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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO Y EL RECONOCIMIENTO
DE LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS POR LA VIOLACIÓN
DE DERECHOS HUMANOS
PAOLA FERNANDA BOHÓRQUEZ MEJÍA
SANTIAGO ANDRÉS FRANCO NAJAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2017
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO Y EL RECONOCIMIENTO
DE LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS POR LA VIOLACIÓN
DE DERECHOS HUMANOS
Tesis de Grado Presentada Para Optar al Título de Abogados
PAOLA FERNANDA BOHÓRQUEZ MEJÍA
SANTIAGO ANDRÉS FRANCO NAJAR
DIRECTOR:
JUAN CARLOS MELO SANTOS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2017
Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946 “La
Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará por qué no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona
alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”
4
ÍNDICE.
Pág.
Introducción ............................................................................................................................ 6
1.1.Evolución histórica del concepto de responsabilidad del Estado en Colombia .......... 12
1.2. Comparación entre la responsabilidad civil y la responsabilidad del Estado y su
naturaleza indemnizatoria ................................................................................................. 33
2. Análisis de providencias judiciales del Consejo de Estado en materia del
reconocimiento de medidas de reparación no pecuniarias y su relación con el control de
convencionalidad. ................................................................................................................. 35
3. Tipología de perjuicios y formas de reparación en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y en el Consejo de Estado .................................................................................... 45
3.1. Concepto de daño antijurídico y sus elementos ..................................................... 45
3.2. Concepción de victima .............................................................................................. 46
3.3. Víctimas de violaciones a derechos humanos ............................................................ 48
3.4. Tipología de daños y perjuicios reconocidos por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana De Derechos Humanos ............................................................................ 50
3.4.1. Daños inmateriales .............................................................................................. 51
3.4.2. Daños materiales ................................................................................................. 55
5
3.5 Tipología de daños para el Consejo De Estado .......................................................... 58
3.5.1. Daño inmaterial .................................................................................................. 58
3.5.2. Daño material ...................................................................................................... 66
3.6. Medidas de justicia restaurativa ................................................................................. 67
4. Control de convencionalidad y sus generalidades ............................................................ 71
4.1. Bloque de constitucionalidad y su relación con el control de convencionalidad. ..... 74
4.2. El sistema interamericano de derechos humanos y el bloque de
constitucionalidad… ......................................................................................................... 80
4.3. Control de convencionalidad en la jurisdicción contencioso-administrativa. ....... 89
5. Principio de reparación integral del daño, críticas y discusiones en Colombia. .............. 91
5.1. El principio de reparación integral. ............................................................................ 92
Conclusiones ....................................................................................................................... 110
Bibliografía ......................................................................................................................... 113
6
Introducción
A la luz de la Constitución de 1886 no existía dentro del ordenamiento jurídico
colombiano ningún artículo o cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial
del Estado. Esta obligación surge con nuestra Carta Política de 1991, la que en su artículo 90
estipula que: “El Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables y que sean causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En
el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel
deberá repetir contra este”1; siendo el daño antijurídico el fundamento de la responsabilidad
patrimonial del Estado.
Un Estado como persona jurídica está obligado a responder por los daños o las
afectaciones a que dé lugar con ocasión de su funcionamiento, independientemente de si se
despliegan o no en virtud de un ejercicio lícito de sus atribuciones, pues ello puede
desprenderse de los principios universales de moral y justicia a que se obligan las naciones
civilizadas, tal y como expresó la Corte Suprema de Justicia, quien manifestó: “El Estado en
atención al principio de equidad, debe hacerse responsable de los daños que causa a una
persona, cuando ésta no tenga el deber jurídico de soportarlo, pues de lo contrario, se estaría
fomentando la irresponsabilidad del mismo y trasladándosele a los particulares cargas que
1 Constitución Política de 1991. Artículo 90.
7
no les corresponden, más aún, cuando tiene el Estado la obligación de proteger a sus
habitantes2.”
Los perjuicios indemnizables causados a los ciudadanos deben ser reparados como
garantía a su patrimonio moral y material, siempre que no exista una causa previa y
concreta que imponga en cabeza del particular la obligación de soportar dicha carga y,
cuando el perjuicio que se concrete no sea el jurídicamente querido, contemplado y
esperado. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado este tipo de responsabilidad deriva
del deber de solidaridad por parte de la comunidad representada en el Estado. Esto respecto
de quien se haya visto perjudicado por la actuación de una persona jurídica de derecho
público3.
La Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-333 de 1996 manifestó lo
siguiente: “el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo
del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la
acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el
perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del
Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.”4 De esta forma, la
responsabilidad del Estado tiene un carácter patrimonial en la medida en la que busca proteger
el patrimonio de los particulares que se puedan ver afectados por el despliegue de las
actividades administrativas y la cual, en caso de causarse daños se concreta en la obligación
reparatoria por parte del Estado.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala en Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 1896. M.P.
Carmelo Arango M. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. C.P. María Elena Giraldo
Gómez. Exp. 11945. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-333 de 1996. M.P Alejandro Martínez Caballero
8
Por su parte, el Consejo de Estado al interpretar el principio de reparación integral,
en diversas providencias judiciales desde el año 2007 ha venido reconociendo con amplitud
remedios judiciales de tipo no pecuniario, como lo son las medidas de satisfacción,
rehabilitación y garantías de no repetición, en aquellos casos en donde se ha causado un
daño antijurídico a particulares derivado de violaciones de derechos humanos, con el fin de
garantizarle a las víctimas la restitutio in intregrum.
En este sentido, el Consejo de Estado colombiano reconoce en sus providencias
judiciales otro tipo de medidas diferentes a las tradicionalmente aceptadas que son las de
carácter netamente económico en aquellos casos en los que se causen transgresiones a
derechos humanos; medidas tales como las consignadas en la Convención Americana de
Derechos Humanos, que, si bien corresponden a un tratado tienen una aplicación
preferente, en consonancia con la teoría del bloque de constitucionalidad reconocida en el
artículo 93 de nuestra Carta Política.
Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce la
posibilidad de aplicar varias categorías de reparación, lo que se materializa en el artículo
63-1 de esta Convención, como lo son: la restitución (colocar a la víctima en la situación en
la que ella se encontraría si el hecho dañino no se hubiese producido), la rehabilitación
(permitir a la víctima superar el posible trastorno psicológico producido por la lesión), la
compensación (indemnización pecuniaria para el daño material e inmaterial), la
9
satisfacción (que permite el restablecimiento de la dignidad humana) y las garantías de no
repetición (que tienen por objeto garantizar que el hecho dañino no se repita).5
Es así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como propósito
que en caso de que se produzca una lesión en los derechos consagrados en la Convención
Americana de Derechos Humanos, ya sea por actos u omisiones, se dé una reparación
integral y adecuada en el contexto de la Convención, de forma que se establezcan medidas
tendientes a garantizar la rehabilitación, la satisfacción, restitución y las garantías de no
repetición, puesto que de esta forma se podrá lograr la plena reparación de la víctima. Así
mismo, la CIDH ha planteado que este tipo de medidas de reparación están encaminadas a
desaparecer los efectos generados por el daño y que de ninguna manera pueden producir
enriquecimiento o empobrecimiento al afectado o sus sucesores.
Vale resaltar, que de manera previa a la consagración de las medidas de
reparación no pecuniarias contenidas en la resolución 2005/356 y reconocidas en nuestro
país desde el año 2007, la forma de reparación por excelencia era el reconocimiento de una
suma de dinero que tenía en cuenta ciertos criterios desarrollados por el Consejo de Estado
y contemplaban el tipo de daño causado. Sin embargo, ante la insuficiencia de esta clase de
reparación y ante la imposibilidad que surgía de reparar integralmente a una persona con
una suma de dinero, se empezaron a desarrollar pautas y medidas de carácter no
patrimonial teniendo en cuenta los principios de equidad y reparación integral.
5 “CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS” (Adoptado en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos) Entrada en
vigor el 18 de Julio de 1978. Artículo 63. 6 Resolución 35 del año 2005 aprobada en la Asamblea General del 16 de diciembre de 2015.Organización de
Naciones Unidas. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.
10
Una vez expuesto lo anterior, este proyecto de investigación pretende analizar el
estado de la materia de tres interrogantes específicos que se han derivado del
reconocimiento de estas medidas por parte de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, como lo son: i. ¿Las medidas de reparación no pecuniaria están cobijadas
bajo el supuesto del inciso 1° del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia?, ii.
¿El reconocimiento de este tipo de medidas derivan de instrumentos de carácter
internacional o del principio de reparación integral?, y iii. ¿Dentro de la tipología de
daños reconocida por el Consejo Estado cuál permite el reconocimiento de este tipo de
remedios judiciales?
Dicho problema de investigación se justifica, en la medida en que el reconocimiento
de medidas de reparación no pecuniarias, influye en el alcance patrimonial establecido en el
inciso 1° del artículo 90 de la Constitución Política, pero además puede ser consecuencia
de la adopción en el ordenamiento jurídico colombiano de instrumentos de carácter
internacional, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos o de la
extensión de la aplicación del principio de reparación integral o restitutio in intregrum.
Así mismo, es claro que la responsabilidad del Estado no se circunscribe
únicamente a reparaciones de tipo pecuniario, puesto que en nuestro ordenamiento a partir
del año 2007 se empezaron a reconocer una serie de remedios judiciales de carácter no
pecuniario que pretenden la adecuada reparación de las víctimas tal y como se demostrará
en el análisis realizado en esta monografía de grado.
En este sentido, para darle pleno desarrollo al problema de investigación planteado,
la presente monografía se desarrollará en el siguiente orden; en el capítulo primero se hará
11
un breve análisis de la evolución histórica del concepto de responsabilidad del Estado en
Colombia, siendo esta una noción transversal a la problemática puesta en consideración.
Así mismo, se analizará el propósito y alcance por parte del constituyente, respecto de la
finalidad del artículo 90 de la Constitución Política.
Luego se pasará a la realización de un breve análisis de las providencias judiciales
emitidas por el Consejo de Estado, dejando claro de antemano que nuestra intención final
no es la realización de una línea jurisprudencial, sino evidenciar la manera en que este alto
tribunal ha reconocido este tipo de medidas en nuestro ordenamiento jurídico. Para esto se
tomarán diez (10) providencias judiciales, con el fin de dar a conocer el tipo de medidas
reconocidas y su relación con el control de convencionalidad.
Posteriormente, se hace un estudio detallado de la tipología de perjuicios y las
formas de reparación que existen en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Consejo de Estado, la cual consideramos determinante para nuestra investigación, en la
medida en que si bien existe un amplio desarrollo de los tipos de daños, no en todos se
reconocen remedios judiciales de carácter extrapatrimonial, puesto que no todas las
afectaciones requieren de estas medidas para reparar a la víctima. Seguido a esto, se
analizará el control de convencionalidad, debido a que se busca determinar la relación
existente entre el reconocimiento de medidas no pecuniarias por parte del Consejo de
Estado y el control de convencionalidad.
Por último, se creará un espacio de críticas y discusiones al principio de reparación
integral y se dará a conocer nuestra opinión, para así finalmente generar las conclusiones en
12
las que se podrá evidenciar el resultado de esta investigación y la solución de la
problemática planteada.
Se recurrirá a dos fuentes principales, la primera de estas es la Constitución Política
y la segunda la ley. Por otra parte, se recurrirá a fuentes auxiliares como lo son la
jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de
la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, se tendrán en cuenta
libros, investigaciones y monografías que se han realizado sobre este tema.
1.1.Evolución histórica del concepto de responsabilidad del Estado en Colombia
Cuando se habla de responsabilidad del Estado se alude a la obligación de reparar
perjuicios que una persona ha sufrido injustamente por parte del Estado, siempre y cuando
exista un factor o criterio que permita la imputación de la responsabilidad, la que
actualmente está consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y al que
haremos referencias en líneas posteriores.
Como se planteó en la parte introductoria de esta monografía, bajo la perspectiva de
la Constitución del año de 1886, si bien no existía una cláusula general de responsabilidad
del Estado, en casos particulares se reconoció la responsabilidad de este, entre los que se
encuentran la indemnización en casos de utilidad pública7 o la indemnización por
7 Constitución Política de Colombia. 1886. Artículo 31, introducido por medio del Acto Legislativo Nº 1 de
1936. “Artículo 31.- Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas
naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de
particulares con la necesidad reconocida por la misma ley; el interés privado deberá ceder al interés público.
13
expropiaciones en caso de guerra para el restablecimiento del orden público. Este último
caso se surtía de manera posterior a los hechos, no de manera previa con los demás casos de
expropiación previstos por el artículo 308.
Adicionalmente, además de las normas constitucionales citadas, también existe un
reconocimiento de casos concretos en las leyes, los cuales se evidencian en la ley 60 de
1878, que establece la responsabilidad del Estado por daños causados a inmuebles por el
ejército y la ley 38 de 1918, que reconocía la responsabilidad por daños producidos con
ocasión al desarrollo de una obra pública, entre otras.
Como parte de la evolución del concepto de responsabilidad del Estado en
Colombia, la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal (hoy Corte Suprema de Justicia) y
el Consejo de Estado, han jugado un papel determinante en el reconocimiento de este tipo
de responsabilidad, ya que como se expondrá, la responsabilidad del Estado se reconocía en
la mayoría de los casos cuando había una norma en concreto que así lo estableciera.
En otros casos como por ejemplo el fallo de 3 de enero de 1865 de la Corte Suprema
Federal de los Estados Unidos de Colombia, se le reconoció al demandante la
indemnización como consecuencia de los deterioros causados a su casa por la ocupación de
las fuerzas de la Confederación Granadina para operaciones militares, sin que esto estuviera
Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren plena indemnización con arreglo al Artículo
siguiente. 8 Constitución Política de Colombia. 1886. Artículo 33. “Artículo 33.- En caso de guerra y sólo para atender
al restablecimiento del orden público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por autoridades
que no pertenezcan al orden judicial y no ser previa la indemnización. En el expresado caso la propiedad
inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, ya para atender a las necesidades de la guerra, ya para
destinar a ella sus productos, como pena pecuniaria impuesta a sus dueños conforme a las leyes. La Nación
será siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes.
14
sustentado en ninguna norma, aplicando los elementos de responsabilidad establecidos en el
Código Civil.
Es decir, en esta primera etapa el reconocimiento de responsabilidad podía derivar
de la aplicación de una norma concreta de carácter constitucional o legal o la aplicación de
los elementos de responsabilidad consagrados en el Código Civil.
El desarrollo de la responsabilidad aquiliana o responsabilidad extracontractual se
puede concretar en cuatro grandes periodos. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, desde el siglo XIX hasta el año de 1991 se tienen tres periodos, los
cuales están contenidos en los literales a, b y c9. Adicionalmente, agregamos un último
literal para el análisis del periodo comprendido desde el año 1991 a la actualidad. En este
orden de ideas, se pasa a la revisión de cada una de las etapas de la siguiente manera:
a) 1864-1939: Aplicación de los artículos 2.347 y 2.349 del Código Civil
relacionados con la responsabilidad indirecta analizando la “culpa in eligendo”
y la “culpa in vigilando” de los agentes o funcionarios que hacían parte de la
persona jurídica.
b) 1939-1962: Se aplica la teoría organicista y al final del periodo se empieza a
desplazar la responsabilidad indirecta para darle paso a la aplicación de la
responsabilidad directa respecto de las personas jurídicas de derecho público,
por la dificultad de probar la responsabilidad por el hecho ajeno, y se desarrollan
las tesis de falla del servicio y el daño especial.
9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala en Casación Civil Sentencia del 29 de abril de 1993. M-P. Alberto
Ospina Botero.
15
c) 1962-1991: De manera definitiva se da la aplicación de la responsabilidad
directa tanto para personas jurídicas de derecho público como de derecho
privado, teniendo en cuenta para estas últimas el factor culpa, y para las de
derecho público la falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Así
mismo, se determina que el hecho de los agentes se analiza como si fuera un
hecho del Estado en sí mismo.
d) 1991-actualidad: Creación de la cláusula general de responsabilidad del Estado,
consignada en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991. El análisis de
responsabilidad no se hace conforme a la actuación individual de cada
funcionario público, es la persona jurídica la que está llamada a responder por
los daños que causen sus agentes, por ser una consecuencia directa de su
actuación.
En el primer periodo comprendido entre los años de 1864 a 1939, la mayoría de los
casos de responsabilidad ampliamente reconocidos por la Corte Suprema Federal de los
Estados Unidos están relacionados con el principio de legalidad, de manera que el Estado
debía responder por aquellos casos en los que dicha obligación estuviese especificada.
Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia debían estar soportadas en una
norma de carácter constitucional o legal y en muchas oportunidades se hizo una
interpretación extensiva del artículo 16 y artículo 20 de la Constitución del año de 188610.
10 El artículo 16 hacía referencia a la protección de todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas,
honra y bienes; el artículo 20, se relacionaba con la responsabilidad de los particulares y la de los funcionarios
públicos.
16
El desarrollo jurisprudencial de la época fue determinante para comprender las
primeras manifestaciones de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Entre los fallos más relevantes en este periodo se encuentra el fallo del 7 de diciembre de
1864 y el fallo del 20 de octubre de 1898 de la Corte Suprema Federal de los Estados
Unidos de Colombia.
El fallo del 7 de diciembre de 1864 es relevante en la medida en la que la Corte
Suprema Federal, reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado en un caso en el que
un ciudadano se ve directamente afectado por parte de miembros del Ejército, quienes en su
proceder destruyeron completamente su casa como consecuencia de un incendio.
Al respecto esto manifestó la Corte Suprema Federal: “1º. Que si el parque del
Gobierno no hubiera estado en la casa del señor Núñez, en virtud de la expropiación,
dicha casa no hubiera sido destruida por el incendio del expresado parque. 2º Que si el
hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente, nadie tuvo la culpa,
habiendo sido expropiada la casa por las autoridades federales en ocasión muy oportuna
para el servicio público, el Gobierno debe responder por dicha propiedad”11(subrayado y
negrilla fuera del texto). De esta manera, es claro que de no haber sido por la actuación de
las autoridades estatales el daño en el inmueble no se hubiera ocasionado, situación que
generó en ese caso particular, la existencia de responsabilidad por parte del Estado.
Por su parte, el fallo del 20 de octubre de 1898, permite la aplicación de los
artículos 2.347 y 2.349 del Código Civil frente a temas de responsabilidad del Estado,
introduciendo así un principio de derecho público, en el cual el Estado estaba llamado a
11 CORTE FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. Sentencia del 3 de marzo de 1865.
Tomada del Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Año II, marzo 3 de 1865, No. 213. p 2.
17
responder bajo los elementos de la responsabilidad civil por los actos cometidos por sus
agentes.
Así se pronunció la Corte Suprema de Justicia: “La responsabilidad del Estado en
todo tiempo, pero especialmente en época de guerra civil por los actos ejecutados por sus
agentes, es un principio de derecho público reconocido universalmente, y los citados
artículos 2341 y 2347 del Código Civil lo establecen de una manera indudable. (…)
Siendo el Estado una persona jurídica no puede desconocerse que los actos del agente
comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en nombre de aquel y en
ejercicio de la facultad que se le ha dado”12. (Subrayado y negrilla fuera del texto)
En este sentido, la Corte Suprema siguiendo la línea francesa, empezó a darle
aplicación a los artículos 2.347 y 2.349 del Código Civil, los cuales están ligados a la
responsabilidad indirecta para imputar los daños causados por la administración y sus
agentes a los administrados, asimilando al Estado y sus agentes a los conceptos de amo o
patrón para que conforme a esta interpretación se integrara la obligación del Estado de
responder por los daños o perjuicios que el mismo causara.
La aplicación de los elementos de los artículos 2.347 y 2.349 del Código Civil,
implicó la adopción de la responsabilidad extracontractual indirecta del Estado, dándole el
tratamiento de persona jurídica en temas de responsabilidad, de manera que al causarse un
daño por medio de sus agentes o funcionarios al ser dependientes de la administración,
hacían que el Estado estuviera llamado a responder por “culpa in vigilando” y “culpa in
eligendo”, siempre que no se acreditara la existencia de un hecho extraño.
12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 20 de octubre de 1898. Tomado de la Gaceta Judicial
año XIV, Bogotá marzo 28 de 1890, No. 685 – 689, p. 54 a 57
18
Durante el segundo periodo comprendido entre el año de 1939 a 1962, se tiene
como antecedente fundamental el fallo del 21 de agosto de 1939, por medio del cual se
pone de presente la responsabilidad indirecta por el hecho de otro, el cual tenía aplicación
para aquellos casos en los que una persona se encontraba bajo la supervisión o control de
otra persona, analizando la falta de vigilancia o la mala elección.
Por esta razón, el Consejo de Estado empezó a manifestar que la naturaleza del
derecho público, especialmente el derecho administrativo, tenía diferencias esenciales con
el derecho civil, y que conforme al artículo 16 de la Constitución del año 1886 se construía
la obligación indemnizatoria del Estado por los daños causados por la acción, omisión o
extralimitación de sus funciones, y su fundamentación debía ser diferente a los preceptos
generales de la responsabilidad civil.
Al respecto este fue el pronunciamiento de la corporación: “La responsabilidad del
Estado no puede ser estudiada y decidida con base a las normas civiles que regulan la
responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho
administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho
civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en
que se encuentran colocados (…)13 (Subrayado y negrilla fuera del texto)
Por esta razón, se hizo evidente que el tratamiento de la responsabilidad del Estado
debía hacerse bajo las normas del derecho público, de manera que se analizara bajo un
sistema autónomo. Por su parte, el tratamiento frente a los particulares debía darse bajo la
normativa general del derecho privado.
13 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 30 de septiembre 1960. C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E.,
Tomo LXIII, No 392 – 396, p 728.
19
Siendo así, en este periodo se aplicó la teoría organicista la que hacía una
diferenciación de acuerdo a los cargos y permitió la aplicación de la responsabilidad
extracontractual directa del Estado, en su momento la Corte Suprema de Justicia manifestó:
“Habrá órganos de la persona moral cuando en la persona física que lo ejerce se halla 'el
asiento de la voluntad que la dirige' y en los demás casos de personas que no encarnan su
voluntad, ellas serán apenas sus agentes o representantes ordinarios, más no sus
órganos"14.
Bajo este escenario se encuentran los órganos compuestos por los directores y
representantes y por otra parte sus auxiliares o dependientes, los primeros responden bajo la
responsabilidad extracontractual directa y los segundos bajo la responsabilidad
extracontractual indirecta15.
No obstante, frente a esto, existió una evidente dificultad de identificar cuales
cargos encuadraban bajo cada una de las clasificaciones, haciéndola inequitativa para los
funcionarios, razón por la que se desistió de la aplicación de esta teoría. Por consiguiente,
finalizando este periodo la Corte Suprema de Justicia unificó sus criterios y manifestó lo
siguiente:
“De los vínculos entre la persona de Derecho público o privada; que es ente
jurídico con personalidad propia, con capacidad esencial y de ejercicio, de acuerdo con su
constitución y sus agentes, no puede decirse lo mismo lo que predican (sic) dichas
14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala en Casación Civil Sentencia del 15 de mayo de 1944, M.P.
Aníbal Cardoso Gaitán. Tomado de la Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793. 15 JIMENEZ BENITEZ, William Guillermo. Origen y evolución de las teorías sobre la Responsabilidad
Estatal. Pág. 71 y 72. 2013.
20
disposiciones de los sujetos que se hallan ligados entre sí por los nexos antes referidos. No
están los agentes bajo la “dependencia”, ni tampoco al “cuidado” de la entidad moral,
como sí se hallan el hijo, el pupilo, el alumno, el aprendiz, el sirviente, el empleado
doméstico, en relación con sus padres, guardadores, directores de los institutos de
enseñanza, maestros y patronos, y si estas personas se descargan de la responsabilidad
que les incumbe probando no haber podido evitar el daño con la autoridad y cuidado que
su respectiva calidad les confiere y prescribe, se ve claro que ello es inaplicable a las
personas jurídicas y es, por lo tanto, improcedente instituir una responsabilidad y unas
presunciones de culpa con base en deberes inexistentes. De lo cual se infiere que sin las
dichas presunciones in eligendo e in vigilando, la responsabilidad indirecta no se
sostiene, y la directa no las requiere. 16 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De lo anterior es claro que la Corte Suprema finalizando este periodo empieza a
aplicar la responsabilidad directa de las personas jurídicas y desplaza la responsabilidad
indirecta en donde no es necesario probar la “culpa in vigilando” y “culpa in eligendo”,
dado que el agente o funcionario no se encuentra bajo la dependencia o cuidado al que sí
están sujetos otros individuos en el panorama general de la responsabilidad por el hecho
ajeno, como los padres frente a los hijos y los patronos frente a sus subordinados.
De esta manera, toda actuación u omisión llevada a cabo por el funcionario, se
entiende como si hubiera sido el Estado mismo quien incurrió en esta actuación u omisión,
ya que estos obligan de manera directa a las entidades estatales. Esta es la razón principal
16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala en Casación Civil. Sentencia del 30 de junio de 1962. M.P. José
J. Gómez R. Tomado de la Gaceta Judicial XCIX, Págs. 87 a 100 y 651 a 658
21
por la que se desplazó la aplicación de los artículos 2.347 y 2.349 para acoger el
fundamento del artículo 2.341 del Código Civil.
Con relación a esto, la Corte Suprema manifestó lo siguiente: “Se reconoció esta
responsabilidad partiendo del principio de que la persona jurídica se halla obligada a
elegir a sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus dependientes o
subordinados, de suerte que, si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos, ésta se proyecta
sobre la entidad jurídicas la forma prevista en los artículos 2347 y 2349 del Código
Civil”17.
Así mismo, en esta etapa se desarrollaron dos conceptos fundamentales que son: “la
falla del servicio” y “el daño especial”.
La falla del servicio se generaba en aquellos casos en los que los que un servicio no
funcionaba, lo hacía de manera inadecuada o de manera tardía, teniendo como
consecuencia la obligación para el Estado de reparar los daños y perjuicios que le
ocasionara a los administrados que se encontraran bajo las hipótesis descritas.
En su momento, la Corte Suprema de Justicia se refirió a la falla del servicio18,
aclarando dos situaciones fundamentalmente, la primera de ellas es que esta tesis se basa en
un concepto objetivo, en donde surge el deber para el Estado de responder por todos los
daños que se generen por la no prestación, prestación inadecuada o tardía de un servicio, y
la segunda es que bajo esta tesis se vincula a la administración siempre que no se estuviera
17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala en Casación Civil. Sentencia del 30 de junio de 1962. M.P. José
J. Gómez. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala en Casación Civil. Sentencia del 21 de agosto de 1939. M.P.
Gilberto Martínez Rave.
22
frente a un caso en el que hubiera culpa personal del funcionario por haber cometido el
daño sin encontrarse bajo el desarrollo de sus funciones.
Así mismo, dentro de sus características esenciales el Consejo de Estado estableció
que esta tesis no requería la demostración de la culpa del agente determinado, bastaba con
demostrar la falla y el daño. Adicionalmente, se presentaba una presunción de culpa en la
medida en la que le corresponde al Estado la prestación de los servicios.19
La falla del servicio -faute de service en Francia- fue un concepto innovador en la
medida en que introdujo un tipo de responsabilidad directa que compromete a la
administración independientemente del funcionario que haya causado los daños o perjuicios
y que desplaza el análisis de la culpa individual y centra la atención en el servicio en sí
mismo y si su prestación fue tardía o defectuosa conforme a las circunstancias específicas
de tiempo, modo y lugar que debían surtirse frente al servicio.
Por otra parte, en cuanto a la noción de daño especial –daño residual en España-
fue desarrollada por el Consejo de Estado en su sentencia del 29 de julio de 1947, como una
forma de responsabilidad sin falla. Esta teoría implica que el Estado en el desarrollo de una
actividad legitima causa un daño de carácter especial y anormal, que los particulares no
tienen la obligación jurídica de soportar.
El profesor Ramiro Saavedra ha formulado que esta tesis se basa principalmente en
el principio de igualdad de las cargas públicas, que de manera general se concreta en que la
acción administrativa se ejerce en interés de todos, por tanto si en el desarrollo de sus
19 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 30 de junio de 1962. C.P. José J. Gómez. A.C.E. Tomo XCIX. Pág.
87
23
actividades se causan daños estos deben ser reparados, puesto que la finalidad de esta
noción es reestablecer el equilibrio de las cargas y no generar ningún tipo de
discriminación. 20
Pasando al tercer periodo de análisis comprendido entre el año de 1962 hasta el año
de 1991, la Corte Suprema de Justicia unifica sus criterios en materia de responsabilidad
del Estado aplicando de manera definitiva la responsabilidad directa.
Frente a la tesis de la falla del servicio público, la Corte Suprema de Justicia la
asimila a la culpa extracontractual hasta que mantuvo la competencia para conocer y juzgar
casos de responsabilidad patrimonial del Estado. El Consejo de Estado afirmó que el
aspecto fundamental de esta tesis es que está cimentado bajo un régimen de
responsabilidad extracontractual en el que se debe verificar la concurrencia de los
elementos esenciales de la responsabilidad como lo son el hecho, el daño y la relación de
causalidad: "Para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana se requiere que
aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos: 1° Existencia del
hecho (falla en el servicio); 2° Daño o perjuicio sufrido por el actor; y 3° Relación de
causalidad entre el primero y el segundo”21
Así mismo, en esta etapa se desarrolla la tesis de “la teoría del riesgo”. Con
relación a la teoría del riesgo, el Consejo de Estado introduce el concepto de riesgo como
forma de imputación de responsabilidad, que se genera cuando el Estado en la ejecución o
desarrollo de una obra, utiliza medios que generan una exposición a un riesgo excepcional
20 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI. Perspectivas de la
Responsabilidad del Estado colombiano. Las formas actuales y las cuentas pendientes. Tomo VI. Pág. 493.
2010. 21 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de abril 28 de 1967. C.P. Carlos Portocarrero Mutis. A.C.E. Tomo
LXII. No. 413-414, páginas 257 y siguientes.
24
que se puede concretar en un daño y frente al cual los ciudadanos no están en el deber
jurídico de soportar.
En el fallo del 2 de febrero de 1984, Enrique Mejía Ruiz en su calidad de
demandante, manifiesta que al municipio de Quimbaya le correspondía la vigilancia,
control y mantenimiento de las redes eléctricas, sin embargo, hubo una omisión en estas
obligaciones por parte del municipio, lo que tuvo como consecuencia la producción de un
cortocircuito en donde cayó una línea conductora de alta tensión a su establo produciéndose
la muerte violenta de cinco novillos, un toro y dejando un novillo inválido.
Es aquí en donde por primera vez el Consejo de Estado habla del riesgo
excepcional, puesto que la conducta omisiva por parte de la administración coloca al
demandante en una situación de riesgo que a todas luces no estaba en la obligación de
soportar.22
De manera general, esta noción tiene en cuenta que dentro del desarrollo de las
actividades cotidianas, los ciudadanos están expuestos a una serie de riesgos que son
necesarios en la vida social para la ejecución efectiva de las tareas, pero en algunos casos la
propia administración en el despliegue de sus actuaciones puede generar situaciones
excepcionales de riesgo que se concretan en un daño y frente a las que se debe proteger a
los ciudadanos quienes en caso de sufrir algún perjuicio deben ser indemnizados.
22 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 2 de febrero de 1984. C.P. Eduardo Suescún. Exp. 2744. Por medio
de esta sentencia el Consejo de Estado definió la teoría del riesgo de la siguiente manera: “tiene ocurrencia
cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los
particulares o a sus bienes en situación de quedar expuesto a un riesgo de naturaleza excepcional el cual,
dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como
contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a
realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración, así
no haya habido falta o falla del servicio”
25
El profesor Ramiro Saavedra Becerra menciona que la teoría del riesgo excepcional
se aplica en aquellos casos derivados del uso de la energía eléctrica, decisiones de
responsabilidad relacionadas con armas de dotación oficial, vehículos de la administración
y terrorismo23.
Marco de competencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
durante los tres primeros periodos:
Dentro de los marcos de competencia de cada una de las corporaciones, es decir
Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, es importante resaltar que la carta política
del año de 1886 por medio artículo 151, le otorgó competencia a la Corte Suprema de
Justicia en ese momento de conocer ciertos casos relacionados con responsabilidad del
Estado.
Dentro de estas competencias se encontraba la posibilidad de que la Corte Suprema
Federal tuviera conocimiento de los negocios contenciosos en los que hiciera parte la
Nación o los Departamentos24, el conocimiento de responsabilidad por infracción de la
Constitución o leyes, contra los agentes diplomáticos y consulares de la República, los
gobernadores, los magistrados de los tribunales de justicia, los comandantes o generales en
jefe de las fuerzas nacionales, y los jefes superiores de las oficinas principales de hacienda
de la Nación25, el conocimiento de los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos
acreditados ante el gobierno de la Nación26, entre otros.
23 Ibídem, pág. 22. 24 Constitución Política de Colombia. 1886. Artículo 151 No 3. 25 Constitución Política de Colombia. 1886. Artículo 151 No 7. 26 Constitución Política de Colombia. 1886. Artículo 151 No 9.
26
Por su parte, el artículo 141 de la Constitución de 1886, la ley 167 de 1941 y el
Decreto 528 de 1964, establecieron una competencia generalizada del Consejo de Estado
para resolver temas relacionados con el desarrollo de las actividades de la administración.
Dentro de estas actividades se encontraban, la competencia para conocer de las
temáticas relacionadas con las acciones de nulidad y de lesividad, casos de expropiación, y
responsabilidad por la ocupación de inmuebles como resultado de realización de trabajos
públicos, de las causas o negocios contenciosos sobre presas marítimas, situaciones
suscitadas entre el Estado y uno o más departamentos o municipios, decisiones sobre
extinción de la condición resolutoria de los baldíos nacionales, controversias relativas a
contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público, entre
otros.
Finalmente, en el último periodo comprendido desde el año de 1991 a la actualidad,
se tiene como antecedente determinante la Asamblea Nacional Constituyente en el año
1991, en la que los constituyentes vieron una gran oportunidad para introducir una cláusula
general de responsabilidad del Estado, dado que la no existencia de una norma
constitucional que permitiera la imputación de la responsabilidad del Estado de manera
general, complejizaba la imputación de la misma, supeditándola a los casos específicos
reconocidos por la ley y de los elementos y teorías desarrolladas por la jurisprudencia.
De acuerdo a lo anterior, fueron presentados cuatro proyectos relacionados con la
creación de un articulado de responsabilidad del Estado, por parte de Juan Gómez
Martínez, Helena Herrán de Montoya, José Matías Ortiz y por Juan Carlos Esguerra
Portocarrero.
27
Para efectos de este análisis, se tendrá en cuenta el proyecto presentando por el
constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, por ser este proyecto el que se tuvo como
fundamento para la creación de nuestra actual cláusula de responsabilidad patrimonial del
Estado.
Esguerra Portocarrero hizo parte de la comisión tercera y presentó el día 8 de marzo
del año 1991 el proyecto de reforma constitucional número 72 llamado “proyecto de
artículo constitucional sobre responsabilidad del Estado”. De manera general, este
proyecto une en un solo artículo la responsabilidad de los funcionarios públicos y la
responsabilidad de los particulares que prestaran servicios públicos. A continuación, se
expone el proyecto en mención:
“Tanto el Estado como los funcionarios públicos y los particulares que cumplan funciones
públicas o presten servicios públicos, serán responsables de los daños antijurídicos que,
por acción u omisión, causen con ocasión o con pretexto de sus tareas.
En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna
persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los
militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la
responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.27”
En la exposición de motivos, Esguerra Portocarrero puso de presente la indiscutible
necesidad que tenía nuestro país de contar con una norma constitucional de esta naturaleza,
ya que hasta ese momento le correspondía a la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado por medio de jurisprudencia el desarrollo de criterios y el reconocimiento de la
27 Gaceta Constitucional No. 56 pág. 15.
28
responsabilidad del Estado y sus agentes en cada caso objeto de análisis y bajo la
competencia que a cada una de ellas se les había encomendado.
Adicionalmente manifestó que si bien el rol de las corporaciones mencionadas
anteriormente había sido fundamental para el reconocimiento de responsabilidad, no era
suficiente la interpretación de los artículos 16 y 20 de la constitución de 1886 y las leyes
expedidas hasta ese momento, sino que era fundamental la introducción de este precepto en
la nueva Constitución.
En la realización de esta cláusula, es claro que la finalidad del constituyente fue
adoptar el concepto objetivo de la antijuridicidad del daño y desplazar el concepto subjetivo
del mismo, puesto que bajo esta estructura de responsabilidad se tenía la posibilidad de
enmarcar de manera adecuada las formas de responsabilidad que se tenían a ese año. De
esta manera lo manifestó Esguerra Portocarrero en su intervención “mecanismos de
protección del orden jurídico y de los particulares” del 22 de abril de 1991:
“El régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, no se
limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que además incorpora
lo más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esta
responsabilidad en el daño antijurídico y su imputación al órgano estatal. De esta manera
se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la
llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las formas de
responsabilidad patrimonial, tales como el de la responsabilidad por daño especial”
En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del
concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado, al concepto objetivo de la
29
antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad, habrá de predicarse
cuando se cause un detrimento patrimonial, que carezca de título jurídico valido y que
exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar un individuo”28.
El proyecto del constituyente Juan Carlos Esguerra fue analizado por los miembros
de la subcomisión tercera, quienes realizaron una serie de modificaciones, las cuales fueron
aprobadas en plenaria y con las que se obtuvo como resultado el texto definitivo de
responsabilidad del Estado de nuestra carta política.
Vale anotar que fue de esta forma en la que se introdujo el concepto de daño
antijurídico como fuente de la responsabilidad del Estado y la adopción de un sistema
objetivo de antijuridicidad, el cual se adapta más a la configuración del sistema, dando
como resultado el concepto de responsabilidad del Estado contenido en el artículo 90 de
nuestra actual constitución, el cual establece lo siguiente:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento
de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél
deberá repetir contra éste.”29
Por medio de este artículo se produjo la constitucionalización de la responsabilidad
patrimonial del Estado y constituye un avance en la medida en que se desplaza el concepto
28 Gaceta Constitucional No 56. abril 22 de 1991. “Mecanismos de protección del orden jurídico de los
particulares” Ponente: Juan Carlos Esguerra Portocarrero. 29 Constitución Política de Colombia. 1991. Artículo 90.
30
de responsabilidad de la administración y se entra a analizar la responsabilidad del Estado
en sí mismo.
Es preciso tener en cuenta los conceptos de hecho, daño antijurídico, nexo causal e
imputación jurídica, que hacen parte de la imputación fáctica y jurídica en la
responsabilidad extracontractual del Estado y los cuales pasaran a ser brevemente
explicados.
En términos generales, el hecho es aquel comportamiento humano por acción u
omisión por medio del cual se causa un daño a otro.
El daño antijurídico es un concepto que ha sido desarrollado principalmente por la
doctrina española, en especial por el Profesor García de Enterría y el cual fue acogido por
nuestro constituyente y por el Consejo de Estado.
El daño antijurídico ha sido definido como “la lesión a un interés legítimo de
carácter patrimonial y/o extrapatrimonial que la víctima no tiene la obligación jurídica de
soportar”30.
El nexo causal es aquel vínculo que existe entre el hecho y el daño antijurídico. En
Colombia se han desarrollado múltiples teorías como lo son la teoría la equivalencia de
condiciones, la teoría de la causa eficiente, la teoría de la causa adecuada y la teoría de la
causa probable. Para el caso de la responsabilidad del Estado, la teoría acogida es la de la
causa adecuada, no obstante, en casos excepcionales por falla del servicio en
30 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 13 de julio de 1993. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Exp.
8163, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, expediente No. 16.460, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
31
responsabilidad médica se ha aplicado la teoría de la causa probable cuando es imposible
demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal 31.
La imputación jurídica hace referencia a la atribución fáctica o material y jurídica
que se hace al Estado por la causación de un daño antijurídico, es decir una vez se acredite
la existencia del hecho, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre estos dos últimos
se pasa a realizar la imputación respectiva.
Vale la pena hacer una diferenciación entre la responsabilidad del Estado y la
responsabilidad individual del funcionario. Bajo el presupuesto contenido en el artículo 90
de la Carta, el Estado está en la obligación de reparar a los administrados que se hayan visto
afectados por la causación de un daño antijurídico sin ser necesario la identificación
individual del agente o funcionario público que causó el daño y teniendo en cuenta los
elementos y variables ya descritos.
No por esto, el funcionario por su acción y omisión queda libre de responsabilidad
ya que, al producirse un detrimento patrimonial del Estado, este último puede repetir contra
el agente, por medio de la acción de repetición, para lograr el reintegro del monto de la
indemnización que ha debido reconocer el Estado, siempre y cuando el agente haya actuado
con dolo o culpa grave.
Así mismo, se ha producido una vasta legislación para evitar que por la actuación de
un funcionario el Estado se vea afectado, de esta forma encontramos la ley 600 del año
2000 que permite la realización de embargos a los bienes de un funcionario mientras realiza
las investigaciones pertinentes, la ley 734 del año 2002 que prevé las faltas graves o
31 Ibídem, pág. 30.
32
gravísimas en las que puede incurrir un funcionario como consecuencia de sus actuaciones,
la ley 906 del 2004 que prevé la responsabilidad penal de los funcionarios por la
celebración indebida de contratos, la ley 678 de 2001 que consagra la acción de repetición o
de llamamiento en garantía con fines de repetición, entre otras.
Por último, en este periodo los conceptos de “falla del servicio”, “daño especial”, y
“la teoría del riesgo” sufrieron algunos cambios frente a sus planteamientos iniciales.
En cuanto a la falla del servicio como se pudo ver en el segundo periodo esta
estuvo ligada a la prestación de los servicios por parte del Estado, sin embargo, en el año de
1991 hubo un cambio jurisprudencial determinante, puesto que alejó la concepción de la
falla del servicio única y exclusivamente a la prestación de servicios y lo extendió a la
obligación por parte del Estado cuando este estuviere contenido en una norma o cuando se
derivara de sus funciones.32
Con relación a la noción de daño especial, actualmente este se concibe como la
violación al principio de igualdad, ya sea por el desequilibrio en las cargas públicas,
equidad o solidaridad, en la que se causan daños en el desarrollo de una actividad lícita. 33
Por último, el criterio de imputación de riesgo excepcional no ha sido objeto de
cambios drásticos, ya que como se puede observar en jurisprudencia reciente se sigue
afirmando que la teoría del riesgo excepcional se trata de aquellos daños antijurídicos que
32 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 30 de marzo de 1990. C.P. Antonio José de Irrisari R. Por medio de
esta sentencia se definió la falla del servicio de la siguiente manera: “es la violación al contenido
obligacional que se impone al Estado, y puede ser infringido ya sea porque así se deduce nítidamente de una
norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso en concreto, ya que
sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en
el artículo 16 de la Constitución Política.” 33 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 32.912.
33
se comenten por la actuación legitima de la administración pública, generándose un riesgo
anormal o un riesgo excesivo, frente al que el ciudadano afectado puede pedir la
correspondiente indemnización de perjuicios fundamentándose en razones de justicia
distributiva.34
Es importante tener en cuenta que el artículo 90 de la Constitución habla sólo de
responsabilidad patrimonial del Estado, se busca entonces determinar qué tan cierto es esto
y si de verdad la responsabilidad del Estado se circunscribe tan solo dentro de esta orbita o
va más allá. Para esto se pasará a analizar jurisprudencia del Consejo de Estado, el
principio de reparación integral, el control de convencionalidad y otras temáticas que se
consideran relevantes para este efecto.
1.2. Comparación entre la responsabilidad civil y la responsabilidad del Estado y su
naturaleza indemnizatoria
En cuanto a la forma de reparación, en el ámbito de la responsabilidad civil es
netamente pecuniaria, desarrollando dos tipos de reparación: (a) en especie -in natura- o (b)
mediante equivalente pecuniario.
La forma idónea o ideal de reparar es la reparación en especie o in natura y el dinero
siempre será un mecanismo alternativo. Si no se puede lograr la reparación en especie o in
natura (por alguna circunstancia), se debe efectuar la reparación mediante el equivalente
pecuniario.
En la responsabilidad civil la jurisprudencia no ha acogido en gran medida las
34 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 32.912.
34
reparaciones de carácter simbólico, lo que no quiere decir que en esta jurisdicción no
existan algunas sentencias en donde se hayan declarado medidas de carácter simbólico,
pues es congruente con el principio de reparación integral35.
Por oposición, en el ámbito de responsabilidad del Estado colombiano son
reconocidas ampliamente las formas de reparación clásicas y adicionalmente las
reparaciones simbólicas, siendo estas últimas reconocidas en el caso de una violación a
derechos humanos, las cuales, si bien no son reconocidas formalmente por la ley, han sido
un desarrollo de lo contenido en instrumentos internacionales y la jurisprudencia del
Consejo de Estado.
El tratamiento de los daños es diferente, en el caso de los daños materiales estos
pueden ser reparados en dinero, por oposición a los daños inmateriales en donde la
reparación se centra en el ámbito extrapatrimonial y en algunos casos se otorga además una
compensación monetaria.
Se considera entonces, que la víctima de un daño ocasionado por parte del Estado
queda plenamente reparada por medio de la reparación in natura o por equivalente
pecuniario, salvo en el caso en el que se produzca una violación de derechos humanos,
puesto que la reparación integral no debe concentrarse únicamente en lo económico, sino
que debe extenderse al otorgamiento de una serie de medidas de carácter extrapatrimonial
que tiene como finalidad la efectiva reparación de la víctima.
Ha sostenido el Consejo de Estado que el principio de reparación integral debe ser
interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido, para esto ha
35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 21 de julio de 1922. M.P. Tancredo Nannetii -caso
Villaveces-. Reiterado en la Sentencia del 7 de octubre de 2015 de la misma corporación.
35
realizado una importante diferenciación entre la reparación que se da con ocasión a la
violación de derechos humanos y aquellos que se dan respecto a los demás bienes jurídicos
tutelados por la ley y la Constitución.
Respecto de la primera categoría, el Consejo de Estado ha manifestado que la
reparación integral en estos casos tiene dos finalidades: la primera, el resarcimiento de los
daños y perjuicios y; la segunda, el restablecimiento del derecho vulnerado, el cual se logra
adoptando medidas simbólicas, conmemorativas, de satisfacción, de compensación, de
rehabilitación y garantías de no repetición.
Ahora bien, respecto a la segunda categoría, también se parte de la base de que debe
existir una reparación integral y debe versar sobre la indemnización de los perjuicios
causados, sin ser necesario adoptar ningún otro tipo de medidas para que se entienda
resarcido el daño. 36
2. Análisis de providencias judiciales del Consejo de Estado en materia del
reconocimiento de medidas de reparación no pecuniarias y su relación con el
control de convencionalidad.
El presente capitulo va encaminado a mostrar algunas de las providencias judiciales
que ha emitido el Consejo de Estado en el tema de responsabilidad del Estado por la
violación a los derechos humanos, específicamente, en el marco de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
36 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 20 de octubre de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 30751.
36
En las líneas posteriores se procederá a mostrar cómo desde el año 2007 hasta el día
de hoy se ha venido evolucionando en esta materia, y como a través del control de
convencionalidad utilizado por la jurisdicción contencioso administrativa, el juez
administrativo ha dado prevalencia al derecho internacional de los derechos humanos, en
aras de garantizar una indemnización de perjuicios plena, cumpliendo así con el mandato
legal de la ley 446 de 199837, en su artículo 16, correspondiente a la reparación integral del
daño.
Finalmente, el objetivo último de este capítulo es mostrar cómo a través de la
aplicación del control de convencionalidad, la jurisdicción de lo contencioso administrativo
ha comenzado a reconocer hace casi 10 años otro tipo de medidas que no tienen carácter
pecuniario, sino que son de justicia restaurativa, para así cumplir con sus obligaciones
constitucionales e internacionales, en materia de derechos humanos, donde estas últimas se
encuentran incorporadas al derecho interno a través del artículo 93 de la carta política.
Para todo lo anterior se utilizarán diez (10) pronunciamientos judiciales del Consejo
de Estado, donde nueve (9) de ellos son sentencias judiciales y el primero es un auto, con el
cual se comenzó el tema objeto de estudio.
La primera providencia judicial del Consejo de Estado en el que se evidenció la
utilización del control de convencionalidad, es un auto que resolvió el recurso de reposición
contra el auto No. 30 del 200638, en el que el máximo órgano judicial acreditó que a través
37 Congreso de la República de Colombia. Ley 446 de 1998 “por la cual se adoptan como legislación
permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento
Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del
Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a
la justicia.” Art 16. 38CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto No. 30 del 2006 resuelto el 22 de febrero del 2007. C.P.
Ramiro Saavedra Becerra.
37
de un acta de conciliación entre la partes en cuestión se puede conciliar el daño material
(lucro cesante), debido a que el proceso se encontraba en segunda instancia ante el Consejo
de Estado y no había sido acreditado en primera instancia dicho daño material. En este
caso, el Consejo de Estado resuelve aprobar el acuerdo, aplicando el control de
convencionalidad, en aras de no recibir una eventual sanción más drástica en el plano
internacional el Estado colombiano.
En este auto es importante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial la sentencia de la masacre de Ituango Vs el Estado colombiano,
soportado en los artículos 4, 8, 19 y 12 del Pacto de San José, los cuales reconocen los
bienes jurídicos vulnerados en el presente caso.
Finalmente, el Consejo de Estado en su ánimo de armonizar las normas
internacionales con las normas internas, determina que la conciliación no era nula y se
ajustaba al ordenamiento jurídico interno, aplicando la Convención Americana de Derechos
Humanos, reconociendo de esta forma el daño material (lucro cesante) y una garantía de no
repetición, donde esta última tiene un carácter restaurativo.
Continuando con este análisis, es oportuno dar a conocer la sentencia fundadora en
esta materia, la cual es del 19 de octubre del año 2007,39 en la que el Consejo de Estado
toma como fundamento la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, haciendo referencia a casos como la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia, la
masacre de la Rochela, la Masacre de Ituango, entre otros.
39CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 19 de octubre del año 2007. C.P. Enrique Gil
Botero. Exp. 29273.
38
También se observa que el Consejo de Estado, pone de presente la diferencia que
existe entre la forma de reparación contemplada en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos y el ordenamiento interno, dado que antes de esta sentencia se tomaban medidas
netamente pecuniarias para reparar todo tipo de daños independientemente de los bienes
jurídicos que se vieran vulnerados, aun cuando dentro de nuestro ordenamiento ya se había
desarrollado la ley 446 de 1998 y la ley 975 de 2005.
En esta sentencia se reconocen tanto los daños morales como otro tipo de medidas
que tiene el carácter de no pecuniario, esto debido a que se trató a una violación de
derechos humanos.
Es así, como a partir de la sentencia expuesta con anterioridad, el Consejo de Estado
comenzó a reconocer remedios judiciales de carácter extrapatrimonial en los cuales se
reconocen medidas tales como las de satisfacción y garantías de no repetición, las cuales
tiene como característica común que no derivan del carácter patrimonial tradicionalmente
reconocido como forma de reparación.
Para continuar con este análisis, señalaremos una serie de providencias judiciales
que han reconocido este tipo de medidas en nuestro ordenamiento jurídico, en donde el
máximo órgano de lo contencioso administrativo aplica el control de convencionalidad, con
la finalidad de garantizar el derecho de las víctimas a una reparación integral y adaptándose
de esta forma a las exigencias internacionales en materia de derechos humanos.
Por medio de la sentencia del 18 de enero de 2012, 40 la sección tercera del Consejo
de Estado le da plena aplicación tanto al control de convencionalidad como al bloque de
40 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 18 de enero de 2012. C.P. Jaime Orlando
Santofimio. Exp. 21196.
39
constitucionalidad, en la medida en que basa su decisión en los Convenios de Ginebra y las
medidas de reparación no pecuniarias reconocidas por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. De la misma forma, se tiene en cuenta en la fundamentación el
principio de reparación integral y de equidad consagrado en la ley 446 de 1998.
Así las cosas, el Consejo de Estado en aras de garantizar el principio de reparación
integral de los familiares, reconoce la existencia de perjuicios morales, perjuicios
materiales por concepto de lucro cesante y además el reconocimiento de medidas de
satisfacción (ofrecimiento de disculpas y publicación por parte de las entidades demandas
de la sentencia) y garantías de no repetición (envío del expediente a la Fiscalía y
Procuraduría) para iniciar las investigaciones pertinentes, en vista de que la vida y la
integridad personal de la víctima se vieron plenamente vulnerados.
Así mismo, en la sentencia del 8 de febrero de 2012,41 el Consejo de Estado
reconoce medidas de tipo restaurativo como lo son medidas de satisfacción, (informar y dar
conocer los hechos acaecidos en un medio de circulación nacional y local) garantías de no
repetición, (compulsando copias a la Fiscalía y Procuraduría, para la investigación de estos
hechos en materia penal y disciplinaria) de rehabilitación (un tratamiento psicológico a la
victimas) y simbólicas (excusas públicas por parte de las demandadas).
Es importante poner de presente que en esta sentencia el Consejo de Estado no cita
o hace referencia al control de convencionalidad, sin embargo, si adopta medidas de
reparación no pecuniaria, las cuales se encuentra reconocidas dentro de nuestro Sistema
41 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 8 de febrero de 2012. C. P. Ruth Stella Correa
Palacio. Exp. 21521
40
Interamericano de Derechos Humanos a través de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Otro ejemplo, es la sentencia del 16 de marzo de 201242 por medio de la cual el
Consejo de Estado reconoce medidas de satisfacción y de rehabilitación, donde las primeras
van enfocadas a la publicación de la sentencia y circulación de la misma por parte de las
demandadas y las últimas a brindarle a la víctima un tratamiento psicológico.
Esto se reconoce con la aplicación del control de convencionalidad, debido a que la
sentencia se fundamenta para ello en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, concretamente en lo relacionado con medidas de reparación no
pecuniarias las cuales deben ser reconocidas para reparar los daños fruto de violaciones a
derechos humanos como en este caso.
Así mismo, en la sentencia del 13 de junio de 201343, el Consejo de Estado
colombiano no solo se remite al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sino que
también habla de otros instrumentos internacionales, y pone de presente la doctrina
internacional en esta materia, como por ejemplo la obra “El derecho dúctil” de Gustavo
Zagrebelsky que da sustento al por qué el derecho interno debe ceder al derecho
internacional de los derechos humanos (DDHH), que en nuestro ordenamiento jurídico se
materializa a través del articulo 93 y 214 de la Constitución Política de Colombia.
En razón a ello y como lo señala el Consejo de Estado en esta sentencia, en el caso
de flagrantes vulneraciones a derechos humanos, esta corte ha adoptado un carácter
42 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2012. C.P. Stella Conto Díaz del
Castillo. Exp 19807. 43CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 13 de junio de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Exp.
25180.
41
garantista de los mismos, por lo cual puede otorgar medidas de justicia restaurativa, para así
cumplir con sus obligaciones internacionales.
Es importante tener en cuenta que este tipo de medidas deben ser reconocidas por el
juez contencioso administrativo, cuando se trate de graves violaciones a derechos humanos,
sean o no sean solicitadas en la demanda, debido a que el juez debe velar por la reparación
integral del daño.
Aquí las medidas no pecuniarias reconocidas, fueron de satisfacción (radicación de
la sentencia en el Centro de Memoria Histórica y disculpas públicas) y medidas simbólicas
(construcción de un monumento).
Continuando con los avances jurisprudenciales, debemos poner de presente la
sentencia hito en esta materia, que es la del 11 de septiembre de 201344 en la que el Consejo
de Estado hace un análisis extensivo tanto de los instrumentos internacionales y nacionales
en materia de reparación, teniendo en cuenta la resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005,
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativos a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales, y las medidas de reparación no
pecuniarias reconocidas por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Frente a
estos instrumentos de carácter internacional es claro la observancia del bloque de
constitucionalidad y el control de convencionalidad.
Esta sentencia tiene en cuenta otros instrumentos internacionales –no vinculantes-
como por ejemplo el conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad, los principios y directrices básicas sobre el 44 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 11 de septiembre de 2013. C. P. Danilo Rojas
Betancourth. Exp. 36566
42
derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones, entre otros, los cuales tienen relevancia jurídica
por estar relacionados con violaciones a derechos humanos y hacen parte del “soft law”
razón por la que la Sala acude a desarrollo doctrinal de Luis Manuel Castro y Rodrigo
Uprimny frente al este tema.45
En cuanto a los instrumentos nacionales hace referencia a jurisprudencia precedente
del Consejo de Estado46 y el principio de reparación integral y de equidad consagrado en el
artículo 16 de la ley 446 de 1998.
Adicional a esto, el Consejo de Estado reconoce medidas de reparación no
pecuniarias, las cuales se concretan en medidas de satisfacción (la publicación de la
sentencia en un diario de amplia circulación nacional y la publicación de la sentencia en la
entidad) y garantías de no repetición (compulsa de copias a la Fiscalía para realizar las
investigaciones que consideren pertinentes).
Otro pronunciamiento de gran importancia para objeto de nuestra investigación, es
la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014,47 en la que se utilizan diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos, como lo son los informes de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, las recomendaciones del Comité Europeo de
45 CASTRO NOVOA, Luis Manuel “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos:
Reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), Reparaciones en Colombia: Análisis y propuestas.
Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 46 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2001. C.P. Mauricio Fajardo
Gómez. Exp. 20046; sentencia del 26 de marzo de 2009. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 17.794; sentencia del
20 de febrero de 2008. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 16996 47 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Ramiro de Jesús Pazos
Guerreo. Exp. 32988.
43
Derechos Humanos o en el plano regional las directrices y recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Así mismo, hace referencia a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en materia de ejecuciones extrajudiciales y de
desaparición forzada.
Es por esta razón por la que el juez administrativo, actuando como juez de
convencionalidad se alimenta de todo este bagaje jurídico en materia de derechos humanos,
obligatorio para el Estado colombiano, por vía del artículo 93 de la Constitución Política
para poder reconocer la responsabilidad del Estado por las violaciones de los derechos
humanos, concretamente la vida, la integridad física y la libertad; derechos protegidos por
la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por medio de esta sentencia, el Consejo de Estado reconoció un nuevo tipo de
perjuicios inmateriales a los cuales denomina vulneraciones o afectaciones relevantes a
bienes o derechos constitucionales o convencionalmente amparados.
En cuanto a las medidas no pecuniarias, hay que decir que aquí el Consejo de
Estado las reconoce oficiosamente (de satisfacción y garantías de no repetición) porque se
encuentran acreditadas con el material probatorio aportado y además de ello dan lugar por
haber unas vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos constitucionales o
convencionalmente amparados, lo cual en esta sentencia lo proclama como un daño
inmaterial autónomo, que merece ser reparado, en la medida que no haya sido reparado
íntegramente con los perjuicios materiales e inmateriales hasta este momento (entiéndase,
daño moral y daño a la salud).
44
Para que estas medidas de reparación no pecuniarias sean procedentes, se deben
constatar la existencia de ciertos requisitos y haber una violación de un derecho o bien
reconocido en la constitución o por instrumento internacional, como por ejemplo la
Convención Americana de Derechos Humanos.
En la sentencia del 5 de marzo de 201548 se relaciona el derecho fundamental de
asociación sindical, ampliamente desarrollado por el derecho laboral, el cual tiene aspectos
importantes en materia de derechos humanos, debido a que se encuentra consignado en el
artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en Colombia este ha
tenido una gran relevancia, debido a que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha emitido recomendaciones en este sentido en aras de preservar el mismo y que
no se atenten contra otros derechos reconocidos en la Convención, como lo es la vida y la
integridad personal.
Es por esta razón, que el juez contencioso administrativo, actuando como juez de
convencionalidad, aplica e interpreta las recomendaciones de la Comisión Interamericana y
la Convención Americana de Derechos Humanos para proteger los derechos humanos,
como lo son la vida y la integridad personal, dando con ello además una serie de medidas
de reparación no pecuniarias, concretamente de carácter simbólico y satisfactorio, donde las
primeras constan en unas excusas públicas a las víctimas y a los sindicatos y estas últimas,
en publicar la sentencia en las páginas web de las demandas y con la obligación de
promover políticas públicas encaminadas a la protección de la actividad sindical.
48CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2015. C.P. Stella Conto Díaz del
Castillo. Exp. 33526.
45
En jurisprudencia más reciente49, el Consejo de Estado ha señalado que en nuestro
ordenamiento jurídico interno se debe tener en cuenta el control de convencionalidad por
todo el Poder Público, y en especial por la rama judicial, a lo cual el Consejo de Estado no
ha sido ajeno y ha dado aplicación al mismo, no sólo a través de la interpretación y
aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de su
corte, sino también a través de otros instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos, que han sido ratificados por el Estado colombiano.
3. Tipología de perjuicios y formas de reparación en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y en el Consejo de Estado
3.1.Concepto de daño antijurídico y sus elementos
La Constitución Política del año de 1991 en su artículo 90, hace referencia al
concepto de “daño antijurídico” y a la responsabilidad patrimonial del Estado por su
causación, es decir el daño antijurídico es el elemento sobre el cual se estructura la
responsabilidad de la administración pública, sin embargo, este concepto no ha tenido
desarrollo en la ley ni en la Constitución, razón por la cual, ha sido la jurisprudencia del
Consejo de Estado la que a partir del concepto de daño antijurídico, desarrollado por la
doctrina española, se ha encargado de definir y estructurar sus elementos básicos.
49 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 13 de abril de 2016. C.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Exp. 51561.
46
En este orden de ideas, actualmente se entiende como daño antijurídico “la lesión
de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la
obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”50, es decir, aquel
daño que la víctima no está en obligación de soportar porque no hay una norma que lo
justifique.
Para que sea procedente la reparación del daño antijurídico es necesario
acreditar en la respectiva acción una serie de elementos sin los cuales el Estado, bajo la
concepción de daño antijurídico brevemente expuesta con anterioridad, no estaría llamado a
responder. Dichos elementos son: i) la víctima debe estar frente a un daño que no está en la
obligación jurídica de soportar porque la normatividad no le impone esta carga ii) debe ser
un daño cierto, iii) que implique una lesión a un bien, derecho o interés legítimo que se
encuentre protegido por el ordenamiento jurídico, iv) que sea personal y V) que sea
imputable a una entidad pública bajo cualquiera de los títulos de atribución de
responsabilidad.51
En este sentido, no se entenderá configurado el daño antijurídico si se está en
presencia o resulta verificable una actuación legítima o moralmente aceptada.
3.2. Concepción de victima
En virtud del desarrollo de derechos constitucionales, así como de otras
disposiciones que han sido introducidas en el tráfico jurídico por medio del bloque de
50 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de
marzo de 2000. C.P. Mará Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de
2008. Exp. 15726 51 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de
abril de 2012. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 05001232500019942279 01.
47
constitucionalidad, la definición de víctima y su alcance en el ordenamiento, es de gran
importancia en materia de responsabilidad tanto contractual como extracontractual del
Estado. Esta noción tiene su fundamento en derechos fundamentales como la dignidad
humana, la igualdad, el derecho a la vida, entre otros.
Como víctima se entiende a aquella persona que sufre una lesión o menoscabo, a
sus derechos o intereses legítimos que se encuentran protegidos por el derecho interno y el
derecho internacional. En la órbita de la responsabilidad del estado se entiende como
víctima “a aquella persona que resulta perjudicada con un delito y quien tiene el derecho
a reclamar la indemnización integral de los perjuicios, que en el caso del daño antijurídico
atribuible al Estado será mediante una demanda de reparación directa”.52
Esta concepción, ha sido acogida por el Consejo de Estado y tiene como propósito
fundamental ser una noción amplia para que de esta manera no genere el desconocimiento
de los derechos de aquellos que son perjudicados por un daño antijurídico. Por otra parte,
tanto el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como en nuestro ordenamiento
interno, el concepto de víctima comprende tanto a las víctimas directas de las violaciones
de los derechos humanos, como a los familiares que han sido afectados con ellas. 53
Por consiguiente, una vez acreditado el daño antijurídico, aquella persona que tenga
la calidad de víctima puede solicitar la respectiva reparación del daño, teniendo en cuenta el
principio de reparación integral, para esto, el operador judicial deberá guiarse por los
52 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de
abril de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 51.561. 53 NOGUERA SANCHEZ, Helber. Consejo de Estado Vs Corte Interamericana de Derechos Humanos en
materia de reparaciones. Artículo en línea. Recuperado de: http://www.unilibre.edu.co/verbaiuris/24/consejo-
de-estado-VS-corte-interamericana-de-derechos-humanos-en-materia-de-reparaciones.pdf
48
estándares fijados en la ley 446 de 1998 y 975 de 2005, razón por la que el juzgador deberá
garantizar la restitución integral del daño sufrido.
3.3. Víctimas de violaciones a derechos humanos
Como se dijo anteriormente, una vez verificado la causación de un daño
antijurídico y el nexo causal, se procede a su respectiva reparación, no obstante, cuando el
daño recae sobre un derecho humano reconocido por el orden positivo y se produce una
violación o transgresión del mismo, la reparación de acuerdo al principio “restitutio
integrum” en el ámbito de materia de responsabilidad del Estado tiene un enfoque
totalmente diferente.
Por una parte, surge la obligación de la administración de resarcir los daños y
perjuicios causados a la víctima y por otro lado implica el reconocimiento de medidas no
pecuniarias o no estimables en dinero las cuales tienen como finalidad el restablecimiento
del derecho vulnerado, por esta razón en aquellos casos en los que se trate de la
vulneración de derechos humanos procederán el reconocimiento de medidas simbólicas, de
rehabilitación garantías de no repetición y demás, de lo contrario tratándose de otro tipo de
vulneraciones no implica el reconocimiento de esta clase de medidas no pecuniarias. En
estos casos el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “(…) no todo daño
antijurídico tiene su fuente en una violación o desconocimiento a un derecho humano y,
por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación
no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa”54.
54 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de
octubre de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 40.060.
49
Esta corporación hace una diferenciación entre la reparación que se da con ocasión
a la violación de derechos humanos y aquellos que se dan respecto a los demás bienes
jurídicos tutelados por la ley y la Constitución. Respecto a la primera categoría (violación
de derechos humanos), el Consejo de Estado ha manifestado que la reparación en estos
casos debe ser una reparación integral que tiene dos finalidades el resarcimiento de los
daños y perjuicios y el restablecimiento del derecho vulnerado, el cual se logra adoptando
medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación o de no repetición.
En el caso de violaciones a derechos humanos, se tienen en cuenta los criterios
acogidos por la CIDH, lo que hace que la reparación tome en un sentido mucho más
amplio. El artículo 63-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce a la
CIDH la posibilidad de aplicar varias categorías de reparación como lo son: la restitución,
la rehabilitación, la compensación, la satisfacción y las garantías de no repetición.
Ahora bien, respecto a la segunda categoría (otro tipo de bienes jurídicos tutelados
por la ley), también se parte de la base de que debe existir una reparación integral la cual
versa sobre la indemnización plena de los perjuicios causados sean éstos del orden material
o inmaterial, sin ser necesario adoptar ningún otro tipo de medidas para que se entienda
resarcido el daño, por la misma naturaleza de los bienes jurídicos que se ven afectados. 55
55 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1 de junio
de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 31412
50
3.4. Tipología de daños y perjuicios reconocidos por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana De Derechos Humanos
Para efectos de nuestro análisis, consideramos relevante articular las categorías de
daños reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la máxima
corporación de lo contencioso administrativo en Colombia, puesto que esta última ha
acudido en reiteradas oportunidades a la jurisprudencia de la CIDH, para sustentar,
analizar, y guiar ciertos casos relacionados con la violación de derechos humanos.
De esta manera, es importante saber los criterios y tipologías de daño, que tienen en
cuenta cada una de las corporaciones para fundamentar las reparaciones o medidas
establecidas para la reparación de un caso en concreto en donde se produce una violación
de derechos humanos.
Vale anotar, que la CIDH se ha encargado de desarrollar una vasta jurisprudencia
frente al reconocimiento de medidas de reparación no pecuniarias, considerándolas de alta
importancia para la reparación integral de las víctimas directas e indirectas de casos bajo su
estudio, sin embargo, dichas medidas no son una invención de la CIDH, este ha sido un
desarrollo de lo contenido en instrumentos internacionales de protección de Derechos
Humanos como lo son el Estatuto de Roma y la Resolución 2005/35 , ratificados y
acogidos por Colombia.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos humanos reconoce daños
inmateriales y materiales. Respecto de la primera categoría, es decir daño inmaterial
reconoce los daños morales, daños psicológicos, daños físicos, daños al proyecto de vida y
daños colectivos, frente a la segunda categoría de daños materiales reconoce el daño
51
emergente, el lucro cesante y el daño al patrimonio de familia, los cuales pasarán a ser
analizados de la siguiente manera:
3.4.1. Daños inmateriales
Han sido definidos por esta corporación como aquellos sufrimientos y aflicciones
causados a la víctima directa y a sus allegados, los cuales no son susceptibles de ser
valorados económicamente. Con relación a este daño, es importante tener en cuenta el
aspecto probatorio, puesto que a diferencia de los daños materiales estos no requieren
prueba por parte de la víctima directa ni de sus familiares, ya que por el simple hecho de
que la víctima haya sido sometida a agresiones, vejámenes e incluso la muerte, son prueba
suficiente para que operen las medidas de reparación correspondientes.
Como medios de reparación efectivos se tiene la sentencia misma en donde se
decide o da solución a un caso específico, las que determine la Corte para el caso en
concreto e incluso el reconocimiento de una suma de dinero.
3.4.1.1. Daño moral:
Es aquel daño que “comprende tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a
las víctimas directas y a sus allegados, y el menoscabo de valores muy significativos para
las personas, como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de
existencia de la víctima o su familia”.56 En reiterada jurisprudencia de la Corte
56CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán
Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 26 de mayo de 2001; Caso Chitay Nech y otros. Sentencia del
25 de mayo de 2010, y Caso Manuel Cepeda Vargas. Sentencia de 26 de mayo de 2010.
52
Interamericana, este tipo de daño ha sido asociado principalmente con la humillación, el
miedo, la inseguridad, la degradación entre otros.57
Al respecto, la Corte ha puesto de presente que este tipo de daño se repara
conforme a los principios de equidad y procede su reconocimiento por las normas que rigen
el derecho internacional, que pueden ser medidas de rehabilitación, la sentencia en sí
misma y en algunos casos por su gravedad el reconocimiento de una suma de dinero, tal y
como aconteció en el caso de las Masacres de Ituango VS. Colombia en donde por una
parte la Corte reconoció el pago de una suma de dinero y por otra como la finalidad de la
recuperación de la memoria de la víctima ordenó la realización de actos de carácter público
de reprobación sobre la violaciones a derechos humanos así como garantías de no
repetición.
3.4.1.2. Daño psicológico:
Se refiere al que se configura por “la alteración o modificación patológica del
aparato psicológico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de
elaboración verbal o psicológica”.58
Este daño puede verse claramente en los eventos de la desaparición forzada, en
donde la víctima se encuentra en una situación de indefensión y vulnerabilidad afectando
de esta manera la órbita espiritual y psicológica no solo de la víctima directa sino también
de sus familiares.
57 Algunos casos en donde se ha relacionado el concepto de daño moral con la humillación, miedo e
inseguridad son: Caso Fernández Ortega y otros VS. México. Párrafo 124 , Corte IDH. Caso Bueno Alves
VS. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164, Párrafo
202. 58 CALDERÓN GAMBOA, Jorge. La reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: estándares aplicables al nuevo paradigma mexicano. 2013.
53
Un ejemplo de lo anterior es el caso Contreras y otros VS. El Salvador, en donde
la Corte expresó que este tipo de situaciones son perdurables en el tiempo y causan gran
impacto en la psiquis de las personas. Algunas formas de daño psicológico se manifiestan a
través de la afectación de la integridad personal de las víctimas directas, sometimiento de
toda clase de violencia psicológica y sexual, explotación laboral, humillaciones y
amenazas.
3.4.1.3. Daño físico:
Se refiere al “conjunto de afectaciones físicas y daños severos, e irreversibles”59.
Este tipo de daños producen una seria alteración en el estado del cuerpo humano de una
persona y padecimiento de tipo corporal. Un claro ejemplo de este tipo de daño se
constituye cuando se consuma el delito de tortura en el cual se causan severos sufrimientos
físicos a la víctima directa del hecho ilícito.
En el caso Bueno Alves Vs. Argentina, la Corte hace un análisis sobre el daño
físico al que estuvo sujeto la víctima directa, sin dar una definición del mismo, y concluyó
que por el hecho de que la víctima fuera golpeado de manera reiterada y grave tuvo como
consecuencia la pérdida de un porcentaje considerable de la audición en ambos oídos,
causándose una afectación en su vida personal y laboral. Es decir que por medio de la
violencia física que fue ejercida en contra de la víctima se produjo la afectación en su
sentido auditivo, causando alteraciones severas y daños irreversibles.
3.4.1.4 Daño al proyecto de vida
59 ROJAS BAEZ, Julio José. La jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos en materia de
reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del estado por hechos
internacionalmente ilícitos. 2007. Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/tablas/R22050.pdf
54
Se refiere a la “obstrucción en las esferas física, laboral, personal, familiar y
social de la víctima por causa de los hechos ilícitos que genera un daño irreparable”60.
Este daño está relacionado con las aptitudes y aspiraciones, que tiene razonablemente una
persona, y las cuales se ven frustradas o anuladas por un daño que recae sobre estas.
Una clara demostración de la aplicación de este tipo de daño se presenta en el caso
Artavia Murillo y Otros ("Fecundación In Vitro") VS. Costa Rica, en donde la Corte
reconoció una interferencia arbitraria por parte del Estado en el acceso a una técnica de
reproducción asistida, violentando así decisiones privadas e íntimas de las víctimas. Por lo
tanto, este hecho afectó y frustró de manera directa su proyecto de vida por la imposibilidad
de ejercer sus derechos de manera libre.
Cabe resaltar que en estos casos la Corte ha manifestado que este tipo de daño no
tiene naturaleza pecuniaria, por lo que ordena medidas de alcance o repercusión pública e
incluso la fijación de medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.
3.4.1.5 Daños colectivos
Este tipo de daños “se derivan de la violación de derechos que repercuten en un
grupo de personas o población determinada, principalmente por su calidad de grupo, más
allá de las afectaciones individuales”.61
Una clara representación de este tipo de daños se puede evidenciar en el caso de la
Comunidad Moiwana Vs. Suriname el cual versa sobre el desconocimiento del derecho de
propiedad de las tierras de la comunidad Moiwana por parte del Estado, en la que Corte
60 Ibídem, pág. 48. 61 Ibídem, pág. 52.
55
manifestó la necesidad de protección individual y colectiva de las minorías por ser sujetos
del derecho internacional. La Corte tiene en cuenta que para estas comunidades la relación
con la tierra deriva de un tema espiritual que hace parte de su concepción cultural,
demostrando de esta manera que los Moiwana tenían una conexión o unidad con la tierra y
ejercían los derechos sobre los territorios como parte de su cosmovisión, identidad,
memoria y tejido social de todos los miembros, por lo que el desconocimiento del derecho
de propiedad atentaba de manera directa con los derechos colectivos de la comunidad.
Por consiguiente, es claro que este tipo de daños recae sobre comunidades
indígenas, raizales y en general toda organización social que viva en comunidad, y sobre las
cuales se ejercieron actos que afectaron la esfera individual y colectiva de la misma, la
perdida de las raíces colectivas, el desconocimiento de la cosmovisión e incluso todos
aquellos actos que conllevaran a su destrucción.
3.4.2. Daños materiales
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido este tipo de daños
como “la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con
motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal
con los hechos del caso”.62 En todos los casos debe obedecer la fijación de la reparación al
criterio de equidad, el cual no es fijado de manera arbitraria por la Corte, sino que se
fundamenta en la prueba del daño que allegue la parte al proceso.
62 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Acevedo Jaramillo y otros, supra nota
6, párr. 301; Caso López Álvarez, supra nota 6, párr. 192; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 6,
párr. 246.
56
3.4.2.1. Daño emergente
Se refiere a “la afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los
hechos”.63 Para la fijación frente al tema de reparación de este concepto se deben tener en
cuenta los criterios de equidad y otros criterios de relevancia desarrollados por la
jurisprudencia de la CIDH como lo son los ingresos mensuales, la expectativa de vida, los
gastos personales, gastos de movilidad, gastos de asesoría legal, gastos de tratamiento
médicos y psicológicos, perdida de objetos, perdida de oportunidad, gastos funerarios,
costas de los procesos, gastos en que incurren los familiares para la búsqueda de una
persona, entre otros.
Con lo anterior, se demuestra que este tipo de daño es muy amplio, no se reduce a
unos rubros específicos, sino por el contrario dependiendo el caso en concreto y los gastos
en los que pueda incurrir tanto la victima directa como sus familiares y habiendo
posibilidad de probarlos siempre que estos sean razonables y proporcionados van a ser
reconocidos por la CIDH.
3.4.2.2. Lucro Cesante
Se refiere en forma exclusiva a “la pérdida de ingresos económicos futuros, que
es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos”.64 Acá
también se tienen en cuenta criterios como la equidad, la expectativa de vida, ingresos
percibidos por las víctimas, posibles ingresos futuros, posibles ingresos que habría
63 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia
del 27 de noviembre de 1998. 64 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia del
28 de Julio de 1988.
57
percibido durante su vida probable, salario mínimo en un país al momento de la ocurrencia
de los hechos, entre otros.
Así mismo, estos deben estar plenamente acreditados o probados y se debe allegar
la mayor cantidad de información que le permita a la Corte la procedencia del
reconocimiento de indemnizaciones por este concepto, dado que como se dijo, esto no
depende del arbitrio de la corporación, al respecto en el caso Rochac Hernández y
otros Vs. El Salvador la CIDH desestimó la petición del reconocimiento de lucro cesante
por parte de las víctimas por la falta de acreditación de los supuestos que componen este
concepto y porqué se basaban en simples suposiciones que no estaban fundamentadas.65
3.4.3.3. Daño al patrimonio de familia o patrimonio familiar
Este daño se reconoce cuando dentro de un determinado caso se evidencian
factores relacionados con un cambio sustancial en las condiciones y calidad de vida que se
deriven como consecuencia directa de hechos imputables al Estado y que generen una
afectación patrimonial, física o psíquica a una familia.66
Este tipo de daño busca la protección de la familia y el reconocimiento de todos
aquellos gastos en los que haya tenido que incurrir el núcleo familiar como consecuencia
directa del hecho dañoso imputable al Estado, es garantista en la medida en la que no
requiere que se alleguen al caso elementos probatorios que los acrediten, sino que del
65 De esta manera se pronunció la Corte: “Aunado a lo anterior, no proporcionaron los datos mínimos
necesarios respecto a la expectativa de vida en El Salvador, los ingresos percibidos por las víctimas, los
posibles ingresos futuros, ni los posibles salarios en el país, para realizar tal cálculo. Por tal razón, la Corte
no cuenta con elementos suficientes para hacer tal determinación, por lo que desestima la petición en este
aspecto.”(Subrayado fuera del texto). 66 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de
6 de abril de 2006.
58
análisis factico la Corte puede reconocerlos por ser hechos evidentes, y por otra parte tiene
en cuenta los criterios de equidad para su fijación.
3.5 Tipología de daños para el Consejo De Estado
3.5.1. Daño inmaterial
Dentro de esta clasificación, los tipos de daños desarrollados y plenamente
reconocidos por el Consejo de Estado son el daño moral, el daño a la salud y los daños a
bienes constitucionales y convencionales.
3.5.1.1. Daño moral
Este daño está compuesto por “el dolor, la aflicción y en general los sentimientos
de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima
directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo”67.
La reparación del daño moral se reconoce a la víctima directa, familiares y demás
personas allegadas por los dolores o padecimientos que se derivan de un acto u hecho
determinado ya sea por la causa de muerte, lesiones o privación injusta de la libertad y se
hace con fundamento en las tablas de reparación del daño moral desarrolladas por el
Consejo de Estado, las cuales se tasan en salarios mínimos legales mensuales vigentes.
No obstante, cuando se presente una grave violación a los derechos humanos, el
daño moral en estas circunstancias puede ser mayor al señalado por el Consejo de Estado
en sus sentencias de unificación, siempre que se acrediten completamente las circunstancias
67 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2015. C.P. Jaime
Orlando Santofimio. Exp. 32422
59
de mayor agravación en el caso concreto. Sin embargo, existe una limitante que se reduce a
que el monto total de la indemnización no puede superar el triple de los montos
indemnizatorios señalados, esta cuantía debe motivarse por el juez y ser proporcional a la
intensidad del daño.68
3.5.1.2. Daños a bienes constitucionales y convencionales
Se refiere a “la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos
convencionales y constitucionalmente amparados, proceden a petición de parte o de
oficio”69.
Por medio de la sentencia de unificación del 28 de agosto del año 2014, el
Consejo de Estado expresó que este tipo de perjuicios proceden cuando están acreditados
plenamente y se precise sobre su reparación integral. Con relación a la reparación integral,
cuando recae sobre daños a bienes constitucionales y convencionales se tienen de manera
preferente las medidas no pecuniarias, aun así, en casos excepcionales por la gravedad de
la lesión es posible el reconocimiento de una suma de dinero, de hasta 100 salarios mínimos
legales mensuales vigentes como medida de reparación para la víctima directa y parientes
dentro del primero grado de consanguinidad, y la que debe contar con un mínimo de
motivación.
Como ejemplos de este tipo de daños encontramos aquellos que recaen sobre el
buen nombre, la no discriminación, al honor o la honra, el derecho a tener una familia, el
libre desarrollo de la personalidad, etcétera.
68 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sentencia de del 12 de diciembre de 2014. C.P. Carmen Teresa
Ortiz de Rodriguez. Exp. 33.526 69 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Ramiro Pazos
Guerrero. Exp. 32988.
60
3.5.1.3. Daño a la salud
3.5.1.3.1. Evolución del concepto de daño a la salud en el Consejo de Estado
Dentro de la tipología de perjuicios utilizados por el Consejo de Estado, el que ha
sufrido mayores cambios tanto de forma como de fondo ha sido el daño a la salud. En una
primera etapa este fue considerado daño fisiológico, luego daño a la vida de relación,
posteriormente daño a la alteración de las condiciones de existencia y por último luego de
varias discusiones y cambios jurisprudenciales ha acogido la denominación de daño a la
salud.
3.5.1.3.1.1. Daño fisiológico
Este concepto fue acogido durante el periodo transcurrido entre el año de 1993 al
año 2002, siendo el año 1993 en donde el Consejo de Estado por medio de la sentencia del
6 de mayo de esa anualidad, reconoció por primera vez este tipo de daño.
En Colombia, la introducción de este concepto tuvo una relevancia particular ya que
se produjo en una etapa histórica rodeada de violencia y de atentados contra la existencia y
la dignidad humana, al respecto el Consejo de Estado conceptuó lo siguiente "La sala
encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida nacional en
que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se han
generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia común y otras como resultado
del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. (…) EL PERJUICIO
FISIOLÓGICO o A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la
61
posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento
patrimonial, hacen agradable la existencia”70
Esta denominación está relacionada con la disminución del pleno goce de la
existencia por el hecho de una lesión sufrida por las víctimas la cual afecta el desarrollo de
actividades normales de la vida diaria71. Por medio de la sentencia del 2 de marzo del año
2000, el Consejo de Estado puso de presente la incorrecta utilización del término
fisiológico la cual está estrechamente relacionada a las disfunciones orgánicas, estando este
concepto referido a la pérdida de capacidad de desarrollar actividades cotidianas con la
misma normalidad con la que se hacían antes del hecho dañoso, por ejemplo, actividades
deportivas o recreativas.
De esta forma es claro, que, si bien era importante introducir una tipología de daño
que permitiera garantizar que, en caso de la pérdida de capacidad de desarrollar actividades
en una situación de normalidad, el concepto en sí mismo no se adaptaba a la finalidad de
protección del mismo.
3.5.1.3.1.2. Daño a la vida de relación
Esta denominación fue acogida definitivamente por medio de la sentencia del 19 de
julio del año 2000, ya que en ocasiones anteriores si bien el Consejo de Estado había
utilizado la expresión, no la había adoptado de manera definitiva, fue así entonces que en el
año 2000 la corporación clarificó que la utilización de la expresión de “perjuicio
fisiológico” no era apta para denominar la finalidad de la protección, al respecto este fue el
70 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 6 de mayo de 1993. C.P. Julio
Cesar Uribe Castro. Exp. 7428. 71 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 2 de marzo del año 2000. C.P.
Ricardo Hoyos Duque. Exp. 11250
62
pronunciamiento: “El 25 de septiembre de 1997, se precisó, con más claridad, el alcance
del concepto mencionado. Se critica, entonces, en esta providencia, la expresión “perjuicio
fisiológico”, y parece considerarse más adecuado el concepto de perjuicio de placer (…)
Por lo demás, la Sala ha seguido usando la expresión citada, asimilándola a la de daño a
la vida de relación, en fallos posteriores. Debe insistirse ahora, entonces, con mayor
énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la
vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta
ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico (…) Por esta razón,
debe la Sala desechar definitivamente su utilización”72
De esta manera, se puede ver como el perjuicio a la vida de relación, sigue
manteniéndose como una tipología autónoma, de carácter inmaterial, y su fin de protección
es más amplio por que no se limita única y exclusivamente a las disfunciones orgánicas o
limitaciones físicas y corporales sino a todas aquellas afectaciones que se le pueden causar
a una persona en su vida de relación.
De igual modo en el mismo pronunciamiento, el Consejo de Estado puso de
presente que además de las características definidas con anterioridad, esta tipología de daño
era transmisible a los cónyuges y herederos, sin que sea únicamente la victima directa la
que lo pueda solicitar.
3.5.1.3.1.3. Alteración a las condiciones de existencia
Esta denominación fue acogida desde el año 2007 por parte del Consejo de
Estado, en donde opto por utilizar esta expresión porque consideraba que era aún más 72 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de Julio del año 2000. C.P.
Alier Eduardo Hernández. Exp. 11842
63
comprensible y amplia que el daño a la vida de relación. Por una parte, porque esta incluye
la relación que tiene la víctima en su esfera exterior, así como los cambios que sufre y por
otra porque admite cualquier medio probatorio para acreditar su existencia, teniendo las
circunstancias específicas en cada caso.
De esta manera se pronunció el Consejo de Estado: “En esta oportunidad la Sala
aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen
que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva-
para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el
cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con
el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las
condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío
atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de
Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la
Constitución Política”73
La alteración a las condiciones de existencia, significa en palabras de la
corporación “alteración de las condiciones materiales de existencia, la cual hace alusión a
la modificación significativa de los hábitos, proyectos y ocupaciones de la vida de quien
padece el daño”74.
73 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de agosto de 2007. C.P. Ruth
Stella Correa Palacio. Exp. 00004. 74 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 23 de marzo de 2010. C.P. Naun
Mirawal Muñoz Muñoz. Exp. 200300907-00
64
3.5.1.3.2. Definición actual de daño a la salud
Esta denominación fue acogida en el año 2011, en el pronunciamiento del
Consejo de Estado se expresa que es necesario desplazar completamente los conceptos de
daño fisiológico, daño a la vida de relación y daño a las alteraciones de existencia, porque
si bien tuvieron el tratamiento de daños autónomos, esta denominación debía adaptarse
plenamente a la afectación que se produce en la salud de las personas, cosa que no prevén
los demás conceptos.
De la siguiente manera se pronunció la corporación “En otros términos, un daño a
la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la
alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de
relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una
afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a
reconocer son el daño moral y el daño a la salud.”75
La importancia fundamental de unificar totalmente varias categorías en una sola
que es el daño a la salud, es garantizar la estabilidad de la reparación integral de la víctima
sin que por esto se reconozcan multiplicidad de daños inmateriales que tienen en el fondo
finalidades similares y que han tenido un cambio de denominación en aras de garantizar a
la víctima que el concepto acogido sea lo suficientemente amplio para poder solicitar la
indemnización correspondiente por las afectaciones a las que se vea sujeta.
De esta manera el concepto acogido actualmente por el Consejo de Estado es el
siguiente: “es la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a 75 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección c. Sentencia de 4 de septiembre de 2011. C.P.
Enrique Gil Botero. Exp. 38.222.
65
cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las
mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el
sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la
gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del
daño no patrimonial.76
Este concepto tiene como característica fundamental que es más amplio de las
denominaciones relacionadas con anterioridad, se refiere tanto a la esfera interna como a la
esfera externa de un individuo, y comprende tanto lesiones corporales como aspectos
físicos y psíquicos, buscando de esta forma una reparación autónoma sobre las afectaciones
a la integridad psicofísica que sufre la víctima.
Así mismo, esta denominación encuentra algunas variables, que deben ser
identificadas por el juzgador y que se dan en relación al caso en concreto, como por
ejemplo, la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o
anatómica (temporal o permanente), la anomalía, defecto o pérdida producida en un
miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental, la restricción o ausencia de la
capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria, los factores sociales, culturales u
ocupacionales, la edad, entre otros.77
Es preciso tener en cuenta, que este daño es completamente diferente al daño
moral, en la medida en que, si bien ambos daños generaban una afectación en la esfera
76 Ibídem, pág. 65. 77 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Documento ordenado mediante Acta
No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la
reparación de los perjuicios inmateriales. 2013.
66
interna y son daños autónomos, el daño a la salud además produce una afectación o
limitación a la integridad psicofísica de la víctima.
La manera de reparación es netamente pecuniaria, y para su procedencia se debe
acreditar la pérdida de capacidad (porcentaje de invalidez) y las circunstancias específicas
que rodean el caso en concreto, ya que conforme a la menor o mayor gravedad la
indemnización puede ser de 10 a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3.5.2. Daño material
3.5.2.1. Daño Emergente
Se refiere a una “pérdida sufrida, consistente en un detrimento patrimonial,
necesariamente medible o mesurable en dinero, por cuanto el perjudicado ha debido
efectuar ciertas erogaciones económicas.”78 De esta forma, este daño busca resarcir los
perjuicios causados al patrimonio de la víctima, así como todos los gastos en los que
incurre como consecuencia del hecho ilícito, como por ejemplo gastos de movilidad, gastos
de elementos de aseo personal, gastos de alimentación, costas y gastos del proceso, entre
otros.
El daño debe estar plenamente acreditado, para esto es necesario que la víctima
allegue todos los elementos probatorios que permitan fundamentar su pretensión, ya que en
caso de no ser así se imposibilita el reconocimiento y la cuantificación por este concepto y
será denegada tal pretensión.
78CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del de 8 de agosto de 2012. C.P. Jaime
Orlando Santofimio. Exp. 23691.
67
3.5.2.2. Lucro Cesante
Hace referencia a la ganancia o provecho que deja de reportarse como
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o
retardado su cumplimiento79. Con relación a este daño, el Consejo de Estado no ha dado
una definición autónoma, sino por el contrario acude a la citación del artículo 1614 del
código civil, el cual define de manera clara este concepto.
No obstante, si ha desarrollado los criterios que se deben tener en cuenta para su
fijación, los que se concretan de manera general en criterios de equidad, el porcentaje de
incapacidad, la expectativa de vida del lesionado, salario devengado por la víctima y en
caso de no ser posible se presume que toda persona laboralmente activa no puede devengar
menos del salario mínimo e incluso en los casos de privación injusta de la libertad se
reconoce a título de lucro cesante futuro lo que de acuerdo con las reglas de la experiencia
una persona se demora en emplearse nuevamente después de haber estado retenida.
3.6. Medidas de justicia restaurativa
En el marco de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la justicia
restaurativa está prevista en el artículo 63 en donde se consagra la competencia y funciones
de la CIDH “1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en
esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
79 Código Civil Colombiano. Artículo 1614.
68
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.80 (…)” (Subrayado y
negrilla fuera del texto original).
Tanto la CIDH como el Consejo de Estado reconocen una serie de medidas de
carácter no pecuniario. El Consejo de Estado ha introducido al ordenamiento una serie de
medidas no pecuniarias que tienen como fin el cumplimiento del principio de reparación
integral y llevar a la víctima al punto más cercano en el que se encontraría si el daño
antijurídico no hubiera acontecido. Estas medidas adicionales de carácter no pecuniario,
como ya lo hemos mencionado a lo largo de la investigación, están previstas única y
exclusivamente para casos en donde haya violaciones graves a derechos humanos,
reconocidos por el derecho internacional y el derecho interno.
A continuación se analizan cada una de las medidas de reparación no pecuniarias
que se concretan en indemnización, restitución, medidas de satisfacción y garantías de no
repetición.
Indemnización: “La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las
víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro
cesante) y el daño inmaterial”81
Esta medida siempre ha estado presente en el ordenamiento jurídico, puesto que la
finalidad primordial de la Responsabilidad del Estado, ha sido la compensación de las
víctimas directas y sus familiares siempre que estos daños estén debidamente acreditados y
el daño tenga relación directa con la administración. La indemnización es la medida que
80 Ibídem, pág. 8. 81 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 25 de abril de 2012. C.P. Enrique Gil Botero.
Exp. 21.861.
69
por excelencia reconoce nuestro ordenamiento respecto de toda clase de daños o perjuicios
que puedan sufrir las personas, no obstante, en el caso de las violaciones a derechos
humanos debe apoyarse en las demás medidas para lograr una reparación plena, debe
reconocerse de manera adecuada y proporcional, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso en concreto y la gravedad de la violación.
Restitución: “La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las
cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional, es la
forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida en que dicha restitución no resulte
accesible procede acordar otras medidas reparatorias.82
Esta medida consiste en poner a la víctima en la situación en la que se encontraría
si el daño antijurídico o el hecho ilícito internacional no hubiesen acontecido, o por lo
menos en el punto más cercano, no procede en todos los casos por la naturaleza misma de
los delitos, por ejemplo, la desaparición forzada, ante estos casos de se deberá acudir a las
demás medidas.
Medidas de satisfacción: “ son medidas morales de carácter simbólico y
colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como, por ejemplo, el
reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos
de vías públicas, monumentos, etc.83
La característica general de este tipo de medidas es el carácter simbólico que las
rodea, y que busca el reconocimiento de las víctimas en un lugar determinado. Están
82 Ibídem, pág. 69. 83 Ibídem, pág. 69.
70
relacionadas con las disculpas públicas y reconocimiento de la responsabilidad, homenajes,
actos conmemorativos, creación de monumentos, la publicación de la decisión en la página
oficial de la entidad, entre otras.
Medidas de rehabilitación: “comprenden la financiación de la atención médica y
psicológica o psiquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole”.84
La rehabilitación busca cubrir los gastos en los que incurren las víctimas directas,
así como sus familiares por conceptos de atención médica, psicológica y jurídica, las cuales
son necesarias para garantizar la estabilidad de la víctima, que son consecuencia directa del
daño antijurídico o el hecho ilícito internacional y generan impacto y secuelas que deben
ser tratadas en debida forma.
Garantías de no repetición: “Son aquellas medidas idóneas, de carácter
administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto
de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a
disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras85
La finalidad principal de estas medidas se concreta en el hecho de realizar todas
las actuaciones tendientes a evitar que los sucesos generadores de violaciones a derechos
humanos se den nuevamente hacia el futuro, de manera que le corresponde a la CIDH o al
Consejo de Estado, en el caso en concreto, analizar cuál es la actuación, comportamiento,
hecho o acontecimiento que más se ajusta para garantizar la no repetición de un
determinado evento.
84 Ibídem, pág. 69. 85 Ibídem, pág. 69.
71
4. Control de convencionalidad y sus generalidades
Lo primero que se debe analizar en el presente capítulo es el concepto de control
de convencionalidad, para así tener claridad respecto del mismo, y posteriormente poder
determinar para qué sirve dentro del régimen jurídico colombiano. Adicional a esto, se
explicará el porqué de su aplicación dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en aras de
determinar el alcance del mismo dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, en
cabeza del Consejo de Estado y así finalmente evidenciar los beneficios que trae la
aplicación del mismo o los problemas que puede generar.
El control de convencionalidad ha venido consolidándose como una evolución un
poco forzada, a partir del control de legalidad y el control de constitucionalidad, los cuales
tienen que llevar a cabo los jueces para adopción de sus decisiones. Por ello, a partir de una
interpretación del artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos86, la Corte
lo que ha venido interpretando es que todos los jueces de los Estados parte de la
Convención en mención, no sólo deben estar sometidos al control de constitucionalidad y
legalidad, que tradicionalmente se ha conocido, sino que además, también están obligados a
llevar a cabo el control de convencionalidad, es decir, la aplicación de la Convención
Americana de Derechos Humanos por parte de estos, la jurisprudencia emitida por esta y
las recomendaciones de la Comisión.87
86 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Pacto de San José de Costa Rica” 7-22 de
noviembre de 1969. Artículo 2 “Deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno” 87 QUICHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. “El Control de Convencionalidad y el Sistema Colombiano”
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, pág. 166. 2009.
72
De forma que los jueces colombianos no solamente están sometidos al principio
de legalidad y al control de constitucionalidad del derecho colombiano, sino que junto con
ello están sometidos al control de convencionalidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en uno de sus pronunciamientos
judiciales, concretamente una sentencia del 2006, empezó a introducir el concepto de
control de convencionalidad, de la siguiente forma:
“En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex oficio entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese
tipo de acciones.88
Con ello la Corte Interamericana dio una serie de elementos para lograr
comprender lo que es el control de convencionalidad y cuando se está frente al mismo.
Estos elementos han venido siendo reiterados por la jurisprudencia de la Corte.
Ahora se pasará a analizar cómo este concepto se ha materializado dentro del
Estado colombiano, al igual que saber el alcance del mismo. Para esto es importante tener
en cuenta una serie de pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo
de Estado. 88CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) Vs Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006.
73
En cuanto a la jurisdicción constitucional, ésta a través de básicamente dos
pronunciamientos de los años de 1998 y de 2006, respetivamente, ha manejado dos (2)
tesis, una rígida y otra laxa, donde la primera de estas fue recogida en una sentencia, la cual
señala frente a la obligatoriedad de la doctrina expresada por los tribunales internacionales
que “es lógico que nuestro país acoja los criterios jurisprudenciales de los tribunales
creados por tales tratados para interpretar y aplicar las normas de derechos humanos. Esa
doctrina internacional vincula entonces a los poderes públicos en el orden interno.”89
Esta doctrina rígida lo que nos permite ver es que la Corte en el año de 1998
acogió una postura donde de manera contundente el Estado colombiano, a través de sus
jueces tiene la obligación de respetar, acoger y trazar sus límites en sus decisiones
judiciales, en el marco de las decisiones de los tribunales internacionales y de los
instrumentos internacionales que acoge o ratifica el Estado colombiano.
Así, en este orden de ideas, en lo que respecta a la Convención Americana de
Derechos Humanos, el Estado colombiano, por medio de sus jueces, debe trazar sus límites
a la autonomía judicial a la hora de decidir, en el marco del control de convencionalidad de
la Convención Americana de Derechos Humanos, para el caso en concreto, además del
control de constitucionalidad y de legalidad.
La segunda postura de la Corte Constitucional es de un carácter más laxo o menos
rígido que el expuesto en el año de 1998, en razón a que en otro pronunciamiento judicial
del 2006 señaló esta corporación que: “La jurisprudencia de las instancias internacionales,
encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante
89 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-481 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
74
para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos humanos.”90 De
tal forma que las decisiones doctrinales de los tribunales internacionales, sirven dentro del
derecho interno como un mero criterio hermenéutico, pero relevante, para poder así ver el
sentido de las normas constitucionales de derecho interno.
Esta última postura, a nuestra manera de ver nos parece mezquina o anodina, en
razón a que presenta una seria confusión al señalar que es un criterio de interpretación
relevante para el juez, lo cual deja abierta la puerta para que la interpretación por parte del
juez colombiano sea poco idónea, errónea, desencaminada o desacertada de los fines que
persigue, realmente el criterio orientador de la doctrina de los tribunales internacionales,
concretamente para este caso, los trazados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, son relevantes en la medida en que se trata de un tema de derechos humanos y la
protección de los mismos por parte de los jueces colombianos.
4.1. Bloque de constitucionalidad y su relación con el control de convencionalidad.
Una vez explicado el concepto del Control de Convencionalidad y su alcance, es
pertinente exponer acerca de la figura del bloque de constitucionalidad, su concepto, su
materialización en el ordenamiento jurídico colombiano y finalmente establecer la relación
de este con el control de convencionalidad.
La figura del bloque de constitucionalidad es una doctrina que se ha venido
consolidando cada vez más en el derecho colombiano, en razón a su consagración dentro de
la Constitución Política de 1991, concretamente en sus artículos 53, 93 y 217 (Para efectos
del presente se tendrá en cuenta el artículo 93 y 217, relativos a temas de derechos
90 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-370 de 2006. Varios ponentes, consideración jurídica No. 4.6
75
humanos, mientras que el 53 es relativo a temas de derecho del trabajo, por los Convenios
expedidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por el Estado
colombiano.)
Nuestra carta política de 1991 señala en su artículo 93 que “Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.”91
Este artículo contiene elementos de interés para analizar, el primero es que la
Constitución Política no solo se limita a sus artículos taxativamente señalados, si no que va
más allá de lo consignado en ella, como son los tratados o convenios internacionales
ratificados por el Congreso colombiano. El segundo elemento de interés es que los
instrumentos internacionales que reconozcan derechos humanos y que su limitación se
encuentre prohibida en estados de excepción, prevalecerán en el orden interno, siempre y
cuando hayan sido ratificados por el Estado colombiano.
Es decir que todo aquel tratado o convenio en materia de derechos humanos,
ratificado por el Congreso prevalecerá en el orden jurídico colombiano, por expreso
mandamiento del mencionado presupuesto constitucional, siempre y cuando el instrumento
internacional prohíba la limitación de derechos en estados de excepción.
91 Constitución Política de Colombia. 1991. Artículo 93.
76
Finalmente, el tercer elemento de relevancia que llama la atención de este artículo,
es el del inciso 2, el que señala como se deben interpretar los derechos y deberes
consagrados en la Constitución Política en materia de derechos humanos, donde claramente
se ve la armonía que debe existir entre el orden jurídico interno y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, garantizando de esta forma
una coherencia y armonía entre los instrumentos internacionales y el orden jurídico
colombiano.
Continuando, se debe poner de presente lo que la Corte Constitucional ha señalado
del bloque de constitucionalidad, donde expresa que este se entiende en dos sentidos, el
primero es el bloque de constitucionalidad en estricto sensu y el segundo en lato sensu,
entendiéndose cada uno, respectivamente, como aquel en “que la revisión de
constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo
frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se
atribuye jerarquía constitucional y en relación con otras normas que aunque no tienen
rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las
disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu”92
De esta forma, el estricto sensu es para aquellas normas que sin estar de manera
expresa en la Constitución, se entienden incorporadas dentro de la misma, con un
ingrediente adicional, que es que cobran relevancia constitucional, de forma que así las
normas no estén incorporadas expresamente en la carta política, se entienden y tienen el
valor de normas constitucionales.
92 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-200 de 2002. M.P Álvaro Tafur Galvis.
77
En cuanto al bloque de constitucionalidad en lato sensu, se entiende como aquel
donde las disposiciones si bien no tienen el carácter o relevancia de normas
constitucionales, si sirve como parámetro para poder analizar las disposiciones sometidas a
su control.
Ahora es importante señalar como el control de convencionalidad y el bloque de
constitucionalidad se encuentra relacionados. Para esto es fundamental tener claro el
concepto de bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato, lo cual ya
fue explicado en líneas anteriores. En segunda medida cobra importancia comprender el
cómo opera el control de convencionalidad, respecto de la Convención Americana de
Derechos Humanos, para así de esta forma poder identificar los aspectos importantes que
rigen esta figura jurídica y finalmente poder ver su relación con el bloque de
constitucionalidad.
Como lo mencionamos anteriormente, el bloque de constitucionalidad es una teoría
adoptada en Colombia a partir de la interpretación que ha dado la Corte Constitucional en
el año 2002 al artículo 93 superior, donde las normas constitucionales no sólo se restringen
a lo expresamente señalado en la carta política de 1991, si no que desbordan esta barrera
tanto en sentido estricto como en sentido lato, donde estas últimas no tienen el carácter de
normas constitucionales, pero son fundamentales para la interpretación de los deberes y
derechos constitucionales en temas de derechos humanos.
En razón a esto, como claramente lo señala el artículo constitucional en mención,
“los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, en materia de
Derechos Humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepciones, prevalecen
78
en el orden interno.”93 Se puede evidenciar, que la Convención Americana de Derechos
Humanos, tema que nos ocupa en esta ocasión, hace parte del bloque de constitucionalidad,
debido a que la ley 16 de 1972, el Congreso de la Republica de Colombia, adoptó y ratificó
la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), motivo por el cual cobra
importancia este tratado internacional en el orden constitucional colombiano.
Ya teniendo esto de presente se empieza a evidenciar la relación que tiene el bloque
de constitucionalidad con el control de convencionalidad, debido a que en primera medida
la Convención Americana de Derechos Humanos hace parte del bloque de
constitucionalidad, motivo por el cual es una norma de carácter constitucional, la cual está
llamada a ser aplicada por los jueces colombianos.
En segunda medida, como lo señalamos, el órgano encargado de interpretar la
Convención Americana, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha corte en
el año 2006 en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra
Perú, indicó que los jueces no solamente están sometidos al control de constitucionalidad,
sino también al control de convencionalidad, es decir, deben aplicar de oficio la
Convención Americana de Derechos Humanos, al igual que la jurisprudencia emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y las recomendaciones de la Comisión,
siempre y cuando haya sido ratificada por el Estado, caso en el cual el Estado colombiano
93 Ibídem, pág. 75.
79
ya la ha ratificado desde el año de 197294, pero que hasta el año de 1991 con su carta
política se puede ver incluida dentro ella, por vía del bloque de constitucionalidad.
Lo señalado en el párrafo anterior, expresa nuestra opinión y esta se encuentra
sustentada con base en la sentencia C-481 de 1998, del Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz de la Corte Constitucional.
De esta forma podemos ver la relación tan estrecha que hay entre el bloque de
constitucionalidad y el control de convencionalidad, que en términos generales y en el
orden jurídico interno, es una evolución que se pudo dar gracias a la promulgación de la
Constitución de 1991, concretamente en el artículo 93, que permite a los jueces
colombianos además de llevar a cabo el control de constitucionalidad y legalidad, aplicar el
control de convencionalidad, es decir, la Convención Americana de Derechos Humanos, la
jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos humanos y las
recomendaciones de la Comisión.
Lo anterior genera que exista una armonía entre la autoridad máxima del sistema
regional de derechos humanos y la rama judicial del poder público, en aras de garantizar la
efectiva protección de los derechos humanos.
Finalmente, todo esto permite sacar una serie de conclusiones frente al control de
convencionalidad, que se resumen en 3, las cuales son propuestas por el Elmer Ricardo
Rincón Plazas: a. “Es un control no sólo ejercido internacionalmente por la Corte
94 Congreso de la República de Colombia. Ley 16 de 1972 “por medio de la cual se aprueba la Convención
Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el
22 de noviembre de 1969".
80
Interamericana de Derechos Humanos, sino que también debe ser ejercido por los jueces
internos, por vía de control concreto, es decir, por cualquier juez o de control abstracto, en
el caso de la Corte Constitucional; b. Que el control de convencionalidad es superior a
control interno de legalidad y de constitucionalidad; y c) Que, en el control de
convencionalidad, el cierre interpretativo lo da la Corte Interamericana y el cierre
normativo, la Convención Americana de Derechos Humanos. De este modo, el control de
convencionalidad no es una herramienta jurídica que se aplique en un solo sentido o de
una sola manera, es decir, el control de convencionalidad puede ser aplicado en forma
concentrada y en forma difusa, de manera similar al control de constitucionalidad.”95
4.2.El sistema interamericano de derechos humanos y el bloque de constitucionalidad
Continuando con el estudio, se procederá a explicar lo que es el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, como está conformado, las funciones de cada uno
de los órganos que lo componen y su evolución hasta el día de hoy. Para de esta forma
poder establecer su relación con el bloque de constitucionalidad del Estado colombiano.
En primer lugar este sistema ha sido la consolidación de un proceso histórico
importante en las américas, en aras de proteger los derechos humanos y de crear un sistema
regional que garantice los mismos. Por ello, en la Conferencia Interamericana sobre
Problemas de la Guerra y de la Paz en el año de 1945, buscó que se diera un paso adelante
en este tema, por este motivo, los estados americanos a través del Comité Jurídico
95 RINCÓN PLAZAS, Elmer Ricardo. “¿Cómo funciona el control de convencionalidad? Definición,
clasificación, perspectivas y alcances. Revista Iter Ad Veritatem No°11, 2013. Pág. 206. 2013.
81
Interamericano se dieron a la tarea de elaborar un proyecto en esta materia, que
concretamente era la Declaración de Derechos y Deberes Internacionales del Hombre.96
Posteriormente, en el año de 1948 en la ciudad de Bogotá, se presentaría uno de los
acontecimientos más importante en la evolución de este tema, que fue dado en el marco de
la Novena Conferencia Internacional Americana, por medio de la cual se concretó la Carta
de la Organización de Estados Americanos 97 y la Declaración de Derechos y Deberes
Internacionales del Hombre.98
Estos dos acontecimientos históricos llaman la atención por el carácter que se les
dio, debido a que uno lleva el nombre de Carta y el otro de Declaración, lo cual no lo hace
un instrumento internacional de obligatoriedad o, en otras palabras, un instrumento
internacional que sea vinculante a los estados miembro de la misma. Pero lo que sí cabe
anotar y cobra trascendencia, es que estos fueron y sirvieron de antecedente para la
adopción de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Más adelante, en esta evolución lo que se buscó fue garantizar la promoción,
protección y democracia representativa en relación con los derechos humanos. Por ello, en
el marco de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se tuvo
como finalidad la tarea de elaborar un proyecto sobre una Convención de Derechos
96 Cfr. Acta de Chapultepec, en Conferencias Internacionales Americanas, segundo suplemento, 1945-1954,
Unión Panamericana, Washington, D. C., 1956, pp. 52 y sig. 97 La Carta de la OEA (Organización de Estados Americanos) suscrita el 30 de abril de 1948, entrada en vigor
desde el 13 de diciembre de 1951 98 Resolución XXX, Acta Final de la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos, Bogotá,
Colombia, marzo 30 - mayo 2, 1948, p. 38.
82
Humanos, la cual creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que garantizaría
los Derechos Humanos, en relación con el ejercicio de la democracia representativa.99
Llama la atención este hecho particular de que la Comisión es fruto de una
resolución de un Órgano de la OEA, (Organización de Estados Americanos) lo que hace
pensar en su fuerza jurídica frente a los Estados miembros de la OEA. En cuanto a esto, el
profesor Héctor Faúndez Ledesma señala que “la circunstancia de que el origen de la
Comisión no deriva de ningún tratado sino, simplemente, de una resolución de uno de los
órganos de la OEA, aprobada sólo por la mayoría de sus miembros, hay que subrayar que
la Comisión tuvo, en sus primeros años, una condición jurídica bastante ambigua; por lo
tanto, ella carecía de bases constitucionales sólidas para actuar en contra de la voluntad
de los Estados. De hecho, algunos gobiernos objetaron que un órgano de la naturaleza de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos pudiera crearse en el marco de una
simple Reunión de Consulta, sin que mediara una reforma de la Carta de la OEA o la
adopción de un tratado.”100
Lo anterior muestra que la autoridad u obligatoriedad de la Comisión para aquel
entonces era de carácter ambiguo, ya que no se podía concebir que un órgano con estas
características fuera llamado a garantizar la promoción de los derechos humanos en el
plano regional.
Con el paso del tiempo en el año de 1969, en el escenario de la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en la ciudad de San José de Costa
99 Comité Interamericano de Jurisconsultos, Derechos Humanos., Resolución VIII. 100 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos-
Aspectos institucionales y procesales” Tercera Edición. Pág. 35. 2004.
83
Rica, se suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos, de la que actualmente
hacen parte veinticinco (25) Estados, entre ellos Colombia.101
En líneas generales, el preámbulo de este instrumento internacional tiene como
propósito la reafirmación de la comunidad regional americana por la promoción y
protección de los derechos humanos, y la evolución que estos han tenido a través de los
pronunciamientos anteriormente emitidos, tales como el Carta de los Estados Americanos y
la Declaración de los Deberes y Derechos Internacionales del Hombre, para así seguir en la
ardua tarea de garantizar los derechos humanos de todas las personas de los Estados
miembros de la Convención.102
La parte II de la Convención, a nuestro criterio es la más importante para efectos del
presente trabajo, debido a que recoge todo lo concerniente a los órganos que hacen parte o
se instituyen, con la finalidad de promover, garantizar y proteger los derechos humanos de
las personas pertenecientes a los Estados parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos. En la primera parte se habla de todo lo relativo a la Comisión, en temas de
organización, funciones, competencia y procedimiento para acudir a esta y finalmente en la
segunda parte, se habla de temas de organización, funciones y procedimiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.103
101 “CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS” (Adoptado en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos) Entrada en
vigor el 18 de Julio de 1978. 102 “CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS” (Adoptado en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos) Entrada en
vigor el 18 de Julio de 1978. (Preámbulo Convención Americana de Derechos Humanos.) 103 “CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS” (Adoptado en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos) Entrada en
vigor el 18 de Julio de 1978. Parte II.
84
Por lo tanto, esta Comisión ha sido fruto de un desarrollo histórico y no de una mera
idea que se le pueda atribuir a la Convención Americana de Derechos Humanos. Se debe
resaltar que al estar ésta dentro de un instrumento internacional, como lo es una
convención, hace que el debate del pasado de su naturaleza jurídica y de su fuerza
vinculante frente a los Estados parte de la OEA que la han ratificado, no tenga mayor
trascendencia por el simple hecho de que se trata de un tratado internacional, que hace que
los Estados que la hayan ratificado le reconozcan su valor jurídico, y en algunos casos
como en el colombiano, un valor constitucional, como se explicará más adelante.104
La comisión tiene además de ello una serie de funciones que se recogen en 7
específicas y una general. Donde la General es observar y defender los derechos
humanos105.
En los artículos precedentes a estos se señala como se debe acudir a la Comisión, su
órbita de competencia, competencia que no sólo se delimita a los Estados miembro, debido
a que también reconoce a las organizaciones no gubernamentales (ONG’S) que tengan un
reconocimiento por parte del estado miembro o de más de uno de los Estados miembros de
104 Constitución Política de Colombia. 1991. Artículo 93. “Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno.” 105 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS” (Adoptado en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos). Entrada en
vigor el 18 de Julio de 1978. Artículo 41 a. Fomentar los Derechos Humanos en América, b. Expedir
recomendaciones, a los gobiernos de los estados miembros para que tomen medidas de Derechos Interno;
para garantizar la protección y goce de los Derechos Humanos de la Convención; c. Realizar estudios e
Informes para desarrollar sus funciones; d. Solicitar informes a los Gobiernos americanos sobre las medidas
que adopten en materia de Derechos Humanos, e. Asesorar en las solicitudes que hagan los Estados
miembros, por medio de la Secretaria General, en materia de Derechos Humanos; f. Resolver peticiones de
autoridades no gubernamentales en materia de Derechos Humanos, que sean miembros de un Estado parte y;
g. Rendir informe anual a la Asamblea General de la OEA
85
la Comisión, para la resolución de peticiones en temas de derechos humanos y además para
que estos trámites surtan efecto y sean válidos se estableció un debido proceso.106
Prosiguiendo con el estudio de la Convención Americana de Derechos Humanos, es
pertinente adentrarnos en el tema de su segundo órgano importante, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. El aspecto más importante de la Corte, sin lugar a dudas es el de
sus competencias y funciones, las cuales se han consagrado en la Convención.
Para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estudie un caso, en primer
momento se debe acudir a los procedimientos al interior de la Comisión, junto con que el
caso sea sometido por la Comisión o por un Estado parte a consideración de la Corte.107
Estos son algunos de los aspectos más importantes de la Convención Americana de
Derechos humanos y de la evolución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
del cual el Estado colombiano hace parte, motivo por el que pasaremos a mostrar la
relación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos con el bloque de
constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad, es el resultado de la doctrina desarrollada por parte
de la Corte Constitucional, tras analizar el artículo 93 de nuestra carta política. En dicha
doctrina, la Corte Constitucional señala que no todas las normas de carácter internacional se
vinculan de igual manera a nuestro ordenamiento jurídico, y prueba de esto es el artículo 93
superior, donde este precepto constitucional deja claro que las normas jurídicas
106 “CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS” (Adoptado en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos) Entrada en
vigor el 18 de Julio de 1978. Artículos 44-51. 107 Ibídem, pág. 84.
86
internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados
de excepción, son de carácter supraconstitucional, razón por la que priman sobre el derecho
interno. Pero no a todos los instrumentos internacionales se les otorga este valor jurídico, ya
que si reconocen derechos humanos, pero permiten su limitación, ya no serían
supraconstitucionales, al igual que el resto de instrumentos internacionales no relacionados
con derechos humanos, que si bien tienen reconocimiento constitucional, no están por
encima de esta, siempre y cuando sea ratificados por el Estado colombiano.
Teniendo claro lo anterior, es pertinente establecer el valor jurídico que al interior
de nuestra carta política tiene la Convención Americana de Derechos Humanos.
La Corte Constitucional ha reconocido que los tratados internacionales que se
insertan al derecho interno tienen diferente valor jurídico, teniendo algunas el carácter de
normas supraconstitucionales, otras constitucionales y otras normas con rango legal,
dependiendo de si pueden o no ser consideradas parte del bloque de constitucionalidad.108
De esta misma forma, la Corte constitucional ha establecido los requisitos para que opere la
prevalencia consagrada en el artículo 93 superior, donde en primer lugar esta que se trate
del reconocimiento de uno o unos derechos humanos109 y en segunda medida que dicho(s)
derecho(s) reconocido(s) no sea(n) susceptible(s) de ser limitado(s) en los estados de
excepción.110
Como lo expresamos en uno de los apartes anteriores relativo al bloque de
constitucionalidad, en Colombia la jurisprudencia ha dicho que este puede ser entendido en
108 PRADA URIBE, María Angélica. “La integración del derecho internacional en el sistema colombiano”
Recuperado de: https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/pmdh_pdf/PMDH_Manual.365-392.pdf 109 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-225 de 1995, M.P Alejandro Martínez Caballero 110 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-295 de 1993, M.P Carlos Gaviria Díaz
87
estricto sensu o en lato sensu111, donde el articulo 93 va encaminado al bloque de
constitucionalidad en estricto sensu, puesto que va dirigido a los tratados o convenios
internacionales que reconocen derechos humanos, siempre y cuando cumplan los requisitos
señalados en el párrafo anterior.
Ahora cabe la pregunta de si la Convención Americana de Derechos Humanos hace
parte del bloque de constitucionalidad, y si es así, en qué sentido hace parte del mismo.
Para ello es importante tener en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional,
donde ha señalado en reiteradas ocasiones, que en concordancia con el artículo 93 de la
carta política de 1991, la Convención Americana de Derechos Humanos hace parte del
bloque de constitucionalidad, pero no en su totalidad, ya que como lo señala la Corte, de
acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, no todos los tratados internacionales
forman parte del bloque de constitucionalidad.
La Corte ha precisado que: “...sólo constituyen parámetros de control constitucional
aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que
prohíben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de
constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales
como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San
José de Costa Rica112
En este sentido, hay que poner de presente que no toda la Convención hace parte del
bloque de constitucionalidad y que la misma tiene un carácter mixto, en el sentido en que
algunos de los derechos humanos que reconoce pueden ser suspendidos en estados de
111 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-200 de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis. 112 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 582 de 1999, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
88
excepción113, mientras que otros no. Además de ello, no toda la Convención hace referencia
a derechos humanos, también hace referencia a una serie de derechos económicos, sociales
y culturales, los cuales no están llamados a ser objeto de protección en el contexto del
artículo 93 de nuestra carta política.
Esto se puede deducir por los argumentos que se han venido dando por la Corte
Constitucional, en conexión con el artículo 93, en razón a que la Convención Americana de
Derechos Humanos, si bien reconoce una serie de derechos humanos en su primera parte,
algunos de estos derechos pueden ser suspendidos en los Estados de Excepción, tal como lo
reconoce la misma Convención.”114
De esta manera se puede concluir que si bien la Convención Americana de
Derechos Humanos es un instrumento internacional que hace parte del bloque de
constitucionalidad, hay una serie de derechos humanos que no hacen parte del mismo en
sentido estricto, pero siguen siendo parte de este en sentido lato, por las razones ya
expuestas.
En cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en la
Convención, hay que señalar que no hacen parte de la doctrina del bloque de
constitucionalidad.
113 “CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS” (Adoptado en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos) Entrada en
vigor el 18 de Julio de 1978. Artículo 27. 114 Ibídem, pág.84.
89
4.3.Control de convencionalidad en la jurisdicción contencioso-administrativa.
La victima al interior de la jurisdicción contencioso administrativa tiene especial
importancia.115 Esto responde al análisis sistemático que se le ha dado a la carta política de
1991, en aras de garantizar la protección de los derechos humanos, por virtud de la
aplicación del bloque de constitucionalidad.116
Por lo cual el presente aparte va dirigido a las víctimas de violaciones de derechos
humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, respecto del
tratamiento que se le ha dado por parte del Consejo de Estado colombiano al control de
convencionalidad, en aras de garantizar, proteger y promover los derechos humanos.
Todo esto responde al principio Pro Homine117el cual ha sido desarrollado en
repetidas ocasiones por la Corte Constitucional, en cual expresa lo siguiente “Impone una
interpretación de las normas jurídicas que sea la más favorable al hombre y sus derechos,
esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto a la dignidad
humana y consecuentemente por la protección, promoción y garantía de los derechos
humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional.”118
De manera que por medio de este principio se garantiza la interpretación a favor de
la persona, con la finalidad de proteger y promover el respeto por la dignidad humana, lo
cual hace que se respeten los derechos humanos consagrados en la Convención Americana
de Derechos Humanos.
115 BREWER-CARÍAS, Allan R. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Control de Convencionalidad
y Responsabilidad del Estado”. Universidad Externado de Colombia. Pág. 150. 2013. 116 FERRER MACGREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del
caso Cabrera Garcia y Montel Flores Vs. México.” 2011. 117 Ibídem, pág. 88. 118 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-191 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
90
Un aspecto que llama la atención del control de convencionalidad, es el tema
procesal, concretamente el probatorio, debido a que en ocasiones la víctima se convierte en
el lado débil para probar supuestos de hecho, en los cuales se genera un daño antijurídico
que le es imputable al Estado. Pero esto no es una regla de carácter general, esto es en los
eventos en que se presente una violación a derechos humanos.119
El control de convencionalidad por parte del Consejo de Estado ha trascendido, por
ejemplo en el caso del principio de reparación integral, incorporado dentro de nuestro
ordenamiento jurídico a través del artículo 16 de la ley 446 de 1998, relacionado con la
cuantificación y valoración de daños.
Este principio se ve materializado cuando el juez colombiano, en aras de cumplir
con la razón teleológica de dicho principio, no sólo se limita a la indemnización como tal,
sino que además de ello establece medidas de restauración y de satisfacción hacia la
víctima, cuando haya sido violentada en algún o algunos de los derechos humanos
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos.120
Estas medidas señaladas en el párrafo anterior, responden básicamente al
reconocimiento que se les ha dado por parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos, principalmente en su artículo 63.
Para concluir el presente capítulo, es importante tener en cuenta que lo descrito en
líneas previas junto con la información desarrollada en el segundo capítulo de esta
monografía de grado, permite rectificar y evidenciar la aplicación del control de
119 Ibídem, pág. 89. 120 Ibídem, pág. 89.
91
convencionalidad al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para así garantizar
los derechos de las víctimas y cumplir con las obligaciones internacionales del Estado
colombiano, que como diría el profesor Jaime Orlando Santofimio es “una
constitucionalización de la Responsabilidad del Estado”121
5. Principio de reparación integral del daño, críticas y discusiones en Colombia.
El presente capítulo tiene como eje central la reparación integral del daño. De
manera que para poder atender a esto, se explicará el concepto de reparación integral, para
así evidenciar su alcance en el orden jurídico interno y su materialización en la
responsabilidad del Estado por la violación de derechos humanos.
En primera medida señalaremos en donde está consignado dicho concepto, para así
resaltar la importancia del mismo al interior del ordenamiento jurídico colombiano, desde
el punto de vista de las fuentes del derecho. Además, las fuentes del derecho, tales como la
jurisprudencia nos ayudarán a entender lo que se comprende por este concepto hoy en día,
para así lograr un mejor entendimiento del tema en discusión, dentro del marco de la
responsabilidad extracontractual del Estado por la violación de derechos humanos.
Finalmente, mostraremos algunas opiniones jurídicas en materia de reparación
integral del daño desarrolladas en el plano nacional, esto para mostrar lo que actualmente
considera la academia colombiana respecto de este concepto. Esto, nos servirá para
121 Ibídem, pág. 89.
92
fundamentar nuestra propia opinión con relación a este concepto jurídico, en los casos de
violaciones a derechos humanos por parte del Estado.
Lo anterior tiene relación con la tipología de perjuicios que se maneja al interior de
la jurisdicción contencioso administrativa, debido a que dichas opiniones jurídicas, respecto
del principio de reparación integral, nos ayudarán a determinar si por medio de las
providencias judiciales proferidas por parte del Consejo de Estado en este tema, se está
reparando dos veces o más veces el mismo daño, o si con la tipología de daños actual,
existe alguna ambigüedad que afecte la claridad de este concepto reparador.
5.1. El principio de reparación integral.
El ordenamiento jurídico colombiano nos señala que los jueces están sometidos tan
solo al imperio de la ley en lo que respecta a sus providencias judiciales. El mismo artículo
muestra que existen criterios auxiliares en la actividad judicial, entre estos se encuentra la
equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia,122 los cuales
son útiles en el actuar judicial.
Por ello, en primera medida lo que más llama la atención del artículo en mención es
sin duda, la importancia que la carta política le dio a la ley, como fuente principal del
derecho y a la cual los jueces están obligatoriamente sometidos en su actividad judicial.
También llama la atención, que el segundo inciso del artículo 230 superior, habla
del carácter auxiliar que tienen en la actividad judicial, la doctrina, los principios generales,
la equidad y la jurisprudencia; lo cual demuestra el carácter accesorio que tienen estas
122 Ibídem, pág. 89.
93
últimas, frente a la actividad judicial, los cuales ayudan al juez al momento de tomar una
decisión.
Desde el punto de vista de las fuentes del derecho, es importante señalar en qué
fuente del derecho se encuentra consagrado el concepto de reparación integral y ver cuál es
la importancia que se le ha dado al mismo al interior del ordenamiento jurídico colombiano,
y de esta manera poder ver que tan sometido está el juez contencioso administrativo a este
concepto al momento de proferir alguna providencia judicial, en materia de responsabilidad
del Estado por la violación de derechos humanos.
Ahora bien, la ley 446 de 1998, fue desarrollada con el fin de acoger
permanentemente algunas normas del decreto 2651 de 1991 y modificar otras tantas del
Código de Procedimiento Civil123, además de derogar otras dos, como lo son la ley 23 de
1991 y el decreto 2279 de 1989, junto con la modificación del Código Contencioso
Administrativo de aquel entonces124 y finalmente con el objetivo de adicionar disposiciones
en materia de descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
En lo que tiene que ver con eficiencia en el acceso a la justicia, en las normas
generales del título primero de la segunda parte de la ley, en su artículo 16, nos pone de
presente que se debe tener en cuenta a la hora de valorar daños, donde señala:
“Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
123 Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la ley 4
de 1969, expide el Código de Procedimiento Civil. 124 Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el
artículo 11 de la ley 58 de 1982, expide el Código Contencioso Administrativo.
94
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos
actuariales.”125
Lo más destacado del artículo 16 de esta ley, es que el concepto de reparación
integral, es un principio orientador en materia de valoración de daños. Además de ello, un
principio “es o tiene su origen en el sistema de valores vigente en una comunidad
política que se plasman por el legislador o se descubren por la jurisprudencia o la doctrina
científica. No son verdades axiomáticas derivadas del derecho natural; porque no
expresan la verdad sobre la justicia sino razones verosímiles sobre lo que una determinada
sociedad o administrados valoran como justo.”126
Esta definición de principio brinda elementos importantes que ayudan a tener una
mejor compresión de lo que se debe entender por esta noción. Algunos de estos elementos
son por ejemplo que los principios son provenientes de diferentes fuentes del derecho,
como en este caso es una la ley de la República, concretamente, la ley 446 de 1998, con el
principio reparación integral en materia de daños.
También estipula que los principios no tienen el carácter de verdad sobre la justicia,
ya que no derivan del derecho natural, sino que estos son tomados como justos en los
términos de una determinada sociedad, en este caso la colombiana. De manera que un
principio en derecho no es lo mismo en cualquier sociedad, por lo cual el principio de
reparación integral de la ley 446 de 1998 se debe entender dentro del plano colombiano.
125 Congreso de la República de Colombia. Ley 446 de 1998 “por la cual se adoptan como legislación
permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento
Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del
Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a
la justicia.” Art 16. 126 MACHICADO, Jorge,” Qué Es Un Principio?", Apuntes Jurídicos. 2013
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/07/principio.html Consulta: miércoles, 29 junio de 2016
95
Es tan importante este principio en el ordenamiento jurídico nacional, que fue
plasmado mediante una ley de la República, razón por la que el legislador colombiano le
dio a este principio un carácter orientador y, sobretodo obligatorio, en materia de
valoración de daños al juez colombiano al momento en que este deba valorar un daño
sufrido por un particular, causado en este caso por parte del Estado. Esto es relevante
puesto que los jueces están sometidos en su actividad judicial al imperio de la ley, en los
términos del artículo 230 superior.
En segunda medida, otro elemento fundamental que llama la atención del artículo
16 de la ley 446 de 1998, es que este principio de reparación integral aplica para cualquier
proceso ante la Administración de Justicia, es decir, que este debe ser aplicado en todas las
jurisdicciones al interior del Estado colombiano. De manera que la jurisdicción
contencioso-administrativa está llamada a aplicarlo en la responsabilidad del Estado, y
concretamente en materia de vulneración de los derechos humanos.
Finalmente, el articulo bajo análisis de la ley 446 de 1998, ya ha sido estudiado por
la Corte Constitucional, en lo relativo a su exequibilidad. En dicha ocasión señaló la Corte
que “De conformidad con lo anterior, esta Corporación entiende que el legislador goza, en
principio, de la autonomía suficiente para definir cuáles aspectos del derecho deben hacer
parte de este tipo de leyes. Sin embargo, debe señalarse que esa habilitación no incluye la
facultad de consagrar asuntos o materias propias de los códigos de procedimiento,
responsabilidad esta que se debe asumir con base en lo dispuesto en el numeral 2o del
artículo 150 superior, es decir, a través de las leyes ordinarias. Con todo, debe
reconocerse que no es asunto sencillo establecer una diferenciación clara y contundente
respecto de las materias que deben ocuparse uno y otro tipo de leyes. Así, pues, resulta
96
claro que, al igual que ocurre para el caso de las leyes estatutarias que regulan los
derechos fundamentales (literal A del artículo 152), no todo aspecto que de una forma u
otra se relacione con la administración de justicia debe necesariamente hacer parte de
una ley estatutaria. De ser ello así, entonces resultaría nugatoria la atribución del
numeral 2o del artículo 150 y, en consecuencia, cualquier código que en la actualidad
regule el ordenamiento jurídico, o cualquier modificación que en la materia se realice,
deberá someterse al trámite previsto en el artículo 153 de la Carta.”127
Se puede establecer que al ser el artículo 16 de la ley 446 de 1998 un principio
orientador de la actividad judicial, en todo tipo de proceso que se adelante ante la
administración de justicia, este es perfectamente válido a los ojos de nuestra carta política y
no está sometido a ningún tipo de reserva de ley estatutaria, como lo señaló la Corte
Constitucional en la Sentencia C-114 de 1999.
Ahora es necesario mostrar el alcance de este principio y su materialización en
responsabilidad del Estado por violación de los derechos humanos en la jurisdicción
contencioso administrativa.
Se deben tener presentes algunas cosas, como lo son lo relativo a la responsabilidad
patrimonial del Estado colombiano, la cual hace mención netamente a lo que concierne en
materia patrimonial128, que, si bien es importante y es la hoja de ruta en materia de
responsabilidad del Estado, no es el eje central de nuestro análisis, si no que va mucho más
allá de eso, como lo es lo relativo a la responsabilidad del Estado por la violación de los
derechos humanos. Por este motivo es que no es suficiente la responsabilidad patrimonial
127 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-114/99. M.P: Fabio Morón Díaz. 128 Constitución Política de Colombia. 1991. Artículo 90
97
del artículo 90 superior, sino que hay que mirar otros artículos importantes, como por
ejemplo el artículo 93 que da puerta a la doctrina del bloque de constitucionalidad y
adicionalmente a la del control de convencionalidad.
En materia de derecho interno, hay un importante bagaje jurídico que responde a las
exigencias y obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano en materia
de derechos humanos y que resultan importantes en el presente análisis. Ejemplo de esto, es
el artículo 16 de la ley 446 de 1998, mediante el principio de reparación integral, la ley 975
de 2005, que en su en su artículo 8 nos habla del derecho de las víctimas a la reparación,
haciendo claridad que este artículo fue derogado por el artículo 41 de la ley 1592 de 2012.
Adicional a esto, la ley 1592 del 2012 que habla acerca del derecho que tienen las victimas
a una reparación integral a través de medidas restaurativas como lo son los derechos de
verdad y justicia, tienen que seguir el procedimiento de la ley 1448 de 2011.129
Esta última ley 1448 sólo aplica en caso de violaciones al derecho internacional
humanitario, con ocasión del desarrollo del conflicto armado interno, que se hayan
ocasionado a partir del 1 de enero de 1985, al igual que reconoce una serie de medidas
administrativas, sociales, judiciales y económicas a favor de las víctimas del conflicto
armado interno en Colombia.130
129 Congreso de la República de Colombia. Ley 1592 de 2012 ““por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos
humanitarios” y se dictan otras disposiciones.” artículo 6. 130Congreso de la República de Colombia. Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.”
Título I, Capítulo I.
98
Colombia ha venido desarrollando en su actividad legislativa, jurisprudencial y
doctrinal, estándares a nivel interno que evidencian el compromiso del Estado colombiano
con los derechos humanos.
Examinado el contenido legislativo del principio de reparación integral, es
importante mostrar los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en esta materia al interior
de las altas cortes colombianas, específicamente en responsabilidad del Estado por la
violación de los derechos humanos y como estas mismas corporaciones han venido
desarrollando el principio de reparación integral, por medio de la aplicación del control de
convencionalidad.
En primer lugar, la Corte Constitucional en el año 2006, se pronunció respecto a la
responsabilidad del Estado colombiano por la violación de los derechos humanos, donde
señaló que, si bien la responsabilidad patrimonial del Estado y la hoja de ruta de la misma
es el artículo 90 de la Constitución de 1991, en materia de derechos humanos también se
deben tener en cuenta los artículos 1, 2 y 250 de nuestra carta política, debido a que no sólo
se debe ver la óptica patrimonial, sino tener en cuenta “la adopción de todas las medidas
necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a
devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.131 En este caso
la Corte concluye que esto obedece al principio de reparación integral.
La Corte Constitucional muestra que la responsabilidad del Estado por la violación
de los derechos humanos, no sólo está circunscrita a la órbita patrimonial del artículo 90 de
la Constitución de 1991, buscando así que la víctima retorne al estado en que se
131 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-454/06; M.P. Jaime Córdoba Triviño
99
encontraría si el daño no se hubiese presentado mediante la adopción de distintas medidas,
como son las de rehabilitación, satisfacción, entre otras. Por tal razón, se ve el tratamiento
especial que tiene este principio en violaciones a derechos humanos.
Otra evidencia que muestra el tratamiento especial que tiene el principio de
reparación integral en materia de violación a los derechos humanos, es una sentencia de la
Corte Constitucional del año 2003 que señala que “toda violación de un derecho humano
da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual
implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor. En este
sentido, el derecho a obtener reparación es de carácter integral, pues deberá abarcar
todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima. Por ello comprenderá: a) Medidas
individuales de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y
rehabilitación; b) Medidas de satisfacción de alcance general”132
Es así, como la Corte Constitucional ha dado aportes significativos en esta materia
que son de vital importancia en el alcance del principio de reparación integral por la
violación de los derechos humanos.
Por su parte, el Consejo de Estado colombiano no ha sido ajeno a este principio,
debido a que le corresponde resolver todos los temas relativos a la responsabilidad del
Estado133 por los hechos, omisiones u operaciones administrativas, en virtud de las cuales
132 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-775/03; M.P. Jaime Araujo Rentería 133 CONSEJO DE ESTADO. Acuerdo 55 de 2003 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo
de Estado” Artículo 13.
100
se haya causado un daño antijurídico a un particular por parte de una agente estatal, a través
del medio de control de reparación directa.134
Ejemplo del desarrollo por parte del Consejo de Estado en esta materia, es una
sentencia del 2007; debido a que en el municipio de Tuluá, Valle, un grupo de personas de
este municipio fueron desaparecidas forzosamente y asesinadas, con la participación de
miembros de la Policía Nacional. Razón por la cual, en su análisis el Consejo de Estado de
Colombia, en aras de garantizar el principio de reparación integral, no sólo concedió una
reparación pecuniaria, sino que por tratarse de un tema de derechos humanos, también
concedió otro tipo de medidas, como fue la de pedir excusas públicas por parte de la Policía
Nacional, al igual que también se obligó a la demandada a diseñar al interior de la
institución un programa de promoción y protección de los derechos humanos y finalmente,
la publicación de la sentencia.135 Esta sentencia, fue objeto de revisión en el capítulo
segundo, lo cual respalda su relevancia como sentencia fundadora en esta materia y marca
una importancia histórica del tema en cuestión.
Como se pudo observar, no sólo la ley consagra el principio de reparación integral,
sino que también la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa han
teniendo un desarrollo jurídico en este tema, el cual debe tenerse en cuenta por parte de las
autoridades judiciales a la hora de cuantificar y valorar el daño sufrido por las víctimas, y
que estas mismas, efectivamente gocen no sólo de una mera indemnización, sino que
reciban un reparación integral que va más allá de la concesión de una suma de dinero.
134 Congreso de la Republica de Colombia, Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Artículo 140. 135 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 19 de octubre de 2007. C.P: Enrique Gil Botero. Exp. 29273
(Ibídem. Pág. 38)
101
Ahora bien, es prudente mirar un tema meramente académico o doctrinal, relativo al
debate jurídico entre partidarios y opositores del principio de la reparación integral en la
jurisdicción contencioso-administrativa, debido a que un sector considera que la
jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado es un gran aporte, puesto que se
acopla a los lineamiento trazados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, principalmente, en lo concerniente a medidas de reparación integral.136
Por otro lado, también existe un sector opositor del principio de reparación integral,
que aunque no lo critica, afirma que es insuficiente y que la jurisprudencia desarrollada
desde el año 2007 por parte del Consejo de Estado colombiano en esta materia, resulta
escasa y aún le falta demasiado para estar acorde con los estándares internacionales,
principalmente con los del Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los
Derechos Humanos.137
Entre el sector partidario del principio de reparación integral, como hoy día se
conoce, está el doctor Enrique Gil Botero, quien ha señalado que “La aplicación efectiva y
material del principio de reparación integral en Colombia, ha permitido que se reconozca
la insuficiencia del criterio indemnizatorio en relación con el derecho de daños; en
consecuencia la jurisprudencia nacional ha articulado los postulados resarcitorios del
orden nacional con los criterios contenidos en la jurisprudencia de tribunales
internacionales, concretamente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de tal
forma que se han abierto camino, entre otras, las medidas de tipo satisfactorio, las
garantías de no repetición y, en general, de justicia restaurativa y conmemorativa, todas
136 CADAVID MARTÍNEZ, María Jimena. “El principio de reparación integral en la jurisprudencia del
Consejo de Estado” Cuad. Semillero derecho int. Derechos hum. Vol. 2, N° 1. Pág. 23. 2014. 137 Ibídem, pág. 101.
102
encaminadas al restablecimiento del núcleo de los derechos que se ven afectados con la
producción del daño, en consonancia con lo que se ha entendido como la
constitucionalización del derecho de daños, fenómeno impulsado por el neo
constitucionalismo y con la fortaleza actual de los textos constitucionales modernos, en
donde el contenido programático es el eje central del poder público, razones por las que
adquieren relevancia los principios de dignidad humana, igualdad y solidaridad”138
Este argumento del ex magistrado Enrique Gil Botero, muestra cómo el principio de
reparación integral no sólo es un principio orientador en materia de daños, en lo
relacionado con el componente indemnizatorio y patrimonial, sino que trasciende a estos
componentes debido al carácter no pecuniario de algunas medidas que se han venido
implementando y que han sido fruto del desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado.
Todo esto en aras de cumplir con sus compromisos internacionales en materia de derechos
humanos, especialmente la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, lo cual tiene relación con lo que actualmente se denomina la
constitucionalización del derecho de daños y que tiene su sustento en los principios de
dignidad humana, igualdad y solidaridad.
En cuanto al sector opositor del principio de reparación integral, como se concibe
actualmente, uno de los argumentos es que “En Colombia, los alcances legislativos en
materia de reparación se han centrado en la indemnización económica, a pesar de la
existencia de decisiones de órganos internacionales, que relejan avances positivos a nivel
138 GIL BOTERO, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, “Capítulo: II. El daño
indemnizable en la Responsabilidad del Estado”. “2. Principio de la Integridad o indemnidad en la
evaluación del daño en materia de derechos humanos y derechos fundamentales.” Pág. 124. 2011
103
interno, sobre el derecho a la reparación por violaciones a los derechos humanos y
crímenes contra la humanidad. Por ello es urgente y necesario continuar exigiendo la
ampliación del concepto de reparación integral y presionar para que sean adoptados
procedimientos específicos que brinden garantías reales y medidas especiales de
protección a las víctimas, testigos y sobrevivientes, que estipulen el respeto al
cumplimiento de los términos, evitando que se diluyan las pruebas, y promoviendo una
administración de justicia independiente e imparcial"139
Este argumento tienes dos puntos importantes. El primero de ellos es el
reconocimiento del avance en materia de reparación integral por las violaciones de los
derechos humanos, gracias a decisiones de organismos internacionales. Este
reconocimiento se ha visto reflejado a nivel interno puesto que no es ignorado el esfuerzo
jurisprudencial desarrollado hasta ahora por parte del Consejo de Estado colombiano en
materia de reparación integral por la violación de los derechos humanos.
El segundo punto, es que se mantiene un enfoque crítico el cual va encaminado a
demostrar la insuficiencia que actualmente existe respecto al principio de reparación
integral en materia legislativa, debido a que se considera que este principio merece un
mayor desarrollo en lo relativo con sus procedimientos y que de esta forma se vean
materializadas las garantías reales de las víctimas de violaciones de derechos humanos.
139 GUTIÉRREZ ARGUELLO, Soraya. PACHECO GARCÍA, Lucia. “La Reparación Integral, un Derecho
de las Víctimas”.” Capítulo(s): 4.1. El derecho a la reparación integral” “5. La legislación colombiana y el
derecho a la reparación integral por violaciones a los derechos humanos: ¿Realidad o utopía?” “6.
Mecanismos nacionales para la exigibilidad del derecho a la reparación, 6.1 Jurisdicción Contencioso
administrativa.”. Págs. 14-22. 2006
104
Es por esta razón por la que esta posición considera que el concepto de reparación
integral debe ser ampliado tanto en materia legislativa como jurisprudencial, para así poder
adaptarse plenamente a los estándares internacionales.
Si bien estos argumentos son respetables, también hay que decir que son
argumentos que no contemplan todos los frentes y alcances de un derecho, tal como lo es el
derecho de las víctimas a recibir una reparación integral; motivo por el cual es importante
poner de presente otras opiniones doctrinales en Colombia en relación con este principio
reparador, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano por la
violación de derechos humanos.
Pero ¿Cuáles son los argumentos desarrollados o esbozados por esta otra parte de la
doctrina, si ya se habló a favor y en contra del principio de reparación integral?
Pues bien, la respuesta a ello se encuentra en dos opiniones académicas respecto del
principio en cuestión, pero relacionadas en su órbita netamente patrimonial. Para esto,
utilizaremos las opiniones del doctor Carlos Bernal Pulido y la del doctor Javier Tamayo
Jaramillo.
Dichas opiniones están encaminadas hacia un mismo fin, en donde los dos
académicos señalan que este principio está siendo interpretado de forma errónea por parte
del máximo órgano judicial de la jurisdicción contencioso administrativa, encabezada por el
Consejo de Estado.
105
En este orden de ideas, en primera medida se mostrará la crítica del profesor Bernal
Pulido y posteriormente se seguirá con la del doctor Tamayo Jaramillo, la cual apoya y
complementa la del doctor Bernal Pulido.
El profesor Bernal Pulido señala que el principio de reparación integral del daño,
hoy en día se aplica de manera errónea, debido a que este es un derecho, y por lo tanto, no
es de carácter absoluto, por esta razón al Estado colombiano no se le puede obligar a lo
imposible. Además, este derecho no debe entenderse como un deber irrestricto por parte del
Estado colombiano, sino que por el contrario, debe estar limitado a las posibilidades
jurídicas y fácticas respetando el criterio de sostenibilidad fiscal.140
Adicional a esto, el principio de reparación integral en su aplicación y como
derecho de las víctimas a ser reparadas, debe ser evaluado holísticamente, ya que no
siempre con el pago de una indemnización, en los casos de perjuicios morales, se ve
reparada la víctima. Por lo cual se deberían también evaluar medidas simbólicas que son
más eficaces, más sostenibles fiscalmente y apropiadas, que una mera suma de dinero.141
Por otro lado, está la crítica del profesor Javier Tamayo Jaramillo, que si bien no es
contraria a la del doctor Bernal Pulido, si la complementa y agrega cosas interesantes.
En primera instancia señala el profesor Tamayo Jaramillo que todos los derechos
son exigibles en la medida que sean fáctica y jurídicamente posibles para el Estado
colombiano, apoyándose en Alexy. Son posibles los derechos jurídicamente cuando no
140 BERNAL PULIDO, Carlos. Ámbito Jurídico, “El Carácter limitable de la Responsabilidad Patrimonial
del Estado”. 9 de marzo de 2016. Consulta en línea en:
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Constitucional-y-Derechos-Humanos/el-caracter-
limitable-de-la-responsabilidad-patrimonial-del-estado 141 Ibídem., pág. 105.
106
afectan los derechos de los demás y fácticamente cuando lo son desde el punto financiero
estatal.142
Finalmente pone un ejemplo de la Unión Europea, comunidad que afrontó la crisis
económica introduciendo en las constituciones una regla Fiscal y en virtud de esto hubo un
recorte al gasto desmesurado por parte del Estado. Lo cual debería ser aplicado en
Colombia, ya que el Estado no tiene recursos ilimitados.143
De forma que para los profesores Bernal y Tamayo, este principio al ser un derecho,
no es de carácter ilimitado o absoluto, debido a que este principio-derecho, como todos los
demás, está sujeto a las posibilidades jurídicas y fácticas del Estado colombiano, como lo
son los derechos de los demás y el criterio de sostenibilidad fiscal.
Son por estos motivos que los doctrinantes anteriormente señalados consideran que
el principio de reparación integral del daño está siendo interpretado de forma errónea, lo
cual genera una inseguridad desde el punto de vista fiscal, en razón a que el Estado no
puede obligarse a lo imposible, y además no puede perjudicar los derechos de los demás
por buscar reparar a otros.
Además, no está cumpliendo con la finalidad del principio en mención, como es en
el caso de los perjuicios morales, los cuales hoy en día se reparan de forma pecuniaria o
económica y que no siempre se ve la víctima reparada por esta vía, debido a que este
perjuicio es de carácter inmaterial o extrapatrimonial.
142 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ámbito Jurídico.” El desborde las condenas contra el Estado”. 2016. 143 Ibídem, pág. 105.
107
Conociendo las posiciones que se han desarrollado al interior de la academia
nacional sobre el principio de reparación integral, ahora expondremos nuestra propia
posición jurídica frente a este tema.
Para comenzar, es necesario señalar que el principio de reparación integral al ser un
principio proclamado por la ley, es un concepto importante en materia de daños en
Colombia, esto desde el punto de vista de las fuentes del derecho. Por ello, este tema en
cuestión es importante y ha sido objeto de diverso desarrollo jurisprudencial y doctrinal en
materia de responsabilidad del Estado por la violación de los derechos humanos.
Adicionalmente, desde el punto de vista del desarrollo de las tipologías de perjuicios
por parte del Consejo de Estado colombiano, no existe ninguna duda de tipo conceptual
frente a lo que se entiende por perjuicios materiales e inmateriales y lo que cada uno de
estos busca reparar.
En cuanto al daño inmaterial, tenemos reservas hacía los perjuicios morales, puesto
que este perjuicio implica una afectación a la esfera interna de las personas y por tal motivo
pueden repararse de una manera diferente a la pecuniaria, que es la que actualmente utiliza
el Consejo de Estado, todo esto se fundamenta en que el perjuicio moral no se repara
necesariamente con una suma de dinero.
Adicionalmente, no se estaría cumpliendo con el principio de reparación integral,
por lo cual creemos que el juez contencioso administrativo debería valorar esto en sus
providencias judiciales, en razón a que se puede reparar el daño moral a través de remedios
judiciales no pecuniarios, los cuales, si serían idóneos. Sin embargo, en casos excepcionales
de extrema gravedad (al igual que los daños a bienes o derechos convencionales o
108
constitucionalmente amparados) debe reconocérsele a la víctima una suma de dinero que le
ayude a hacer más llevadera su situación, lo cual iría en consonancia con los preceptos
jurisprudenciales desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en estos
casos.
En cuanto a la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos
convencionalmente o constitucionalmente amparados, creemos que hoy en día se están
manejando de una manera idónea por parte del Consejo de Estado, además que esta
evolución jurisprudencial ha sido de una importancia significativa, dado que guarda respeto
por los estándares internacionales en materia de responsabilidad del Estado por la violación
de derechos humanos, más específicamente, con la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Finalmente, cabe decir que al considerar que los perjuicios morales se pueden
reparar de otra manera, que no necesariamente implique otorgar una suma de dinero, no
quiere decir con esto que el Consejo de Estado repare dos o más veces el mismo daño.
Por lo tanto, se debería entrar a debatir lo que señala el profesor Bernal Pulido al
inicio de su artículo en Ámbito Jurídico, con relación a un proyecto de acto legislativo que
consagre que el deber de reparar por parte del Estado, es un deber de carácter patrimonial
no absoluto y que está limitado por la regla de sostenibilidad fiscal y la posibilidad jurídica
y fáctica por parte del Estado.
Todo esto en cuanto a los perjuicios morales, puesto que contrario a lo señalado por
el doctor Bernal Pulido, no consideramos que esto sea extensible a los daños a la salud,
109
puesto que hay orbitas del daño que requieren obligatoriamente para la efectiva reparación
de la víctima el otorgamiento de una suma de dinero.
Por esta razón se deben examinar otro tipo de remedios judiciales más idóneos, que
busquen reparar los perjuicios sufridos por las víctimas, en este caso, de aquellas que se les
han vulnerado sus derechos humanos. Además de ello, estos remedios judiciales o medidas
de reparación deben tener en cuenta la capacidad patrimonial y financiera por parte del
Estado, garantizando de una mejor manera el principio de reparación integral y respetando
el criterio de sostenibilidad fiscal.
110
Conclusiones
- Una vez hecho el análisis del proyecto del Profesor Juan Carlos Esguerra en
la Asamblea Nacional Constituyente frente a la creación e introducción de
una cláusula general de responsabilidad del Estado y la constitucionalización
de la misma, es claro que su finalidad primordialmente era la adopción del
concepto objetivo de la antijuridicidad del daño y darle un alcance
netamente patrimonial a la responsabilidad del Estado. En este sentido, las
medidas de reparación no pecuniarias, si bien hacen parte de la
responsabilidad que deriva del Estado y es éste el que está llamado a su
reconocimiento, no está circunscrito dentro del inciso primero del artículo
90 de nuestra carta política, sino que deriva de la sujeción a los instrumentos
de carácter internacional, extendiéndose la responsabilidad del Estado, por
vía del control de convencionalidad y del bloque de constitucionalidad a otro
tipo de medidas extrapatrimoniales.
- La resolución 2005/35 y el Estatuto de Roma, son los instrumentos
internacionales que introducen las medidas de reparación no pecuniarias a
nuestro ordenamiento jurídico.
- La Convención Americana de Derechos Humanos hace parte del bloque de
constitucionalidad del artículo 93 superior de forma mixta, en la medida en
que si bien es un tratado internacional ratificado por el Estado colombiano
111
que proclama derechos humanos y de otras índoles, en caso de que se
presenten estados de excepción, hay derechos humanos limitables que no
hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pero que si
hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato.
- El juez contencioso administrativo en materia de daños por la vulneración de
derechos humanos, no sólo está sometido al imperio de la ley nacional, sino
que adicionalmente está obligado a interpretar la jurisprudencia
internacional y los instrumentos internacionales, que dentro del Sistema
Interamericano, son la Convención de Americana de Derechos Humanos, las
recomendaciones de su Comisión y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
- El principio de reparación integral es un criterio de carácter orientador en
materia de daños, el cual deben tener presente los jueces a la hora de
cuantificar el daño sufrido por parte de una víctima, en este caso una víctima
de violación de derechos humanos, donde su reparación excede el campo
patrimonial; razón por la cual las medidas de reparación no sólo son de
carácter pecuniario, sino que además son de carácter restaurativo, en aras de
dejar a la víctima en la condición que se encontraría como si el daño no se
hubiese presentado.
- Frente a los perjuicios morales, el Consejo de Estado puede aplicar el
principio de reparación integral de una manera más adecuada para que este
principio cumpla con la finalidad teleológica de este tipo de daños. Esto
debido a que no repara, sino que tal sólo compensa el daño sufrido por las
112
víctimas, además de ir en contravía con el criterio de sostenibilidad fiscal del
Estado colombiano.
- Actualmente, como consecuencia de la sentencia de unificación del 28 de
agosto de 2014, se reconocen los daños a bienes constitucionales y
convencionales los que se encuentran enmarcados dentro de la tipología de
daños inmateriales y se generan cuando se causa una violación de derechos
humanos. Este tipo de daños se entienden reparados de manera preferente
con medidas de reparación no pecuniarias, no obstante, en casos
excepcionales por la gravedad de la lesión es posible el reconocimiento de
una suma de dinero de hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, los cuales para su reconocimiento tienen en cuenta el acervo
probatorio y fáctico de cada caso en concreto.
113
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Congreso de la República de Colombia. Ley 446 de 1998 “por la cual se adoptan como
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Congreso de la Republica de Colombia, Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el
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114
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Congreso de la República de Colombia. Ley 1592 de 2012 ““por la cual se dictan
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margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional
y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y se dictan otras
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-832 del 2001. M.P: Rodrigo Escobar Gil.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-114/99. M.P. Fabio Morón Díaz.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-200 de 2002. M.P Álvaro Tafur Galvis,
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-481 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
consideración jurídica No. 26.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-370 de 2006. Varios ponentes, consideración
jurídica No. 4.6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-225 de 1995. M.P Alejandro Martínez
Caballero
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-295 de 1993. M.P Carlos Gaviria Díaz
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-454/06; M.P. Jaime Córdoba Triviño
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-775/03; M.P. Jaime Araujo Rentería
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-200 de 2002. M.P Álvaro Tafur Galvis,
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CORTE FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. Sentencia del 3 de
marzo de 1865. Tomada del Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Año II,
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115
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala en Casación Civil Sentencia del 22 de octubre de
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1962. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera,
Sentencia del 28 de octubre de 1976.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de septiembre
de 2011. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 21 de Julio de 1922, M.P.
Tancredo Nannetti. Tomado de la Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515. p. 220.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de octubre de
2015, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 20 de octubre de 1898. Tomado de la
Gaceta Judicial año XIV, Bogotá marzo 28 de 1890, No. 685 – 689, p. 54 a 57
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