la sentencia


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de 14 de junio de 2006 estima la demanda ycondena al demandado a colocar en todos loshuecos existentes reja y red, o protección seme-jante o equivalente; asimismo desestima lademanda reconvencional. El demandado interpo-ne recurso de apelación (autos núm. 34/2007)alegando falta de legitimación activa, inadecua-ción del procedimiento y existencia de una ser-vidumbre de luces y vistas. La APH desestima elrecurso.



Segundo: El ilustrísimo Juez del indica-do Juzgado de Primera Instancia, en elprocedimiento anteriormente circunstan-ciado, dictó la sentencia apelada el día 14de junio de 2006, cuya parte dispositiva esdel siguiente tenor literal: «FALLO: Queestimando la demanda interpuesta por elProcurador de los Tribunales Sr. Recreo enrepresentación de don ……, frente a don…… condeno al demandado a colocar entodos los huecos existentes que se aprecianen la fotografía núm. 5 unida a la deman-da, reja de hierro remitida en la pared y redde alambre, o protección semejante o equi-valente. Asimismo desestimo la demandareconvencional formulada por la procura-dora señora Bernues en nombre de don…… absolviendo a don …… de los pedi-mentos formulados en su contra. Asimismocondeno a don …… a satisfacer las costascausadas en el presente procedimiento».

Tercero: Contra la anterior sentencia,el demandado don ……, dedujo recurso deapelación. El Juzgado lo tuvo por prepara-do y emplazó a la parte apelante por 20 díaspara que lo interpusiera, lo cual efectuó enplazo y forma presentando el correspon-diente escrito en el que solicitó la revoca-ción de la «sentencia en los extremos inte-resados, y dice (sic) otra por la que estimeíntegramente el petitum de nuestra contes-tación a la demanda con el oportuno pro-nunciamiento en costas». A continuación,el Juzgado dio traslado al demandante don

……, para que presentara escrito de oposi-ción al recurso o, en su caso, de impugna-ción de la resolución apelada en lo quepudiera serle desfavorable. En esa fase, elapelado formuló en tiempo y forma escritode oposición. Seguidamente, el Juzgadoemplazó a las partes por término de treintadías ante esta Audiencia y seguidamente seremitieron los autos a este Tribunal, endonde quedaron registrados al número34/07. Personadas las partes ante estaAudiencia y no habiéndose propuestoprueba ni solicitado vista, la Sala señaló eldieciséis de octubre para deliberación,votación y fallo. En la tramitación de estasegunda instancia, no ha sido posibleobservar los plazos procesales por la aten-ción prestada a los otros asuntos pendien-tes ante este tribunal.


Primero: Para dar cumplida respuestaal recurso de apelación planteado, seguire-mos el orden en que vienen formulados losdiversos motivos. En el primero alega la fal-ta de legitimación activa por no acreditar lapropiedad de la finca colindante con la deldemandado. Los datos del Registro de laPropiedad no se hallan protegidos por lapresunción de exactitud registral cuandose refieren a circunstancias de hecho comoes la cabida o extensión de la finca inscrita–sentencias, entre otras muchas, de 6 defebrero y 24 de julio de 1987, 11 julio de1989 y 26 noviembre de 1992–. Así, la sen-tencia del Tribunal Supremo de 9 de mar-zo de 2004 señala, «el Registro de la Pro-piedad carece de una base fácticafehaciente, pues como se desprende de losartículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria, elmismo se apoya en las declaraciones de lospropios solicitantes de las inscripciones,por lo que quedan fuera de las garantíasque pueden otorgar los datos registrales lorelativo a hechos materiales y, por conse-cuencia de ello, la institución registral noresponde de la exactitud de los actos y cir-cunstancias fácticas, ni por tanto de las des-cripciones que de las fincas se hagan eincluso de su existencia, al ostentar las ins-


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cripciones registrales por principio carác-ter declarativo y voluntario (Sentencias de1 de octubre de 1991, 30 de septiembre y10 de diciembre de 1992, 14 de noviembrede 1994 y 22 de febrero de 1996)». De lamisma forma, en relación con la fuerzaprobatoria de las certificaciones catastrales,hemos dicho en no pocas ocasiones que ladoctrina contenida en la sentencia de 4 denoviembre de 1961, recogida en la de 25de abril de 1977 y 30 de septiembre de1994, y reproducida en otras muchas, porejemplo, las de 2 de diciembre de 1998, 26de mayo de 2000 y 10 de mayo de 2001,indica que la inclusión de un inmueble enel Catastro no es más que un indicio de queel objeto descrito puede pertenecer aquien figura como titular de él, pero nopuede por sí solo constituir un justificantedel dominio, ni una certificación catastraltiene fuerza probatoria sobre la titularidaddel dominio y resulta ineficaz para acredi-tar la certeza de los datos físicos de la finca–sentencia de 2 marzo de 1996–. No obs-tante lo cual, y junto a la nota simple delRegistro de la Propiedad y de la Certifica-ción del Catastro, el resto de la pruebadocumental, en particular el documentode compraventa de una porción de la fincadel actor al Ayuntamiento de Benasque el22 de octubre de 1984 y el de cesión gra-tuita de 20 de mayo de 1990, acreditan sufi-cientemente la propiedad del actor sobrela finca respecto de la que solicita la puestade reja y red.

Segundo: A continuación, el recurrentealega la inadecuación del procedimiento,porque dada la materia objeto de esteprocedimiento el cauce adecuado debió serel juicio verbal y no el ordinario. El actor nopretende hacer efectivos los derechos realesinscritos frente a quienes se opongan a elloso perturben su ejercicio, sin disponer detítulo inscrito, artículo 250.7 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, sino obtener la con-dena del dueño de la casa vecina «a colo-car sobre los huecos que se aprecian en lafotografía núm. 5 unida a la demanda rejade hierro remetida en la pared y red dealambre o protección semejante o equiva-lente», entre otros pronunciamientos. Pre-

tensión que estima a efectos arancelariosen 6.000 euros, con arreglo a lo ordenadoen el artículo 253.2, sin que dicha valora-ción fuera impugnada por el demandado.La oposición a seguir el procedimientoordinario nace de una apreciación erróneaauspiciada en el título inscrito en el Regis-tro de la Propiedad, con el que el deman-dante intenta justificar su derecho de pro-piedad de la finca sobre la que recaen loshuecos cuya protección pretende en la for-ma y por aplicación del régimen normalde luces y vistas previsto en el artículo 144de la Compilación del Derecho Civil deAragón.

Tercero: El tercer motivo de queja con-siste en la alegación de que existe una ser-vidumbre de luces y vistas, adquirida porposesión inmemorial, debido a la existen-cia de un alféizar en la ventana inferior. Elartículo 145 de la Compilación considerasigno aparente de servidumbre el voladizoen pared propia o medianera que caigasobre fundo ajeno, vid sentencia de laAudiencia Provincial de Huesca de 14 deoctubre de 1998. No lo son, por el contra-rio, la falta de las protecciones antes dichasni, tampoco, los voladizos sobre fundo pro-pio. El problema es interpretar el término«voladizo». Y a tal efecto la sentencia de laAudiencia Territorial de Zaragoza de 11 dediciembre de 1985 (citada en ocasionescomo del Tribunal Supremo) dice: comola Compilación del Derecho Civil de Ara-gón y el Código Civil no definen qué seentiende por voladizo (ocurriendo lo mis-mo con el Apéndice al Código Civil deDerecho foral de 1925) ha de estarse alsentido gramatical del término y así seentiende por tal «lo que vuela o sale de lomacizo de un muro o edificio». Dicha sen-tencia considera voladizo «el alféizar de laventana (que) estaba formado por una“piedra de sillería” que volaba de 25 a 30cm por fuera del paramento exterior de lapared sobre el predio contiguo; despren-diéndose asimismo, de esa prueba pericial,que la ventana, hoy cerrada, por su confi-guración, estructura y construcción –tantointerior como exterior– estaba así para aso-marse cómodamente sacando el cuerpo y


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no como hueco para obtener luz viciosasino en toda regla con posibilidad de lucesy vistas». Estas expresiones pasaron a lasentencia del Tribunal Supremo de 20 deoctubre de 1987, que desestimó el recursode casación ratificando la de la AudienciaTerritorial, y declaró, a mayor abundamien-to, «ha de admitirse que el supuesto con-templado en autos no es el del artículo 144de la Compilación de Derecho Civil especialde Aragón, sino el del artículo 145, inciso1.° de dicho Cuerpo legal; habiendo sidoadquirida la servidumbre, como con acier-to acepta la sentencia impugnada, por lausucapión vigente en el Derecho aragonéspara las servidumbres, según prevé elartículo 147 de la mentada Compilación».Otra precisión que cabe hacer es que elvoladizo ha de afectar directamente a loshuecos abiertos –sentencias de estaAudiencia de 21 de enero de 1993 y 12 deenero de 1995–. En este mismo sentido sepronuncia la sentencia de la Sección 5.ªde la Audiencia Provincial de Zaragozade 19 de junio de 2000, «en relación alconcepto de voladizo al que se refiere elartículo 145 de la Compilación, se ha sen-tado la doctrina de que no lo constituyenaquellos elementos estructurales del edi-ficio construido en fundo propio que,aunque sobrevuelen la finca ajena, noguarden relación alguna con la recepciónde luces o posibiliten las vistas». De estemodo se ha negado la consideración devoladizo a la cubierta o tejado del edificioque sobrevuela el fundo ajeno –sentenciade la Audiencia Provincial de Zaragozade 24 de septiembre de 1998 y de la Sec-ción 5.ª de 19 de junio de 2000–, a unvoladizo de unos 15 centímetros de fon-do, por no tener la anchura suficientepara apoyarse en él y facilitar la proyec-ción de las vistas sacando el torso –sen-tencia de la Audiencia Provincial deHuesca de 31 de marzo de 2001–, a unvierteaguas –sentencia de la AudienciaTerritorial de Zaragoza de 11 de diciem-bre de 1985–, a una puerta –sentenciasde la Audiencia Provincial de Huesca de30 de mayo de 1994, 29 de junio de 1998y 4 de junio de 2004 y de la Sección 5.ª dela Audiencia Provincial de Zaragoza de 19

de junio de 2000–, a una contraventana–sentencia de la Audiencia Provincial deHuesca de 31 de mayo de 2005– y, final-mente, sin ánimo de exhaustividad, tam-bién se ha negado al tendedero –senten-cias de la Sección 4.ª de la AudienciaProvincial de Zaragoza de 9 de octubre de2001 y de la Audiencia Provincial de Hues-ca de 31 de mayo de 2005 y 29 de diciem-bre de 2006–. En consencuencia, procedela desestimación del recurso y la confirma-ción de la sentencia.

Cuarto: Al desestimarse el recursointerpuesto y no presentar el caso seriasdudas de hecho o de derecho, procedecondenar a la apelante al pago de las cos-tas causadas en esta alzada, en cumpli-miento del artículo 394 de la Ley 1/2000,al que se remite el artículo 398 de la mismaLey.

NÚM. 28

S. APH de 17 de noviembre de 2008

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN: PROCE-DIMIENTO: Fases de la liquidación: En elprocedimiento judicial previsto para laliquidación del régimen económico matri-monial en los arts. 806 y ss. Lec. hay que dis-tinguir dos fases: la de formación del inven-tario (art. 809) y la de valoración de losbienes o liquidación propiamente dicha(art. 810). INVENTARIO: De dinero o par-tidas dinerarias: El inventario consiste enla determinación o identificación de losbienes que integran un patrimonio, de modoque si éste está integrado por elementos talescomo créditos, cuentas corrientes o depósitosbancarios debe procederse, dentro del inven-tario, a la determinación del importe dedichos créditos, cuentas o depósitos, puesello deviene imprescindible para la identifi-cación del bien (Ss. APH 29 de octubre de2002, 28 de octubre de 2005 y 29 de febrerode 2008). Fijación de las posturas de laspartes: Las partes deben fijar los términos

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Ante el JPI de Barbastro se siguen autos dejuicio verbal (núm. 352/2007); la sentencia de22 de octubre de 2007 estima parcialmente lasolicitud de formación de inventario y declaralas partidas del activo y pasivo que lo integran;la demandada interpone recurso de apelación(autos núm. 54/2008) al que se adhiere eldemandante; la APH estima en parte tanto elrecurso de apelación interpuesto por el maridocomo por la mujer.



Segundo: El ilustrísimo Juez del indica-do Juzgado de Primera Instancia, en elprocedimiento anteriormente circunstan-ciado, dictó la sentencia apelada el día 22de octubre de 2007, cuya parte dispositivaes del siguiente tenor literal: «Estimandoparcialmente la solicitud de formación deinventario presentada por don ……, repre-sentado por la Procuradora doña frente adoña …… representada por laProcuradora doña ……, declaro que aquelse compone de las siguientes partidas:

ACTIVO:

– El 27,24 por 100 del inmueble priva-tivo de la Sra. ……sito en la calle ……núm. 13 piso 3.º D de la localidad deBarbastro y del garaje anejo, que suponen59.785 euros.

– Un vehículo marca SEAT modeloIbiza matrícula …… con un valor de 8.270euros.

– Vehículo marca Citroën modeloXantia valorado en 480,99 euros.

– Saldo favorable de la cuenta corrien-te de Ibercaja núm. …… al momento de ladisolución, 2.672 euros.

– Saldo favorable de la cuenta corrien-te de BBVA núm. …… al momento de ladisolución 57,83 euros.

– Inversión en Fórum Filatélico, S. A.por importe de 12.000 euros.

– Inversión en Fórum Filatélico, S.A.por importe de 12.000 euros.

– Crédito de la sociedad de ganancialesfrente al Sr. …… de 2.500 euros.

– Muebles y enseres del domicilio fami-liar valorados en 2.400 euros.

PASIVO:

Inexistente».

de la controversia con indicación de las par-tidas de activo y pasivo que, según cada unade ellas, deben de integrar el inventario enel acto de formación del inventario. Se reite-ra lo dicho en las Ss. APH 8 de marzo de2004, 19 de enero de 2005, 6 de julio de2006, 8 de noviembre de 2006, 23 de enerode 2007 y 29 de febrero de 2008.

6631: CONSORCIO CONYUGAL:ACTIVO: BIENES COMUNES: Rendimientosde los bienes privativos: En la liquidaciónel cónyuge titular de la vivienda privativapide al consorcio una compensación por eluso que la familia ha hecho de ella durante elmatrimonio. La petición no puede prosperarporque los rendimientos de los bienes privati-vos, y el uso u ocupación por la familia es unaforma de aprovechamiento, son bienes comu-nes y, desde otro punto de vista, las rentas oalquileres de los edificios (a los que se equi-para esta compensación) son frutos civilesque también son comunes (art. 355 Cc. y28.2.f Lrem.). PRESUNCIÓN DE COMUNIDAD:Prueba en contrario: El que niega el carác-ter consorcial del bien tiene la carga de laprueba que destruya la presunción de comu-nidad proclamada con carácter general en elart. 35 Lrem., prueba en contrario que ha deser suficiente, satisfactoria y convincente res-pecto al desplazamiento a la situación de pri-vatividad (Ss. TSJA 25 de noviembre de 1998y 11 de mayo de 2005 con cita de las del TSde 23 de marzo de 1993 y 18 de julio de1994).

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 11, 28,29, 35, 62, 65 Lrem; 806, 809, 810 Cc.



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Tercero: Contra la anterior sentencia,la demandada, doña ……, dedujo recursode apelación. El Juzgado lo tuvo por pre-parado y emplazó a la apelante por 20 díaspara que lo interpusiera, lo cual efectuó enplazo y forma presentando el correspon-diente escrito efectuando las peticionesque más adelante se examinarán. A conti-nuación, el Juzgado dio traslado al deman-dante, don ……, para que presentara escri-to de oposición al recurso o, en su caso, deimpugnación de la resolución apelada enlo que pudiera serle desfavorable. En esafase, el apelado formuló en tiempo y formaescrito de oposición y adhesión para que semodifique la sentencia en la cantidad enque se valoran los enseres y se fije el saldode las cuentas comunes a la fecha de ladisolución. Seguidamente, el Juzgadoemplazó a las partes por término de trein-ta días ante esta Audiencia y seguidamentese remitieron los autos a este Tribunal, endonde quedaron registrados al número54/08. Personada la parte apelante anteesta Audiencia y no habiéndose propuestoprueba ni solicitado vista, la Sala señaló eldía veintiocho de octubre para delibera-ción, votación y fallo. En la tramitación deesta segunda instancia, no ha sido posibleobservar los plazos procesales por la aten-ción prestada a los otros asuntos pendien-tes ante este tribunal.


Primero: Antes de examinar los moti-vos del recurso formulado por la represen-tación de don …… –y de la adhesión dedoña……– hemos de hacer las siguientesprecisiones. Los litigantes contrajeronmatrimonio en el día 1 de julio de 2000 yse decretó el divorcio por sentencia de 13de marzo de 2007. Estaban sujetos, por tan-to, a la Ley 2/2003, de 12 de febrero, derégimen económico matrimonial de viude-dad (en adelante, Lrem), cuyo artículo 11dispone que, en defecto de pacto sobre elrégimen económico del matrimonio, regi-rán las normas del consorcio, artículo 28 ysiguientes. La disolución de pleno derecho

del consorcio tiene lugar cuando se disuel-ve el matrimonio, artículo 62 b), y produceefectos desde la fecha de la resolución enque se decrete, artículo 65.1, salvo que eljuez acuerde retrotraer los efectos de ladisolución al momento de admisión de lademanda, artículo 65.2, lo que no ocurrióen este caso, vid sentencia de estaAudiencia de 29 de octubre de 2007.

Segundo: En cuanto al procedimiento aseguir, es el previsto en los artículos 806 ysiguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil,y sobre el objeto y alcance delprocedimiento para la liquidación del régi-men económico matrimonial, de acuerdocon lo dispuesto en los artículos 809 y 810,hay que distinguir dos fases, la de formacióndel inventario –art. 809– y la de valoraciónde los bienes o liquidación propiamentedicha –art. 810–. Conforme al primero dedichos preceptos, por el que se tramitó laprimera instancia, la sentencia recurrida,dictada al amparo del párrafo segundo delartículo 809.2, «no tiene otro objeto que laaprobación del inventario, ya que sólo con-cluido dicho inventario (art. 810) se ha deproceder a la valoración o avalúo de losbienes que lo componen. El inventario, decualquier modo, consiste en la determina-ción o identificación de los bienes que inte-gran un patrimonio, de modo que si ésteestá integrado por elementos tales como cré-ditos, cuentas corrientes o depósitos banca-rios debe procederse, dentro del inventario,a la determinación del importe de dichoscréditos, cuentas o depósitos, pues ellodeviene imprescindible para la identifica-ción del bien», tal y como hemos dicho ennuestras sentencias de 29 de octubre de2002, 28 de octubre de 2005 y 29 de febrerode 2008. «Otra cosa distinta –decíamos– es lavaloración de bienes, cual es el caso de losinmuebles (o muebles), que a efectos de for-mación de inventario son identificables sinnecesidad de que se establezca su valor, sien-do ésta una cuestión que debe plantearse enuna fase posterior a la de inventario, que noes otra que la de avalúo. Por todo lo expues-to, la cuestión relativa a la valoración de losinmuebles (o muebles) debe quedar por el


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momento imprejuzgada, debiendo modifi-carse la sentencia de instancia en estos tér-minos». Finalmente, y para terminar estasprecisiones generales, las partes deben fijarlos términos de la controversia con indica-ción de las partidas de activo y pasivo que,según cada una de ellas, deben de integrarel inventario en el acto de formación delinventario. Así, los cónyuges deben definirsu postura sobre el inventario consorcial enmomentos o fases procesales precisas: la par-te que lo insta, en su propia solicitud; y lacontraria, en el acto que debe celebrarseante el secretario judicial, a los efectos deadoptar entonces un acuerdo o de constatarla controversia sobre la inclusión o exclusiónde algún concepto en el inventario o sobreel importe de cualesquiera de las partidas,cuando se trata de dinero o partidas dinera-rias. De este modo, los principios de preclu-sión y de defensa impiden que los cónyugespuedan plantear su propuesta de inventarioen el juicio verbal o segunda fase delprocedimiento, la que debe celebrarse pre-cisamente para resolver las cuestiones ya sus-citadas en esa fase previa. Asimismo, por lasmismas razones, tampoco pueden introdu-cir en ese momento modificaciones sustan-ciales a la postura inicialmente exterioriza-da, de forma que, con claridad y precisión,deben fijar sus respectivas pretensiones en elacto de formación del inventario con la mis-ma precisión y claridad que luego van aesperar de la sentencia, haciendo en su casouso del principio de acumulación eventual,que actúa paralelamente al de preclusiónprocesal, de conformidad con lo dispuestoen los artículos 808 y 809 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil y en nuestras sentencias de 8de marzo de 2004, 19 de enero de 2005, 6 dejulio y 8 de noviembre de 2006, 23 de enerode 2007 y 29 de febrero de 2008.

Tercero: Sentadas las bases por las queha de discurrir este proceso, examinamosa continuación los motivos del recursoplanteado por doña …….

A) Respecto del bien recogido en elfallo de la sentencia relativo al 27,24 por100 del inmueble privativo de la Sra. sito

en la calle núm. 13, piso 3.º d), y del gara-je anejo, que suponen 59.785 euros. El pisoy garaje fueron adquiridos por la recurren-te en documento privado de fecha 5 deenero de 1999, luego elevado a escriturapública el 21 de marzo de 2000, antes, portanto, de contraer matrimonio, y por losque ya había pagado una cantidad. Ambaspartes están de acuerdo en que, constantematrimonio y con cargo al consorcio, sepagaron 22.262 euros. Con arreglo a lo dis-puesto en el artículo 29.b) Lrem estosinmuebles son privativos de la recurrente,si bien el consorcio tiene derecho a serreembolsado del importe actualizado de lacantidad invertida en su adquisición,artículo 44.3 a). El motivo, ha de ser esti-mado para incluir en el activo del consor-cio un crédito frente a doña …… por elimporte actualizado de 22.262 euros.

B) Respecto de la actualización realiza-da en la sentencia del derecho de créditoreclamado por el actor frente a mi man-dante. El segundo motivo, sobre la actuali-zación realizada en la sentencia del dere-cho de crédito reclamado por el actor, haquedado resuelto en el punto anterior.

C) Respecto del saldo favorable de lacuenta corriente de Ibercaja núm. … almomento de la disolución, 2.672 euros.Hay, efectivamente, una confusión decuentas, pues en la libreta indicada, segúnel último asiento del 2 de enero de 2007,había un saldo de 37,46 euros, de confor-midad, también, con lo solicitado por laotra parte en la alegación primera de suimpugnación adhesiva. Debe estimarse elrecurso para incluir en el activo consorcialun saldo de 37,46 euros, en lugar de los2.672 euros.

D) Respecto del saldo favorable en lacuenta corriente del BBVA núm. … almomento de la disolución 57,83 euros. Larecurrente sostiene que aceptaron en elacto del juicio que el momento de la diso-lución de la sociedad conyugal se produjoel 1 de septiembre de 2006, en la que habíaun saldo de 6.573,16 euros, y otro argu-mento para retrotraer los efectos a esa


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fecha es la realización de disposicionesfraudulentas en perjuicio de la sociedad,sobrepasando lo que se considera la admi-nistración usual. Pero no hubo tal acuerdosobre la conclusión del consorcio el 1 deseptiembre de 2006, sino que la separaciónde hecho tuvo lugar en esa fecha. La partedemandante se había manifestado de pasa-da sobre este punto manifestando que, auncuando ya vivían separados, hasta finaliza-do el año 2006 los saldos fueron para elmantenimiento de la familia, pero noadmite de una forma concreta que losefectos se refieran a septiembre de 2006.Ahora, don ……, en la impugnación yadhesión al recurso señala que habrá queestar al saldo existente el 13 de febrero de2007, que es de 37,46 euros, cantidad quees la que efectivamente aparece en el últi-mo apunte (folio 224). La sentencia dedivorcio no retrotrae los efectos a unmomento anterior, por lo que habrá quepartir del 13 de marzo de 2007. La recu-rrente no pide que se incluya un crédito dela sociedad contra don …… por esa u otracantidad, por haber dispuesto fraudulenta-mente en perjuicio del consorcio. Amboslitigantes reconocen haber hecho disposi-ciones con cargo a esa cuenta para aplicar-los a las atenciones de la familia, entre lasque hay que incluir el sostenimiento delque se fue del domicilio, y en que aparecendomiciliados algunos recibos a cargo de lasociedad conyugal. Por todo ello desesti-mamos el recurso, pues no se consideraacreditado que deba incluirse una canti-dad distinta de la señalada en la sentencia.

E) Respecto del crédito de la sociedadde gananciales frente al Sr. … de 2.500euros. Se refiere a la factura de 4.060 eurosde los detectives privados que contrató elesposo para seguir a la recurrente, de losque sólo se ha reconocido un crédito por2.500 euros. Luego mezcla este conceptocon dos extracciones de la cuenta delBBVA, 2.300 euros el 31 de julio de 2006, y3.000 euros el 25 de agosto. La primera deestas cantidades se dice empleada en pagarlos servicios de la agencia de detectives, sinque se haya explicado convincentementeel destino de los otros 3.000 euros. Por tan-

to, procede la estimación del recurso paraincluir en el activo de la sociedad un cré-dito frente a …… por 5.500 euros (los2.500 que ya están reconocidos como pagoa los detectives más los 3.000 euros, que sesolicitan en el recurso).

F) Respecto a la compensación que lasociedad conyugal debe dar a mi mandan-te por el uso durante el matrimonio de lavivienda de carácter privativo de mi man-dante. Por este concepto interesa se inclu-ya en el pasivo de la sociedad un crédito asu favor por importe de 29.600 euros, cal-culado con arreglo al coste medio mensualdel alquiler de una vivienda de similarescaracterísticas, pues si la sociedad recuperael dinero puesto en un bien privativo, debecompensar por la ocupación durantevarios años del referido bien privativo, porrazones de justicia material y de equidad,artículo 3 del Código Civil, y artículo 29 e)Lrem. El recurso no puede prosperar porvarios motivos. Es inasumible el argumen-to de que han de compensarse las cantida-des invertidas en la adquisición del bienprivativo con una renta por el uso de esebien privativo, porque en ese caso nohabría que reconocer un crédito del con-sorcio frente al propietario del bien priva-tivo. En realidad, el crédito a favor de lasociedad por el importe de lo invertido enla adquisición del bien privativo no es másque la devolución de esa cantidad adelan-tada por un bien que es propiedad exclusi-va de uno de los consortes. Además, losrendimientos de los bienes privativos, y eluso u ocupación por la familia es una for-ma de aprovechamiento, son bienes comu-nes y, desde otro punto de vista, las rentaso alquileres de los edificios (a los que seequipara esta compensación) son frutosciviles que también son comunes, artículo355 del Código Civil y 28.2.f) Lrem.

Cuatro: Recurso de don ……. En elescrito de oposición al formulado por laotra parte se adhirió para impugnar lossiguientes puntos:

A) Respecto a los saldos existentes enlas cuentas bancarias de carácter ganan-cial, ha de estarse a la fecha del divorcio, es


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decir, el 13 de febrero de 2007. Esta cues-tión ya ha sido resuelta en el fundamentoanterior al examinar el recurso de la otraparte.

B) En cuanto a la valoración de losmuebles y enseres de la vivienda que fueconyugal. En este motivo si bien dice queimpugna la valoración de 2.400 euros, pre-tende que se incluyan otros bienes que noaparecen en la relación presentada delperito a instancias de la esposa. Insiste enque según las facturas presentadas, que noson todas, hay más mobiliario y es pocoverosímil que queden valorados en 2.400euros. Menciona, en concreto, las cortinas,la reforma de la cocina consistente en laampliación del mobiliario, la instalacióneléctrica, el cerramiento de la galería, lamampara del baño, el ordenador, la crista-lería, y termina solicitando que se atribuyaal mobiliario y enseres el importe de24.000 euros. Sobre cuál sea el valor de losbienes, hemos de repetir lo indicado en elsegundo de los fundamentos, que la finali-dad de este procedimiento es la de fijar elinventario de los bienes, no su valoración.Por tanto, no nos pronunciaremos sobreese aspecto. En cuanto a los bienes quedice pertenecen al consorcio, nada dijosobre esta cuestión en el escrito inicial, enel que se limitó a una mención genérica–muebles y enseres que se hallen en eldomicilio conyugal– y la valoración, perosin precisar los bienes concretos. Dejandoa un lado la imprecisión de este alegato, locual sería motivo para desestimarlo, sitenemos en cuenta que la esposa, al pre-sentar una lista valorada, excluye algunosbienes, podemos considerar que por estavía indirecta está determinando los bienessobre los que existe controversia. Ahorabien, no todos los bienes que menciona enel recurso deben incorporarse a la lista delos que son consorciales. Así podemoscomprobar que, por ejemplo, la facturapor los muebles del baño es de 27 de juniode 2000, fecha anterior al matrimonio, y vagirada a nombre de doña …… –folio 179–,tampoco indica cuándo se hicieron elcerramiento de la galería y la instalacióneléctrica, lo cual sería motivo más que sufi-

ciente para su rechazo. No obstante, estasobras serían deudas comunes, pues tendrí-an la consideración de atenciones de losbienes privativos propios de un diligenteusufructuario, art. 36.1.c) Lrem y sentenciade esta Audiencia de 28 de octubre de2003. Respecto del ordenador y la cristale-ría doña …… contestó en el juicio que fue-ron adquiridos con dinero que le regala-ron a ella sus compañeros del trabajo y sufamilia, es decir, que serían bienes privati-vos. Sin embargo, el punto de partida enesta materia es la presunción de consorcia-lidad proclamada con carácter general enel art. 28.1 y 35 Lrem. En este caso, la queha negado ese carácter tiene la carga de laprueba que destruya esa presunción decomunidad, prueba en contrario que hade ser, como dice la sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Aragón de 25 denoviembre de 1998, seguida por la de 11de mayo de 2005, con cita de la doctrinadel Tribunal Supremo, «suficiente, satisfac-toria y convincente respecto al desplaza-miento a la situación de privacidad (Sen-tencias de 23 de marzo de 1993 y de 18 dejulio de 1994)». Sobre esta cuestión sóloconsta la declaración de la litigante, por loque el recurso ha de prosperar para incluirentre los bienes consorciales, el ordena-dor, la cristalería y las cortinas.

Quinto: Habida cuenta de la estima-ción parcial de los recursos, procede omi-tir un particular pronunciamiento sobre elpago de las costas causadas en esta alzada,en cumplimiento del artículo 398 de laLey 1/2000.

NÚM. 29

S. APH de 19 de diciembre de 2008

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN: CONTRAC-TUAL: Efecto de cosa juzgada: En el casoconcurre la excepción de cosa juzgada por-que los ahora litigantes en procedimiento de

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Ante el JPI de Barbastro se siguen autos deliquidación de sociedad de consorciales núm.197/2008; la sentencia de 9 de junio de 2008desestima la demanda presentada por la mujer.La demandante presenta recurso de apelación(autos num. 242/2008) y la APH desestima elrecurso con condena en costas.



Segundo: El indicado Juzgado de Pri-mera Instancia, en el procedimiento ante-riormente circunstanciado, dictó la senten-cia apelada el día nueve de junio de dosmil ocho, cuya parte dispositiva es delsiguiente tenor literal: «Que desestimandola demanda presentada por doña ……,representada por la Procuradora doña…… y defendida por el Letrado don ……,frente a don …… representado por laProcuradora doña …… y defendido por elLetrado don .……, le absuelvo de todos lospedimentos efectuado en su contra, conimposición de costas a la parte demandan-te.»

Tercero: Contra la anterior sentencia,la demandante, doña ……, dedujo recursode apelación. El juzgado lo tuvo por pre-parado y emplazó a la apelante por 20 díaspara que lo interpusiera, lo cual efectuó enplazo y forma presentando el correspon-diente escrito en el que solicitó la íntegraestimación de la demanda en los términosexpuestos en la alegación quinta de surecurso. A continuación, el juzgado diotraslado al demandado, don ……, paraque presentara escrito de oposición alrecurso o, en su caso, de impugnación dela resolución apelada en lo que pudieraserle desfavorable. En esa fase, el apeladoformuló en tiempo y forma escrito de opo-sición. Seguidamente, el Juzgado emplazóa las partes por término de treinta díasante este Audiencia y seguidamente seremitieron los autos a este Tribunal, endonde quedaron registrados al número241/2008. Personada la parte apelanteante esta Audiencia y no habiéndose pro-puesto prueba ni solicitado vista, la Salaacordó que el recurso quedara pendientede deliberación, votación y fallo, lo que hatenido lugar en el día de hoy. En la trami-tación de esta segunda instancia no ha sidoposible observar los plazos procesales porla atención prestada a los otros asuntospendientes ante este tribunal.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los expuestos en la sentenciaapelada.

Segundo: El Juzgado ha desestimado lademanda por entender concurrente lacosa juzgada, si bien fue ya en la sentenciacuando el Juzgado apreció la indicadaexcepción antes alegada por el demanda-do, institución que realmente concurre enel caso, por las mismas razones que ya tie-ne expuestas el Juzgado, anteriormenteaceptadas y dadas por reproducidas en estaocasión procesal, en la que, aunque seprescindiera del efecto negativo de la cosajuzgada (de hecho este procedimiento yase ha sustanciado hasta sentencia) y seestuviera sin más a su efecto positivo, ten-

liquidación de su sociedad conyugal, en elconvenio regulador judicialmente ratifica-do, ya la habían liquidado, y si entonces larecurrente no tuvo a bien contemplar un cré-dito a su favor por la herencia que dice con-fundida con los bienes comunes, no puedepretender el repetir la liquidación paraincluir dicho crédito cuando en el convenioacordaron que con la liquidación allí conte-nida ya no tenían nada más que reclamarse.El art. 1079 Cc., al que habría que llegardesde el 88 Lrem., no es aplicable porque nohay ningún valor de la sociedad consorciala adicionar. Y nada se ha aducido al ampa-ro del art. 86 Lrem.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 86 y 88Lrem., 1079 Cc.



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dríamos igualmente que la sociedad con-sorcial ya está liquidada, por lo que difícil-mente puede procederse a su liquidaciónpor segunda vez, como si nada se hubierahecho en la liquidación anterior.

No podemos sino resaltar que en elconvenio regulador judicialmente ratifica-do ya liquidaron los litigantes su sociedadconyugal, por lo que no puede liquidarselo que ya está liquidado, sin perjuicio deque se cumplan en sus propios términos lasestipulaciones del indicado convenio en elque las partes incluyeron todo lo que con-sideraron oportuno incluir y si entonces larecurrente no tuvo a bien contemplar uncrédito a su favor por la herencia que diceconfundida con los bienes comunes, nopuede pretender el repetir la liquidaciónpara incluir ahora dicho crédito cuandoen el repetido convenio regulador, entreotros muchas cosas (incluida la custodia yvisitas de un perro conocido como “”) con-vinieron que con la liquidación que allí sedisponía ya no tenían nada más que recla-marse, lo que fue ratificado a presenciajudicial, dando lugar a la aprobación judi-cial del convenio efectuada en la sentenciade veintiséis de marzo de dos mil siete, noexistiendo así desfase alguno entre la diso-lución de la sociedad y su liquidación, sinperjuicio de las operaciones que puedanquedar pendientes de realizar conforme alas propias previsiones del convenio, queahora no se está pretendiendo su comple-ta ejecución sino su modificación en lostérminos que convienen a la demandante.

Además, a los efectos del invocadoartículo 1079 del Código Civil (precepto alque habría que llegar partiendo desde elartículo 88 de la Ley Aragonesa 2/2003, derégimen económico matrimonial y viude-dad, y no desde el artículo 1410 del CódigoCivil que cita la recurrente), es de resaltarque no ha aparecido ningún bien o valorde la sociedad pendiente de liquidar sinoque la recurrente pretende ya no adicionarsino realizar de nuevo toda la liquidaciónde la sociedad consorcial para incluir enella un crédito a su favor y en contra de lasociedad. Es decir, el pretendido bien o

valor nuevo se trata de un bien o valor dela recurrente, no de la sociedad consorcial.En el mejor de los casos para la recurren-te, la sociedad consorcial no es la acreedo-ra del crédito en cuestión, sino la deudora.No hay, pues, ningún valor de la sociedadconsorcial a adicionar. Y en estos autosnada se ha aducido tampoco al amparo delartículo 86 de la citada Ley 2/2003, si esque en él pudieran entenderse compren-didas las deudas cuyos acreedores fueranlos propios cónyuges integrantes de lasociedad consorcial dividida quienes, adiferencia de los terceros, ya han interve-nido necesariamente en la previa liquida-ción para realizar la división y adjudica-ción. Además, como ya lo tiene dicho elJuzgado, los hechos constitutivos de dichopretendido crédito de la actora contra supropia sociedad consorcial son anterioresa la liquidación practicada en su día y nopodían ser desconocidos por la interesadacuando convino aquella liquidación, en laque ambos litigantes aceptaron que nadamás tenían que reclamarse, aparte de quela recurrente, en realidad, pese a la actualinvocación del indicado precepto delCódigo Civil, desde su escrito inicial, estápretendiendo realizar la liquidación de lasociedad consorcial como si ésta no sehubiera hecho nunca con anterioridad.Por último, debemos añadir que si la recu-rrente entendía que el convenio no regu-laba a su satisfacción la liquidación lo quedebió hacer es no aprobarlo con su con-sentimiento.

Por otra parte, en lo que concierne a lascostas, el Juzgado ha aplicado correctamen-te el principio del vencimiento consagradoen el artículo 394 de la Ley procesal, apartede que nada se dice sobre ellas en la súplicadel escrito interponiendo el recurso.

Tercero: Al desestimarse el recursointerpuesto y no presentar el caso seriasdudas de hecho o de derecho, procedecondenar a la apelante al pago de las cos-tas causadas en esta alzada, en cumpli-miento del artículo 394 de la Ley 1/2000,al que se remite el artículo 398 de la mismaLey.


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Ante el JPI núm. 1 de Jaca se siguen autossobre expediente de declaración de herederos(núm. 447/2006); el auto de 14 de marzo de2008 declara que no ha lugar a lo solicitado porla promotora del expediente al haber quedadoacreditado que la causante otorgó testamento, en1986, ante el notario Eric Wagner, en Francia,en el que instituía heredera universal a su sobri-na. La promotora del expediente presenta recur-so de apelación (autos núm. 194/2008) y laAPH lo desestima con condena en costas.

HECHOS

Primero: Ante esta Audiencia Provin-cial de Huesca penden, en grado de apela-ción, los autos sobre Expediente de Decla-ración de Herederos seguidos bajo elnúm. 447/06 ante el Juzgado de PrimeraInstancia núm. Uno de Jaca, que fueronpromovidos por doña ……, quien actuódirigida por el Letrado don …… y repre-sentada por la Procuradora doña ……,habiendo formulado oposición don ……quien interviene dirigido por el Letradodon …… y representado por el Procuradordon ……, con intervención del MinisterioFiscal en la representación que la Ley leotorga. Se hallan dichos autos pendientesante este Tribunal en virtud del presenterecurso de apelación, tramitado al número194 del año 2008 e interpuesto por doña…… . Es Ponente de esta resolución elMagistrado don José Tomás García Casti-llo, quien expresa el parecer de la Sala.

Segundo: El indicado Juzgado dePrimera Instancia, en el procedimientoanteriormente circunstanciado, dictó elAuto apelado el día catorce de marzo dedos mil ocho, cuya parte dispositiva es delsiguiente tenor literal: «No ha lugar a losolicitado por la promotora del presenteexpediente relativo a la declaración porparte de este Juzgado de herederos abin-testato de doña ……, al haber quedadoacreditado que dicha causante otorgó tes-tamento, en fecha 15 de octubre de 1986,ante el notario Eric Wagner, en Francia, enel que instituía heredera universal a susobrina doña ……. Firme que sea esteauto, expídase testimonio del mismo yentréguese al solicitante, devolviéndole losdocumentos presentados con la solicitud,dejando testimonio suficiente en autos».

Tercero: Contra la anterior resolución,la promotora del expediente doña ……anunció recurso de apelación. El Juzgadolo tuvo por preparado y emplazó a la ape-lante para que lo interpusiera, lo cual efec-tuó dicha parte en plazo y forma presen-tando el correspondiente escrito en el quesolicitó la estimación de su solicitud. Segui-

NÚM. 30

A. APH de 29 de diciembre de 2008

711: DISPOSICIONES GENERA-LES: LEY APLICABLE: El causante falleció enFrancia en 1991 sin haber perdido su nacio-nalidad española y siendo su vecindad civil laaragonesa, por lo que, conforme a lo dispues-to en los arts. 9.8 (prevalencia del Derechoespañol sobre el francés) y 16.1 Cc. (preva-lencia del Derecho aragonés sobre cualquierotra legislación civil española), es de aplica-ción al caso la Compilación de Derecho civilde Aragón de 1967 como norma vigente altiempo de la apertura de la sucesión.

76: SUCESIÓN LEGAL: PROCEDEN-CIA: Institución de legatario universal: Enel testamento otorgado en 1986, en Francia yante Notario de dicha nacionalidad, la cau-sante instituye legataria universal en la tota-lidad de sus bienes muebles e inmuebles queposea tanto en Francia como en España auna sobrina. El Juzgado interpreta que la tes-tadora estaba instituyendo en realidad here-dera universal, por lo que no procede abrirla sucesión legal. Añade la Audiencia queaunque se interprete que sólo existe un lega-do, como es claro que comprende todos losbienes de la testadora a los efectos del art.912.2 Cc., aplicable en Aragón en 1991cuando fallece la causante, tampoco procedela apertura de la sucesión abintestato.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 9.8, 11.1,16.1, 912 Cc.; 127 Comp.


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damente, el Juzgado dio traslado del escri-to de interposición de dicho recurso a lasdemás partes, en cuyo trámite tanto el ape-lado don …… como el Ministerio Fiscalformularon sendos escritos de oposiciónpara solicitar la desestimación del recurso.

Cuarto: Seguidamente, el Juzgadoemplazó a las partes y remitió los autos aeste Tribunal, en donde quedaron registra-dos al número 194/2008. Transcurrido eltérmino del emplazamiento, y no habién-dose propuesto prueba ni solicitado vistapor ninguna de las partes, la Sala acordó ensu día que el recurso quedara pendiente dedeliberación, votación y fallo, para lo quese señaló el pasado día veintitrés de diciem-bre. En la tramitación de esta segunda ins-tancia no ha sido posible observar los pla-zos procesales debido a la atenciónprestada a los otros asuntos pendientesante este Tribunal.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero: Son datos relevantes pararesolver el presente recurso los siguientes:doña …… , respecto de la cual pretende laapelante que se le declare heredera abintestato, falleció en Francia en el año 1991sin haber perdido su nacionalidad españo-la y siendo su vecindad civil la aragonesa.Al disponer el art. 9.8 del Código Civil (ensu redacción vigente a la fecha del falleci-miento de la causante, que coincide con laactual a los efectos que ahora interesan)que la sucesión por causa de muerte seregirá por la Ley nacional del causante almomento de fallecer, cualquiera que seanla naturaleza de los bienes y el país dondese encuentren, todo lo cual nos conduce adar prevalencia al Derecho español sobreel francés y, en aplicación del art. 16.1 delpropio Código Civil, al Derecho aragonéssobre cualquier otra legislación civil de lasexistentes en la nación española, y al nohaberse publicado aún la hoy vigente LeyAragonesa de Sucesiones al tiempo demorir la causante, es de aplicación al casola Compilación de Derecho Civil deAragón de 1967 como norma vigente altiempo de la apertura de la sucesión.

El art. 127 de la Compilación estableceque «en defecto de sucesión ordenada portestamento o pacto se abre la sucesión legí-tima conforme a lo dispuesto en estaCompilación». Aún teniendo en cuentaque la reforma de 21 de mayo de 1985suprimió en dicho precepto la referenciafinal al Código Civil junto a la propiaCompilación, una corriente doctrinal semuestra partidaria de integrar el art. 127,incluso después de la precitada reforma,con el Código Civil, aplicable en cualquiercaso en Aragón como Derecho supletorioconforme a la propia Compilación, y con-cretamente con su art. 912, cuyo apartadosegundo dispone que procede la aperturade la sucesión intestada «cuando el testa-mento no contiene institución de herede-ro en todo o en parte de los bienes o nodispone de todos los que correspondan altestador», en cuyo caso la sucesión legítimatendrá lugar solamente respecto de losbienes no dispuestos.

Consta asimismo que en el año 1986 lacausante otorgó testamento en Francia yante un Notario de dicha nacionalidad,siendo indudable la validez de dicho testa-mento conforme al art. 11.1 del CódigoCivil, pues entre las varias leyes conforme alas cuales son válidos los testamentos sehalla la ley nacional del disponente. Endicho testamento dispone la causante quej’institue pour ma légataire universelle en touteproprieté a una hermana de la hoy apelante,añadiendo que el legado comprende latotalité de mes bienes mobiliers et inmobiliers queje poseède tant en France qu’en Espagne.

Así las cosas, y tanto si se entiende quela testadora estaba instituyendo en reali-dad como heredera universal de todos susbienes a quien designaba como légataireuniverselle, en cuyo caso existiría una autén-tica institución de heredero, como si seinterpreta que tan sólo existe un legado,en cuyo caso es indudable que comprendetodos los bienes de la testadora –la totalitéde mes bienes mobiliers et inmobiliers– a losefectos previstos en el art. 912.2 del CódigoCivil, según el cual, como ya hemos dicho,se abre la sucesión intestada o bien si no


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hay institución de heredero o bien si el tes-tador no ha dispuesto de todos los bienes,es claro que no ha lugar a lo solicitado porla hoy apelante pese a que ésta insista enque sólo hay un legado, pues repetimosque comprende la totalidad del patrimo-nio de la testadora.

Finalmente, y saliendo al paso del restode las alegaciones vertidas en el escrito deformalización del recurso, el propio art.323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cita-do por la apelante dispone en su apartadotercero que la eficacia de las declaracionesde voluntad contenidas en documentosextranjeros será la que determinen las nor-mas aplicables en materia de capacidad,objeto y forma de los negocios jurídicos,entre las que hay que incluir el precitadoart. 11.1 del Código Civil, según el cual el

testamento de la causante es válido, aúnotorgado en Francia, al ser conforme alDerecho aragonés como ley nacional de ladisponente. Por último, el argumentoautodenominado como de autoridad quese invoca en el recurso debe forzosamenteperecer, ya que, si bien es cierto que elMinisterio Fiscal apoyó durante la primerainstancia la tesis de la apelante, ahora haimpugnado el recurso solicitando la con-firmación del Auto apelado, la cual proce-de por todo lo hasta ahora expuesto.

Segundo: Al desestimarse íntegramen-te el recurso, y sin que el presente caso pre-sente serias dudas de hecho o de derecho,procede la condena de la recurrente alpago de las costas de esta alzada conformea los arts. 398.1 y 394.1 de la vigente Ley deEnjuiciamiento Civil.


RDCA-2010-XVI 529

Ante el JPI núm. 2 de Teruel se siguen autosde juicio ordinario (núm. 373/2005); la sen-tencia de 10 de octubre de 2007 desestima ínte-gramente la demanda presentada por las her-manas de la causante y absuelve al marido delas pretensiones formuladas contra él. Lasdemandantes presentan recurso de apelación(autos 9/2008) y la APT lo desestima con impo-sición de las costas de la alzada a las apelantes.


Primero: Se dan por reproducidos enla presente resolución los antecedentes dehecho y fundamentos de derecho de lasentencia apelada, cuya parte dispositiva esdel tenor literal siguiente: «Desestimandoíntegramente la demanda presentada pordon …… Procurador de los Tribunales, ennombre y representación de doña …… ydoña ……, defendidos por el letrado señor……, contra don ……, representado por el

señor ……, Procurador de los Tribunales ydefendido por la letrado señora ……,debo absolver y absuelvo a don …… de laspretensiones formuladas contra él. Lascostas se imponen a la parte demandante».

Segundo: Contra la referida sentencia yauto se preparó e interpuso en tiempo yforma recurso de apelación por elProcurador don ……, en nombre y repre-sentación de doña …… y doña ……, queinteresaron la revocación de la sentenciaapelada, para que se dictase otra por la quese estimasen en su integridad los pedimen-tos de la demanda, con imposición de cos-tas a la parte demandada.

Tercero: El Juzgado de PrimeraInstancia tuvo por formalizado el recursode apelación en providencia de fecha dieci-nueve de diciembre de dos mil siete, en laque se acordaba dar traslado del escrito deinterposición a la parte contraria por diezdías; presentando dentro de dicho plazo larepresentación del demandado don ……escrito en el que se oponía al recurso soli-citando la desestimación del mismo y laconfirmación de la resolución recurrida.

Cuarto: Elevadas las actuaciones a esteTribunal, que las recibió en fecha diecisie-te de enero de dos mil ocho, se acordó laformación del oportuno rollo, procedién-dose en el mismo a la designación deMagistrado Ponente, y no habiéndose inte-resado el recibimiento a prueba en estaalzada, ni estimándose necesaria la cele-bración de vista, se acordó señalar para ladeliberación y votación el día de la fecha,tras lo cual quedaron los autos en poderdel ponente para dictar la resolución acor-dada por la Sala.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero: Frente a la sentencia de ins-tancia, que desestima las pretensiones dela demanda, encaminadas a que se declarela condición de herederas legítimas dedoña ……, a sus hermanas de doble vínculo

TERUEL, 2008

31 NÚM. 31

S. APT de 29 de enero de 2008

76: SUCESIÓN LEGAL: DECLA-RACIÓN DE HEREDEROS: Bienes troncales yno troncales: El Auto del JPI de 1997 decla-ra herederas de la causante, que no tiene des-cendientes ni ascendientes pero sí marido, asu dos hermanas, sin especificar si dichadeclaración lo era únicamente en los bienestroncales, o en todos los bienes. La falta deespecificación no impide la delación legal delos bienes no troncales a favor del maridoconforme a los arts. 135 Comp. y 1944 Cc.En acta notarial de 2004 se declara al mari-do heredero legal de los bienes no troncalesde su esposa. No obstante, las hermanasreclaman en juicio ordinario la totalidad delos bienes de la herencia: sin éxito alguno.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 135Comp.; 944 Cc., 34, 35 y 39 Lsuc.

PONENTE: Ilmo. señor don FermínFrancisco Hernández Gironella.


530 RDCA-2010-XVI

doña …… y doña ……, y consecuente-mente con ello se declare la nulidad de laadjudicación de bienes hereditarios proce-dentes de aquélla efectuada a favor deldemandado don ……, se alza la parte acto-ra denunciando error de la Juzgadora deinstancia en la apreciación de las pruebas ysolicitando una sentencia totalmente esti-matoria de la demanda. Fundamenta laparte recurrente dicha pretensión en dosalegaciones esenciales: de una parte, quefueron las demandantes quienes fuerondeclaradas herederas de su hermana doña……, en virtud de auto dictado por elJuzgado de Primera Instancia núm. 2 deTeruel, de fecha once de junio de milnovecientos noventa y siete, por lo que laposterior declaración como heredero enlos bienes no troncales de doña ……, efec-tuada por acta notarial de fecha tres dejunio de dos mil cuatro deviene nula; y ensegundo lugar, que don ……, esposo falle-cido de doña …… no llegó a aceptar laherencia de la misma, por lo que difícil-mente pudo transmitir los bienes de aqué-lla a sus herederos respectivos; sin embar-go este planteamiento no puede serasumido por la Sala. Así, en lo que se refie-re a la primera de las cuestiones plantea-das, es cierto que el auto del Juzgado dePrimera Instancia núm. 2 de Teruel defecha once de junio de mil novecientosnoventa y siete declara herederas de doña…… a sus hermanas de doble vínculodoña …… y doña ……, hoy demandantes,sin especificar si dicha declaración lo eraúnicamente en los bienes troncales, o entodos los bienes; ahora bien esa falta deespecificación no supone, como pretendela parte recurrente, que deba de entender-se que lo fueron en la totalidad de los bie-nes relictos, no sólo porque dicha declara-ción vulneraría abiertamente lo dispuestoen el artículo 135 de la Compilación delDerecho Civil de Aragón, vigente en elmomento del fallecimiento de la causante,en relación con el artículo 944 del C. Civil,que, a falta de ascendientes o descendien-tes, atribuyen al cónyuge viudo el carácterde heredero ab intestato del causante en losbienes no troncales, con preferencia a loscolaterales, sino porque además la parte

dispositiva de aquella resolución ha de serpuesta en relación con la propia solicitudefectuada en dicho procedimiento por lashoy demandantes, quienes solicitaronexpresamente que se les declarase herede-ras «respecto de los bienes del causante»(folio 125); y porque, además, los actosposteriores tanto de las demandantescomo del esposo de doña ……, así locorroboran, ya que en fecha catorce deoctubre de mil novecientos noventa y ochosuscribieron un convenio en el que éstevendía a aquéllas su derecho de usufructo,exclusivamente limitado a los bienes tron-cales, por lo que no cabe duda de que elllamado a la herencia en los bienes notroncales de doña …… era su esposo don……, tal y como acertadamente se recogeen el acta notarial de fecha tres de junio dedos mil cuatro.

Segundo: En cuanto a la segunda de lasalegaciones del recurso, relativa a la falta deaceptación de la herencia de su esposa porparte de don ……, lo que a juicio de la par-te recurrente determinaría la apertura de lasucesión ab intestato en favor de las deman-dantes, hermanas de aquélla, parece olvi-dar la parte recurrente, en primer lugar,que el hecho de disponer a título onerosodel usufructo sobre los bienes troncales dela herencia, que llevó a efecto don ……,mediante contrato concertado con lasdemandantes en fecha catorce de octubrede mil novecientos noventa y ocho, suponeun acto inequívoco de aceptación tácita dela herencia de su esposa, conforme alartículo 34. 3 y 35. 1 de la Ley de Cortes deAragón 1/1999, de 24 de febrero, deSucesiones por Causa de Muerte; pero aúncuando así no se entendiese, habría quetener en cuenta que, de acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 39 de la misma Ley,salvo expresa previsión en contrario del dis-ponente, que en el presente caso no apare-ce justificada, por la muerte del llamado sinaceptar ni repudiar la herencia, se transmi-te por ministerio de la Ley a sus herederos,en la proporción en que lo sean, el mismoderecho que él tenía a aceptarla o repu-diarla, por lo que, al fallecimiento de don……, el derecho a aceptar la herencia de su


RDCA-2010-XVI 531

esposa doña ……, se entendería transmiti-do a sus herederos testamentarios; lo queconduce inexorablemente a desestimar elrecurso y a confirmar íntegramente la reso-lución recurrida.

Tercero: La desestimación del recursoplanteado conlleva la imposición a la parterecurrente de las costas causadas en estainstancia, por imperativo de lo dispuestoen el artículo 398 en relación con el 394 dela vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ante el JPI núm. 2 de Alcañiz se siguenautos de juicio verbal (núm. 181/2006); la sen-tencia de 31 de julio de 2007 desestima íntegra-mente la demanda; el demandante interponerecurso de apelación (autos núm. 187/2007)solicitando se condene al demandado a la rea-pertura de la ventana mediante la eliminacióndel muro o pared que ha ocasionado el cierre dela misma. La APT desestima el recurso de ape-lación con imposición al apelante de las costascausadas en la alzada.


Primero: El fallo de la sentencia apela-da es del tenor siguiente: «Que desesti-mando íntegramente la demanda formula-da por la Procuradora doña …… ennombre y representación de don …… con-tra don ……, debo absolver y absuelvo aldemandado de todos los pedimentos con-tra él formulados, con imposición de lascostas procesales a la parte demandante».

Segundo: Notificada dicha resolución,contra la misma interpuso recurso de ape-lación la Procuradora Doña …… en larepresentación indicada, solicitando unasentencia que, revocando la de primerainstancia, estime los pedimentos conteni-dos en la demanda, y en consecuencia secondene al demandado a la reapertura dela ventana existente en la segunda plantade la vivienda del actor, sita en el núm. …de la calle …… de la localidad de LaCodoñera, mediante la eliminación delmuro o pared que ha ocasionado el cierrede la misma.

Tercero: La Procuradora doña ……, enla representación indicada, se opuso alrecurso de apelación y solicitó la confirma-ción de la resolución impugnada.

Cuarto: Remitidos los autos a estaAudiencia se ordenó la formación del rollocorrespondiente y se designó Ponente,quedando en su poder para dictar lacorrespondiente sentencia tras la delibera-ción del Tribunal que tuvo lugar el día 19del presente mes de febrero.

Quinto: En la tramitación de esterecurso se han observado las prescripcio-nes legales.

NÚM. 32

S. APT de 22 de febrero de 2008

83: LUCES Y VISTAS: RÉGIMEN NOR-MAL: Actos meramente tolerados: Laapertura de huecos para luces y vistas es unacto meramente tolerado y potestativo que noengendra derecho alguno en quien lo realiza,ni obligación en quien lo soporta, por lo queen cualquier momento puede hacer cesar lasituación (art. 144.3 Comp.), pero es preci-so que se haga una construcción propiamen-te dicha y que esa construcción conlleve lanecesidad de cerrar los huecos y ventanasabiertos (Ss. TS 2 de octubre de 1964, ATZ1 de junio de 1979, APZ 11 de julio de1992). Abuso de derecho: Los supuestos enlos que se ha apreciado la existencia de abu-so de derecho han sido aquellos en los que laconstrucción carecía de interés para el dueñodel predio, salvo el de tapar las ventanas delcolindante (STS 20 de febrero de 1992). Haquedado probada en autos la utilidad de laobra realizada por el demandado para uni-ficar la planimetría del patio de luces de supropiedad, sin que sea exigible al demanda-do realizar una obra más compleja para sal-var el hueco de que disponía el actor porqueno tiene ninguna obligación de respetar elhueco (SAPZ 5 de abril de 2004).

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 144Comp., 7 Cc.

PONENTE: Ilma. señora doña MaríaTeresa Rivero Blasco.

32


532 RDCA-2010-XVI


Primero: El actor don …… alegó en sudemanda que el demandado don ……,propietario del edificio sito en el núm. 9de la calle …… de la localidad turolensede ……, colindante con el inmueble pro-piedad del actor, procedió a levantar unapared en el solar destinado a patio de lucesque le ha supuesto el cerramiento de unaventana de su casa que daba a la finca deldemandado y que cumplía el servicio dedar luz y ventilación a una de sus habita-ciones. Solicitó el actor la condena deldemandado a la reapertura de la ventanaexistente en la segunda planta de la vivien-da propiedad de aquél, eliminando lapared o muro que ha ocasionado el cierrede la misma. El Sr. …… se opuso a dichapretensión, dictándose sentencia por elJuzgado de instancia desestimándola porentender que, no teniendo la finca delactor a su favor una servidumbre de luces yvistas, la ventana existente en la viviendadel actor respondía al régimen normal enlas relaciones de vecindad para dar luz yventilación a una de las estancias de lacasa, debiéndose el cerramiento de la ven-tana a fines objetivamente permitidoscomo facultades dimanantes del derechode propiedad inmobiliaria y no a perjudi-car al actor sin beneficio o utilidad propia.

Frente a dicha resolución se alza ahorael actor alegando la doctrina del abuso delderecho sobre la base de que el cerra-miento de la ventana no ha obedecido autilidad alguna para el inmueble deldemandado, oponiéndose éste al recursoformulado de contrario.

Segundo: No ofrece duda, y así lo hanadmitido ambas partes, que las relacionesentre los contendientes se encuadran den-tro de las relaciones de vecindad. Segúnautorizada doctrina jurisprudencial terri-torial aragonesa (S. Audiencia Provincialde Zaragoza, Sección 2.ª de 11 julio 1992 yS. Audiencia Territorial de Zaragoza de 1junio 1979, citada por la anterior) los hue-cos a los que se refiere la Compilación ytodo el Derecho histórico aragonés tienenpor objeto recibir luces y permitir vistas a

las piezas o habitaciones de un edificio, setrate de ventanas o miradores; y se trata(Sentencia del Tribunal Supremo de 2octubre 1964 de un acto meramente tole-rado y potestativo que no engendra dere-cho alguno en quien lo realiza, ni obliga-ción en quien lo soporta, por lo que encualquier momento puede hacer cesar lasituación, todo ello según dispone elartículo 144.3.º de la Compilación Foral.Sobre la base de estas relaciones de vecin-dad, para que sea factible el cerramientode estas ventanas, no habiendo servidum-bre de luces y vistas, es preciso que se hagauna construcción propiamente dicha y queesa construcción conlleve la necesidad decerrar los huecos y ventanas que se abran,bien en pared propia del que disfruta deellos, bien en pared medianera.

El problema que se dilucida en el pre-sente proceso es si el cierre de la ventanaabierta en el inmueble del actor por ellevantamiento de un muro en la casa delSr. …… se ha realizado con abuso de dere-cho por parte de éste contraviniendo lodispuesto en el artículo 7 del Código Civilque impone a cualquier titular de un dere-cho, de la naturaleza que sea, ejercitarloconforme a las exigencias de la buena fe; laley no ampara el abuso del derecho o elejercicio antisocial del mismo, por lo quetodo acto u omisión que por la intenciónde su autor, por su objeto o por las cir-cunstancias en que se realice, sobrepasemanifiestamente los límites normales delejercicio de un derecho, con daño paratercero, dará lugar a la correspondienteindemnización y a la adopción de medidasjudiciales o administrativas que impidan lapersistencia en el abuso. Ahora bien, debepartirse de que los supuestos en los que seha apreciado la existencia de abuso dederecho han sido aquellos en que la cons-trucción carecía de interés para el dueñodel predio, salvo el de tapar las ventanasdel colindante, recordando en este sentidola Sentencia del Tribunal Supremo de 20de febrero de 1992 que «.. el ejercicio abu-sivo de un derecho sólo existe cuando sehace con intención de dañar, o utilizandoel derecho de un modo anormal y contra-rio a la convivencia, y como remedio


RDCA-2010-XVI 533

extraordinario sólo puede acudirse a ladoctrina del abuso del derecho en casospatentes y manifiestos, como exige elartículo que el motivo invoca, sin que resul-te provecho alguno para el agente que loejercita, sólo imbuido del propósito de cau-sar daño a otro interés jurídico».

Ha quedado probada en autos la utili-dad de la obra realizada por el demandadopara unificar la planimetría de la superfi-cie del patio de luces de su propiedad, porlo que esta Sala comparte con la juzgadorade instancia que el levantamiento delmuro no se realizó con la única finalidadde perjudicar al demandante, sin que seaexigible al demandado realizar una obramás compleja –aun cuando a la vez sea sen-cilla (en palabras del perito)– para salvar elhueco de que disponía el actor por cuanto,como expone la sentencia de la AudienciaProvincial de Zaragoza (Sección 4), de 5abril de 2004 en un caso semejante al quenos ocupa y de perfecta aplicación a éste«…dicha posibilidad no constituye enmodo alguno una obligación. La existenciadel hueco de tolerancia previsto en la nor-mativa no origina una servidumbre a favorde la actora. El hecho de que el hueco sehaya visto tapado puede perjudicar a lademandante, pero ello no puede suponerque sus vecinos estén obligados a respetarel hueco, los codemandados procedieron alevantar una pared ejercitando un derecholegítimo y con una finalidad adecuada, porlo que la actora, en función de una conve-niencia que no está amparada legalmente,no puede exigir que tal obra se vea modifi-cada.»

Por todo ello, del contenido y finalidadde la técnica constructiva utilizada debededucirse que nos hallamos ante una cons-trucción amparada en el art. 144.3 de laCompilación de Derecho Civil Aragonésque no supone abuso de derecho proscritopor el artículo 7 del Código Civil, debien-do ser confirmada la sentencia apelada.

Tercero: Al ser desestimado el recursoformulado procede condenar al apelanteal pago de las costas causadas en esta alza-da conforme al artículo 398 de la Ley deEnjuiciamiento Civil.

NÚM. 33

S. APT de 7 de abril de 2008

83: LUCES Y VISTAS: FACULTAD DE

ABRIR HUECOS: No en pared propia delvecino: El régimen de las relaciones devecindad contemplado en el art. 144 Comp.sólo está previsto para aquellos casos en quela apertura de huecos tiene lugar en paredpropia (a cualquier distancia de predio aje-no) o en pared medianera, pero no en paredprivativa del fundo vecino.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 1261,1280 cc.; 144 Comp.

PONENTE: Ilma. señora doña MaríaTeresa Rivero Blasco.

33

Ante el JPI de Calamocha se siguen autosciviles de juicio ordinario sobre acción reivindi-catoria (núm. 45/2007); la sentencia de 3 deseptiembre de 2007 desestima la demanda; lademandante interpone recurso de apelación(autos 27/2008) y la APT lo estima y declaraque el muro en el que el demandado ha procedi-do a la apertura de un hueco y de unos taladroses privativo de la actora, declarándose no con-formes a derecho la apertura de dicho hueco y larealización de los taladros, debiendo proceder eldemandado a su cerramiento y a la realizaciónde las obras necesarias para la reposición delmuro a su estado primitivo.


Primero: El fallo de la sentencia apela-da es del tenor siguiente: «Debo desesti-mar la demanda interpuesta por doña ……contra don ……, imponiendo las costas ala demandante, y en su consecuencia,absuelvo al demandante de las pretensio-nes que se dirigían contra él».

Segundo: Notificada dicha resolución,contra la misma interpuso recurso de apela-ción la Procuradora doña …… en la repre-sentación indicada, solicitando una senten-cia que, revocando la de instancia, estimetotalmente la reclamación formulada en lademanda, con expresa condena en costas ala parte demandada en ambas instancias.


534 RDCA-2010-XVI

Tercero: El Procurador don ……, en larepresentación indicada, se opuso al recur-so de apelación y solicitó la confirmaciónde la sentencia de instancia.

Cuarto: Remitidos los autos a estaAudiencia se ordenó la formación del rollocorrespondiente y se designó Ponente que-dando en su poder los autos para, tras ladeliberación del Tribunal, que fue señaladapara el día veintisiete del pasado mes demarzo, dictar la correspondiente sentencia.



Primero: Formulada por la actora doña…… demanda de juicio ordinario ejerci-tando una acción reivindicatoria de domi-nio y subsidiariamente acción negatoria deservidumbre contra don …… respecto almuro que dice de su propiedad donde eldemandado ha abierto una ventana, esdesestimada por la juzgadora de instanciasobre la base de no haber quedado debi-damente acreditado que la superficie delpatio donde se construyó el muro litigiososea titularidad de la actora. Esta razón, dicela juzgadora de instancia, es suficiente paradesestimar así mismo la acción negatoriade servidumbre ejercitada por la actora deforma subsidiaria.

Frente a dicha resolución se alza ahorala demandante solicitando la revocaciónde la sentencia apelada y el dictado de otraque estime totalmente las pretensiones dela demanda. El demandado interesa suconfirmación.

Segundo: No ha sido una cuestión dis-cutida en el presente procedimiento que elmuro objeto del mismo fue realizadoexclusivamente por el padre de la actoradoña ……, y en este sentido han declaradolos testigos don ……, albañil de profesión,que lo construyó en el año 1998 por encar-go de don ……; doña ……, quien mani-fiesta constarle dicha circunstancia; y don……, actual propietario del núm. 7 de la

calle antes perteneciente a la familia; elpropio demandado admite que no cons-truyó la tapia ni participó en su coste. Loque puso en entredicho la parte demanda-da en su contestación a la demanda fue lafalta de acreditación por parte de la actorade que el patio donde su padre construyóel muro litigioso sea de su propiedad porcuanto entiende que no hay ni ha habidosignos que pongan de manifiesto que elterreno ocupado por el actual patio fueraen ningún momento propiedad de quiense dice transmitente, de modo que no hapodido vendérsela al Sr. ……, propietariodel núm. 2 de la Calle ……, considerándo-lo el demandado como «una porción desuelo ajena a estas propiedades, como ellasmismas han expuesto en las actuacionesanteriormente mencionadas (refiriéndosea los autos de Interdicto de Recobrar núm.87/97 del Juzgado de Primera Instancia deCalamocha), sin que ninguna pudieraacceder a él directamente y sin que nadiehaya actuado como dueño del mismo enmodo alguno». Añade que la apertura delhueco cuyo cierre se pretende en este jui-cio y que da al patio interior «no es ni másni menos que el ejercicio de un derechoque hace tiempo se reconoció a mi man-dante, y es que, con fecha 10 de diciembrede 1997 se dictó sentencia núm. 81 por elJuzgado de Primera Instancia de Calamo-cha, en ese sentido».

Las continuas referencias hechas por eldemandado al interdicto que en fecha 22de julio de 1997 presentaron frente a él–como titular del núm. 3 de la calle ……–los entonces propietarios de los núms. 7 dela calle …… y 2 de la calle ……, y su pre-tensión de fundar la apertura de la ventanaahora litigiosa en el contenido de la senten-cia recaída en aquel procedimiento enfecha 10 de diciembre de 1997, exigenhacer la siguiente precisión: la superficie ala que se refieren ambos pleitos no es coin-cidente. En aquel interdicto el Sr. ……,como propietario del núm. 2 de la calle, y elSr. ……, como titular del núm. 7 de la calle……, pretendían recuperar la posesión delas ventanas que ambos inmuebles tenían


RDCA-2010-XVI 535

abiertas hacia la propiedad del Sr. …… yque éste cerró al construir dentro de sudominio, en lo que antes era como una pro-longación del patio ahora propiedad de laseñora ……. En dicha resolución el Juzgadode Calamocha no reconoció al Sr. ……, adiferencia de lo que éste pretende hacerver, derecho alguno sobre el patio donde elSr. …… construyó el muro pues se limitó adeclarar que los huecos de los que disfruta-ban las viviendas de los entonces deman-dantes (Sres. ……) sobre la propiedad delSr. …… eran de mera tolerancia y su per-misión se enmarcaba dentro de las relacio-nes normales de vecindad aragonesa.También debe aclararse, ante la insistenciasobre este tema por parte del demandado-apelado, que en aquel interdicto interpues-to en el año 1997 los entonces actores nocalificaron la superficie que en el pleitoactual nos ocupa como un patio interior deluces sin dueño, ni admitieron que tuvieranderecho a disfrutar de él todos los colin-dantes. Pero es que, además, como se hadicho, el «patio interior» al que se refirie-ron los Sres. …… en el interdicto no secorresponde con el «patio» o «corral» queadquirió el Sr. …… de la Sra. …… en el año1998 (aquel patio, al que daban las ventanasde don …… y del Sr. …… era propiedad dedon …… y éste lo cerró hasta el límite de sudominio. El patio ahora en litigio era uncorral de la casa núm. 7 de la calle ……).

Tercero: Analizados por la juzgadora deinstancia los elementos probatorios obran-tes en autos, entre ellos la escritura privadade compraventa de fecha 29 de septiembrede 1.998 suscrita por don …… –como com-prador– y doña …… –como vendedora–llega a la conclusión de que el padre de laactora Sr. …… adquirió un solar sito en lacalle …… de la localidad, por cuanto dichocontrato cumple con los requisitos marca-dos en el artículo 1.261 del Código Civil yno puede desvirtuarse un contrato privadopor el hecho de que se refiera a bienesinmuebles dado que el requisito marcadoen el artículo 1.280 de dicho cuerpo legalno puede ser considerado como constituti-vo. Sin embargo no admite la juzgadora aquo equivalencia entre el terreno adquirido

y aquél donde se ha construido el muroque ahora se reivindica. Niega así mismo laresolución impugnada que en la actualidadla porción adquirida por el Sr. …… sea pro-piedad de la demandante por entenderque no aparece la misma en la escritura deaceptación de herencia otorgada ante elNotario de Zaragoza don …… por losherederos de don ……. Concluye que no seha acreditado que la pared litigiosa fueraedificada realmente en la propiedad adqui-rida por el padre de la actora.

No puede compartir la Sala los funda-mentos esgrimidos en la sentencia apeladapor cuanto de las alegaciones de las partes,documentos aportados por éstas y declara-ciones testificales practicadas resulta quelo (sic) con unos linderos perfectamentedefinidos que según la escritura privada decompraventa de fecha 29 de septiembre de1.998 son los siguientes: al Oeste o frentecon la calle de la ……, al Sur con la pro-piedad de don ……, al Norte con herede-ros de …… y al Este o fondo con el inmue-ble núm. 3 de la calle ……, propiedad dedon …… Es el único solar que existe en lacalle, está claramente definido en elCatastro y delimitado por los linderos queaparecen en dicho registro público coinci-dentes con los precisados en la escritura decompraventa y se corresponde con elcorral que antiguamente pertenecía a lacasa sita en el núm. 7 de la calle ……(según manifestación de los testigos refe-renciados anteriormente), por lo que noexiste posibilidad alguna de que sea con-fundida su identidad, y ello con indepen-dencia de la diferente medición de susuperficie en la escritura privada de com-praventa (donde constan 8 m2) y en elinforme pericial emitido por el ArquitectoTécnico don …… (donde constan 12,90m2) que en nada afecta a la identidad delinmueble. El mismo demandado habla entodo momento de esa porción de terrenocomo un espacio determinado, como un«patio» único. Tampoco ofrece duda latransmisión de dicho patio a los herederosdel Sr. …… pues cuando en la escriturapública de aceptación de herencia se hacereferencia a la casa sita en …… (Teruel),


536 RDCA-2010-XVI

calle núm. 2, se considera como linderofondo «……», no «patio interior», por loque debe entenderse ya incluida en dichoinmueble la superficie adquirida por don…… de la Sra. ……. El propio colindanteSr. …… ha declarado que cuando compróla casa que antes pertenecía a la familiaquiso adquirir también el corral ahoracuestionado pero le dijeron que ese trozoestaba vendido, por lo que antes de abriruna ventana a dicho patio pidió permiso alpropietario del mismo, al Sr. ……

Ha quedado así mismo acreditado queel muro fue construido por el Sr. …… den-tro de la porción de terreno adquirida alSr. ……, por lo que debe considerarse asímismo privativo, y que el demandado haabierto sobre dicha pared privativa unaventana sin consentimiento de su propieta-rio, por lo que concurren todos los requi-sitos exigidos jurisprudencialmente para laprosperabilidad de la acción reivindicato-ria, es decir, el título legítimo de dominioen el reclamante, la identificación de lacosa que se pretende reivindicar y la deten-tación injusta de quien posee la cosa, sinque pueda ser aplicado en este caso elrégimen de las relaciones de vecindad con-templado en el artículo 144 de laCompilación de Derecho Civil de Aragónpor cuanto sólo está previsto para aquelloscasos en que la apertura de huecos tienelugar en pared propia (a cualquier distan-cia de predio ajeno) o en pared mediane-ra, pero no en pared privativa del fundovecino.

Cuarto: Todo lo dicho lleva a la estima-ción del recurso formulado porque lademanda debe ser estimada, siendo deaplicación lo dispuesto en el artículo 394de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo ala imposición de las costas causadas en pri-mera instancia a la parte demandada.

Con arreglo al artículo 398 de la leyprocesal civil no procede hacer especialpronunciamiento respecto a las costar pro-cesales causadas en esta alzada.

Ante el JPI núm. 2 de Teruel se siguen autosde procedimiento para la división judicial depatrimonios (núm. 454/2007); la sentencia de12-11-2007 desestima íntegramente la oposicióna la relación de bienes señalados en la demanday declara no haber lugar a la inclusión de losbienes alegados por los demandados, aprobán-dose el inventario de la comunidad conyugal.Los demandados interponen recurso de apela-ción (autos 111/2008) solicitando se estimasela oposición formulada al inventario de bienes;la APT estima en parte el recurso y acuerda lainclusión en el activo de las tres cuartas partesde los bienes inmuebles reclamados.


Primero: Se dan por reproducidos en lapresente resolución los antecedentes dehecho y fundamentos de derecho de la sen-tencia apelada, cuya parte dispositiva es del

NÚM. 34

S. APT de 24 de junio de 2008

6631: CONSORCIO CONYUGAL:ACTIVO: PRESUNCIÓN DE COMUNIDAD:Apéndice: La disolución del matrimonio,por fallecimiento del esposo, tuvo lugar el 9de julio de 1937, por lo que en la determi-nación del carácter común o privativo de losbienes son de aplicación las normas delApéndice de 1925 vigente en aquella fecha yen particular su art. 48.3º, según el cual porpresunción legal tienen la consideración debienes comunes de la sociedad conyugal cua-lesquiera bienes cuya pertenencia exclusivaal marido o la mujer no esté suficientementecomprobada. Esta presunción legal desplazala carga de probar el carácter privativo aaquél que lo afirme.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 48.3ºApéndice, 35 Lrem.

PONENTE: Ilmo. señor don FermínFrancisco Hernández Gironella.

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RDCA-2010-XVI 537

tenor literal siguiente: «Que desestimandoíntegramente la oposición suscitada pordon ……, doña …… y don ……, a la rela-ción de bienes señalados en la demandapresentada por don ……, representadosrespectivamente por los Procuradores delos Tribunales señor …… y señora ……,debo declarar y declaro no haber lugar a lainclusión de los bienes alegados por losdemandados, aprobándose el inventario dela comunidad conyugal de don …… y doña……, declarándose disuelto el régimeneconómico matrimonial. Se imponen lascostas a la parte demandada». Dicha sen-tencia fue aclarada mediante auto de fechaveintiocho de noviembre de dos mil siete,en el sentido de declarar disuelto y liquida-do el régimen económico matrimonial.

Segundo: Contra la referida sentenciase preparó e interpuso en tiempo y formarecurso de apelación por el Procuradordon …… en nombre y representación dedon ……, don …… y doña ……, que inte-resaron la revocación de la sentencia ape-lada, para que se dictase otra por la que seestimase la oposición formulada al inven-tario de bienes.

Tercero: El Juzgado de Primera Instan-cia tuvo por formalizado el recurso de ape-lación en providencia de fecha veintisietede marzo de dos mil ocho, en la que seacordaba dar traslado del escrito de inter-posición a la parte contraria por diez días;presentando dentro de dicho plazo larepresentación del actor don …… escritooponiéndose al recurso y solicitando ladesestimación del mismo y la confirma-ción de la resolución recurrida.

Cuarto: Elevadas las actuaciones a esteTribunal, que las recibió en fecha veintiséisde mayo de dos mil ocho, se acordó la for-mación del oportuno rollo, procediéndoseen el mismo a la designación deMagistrado Ponente, y no habiéndose inte-resado el recibimiento a prueba en estainstancia ni estimándose necesaria la cele-bración de vista, se acordó señalar para ladeliberación y votación el día de la fecha,tras lo cual quedaron los autos en poderdel ponente para dictar la resolución acor-dada por la Sala.


Primero: Frente a la sentencia de ins-tancia, que desestima la oposición formu-lada por la parte demandada al inventariode bienes previo a la liquidación del régi-men económico matrimonial, se alza laparte demandante alegando al efectoinfracción de los artículos 1361 del C.Civil, 35 de la Ley Aragonesa de RégimenEconómico Matrimonial y Viudedad y 217de la Ley de E. Civil, estimando, en contrade lo que sostiene la sentencia recurrida,que debe de partirse de la presunción deganancialidad o comunidad de los bienes,que en el presente caso no ha quedadodestruida por las pruebas practicadas en elprocedimiento.

Segundo: Con carácter previo es precisosalir al paso de las alegaciones efectuadaspor la parte apelada en orden a la inadmisi-bilidad del recurso, con fundamento en lafalta de concreción de las pretensiones for-muladas en el mismo; alegaciones quedeben de ser rechazadas, pues si bien escierto que la parte recurrente, en su escritode preparación del recurso señaló comopronunciamientos impugnados, los antece-dentes de hecho y fundamentos de derecho,la desestimación de la oposición y la conde-na en costas, y en el escrito de formalizacióndel recurso se limitó a solicitar «que se dicteresolución de conformidad con lo expuestoen el presente escrito», no cabe duda que,tras la lectura del mismo, el Tribunal noalberga duda alguna de cuál es el objeto dela impugnación, que no es otro que la exclu-sión del inventario de bienes de los inmue-bles sitos en la calle ……, números 24 y 31de la localidad de Gea de Albarracín, unbancal en el paraje denominado …… asícomo de las cuentas corrientes de doña…… al tiempo de su fallecimiento.

Tercero: Para la correcta resolución dela cuestión que se plantea en el presenteprocedimiento, hay que establecer las pre-misas siguientes:

1.ª Que los cónyuges don …… y doña……, respecto de los cuales se pretendeformar el inventario de la sociedad conyu-


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gal, tenían vecindad civil aragonesa, por loque, en la determinación del caráctercomún o privativo de los bienes, seránaplicables las normas del Derecho Civil deAragón.

2.ª Que el momento al que debe deatenderse para la determinación del carác-ter privativo o consorcial de los bienes es elmomento en que se produjo la disolucióndel matrimonio, por el fallecimiento delesposo, que tuvo lugar en fecha nueve dejulio de mil novecientos treinta y siete.

3.ª Que de acuerdo con lo establecidoen el artículo 48.3.º del Apéndice Foral deAragón, vigente en aquella fecha, por pre-sunción legal tienen la consideración debienes comunes de la sociedad conyugalcualesquiera bienes cuya pertenenciaexclusiva al marido o la mujer no esté sufi-cientemente comprobada.

Cuarto: Así las cosas, la sentencia recu-rrida entiende que los bienes inmueblessituados en la calle …… y en la “……”, tie-nen el carácter de bienes privativos dedoña ……, y por tanto deben de ser exclui-dos del inventario de bienes de la sociedadconyugal, basándose para ello, esencial-mente, en el hecho de que tales bienes apa-recían catastralmente inscritos a nombrede doña ……, en que así se hizo constar enla liquidación del impuesto sobre sucesio-nes, y en que no se ha aportado pruebaalguna de que tales bienes fueran adquiri-dos constante matrimonio; sin embargoeste planteamiento no puede ser asumidopor la Sala, ya que supone una vulneracióndel reparto de la carga probatoria estable-cido en el artículo 217 de la Ley de E. Civil.Efectivamente la presunción legal delcarácter común o consorcial de aquellosbienes cuya pertenencia exclusiva al mari-do o la mujer no esté suficientementecomprobada, desplaza la carga de probarel carácter privativo a aquel que lo afirme,y esta prueba no puede estimarse consu-mada por el hecho de que catastralmenteaparecieran inscritos a nombre de doña…… o de sus herederos, máxime cuando

su esposo había fallecido en el año milnovecientos treinta y siete, o porque unode ellos, el demandante, hubiera incluidoen la liquidación del impuesto de sucesio-nes aquellos bienes como privativos deaquélla; por el contrario, como ya tuvo oca-sión de señalar esta Sala en su sentencia defecha tres de marzo de dos mil cinco, uni-da a la demanda como documento núme-ro cinco, en su fundamento jurídico segun-do, que aquí se da por reproducido,existen elementos para estimar que dichosbienes tenían carácter común o consorcial,al menos en tres de su cuatro partes, habi-da cuenta que : 1. Entre mil novecientostreinta y uno y mil novecientos cincuenta ydos la contribución sobre los mismos segiró a nombre de don ……; 2. Los recibosde contribución por el solar de la calle…… se giraron y pagaron a nombre de don……, que no era heredero de doña ……; 3.Don …… vivió hasta el año 2000 en la casade …… sin ser perturbado en la posesión.Por lo tanto, en tales circunstancias debede prevalecer la presunción de comunidady en consecuencia incluirse tales bienes enel inventario de la sociedad conyugal, en laforma pretendida por la parte demandada.

Quinto: En lo que se refiere a las cuen-tas corrientes que tuviera a su fallecimien-to doña ……, es preciso señalar que lasmismas no pueden tener carácter consor-cial, pues, como se ha dicho anteriormen-te el momento al que debe de atendersepara la determinación del carácter privati-vo o consorcial de los bienes es el momen-to en que se produjo la disolución delmatrimonio por el fallecimiento del espo-so, y por lo tanto, no existiendo elementoprobatorio alguno de que en dicho instan-te hubiera cuentas corrientes de carácterconsorcial, no procede hacer pronuncia-miento alguno al respecto.

Sexto: Al estimarse el recurso, lo quedetermina la estimación parcial de las pre-tensiones de los demandados, no procedehacer imposición expresa a ninguna de laspartes de las costas causadas en ambas ins-tancias.


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Ante el JPI núm. 2 de Alcañiz se siguenautos de juicio verbal (núm. 432/2007); lasentencia de 21 de abril de 2008 desestimaíntegramente la demanda; la parte demandan-te interpone recurso de apelación (autos núm.142/2008) solicitando la condena a la deman-dada a ejecutar a su costa las obras necesariaspara reabrir las ventanas que tenían abiertas.La APT desestima el recurso con imposición delas costas de la alzada a la apelante.


Primero: El fallo de la sentencia apela-da es del tenor siguiente: «Desestimandoíntegramente la demanda formulada porla Procuradora doña …… en nombre yrepresentación de la Peña, contra doña…… y la herencia yacente y herederos dedon ……, ABSUELVO a los demandadosde todos los pedimentos contra ellos for-

mulados, con imposición a la parte actorade las costas procesales».

Segundo: Notificada dicha resolución,contra la misma interpuso recurso de ape-lación la Procuradora doña …… en larepresentación indicada, solicitando unasentencia que, revocando la de primerainstancia, condene a la parte demandada«a ejecutar a su costa las obras necesariaspara reabrir en el tabique adosado a lapared de la edificación propiedad de laPeña (c/ núm. de Alcorisa) como delimi-tadora del patio de luces, los huecos paraluces y vistas, y en definitiva las ventanasque tenían abiertas en la primera y segun-da planta de su inmueble, para permitirvistas, la entrada de luz y ventilación por lasdos ventanas tapiadas. La parte actoradotará a dichos huecos de los elementos deprotección a los que hace referencia elartículo 144 de la Compilación Aragonesa,todo ello con expresa imposición de costasa la parte demandada».

Tercero: La Procuradora doña ……, enla representación indicada, se opuso alrecurso de apelación y solicitó la confirma-ción de la resolución impugnada.

Cuarto: Remitidos los autos a estaAudiencia se ordenó la formación del rollocorrespondiente y se designó Ponente, que-dando el rollo en poder del Ponente paradictar la correspondiente sentencia tras ladeliberación del Tribunal que tuvo lugar eldía dos del presente mes de octubre.



Primero: Partiendo del hecho admiti-do por las partes litigantes de que la fincapropiedad de la actora no tiene a su favoruna servidumbre de luces y vistas y que lasventanas existentes en su pared que dan alpatio de luces propiedad de la partedemandada respondían al régimen nor-mal en las relaciones de vecindad para darluz y ventilación a dos de las estancias de la

NÚM: 35

S. APT de 16 de octubre de 2008

83: LUCES Y VISTAS: RÉGIMEN NOR-MAL: Abuso de derecho: Con cita y trans-cripción parcial de las Ss. TSJA 31 de mar-zo de 2004, TS 2 de octubre de 1964 y TSJAde 23 de enero de 2008, sobre el régimen delas relaciones de vecindad en materia deluces y vistas regulado en el art. 144 Comp.,así como de los requisitos necesarios paraque el ejercicio del derecho del vecino a edi-ficar o construir en su terreno tapando loshuecos abiertos sobre él pueda considerarseabusivo, llega a la conclusión de que laactuación de los demandados levantando losmuros de cierre de su patio interior, entreellos el que ciega las ventanas del inmueblede la actora, está amparada en la normajurídica civil y no existe abuso de derecho niejercicio antisocial del mismo.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 144Comp.

PONENTE: Ilma. señora doña MaríaTeresa Rivera Blasco.

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casa, la cuestión sometida a la considera-ción del tribunal, tras haber sido cegadasdichas ventanas por un muro construidopor los demandados, es la determinaciónde si dicho cerramiento responde a finesobjetivamente permitidos como facultadesdimanantes del derecho de propiedadinmobiliaria o bien, por el contrario, a per-judicar a la actora sin beneficio o utilidadpropia. Invoca la demandante en su recur-so, reiterando lo manifestado en la instan-cia, la doctrina del abuso del derecho, ale-gando que no ha quedado acreditada lautilidad que pudiera justificar la realiza-ción del tabique y cita como infringido elartículo 144.3.º de la Compilación deDerecho Civil de Aragón.

Dicho precepto regula las relacionesde vecindad en Aragón de la siguientemanera: «1. Tanto en pared propia, y acualquier distancia de predio, como enpared medianera, pueden abrirse huecospara luces y vistas sin sujeción a dimensio-nes determinadas. 2. Dentro de las distan-cias marcadas por el artículo 582 delCódigo Civil, los huecos carecerán de bal-cones y otros voladizos y deberán estar pro-vistos de reja de hierro remetida en lapared y red de alambre, o protecciónsemejante o equivalente. 3. La facultadconcedida en este artículo no limita elderecho del propietario del fundo vecino aedificar o construir en él sin sujeción a dis-tancia alguna». En interpretación de dichoprecepto, la sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Aragón de 31 demarzo de 2004, en su fundamento de dere-cho octavo, afirma que «el Derecho arago-nés ha establecido históricamente, y man-tiene en su regulación vigente, un régimennormal en las relaciones de vecindad queestablece un sistema de tolerancia a loshuecos abiertos, pero debidamente prote-gidos, aunque advirtiendo que dichos hue-cos no constituyen signo aparente de servi-dumbre, ni impiden al propietario delpredio sobre el que dan los huecos edificaren su propiedad, a cualquier distancia delcontiguo o colindante.» Expone a este res-pecto la Sentencia del Tribunal Supremode 2 octubre 1964 que se trata de un acto

meramente tolerado y potestativo que noengendra derecho alguno en quien lo rea-liza, ni obligación en quien lo soporta, porlo que en cualquier momento puede hacercesar la situación, todo ello según disponeel artículo 144.3.º de la Compilación Foral.También la sentencia del TribunalSupremo de 3 de febrero de 1989, citadapor la sentencia del Tribunal Superior deJusticia de Aragón núm. 1/2008 (Sala de loCivil y Penal, Sección 1), de 23 enero, diceque «sin dejar de reconocer el incuestio-nable derecho que el propietario del fun-do sobre el que aparecen abiertas las ven-tanas tiene a edificar o construir en él sinsujeción a distancia alguna respecto dedichos huecos, conforme establece elpárrafo 3.º del citado artículo de laCompilación aragonesa, de cuyo derechopodrá usar en cualquier momento en laforma indicada, o sea, mediante una cons-trucción o edificación, pues la permisiónde abrir huecos o ventanas contenida enlos párrafos 1.º y 2.º de dicho precepto, conacogimiento a los cuales fueron abiertas lasnueve ventanas a que se refiere este proce-so, no es más que un acto meramente tole-rado y potestativo, como simple relación devecindad, que no engendra derecho algunoen quien lo realiza, ni obligación alguna enquien lo soporta, sin embargo no puede serjurídicamente permisible que, pretendien-do acogerse a ese incuestionable derechoque le concede el citado párrafo 3.º delartículo 144 de la aludida Compilación, eldueño del fundo sobre el que aparecenabiertos tales huecos trate de cerrarlos otaparlos, sin realizar, como establece dichoprecepto, alguna construcción o edifica-ción». En este caso, continúa diciendo lacitada sentencia, se «configura una clara ytípica situación de abuso de derecho, pros-crita por el artículo 7.º del Código Civil deindudable aplicación a este supuesto (art.13 del mismo Cuerpo legal), al concurrirlas circunstancias que, según reiterada doc-trina de esta Sala, determinan la existenciade la misma, cuales son las subjetivas deintención de perjudicar o falta de una fina-lidad seria y legítima, y las objetivas deexceso o anormalidad en el ejercicio del


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derecho (Sentencias de 26 de abril de1976; 2 de junio de 1981; 22 de abril de1983, 23 de mayo de 1984, 14 de febrerode 1986, entre otras)».

Segundo: En aplicación de dicha doc-trina la juzgadora de instancia desestimó lademanda interpuesta por la Peña …… alconsiderar no acreditado el abuso de dere-cho por parte de los demandados en la rea-lización de las obras en cuestión y sí unafinalidad legítima de reparar y elevar todaslas paredes de su patio de luces, no sólo laque linda con la pared de la casa de laactora, para cerrar su patio, para evitar lasinmisiones de ruidos procedentes de la fin-ca vecina superiores a las que procederíande una vivienda de uso normal dado el usorecreativo al que destina el inmueble laactora, y para preservar la intimidad de suspropietarios. Pues bien, la tesis sustentadaen la sentencia que se recurre es ajustada aderecho, ya que el tapiado de las ventanasresponde no solamente al propósito dereparar el patio de luces y cerrarlocubriéndolo con una claraboya (aunquefinalmente no pudo ponerse ésta por res-tricciones de seguridad de la compañíasuministradora de gas al estar instalada allíla calefacción) sino que tiene también sufundamento en la protección del derechoa la intimidad. Frente a este último argu-mento esgrime la parte apelante que yacuando se realizó la compra del inmueblepor parte de la Peña demandante a los aho-ra demandados, anteriores propietarios delmismo, conocían perfectamente cuál era laactividad de la actora y no pusieron ningu-na objeción ni limitación a la misma, ni seha producido queja alguna en los añossiguientes a la fecha de la compraventa enel año 1998. No rebate, sin embargo, quedesde las ventanas existentes en su inmue-ble puede observarse no sólo la actividadque puedan realizar los demandados en elpatio de su propiedad con el que limita lapared de la actora, sino incluso tambiéndentro de la casa dada la proximidad deunas ventanas a otras (en el juicio se hablópor las partes y por los testigos de unos cua-tro metros más o menos), ni tampoco obje-ta que las actividades realizadas en el

inmueble por los miembros de la Peña pue-den perjudicar la intimidad y el sosiego delos moradores de la vivienda de enfrente.

Tiene declarado en este sentido el Tri-bunal Superior de Justicia de Aragón en susentencia de 23 de enero de 2008 que nopuede considerarse abusivo el cierre cuan-do «tiene fundamento en la protección delderecho a la intimidad, reconocido consti-tucionalmente, y que en este caso se veríaseriamente afectado por las vistas de losocupantes de la casa de la actora, puespodrían desde su ventana observar, a muyescasa distancia, toda actividad que se rea-lizara en el espacio de terraza de losdemandados sita en la planta primera,siendo relevante el hecho de que tal activi-dad se llevaría a efecto en el domicilio deéstos, que es el espacio privilegiado de inti-midad. Como expresa la sentencia del Tri-bunal Constitucional de 15 de noviembrede 2004 (Sala Primera), en su fundamentojurídico segundo, «Constituye doctrinaconstitucional reiterada que el derecho ala intimidad personal garantizado por elartículo 18.1 de la Constitución Española,implica la existencia de un ámbito propioy reservado frente a la acción y el conoci-miento de los demás, necesario, según laspautas de nuestra cultura, para manteneruna calidad mínima de la vida humana»;de modo que «confiere a la persona elpoder jurídico de imponer a terceros eldeber de abstenerse de toda intromisiónen la esfera íntima y la prohibición dehacer uso de lo así conocido. De ello sededuce que el derecho fundamental a laintimidad personal otorga cuando menosuna facultad negativa o de exclusión, queimpone a terceros el deber de abstenciónde intromisiones salvo que estén fundadasen una previsión legal que tenga justifica-ción constitucional y que sea proporciona-da». Continúa diciendo nuestro TribunalSuperior de Justicia de Aragón que «losderechos fundamentales, constitucional-mente reconocidos, tienen relevancia nosólo respecto a la actuación de las adminis-traciones públicas y al poder legislativo, aquienes obliga a actuar y legislar en pro-tección adecuada de ellos, sino también a


542 RDCA-2010-XVI

los particulares en sus relaciones de Dere-cho privado, por cuanto el ejercicio de losderechos que las normas civiles les recono-cen ha de llevarse a cabo teniendo en con-sideración especial el horizonte de losderechos fundamentales, que no podránser vulnerados en la relación jurídica, salvoque exista norma expresamente habilita-dora; y, en el mismo sentido, la posible esti-mación de un abuso de derecho habrá dehacerse ponderando la necesaria protec-ción de esos derechos.»

Por todo ello, y dando aquí por repro-ducidos los fundamentos de la sentencia

apelada que no han sido debidamenterebatidos en esta alzada, debe concluirseque la actuación de los demandados levan-tando los muros que cierran su patio inte-rior, entre ellos el que ciega las ventanasdel inmueble de la actora, está amparadaen la norma jurídica civil y no existe abusode derecho ni ejercicio antisocial del mis-mo, debiendo ser rechazado el recurso for-mulado.

Tercero: Con arreglo al artículo 398 dela Ley de Enjuiciamiento Civil procedecondenar a la parte apelante al pago de lascostas causadas en esta alzada.


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Ante el JPI núm. 3 de Zaragoza se siguenautos de alimentos provisionales núm.1421/2006 en los que el padre pide que se decla-re extinguida su obligación de pasar a su hija de26 años la pensión de alimentos fijada judi-cialmente; la sentencia de 29 de junio de 2007estima parcialmente la demanda y declara limi-tada la obligación de alimentos al presente cur-so y el próximo curso lectivo 2007-2008, que-dando extinguida a partir de entonces. Ambaspartes interponen recurso de apelación (autos551/2007) y la sentencia núm. 4/2008 de laAPZ (Sección 5ª) desestima el recurso del padrey estimando parcialmente el de la hija declaraque la obligación del alimentante de coberturaeconómica académica de la alimentista abarca-rá los cursos 2007-2008 y 2008-2009.


Primero: Se aceptan los de la sentenciaapelada de fecha 29 de junio de 2007, cuyo

FALLO es del tenor literal: «FALLO: Queestimando parcialmente la demanda inter-puesta por don …… contra doña ……debo declarar y declaro limitada la obliga-ción del Sr. …… respecto de los gastos dematrícula, desplazamientos al Centro deEstudios, libros y material didáctico al pre-sente curso y el próximo curso lectivo2007-2008, quedando extinta a partir deentonces. En el resto de pretensionesabsuelvo a la parte demandada de los pedi-mentos deducidos de contrario. No sehace expresa imposición de costas».

Segundo: Notificada dicha sentencia alas partes por la representación procesalde ambas se interpusieron contra la mismasendos recursos de apelación, y dándosetraslado a la parte contraria se opusieron aldel contrario, remitiéndose las actuacionesa esta Sección Quinta de la Audiencia, pre-vio emplazamiento de las partes.

Tercero: Recibidos los Autos y cinta devídeo, y una vez personadas las partes, seformó el correspondiente Rollo de Apela-ción con el número ya indicado, señalán-dose día para deliberación, votación y falloel 8 de enero de 2008.

Cuarto: En la tramitación de estosautos se han observado las prescripcioneslegales.


Se aceptan los de la sentencia recurri-da, y

Primero: El demandante, progenitorde la demandada, instó en su demandaque se declarara extinguida la pensión dealimentos que estaba obligado a pasarle encumplimiento de resolución judicial y elloen atención a varias razones. En primerlugar, porque lleva desde 1998 matriculadaen la Escuela de Ingeniería TécnicaAgrícola, es decir, ocho años y aún no ha

ZARAGOZA, 2008

36 NÚM. 36

S. APZ Secc. 5.ª de 10 de enero de 2008

64: RELACIONES ENTRE ASCEN-DIENTES Y DESCENDIENTES: DEBER

DE CRIANZA Y EDUCACIÓN: Gastos de loshijos mayores o emancipados: Por lo querespecta a la culpa de la alimentista en latardanza en concluir sus estudios universita-rios resulta aplicable al caso el artículo 142Cc. y no el 66 de la Ley de Derecho de laPersona de Aragón. El precepto del Cc. mar-ca una pauta más flexible que la normaautonómica. Deberá prestarse alimentos almayor de edad para su formación si no lahubiere terminado «por causa que no le seaimputable». Siendo, por lo tanto, los 26 añosdel precepto autonómico un criterio mera-mente orientativo.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 142 Cc.,66 LDp.

PONENTE: Ilmo. señor don Antonio LuisPastor Oliver.


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acabado la carrera, lo que implica que essu dejadez la única que le impide obtenerla titulación precisa y acceder al mercadolaboral, como correspondería a sus 26años de edad. Y, en segundo lugar, que laactual situación de jubilado del padre, hasupuesto una merma en sus ingresos quees preciso tener en cuenta para reducir susobligaciones como alimentante.

Se opone a ello la hija, alimentista,pues –en esencia– considera que su situa-ción académica se ha visto ralentizada porlas constantes disputas y contiendas jurídi-cas con su padre, que le han llevado inclu-so a solicitar asistencia psicológica. Ade-más, se opone radicalmente al argumentoeconómico, ya que los ingresos y el patri-monio de su padre rebasan con mucho losmínimos que le serían exigibles para seguirprestando su obligación alimenticia.

Segundo: La sentencia de primera ins-tancia estima parcialmente la demanda,limitando la obligación del padre al pagode gastos de formación académica al cursolectivo 2007-2008. Manteniendo el débitoalimenticio.

Recurre el padre e insiste en sus argu-mentos solicitando la estimación íntegra dela demanda. A su vez recurre la hija, pidien-do se mantenga la obligación de asistencia asu formación hasta que acabe sus estudios yque se condene en costas al actor y apelan-te por su temeridad y mala fe.

Tercero: Por lo que respecta al argu-mento de naturaleza económica la pruebaha demostrado que el Sr. …… posee unasolvencia financiera bastante para mante-ner el gasto que su deber alimenticioactual le impone. Baste a tal efecto obser-var su declaración de renta y patrimoniocorrespondientes a 2005 y los movimientosde sus cuentas bancarias.

Por el contrario la Sra. …… (hija)posee unos ingresos mínimos irregularesen una empresa para la que trabaja comovendedora y –sin embargo– precisa de lonecesario para vivir, pagando un alquiler

de 365,83 euros mensuales, además de lopertinente de luz, agua, vestir, comida, etc.

Cuarto: Por lo que respecta a la culpade la alimentista en la tardanza en concluirsus estudios universitarios, es preciso recal-car que el precepto aplicable es el artículo142 del Código Civil. Y no el artículo 66 dela ley 13/06, de 27 de diciembre deDerecho de la persona, de la C.A. deAragón. Así lo reconoce la sentencia apela-da. El precepto de nuestro Código sustan-tivo marca una pauta más flexible que la dela norma autonómica. Deberá de prestarsealimentos al mayor de edad para su forma-ción si no la hubiere terminado, «por cau-sa que no le sea imputable». Siendo, por lotanto, los 26 años del precepto autonómi-co un criterio meramente orientativo.

Con independencia de la mayor omenor dificultad de una carrera técnica detres años, 8 años no se antoja un períodonormal de conclusión de la misma. Pero,bien es cierto que en las circunstancias querodean el desarrollo académico de doña…… ha influido su situación personal yfamiliar, como se deduce de la necesidadde asistencia psicológica. No puede, portanto, concluirse que el retardo en con-cluir la carrera se debe a causa exclusiva-mente imputable a la alimentista.

Otra cosa es que ello le conceda unaabsoluta «patente de corso» para dilatar elcumplimiento de sus obligaciones estu-diantiles, pues todo derecho lleva ínsito enlas personas dotadas de capacidad jurídicay de plena capacidad de obrar un deber decomportamiento correlativo o equivalente,que hace referencia a la máxima del «equi-librio» que sostiene el principio de «justi-cia material». Así se desprende de las«ratio decidendi» de las Ss.T.S. 23 de febre-ro y 30 de diciembre de 2000 y de 28 denoviembre de 2003.

Quinto: En base a ello, restándole a laalimentista varias asignaturas y el proyectofin de carrera para concluir definitivamen-te la misma, considera esta Sala más proce-dente conceder la cobertura académica(matrícula, libros, desplazamientos, mate-


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rial didáctico…), durante los cursos 2007-2008 y 2008-2009. Modificando en este sen-tido la sentencia apelada.

Sexto: La naturaleza de lo debatido ylas consecuencias de ello, permiten nohacer especial pronunciamiento en cuantoa las costas de ninguna de ambas instancias(arts. 394 y 398 de la LEC).

Ante el JPI núm. 7 de Zaragoza se siguenautos de juicio ordinario (núm. 846/2006); lasentencia de 3-9-2007 estima parcialmente lademanda y declara que el testamento abiertootorgado en 2002 ante notario de Pamplona noha respetado el derecho de reserva de las actorascomo hijas del primer matrimonio, establecido enel artículo 274 Comp. navarra, por lo quedeclarado que los bienes inventariados tienen lacondición de reservables en su mitad y sobreellos, en dicha mitad, deben suceder a su padrelas hijas del primer matrimonio por terceras eiguales partes; las demandantes y una code-mandada interponen recurso de apelación(autos 591/2007); la sentencia núm. 22/2008de la APZ (Secc. 5.ª), aunque mantiene que lasherencias de los dos cónyuges se hallan regidaspor el Derecho civil aragonés, y no por el nava-rro, considera que tal solución implicaría una«reformatio in peius», en tanto que la apelante,a consecuencia de la estimación de su recurso,quedaría en peor condición que la resulta paraella de la sentencia apelada, por lo que acuerdamantener la misma.


Primero: Se aceptan los de la sentenciaapelada de fecha 3 de septiembre de 2007,cuyo FALLO es del tenor literal: «FALLO:ESTIMANDO PARCIALMENTE la deman-da interpuesta por doña …… contra doña…… debo declarar y declaro:

1. Que el testamento abierto otorgadopor don ……, el 30 de julio de 2002 ante elNotario de Pamplona don …… de su pro-tocolo, no ha respetado el derecho dereserva de las actoras como hijas del pri-mer matrimonio, establecido en el artículo274 de la CDCFN.

NÚM 37

S. APZ Secc. 5.ª de 21 de enero de 2008

0: DERECHO FISCAL Y PROCE-SAL. DERECHO TRANSITORIO.OTRAS MATERIAS: VECINDAD CIVIL:Adquisición por residencia decenal:Adquisición de la vecindad civil aragonesapor residencia de diez años en Zaragoza sinmanifestación en contrario (art. 14.5 Cc.),pese a que también se hallaban empadrona-dos en Pamplona y creían tener la vecindadcivil navarra. Los datos del empadrona-miento tan sólo se pueden tomar como undato a valorar, pero no demuestran por sísolos una residencia efectiva y real (vid.,entre otras, STS 15-11-1991), ya que se tra-ta de un dato administrativo cuya corres-pondencia con la realidad no se compruebadurante toda su vigencia por los encargadosde la llevanza de este Registro. Por otra par-te, la vecindad no depende de la voluntad oconciencia de los afectados, sino de las nor-mas que la regulan.

721: DISPOSICIONES GENERA-LES: INEXISTENCIA DE RESERVA DE BIENES:Aunque los testadores se creían de vecindadnavarra, eran de vecindad aragonesa y susucesión se rige por este Derecho en el que, adiferencia del navarro, no existe la reservalegal de bienes a favor de los hijos del pri-mer matrimonio (art. 139 Comp., y actual140.3 Lsuc.). Lo mismo cabe decir de lainoficiosidad que se pretende por las hijasbajo alegato de que la viuda ha recibido enla herencia de su padre más de lo percibidopor ellas, pues dicha limitación no se halla

prevista en la legislación aragonesa, sin per-juicio de las normas sobre protección de lalegítima colectiva.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 9.1, 14,16, 673 y 687 Cc.; 256, 272 y 274 Comp.navarra; 139 Comp.; 109 y 149-3 Lsuc.

PONENTE: Ilmo. señor don JavierSeoane Prado.

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2. En consecuencia, declaro que losbienes inventariados en el acta de acepta-ción de herencia de 3 de mayo de 1991 porel Sr. …… ante el Notario don …… que son:

– piso en la C/, 44, pral. Izdo.– piso en la C/, 37,– piso 6º, Estudio 2.ª puerta, ático en

c/, 27-29 y 31,– nave industrial núm. 12 de la manza-

na A en el término R, partida de …… deZaragoza.

Tienen la condición de reservables ensu mitad indivisa y sobre ellos, en dichamedida, deben suceder al Sr. …… las hijasdel primer matrimonio por terceras e igua-les partes.

En cuanto a los bienes reservables quehan sido enajenados, la reserva se enten-derá sobre la mitad del dinero obtenidopor la venta, en igual proporción entre lasherederas, actualizado conforme al IPCdesde la fecha del fallecimiento del Sr.……, 19 de abril de 2004.

3. Las costas, no se hará expresa con-dena.»

Segundo: Notificada dicha sentencia alas partes por la representación procesal delas demandantes y la codemandada doña…… se interpusieron contra la misma sen-dos recursos de apelación, y dándose trasla-do a las partes se opusieron al del contrario,oponiéndose a todos la codemandada Sra.……, remitiéndose las actuaciones a estaSección Quinta de la Audiencia, previoemplazamiento de las partes.

Tercero: Recibidos los Autos y cinta devídeo, y una vez personadas las partes, seformó el correspondiente Rollo deApelación con el número ya indicado,señalándose día para deliberación, vota-ción y fallo el 14 de enero de 2008.



Se aceptan los de la resolución recurri-da en tanto no se oponen a los de la pre-sente resolución y

Primero: Doña …… y doña …… for-mulan demandada contra su común her-mana, doña ……, y la segunda esposa delpadre de todas ellas, doña ……, a fin deque se declare que el testamento abiertootorgado por dicho progenitor, don ……,el día 30 de julio de 2002 no ha respetadolas prohibiciones de disponer recogidas enel Fuero Nuevo de Navarra; que, en conse-cuencia, los bienes, derechos y dinero quehubieren sido adquiridos por dicho testa-dor por título lucrativo de su primera espo-sa, doña ……, madre de todas las herma-nas, tienen la condición de reservables, yen ellos deben suceder las hijas del primermatrimonio por terceras e iguales partescon exclusión de cualquiera otra persona,con subrogación sobre los bienes adquiri-dos por los que hubieren sido objeto deenajenación, con actualización en su casoen función del IPC desde la venta hasta laentrega a las reservatarias; y que, respectode los demás bienes de la herencia de don…… no reservables, se declare que sus treshijas no deben recibir de su padre menosque su segunda esposa, mandando que laherencia del mismo sea repartida por cuar-tas e iguales partes entre todas la litigantes;y condenando a las demandadas a estar ypasar por dichas declaraciones y al pago delas costas procesales.

En fundamento de tal petición, lasactoras relatan que sus finados padres con-trajeron primeras nupcias en Bilbao el día24 de julio de 1962; que, ostentando vecin-dad civil navarra, otorgaron testamento dehermandad regulado en la legislación civilpropia de dicho territorio por el que se ins-tituyeron mutua y recíprocamente herede-ros universales; que fallecida la esposa eldía 9 de marzo de 1991, don …… procedióa la aceptación de herencia de aquélla porescritura pública de 3 de mayo de 1991, enla que se hacía manifestación e inventariode bienes del matrimonio y se adjudicóuna mitad de los mismos por disolución yliquidación de la sociedad de conquistas yla otra mitad por herencia de su esposa;que de los bienes así adquiridos, enajenótres de ellos, de tal forma que tan sólo que-dan en la actualidad los dos que se descri-


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ben en la demanda. Como datos igual-mente relevantes, las actoras señalan,igualmente, que su padre contrajo matri-monio en segundas nupcias con doña ……el día 3 de junio de 2000, estado en queotorgó el testamento impugnado en el que,respetando tan sólo la legitima formal nava-rra, lega a su segunda esposa todas las par-ticipaciones propiedad del testador en SL,con prohibición de disponer para que alfallecimiento de la legataria pasen las mis-mas a sus hijas por partes iguales entreellas; asimismo, lega a su segunda esposa elusufructo vitalicio de todos sus bienes, ynombra herederas universales por igualespartes en el remanente a sus tres hijas delprimer matrimonio. Don …… fallece,vigente el testamento, el día 19 de abril de2004.

A su juicio, dichas disposiciones con-culcan las limitaciones a la libertad de dis-poner que el Derecho civil navarro impo-ne a los bínubos, en concreto, la reserva afavor de los hijos del primer matrimoniode los bienes que el supérstite hubiereadquirido por título lucrativo del premuer-to señalada en el artículo 274 Fuero Nuevode Navarra, por lo que son nulas en cuan-to la contravienen. Además dichas disposi-ciones son inoficiosas conforme al artículo272 FNN, que dispone que los hijos delanterior matrimonio no deberán recibir desus padres menos que el más favorecido delos hijos o cónyuge del anterior matrimo-nio, ya que con las mandas efectuadas seda la circunstancia proscrita.

Doña …… sostiene la vecindad civilaragonesa de sus padres tanto durante elmatrimonio como al momento del falleci-miento de ambos, de lo que extrae comoconsecuencia la nulidad del testamento dehermandad no recogido en la legislaciónaragonesa, así como la del testamento desu padre, por disponer en él de bienes quese adjudicó al partir la herencia de su espo-sa conforme a aquella disposición. Porello, se opone a la demanda y formulareconvención en la que pide que así sedeclare, de forma que se deje expedita lasucesión ab intestato de su madre.

Por su parte, doña ……, se opuso a lademanda y solicita su absolución de la mis-ma, a cuyo fin afirma que los bienes proce-dentes de la difunta esposa de su maridoque han sido enajenados lo han sido a sushijas, por lo que no se ha infringido lareserva navarra del bínubo, y que lademanda no indica la razón por la que sos-tiene que las actoras han recibido en laherencia de don …… menos que ella.

Finalmente, tanto esta última como lasactoras se oponen a la demanda reconven-cional, la primera por cuanto que nunca lareconviniente había cuestionado la vecin-dad navarra de sus progenitores, pese aque existió ya un procedimiento judicialsobre la herencia de éstos, y hacerlo ahoraimplica ir contra los propios actos; y lassegundas, se oponen a la demanda recon-vencional insistiendo en la vecindad civilnavarra de don …… y doña ……, en tantoque el primero nació en Pamplona y contal vecindad contrajo matrimonio condoña ……, que la adquirió por razón delmismo conforme a la legislación entoncesvigente, y que estuvieron empadronadosen Pamplona ininterrumpidamente desdeel día 31 de diciembre de 1970 hasta sufallecimiento, y, además, sostienen quecualquiera que fuera su vecindad el merootorgamiento del testamento de herman-dad navarra no daría lugar a la nulidad deesta última voluntad en Aragón, en dondese acoge el testamento mancomunado.

La juzgadora de primer grado entiendeacreditada la vecindad navarra por el lugarde nacimiento de don …… y el matrimo-nio de doña …… y porque dada la duplici-dad de empadronamiento –en Zaragoza yPamplona– durante el período 1975/1991no cabe concluir la adquisición de la vecin-dad aragonesa y cualquier duda sobre elrespecto ha de ser resuelta a favor de la deorigen.

Partiendo de ello, la juez a quo conclu-ye la infracción del artículo 274 FNV porno haberse dado cumplimiento al manda-to que impone la reserva en caso de segun-das nupcias, así como del artículo 256 FNNpor no haberse excluido los bienes reser-


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vables del usufructo universal legado a lasegunda esposa, lo que determina la nuli-dad de las disposiciones testamentariasque incurren en dicha violación.

En lo que se refiere a la alegada inofi-ciosidad de las disposiciones testamenta-rias, por superar lo legado el límite impues-to en el artículo 272 FNN, razona que lasactoras no han acreditado como les corres-pondía según las reglas de la carga de laprueba del artículo 217 LEC, que la esposahubiere recibido por el testamento más delo percibido por las hijas del finado.

En consecuencia con todo ello, la sen-tencia da lugar en parte a la demanda, ydeclara que el testamento otorgado pordon …… no ha respetado la reserva a favorde las actoras como hijas de su primermatrimonio, y en consecuencia, que losbienes inventariados en el acta de manifes-tación y aceptación de la herencia de doña…… que expresa tienen la condición dereservables en su mitad indivisa y sobreellos, en dicha medida, deben suceder alcausante las hijas que hubo en su primeraunión matrimonial por terceras e igualespartes, reserva que se proyectará sobre lamitad del precio percibido por los que fue-ron enajenados, actualizado conforme alIPC desde la fecha del óbito.

Contra dicha resolución se alzan lasactoras, que impugnan la sentencia encuanto no da lugar a la inoficiosidad quesolicitaban en la demanda, y doña …… ,en petición de que se desestime la deman-da, y de que se estime su reconvención condeclaración de la nulidad de los testamen-tos de sus padres y de que se abra la suce-sión legal de doña ……

Doña …… asienta su recurso en laerrónea valoración de la prueba en quehabría incurrido la juez de primera instan-cia al valorar la residencia de los dos falle-cidos cónyuges a los efectos de determinarsu vecindad civil al tiempo de su muerte yalega ahora el fraude de ley en que habrí-an incurrido los testadores al otorgar susultimas voluntades conforme a las disposi-ciones navarras para burlar los derechos

legitimarios de sus hijas al desheredarlas defacto.

Por su parte, las actoras fundan surecurso en que la mera concesión del usu-fructo universal determina por sí la inofi-ciosidad del testamento.

Segundo: Vecindad civil de los causan-tes.

Conforme al artículo 14 CC la sujeciónal derecho civil común o foral se determi-na por la vecindad civil, la cual se adquierede origen por la vecindad de los padres, asícomo por residencia por el tiempo señala-do en dicho artículo, y, hasta el año 1990por matrimonio.

En el presente caso, nada consta sobrela vecindad civil de los padres de ningunode los causantes, pero sí que don ……nació en Pamplona en el año 1929 y doña…… en …… (Zamora) el 17 de septiem-bre de 1929, y que contrajeron matrimo-nio el año 1962 en Bilbao, en donde fija-ron su inicial residencia. Al menos desde eldía 31 de diciembre de 1975 y hasta el día1 de marzo de 1991, día en que causaronbaja por no renovación, ambos esposos sehallan empadronados en el municipio deZaragoza, y también en el de Pamplona,lugar este último en donde doña …… per-maneció empadronada hasta el día 1 demayo de 1996 (sic) y don …… hasta el díade su fallecimiento (19 de abril de 2004), yde la prueba practicada –documentalaportada por doña …… e interrogatoriode los litigantes– ha resultado acreditadoque el matrimonio fijó su residencia enZaragoza al menos desde el año 1967 hastael fallecimiento de doña ……, que ocurrióen Zaragoza teniendo su domicilio endicha localidad, según consta en su certifi-cado de defunción –al igual que ocurrecon igual certificado de don ……–, puesasí resulta de los libros de escolaridad ydocumentos de vacunación aportados pordicha parte y del hecho de que en estalocalidad fue donde se constituyó laempresa familiar, lo que por otra parte noes discutido por ninguna de las demás liti-gantes, quienes, para apoyar su aserto de


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vecindad navarra tan sólo alegan la convic-ción que padres e hijas tenían sobre tal cir-cunstancia, así como los datos de empa-dronamiento, los cuales tan sólo se puedetomar como un dato a valorar, pero nodemuestran por sí solos una residenciaefectiva y real (vid entre otras STS 15 denoviembre de 1991), ya que se trata de undato administrativo cuya correspondenciacon la realidad no se comprueba durantetoda su vigencia por los encargados de lallevanza de este Registro.

Así las cosas, como quiera que no cons-ta renuncia alguna de adquisición de lavecindad aragonesa por residencia, y quela vecindad no depende de la voluntad oconciencia de los afectados, si no de lasnormas que la regulan, no cabe sino con-cluir con doña ……, que doña …… sehallaba sujeta al régimen de vecindad ara-gonesa al tiempo de su fallecimiento, puesla había adquirido por residencia de másde 10 años sin manifestación en contrario(art. 14.5 CC).

Tercero: La anterior conclusión condu-ce derechamente a la desestimación de lademanda, en la que las actoras pretendenque se declare como reservables conformea la legislación civil navarra unos bieneshereditarios procedentes del caudal dequien no ostentaba tal vecindad a su falle-cimiento, sino la aragonesa, por lo que suherencia no se halla regulada por aquellalegislación conforme a las reglas de De-recho interregional (art. 16.1 CC y art. 9.1CC), sino por la vigente en esta últimacomunidad al tiempo de su defunción, queno es otra que la Compilación de Derechocivil de Aragón de 1967, cuyo artículo 139,en parecidos términos que ahora el actualart. 149.3 Ley 1/1999, excluía la reserva debienes salvo imposición testamentaria deun cónyuge al otro (art. 139 CA). Lo mis-mo cabe decir de la inoficiosidad que sepretende bajo alegato de haber recibido laviuda en herencia de don …… más de lopercibido por las hijas de su primer matri-monio en la herencia de su padre, puesdicha limitación no se halla prevista en lalegislación aragonesa, sin perjuicio de las

normas sobre protección de la legítimacolectiva, lo que no ha sido objeto de deba-te en el presente juicio.

Cuarto: Ahora bien, la sujeción al Dere-cho aragonés de la sucesión de doña ……en modo alguno implica la nulidad del tes-tamento de hermandad otorgado porambos esposos ni la del posterior delsupérstite, pues ni el primero lo es confor-me al CC de aplicación subsidiaria porrazones de Derecho intertemporal (arts.673 y 687), ni el segundo conforme a lanueva legislación aragonesa (art. 109), yaque ni han sido otorgados con violencia,dolo o fraude, ni se han dejado de obser-var en ellos los requisitos esenciales pres-critos en la ley para los testadores, el con-tenido o la forma de su otorgamiento.

Y en relación a este punto cabe señalarque doña …… pretende introducir en surecurso un nuevo motivo de nulidad, queno es otro que el fraude que basa en queambos padres al otorgar el testamento dehermandad, y don al otorgar el que rigió susucesión, acudieron a la legislación navarrapara burlar sus derechos legitimarios, loque implica una alteración de los términosdel debate de la primera instancia incom-patible con el principio de apelación limi-tada que establece el artículo 456 LEC.

En cualquier caso, nada se ha probadosobre la intención fraudulenta que ahorase erige como causa de nulidad de los tes-tamentos, la cual es incompatible con elhecho cierto de que todos los integrantesde la familia se hallaban en el entendi-miento de que estaban sujetos a la vecin-dad navarra, como manifestaron las liti-gantes al ser interrogadas, y resulta conclaridad de los alegatos vertidos por todaslas partes en el juicio que se siguió entreellas a instancia de doña …… en preten-sión de la entrega de los bienes de laherencia de don ……

En consecuencia con todo ello procedeel rechazo de la pretensión reconvencionalde nulidad de los testamentos de mencióny que se proceda a la apertura de la suce-sión legal de la herencia de doña ……


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Quinto: Lo dicho hasta ahora conducea la estimación de la apelación formuladapor doña ……, en cuanto esta mantiene,como nosotros, que las herencias de susdos progenitores se hallan regidas por elDerecho civil propio de esta ComunidadAutónoma, y no por el navarro, lo quedaría al rechazo de la demanda en cuantointeresa la reserva del bínubo establecidaen este último, y por ende a la revocaciónde la sentencia que concede dicha reserva.

Sin embargo, esta Sala estima que talsolución implica reformatio in pejus, en tan-to que doña …… queda, a consecuenciade la estimación de su recurso, en peorcondición que la que resulta para ella de lasentencia apelada, por lo que la misma hade ser mantenida.

Sexto: La complejidad fáctica sobre ladeterminación de la vecindad civil de loscausantes, así como la convicción quesobre ella tenían los litigantes, mueven aesta Sala a aplicar la previsión establecidaen el artículo 394 LEC para la no imposi-ción de las costas en ninguna de las instan-cias (art. 398 LEC).

Ante el JPI núm. 2 de Zaragoza se siguenautos de juicio ordinario núm. 454/2006; lasentencia de 27-3-2007 desestima la demanda;el demandante interpone recurso de apelación(autos 352/2007) y la sentencia 36/2008 de laAPZ (Secc. 4) desestima el recurso.


Primero: Se aceptan los antecedentesde hecho de la sentencia apelada.

Segundo: Seguido el juicio por sus trá-mites legales ante el Juzgado PrimeraInstancia núm. 2 de Zaragoza, por el mis-mo se dictó sentencia con fecha veintisietede marzo de dos mil siete, cuya parte dis-positiva dice: Que, desestimando la deman-da interpuesta por don …… contra don……, debo absolver y absuelvo a estos delos pedimentos contenidos en la demanda,con imposición de costas a la parte actora.

Tercero: Notificada dicha resolución alas partes, por don …… se interpuso recur-so de apelación, y cumplidos los trámitescorrespondientes, se remitieron los autosoriginales del juicio a este Tribunal dondehan comparecido los litigantes, sustancián-dose el recurso en la forma legalmenteestablecida. Y señalándose para discusión yvotación el día 15 de enero de 2008 en quetuvo lugar.

NÚM. 38

S. APZ (Secc. 4.ª) de 25 de enero de 2008

717: CONSORCIO FORAL: DERE-CHO TRANSITORIO: El consorcio foral se ori-ginó en el momento de fallecimiento de lacausante (1976) y no en el momento en quese hubiera aceptado su herencia (1983)como se alega en el recurso. El artículo 142Comp. es aplicable por la fecha de falleci-miento de la causante. Pero los efectos delconsorcio se regulan por la Lsuc. después desu entrada en vigor, aunque el consorcio sehubiera originado antes, según su DT 6.ª.EFECTOS: Acrecimiento: Una de las carac-terísticas del consorcio foral es el acreci-miento que se produce al morir uno de losconsortes sin descendencia, en cuyo caso los

demás consortes no heredan del consortemuerto, sino que aquéllos reciben los bienesconsorciales del causante del consorcio (oascendiente). En este sentido, el artículo59.3 Lsuc. completa la regulación delartículo 142.3 Comp. estableciendo que laparte del consorte fallecido acrece a losdemás «como procedente del ascendiente queoriginó el consorcio». Es decir, se produceúnicamente la desaparición de uno de loselementos personales del consorcio, perma-neciendo el mismo objeto.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 142Comp.; 11, 9, 58, 59 y DT 6.ª Lsuc.

PONENTE: Ilma. Sr. doña M.ª Jesús deGracia Muñoz.

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Cuarto: En la tramitación de esteprocedimiento se han observado las pres-cripciones legales.


Primero: La parte actora formulódemanda solicitando la nulidad de la escri-tura pública de manifestación y aceptaciónde herencia, con su subsanación y rectifi-cación de fecha 15 de septiembre de 2005,otorgada por la parte demandada. Alegóque tiene legitimación para ello por habersido instituido heredero universal pordoña ……, sin haber sido llamado ese otor-gamiento (sic), entendiendo que no sedebió haber constituido en dicha escrituraun consorcio foral en la herencia de Doñani un acrecimiento de la parte de su hija,doña …… al ser otorgantes doña …… ydoña ……, biznietas de doña ……, sin quedoña …… (hija de doña P) ni su hija acep-taran la herencia de doña P, pese a estarfacultadas para constituir el consorcio.Considera finalmente que procede la apli-cación del régimen de propiedad ordina-ria, todo ello según los arts. 208.1, art 58.1,art 59.1 Ley Sucesiones por Causa deMuerte en Aragón y determinados precep-tos del CC sobre nulidad de los contratos.

La parte demandada se opuso a lademanda por considerar que el consorcioquedó formado al fallecer doña P entre sustres hijas y sus tres nietos (hijos de sus pre-muertos hijos), concurriendo los requisi-tos legales para la existencia del consorciosegún la escritura pública mencionada.

La sentencia, tras una remisión a losantecedentes históricos del consorcio foral,la interpretación doctrinal y la determina-ción de la legislación aplicable, desestimóla demanda por considerar que el consor-cio foral respecto a la herencia de la cau-sante (doña P, fallecida el 23 de diciembrede 1976) se formó por nietos y biznietos,consortes estos dos últimos en virtud desustitución de su madre (doña A), nieta dela causante, produciéndose acrecimientode la parte de doña A en favor del resto delos consortes, todo ello según el art. 142 de

la Compilación, aplicable según las disposi-ciones transitorias primera y sexta de la Leyaragonesa de Sucesiones por causa deMuerte en Aragón de fecha 24 de enero de1999 y arts. 58 y 59 y 19 de esta última.

Interpone recurso de apelación la par-te actora por considerar que se ha infringi-do el artículo 58 y el 19 de la Ley aragone-sa de Sucesiones, entendiendo que losbiznietos no pueden concurrir en el con-sorcio, y que de admitir lo contrario notendría efecto la voluntad testamentaria deDoña A, que se vería anulada por laampliación del consorcio foral. Consideratambién que las biznietas hubieran podidollegar a ser consortes si su madre (nieta dedoña P), y en vida, hubiera formalizadoescritura de aceptación de la herencia desu abuela, constituyéndose el consorcio, loque entiende se ha de efectuar en escritu-ra pública según al artículo 60.1 de la Leyde Sucesiones.

Segundo: Como se establece en la reso-lución recurrida, el art 142 de la CDCA, esaplicable por la fecha de fallecimiento dela causante, doña P, en 23 de diciembre de1976. Dicho precepto se refiere a la insti-tución del consorcio foral, reflejado ahoraen el art 58 de la Ley aragonesa deSucesiones 1/1999. Resulta de esa regula-ción que el consorcio foral es una institu-ción de origen sucesorio, o comunidadhereditaria, formada por ministerio de laLey entre los descendientes que suceden asus ascendientes en determinados bienesinmuebles en estado de indivisión. Comoalega la parte apelada, el consorcio se ori-ginó en el momento del fallecimiento de lacausante (23 de febrero de 1976) y no enel momento en que se hubiera aceptado suherencia, como se alega en el recurso.

En el caso, al fallecer Doña P quedóconstituido el consorcio entre sus tres hijas(doña P, doña S y doña As) y sus nietos,hijos de los hijos (don Je, don M y Don E)premuertos de la causante (doña P), lasprimera por derecho propio y los nietospor derecho de represtación. Hijas y nietoshabían sido declarados herederos de doñaP por auto de fecha 24 de enero de 1983


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según resulta de la escritura pública apor-tada con la demanda. Constituido el con-sorcio, las hijas de la causante doña P falle-cieron, doña P el 31 de enero de 1998,doña Sa el 18 de mayo de 1999 y doña A el23 de noviembre de 2004. Los efectos delconsorcio se regulan por la Ley de Suce-siones 1/1999 después de su entrada envigor, aunque el consorcio se hubiera ori-ginado antes, según su Disposición Transi-toria Sexta.

Una de las características de esta insti-tución es el acrecimiento que se produceal morir uno de los consortes sin descen-dencia, en cuyo caso los demás consortesno heredan del consorte muerto, sino queaquéllos reciben los bienes consorcialesdel causante del consorcio (o ascendiente)y no del consorte fallecido. En este senti-do, el artículo 59.3 de la Ley 1/1999 com-pleta la regulación anterior del artículo142.3 de la Compilación, estableciendo elprimer precepto que la parte del consortefallecido acrece a los demás «como proce-dente del ascendiente que originó el con-sorcio». Es decir, se produce únicamente ladesaparición de uno de los elementos per-sonales del consorcio, permaneciendo elmismo objeto.

Fallecida doña A el 23 de noviembre de2004, su parte del consorcio acreció a losdemás consortes, sin que ello suponga quese anule su voluntad testamentaria, comose alega en el recurso, por cuanto ésta seejerció, si bien su objeto será la ordenacióndel destino de las relaciones jurídicas sub-sistentes a la fecha de su fallecimiento (art,1 de la Ley 1/1999). En ese momento, elelemento subjetivo del consorcio, que yaexistía, lo componían los nietos, (hijos delos hijos premuertos de la causante), la hija(y nieta de la causante) de doña P pues alfallecer ésta el 31 de octubre de 1998 suhija le sucedió en la cuota consorcial. Res-pecto a la hija (doña S) de la causante falle-cida el 18 de mayo de 1999, el consorcio seextendió a sus nietas (doña R y doña S),hijas de su premuerta hija M al haber sidoinstituidas herederas por Doña Sa en testa-mento otorgado por esta última, sucedien-

do a su causante en la cuota consorcial, yadquiriendo la cualidad de consortes, susti-tuyendo al disponente conforme a losartículos 19 y ss. Ley Sucesiones, que noestablecen limitación de grados. En conse-cuencia, el recurso ha de ser desestimado.

Tercero: Al desestimarse el recurso deapelación las costas han de ser impuestas ala parte apelante (art. 398 LEC).

NÚM. 39

S. APZ (Sec. 4.ª) de 30 de enero de 2008

83: LUCES Y VISTAS: RÉGIMEN NOR-MAL: Prescripción: La prescripción extinti-va de las acciones reales reguladas en elartículo 1963 Cc. no es de aplicación a lafacultad de exigir la colocación de reja y redque establece el artículo 144.2 Comp., acciónque es imprescriptible porque, al desarro-llarse las relaciones de vecindad en el ámbi-to de los actos tolerados, su ejercicio anor-mal eludiendo la colocación de proteccionesen los huecos abiertos no puede dar lugar aprescripción adquisitiva o extintiva de nin-guna clase, conclusión ésta que parece másconforme con el artículo 1942 Cc. (S. APZSecc. 5.ª 2 de diciembre de 1992). Derechotransitorio: Aunque las ventanas existiesencon anterioridad a la entrada en vigor delApéndice, estando sometidas inicialmente ala regulación de la Obs. 6.ª «De aqua plu-viali arcenda», que no obligaba a la coloca-ción de reja o red, por la aplicación de la DT9.ª de la Compilación la regulación quesobre apertura de huecos en pared propia omedianera se establece en su artículo 144 esaplicable a las ya construidas al tiempo deentrar en vigor la citada Compilación, por loque la obligación de colocar reja y red existedesde la vigencia de dicha Compilación.

DISPOSICIONES CITADAS: Obs. 6.ª«Aqua pluviali arcenda»; arts. 15 Apéndice;144 Comp.; 1942, 1963 Cc.

PONENTE: Ilmo. señor don EduardoNavarro Peña.

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RDCA-2010-XVI 553

Ante el JPI núm. 2 de Ejea de los Caballerosse siguen autos de juicio verbal núm.168/2007, sobre obligación de hacer derivadade relaciones de vecindad; la sentencia de 4 dejulio de 2007 desestima la demanda; la deman-dante interpone recurso de apelación (rollo438/07) y la sentencia núm. 42/2008 de laSecc. 4.ª de la APZ estima en parte el recurso ycondena al demandado a instalar reja de hierroremetida en la pared y red de alambre, o protec-ción semejante o equivalente, en todos y cadauno de los huecos existentes.


Se aceptan los correlativos de la sen-tencia recurrida; y

Primero: La anterior sentencia contie-ne la parte dispositiva siguiente: «FALLO:Que desestimando la demanda interpuestapor doña …… contra don ……, deboabsolver y absuelvo a este último de todoslos pedimentos efectuados en su contra,con expresa imposición de costas a la par-te actora.»

Segundo: Notificada dicha sentencia alas partes, la representación procesal de laactora preparó contra la misma recurso deapelación en tiempo y forma hábiles, yemplazada que fue para que lo interpusie-ra en legal forma, así lo efectuó mediantela formulación del correspondiente escri-to, en el que expuso las alegaciones quetuvo por conveniente para fundamentarlo,solicitando se dictara sentencia por la Sala,que revocando la recurrida estimase ínte-gramente los pedimentos de su demanda,condenando a don …… a instalar reja dehierro y red metálica en todos y cada unode los huecos que se han abierto sobre elpatio propiedad de la recurrente.

Tercero: Dado traslado de dicho recur-so de apelación a la representación proce-sal del demandado, emplazándola paraque pudiera alegar lo que a su derechoconviniere en relación con el mismo oimpugnase en su caso dicha sentencia enlo que le resultara perjudicial a sus intere-ses, dedujo escrito de oposición al menta-do recurso, en el que vino a interesar su

desestimación y la consiguiente confirma-ción de la sentencia de instancia, conexpresa imposición de las costas de estaalzada a la apelante, tras lo cual se remitie-ron los autos originales de dichoprocedimiento a esta Audiencia Provincial,Sección Cuarta, previo emplazamiento delas partes.

Cuarto: Recibidos que fueron dichosautos en fecha 31 de octubre de 2007, seformó el correspondiente rollo de Sala, enel que se personaron ambas partes, ape-lante y apelada, y seguido aquel por lostrámites legales se señaló, finalmente, parala discusión y votación del referido recursode apelación el día 22 del corriente mes deenero, en que tuvo lugar tal acto.

Quinto: En la sustanciación de ambasinstancias se han observado las prescrip-ciones legales.


Se aceptan los correlativos de la sen-tencia apelada, en cuanto no se opongan alos de la presente; y

Primero: La Sra. ……, propietaria delas casas núm. 4 y 6 de la calle ……(Zaragoza), que lindan por su fondo,mediante patio de las mismas, con la casanúm. 3 de la calle ……, de dicha localidad,propiedad de don …… deduce demandade juicio verbal contra este último, instan-do al amparo del artículo 144 de laCompilación de Derecho Civil de Aragónla condena del mismo a instalar reja dehierro y red metálica en todos y cada unade los huecos de ventana existentes en lasparedes de su casa lindantes con el referi-do patio interior del inmueble de la actora,así como a retirar el tendedero instaladoen uno de dichos huecos, que se proyectasobre dicho patio y el saliente de ladrillosexistente en una de dichas paredes, quevuela sobre la propiedad de la actora.

El demandado se opuso a la pretensiónde la actora alegando, en primer lugar, lainexigibilidad de tal obligación de hacer, alhaberse abierto los citados huecos de ven-


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tana de su casa al construirse la mismahace ya más de trescientos años bajo elrégimen de relaciones de vecindad estable-cido en la Observancia 6.ª «De aqua plu-viali arcenda», incluida en el Libro VII delas Observancias del Reino de Aragón, queno obligaba a colocar reja o red en las ven-tanas abiertas por el propietario en paredcomún para obtener luces y vista sobre fun-do ajeno, no siéndole de aplicar las pres-cripciones sobre instalación de reja y reden tales huecos establecidas posteriormen-te en el Apéndice del Derecho Foral deAragón de 1925 y en la Compilación de1967, y, en todo caso, la prescripción de laacción ejercitada por la actora, de confor-midad con lo dispuesto en los artículos1.961 y 1.963 del Código Civil.

El juzgador de instancia resuelve en susentencia desestimar dicha demanda alconsiderar prescrita la acción deducidapor la demandante, resolución que impug-na esta última en su recurso de apelaciónformulado contra la misma, alegandoerror por parte de dicho juzgador en lavaloración de la prueba respecto a la anti-güedad de los referidos huecos de la casadel demandado, así como error de dere-cho por indebida aplicación del artículo1.963.1 del Código Civil e inaplicación, porel contrario, de la doctrina jurisprudencialsobre el régimen de las relaciones de vecin-dad del Derecho aragonés contenido tantoen el artículo 15 del Apéndice Foral comoen el 144 de la Compilación del DerechoCivil de Aragón.

Segundo: Como ya han tenido ocasiónde señalar las Secciones Civiles de estaAudiencia Provincial de Zaragoza en variassentencias (núm. 5/2002, de 11 de enero,y 610/2002, de 28 de octubre, ambas deesta Sección Cuarta, así como la de 15 dejulio de 1996 de la Sección Segunda, y lanúm. 352/1992, de 3 de diciembre, de laSección Quinta, entre otras) la prescrip-ción extintiva de las acciones reales regula-da en el artículo 1.963 del Código Civil noes de aplicación a la acción ejercitada porla actora en estos autos, ya que no puedeser considerada como acción real de las

contempladas en dicho artículo, y sí, sólo,como expresión de la facultad de exigir enun momento dado el cumplimiento porparte del demandado de la obligaciónlegal que al mismo alcanza, por mor delrégimen que sobre apertura de huecos enpared propia o medianera para obtenerluces y vistas sobre fundo ajeno, dentro delas distancias marcadas por el artículo 582del Código Civil, establece el artículo 144.2de la Compilación del Derecho Civil deAragón, de instalar en dichos huecos redde hierro remetida en la pared y red dealambre o protección semejante o equiva-lente, acción que resulta imprescriptible,dado que, como ya señaló la Sección 5.ª deesta Audiencia Provincial en su sentencianúm. 352/1992, de 3 de diciembre, dicta-da en Rollo de Apelación núm. 325/92,«por desarrollarse las relaciones de vecin-dad en el ámbito de los actos tolerados, suejercicio anormal, eludiendo las defensasen los huecos abiertos en pared propia, nopuede dar lugar a prescripción adquisitivao extintiva de clase alguna, conclusión éstaque parece más conforme con el artículo1.942 del Código Civil…».

Es de revocar, por tanto, con acogi-miento en cuanto a dicho particular delrecurso de apelación analizado, el pronun-ciamiento de la sentencia de primer gradoque declara prescrita la acción ejercitadapor la actora en su demanda instando lacondena del demandado a colocar reja dehierro remetida en la pared y red de alam-bre o protección semejante en todos loshuecos de ventana de las paredes de sucasa lindantes con el patio de la de la acto-ra, que quedan reflejadas en las fotogra-fías, que como prueba documental obran alos folios 49 a 54 de los autos.

Tercero: En nada obsta a lo anterior-mente razonado el hecho acreditado por elconjunto de la prueba practicada de quetales huecos de ventana existiesen con ante-rioridad a la entrada en vigor del Apéndicedel Derecho Foral de Aragón, quedandosometidos inicialmente a la regulación dela Observancia 6.ª, De aqua pluviali arcenda,incluida en el Libro VII de las Observancias


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del Reino de Aragón, que no obligaba a lacolocación de reja o red, toda vez que poraplicación de lo establecido en la Disposi-ción Transitoria Novena de la Compilacióndel Derecho Civil de Aragón, la regulaciónque sobre apertura de huecos en paredpropia o medianera se establece en suartículo 144 es aplicable a las ya construidasal tiempo de entrar en vigor la citada Com-pilación, por lo que no cabe reconocer aldemandado su exoneración del deber decolocar las referidas defensas en los huecosde ventanas y balcones existentes en lasparedes de su casa lindantes con el patio dela de la actora y ello desde la vigencia dedicha Compilación.

Asimismo resulta inoperante a los finespretendidos por el demandado en orden aque se le releve de la obligación de colocartales defensas en la ventana de la cocina desu casa, que da al referido patio (docu-mentos núm. 20, 21, 22 y 23 de los aporta-dos con la demanda, consistentes en otrastantas fotografías que obran a los folios 52y 53 de los autos) para así poder acceder alpatio de la actora para desatascar el sumi-dero de aguas existentes en el mismo, yaque ello es responsabilidad única de laactora como propietaria de tal instalaciónde evacuación de aguas pluviales.

Cuarto: No es acogible, sin embargo, lapretensión de la actora en orden a la con-dena del demandado a demoler los dossalientes de ladrillo que existen en la paredde su casa, pared identificada con la letra«a» en las fotografías obrantes al folio 51de los autos, y que tienen por finalidadaparente actuar como meros aleros supe-riores de las dos ventanas o balcones exis-tentes bajo dichos salientes para preservartales huecos de la entrada de agua de llu-via, salientes que no sobrepasan, por cier-to, el vuelo del alero del tejado de la casadel demandado recayente sobre el patio dela actora, por lo que en nada afectan alderecho de propiedad de la misma.

Pero es que además tal acción noencuentra apoyatura en el artículo 144 dela Compilación, al tratarse de cuestión aje-na a la materia contemplada en dicho pre-

cepto, constituyendo en realidad unaacción real sobre supresión de tal elemen-to constructivo, que ha de estimarse pres-crita conforme al artículo 1.963 del CódigoCivil, tal como alegó el demandado, porcuanto que es evidente, vista la configura-ción de dichos salientes, que su construc-ción es del tiempo mismo que la casa deldemandado y, por tanto, de una antigüe-dad superior a los treinta años al momentode formularse la demanda.

Por lo que respecta al tendedero insta-lado por el demandado en una de las ven-tanas de su casa que da al patio de la acto-ra y que aparece en una de las fotografíasdel folio 53 de los autos, no se evidenciaque vuele sobre dicho patio más allá delalero del tejado que remata la parte supe-rior de la pared de la casa del demandadoen la que se abre dicha ventana, por lo queen nada afecta a la propiedad de la actora,no procediendo, en consecuencia, la con-dena a su retirada.

Quinto: Ante el acogimiento parcial dela demanda rectora de este procedimientono procede hacer especial pronunciamien-to respecto de las costas de la primera ins-tancia, según lo normado en el artículo394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asícomo tampoco en cuanto a las de esta alza-da al acogerse parcialmente el recurso deapelación analizado, y ello por aplicaciónde lo dispuesto en el artículo 398.2 dedicha Ley Procesal.

NÚM. 40

A. APZ Secc. 2.ª de 6 de febrero de 2008

62: EDAD. INCAPACIDAD E INCA-PACITACIÓN: INTERNAMIENTO: La faltade manifestación en contra a la que se refie-re el artículo 33 LDp. por persona que noestá en condiciones de realizarla por su limi-tación cognoscitiva, no puede considerarseque equivalga a un consentimiento en elinternamiento, por lo que no puede decirse

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556 RDCA-2010-XVI

Ante el JPI núm. 13 de Zaragoza se siguenautos de internamiento núm. 1201/2007; elAuto de 10 de octubre de 2007 indica que no seprecisa autorización judicial para el interna-miento de doña X según comunicación de laResidencia; el Ministerio Fiscal presente recursode apelación (rollo 3/2008) que el Auto 58/08de la Secc. 2.ª de la APZ estima, estableciendo lanecesidad de autorización judicial para dichointernamiento.


Primero: En esta Sección Segunda dela Audiencia Provincial de Zaragoza sesigue, en grado de apelación, los Autos deInternamiento 1201/2007, procedentesdel Juzgado de Primera Instancia núm. 13de Zaragoza, a los que ha correspondido elRollo 3/2008, en los que aparece comoparte apelante el Ministerio Fiscal y comoapelado. Residencia Psicogeriátrica. Enfecha 10 de octubre de 2007, se dictó Autoque contiene el siguiente pronunciamien-to: «No es precisa autorización judicialpara el internamiento de doña segúncomunicación de Residencia».

Segundo: Contra dicho Auto, el Minis-terio Fiscal presentó escrito de prepara-ción del recurso de apelación, y dentro deltérmino de emplazamiento escrito deinterposición del recurso de apelación ele-vándose las actuaciones a esta SecciónSegunda de la Audiencia Provincial.

Tercero: Recibido los autos, se formó elcorrespondiente rollo de apelación con el

número ya indicado; y no siendo necesariala celebración de vista por providencia seseñaló para Deliberación y Votación el día30 de enero de 2008.

Cuarto: En la tramitación de estosautos se han observado las prescripcioneslegales en ambas instancias, habiendo sidoMagistrado Ponente en esta apelación elIlmo. Sr. Presidente don Julián CarlosArque Bescós.


Primero: El auto recurrido consideraque la autorización judicial prevista en elartículo 763 LEC no es precisa en los casosen que la persona en cuestión no manifies-ta una voluntad contraria a dicho interna-miento, en virtud de lo dispuesto en elartículo 33 de la Ley de Aragón 13/2006 de27 de diciembre de Derecho de la persona.

Segundo: El Ministerio Fiscal en surecurso (art. 458 LEC) considera que no escorrecta la interpretación que hace el autorecurrido de la expresión «contra su volun-tad» que emplea la Ley Aragonesa, pues sila persona internada no está en condicio-nes cognitivas de manifestar oposiciónalguna al respecto, ello no equivale a con-sentimiento en el internamiento que debe-rá contar con la autorización judicial.

Tercero: El recurso debe ser necesaria-mente estimado.

– El internamiento en centro psiquiá-trico o asistencial, supone una medidalimitativa de derechos fundamentalescomo es la libertad, aun cuando la mismase haga en propio beneficio del interno.

– La falta de manifestación en contra a laque se refiere el artículo 33 de la LeyAragonesa por persona que no está en con-diciones de realizarla por su limitación cog-noscitiva, no puede considerarse que equi-valga a un consentimiento en elinternamiento, por lo que no puede decirseque exista una discordancia entre este pre-cepto y el de la legislación común (art. 763LEC).

que exista una discordancia entre este pre-cepto y el de la legislación común (art. 763LEC). Todo internamiento no voluntariorequiere autorización judicial, debiéndoseconsiderar que la imposibilidad de oposi-ción por deterioro cognoscitivo es una oposi-ción al mismo.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 33 LDp.,763 LEC.

PONENTE: Ilmo. señor don Julián CarlosArque Bescós.


RDCA-2010-XVI 557

– El derecho a la libertad que proclamael artículo 17 de la Constitución, obliga alos Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal avelar por el adecuado control de los inter-namientos psiquiátricos, sin que puedainterpretarse de manera restrictiva el pre-cepto de la Ley Aragonesa, todo ello en vir-tud de la doctrina inspirada en la Senten-cia del Tribunal Constitucional 129/1995de 1 de julio y de la doctrina del TribunalEuropeo de Derechos Humanos.

– Como acertadamente entiende elMinisterio Fiscal en su recurso, todo inter-namiento no voluntario requiere autoriza-ción judicial, debiéndose considerar que laimposibilidad de oposición por deteriorocognoscitivo es una oposición al mismo.

– Entender lo contrario supondríadejar indefensos, sin control judicial, a laspersonas que en una medida tan impor-tante como es la limitación de su propialibertad, no estuvieran en condiciones dedeclarar su oposición a la misma. Se revo-ca el auto recurrido.

Cuarto: No procede hacer especialdeclaración sobre las costas ocasionadas enesta instancia.

miento de doña X según comunicación delCentro; el Ministerio Fiscal presenta recurso deapelación (rollo 8/2008) que el Auto 132/08 dela Secc. 2.ª de la APZ estima, estableciendo lanecesidad de autorización judicial para dichointernamiento.


Se aceptan los que figuran en el autoapelado, y

Primero: En esta Sección Segunda dela Audiencia Provincial de Zaragoza sesigue, en grado de apelación, los Autos deInternamiento 1231/2007, procedentesdel Juzgado Primera Instancia núm. 13 deZaragoza, a los que ha correspondido elRollo de apelación numero 8/2008, en losque aparece como parte apelante Ministe-rio Fiscal, y como apelado I.A.S.S. y enfecha 31 de octubre de 2007, se dictó Autoque contiene el siguiente pronunciamien-to: «No es precisa autorización judicialpara el internamiento de doña ……, segúncomunicación del Centro».

Segundo: Contra dicho Auto, elMinisterio Fiscal presentó escrito de pre-paración del recurso de apelación, y den-tro del término de emplazamiento escritode interposición del recurso de apelación,elevándose las actuaciones a esta SecciónSegunda de la Audiencia Provincial.

Tercero: Remitidos los autos a estaSala, no aportados nuevos documentos nipropuesta prueba, ni considerada necesa-ria la celebración de vista, se señaló paradeliberación y votación el día 4 marzo2008.

Cuarto: En la tramitación de la apela-ción se han observado todas las prescrip-ciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistra-do don Francisco Acín Garós.


Primero: El auto recurrido consideraque la autorización judicial prevista en el

NÚM. 41

A. APZ Secc. 2.ª de 12 de marzo de 2008

62: EDAD. INCAPACIDAD E INCA-PACITACIÓN: INTERNAMIENTO: Se reite-ra lo dicho en el Auto de esta Sección de laAPZ de 6-2-2008.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 33 LDp.,763 LEC.

PONENTE: Ilmo. señor don FranciscoAcín Garós.

Ante el JPI núm. 13 de Zaragoza se siguenautos de internamiento núm. 1231/2007; elAuto de 31 de octubre de 2007 indica que no seprecisa autorización judicial para el interna-

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558 RDCA-2010-XVI

artículo 763 LEC no es precisa en los casosen que la persona en cuestión no manifies-ta una voluntad contraria a dicho interna-miento, en virtud de lo dispuesto en elartículo 33 de la Ley de Aragón 13/2006 de27 de diciembre de Derecho de la persona.

Segundo: El Ministerio Fiscal en surecurso (art. 458 LEC) considera que no escorrecta la interpretación que hace el autorecurrido de la expresión «contra su volun-tad» que emplea la Ley Aragonesa, pues sila persona internada no está en condicio-nes cognitivas de manifestar oposiciónalguna al respecto, ello no equivale a con-sentimiento en el internamiento que debe-rá contar con la autorización judicial.

Tercero: El recurso debe ser necesaria-mente estimado, pues como esta mismaSección dijo en auto de 6 de febrero de2008:

«– El internamiento en centro psiquiá-trico o asistencial, supone una medidalimitativa de derechos fundamentalescomo es la libertad, aún cuando la mismase haga en propio beneficio del interno.

– La falta de manifestación en contra ala que se refiere el artículo 33 de la LeyAragonesa por persona que no está en con-diciones de realizarla por sus limitacióncognoscitiva, no puede considerarse queequivalga a un consentimiento en el inter-namiento, por lo que no puede decirseque exista una discordancia entre este pre-cepto y el de la legislación común (art. 763LEC).

– El derecho a la libertad que proclamael artículo 17 de la Constitución, obliga alos Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal avelar por el adecuado control de los inter-namientos psiquiátricos, sin que puedainterpretarse de manera restrictiva el pre-cepto de la Ley Aragonesa, todo ello en vir-tud de la doctrina inspirada en laSentencia del Tribunal Constitucional129/1995 de 1 de julio y de la doctrina delTribunal Europeo de Derechos Humanos.

– Como acertadamente entiende elMinisterio Fiscal en su recurso, todo inter-

namiento no voluntario requiere autoriza-ción judicial, debiéndose considerar que laimposibilidad de oposición por deteriorocognoscitivo es una oposición al mismo.

– Entender lo contrario supondríadejar indefensos, sin control judicial, a laspersonas que en una medida tan impor-tante como es la limitación de su propialibertad, no estuvieran en condiciones dedeclarar su oposición a la misma. Se revo-ca el auto recurrido».

Cuarto: No se hace especial pronuncia-miento sobre costas.

NÚM. 42

S. APZ (Secc. 4.ª) de 13 de marzo de 2008

722: TESTAMENTO MANCOMU-NADO: INSTITUCIÓN RECÍPROCA ENTRE

OTORGANTES: Sustitución legal preventivade residuo: No existió liquidación del régi-men económico del matrimonio, por lo que sedesconoce el patrimonio que ab initio podíacorresponder a la mujer al tiempo de su falle-cimiento, tanto el que fuera consorcial, noliquidado, como el que pudiera haber, si esque lo había, privativo. Además el caudalhereditario del cónyuge sobreviviente estáconstituido íntegramente por dinero, el bienultrafungible por excelencia. Al heredar elsobreviviente al premuerto, se produjo unaconfusión de patrimonios, y ahora la dife-renciación de las respectivas masas patrimo-niales es tarea prácticamente imposible.Tratándose de dinero la prueba se tornaprácticamente imposible. Y la cuestión nopuede resolverse en base a la presunción deconsorcialidad, que no opera tras la disolu-ción del matrimonio. A falta de prueba, todopara los herederos del sobreviviente.

DISPOSICIONES CITADAS: artículo 108.3Comp.

PONENTE: Ilmo. señor don Juan IgnacioMedrano Sánchez.

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RDCA-2010-XVI 559

Ante el JPI núm. 2 de Zaragoza se siguenautos de división de herencia núm. 937/2006;la sentencia de 2 de octubre de 2007 declara queen la formación del inventario de la herencia delcónyuge sobreviviente los bienes inventariadospertenecen a éste y a su esposa premuerta pormitad. Los demandados presentan recurso deapelación (rollo 566/2007) que la sentencianúm. 143 de la Secc. 4.ª de la APZ estima ydeclara que el 50 % de los bienes del inventariono procede de la herencia de la mujer del cau-sante («sin que puedan considerarse patrimoniodel causante heredado de quien fuera su mujer ydel que no dispuso aquél»).


Primero: Se aceptan los antecedentesde hecho de la sentencia apelada.

Segundo: Seguido el juicio por sus trá-mites legales ante el Juzgado PrimeraInstancia núm. 2 de Zaragoza, por el mis-mo se dictó sentencia con fecha 2 de octu-bre de 2007 cuya parte dispositiva dice:«FALLO: Debo declarar y declaro que enla Formación de Inventario de la Herenciade don …… y (al 50 por 100) el ACTIVOHEREDITARIO es:

1. Cuenta corriente Ibercaja.....7.860,26 euros

2. Plazo fijo Ibercaja...........50.000euros

3. Plazo fijo Ibecaja............50.000 euros4. Intereses devengados por dichas can-

tidades desde el 30 de agosto de 2004.5. Muebles existentes en el domicilio

de don……

No existe PASIVO.

No procede condena en costas.»

Tercero: Notificada dicha resolución alas partes, por la representeción procesalde los demandados don ……, don …… ydoña …… se interpuso recurso de apela-ción, y cumplidos los trámites correspon-dientes, se remitieron los autos originalesdel juicio el día 19 de diciembre de 2007 aeste Tribunal donde han comparecido los

litigantes, sustanciándose el recurso en laforma legalmente establecida, y señalándo-se para discusión y votación el día 11 demarzo de 2008, en que tuvo lugar.

Cuarto: En la tramitación de esteprocedimiento se han observado las pres-cripciones legales.


Primero: Se denuncian por el recu-rrente una serie de infracciones procesalesque fundarían, según el sentir del recurso,una nulidad procesal. Se denunciará asíinicialmente la indefensión que ha sopor-tado la parte recurrente como consecuen-cia de la falta de resolución por parte delJuzgado del recurso de reposición que seinterpuso contra la providencia de 12 dejunio de 2007, en la que se requería adicha parte para aportar determinada jus-tificación documental y, pese a admitirse atrámite, quedó sin resolución.

Se denunciará igualmente la que seconsidera, en el sentir del recurso, inade-cuda inadmisión «de la pueba de declara-ción del actor, y de la testifical de don ……,propuestas por esta parte en el incidente»,haciéndose «necesario que, de conformi-dad con el art. 1214 (sic) de la LEC (sic),cada parte acredite la carga de la pruebade los hechos relevantes, y de las manifes-taciones realizadas en el proceso» (motivotercero), para ya en fin denunciar la incon-gruencia en que ha incurrido el Juzgador(motivo cuarto).

Segundo: Para resolver estas objecionesprocesales, particularmente las dos prime-ras, es conveniente hacer una breve refle-xión sobre la arquitectura que el legisladorha diseñado de la segunda instancia en laque, ahora se verá, juega un papel esencia-lísimo el principio de economía procesal.

En efecto sobre la base de la doctrinaconstitucional de que en el proceso civil, adiferencia del proceso penal, la doble ins-tancia no es exigencia constitucional,pudiendo el legislador configurar libre-mente procesos civiles de instancia única,


560 RDCA-2010-XVI

se ha estructurado una segunda instanciaque no opera de una manera plena y entodo caso como tal, sino que puede operarde una manera complementaria de la pri-mera instancia e incluso (para los supuestosde rebeldía involuntaria) como (primeras)instancias sucesivas. Todo ello presididopor el principio de economía procesal.

Y bajo el imperio de este principio ellegislador impone el que, cuantas infrac-ciones procesales se cometan en la primerainstancia, de ser subsanables, se subsanenen la segunda instancia: ello incluso cuan-do la infracción procesal se cometa en lasentencia dictada en la primera instancia.

Lo imponen específicamente así losapartados 2 y 3 artículo 465 LEC que orde-nan, con relación a la deficiencia procedi-mental, la subsanación en un plazo nosuperior a diez días y sólo si no son subsa-nables y fueren «de las que originen lanulidad radical de las actuaciones o de par-te de ellas», se ordenará la reposición delas actuaciones. Todavía más, la infraccióncometida en sentencia no genera la devo-lución de los autos al de primera instancia,única manera con la que se alcanzaría elpleno respeto a la doble instancia, sino queimpone la revocación de «la sentencia ape-lada» y que se resuelva sobre la cuestión ocuestiones que fueran objeto del proceso.Aunque no se esté utilizando en el usoforense el legislador impone aquí unmodelo de dos sentencias en la apelación,una revocatoria y, otra, en la que se resuel-van las «cuestiones que fueron objeto delproceso». Es lo que gráficametne se hadenominado «robo de la primera instan-cia». El legislador, porque podía hacerlo, ypor razones de economía procesal, sacrificaen determinados supuestos la doble ins-tancia en el proceso civil.

Lo mismo acaece con relación a laprueba que indebidamente se denegó, oque admitida no se pudo practicar por cir-cunstancias no imputables a la parte, pueslas consecuencias que se derivan de esassituaciones procesales no son la nulidad delas actuaciones para que se repongan a laprimera instancia y se practiquen en ella,

sino que la Ley (art. 460.2.1.º y 2.º LEC)otorga a la parte la posibilidad de pedirque las mismas se pactiquen en la segundainstancia.

Tercero: Y dicho esto fácil es resolverlas cuestiones procesales de orden proce-dimental que se plantean en el recurso: laparte apelada presentó el 8 de junio de2007 un escrito de corte procesal en el queconsideraba que dado que era la represen-tación de don ……, don …… y doña ……,aquí apelantes, eran, se repite, quieneshabían impugnado el inventario ostenta-ban la posición de parte demandante, y,por ende, «debería haber aportado losdocumentos en que prende su derecho»,lo que debería ser previo al acto del juicioverbal, en el que le está vedada la presen-tación de documentos (art. 265.4 LEC), loque fue admitido por proveído de 12 dejunio de 2007, que fue recurrido por losahora apelantes en fecha 22 de junio de2007, alegando que «carece de fundamen-to o norma legal que justifique su admi-sión, y de admitirse quedaría vacío de con-tenido el señalamiento y supondríaadelantar de forma injustificada la pruebade esta parte, vulnerando con ello los trá-mites previstos del juicio verbal». Admitidoque lo fue el recurso por proveído de 26 dejunio de 2007, dándose traslado a la partecontraria, que evacuó el trámite por escri-to presentado el 6 de julio de 2007, sin queel citado recurso fuera resuelto.

Pero lo cierto es que, aun sin resolverel recurso, la parte recurrente no presentóla documentación hasta el momento de lavista, con lo que mal puede invocar inde-fensión alguna por no resolverse un recur-so de reposición frente a un proveído quele exigía su presentación antes del juicio sidefinitivamente no la presentó antes.

No sólo eso sino que además no hizoprotesta ni reparo alguno al tiempo de ini-ciarse la vista, con lo que el recurrente nodio satisfacción a la denuncia en la prime-ra instancia que impone el artículo 459LEC para luego hacerla valer en la segun-da instancia.


RDCA-2010-XVI 561

Y lo mismo debe decirse de la denega-ción de prueba: la que indebidamnte sedenegó no puede fundar una nulidad pro-cesal sino que atribuye a la parte la posibi-lidad procesal de pedirla en segunda ins-tancia, a salvo que su práctica en la mismapudiera causar indefensión a la contraria(art. 460.2.1º LEC). No habiéndolo hechoasí la parte recurrente, el motivo del recur-so debe decaer.

Cuarto: La cuestión que aquí se planteaatañe a la diferenciación de masas patrimo-niales que hay que hacer en el caudal here-ditario del causante don ……, fallecido el30 de agosto de 2004, quien estuvo casadocon doña ……, fallecida previamente el 13de abil de 1994, ambos bajo testamentomancomunado otorgado el 16 de septiem-bre de 1964. Por auto del Juzgado dePrimera Instancia núm. 13 de Zaragoza defecha 14 de octubre de 2005 (f. 24) se dis-puso que «se declaran únicos y universalesherederos de don ……, a excepción deaquellos bienes adquiridos de su esposa yque no dispuso al tiempo de su fallecimien-to a su hermano por derecho propio y porrepresentación a sus sobrinos y y se decla-ran herederos de aquellos bienes adquiri-dos de su esposa que no dispuso al tiempode su fallecimiento, al hermano de ésta.»

Por tanto hay que discernir qué patri-monio era de don … y cual lo fue de suesposa, doña ……, que se heredó poraquél y del que pudo no disponer (art.108.3 de la Compilación). Problema fácti-co agravado por dos circunstancias: unaque no existió liquidación del régimeneconómico del matrimonio, por tanto sedesconoce el patrimonio que ab initiopodía corresponder a doña …… al tiempode su fallecimiento, tanto el que fuera con-sorcial, no liquidado como el que pudierahaber, si es que lo había, privativo; lasegunda circunstancia que complicará elproblema es que el caudal hereditario dedon …… está constituido íntegramentepor el bien ultrafungible por excelencia, eldinero: cuenta corriente de Ibercaja núm.…, en el que apareció como cotitular condon …, con un saldo de 15.720,53 euros ydos plazos fijos también en Ibercaja, con

un importe cada uno de ellos de 50.000euros. Y todo ello presidido por una pro-blemática común: que al haberse hereda-do aquel patrimonio por el sobreviviente,se produjo una confusión de patrimonios,la dilución del patrimonio del premuertoen el del sobreviviene, diferenciación demasas patrimoniales que sólo ahora ideal ovirtualmente hay que recomponer, lo queen sede, como es el caso, de un bien ultra-fungible como es el dinero, puede resul-tar tarea prácticamente imposible. Más enun proceso, de división de patrimoniosque, rectificando consideraciones ante-riores puede resultar inadecuado al finahora pretendido, dado que ese procesodivisorio tienen por finalidad dividir unpatrimonio común, mientras que lo aquípretendido es diferenciar masas patri-moniales. Pero siendo cuestión no plante-ada los términos del artículo 240.2 pto.segundo LOPJ, impiden cualquier consi-deración sobre la cuestión.

En el acta de formación de inventario,celebrada el día 30 de mayo de 2007, losahora recurrentes se opusieron a la pro-puesta por la representación de don ……,que incluía, en lo sustancial aquellos depó-sitos y cuenta, «por entender que la rela-ción presentada... debe excluirse de laherencia de doña …… por ser bienesadquiridos con posterioridad al falleci-miento de ésta por el fallecido don …… yprovienen de la herencia troncal de loshermanos de este último», (sic).

Pero luego en el acto del juicio verbalse ampliaron los motivos, mezclándose eseorigen hereditario con la circunstancia deque el causante dispusiera «de facto» deaquellas cuentas y depósitos bancarios, loque resultaría por el hecho de que inclu-yera en sus declaraciones de renta comoingresos los intereses derivados de dichascuentas y productos bancarios. Así mismose hizo referencia a una indemnizaciónpercibida por pérdida de un ojo.

Los depósitos bancarios de 50.000euros están aperturados exclusivamente alnombre del causante, ambos con fecha 20de enero de 2003.


562 RDCA-2010-XVI

En la instancia la cuestión se ha resuel-to atendiendo a la presunción de comuni-dad que recoge el artículo 35 de la Ley2/2003 de 12 de febrero, de régimen eco-nómico matrimonial, al igual que hacía elartículo 40 de la Compilación.

La situación que se crea es extraordina-riamente confusa. La invocación a aquelorigen hereditario está carente de prueba yaun de sentido y no por el hecho de que elcausante incluyera a sus hermanos en unosplazos fijos supone la disposición a favor deestos últimos. La jurisprudencia es constan-te en afirmar que la titularidad de los depó-sitos bancarios no es equiparable a la pro-piedad de esos fondos. No se puede afirmar,sin más, que no fueran del causante. Perotampoco, ciertamente, que lo fueran.

De la documentación aportada resultaque el primer antecedente es un depósitoa plazo fijo aperturado el 11-I-1995 porimporte de doce millones de pesetas (la nº…; f. 161 vto), en el que aparece el cau-sante como titular junto a sus hermanos,así como con una tercera persona. Tal pla-zo se canceló en enero de 1998. Ese mismomes se apertura un plazo fijo de 11.500.000ptas (nº … f. 163 vto), en el que aparecíacomo titular el causante, con su hermano ylos sobrinos de ambos, cancelado el 18 deenero de 2000.

En esa misma fecha y con los mismostitulares son aperturados dos plazos fijospor siete y seis millones y medio de pesetasrespectivamente, cancelado el 20 de enerode 2003. En esta misma fecha se aperturanlos plazos fijos que ahora se incluyen en elcaudal hereditario «a dividir» o, por mejordecir, objeto de diferenciación.

La cuenta número ……, una de las queson objeto de división, se aperturó el 4 dejulio de 2000, y en ella el causante aparececomo cotitular con su hermano.

En esos términos la cuestión no puederesolverse en base a la presunción de con-sorcialidad. Primero porque tal presun-ción es operativa constante matrimonio, yano lo es extinguido, aquí por fallecimientode uno de los cónyuges, el mismo. Y menos

transcurridos más de diez años de tal diso-lución. Pues aquí no se trata de distinguirentre los patrimonios privativos y el comúnsino qué parte del patrimonio del causantese integraba por derechos de su cónyugepremuerto que heredó aquél y del que nodispuso: tratándose del bien fungible quees el dinero la prueba se torna práctica-mente imposible.

Aquella presunción de consorcialidadvaldría, para el que fuera, y si se pudieraidentificar, el patrimonio existente al tiem-po del fallecimiento del cónyuge premuer-to. Que no se sabe, porque no se liquidó elconsorcio y la aceptación que pudo hacerel sobreviviente de la herencia del pre-muerto lo fue tácita.

No se conoce ese patrimonio. No seconocen los ingresos de que disponía elsobreviviente, ni la confusión que pudoproducirse entre los mismos y los bienesque pudieran integrar el patrimonio con-sorcial. El primer rastro de esos depósitosaparece en enero de 1995, y el causanteaparece como cotitular con otras tres per-sonas. Sobre tal plazo, que parece ser el ori-gen de los depósitos ahora discutidos, nose puede sentar presunción de consorciali-dad alguna. Antes al contrario, hay quepartir de la presunción contraria. Razona-mientos que fatalmente deben conducir ala estimación del recurso.

NÚM. 43

S. APZ (Secc. 2.ª) de 22 de abril de 2008


DE CRIANZA Y EDUCACIÓN: Gastos de loshijos mayores o emancipados: El hijocarece de ingresos, por tanto, de indepen-dencia económica, sin embargo está en per-fectas condiciones de acceder a ella.Mantener una pensión atendiendo única-mente a la concurrencia de tal contingencia,no resulta acorde con la propia naturalezade los alimentos, cuando el acreedor a los

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RDCA-2010-XVI 563

Ante el JPI núm. 6 de Zaragoza se siguenautos de modificación de medidas núm.1034/2007; la sentencia de 23 de noviembre de2007 estima la demanda y decreta la extinciónde la pensión de alimentos que el padre abona alhijo. La parte demandada presenta recurso deapelación (rollo núm. 64/2008) y la sentencianúm. 221/08 de la Secc. 2.ª de la APZ desesti-ma el recurso.


Primero: Se aceptan los que figuran enla Sentencia apelada, cuya parte dispositivadice: «FALLO: Que estimo en la forma rela-tada la demanda interpuesta por don ……contra doña …… y decreto la modificaciónde medidas consistente en extinguir, conefectos de la fecha de esta Sentencia, la pen-sión de alimentos que el padre abona por elhijo común, y en limitar el uso del domici-lio familiar fijado a favor de la demandadahasta el momento de la liquidación y efecti-vo reparto de los bienes que integran elhaber consorcial. No procede imposiciónde costas a ninguna de las partes».

Segundo: Contra dicha Sentencia, laparte demandada presentó escrito de pre-paración del recurso de apelación, y dentrodel término de emplazamiento, escrito deinterposición del recurso de apelación, delque se dio traslado a la parte actora, pre-sentando dentro del término de emplaza-miento escrito de oposición. Seguidamentese remitieron los autos a esta Sala para laresolución de la apelación.

Tercero: No habiéndose aportado nue-vos documentos, ni propuesto prueba, ni

considerándose necesaria la celebraciónde Vista, se señaló para deliberación y vota-ción el día 15 de abril de 2008.

Cuarto: Que en la tramitación de laapelación se han observado todas las pres-cripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apela-ción el Ilmo/a. Sr/a Magistrado/sdon/doña María Elia Mata Albert.


Primero: Recurre doña …… un únicopronunciamiento de la Sentencia dictadaen la instancia, el referente a la supresiónde la pensión alimenticia del hijo del matri-monio, suplicando se mantenga la obliga-ción del actor de abono de la misma,impuesta en Sentencia firme de divorciode 10 de diciembre de 2003, alegando, enesencia, la falta de aplicación al caso de laLey 13/2006, en concreto, de su artículo66, y que la obligación de prestar alimen-tos sólo desaparece con la independenciaeconómica del hijo mayor de edad, lo queno acontece en el caso enjuiciado.

Segundo: En el supuesto de autos,Miguel Ángel, el hijo, cuenta 28 años deedad, es licenciado en Derecho, titulaciónque obtuvo en 2005, habiendo realizado,con posterioridad, cursos formativos, unMáster de Práctica Jurídica y prácticas noretribuidas en un despacho de abogados,figurando, actualmente, inscrito comodemandante de empleo en el INAEM.

Es evidente que su formación académi-ca ha concluido, sin perjuicio de la posiblerealización futura de nuevos cursos que lacompleten, que ya no resultan imprescin-dibles para acceder a un trabajo relaciona-do con su titulación.

No es cuestión trascendente en esteproceso la aplicación al caso del artículo66 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembrede Derecho de la Persona, que viene aregular en Aragón, entre otras cuestiones,la referente a los alimentos, por cuanto, enel supuesto de autos de lo que se trata es de

mismos ha sobrepasado con creces la mayo-ría de edad (tiene 28 años), ha completadosobradamente su formación universitaria yestá capacitado para insertarse en el merca-do laboral.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 93 Cc. y66 LDp.

PONENTE: Ilma. Sra. doña María EliaMata Albert.


564 RDCA-2010-XVI

mantener o dejar sin efecto la pensión ali-menticia establecida en Sentencia firmedictada en proceso de divorcio, al amparode lo dispuesto en el artículo 93 delCódigo Civil.

El hijo carece de ingresos, por tanto,de independencia económica, sin embar-go, está en perfectas condiciones de acce-der a ella. Mantener una pensión aten-diendo únicamente a la concurrencia detal contingencia, no resulta acorde con lapropia naturaleza de los alimentos, cuandoel acreedor a los mismos ha sobrepasadocon creces la mayoría de edad, ha comple-tado sobradamente su formación universi-taria y está capacitado para insertarse en elmercado laboral.

Consiguientemente, y pese al reconoci-miento en el alimentista de su competen-cia, buena conducta y actividad en buscade trabajo, debe mantenerse la extinciónacordada de la pensión alimenticia en elproceso matrimonial, sin perjuicio de lasacciones que pueda ejercitar el mismo endefensa de sus intereses, si lo entendiereprocedente.

Tercero: No procede hacer declaraciónde las costas causadas en esta alzada.

Ante el JPI núm. 15 de Zaragoza se siguenautos de procedimiento ordinario núm.893/2007; la sentencia de 28 de enero de 2008desestima la demanda; la parte demandanteinterpone recurso de apelación (rollo 203/2008)en petición de que se declare la nulidad del tes-tamento del padre de los litigantes, en el queestablece un legado a favor de la demandada,con infracción de la cláusula correspectiva deltestamento mancomunado de ambos padres enla que se instituyen herederos universales de losdos a sus tres hijos. La sentencia 314/2008 dela Secc. 5.ª de la APZ desestima el recurso concondena en costas.


Primero: Se aceptan los de la sentenciaapelada de fecha 28 de enero de 2008,cuyo FALLO es del tenor literal: «FALLO:Que debo desestimar y desestimo lademanda interpuesta por …… contradoña ……, con imposición a los actores delas costas procesales causadas.

Segundo: Notificada dicha sentencia alas partes por la representación procesalde la parte demandante se interpuso con-tra la misma recurso de apelación, y dán-dose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones aesta Sección Quinta de la Audiencia, pre-vio emplazamiento de las partes.

NÚM. 44

S. APZ (Secc. 5.ª) de 30 de mayo de 2008

722: TESTAMENTO MANCOMU-NADO: DISPOSICIONES CORRESPECTIVAS:La «correspectividad» es una de las varie-dades del testamento mancomunado arago-nés. Las disposiciones correspectivas respon-den a un recíproco condicionante lo quejustifica su especial naturaleza. Hay corres-pectividad cuando los otorgantes no sólo tes-tan a la vez, sino de forma que cualquiera deellos no dispondría de lo suyo si el otro nohiciera a su vez otra disposición. No se tratade reciprocidad en el sentido contractual porfaltar el justo equilibrio de las contrapresta-

ciones, ni tampoco de una liberalidad, dadoque este instituto no exige necesariamente talcondición. Es principio general que la corres-pectividad no se presume y si no se deducecon claridad debe entenderse que no existe(Ss. APZ 13 de diciembre de 2004 y 11 demayo de 2005). Inexistencia: No se apreciacorrespectividad entre la cláusula en la queambos cónyuges se conceden y reconocen,mutua y recíprocamente, el usufructo univer-sal de viudedad y aquella en la que institu-yen herederos universales a sus tres hijos.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 97Comp., 105 Lsuc.

PONENTE: Ilmo. señor don JavierSeoane Prado.

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RDCA-2010-XVI 565

Tercero: Recibidos los Autos y cinta devídeo, y una vez personadas las partes, seformó el correspondiente Rollo deApelación con el número ya indicado, y seseñaló para deliberación, votación y fallo eldía 26 de mayo de 2008.




Primero: Don José, su esposa, doña M.ªPilar, y los hijos de ambos, don Francisco ydoña Eva deducen demanda contra la her-mana del primero, doña M.ª del Carmen,en petición de que se declare la nulidaddel testamento que el padre de ambos her-manos, don José, fallecido el día 15 defebrero de 2005, otorgó el día 11 de abrilde 2000, con la consiguiente revocación dela toma de razón en el Registro de laPropiedad del legado en él otorgado a lademandada. Asimismo, suplican que seadeterminada la cuantía que debe ser rein-tegrada al haber hereditario del finadopadre a consecuencia de determinadasextracciones en metálico y transferenciasordenadas sobre la cuenta corriente queéste tenía abierta conjuntamente con lademandada.

Sostienen la nulidad de la últimavoluntad de su padre porque contravienela cláusula correspectiva que contiene eltestamento mancomunado que don Joséotorgó en unión de su esposa y madre delos hermanos don José y doña M.ª delCarmen, el día 7 de marzo de 1977 (sic).

En apoyo de la pretensión de nulidadtestamentaria invocan los arts. 95, 96, 97,101 y 108 CDCA (vigentes al tiempo delotorgamiento del primer testamento) y108 Ley 1/1999 de la Comunidad Autó-noma de Aragón, así como los arts. 675 Cc.y 1281 Cc. y ss.

Por lo que se refiere a la segunda de laspeticiones, la de reintegro del caudal relic-to, se afirma que las disposiciones de efec-tivo sobre la cuenta corriente no fueronordenadas por su padre, sino por su her-mana y en su beneficio, y que no puedenser calificadas de donaciones.

La demandada niega el carácter corres-pectivo de las disposiciones contenidas enel testamento mancomunado de 1997(sic), y sostiene que todos y cada y uno delos actos de disposición de la cuenta de supadre fueron hechos por éste o por suorden, por lo que solicita la desestimaciónde la demanda.

El juzgador de primer grado participade la opinión de la demandada, y entiendeque no nos hallamos ante disposicióncorrespectiva alguna, por lo que el padredisponía de total libertad para otorgarnuevo testamento revocando las disposi-ciones testamentarias que ordenó en el pri-mero, por lo que no incurre en nulidad degénero alguno. Y, en cuanto a la acción dereintegro del caudal relicto, sostiene que elactor no ha probado que todos y cada unode los actos de disposición no hayan obe-decido a la voluntad del finado don José,por todo lo cual desestima la demanda conimposición de las costas a la parte actora.

Contra dicha decisión se alza la parteactora mediante el recurso de apelacióndel que conocemos.

Segundo: Conforme al artículo 97CDCA en su redacción vigente al tiempodel primero de los testamentos, se enten-dían como correspectivas aquellas disposi-ciones que, por voluntad declarada deambos en el mismo testamento o en docu-mento público estén recíprocamente con-dicionadas, y conforme al artículo 105 Ley1/1999 de la Comunidad Autónoma deAragón vigente al tiempo del segundootorgamiento:

«1 Son correspectivas entre sí las disposicio-nes de contenido patrimonial de uno y otro tes-tador cuya eficacia, por voluntad declarada porambos en un mismo testamento o contrato suce-sorio, estuviera recíprocamente condicionada,


566 RDCA-2010-XVI

sean en beneficio mutuo o de tercero. La corres-pectividad no se presume».

La institución de la “correspectividad”tiene su arraigo formal y material en el tes-tamento mancomunado propio del Dere-cho aragonés. Es una de las variedades deesa manera de testar. Cuando los otorgan-tes no sólo testan a la vez, sino de formaque cualquiera de ellos no dispondría delo suyo si el otro no hiciera a su vez otra dis-posición.

Las disposiciones correspectivas soninstituciones que responden a un recípro-co condicionante que justifica la especialnaturaleza de las disposiciones así denomi-nadas. Es una cualidad que se predica deaquellas disposiciones en las que un testa-dor no dispondría de lo suyo si el otro norealizase, a su vez, otra disposición y vice-versa. No se trata de reciprocidad en el sen-tido contractual por faltar el justo equili-brio de las contraprestaciones, ni tampocode una liberalidad, dado que este institutono exige necesariamente tal condición.

Dada la especial configuración de estaclase de disposiciones testamentarias, esprincipio general admitido doctrinal yjurisprudencialmente y hoy legalmentesancionado que la «correspectividad» nose presume y si no se deduce con claridaddebe entenderse que no existe (SAPZaragoza 13 de diciembre de 2004 y 11 demayo de 2005).

Tercero: En el primero de los testa-mentos, el otorgado mancomunadamentepor los padres de los hermanos en conflic-to, los testadores dipusieron en la segundacláusula testamentaria:

«Ambos cónyuges testadores, se conceden yreconocen, mutua y recíprocamente, usufructouniversal de viudedad foral, con relevación deinventario y fianza».

Y en la tercera de las cláusulas que:

«Instituyen herederos universales a sus tresnombrados hijos …, con derecho de representa-ción en favor de los descendientes de cada unode ellos, o el de acrecer en su caso».

Y lo que los actores sostienen es queambas cláusulas son correspectivas porquela primera integra una institución recípro-ca cuyos efectos son los propios del pactoal más viviente (art. 95 CDCA de 1967 y104 Ley 1/1999), por lo que, fallecida lamadre al tiempo en que el padre otorgósegundo testamento, éste es nulo por con-travenir la institución de los hijos comoherederos por partes iguales, en cuantoinstituye un legado a favor de la demanda-da (art. 97 CDCA de 1967 y 106 Ley1/1999)

Tal argumentación no puede ser acogi-da por esta Sala. La primera de las cláusu-las no contiene una institución recíprocade herederos, sino tan sólo el reconoci-miento del derecho universal de viudedadestablecido en la legislación, y en modoalguno el reconocimiento de aquel dere-cho aparece recíprocamente condiciona-do con la institución de herederos quecontiene en las personas de sus hijos, portodo lo cual D. José disponía de total liber-tad para otorgar nuevo testamento dispo-niendo de sus bienes para el momento desu muerte (art. 96 CDCA de 1967 y 106 Ley1/1999)

Cuarto: Por lo que se refiere al reinte-gro del caudal hereditario, lo primero queha de ser señalado es que los actores noexpresan la razón jurídica del por qué hande ser incluidas en el haber relicto deter-minadas sumas extraídas de sus cuentas,pues en ningún momento llega a ser afir-mado en la demanda que la demandadaextrajo dichas sumas en contra de la volun-tad o sin el consentimiento de su padre.

El juzgador de primer grado funda ladesestimación de tal pedimento en que elpadre, cuya plena capacidad y controlsobre su patrimonio no ha sido contradi-cha eficazmente, dispuso de las cantidadesque ahora se reclaman como integrantesdel haber relicto por propia decisión, y noexiste prueba capaz de contradecir la valo-ración llevada a cabo por el juzgador deprimer grado, por lo que ha de ser mante-nida.


RDCA-2010-XVI 567

Quinto: Finalmente los recurrentes dis-cuten la imposición de costas por ser deaplicación la excepción que establece elartículo 394 LEC, pero esta Sala no com-parte las dudas que afirman pues la com-plejidad del caso no es mayor que las que deordinario suelen plantear las disputas here-ditarias.

Sexto: Las costas de esta alzada se rigenpor el artículo 398 LEC.

el sentido de extinguir la pensión de ali-mentos que el padre abona para la hija conefectos de la fecha de la presente senten-cia. Todo ello sin hacer una especial con-dena en las costas procesales».

Segundo: Contra dicha Sentencia, laparte demandada presentó escrito de pre-paración del recurso de apelación, y den-tro del término de emplazamiento, escritode interposición del recurso de apelación,del que se dio traslado a la parte actora,presentando dentro del término de empla-zamiento escrito de oposición. Seguida-mente se remitieron los autos a esta Salapara la resolución de la apelación.

Tercero: No habiéndose aportado nue-vos documentos, ni propuesto prueba, niconsiderándose necesaria la celebraciónde Vista, se señaló para deliberación y vota-ción el día 10 de junio de 2008.


Habiendo sido ponente en esta apela-ción el Ilmo/a. Sr/a Magistrado/sdon/doña María Elia Mata Albert.


Primero: Recurre la parte demandadala Sentencia dictada en la instancia, supli-cando su revocación y se desestime lademanda de modificación de medidas for-mulada por don ……, o, subsidiariamente,se acuerde, de suprimirse o rebajarse lapensión alimenticia de ……, se acuerdeque su importe acrezca al resto de las car-gas familiares impuestas al actor.

Segundo: El actor suplicó en su deman-da, presentada el 14 de noviembre de2007, se declarase la extinción de la pen-sión alimenticia de la hija, en atención aque ha venido trabajando desde 2004, soli-citando se fijase una nueva pensión de ali-mentos únicamente para el hijo, sin másespecificación.

La hija, nacida en octubre de 1980 (27años de edad), ha desarrollado trabajos de

Ante el JPI núm. 6 de Zaragoza se siguenautos de modificación de medidas 1374/2007;la sentencia de 18 de enero de 2008 estima lademanda y decreta la extinción de la pensión dealimentos que el padre abona a la hija que yatiene trabajo. La demandada interpone recursode apelación (rollo 232/2008) y la sentencia357/2008 de la Secc. 2.ª de la APZ lo estima enparte manteniendo la extinción de la pensiónalimenticia a la hija, pero fijando la pensiónalimenticia del otro hijo en 800 euros.


Primero: Se aceptan los que figuran enla Sentencia apelada, cuya parte dispositivadice: «FALLO: Que estimo en la formaindicada la demanda interpuesta por don…… contra doña …… y decreto la modifi-cación de medidas definitivas solicitada en

NÚM. 45

S. APZ (Secc. 2.ª) de 17 de junio de 2008


DE CRIANZA Y EDUCACIÓN: Gastos de loshijos mayores o emancipados: Elartículo 66 LDp. no es de aplicación auto-mática a la modificación de un pronuncia-miento judicial firme anterior sobre pensiónde alimentos a los hijos.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 66 LDp.

PONENTE: Ilma. Sra. doña María EliaMata Albert.

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568 RDCA-2010-XVI

Auxiliar de enfermería hospitalaria para……, S.L. desde abril de 2007 hasta julio de2008, en contrato de trabajo de duracióndeterminada, el que fue prorrogado hastaabril de 2008, cobrando unos 900 eurosmensuales. Al parecer sigue completandosu formación (documentos nº 2 y siguien-tes de la contestación a la demanda).

Puede entenderse, tras su anterior tra-yectoria, examinada en los pleitos prece-dentes, que su actividad laboral está encau-zada, aunque no conste el concierto de uncontrato laboral indefinido, vistos sus ingre-sos, lo que obliga a ratificar la extinción dela pensión alimenticia interesada enten-diendo que le corresponde hacer frente asus necesidades, desligándose de su proge-nitor, sin que tal pronunciamiento proven-ga de la aplicación automática que se pre-tende del artículo 66 de la Ley de Derechode la Persona de Aragón, dado que lo queaquí se ventila es la modificación de un pro-nunciamiento judicial firme anterior.

Tercero: Sentado lo expuesto debetambién partirse de la necesaria fijación deuna pensión alimenticia acorde a las nece-sidades del hijo, de 30 años de edad, aque-jado de parálisis cerebral infantil, contetraparesia, que precisa silla de ruedaspara todas sus actividades, con incapacidadfuncional para su propulsión manual, ynecesitado del cuidado diario de una ter-cera persona, dado que sus requerimientosnunca han podido ser los mismos que losde su hermana, tales dolencias resultanirreversibles, y no se ha especificado quésuma dineraria de la global de 900 eurosestipulados en Sentencia, deberá destinar-se a uno y otro hijo, vista pues la disparidadentonces ya existente de sus necesidadespresentes y futuras.

Al parecer la madre y hermana se ocu-pan de su cuidado, asistencia y traslados.

La capacidad económica del actor estáfuera de duda, y ya se expresó en los ante-riores pleitos matrimoniales (socio de unaempresa familiar de transporte, con gastosde alojamiento y manutención cubiertospor la misma). La demandada no ha traba-

jado nunca y, por tanto, nunca ha cotizadoa la Seguridad Social, dedicada como haestado al cuidado del hijo impedido.

La Sentencia de separación de 24 deenero de 2005 estableció una pensión ali-menticia para los dos hijos de 900 eurosmensuales, y una compensatoria indefini-da de 300 euros al mes.

Se desconocen las actualizaciones quehayan podido aplicarse desde entonces.

En tales condiciones, y aunque cobrealguna ayuda por su minusvalía, nuncasería aceptable asignarle la mitad de lo fija-do judicialmente como alimentos, al preci-sar el mismo la asistencia diaria de una ter-cera persona en todos los órdenes de suvida.

Consecuentemente, procede fijar en800 euros mensuales la pensión alimenti-cia del hijo, a cargo del actor, debiendoentenderse que el resto resultante hasta lacantidad global actualizada que se veníapagando hasta ahora como alimentos es laque se suprime como pensión alimenticiade ……

Cuarto: No procede hacer declaraciónde las costas causadas en esta alzada.

NÚM. 46

S. APZ (Secc. 2.ª) de 24 de junio de 2008

661: RÉGIMEN ECONÓMICOCONYUGAL EN GENERAL: DETER-MINACIÓN DE LA LEY APLICABLE: Sepa-ración de bienes del Cc.: Antes de casar-se, la novia (nicaragüense) y el novio(castellano), residentes ambos en Vallado-lid, otorgaron en dicha capital capítulosmatrimoniales de separación de bienes el14 de septiembre de 1994, estableciendo lacláusula cuarta que dicho régimen de sepa-ración se regía por el Código civil. Amboscontrajeron matrimonio en Zaragoza y allífijaron su domicilio familiar sin haber ejer-

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RDCA-2010-XVI 569

Ante el JPI núm. 6 de Zaragoza se siguenautos de divorcio contencioso núm. 1183/2007;la sentencia de 9 de enero de 2008 estima lademanda, decreta el divorcio y fija las medidascomplementarias, entre ellas la pensión alimen-ticia a los hijos y la pensión compensatoria a laesposa, pero no fija pensión ex artículo 1438 Cc.La mujer presenta recurso de apelación (rollo234/2008) porque, entre otras cosas, entiendeque procede una indemnización de 180.000euros a su favor en virtud de lo dispuesto en elartículo 1438 Cc. La sentencia 369/2008 de laSecc. 2.ª de la APZ, aunque considera aplicableal caso el artículo 1438 Cc., desestima el recur-so al considerar que no se dan los requisitospara acceder a la indemnización solicitada.


Primero: Se aceptan los que figuran enla Sentencia apelada, cuya parte dispositivadice: «FALLO: Que estimo en la formarelatada la demanda interpuesta por doña

…… contra don …… y decreto la disolu-ción por causa de divorcio del matrimonioindicado con los efectos inherentes a taldeclaración, acordando como medidascomplementarias las siguientes: 1. Los cón-yuges pueden vivir separados, cesando lapresunción de convivencia conyugal, y sedeclaran revocados los consentimientos ypoderes que cualquiera de ellos hubiereotorgado a favor del otro, cesando la posi-bilidad, salvo pacto en contrario, de vincu-lar los bienes privativos del otro cónyugeen el ejercicio de la potestad doméstica. 2.La guarda y custodia de los hijos menoresde edad del matrimonio se atribuye a doña…… compartiendo ambos progenitores laautoridad familiar. 3. En defecto de acuer-do se establece el siguiente régimen de visi-tas mínimo para que los hijos menores pue-dan estar en compañía del progenitor nocustodio, consistente en fines de semanaalternos, desde las 20 horas del viernes a las17 horas del domingo, así como la mitadde las vacaciones de Navidad, SemanaSanta y un mes en verano. En caso de faltade acuerdo, la madre elegirá período enlos años pares y el padre en los impares. Laentrega y recogida de los hijos menores deedad, se realizará en el domicilio del pro-genitor custodio. Durante los períodosvacacionales se suspenderá el régimen devisitas establecido. 4. Se atribuye a doña…… en cuya compañía quedan los hijosmenores de edad, el uso de la vivienda yajuar familiar sita en calle …… 30, 4.º A deZaragoza con sus anexos de garaje y traste-ro. El progenitor no custodio podrá, casode no haberlo ya realizado, retirar deldomicilio familiar las ropas y efectos perso-nales que sean precisos, previo inventario,si así se interesa, tanto de lo que se extraedel domicilio como de lo que queda en elmismo. El esposo, como titular dominicalde la vivienda, hará frente al pago del IBI,hipoteca que la pueda gravar y seguro de lacasa y derramas extraordinarias. 5. Concarácter general cada uno de los progeni-tores contribuirá a sufragar el 50 por 100del importe de los gastos extraordinariosque se produzcan, de tal forma que portales deben ser entendidos, en principio,aquellos imprevistos, que quedan fuera de

citado las partes opción alguna de las per-mitidas por el artículo 9.2 Cc., por lo que laley aplicable al matrimonio es la aragonesa,en concreto la Compilación. El pacto capitu-lar es válido, por lo que el artículo 1438 Cc.es aplicable al caso no compartiendo estaSala el criterio del Juzgador de instancia.

662: RÉGIMEN MATRIMONIALPACCIONADO: RÉGIMEN DE SEPARA-CIÓN: Regido por el Cc.: Aunque la leyaplicable al matrimonio es la aragonesa, losnovios (ella nicaragüense y él castellano)antes de casarse otorgaron en Valladolidcapítulos matrimoniales de separación debienes en los que establecieron que el régi-men de separación se regía por el Códigocivil, por lo que el artículo 1438 Cc. es apli-cable al caso. La indemnización compensa-toria del artículo 1438 Cc. se diferencia dela pensión compensatoria del artículo 97 Cc.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 9.2, 1438Cc.; 3 y 25 Comp.

PONENTE: Ilmo. señor don Julián CarlosArque Bescos.


570 RDCA-2010-XVI

los gastos que de ordinario conlleva la crian-za de la prole, cuya variedad es tal que haceimposible su exacta determinación antici-pada, aunque ciertamente incluyen los gas-tos sanitarios no cubiertos por el sistemapúblico de salud o seguro médico, pero nolos de colegios o cuidado diario de los hijosmenores de edad que deben ser incluidosen su caso en el importe de la Pensión queen su día se fije en su caso y que se regulaen los artículos 90 y 91 del Código Civil. 6.Se fija en 800 euros mensuales, actualizableanualmente con efectos de uno de enerode cada año y conforme a las variacionesque experimente el Índice de Precios alConsumo publicado por el InstitutoNacional de Estadística, la cantidad que elprogenitor no custodio deberá abonar enconcepto de pensión por alimentos paralos dos hijos menores de edad a razón de400 euros por hijo, suma que deberá hacer-se efectiva en los cinco primeros días decada mes mediante ingreso en la cuentaque designe el progenitor custodio y endoce mensualidades al año. 7. El uso delgaraje número … de la calle …… se con-cede al esposo por haberlo así acordado laspartes. 8. Se concede también a la esposacomo pensión compensatoria la cantidadde 400 euros mensuales a cargo del esposoy que comenzará a devengarse desde lafecha de esta Sentencia y durante el plazode 5 años como límite máximo. El pago dela pensión se efectuará dentro de los cincoprimeros días de cada mes y en la cuentacorriente o de ahorros que señale la espo-sa y la pensión se actualizará cada uno deenero de cada año con arreglo al incre-mento o variación anual que experimenteel índice de precios al consumo establecidopor el Instituto Nacional de Estadística uOrganismo que lo sustituya. No procedeadoptar ninguna otra medida de las solici-tadas por las partes. No procede imposi-ción de costas a ninguna de las partes».

Segundo: Contra dicha Sentencia, laparte actora presentó escrito de prepara-ción del recurso de apelación, y dentro deltérmino de emplazamiento, escrito deinterposición del recurso de apelación, delque se dio traslado a la parte demandada,

presentando dentro del término de empla-zamiento escrito de oposición. Seguida-mente se remitieron los autos a esta Salapara la resolución de la apelación.

Tercero: No habiéndose aportado nue-vos documentos, ni propuesto prueba, niconsiderándose necesaria la celebraciónde Vista, se señaló para deliberación y vota-ción el día 17 de junio de 2008.


Habiendo sido ponente en esta apela-ción el Ilmo. Sr. Presidente don JuliánCarlos Arque Bescós.


Primero: La Sentencia recaída en elpresente procedimiento de divorcio (art.770 de la LEC) es objeto de recurso por larepresentación de la actora (Sra. ……) queen su escrito de interposición (art. 458 dela LEC) considera que procede unaindemnización de 180.000 euros a su favoren virtud de lo dispuesto en el artículo1438 del Código Civil, elevar los alimentosen 1200 euros mensuales para los dos hijoscomunes y la compensatoria por 500 eurosal mes durante siete años.

Segundo: Respecto a la primera cues-tión sometida a debate (aplicación o nodel art. 1438 del Código Civil) debe indi-carse lo siguiente:

Ambos progenitores antes de casarse,siendo la actora de nacionalidad nicara-güense, el demandado español de vecin-dad común, residiendo ambos en Vallado-lid, otorgaron en dicha capital, CapítulosMatrimoniales de Separación el 14 de sep-tiembre de 1994.

Ambos contrajeron matrimonio enZaragoza y allí fijaron su domicilio familiar.

La ley pues aplicable al matrimonio es laAragonesa, conforme dispone el artículo 9.2del Código Civil, no habiendo ejercitadolas partes opción alguna al respecto antesde la celebración del matrimonio.


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Conforme a la Disposición Transitoriade la Lcrem. del 2003 de Aragón, seríaaplicable la C.D.C. Aragón dada la fechade suscripción de los capítulos matrimo-niales.

Estos expresamente indicaban por loque aquí interesa en el expositivo segundo:«Que al amparo del artículo 1315 delCódigo Civil y por así convenir al futurodesarrollo del matrimonio los aquí compa-recientes, han convenido otorgar estaescritura y lo formalizan con arreglo a lassiguientes:

Cláusula primera: El matrimonio de losotorgantes se regirá por el sistema de sepa-ración de bienes y en consecuencia, cadauno de los esposos tendrá la propiedad,disfrute, administración y disposición delos bienes que adquieran en lo sucesivo.

Cláusula cuarta: El régimen de separa-ción de bienes, afecta únicamente al régi-men económico matrimonial, rigiéndosepor el Código Civil.»

Las partes habían fijado pues el régi-men de separación con remisión expresa alas normas del Derecho Civil. Así dichopacto, al no haber regulación expresa ensu momento en el Derecho Aragonés esválido (arts. 3 y 25 de C.D.C. Aragón), cri-terio ya sustentado por esta Sala enSentencia de 16 de mayo de 2006, por loque el artículo 1438 del Código Civil esaplicable al caso no compartiendo estaSala el criterio del Juzgador de instancia.

Tercero: En cuanto a la indemnizacióncompensatoria (art. 1438 del CódigoCivil) se viene diferenciando dicha indem-nización de la pensión compensatoria(art. 97 del Código Civil) pues la primeraes un elemento corrector que sirve parasalvar la desigualdad patrimonial entre loscónyuges que puede producirse al disol-verse el régimen económico matrimonialde separación de bienes dada la falta decomunicación alguna entre las medidaspatrimoniales de uno y otro cónyuge;mientras que la pensión compensatoria sedirige a corregir la desigualdad que tuvie-

ra un cónyuge respecto a la que tenía en elmatrimonio.

En el artículo 1438 del Código Civil seexige la extinción del régimen de separa-ción y la dedicación de la esposa al trabajode la casa, concurriendo el primero de losrequisitos, en cuanto al segundo la pruebapracticada en autos revela que efectiva-mente la esposa desde el período de convi-vencia se dedicó al cuidado del esposo,posteriormente a los hijos, los únicosingresos de la familia eran los obtenidospor el esposo, contribuyendo a las cargasdel matrimonio con ellos y la esposa con eltrabajo para la casa; no obstante debetenerse en cuenta que la actora no ha con-tribuido al desarrollo profesional deldemandado (militar de profesión), éste haadquirido dos inmuebles constante matri-monio, igualmente la actora no constahaya aportado bienes al matrimonio nicuáles eran sus recursos económicos en supaís de origen, ha acogido con el consenti-miento de su esposo a familiares propios,igualmente constan transferencias de dine-ro a su país cuyo origen a priori proveníande cuentas comunes, también es titular deun plan de pensiones y copropietaria pormitad de una plaza de garaje, por tales con-sideraciones no procede acceder a laindemnización solicitada.

Cuarto: En cuanto a la pensión por ali-mentos a favor de los hijos comunes, M.ªde 5 años de edad, la Sentencia recurridala fija en 800 euros mensuales, debe estar-se a lo dispuesto en el artículo 146 delCódigo Civil y 62 de la Ley 13/2006, yteniendo en cuenta las circunstancias ante-riormente expuesta junto con los ingresosdel alimentista como militar y procedentesde capital mobiliario y que obran en autos,parece adecuada la cantidad que fija laSentencia recurrida.

Quinto: En cuanto a la pensión com-pensatoria debe tenerse en cuenta, comoafirma la doctrina, que el presupuestoesencial estriba en la desigualdad queresulta de la contrastación entre las condi-ciones económicas de cada uno antes ydespués de la ruptura. No hay que probar,


572 RDCA-2010-XVI

indica la STS de 10 de noviembre de 2005la existencia de necesidad pero sí ha deprobarse que se ha sufrido un empeora-miento en su situación económica en rela-ción a la que disfrutaba en el matrimonio yrespecto a la posición que disfruta el otrocónyuge.

Sin embargo, indica la misma Senten-cia del TS que para que pueda ser admiti-da la pensión temporal, es preciso queconstituya un mecanismo adecuado paracumplir con certidumbre la función ree-quilibradora que constituye la finalidad dela misma, pues no cabe desconocer que, enmuchos casos, la única forma posible decompensar el desequilibrio económicoque la separación o el divorcio produce enuno de los cónyuges es la pensión vitalicia.Igualmente indica el TS que se hace nece-sario que conste una situación de idonei-dad, o aptitud para superar el desequili-brio económico que haga desaconsejablela prolongación de la pensión, se trata deapreciar la posibilidad de desenvolverseautomáticamente y se requiere que seaposible la previsión «ex ante» de las cir-cunstancias o condiciones que delimitan latemporalidad, estando en todo caso el pla-zo en consonancia con la previsión desuperación del desequilibrio, por lo quehabrá de actuarse con prudencia y ponde-ración.

Aplicando la anterior doctrina al casode autos y teniendo en cuenta que nosencontramos ante una convivencia de 15años aproximadamente, carencia de cuali-ficación profesional por parte de la recu-rrente, por contra se le ha atribuido el usodel domicilio familiar, una importantepensión alimenticia a sus hijos, teniendouna edad en la que no es impensable, unavez los hijos vayan creciendo, trabajar, porlo que parece adecuada la cantidad y ellímite temporal (400 euros mensualesdurante 5 años), que fija la Sentencia ape-lada.

Sexto: No procede, dado el objeto dellitigio, hacer especial declaración sobre lascostas causadas (art. 398 de la LEC).

Ante el JPI núm. 13 de Zaragoza se siguenautos de juicio de incapacitación núm.47/2007; la sentencia de 18 de julio de 2007decreta la incapacitación parcial de doña X, lasomete a tutela y designa tutor a su hermano;éste presenta recurso de apelación (rollo689/2007) que la sentencia 477/2008 de laSecc. 2.ª APZ estima parcialmente.


Se aceptan los que figuran en la sen-tencia impugnada, y

Primero: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancianúm. 13, de los de Zaragoza, se dictó el 18julio 2007 sentencia que contiene elsiguiente FALLO:

«Primero. Debo decretar y decreto laincapacitación parcial de doña ……

a) Ámbito personal. Doña …… quedaimpedida totalmente para regir el ámbitopersonal de su vida. En especial, se fija laobligación de someterse a revisión psiquiá-trica y seguir el tratamiento prescrito para

NÚM. 47

S. APZ (Secc. 2.ª) de 29 de julio de 2008

65: RELACIONES PARENTALES YTUTELARES. ADOPCIÓN, GUARDA.ACOGIMIENTO. PROTECCIÓN DEMENORES: TUTELA: Capacidad, excusay remoción: Se desestiman las causas deinhabilidad alegadas y recogidas en el art.111 LDp., pero se estima que, conforme alart. 112.1 LDp., el recurrente alegó excusapara desempeñar el cargo de tutor cuandodijo que el conjunto de circunstanciasexpuestas le hacían especialmente gravoso ydifícil el ejercicio de la función tutelar. Serevoca el nombramiento y se nombra tutoraa la Comisión de Tutelas de la DGA.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 111 y112 LDp.

PONENTE: Ilmo. señor don FranciscoAcín Garos.

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RDCA-2010-XVI 573

su enfermedad, otorgando al tutor la facul-tad de gestionar dicha cuestión. Podráejercitar el derecho de voto.

b) Ámbito patrimonial. Doña …… que-da facultada para gestionar su patrimonio,a excepción de lo relativo al pago de la resi-dencia de ancianos en la que se encuentrey gastos similares, para cuya realización seotorga al tutor la facultad de gestionar elpatrimonio de la interesada, pudiendoincluso disponer de bienes de la incapaci-tada (con la correspondiente autorizaciónjudicial, si procediere).

Segundo. Debo decretar y decreto susometimiento al régimen de tutela previstoen la Ley de Aragón 13/2006, de 27 dediciembre, de Derecho de la Persona.

Tercero. Debo designar y designo comotutor don ……, a quien se hará saber elnombramiento para que sin demora com-parezca en este Juzgado a fin de aceptar yjurar o prometer el cargo, y darle posesióndel mismo.

Cuarto. Todo ello sin expreso pronun-ciamiento en costas».

Segundo: Notificada la anteriorSentencia a las partes, se interpuso recursode apelación por don ……, que solicitó surevocación y que se dicte sentencia por laque se revoque en parte la sentencia, en elsentido de decretar la incapacidad com-pleta de doña …… para gestionar su patri-monio, sin excepciones, dejando sin efectosu nombramiento como tutor de la inca-paz. El Ministerio Fiscal se adhirió al recur-so, interesando, al igual que lo hizo en elacto de la vista celebrada el 31 de mayo de2007, el nombramiento de la Comisión deTutelas de la Diputación General deAragón como tutor de la incapacitada; yremitidos los autos a esta Sala y practicadala prueba propuesta y admitida, no habién-dose considerado necesaria la celebraciónde vista, se señaló para la deliberación yvotación el día 13 marzo 2008.

Tercero: En la tramitación de la apela-ción se han observado todas las prescrip-ciones legales, a excepción de que no se hapodido cumplimentar el plazo al que serefiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magis-trado don Francisco Acín Garos.


Primero: La sentencia de instanciadeclara la incapacidad parcial de doña ……en el ámbito personal, así como en lo patri-monial –se le faculta «para gestionar supatrimonio, a excepción de lo relativo alpago de la residencia de ancianos en la quese encuentre y gastos similares–», designan-do para el cargo de tutor a don ……, su her-mano, que solicita se declare la incapacidadcompleta de la demandada para gestionarsu patrimonio, sin excepciones, y se deje sinefecto su nombramiento como tutor.

Segundo: El informe médico-forenseemitido en la segunda instancia precisa lasconclusiones del emitido en la primera,pues, ratificando en doña …… el diagnós-tico de «Trastorno delirante crónico contrastorno de personalidad», la valoraciónde una parcial anulación de su capacidadde autogobierno de sus bienes y su perso-na, así como la recomendación de unaincapacitación parcial para el gobierno desu vida y bienes materiales, precisa elalcance de esa incapacidad parcial, que sedice que hay que considerar referida a lospequeños gastos del día a día.

La prueba practicada es, pues, conclu-yente sobre el alcance de esa incapacidad,tal y como procede declararlo con estima-ción parcial del recurso interpuesto.

Tercero: Cuesta alegando (sic) quepadece hipertensión arterial y diabetesmellitus tipo 2, lo que requiere controlesmédicos periódicos, así como mantenerunos determinados hábitos de vida, pre-cauciones y estabilidad psíquica que noperjudiquen su estado de salud; que es elhermano menor de la incapaz, con la quesiempre ha mantenido una relación con-flictiva; y que las aludidas circunstancias lehacen especialmente gravoso y difícil elejercicio de la función tutelar.

La primera circunstancia –dice el recu-rrente–, sumada a su edad –70 años– debe


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entenderse como causa de inhabilidadrecogida en el art 111 e) de la Ley13/2006, de 27 de diciembre, de Derechode la Persona, que establece que no pue-den ser titulares de funciones tutelares «laspersonas en quienes concurra imposibili-dad absoluta de hecho»; y la segunda en elartículo 111.1.f) –«Las que tengan enemis-tad manifiesta con la persona protegida»–o, en su caso, en el apartado h) –«Las quetengan importantes conflictos de interesescon la persona protegida»–.

La imposibilidad de hecho, en el casodel artículo 111 e), debe ser «absoluta»,condición en la que, valorados que hansido los informes médicos emitidos por laDra. …… y el Dr. ……, parece excesiva-mente forzado incluir la imposibilidad queel recurrente esgrime. Y la relación con-flictiva que se dice mantenida con doña……, sin más detalle, no parece asimilablea «la enemistad manifiesta con la personaprotegida» ni a los importantes conflictosde intereses del apartado h).

No obstante, el artículo 112.1 de la cita-da Ley, dispone que «Tanto el desempeñoinicial de las funciones tutelares como lacontinuación en su ejercicio serán excusa-bles cuando por razones de edad, enfer-medad, ocupaciones personales o profesio-nales, por falta de vínculos de cualquierclase con la persona protegida o por cual-quier otra causa, resulte excesivamentegravoso el ejercicio del cargo o su conti-nuación», excusa que el recurrente alegódentro del plazo en que debía hacerlo –15días a contar desde que tuviera conoci-miento del nombramiento, art. 112.3–cuando dijo que el conjunto de circuns-tancias expuestas, como así hay que enten-derlo, le hacían especialmente gravoso ydifícil el ejercicio de la función tutelar.

Por todo ello, tal y como solicitan elrecurrente y el Ministerio Fiscal, debe revo-carse el nombramiento de don …… comotutor de su hermana doña ……, nombrán-dose tutora de la misma a la Comisión deTutelas de la Diputación General deAragón.

Cuarto: No se hace especial pronuncia-miento sobre costas en ninguna de las ins-tancias.

Ante el JPI núm. 5 de Zaragoza se siguenautos de ejecución de títulos judiciales núm.326/2008; el auto de 25 de abril de 2008 des-estima la solicitud formulada por el padre nocustodio de que la hija común de 7 años curse laasignatura de religión católica; la parte actorapresenta recurso de apelación (rollo 469/2008)que el auto núm. 601/08 de la Secc. 2.ª de laAPZ estima autorizando que la menor continúeen la enseñanza de la asignatura de religióncatólica.


Primero: En esta Sección Segunda dela Audiencia Provincial de Zaragoza sesiguen, en grado de apelación, los Autos deejecución de títulos judiciales 326/2008,procedentes del Juzgado de PrimeraInstancia núm. 5 de Zaragoza, a los que ha

NÚM. 48

A. APZ (Secc. 2.ª) de 4 de noviembre de 2008

64: RELACIONES ENTRE ASCEN-DIENTES Y DESCENDIENTES: AUTO-RIDAD FAMILIAR: Ejercicio: La elecciónentre la asignatura de religión católica o lade ética de los menores de catorce años esuna cuestión que entra dentro de las funcio-nes propias de la autoridad familiar y no escontenido propio de la guarda y custoriaconcedida en exclusiva a uno de los padres.La decisión corresponde a ambos progenito-res (arts. 62 y 68 LDp.). En caso de discre-pancia, el art. 71.1 LDp. se remite al Juez.Ambas opciones son muy respetables, pero elJuez está obligado a dar una respuesta a lacontroversia caso por caso, atendiendo a losusos sociales o familiares. Parece más lógicoque puesto que así lo habían decidido lospadres constante matrimonio, continúe estu-diando religión católica.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 62, 68 y71 LDp.


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correspondido el Rollo de Apelaciónnúmero 469/2008, en los que aparececomo parte apelante don ……, representa-do por el procurador don ……, y asistidopor el Letrado don ……, y como apeladadoña ……, representada por el procura-dor don ……, y asistida por la Letradodoña ……; y en fecha 25 de abril de 2008,se dictó Auto que contiene el siguientepronunciamiento: «Desestimo la solicitudformulada por el procurador Sr. …… ennombre y representación de don ……, ensu escrito de 28 de febrero.- Sin expresacondena en costas».

Segundo: Contra dicho Auto, la parteactora presentó escrito de preparación delrecurso de apelación, y dentro del términode emplazamiento escrito de interposicióndel recurso de apelación, del que dio tras-lado a la parte demandada, presentandodentro del plazo el oportuno escrito deoposición. Seguidamente se remitieron lasactuaciones a esta Sección Segunda de laAudiencia Provincial, previo emplazamien-to de las partes.

Tercero: Recibido los autos; y una vezpersonadas las partes, se formó el corres-pondiente rollo de apelación con el núme-ro ya indicado; y no siendo necesaria lacelebración de vista por providencia seseñaló para Deliberación y Votación el día28 de octubre de 2008.

Cuarto: En la tramitación de estos autosse han observado las prescripciones legalesen ambas instancias, habiendo sidoMagistrado Ponente en esta apelación el/laIlmo/a. Sr./Sra. Presidente don/doñaJulián Carlos Arque Bescos.


Primero: Se recurre por la representa-ción del Sr. …… el Auto del Jugado quedesestima la solicitud del recurrente paraque la hija común de 7 años de edad cursela asignatura de religión católica. La reso-lución de instancia considera que puestoque las posturas de ambos progenitoresson defendibles, la del padre favorable a lareligión católica y la de la madre a la clasede ética, y no afectan al interés de la hija

común, que está debidamente protegidapor ambas posiciones, no correspondedecidir la cuestión al Juzgador.

Segundo: En relación con la posibleinadecuación de procedimiento tímida-mente sostenida por la parte apelada en suescrito de oposición al recurso, aún cuan-do es posible que la controversia en elejercicio de la patria potestad pueda tenersu regulación procesal adecuada a travésde las normas de jurisdicción voluntariateniendo en cuenta lo dispuesto en la LeyOrgánica 1/1981 de 13 de mayo que modi-ficó el Código Civil y la Disposición Dero-gatoria Única Primera de la Ley de Enjui-ciamiento Civil 1/2000, debe igualmentetenerse en cuenta que la Sentencia dedivorcio atribuía la guarda y custodia de lahija a la madre con ejercicio compartido dela autoridad familiar en lo que exceda de suámbito ordinario, así como que la propiaDisposición Transitoria 10 de la Ley11/1981 igualmente deja abierta la vía judi-cial ordinaria, por lo que procede mantenerla vía procedimental elegida.

Tercero: Lo primero que debe resol-verse es la cuestión relativa a si la disyunti-va entre asignatura de religión católica yética entraría dentro de las funciones pro-pias de la autoridad familiar o se enmarca-ría más bien en el contenido propio de laguarda y custodia concedida a la recurridacomo acto corriente o decisión diaria sinafectar a valores trascendentes.

Al respecto debe indicarse que el pro-pio auto recurrido considera que se tratade un acto derivado de la autoridad fami-liar correspondiendo a ambos progenito-res su decisión conforme los artículos 62 y68 de la Ley 13/2006 de Aragón, y que laactuación de la progenitora custodia hasido precipitada.

Efectivamente el artículo 62.1c) de laindicada Ley Aragonesa establece quecorresponde a los padres decidir sobre laeducación religiosa de los hijos menores de14 años. Al respecto se podría añadir que elderecho a la educación es un derecho fun-damental que recoge la Constitución Espa-


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ñola en su artículo 27, y que una de lasmanifestaciones, además de ésta, son lascuestiones relativas a la educación moral yreligiosa de los hijos. El artículo 27, aparta-do 3 reconoce el derecho que asiste a lospadres de decidir la formación religiosa ymoral que desean para sus hijos, encomen-dándoles a los poderes públicos su garantía,dentro del marco del derecho a la libertadreligiosa que reconoce igualmente la Cons-titución Española en su artículo 16.

Es pues un derecho de los padres deri-vado del propio deber de educar y formar asus hijos, el establecer las directrices en lasque se ha de desenvolver el hijo para laadquisición de un conjunto de valores deconformidad con sus convicciones ideológi-cas o sus creencias religiosas o morales, espe-cialmente en las primeras etapas educativasdel menor, por lo que es una cuestión queafecta a la autoridad familiar y en suma debeser consensuada por ambos progenitores.

Cuarto: Tanto el artículo 71.1 de la Ley13/2006 de Aragón, como el artículo 156del Código Civil remiten al Juez para resol-ver aquellas cuestiones que afecten a lapatria potestad, autoridad familiar en casode discrepancia entre los progenitores.

La Ley Aragonesa establece que deberesolverse atendiendo al interés más favo-rable del menor, es evidente que ambasopciones, la del progenitor no custodio y laprogenitora custodia son muy respetables,pero es claro que en virtud de lo dispuestoen el artículo 24 de la ConstituciónEspañola deberá darse una respuesta judi-cial a la controversia.

Quinto: Dada la naturaleza de los inte-reses en conflicto es obvio que no puededarse una solución generalizada sino quehabrá que analizarse ponderadamente y demanera cuidadosa caso por caso acudien-do, bien a los usos sociales o familiares, oen su caso al pacto habido entre las partes,o incluso a las propias valoraciones quecada progenitor haga de la cuestión.

En el caso de autos, ambos progenitoreshabían matriculado de común acuerdo y sincontroversia alguna a la hija en la asignatu-

ra de religión católica durante los cursos2004/2005, 2005/2006 y 2006/2007 en elcolegio público donde cursaba sus estudios,no existe aparentemente motivo justificadopara el cambio realizado por la progenitoracustodia sin el consentimiento del otro pro-genitor, máxime cuando a mayor abunda-miento basa su elección simplemente enque el colegio es público y puede la niñaapuntarse en la parroquia a Catequesis,parece más lógico que puesto que así lohabían decidido los padres constante matri-monio, continúe estudiando dicha asigna-tura, por lo que procede resolver la contro-versia en favor del progenitor no custodio.

Sexto: No procede hacer especial decla-ración sobre las costas ocasionadas en estainstancia (art. 398 de la LEC).

NÚM. 49

S. APZ (Secc. 5.ª) de 21 de noviembre de 2008

69: PAREJAS ESTABLES NO CASA-DAS: Pacto tácito de comunidad de bien-es: A falta de pacto expreso entre los convi-vientes, cabe entender la concurrencia de unpacto tácito de constitución de una comuni-dad entre ellos cuando tal voluntad se infie-ra de actos concluyentes que la revelen, y siasí se entiende los bienes comunes han de serdivididos por mitad entre los partícipes (Ss.TS 975/1997, 790/1998) atribuyendo unaparticipación en los bienes adquiridos en eltiempo que duró la unión y ello a pesar deque figuren a nombre de uno sólo de losmiembros de la pareja (STS 5/2003).

PONENTE: Ilmo. señor don PedroAntonio Pérez García.

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Ante el JPI núm. 7 de Zaragoza se siguen autosde procedimiento ordinario núm. 1131/2006;la sentencia de 22 de junio de 2007 estima parcialmente la demanda y declara el derecho de copropiedad del actor sobre el 50% de una serie de bienes; la parte demandada inter-pone recurso de apelación (rollo 602/2007)


RDCA-2010-XVI 577

que la sentencia núm. 647/2008 de la Secc. 5.ªde la APZ desestima.


Primero: Se aceptan los de la sentenciaapelada de fecha 22 de junio de 2007, cuyoFALLO es del tenor literal: «FALLO:Estimando parcialmente la demanda inter-puesta por doña …… contra ……, debo:

1.º Declarar el derecho de copropie-dad del actor don …… sobre el 50 por 100de los siguientes bienes:

– Vivienda sita en c/…… 6, 1º C deZaragoza.

– Coche KIA RYO, – Muebles de la vivienda, reflejados en

el informe pericial de don ……– Cuentas bancarias de Ibercaja, que

estuvieran a nombre de los litigantes en elmomento de la ruptura (agosto de 2005).

2.º Sin hacer expresa condena en cos-tas a ninguna de las partes» .

Segundo: Notificada dicha sentencia alas partes por la representación procesalde la demandada se interpuso contra lamisma recurso de apelación, y dándosetraslado a la parte contraria impugnó lasentencia, a lo que se opuso la apelante,remitiéndose las actuaciones a esta SecciónQuinta de la Audiencia, previo emplaza-miento de las partes.

Tercero: Recibidos los Autos y cinta devídeo, y una vez personadas las partes, seformó el correspondiente Rollo de Apela-ción con el número ya indicado, y se seña-ló para deliberación, votación y fallo el día30 de enero de 2008.




Primero: Don …… reclama a doña…… la suma de 58.286,44 euros, o la quese determine mediante pericial judicial,por su participación en los bienes adquiri-dos por la demandada durante el tiempoque duró su convivencia more uxorio, queabarca desde el año 1997 hasta el mes dejunio de 2005 con dinero aportado porambos, o subsidiariamente, la compensa-ción económica que se determine median-te dicha pericia, y, además, la mitad de lossaldos de las cuentas comunes.

Como bienes adquiridos durante launión a nombre exclusivo de la demanda-da, afirma un piso sito en la C/ ……, adqui-rido el día 11 de diciembre de 1997 median-te hipoteca cuyas cuotas fueron satisfechasdurante el tiempo de convivencia con cargoa las cuentas comunes así como los mueblesdel mismo y un vehículo matrícula ……adquiridos igualmente con cargo a présta-mos pagados con las cuentas comunes.Según expresa en la demanda, el importede la vivienda asciende a 158.681,40 euros,de los que deducido el importe de las doshipotecas que la gravan supone para cadauno de los litigantes 54.786,44 euros, el delos muebles 3.000 euros (1.500 euros paracada uno) y el vehículo 4.000 euros (2.000euros para cada uno), e ignora los saldosexistentes en las cuentas.

En apoyo de su pretensión invoca bienla ley 6/1999 de 26 de marzo de la CA deAragón, sobre parejas estables no casadas,cuya aplicación analógica reclama al nohallarse la pareja inscrita en el registro aque dicha norma se refiere, o bien la doc-trina del enriquecimiento injusto.

La demandada se opone a la demandaafirmando que la totalidad de los bienesque se dejan expresados, a excepción deun aparato de vídeo, fueron adquiridospor ella y a su exclusiva costa, bien median-te el pago de su precio, bien mediante elde las cuotas de los préstamos pedidos parasatisfacerlo, y, además, que no se dan lospresupuestos necesarios para la aplicaciónanalógica de la normativa autonómicareguladora de la situación de hecho (sic)mantenida por los litigantes ni para la solu-


578 RDCA-2010-XVI

ción del conflicto mediante la aplicaciónde la doctrina del enriquecimiento injusto.

La juzgadora de primer grado conside-ra acreditada la existencia de actos conclu-yentes que revelan la intención de los con-vivientes de poner en común sus gananciascon las que procedieron a la adquisiciónde los bienes que se dejan reseñados, porlo que entiende que corresponde a cadauno de ellos el 50% de los bienes adquiri-dos, pero como no consta el haber líquido,en tanto no se ha procedido a descontarlas cargas que recaen sobre los bienes y fal-ta prueba para que tal determinación pue-da ser realizada, concluye que aún cuandoel actor solicita una concreta cantidad dedinero lo que procede es declarar el dere-cho del actor sobre el 50 por 100 de losbienes, así como sobre el 50 por 100 de lascuentas bancarias que estuvieran a nombrede los litigantes al tiempo de la ruptura,que fija en el mes de agosto de 2005.

Contra tal decisión se alzó la partedemandada mediante recurso de apela-ción, y la actora la impugnó en el trámiteprevenido en el art. 461 LEC.

Sostiene la apelante que la sentencia esincongruente en tanto otorga cosa dife-rente de la pedida (una porción indivisaen lugar de una suma de dinero) y, encuanto al fondo, alega la caducidad de lareclamación, si se pretende con base a laley territorial, pues previene un plazo de 1año para el ejercicio de la acción que per-sigue la compensación económica que pro-ceda en caso de ruptura de parejas esta-bles, y si en cualquier caso se entendieraque cabe una compensación, ésta ha de serproporcional a las aportaciones que elactor acredite haber efectuado al común yel importe pretendido supera con mucholas ganancias habidas por don …… duran-te el tiempo de convivencia, en cualquiercaso, si como afirma éste sus ganancias fue-ron superiores a la de la su pareja, a élcorrespondía una mayor contribución alos gastos comunes sin que, además, hicie-ra aportación alguna para la atención delas tareas domésticas, a cargo todas ellas dedoña ……, por lo que concluye que en

definitiva no hay enriquecimiento paraninguna de las partes.

El impugnante, por su parte, discrepacon la sentencia en cuanto no hace unaconcreta determinación del valor de laparte que le corresponde en los bienes queadquirió con su pareja, que ahora cifra en68.435,70 euros en atención a la valoraciónde los bienes hecha durante el proceso porlos peritos de designación judicial, más lamitad de los saldos bancarios, al menos,dice, el actual de las cuentas de Ibercajanúm. …. y núm. …., sin que reclame enesta alzada nada por el saldo de la cuentaabierta en Caja Madrid con el núm. ….

Segundo: Es doctrina generalmenteaceptada (STS 913/1992, 536/1994 o1075/1994) que la solución que haya deser dada para la solución de los conflictosque puedan surgir entre quienes decidenponer término a una pareja no constituidapor matrimonio no pasa por la aplicaciónanalógica de las normas previstas para ladisolución de las sociedades conyugales,ni, por ende, de las normas previstas paralas parejas estables reguladas en las distin-tas comunidades autónomas, cual ocurrecon la L 6/1999 de esta CA, cuando losconvivientes optan por permanecer al mar-gen de tal regulación, que es lo que sucedeen el presente caso, en el que los litigantesno cumplimentaron el requisito de ins-cripción que establece el art. 2 de dichanorma, por lo que no les es aplicable,según resulta del art. 1.

Así las cosas, el conflicto ha de serresuelto conforme a la doctrina jurispru-dencial existente en torno a esta clase deuniones, según la cual, a falta de pactoexpreso entre los convivientes, cabe enten-der la concurrencia de un pacto tácito deconstitución de una comunidad entre elloscuanto tal voluntad se infiera de actos con-cluyentes que la revelen, y si así se entien-de, los bienes comunes han de ser dividi-dos por mitad entre los partícipes (STS975/1997 o 790/1998) atribuyendo unaparticipación en los bienes adquiridos enel tiempo que duró la unión y ello a pesarde que figuren a nombre de uno sólo delos miembros de la pareja (STS 5/2003).


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Tercero: En el presente caso, de laprueba practicada se desprende que efec-tivamente fue decisión de los litigantesconstituir un régimen común de bienes,pues así se infiere de la suscripción depréstamos comunes, uno como prestatarioy otro como avalista, para la adquisiciónde bienes, especialmente para la adquisi-ción de un coche y para la compra delinmueble en el que constituyeron sudomicilio tras un breve período en régi-men de alquiler, préstamos cuyas cuotaseras satisfechas con cargo a las cuentasbancarias que la pareja tenía por comu-nes, que eran administradas por doña…… pese a que también en ellas eraningresadas las nóminas percibidas por don……, según resulta de la documentaciónaportada y de las afirmaciones de amboslitigantes, y en tal sentido son constanteslas manifestaciones de la demandadadurante el interrogatorio de que era ellaquien administraba los ingresos de la pare-ja porque el actor era incapaz de hacerlo.

En cuanto a la procedencia de lassumas invertidas en la adquisición de losbienes de mención, es insostenible la tesisde la demandada de que fueron adquiri-dos con cargo a su peculio, pues de laprueba practicada, especialmente delinforme de su vida laboral, así como de suspropias manifestaciones, resulta que sehalla en situación de incapacidad en la quepercibe una pensión por importe aproxi-mado de 400 euros desde el año 2003,notoriamente insuficiente para hacer fren-te al pago de la hipoteca concertada parala adquisición del piso en el año 1998, conuna cuota mensual de 45.089 de la anti-guas pesetas, más otros créditos concerta-dos que exigieron, según sus propias mani-festaciones, su reunificación en un nuevopréstamo hipotecario en el mes de sep-tiembre de 2005 por un importe de 24.000euros y una cuota mensual de 136,13euros.

A lo dicho no es de oponer que losbienes hayan sido titularizados a nombre

de la demandada, pues ello puede tenerexplicación en la situación de separadocon cargas en la que se encontraba elactor.

Así las cosas, es de acoger la preten-sión ejercitada por don …… para que sele reconozca una participación igual quela de la demandada en los bienes quefiguran a nombre de ésta y que fueronadquiridos durante la convivencia, que eslo que en definitiva se pide en la deman-da y lo que se concede en la sentencia quese recurre.

Cuarto: Lo acabado de decir enlazacon el primero de los motivos de apelaciónformulado por doña ……, que afirmaincongruencia en tanto que lo solicitadoha sido una suma de dinero, y lo reconoci-do una participación en bienes.

Pues bien, conforme a una reiteradadoctrina jurisprudencial, cuya reiteraciónpermite obviar toda cita pormenorizada, lacongruencia que exige el art. 218 LEC noimplica una rígida sujeción a los términosde la demanda, sino un sustancial atendi-miento a lo pedido.

Si se examina la pretensión del actor, loque hace en su pedimento principal es lacuantificación económica de la participa-ción igualitaria que sostiene sobre los bie-nes a que se contrae el litigio y que constana nombre de doña ……, y no solicita unacompensación al modo establecido en elart. 7 Ley 6/1999 de la CA de Aragón, peti-ción que sí formula como pretensión sub-sidiaria, por ello, reconocer esta participa-ción pero no conceder la suma pedida porfalta de elementos suficientes para llevar acabo la correspondencia monetaria noimplica incongruencia, pues se atiende a laesencia de la reclamación.

Quinto: El segundo motivo de apela-ción que formula doña …… versa sobre elfondo, y discute la procedencia del reco-nocimiento de toda participación de don…… en los bienes.


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Para desestimar tal pretensión baste laremisión a lo razonado en los fundamen-tos de derecho segundo y tercero de la pre-sente resolución en los que señalábamosque es pertinente el reconocimiento de underecho a participar en los bienes adquiri-dos por uno de los componentes de unapareja de hecho a cargo de un caudal pues-to en común.

Sexto: Discute el actor en su impugna-ción la decisión de la juzgadora de primergrado en cuanto acoge su pretensión peroen la forma de una participación en bienesen vez de cómo una condena a una canti-dad líquida, y ello porque entiende que síes posible la traducción económica dedicha participación, a cuyo efecto acude ala valoración de los bienes dada por losperitos que informaron sobre tal extremopara elevar su pretensión inicial a68.435,70 euros más la mitad del saldo delas cuentas corrientes abiertas en Ibercajaque dejan expresadas.

Pues bien, si lo que se sostiene, comoparece, es la existencia de un patrimoniocomún constituido durante la convivenciay una participación en ella al cincuentapor cierto del recurrente, la disolución deesta convivencia debe conducir a la divi-sión de esa comunidad y no, como preten-de el actor, al pago de una suma en metáli-co a favor de uno de los convivientes y concargo al otro.

En consecuencia, procede también ladesestimación de la impugnación.

Séptimo: En cuanto a las costas, dadalas dificultad que supone en el presentecaso la determinación de los derechosque cada uno ostenta sobre los bienesadquiridos durante una larga unión dehecho en la que no se establecieron pac-tos en cuanto a las relaciones patrimonia-les, procede hacer uso de las facultadesque nos otorga el art. 394 LEC, por lo queno ha de ser modificado el pronuncia-miento que al respecto mantiene la sen-tencia de primer grado, ni procede lacondena al pago de las ocasionadas enesta alzada (art. 398 LEC).

Ante el JPI núm. 5 de Zaragoza se siguenautos de ejecución de títulos judiciales núm.207/2008; el auto de 28 de abril de 2008 esti-ma parcialmente la oposición formulada por elpadre; ambas partes presentan recurso de apela-ción (rollo 510/2008) que el auto núm.660/2008 de la Secc. 2.ª de la APZ desestima.


Primero: En esta Sección Segunda de laAudiencia Provincial de Zaragoza se sigue,en grado de apelación, los Autos de ejecu-ción de títulos judiciales 207/2008, proce-dentes del Juzgado de Primera Instancianúm. 5 de Zaragoza, a los que ha corres-pondido el Rollo de Apelación núm.510/2008, en los que aparecen como par-tes apelantes doña L, representada por elprocurador don …… y asistida por laLetrado doña …… y don ……, representa-do por la Procuradora doña …… y asistidopor el Letrado doña ……, y en fecha 28 deabril de 2008, se dictó Auto que contiene elsiguiente pronunciamiento: «Estimo par-cialmente la oposición formulada por laprocuradora Sra. ……, en nombre y repre-sentación de don ……, contra el auto des-pachando ejecución de fecha 25 de febrero

NÚM. 50

A. APZ (Secc. 2ª) de 25 de noviembre de 2008

64: RELACIONES ENTRE ASCEN-DIENTES Y DESCENDIENTES: AUTO-RIDAD FAMILIAR: Deber-derecho de corre-gir a los hijos: Producida la conductareprobable del menor con bastante anterio-ridad al viaje de estudios a Italia, lo lógico,aun perdiendo parte de lo depositado, enuso de un ejercicio moderado y correcto delderecho de corrección de los hijos (art. 62.1.dLDp.), es la suspensión del viaje.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 61 y 62LDp.


50


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de 2008, acordando que la misma siga ade-lante por la cantidad de 619 euros de prin-cipal más 180 euros que se fijan alzadamen-te para intereses y costas de la ejecución.Sin costas del incidente. Con imposición delas de la ejecución pero partiendo delimporte finalmente reconocido».

Segundo: Contra dicho Auto, ambaspartes prepararon e interpusieron recursode apelación, presentando ambos, escritosde oposición. Seguidamente se remitieronlas actuaciones a esta Sección Segunda dela Audiencia Provincial, previo emplaza-miento de las partes.

Tercero: Recibidos los autos y una vezpersonadas las partes, se formó el corres-pondiente rollo de apelación con el núme-ro ya indicado; y no siendo necesaria lacelebración de vista por providencia seseñaló para Deliberación y Votación el día18 de noviembre de 2008.

Cuarto: En la tramitación de estos autosse han observado las prescripciones legalesen ambas instancias, habiendo sido Magis-trado Ponente en esta apelación el/laIlmo/a. Sr./Sra. Presidente don/doñaJulián Carlos Arque Bescos.


Primero: El auto recaído en el presen-te procedimiento sobre ejecución de títulojudicial (arts. 776 y 517 y siguientes de laLEC) es objeto de recurso por ambas par-tes contendientes.

El recurso de la ejecutante consideraque debe estimarse la demanda en cuantoal pago del gasto del viaje de estudios aItalia del hijo común y la totalidad de lamulta administrativa impuesta al menor oel 70 por 100 de la misma.

El recurso del ejecutado pretende porcontra que la multa sea abonada por la eje-

cutante así como los gastos de psicólogoigualmente de manera íntegra por no con-tar con la autorización del ejecutado.

Segundo: En cuanto a los gastos del via-je a Italia es acertado el criterio del juzga-dor pues producido el hecho sancionadorpor una conducta reprobable del menorcon bastante anterioridad al viaje de estu-dios lo lógico, aun perdiendo parte de lodepositado, en uso de un ejercicio mode-rado y correcto del derecho de correcciónde los hijos (art. 61.9 de la Ley 13/2006 deAragón) es la postura del ejecutado sus-pendiendo el viaje. Se confirma el auto eneste apartado.

Tercero: En cuanto a la multa, ambaspartes se responsabilizan mutuamente dela actuación del menor, pero tambiénacierta el juzgador de instancia en que estacuestión no puede ser ocasional, sino deri-vada de una trayectoria llevada por elmenor antes, durante y después de la rup-tura, y aún contando con la dificultadactual en que se mueven los menores nopuede por menos que responsabilizarse alos progenitores en igual medida, siendoadecuado compartir ambos la multa enlínea con lo dispuesto en el artículo 62.1.dde la Ley 13/2006. Se confirma el autoigualmente en este apartado.

Cuarto: En cuanto a los gastos de psi-cólogo son una partida necesaria, sin queconste que puedan ser cubiertos por elseguro que alega el recurrente, por otrolado se trata de un tratamiento de añosanteriores, es clara la necesidad de desesti-mar el recurso del ejecutado en este apar-tado. Se confirma íntegramente el autorecurrido.

Quinto: No procede hacer especialdeclaración sobre las costas ocasionadas enesta instancia (art. 398 de la LEC).

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Resoluciones de Audiencias Provinciales de Aragón (2008) · 11 Resoluciones de Audiencias Provinciales de Aragón (2008) 11 468 RDCA-2010-XVI Ante el JPI de Barbastro se siguen autos