Ministeriode Economía y Finanzas

Reso{ucíón :NO 2746-2016- TCE-S1

Sumilla: Por las consideracionesseñaladas, la decisiónde resolver el contrato ha quedado consentida,por lo queesta sala considera que el Contratista ha incurrido enresponsabilidad por la comisión de la infracciónimputada, razón por la cual corresponde imponerlesandón administrativa.

lima, 2 2 NOV.2016

1.

ANTECEDENTES~

Según ficha pub icada en ,,~I Sistema Eleq:r~njco de Co'"!tratadones del Estado(SEACE)t, el 15 dE;tagoSto 'de'''-2013, 'e(SEirV1db Na-donal de Áreas Naturales

__ _ '._ _., -f. •

Protegidas' por el Estado - SERNANP, en adelante la Entidad, convoco laAdjudicación de Menor Cuantía N° 013~2013~SERNANP - Segunda Convocatoria(Proceso Electrónico), para la contratación de servicios de: "Especialista enPlanificación Turística para actualización del Plan Maestro del Santuario Histórico';con un valor referencial de S/ 39,350.00 (treinta y nueve mil trescientos cincuentacon 00/100 nuevos soles), en adelante el proceso de selección.

VISTO en sesión de fecha 22 de noviembre de 2016, de la Primera Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, el Expediente NQ 1439~2016.TCE, sobre el procedimientoadministrativo sancionador iniciado contra la empresa EKKO COMPANY S.R.L., con RUC N°20507872736, por su presunta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución parcialdel Contrato por causal atribuible a su parte, y atendiendo a los siguientes;

I Dr,¡an :;moSupervisor de 11$

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la ley deContrataciones del Estado, aprobada por el Decreto legislativo NO1017, modificadamediante la ley NO 29873, en adelante la Ley; y su Reglamento, aprobado por elDecreto Supremo N0 184~2008~EF, modificado por los decretos supremos N° 029~2009~EF, N° 154-2010-EF, W 046~2011~EF y 138~2012~EF, en adelante elReglamento.

Según acta de evaluación técnica1 del 15 de octubre de 2013, publicado en el SEACEen la misma fecha, se aprecia que ésta fue adjudicada a la empresa EKKOCOMPANYS.R.L., por el monto de S/. 39,327.00 (treinta y nueve mil trescientos veintisiete con00/100 nuevos soles).

El 29 de octubre de 2013, la Entidad y la empresa EKKO COMPANY S,R.L., en losucesivo el Contratista, formalizaron el Contrato N° 072~2013-SERNANP-OA3, en

1 Obrante en el folio 145 del e~iente administrativo.2 Obrante en los folios 146 14 ' del expediente administrativo.3 Obrante en los folios 12 3 el expediente administrativo.

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adelante el Contrato, por el monto adjudicado y con un plazo de ejecución de 120días calendario contados a partir del día siguiente de su suscripción.

Con Resolución Administrativa N° 022-2014-SERNANP-OA4 del 27 de febrero de2014, la Entidad reconoció el pago de la deuda a favor del Contratista por un montode 5/ 9,831.75, sobre el cual, se dedujo el monto de 5/2,883,98 por penalidad (elmonto equivale a la contraprestación por el primer entregable, según el Contrato).Mediante Resolución Presidencial N° 172-2014-SERNANps del 1 de agosto de 2014,se resolvió parcialmente el Contrato, al haberse configurado el siguiente supuesto:''(...) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora; o el montomáximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo~estipulado en el artículo 167 del Reglamento.

Por Carta Notarial N° 115-2014-SERNANp.OA6 del 8 de agosto de 2014, notificadanotarialmente el 1 de setiembre del mismo año, se puso en conocimiento delContratista la Resolución Presidencial NO 172-2014-SERNANP, a través de la cual, seresolvió parcialmente el Contrato.

De acuerdo al Comprobante de Pago N° 4174-20147 del 19 de setiembre de 2014,se giró el importe de 5/. 4,915.87 a favor del Contratista, como monto residual,aplicando las penalidades, en cumplimiento de lo dispuesto en la ResoluciónPresidencial N° 172-2014-5ERNANP.

2. Mediante formulario de aplicación de sanción presentado el 17 de mayo de 2016ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante elTribunal, la Entidad comunicó que el Contratista habría incurrido en infracciónadministrativa por su presunta responsabilidad en la resolución del Contratoderivado del proceso de selección.

J Para tal efecto, la Entidad adjuntó los Informes N° 758-2015.SERNANP-UOFL y N°•.. 111-2016-SERNANP-OAJ del 30 de diciembre de 2015 y 12 de mayo de 2016,

respectivamente, donde se señala lo siguiente:

a) El 29 de octubre de 2013, la Entidad y el Contratista formalizaron el Contratocon un plazo de ejecución de 120 días calendario contados a partir del díasiguiente de su suscripción.

b) Mediante Informe NO 002-2013-SERNANP-SHM~CRT del 27 de diciembre de2013, la Comisión Revisora del SERNANP- Cusca concluyó ante la Jefatura delSantuario Histórico de Machupicchu, en lo siguiente:

• Obrante en el folio 16 del expediente administrativo.s Obrante en los folios 28-29 del expediente administrativo.~ Obrante en el foli 3 el expediente administrativo.1Obrante en el fol 3 del expediente administrativo.

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- - .- -

Ministerio -de.Eco~omía y FJnánzas

Reso{ucíón :NO 2746-2016- TCE-S1

• El primer producto fue entregado el 20 de diciembre de 2013, debiendohaberse entregado el 28 de noviembre de 2013.

• Se han efectuado observaciones al citado producto, debiendo ser éstaslevantadas y/o precisadas en un plazo no mayor de seis (6) días calendario.

e) Por Informe N° 003-2013-SERNANP-SHM-CRTdel 6 de enero de 2014, laComisión Revisora del SERNANP- Cusca concluyó ante la Jefatura del SantuarioHistórico de Machupicchu, en 10siguiente:

• El Contratista cumplió con el levantamiento de obselVaciones del primerproducto de manera favorable, por lo que se le da la conformidad paraproceder con el trámite de pago.

• No se consideró la solicitud de ampliación de plazo solicitada medianteCarta EKKO-GG-Oll/12/2013, por no corresponder a la Comisión Revisoraatender solicitudes de carácter interno.

e _ - e __ - O ad"IS":"d) Mediante Carta--N~ 012-2014'SERNANP-SHMfJ -del 28 de enerode 2014, la

,Jefatura del Santuario Históricci-de Machupicchu comunicó -al Ccintratistá que'el28 de diciembre de2<Ú3 venció el plazo de entrega del segundo producto,habiendo transcurrido 31 días Calendario. En ese sentido, le otorgÓ un plazo detres (3) días calendario para la-presentación correspondienté: d".J

Asimismo, le recordó que el 27 de enero de 2014, era la fecha de entrega deltercer producto y que el lugar de prestación del servicio es en la sedeinstitucional del SERNANP - Santuario Histórico de Machupicchu, siendoindispensable para la ejecución del trabajo la estrecha coordinación con laJefatura y su equipo base,

Mediante Informe N° 00S.2013.SERNANP-SHM-CRT del 7 de febrero de 2014,la Comisión Revisora del SERNANP - Cusca concluyó ante la Jefatura delSantuario Histórico de Machupicchu, en lo siguiente:

• El segundo producto fue entregado el 30 de enero de 2014, debiendohaberse entregado el 28 de diciembre de 2013.

• se han efectuado observaciones al citado producto, debiendo ser éstaslevantadas y/o precisadas en un plazo no mayor de diez (10) díascalendario.

f) Por Informe N° 007-2014.SERNANP-SHM-CRTll del 4 de abril de 2014, laComisión Revisora del SERNANP- Cusca concluyó ante la Jefatura del santuarioHistórico de Machupicchu, lo siguiente:

7-18 del expediente administrativo_

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• El Contratista ha incumplido en este extremo los plazos establecidos parala entrega de los productos.

• Ha entregado el primer producto el 20 de diciembre de 2013/ en lugar del28 de noviembre de 2013.

• Ha entregado el segundo producto el 30 de enero de 2014, en lugar del28 de diciembre de 2013.

• El Contrato y compromisos establecidos con el Contratista consideró lanecesidad de efectuar el servicio en estrecha coordinación con el personaldel Santuario Histórico de Machupicchu.

g) Mediante Informe NO314-2014-SERNANP-OA-UOFL9 del 10 de julio de 2014/ laUnidad Operativa Funcional de Logística informó a la Oficina de Administraciónlo siguiente:

•

•

En el primer entregable, el Contratista incurrió en un retraso injustificadode 22 días, por lo que se determinó una penalidad total ascendente a SI2,883.98.

En el segundo entregable, el Contratista incurrió en un retraso injustificadode 28 días, por lo que se determinó una penalidad total ascendente a SI1,835.26, evidenciando que no cumplió con la entrega de los productosdentro del tiempo establecido y conforme a lo estipulado en los términosde referencia. Ello generó que el plazo para la culminación del servicio seencuentre vencido en exceso, ocasionando además que el incumplimientodel Contratista cubra el monto máximo de penalidad aplicable.

Por lo expuesto, se recomendó proceder con la resolución parcial delContrato, en lo que respecta al segundo, tercer y cuarto entregable, lo querepresenta el 75% del referido contrato; ello, a fin de no seguir generandomayores perjuicios a la Entidad.

h) Mediante Resolución Presidencial N° 172-2014-SERNANplo del 1 de agosto de2014, se resolvió parcialmente el Contrato, al haberse configurado el siguientesupuesto: "(...) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad pormora, o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de laprestación a su cargo: estipulado en el artículo 167 del Reglamento.

i) Por Carta Notarial N° 115-2014-SERNANP-OAll del 8 de agosto de 2014,notificada notarialmente el 1 de setiembre del mismo año, se puso en

~Obrante en los folios 19- 4 del expediente administrativo.la Obrante en los folio 2 29 del expediente administrativo.11 Obrante en el foiio O el expediente administrativo.

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3.

4.

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6.

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'Reso(ucíón :JI(O 2746-2016- TCE-S1

conocimiento del Contratista la Resolución Presidencial N° 172-2014-SERNANP,a través de la cual, se resolvió parcialmente el Contrato.

j) En consecuencia, dicho accionar se tipificaría en la infracción señalada en elliteral b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; por lo que, debe sancionarseal Contratista.

Con Decreto del 23 de mayo de 2016, se admitió a trámite la solicitud de aplicaciónde sanción presentada por la Entidad y se dispuso el inicio del procedimientoadministrativo sancionador contra el Contratista por su presunta responsabilidad enla resolución parcial del Contrato, por causal atribuible a su parte; infraccióntipificada en el literal b) del artículo 51 de la Ley; asimismo, se le otorgó el plazo dediez (10) días hábiles para que formule los descargos respectivos.

Mediante escrito presentado el 27 de junio de 2016 ante la Oficina Desconcentradadel OSCE ubicada en la ciudad de Cusca, e ingresado el 30 del mismo mes y año ala Mesa de Partes del Tribunal, la empresa KUKULI LODGE devolvió la Cédula deNotificación N° 31351/2016,TCE cursada al COntratista por la cual se le comunicabael inicio del presente"procedimiento.adrriinistrati;io "Sancionador. Dicha devolución,señala, se debió':it queja referida,'cédula fue encontrélda en su domicilio ubicado"!énla avenida Tomasa TitóCondemaYta 520 Int. 101 A, pero que al no.corresponder lamiSf!la""alCon~r.atista, proCede' a :d~vC?,lverla. ! "1" d"l r. 0::+ _~ •

_~~ " '-,.1 V\.Jo

COn Decreto del 15 de julio de 2016, se dejó sin efecto la Cédula de NotificaciónN° 31351/2016.TCE; asimismo, se dispuso notificar nuevamente al Contratista conel Decreto que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador en sucontra12,

Por Decreto del 18 de agosto de 2016, considerando que el Contratista no cumpliócon presentar sus descargos, se dispuso hacer efectivo el apercibimiento decretadode resolver con la documentación obrante en autos remitiéndose el expediente a la

- Primera Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento conforme a susatribuciones.

Mediante Decreto del 13 de octubre de 2016, la Primera Sala del Tribunal requirió lasiguiente información adicional:

AL SERVICIO NACIONAL DE AREAS NATURALES PROTEGIDAS POR ELESTADO - SERNANP.

Sírvaseseñalar si la controversia derivada de la resolución parcial del ContratoN" 072-2013-SERNANP-OA del 29 de octubre de 2013 (suscrito entre surepresentada y la empresa EKKO COMPANY S.R.L.), derivado de la Adjudicaciónde Menor Cuantía N° 013-2013-SERNANP- Segunda Convocatoria (Proceso

el 1 de agosto de 2016, conforme consta en el acta de entrega de la Cédula de.TCE,obrante en los folios 138-142.

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Electrónico), ha sido sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismode solución de controversias, y remitir, de ser el caso, el ada de instalación delTribunal Arbitral y/o la demanda arbitral correspondiente, debiendo informar elestado situacional actual de dicho procedimiento.

A LA EMPRESA EKKO COMPANY S.R.L.

Sírvaseseñalar si la controversia derivada de la resoluciónparcial del ContratoNQ 072-2013-SERNANP-OA del 29 de octubre de 2013 (suscrito entre surepresentada y el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidaspor el Estado -SERNANP),derivado de la Adjudicación de Menor CuantíaN° 013-2013-SERNANP-SegundaConvocatoria(ProcesoElectrónico), ha sido sometida a procedimientoarbitral u otro mecanismo de solución de controversias, y remitir, de ser elcaso, el acta de instalación del TnDunal Arbitral y/o la demanda arbitralcorrespondiente, debiendo informar el estado situacional actual de dichoprocedimiento.

A LA OIRECCION OE ARBITRAJE AOMINISTRA TIVO DEL OSCE.

Sírvase informar si existió o existe en trámite, proceso arbitral respecto a laresolución parcial del Contrato N° 072-2013-SERNANP-OA del 29 de octubrede 2013 (suscrito entre la empresaEKKOCOMPANYS.R.L.y el ServicioNacional deÁreas Naturales Protegidaspor el Estado - SERNANP),derivado de la Adjudicaciónde Menor Cuantía N° 013-2013-SERNANP- Segunda Convocatoria (ProcesoElectrónico), convocado para la "Contratación de servicios de: Especialista enPlanificación Turísticapara Adualización del PlanMaestro del Santuario Histórico".

De ser afirmativa su respuesta, solicitamos nos informe en qué estado seencuentra dicho arbitraje.

8. Mediante Memorando NO456-2016jDAR del 19 de octubre de 2016, la Dirección deArbitraje del OSCE remitió copia de los Memorandos N° BO-2016jDAR-SPAR y N°

1252-2016/SDAA'ambos del 19 de octubre del presente año, donde se señala losiguiente:,• En el Memorando N° 252-2016jSDAA, la Subdirección de Asuntos Administrativos

Arbitrales señala que, a la fecha, no se tiene registradas solicitudes dedesignación residual de árbitro, instalación, recusación, liquidación y reliquidaciónde honorarios arbitrales y devolUCión de gastos arbitrales correspondiente a laspartes, contrato y proceso de selección indicados.

• En el Memorando N° BO-2016jDAR-SPAR, la Subdirección de Procesos Arbitralesremitió copia del Informe N° 2S-2016-MPRjSPAR, donde señala que de la revisiónefectuada en fa registros de procesos arbitrales, correspondientes a los años2013 al 2016 .1 se ha encontrado proceso arbitral Ad Hoc ni SNA -oSCE algunoen donde se Icuentren involucrados el Contratista y la Entidad.

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9. Con Oficio N° 297-2016-SERNANP-SG,presentado el 26 de octubre de 2016 a laMesa de Partes del Tribunal, la Entidad señaló que no cuenta con procedimiento deconciliación o arbitraje iniciado con el Contratista derivado del Contrato.

FUNDAMENTACIÓN

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra laempresa EKKO COMPANY S.R.L., con RUC N° 20507872736, por su presuntaresponsabilidad al haber dado lugar a la resolución parcial del Contrato por causalatribuible a su parte; infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo51 de la ley, norma vigente al momento de suscitarse los hechos materia delpresente procedimiento.

Naturaleza de la infracción.

Al respecto, la infracción contemplada en el numeral antes acotado establece comosupuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato,orden de"compra o rviciosp~ÚR correspgnda, por causal:atribuible alContratista. - N iffi

¡ Super;!¡Sil d~ la>Contarme a los criterios atloptados;por este Tribunai"en anteriores oportunidades,para que se configure el supuesto de hecho'de la norma que contiene la 'infracciónimp.utada,_debe ne-cesariamente' aáeditcif$é"que el contrato? orden decOmpra u orden de servicios fuente de obligaciones, haya sido resuelto porcausal atribuible al propio contratista, de conformidad con el literal c) delartículo 40 de la Ley, en concordancia con el artículo 168 del Reglamento, yatendiendo al procedimiento regulado en el artículo 169 del mismo cuerponormativo.

2.

Al respecto, el literal c) del artículo 40 de la ley dispone que, en caso deincumplimiento por parte de la Contratista de alguna de sus obligaciones,previamente observada por la Entidad, y que no haya sido materia de subsanación,esta última podrá resolver el contrato, en forma total o parcial, mediante la remisiónpor la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivoque la justifica.

El procedimiento de resolución contractual se encuentra previsto en el artículo 169del Reglamento, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de laspartes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho requeriráa la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo nomayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.Dependiendodel monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticaciónde la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, loscuales no superarán en ningún caso los quince (15) días, plazo éste últimoque se otorgará necesariamente en obras. De continuar el incumplimientocontractual, la citada disposición reglamentaria precisaque la parte perjudicadacomunicaz tariaimente la resolución total o parcial del contrato.

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No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contratose deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o porotras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda serrevertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante cartanotarial la decisión de resolver el contrato.

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual.

3. De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados porel Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada seconfigure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contratoconforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que sehayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto elcontrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, laconducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo exclusiva responsabilidad laEntidad.

4. En ese sentido, según obra de los actuados del expediente administrativo, medianteResolución Presidencial N° 172-2014-SERNANp13 del 1 de agosto de 2014, seresolvió parcialmente el Contrato, al haberse configurado el siguiente supuesto: "r...)haya llegadoa acumular el monto máximo de la penalidad por mora, o elmonto máximo para otras penalidades, en la ejecuciónde la prestacióna sucargo~estipulado en el artículo 167 del Reglamento.

Cabe precisar que, según lo establecido en el tercer párrafo del artículo 169 delReglamento, no será necesario hacer un requerimiento previo cuando la resolucióndel contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad pormora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no puedaser revertida. En el caso de autos, la Entidad ha acreditado que la presenteresolución parcial del Contrato se debió a la acumulación del monto máximo de lapenalidad por mora (o de otras penalidades) por parte del Contratista.

Mediante Carta Notarial N° 115-2014-SERNANp.OA14 del 8 de agosto de 2014,_ notificada notarialmente el 1 de setiembre del mismo año, se puso enconocimiento del Contratista el contenido de la Resolución Presidencial N° 172-2014-SERNANP, a través de la cual, se resolvió parcialmente el Contrato.

s. Conforme a 10 expuesto, se evidencia que la Entidad cumplió con el procedimientoestablecido en artículo 169 del Reglamento; por lo que, se encuentra acreditado queel Contrato fue resuelto de pleno derecho por causal atribuible al Contratista.

13Obrante en los folio 26-29 del expediente administrativo.14Obrante en el fa o O del expediente administrativo.

6. Por lo antes expuesto, corresponde determinar si la decisión de resolver el contratoquedó consentida, de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente respecto aresolución de controversias derivadas de la resolución contractual.

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'Ministe~io . : -' -:-,.de Economía y Finanzas

7.

8.

9.

10.

Resofucíón :JVO 2746-2016- TCE-S1

Sobre el consentimiento de la resolución contractual.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 52 de la Ley, las controversias que surjanentre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación oarbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato,consideradaésta de manera independiente.

Asimismo, el artículo 170 del Reglamento, refiere que cualquier controversiarelacionadacon la resolucióndel contrato podrá ser sometida por la parte interesadaa conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes decomunicada la resolución. Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno deestos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedadoconsentida.

Aunado a ello, mediante Acuerdo N° 006/2012 del 20 de setiembre de 2012, la SalaPlena deLTribunal acordó ,que en el procedimiento.sancionador, no correspondeevaluar la decisión de ,laEntldad,de r~olv~r. el eootrato.,constituyeñdo un elementonec:ésariopara impci"nerla sanci6nf'verifica~ que ésta haya quedado consentidapor no haberse. iniciado los procedimientos de solución de controversias,cO~I~~revistoci en la Ley y su,,~,::glal"J1en,~o~: ~ ,,~!Estad- - .Ahora bien, de lo comunicado por la Entidad, obra el Oficio N° 297-2016-SERNANP-'SG, presentado el 26 de octubre de 2016, donde señaló que no cuenta conprocedimiento de conciliación o arbitraje iniciado con el Contratista derivadodel Contrato.

De otro lado, mediante Memorando N° 456-2016/DAR del 19 de octubre de 2016,la Dirección de Arbitraje del OSCE remitió copia de los Memorandos N° 80-2016/DAR-SPARY N° 252.2016/SDAA,donde se señala lo siguiente:

• En el Memorando N° 252-2016/SDAA, la Subdirección de AsuntosAdministrativos Arbitrales señala que, a la fecha, no se tiene registradosolicitudes de designación residual de árbitro, instalación, recusación, liquidacióny reliquidación de honorarios arbitrales y devolución de gastos arbitralescorrespondiente a las partes, contrato y proceso de selección.

• En el Memorando N° 80-2016/DAR-SPAR, la Subdirección de ProcesosArbitrales remitió copia del Informe NO28-2016-MPR/SPAR,donde señalaque dela revisión efectuada en los registros de procesosarbitrales, correspondientes alos años 2013 al 2016, no se ha encontrado proceso arbitral Ad Hoc ni SNA-oSCE alguno en donde se encuentren involucrados el Contratista y laEntidad.

Asimismo, debe onsiderarse que esta afirmación de la Entidad y de la Dirección deArbitraje, nt sido desvirtuada por el Contratista, por cuanto, a la fecha, no ha/r Página 9 de 13

cumplido con presentar sus descargos no obstante haber sido válidamentenotificado, mediante la Cédula de Notificación NO42395/2016.TCE, el1 de agostode 2016, en su domicilio: Av. Tomasa Tito Condemayta N° 520 Into 202, conformea los apremios previstos en el artículo 229 del Reglamento de la Ley N° 30225 (dichanormativa referida a la notificación personal también se encontraba establecida enel artículo 247 del Reglamento)15.

La dirección: Av, Tomasa Tito Condemavta NO520 Int. 202, se encuentra consignadaen el RNP del Contratista, el cual se encuentra vigente, confonne se puede en elfolio 150 del expediente administrativo; donde incluso, se puede apreciar que dichadirección domiciliaria fue actualizado por el mismo Contratista el 21 de junio delpresente año,

11. Por las consideraciones señaladas, la decisión de resolver el contrato ha quedadoconsentida, por lo que esta Sala considera que el Contratista ha incurrido enresponsabilidad por la comisión de la infracción imputada, razón por la cualcorresponde imponerle sanción administrativa.

Aolicación de la retroactividad benigna.

12. Ahora bien, respecto a la infracción cometida por el Contratista, el artículo 51 de laLey establecía una sanción de inhabilitación temporal para contratar con el Estadopor un periodo no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

13. No obstante lo señalado, es necesario tener en consideración que el numeral 5 delartículo 230 de la LPAG,contempla el principio de irretroactividad, según el cual ''sonaplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir eladministrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean másfavorables'~

14. Así tenemos, que en procedimientos sancionadores como regla general, la normaaplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la

1infracción. Sin embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a lacomisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más

- beneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipoinfractor o porque conservándose éste, se contempla ahora una mejor sanción o unasanción de naturaleza menos severa, resultará ésta aplicable.

15. En este sentido, cabe anotar que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley N°

IS Artículo 247 del Reglamento: ''(...) La notificación del decreto que da inicio al procedimiento sancionador yque otorga plazo para formular los descargos se efectúa en forma personal al proveedor o proveedoresemplazados, en el domicilio que se haya consignado ante el RNp' siempre que este sea el último domicilioconsignado ante el OSeE( ..)"'.

Artículo 229 del Reglam nto de la Ley N° 30225: ''(...) La notificación del decreto que da inido alprocedimiento sancionad r que otorga plazo para formular los descargos se efectúa en forma personal alproveedor o proveedore e 'Plazados,en el domicilio que se haya consignado ante el RNP( ..)'".

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16.

'Reso[ucíón :NO 2746-2016- TCE-S1

30225, en lo sucesivo la nueva Ley, la cual modificó los alcances del articulo 51 dela Ley. En tal sentido, resulta relevante señalar que el literal e) del numeral 50.1 delartículo 50 de la nueva Ley, establece como infracción aplicable a la conductaimputada en el presente caso al Contratista, la siguiente:

''Artículo50. Infracciones y sanciones administrativas50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores;participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literala) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientesinfracciones:(...)e) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolucíón

hava quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. ( ..). n

(El subrayado es agregado)

Conforme se puede apreciar, la nueva ley establece un requisito adicional para laconfiguración de la iflf~acción m~ter~ de .análisis" esto es, .que.la J resolucióncontractual ti~ya quedado con,sentida " 'me. en vía c:onciliatQria_oarbitral. _'ÜfR:¡"\lJ:;i~, U h:1)

! Cúntrai:af'Ol1t'~A sU,vez, el literal b) del n eral50,2del referido artículo 50 d.ispone que ante lacitada 'infracción corresPonde impoher" una sanción de inhabilitación temporal nomenor de tres (3) ni mayor de treinta y seis (36) meses.

En atención a lo expuesto, considerando que para la conducta objeto del presenteanálisis, la nueva Ley prevé disposiciones sancionadoras más benignas para eladministrado en la comisión de la infracción, pues establece un rango que va desdelos tres (3) hasta los treinta y seis (36) meses, cuando la ley anterior tenía un rangode seis (6) a treinta y seis (36) meses, en aplicación del principio de la norma másfavorable para el administrado, en el presente caso, la sanción a imponer (de ser el

- caso) será la prevista en el literal e) del numeral 50.2 del articulo 50 de la nuevaley.

Cabe señalar que en los casos de disposiciones no sancionadoras vinculadas a laconfiguración de la infracción (como es el caso del procedimiento formal deresolución contractual o su consentimiento), así como de disposicionessancionadoras que no tengan un tratamiento más favorable por la nueva ley, son deaplicación las disposiciones de la ley y el Reglamento, vigentes en la fecha de lacomisión de la infracción.

Criterios de graduación de la sanción.

17. Conforme a lo antes analizado, en aplicación del principio de retroactividad benigna,se conSiderará!]" los critenos de determinaCión gradual de la sanción, previstos en elartículo 2¡;t Reglamento de la nueva Ley, aprobado por el Decreto Supremo W

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3S0-201S'EF, en lo sucesivo el nuevo Reglamento, tal como se expone acontinuación:

a) Naturaleza de la infracción: en la medida que, desde el momento en queun Contratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, quedaobligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido.

b) Inteneionalidad del infractor: en el artículo 230.3 de la LPAG, aplicablede manera supletoria en el presente procedimiento, se hace referencia a uncriterio subjetivo en la responsabilidad administrativa determinada en elámbito del Derecho Administrativo sancionador, el mismo que se refiere a laintencionalidad del agente sólo como criterio de graduación de las sancionesadministrativas a imponer.

Respecto a este criterio de graduación, este Tribunal debe considerar que elContratista ha incumplido reiteradamente con las obligaciones derivadas delContrato, referidos a la fecha de entrega de los productos, lo que haocasionado la imposición del monto máximo por penalidades.

e) Daño causado: debe tenerse en cuenta que la resolución del contratoimplica no solamente dilación de tiempo y recursos, sino un impedimento paraque la Entidad cumpla con sus fines de manera oportuna. Adicionalmente,debe tomarse en consideración que la resolución objeto de controversia es denaturaleza parcial, es decir, respecto al segundo, tercer y cuarto entregable.Asimismo, debe considerarse el bajo monto de la contratación.

d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debetenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el

1f. expediente, no se ha acreditado que el Contratista haya reconocido su, responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: enlo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro de Inhabilitadospara contratar con el Estado, se observa que el Contratista tiene una sanciónde inhabilitación vigente referida a la misma infracción administrativa; portanto, dicha circunstancia será evaluada por el Colegiado al momento degraduar la sanción a aplicar.

f) Conducta procesal: debe considerarse que el Contratista no cumplió conapersonarse al procedimiento administrativo sancionador ni con presentar susdescargos ante las imputaciones formuladas en su contra.

18. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta lo establecido en el principio derazonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la LPAG, el cual indicaque las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relacióncon la conduct a reprimir, atendiendo a la necesidad de no privar a las empresasde su dere de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para

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i de Economía y Finañiás •. :¡: :¡

'Reso{ucíón :NO 2746-2016- TCE-S1

satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento defijar la sanción a ser impuesta al Contratista.

19. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literale) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley, por parte del Contratista, tuvolugar el 22 de setiembre de 2014, fecha en la que quedó consentida la resolucióncontractual dispuesta por la Entidad.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Mariadel Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de los Vocales Héctor MarinInga Huamán y Jorge Luis Herrera Guerra, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N°027-2016-0SCE{PRE del 13 de enero de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidasen los artículos 51 y 63 de la Ley NO 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 18 y 19 delReglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución MinisterialNº 789-2011-EF/1O Y modificado por Decreto Supremo NO 006-2014-EF, analizados losantecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

I I}rg' li ,~lhOLA SALA RESUELVE:,

<f Supervisor ¡¡ !as1. SANCIONAR a la empresa EKKO COMPAN. .R.L, con RUc;N° 20507872~36,

con inhabilitación temporal por el período de siete (7) meses"en'sus derechos departicipar en procesos de selección y Contratar con el Estado, por,su' respoñsabilidad,en la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1

l!idel artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017, Y que actualmente se encuentratipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por Ley N0 30225, por haber ocasionado que la Entidadresuelva el contrato y habiendo quedado consentida la misma, en el marco de laAdjudicación de Menor Cuantía N° 013-2013-SERNANP - Segunda Convocatoria(Proceso Electrónico); sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábilsiguiente de notificada la presente resolución,

2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informáticocorrespondiente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

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INGA HUAMANROJAS VILLAVICENCIO DE GUERRAHERRERA GUERRAHFirmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N<;687-2012/TCE, del 03, 10. 12"

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