Responsabilidad objetiva

7/25/2019 Responsabilidad objetiva

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RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Daniel Fernando Jimnez Jz.

Asesor de la Direccin Jurdica

Una fuerte y muy respetable corriente

de opinin doctrinaria anhela que se

haga realidad la proscripcin plena de

la responsabilidad objetiva al interior del dere-

cho administrativo sancionatorio.

En el presente texto me propongo determinar

si de manera particular al interior del derecho

administrativo sancionatorio financiero es po-sible adherir a esta tesis y por ende, si la

Superintendencia Bancaria de Colombia est

obligada a acoger en todas su decisiones

sancionatorias la responsabilidad subjetiva.

Para este propsito ser necesario examinar el

contexto legal dentro del cual se ha pregonado

la proscripcin de la responsabilidad objetiva

en nuestro sistema; precisar la relacin que

existe entre el derecho penal y el derecho ad-

ministrativo sancionatorio; hacer un crtica su-cinta de la situacin normativa y de la

jurisprudencial actual; determinar los efectos

prcticos de la asuncin de la tesis de la res-

ponsabilidad subjetiva; precisar si existen ra-

zones que hagan necesaria su aplicacin y

determinar el verdadero significado de la pros-

cripcin de la responsabilidad objetiva.

La coyuntura habr de resultar propicia de igual

manera para darle un vistazo a la imputacin

objetiva y a lo que sobre el tema examinado se

ha consagrado en la ms reciente reforma fi-

nanciera, esto es, en la Ley 795 de 2003.

LARESPONSABILIDADSUBJETIVA

Consiste en la necesidad de examinar si en

verdad la persona tena la intencin, de infrin-

gir la ley, esto es, establecer en qu direccin

estaba orientada su voluntad al momento de

realizar la accin reprochada, o de omitir el

comportamiento exigido.

Para el derecho penal la conducta es dolosa

cuando se conocen los hechos constitutivos de

la infraccin y se quiere su realizacin; es

culposa cuando el resultado no se prev sien-do previsible o habindose previsto, se confa

en poder evitarlo1. Finalmente, la conducta es

1 Artculos 21 a 23 del Cdigo Penal. Al respecto debe tenerseen cuenta que el dolo, la culpa y la preterintencin son ahoraformas de conducta y estn por ello dentro del propio tipo.Esto es un desarrollo de la teora del tipo subjetivo pregonada

Los artculos publicados no comprometen a la Superintendencia Bancaria

de Colombia y son responsabilidad exclusiva de sus autores.


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80 AOS SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA

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preterintencional cuando su resultado, siendoprevisible, excede la intencin del agente.2

En suma, la responsabilidad subjetiva exigedeterminar lo que Bernardo Gaitn Mahechadenomina el nexo causal subjetivo.3

Por el contrario, en el mbito de la responsabi-lidad objetiva, el Estado, a travs del funciona-rio sancionador, puede sealar comoresponsable de una infraccin a una personasin examinar previamente si su conducta fuedolosa, culposa, o preterintencional.

LAPROSCRIPCINDELARESPON-SABILIDADOBJETIVA.

El estudio de la evolucin del Cdigo Penalpermite advertir que en el pasado siglo en stese estableci inicialmente la responsabilidadobjetiva en materia de contravenciones, a lasazn en el campo del derecho penal policivoy que despus se proscribi.4

En efecto, en el artculo 13 del Cdigo Penal de1936 se estableca la responsabilidad objetivaen materia de contravenciones de polica, as:"En las contravenciones la simple accin u omi-sin hace responsable al agente".

Al respecto comentaba el maestro ReyesEchanda5, con apoyo en fallo de la Corte Su-prema de Justicia del 4 de febrero de 1944, quela responsabilidad contravencional entonces noestaba edificada sobre el presupuesto de la cul-pabilidad "(...) o, lo que es igual, que existe res-pecto de ella una responsabilidad objetiva".

Es por consiguiente en este mbito, que en elCdigo Penal de 1980 se cambia diametralmen-te la posicin jurdica al consagrar la responsa-bilidad subjetiva, incluso respecto de lascontravenciones de polica. En efecto, en suartculo 5 se consigna lo siguiente: "Queda pros-crita toda forma de responsabilidad objetiva".

En el mismo orden de ideas, en el artculo 12del Cdigo Penal actual (Ley 599 de 2000, vi-

por el funcionalismo que lidera Gunter Jacobs, segn recuerda Juan Carlos Pras en "El tipo subjetivo o la erradicacin de laresponsabilidad objetiva" (Ensayo elaborado para optar como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana deJurisprudencia. Pgina 54). En este modelo la culpabilidad se concibe como una "falta de fidelidad al derecho". Pras. Ob. Cit.Pgina 42. Al respecto Hernando Barreto Ardila, en "Principios y normas de la Ley Disciplinaria", (Instituto de Estudios delMinisterio Pblico. Imprenta Nacional de Colombia, Octubre de 1999), manifiesta: "() aquello de lo cual se predica el adjetivode dolosa, culposa o preterintencional es la conducta y no la culpabilidad () Lo que es doloso, culposo o preterintencional es laconducta y no la culpabilidad, pues sta constituye un juicio de reproche o de exigibilidad, sin que lgica y valorativamente puedaasignrsele una especie de catlogo de formas, siendo por su naturaleza medible nicamente en trminos de intensidad ()",pgina 64, cursiva del original.

2 "() estructuralmente la preterintencin est integrada por un primer momento doloso, concatenado () con un segundomomento imputable a ttulo de culpa () que se juzga como concursal, pero que a la postre viene a integrar la estructura formal

de la conducta preterintencional." Barreto A., Ob. Cit. pgina 75.

3 "Principios Fundamentales del Derecho Penal" en Revista Universitas de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la PontificiaUniversidad Javeriana. No. 60. Junio de 1981, pgina 285.

4 OSSA ARBELEZ, Jaime. "Derecho Administrativo Sancionador", Editorial Legis, Bogot, primera edicin, ao 2000, pgina411.

5 REYES ECHANDA, Alfonso. "Culpabilidad", Editorial Temis, tercera edicin 1988, pgina 142.


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gente a partir de julio 24 de 2001), categrica-mente se expresa: "Slo se podr imponer pe-nas por conductas realizadas con culpabilidad.Queda erradicada toda forma de responsabili-dad objetiva".

Este sencillo recuento histrico normativo per-mite advertir que ha habido un cambio radicalen materia de responsabilidad respecto de lascontravenciones penales. De una responsabi-lidad radicalmente objetiva que rigi desde1936, se pas a otro mbito, el subjetivo, apartir de 1980.

No obstante, si bien puede reconocerse quede 1936 a 1980 hubo hermandad en las tesisde responsabilidad objetiva al interior del de-recho contravencional penal y del derecho ad-ministrativo sancionatorio, no por ello puedellegar a afirmarse que la proscripcin de esaresponsabilidad objetiva en el Cdigo Penaldeba extenderse "automticamente" al derechoadministrativo sancionatorio, como una impo-sicin y para que invariablemente aqu se exa-mine si el comportamiento se ejecut en formavoluntaria, dolosa o culposamente.

RELACIN ENTRE EL DERECHO

PENAL Y EL DERECHO ADMINIS-

TRATIVOSANCIONATORIO.

La conclusin con la que culmina el prrafoanterior tiene su fuente en la naturaleza dela relacin que se estima existe entre dere-cho penal y derecho administrativo san-

cionatorio.El derecho administrativo sancionatorio no esuna rama del derecho penal. No. Se trata dedos ciencias autnomas. Aquel no tiene su ori-gen en ste, ni es accesorio al mismo. De he-cho, ninguna disposicin legal permite estimarlo contrario.

Con ms claridad lo afirma Juan Carlos Pras:Este no es una "(...) sub especie mendigantedel Derecho Penal (...)".6

Por consiguiente, es menester estimar queaquello que algunos denominan "derecho pe-nal administrativo" no existe.

En esta materia, es clebre, por su oportuni-dad y por su vigencia, el concepto del profesorEnrique Low Murtra, cuando expres que lanorma del artculo 5 del Cdigo Penal de lapoca (ao 1980) no se refera a conductas di-ferentes de las reguladas en ese estatuto.7

No obstante, lo anterior no significa que entreuna y otra no exista relacin y mutua influen-cia. Es por eso mismo que principios que otro-ra eran propios y exclusivos del derecho penal- como el de legalidad - han venido atracandoy con profundo calado al interior del derechoadministrativo sancionatorio.

Sin embargo, ese arribo ha de ser paulatino yprudente, buscando que ste se haga ms ga-rantizador para el administrado, y al mismo

tiempo, ms eficiente para el Estado.

Pero, por sobre todo, en el diseo de los princi-pios que iluminan la aplicacin del derecho ad-ministrativo sancionatorio ha de tenerse encuenta que en la penumbra figura otro sujetoque acta como espectador, pero que en oca-siones sube a las tablas a representarse a s mis-mo: El ciudadano. En cuanto es cliente de lasentidades financieras, aquel que espera contarcon un orden econmico social firme y en equi-librio, y para quien su confianza en el sistema

bancario depende de que los profesionales dela intermediacin respondan por sus actos.

Ya volveremos ms adelante sobre esto.

6 Pras, Ob. Cit.,pgina 59.

7 Citado por Jaime Ossa Arbelez. Ob. Cit., pgina 411.


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CRTICADELASITUACINNORMA-

TIVA Y DE LA JURISPRUDENCIAL

ACTUAL.

Es verdad que en el artculo 29 de la Constitu-cin Poltica se afirma que el debido procesodebe atenderse en toda clase de actuaciones;que la jurisprudencia ha entendido que unaforma debida del proceso es la proscripcin dela responsabilidad objetiva y que en la mismanorma se expresa que "Toda persona se presu-me inocente mientras no se le haya declaradojudicialmente culpable".

Al respecto en la sentencia de tutela de la Cor-te Constitucional T-145 de 1993 se expresa que"En materia sancionatoria de la administracin,la estimacin de los hechos y la interpretacinde las normas son expresin directa de la po-testad punitiva del Estado, cuyo ejercicio leg-timo debe sujetarse a los principios mnimosestablecidos en garanta del inters pblico yde los ciudadanos, entre ellos, los principios delegalidad, imparcialidad y publicidad, (y) pros-

cripcin de la responsabilidad objetiva - nullapoena sine culpa -()"

Ms adelante, en la misma providencia se pre-cisa que "La potestad sancionatoria de la ad-ministracin debe ceirse a los principiosgenerales que rigen las actuaciones adminis-trativas, mxime si la decisin afecta negativa-mente al administrado privndolo de un bien

o de un derecho: () imposicin de una mul-ta () etc. En tales casos, la prdida de la si-tuacin jurdico-administrativa de ventaja debeser consecuencia de una conducta ilegal yculposa()".

Sin embargo, tambin debe sealarse que laobligacin de examinar las formas de conduc-ta (dolo, culpa, preterintencin) al interior delderecho administrativo sancionatorio no estprevista de manera especfica en el CdigoContencioso Administrativo, ni en el EstatutoOrgnico del Sistema Financiero, ni en leyes8

que tratan el tema de la responsabilidad per-

sonal de los administradores, como la Ley 222de 1995, o en la 1909del mismo ao, como unmandato al interior del derecho administrativosancionatorio, sino nicamente en el CdigoPenal10.

Por el contrario, en la Ley 795 de 2003, al des-cribirse el procedimiento administrativosancionatorio se reafirma ahora de maneraexpresa "(...) la ndole objetiva de la responsa-bilidad correspondiente (...)". (Letra k del n-

mero 4 del artculo 208, del Estatuto Orgnicodel Sistema Financiero, sustituido por el artculo45 de la ley 795 de 2003).

Cmo armonizar lo sealado por la Constitu-cin Poltica y por la Corte Constitucional conel desarrollo legal? Ser inexequible el aparta-do trascrito de la letra k del nmero 4 delartculo 208 EOSF?

8 No sucede lo mismo dentro del derecho disciplinario, donde por disposicin normativa expresa contenida en el artculo 13 dela Ley 734 de 2002, sus faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa.

9 Artculo 81 sobre garantas procesales.

10 Las leyes 74 de de 1968 y 16 de 1972, aprobatorias respectivamente del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de laOrganizacin de las Naciones Unidas y de la Convencin de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos, serefieren puntualmente a la obligacin de presumir la inocencia de las personas acusadas de la comisin de delitos mientras no sepruebe su culpabilidad.


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No parece. La propia Corte Constitucional enla sentencia C- 599 de 1992 expresa que "(...)establecer por va de la regulacin legal corres-pondiente que las infracciones cambiarias noadmiten la exclusin de la responsabilidad porausencia de culpabilidad (...) no desconoceninguna norma constitucional". Esta precisaafirmacin aparece reiterada en la sentenciaC -10 de 2003 de la misma corporacin judi-cial11.

Huelgan mayores elucubraciones para concluirsustentadamente que si este reconocimiento esposible en el derecho administrativo sancio-

natorio cambiario, tambin tiene que serlo enel derecho administrativo sancionatorio finan-ciero.

Ahora bien, contra lo que podra pensarse inlimine, tampoco existe contradiccin algunaentre lo dispuesto en las mencionadas senten-cia de tutela y de exequibilidad.

En efecto, analizado el contexto de la partemotiva de la sentencia T-145/93, se observaque en ningn momento en sta se impone el

deber de examinar si la persona12tena la in-tencin de infringir la ley, o de establecer enqu direccin estaba orientada su voluntad almomento de realizar u omitir aquello que se lereprocha.

Antes bien, se le impone a la autoridad el de-ber de permitirle ejercer los derechos a ser odo

y a controvertir las pruebas que obran en sucontra, a efecto de que se evite desconocer elprincipio de presuncin de inocencia e invertirla carga de la prueba, lo cual terminara porcolocarlo en situacin de indefensin.

Por ello, exige tambin que la administracinle de oportunidad para expresar sus opinionesy controvertir las pruebas allegadas en su con-tra. En el mismo orden de ideas, en la senten-cia en estudio se impone evitar que se prive dela elemental garanta de defensa al inculpado,"(...) quedando sta reducida al mero ejercicioposterior de los recursos administrativos", al

tiempo que se pide que en el trmite adminis-trativo consten las pruebas directas, e incon-trovertibles de los hechos imputados.

Como puede verse, en ningn caso se hacereferencia en esta tutela a que la conductasea reprochable slo cuando el agente cono-ce los hechos constitutivos de la infraccin yquiere su realizacin. Es por ello que no re-sulta vlido afirmar que los considerandos dela sentencia T-145 imponen al Estado el de-ber de exonerar a quien no ha actuado con

dolo o culpa.

De hecho en ninguna jurisprudencia de laCorte Constitucional o del Consejo de Esta-do, se ha querido imponer hasta ahora elanlisis de la intencin del sujeto infractor alinterior del derecho administrativosancionatorio financiero.13

11 WILLS CERVANTES, Emilio. "La responsabilidad objetiva en las infracciones cambiar ias". En mbito Jurdico. Editorial Legis.

Bogot, 10 al 23 de marzo de 2003. Pgina 14 A.

12 En esta tutela se estudia que el Director de Licitaciones y Contratos del Ministerio de Obras Pblicas y Transporte cancel lainscripcin de una sociedad en el Registro de Constructores de esa entidad.

13 En las sentencias C- 690 de 1996 y C- 506 de 2002 se "soluciona" el problema al interior del derecho administrativo tr ibutariode una manera por lo menos original: Admite que se presuma el dolo a partir del hecho de la omisin del deber de presentar ladeclaracin fiscal. Si bien la autonoma de cada una de estas ciencias admite soluciones diversas, no puede dejar de observarseque esta presuncin es la solucin menos garantizadora que hasta ahora se ha esbozado.


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Por el contrario, resulta ostensible que el Con-sejo de Estado no ha modificado su posicinde antao, consagrada en una sentencia den-tro de la cual precisamente se examin la lega-lidad de una multa impuesta por laSuperintendencia Bancaria, as: "En conse-cuencia, las sanciones impuestas a losinfractores por contravenciones administrativas,excluyen la prueba de los factores subjetivospropios de la conducta delictiva, como son eldolo y la culpa".14

As las cosas, tambin resulta pertinente recor-dar que Nilson Pinilla15 sobre el tema trae a

colacin la sentencia proferida el 24 de juliode 1987 por el Consejo de Estado, con ponen-cia del H. Magistrado Aldana Duque, en la quese expresa que los aspectos de dolo, culpa ypreterintencin inherentes al proceso punitivoy esenciales dentro de la evaluacin penal dela responsabilidad y para la determinacin dela procedencia o improcedencia de sancinprivativa de la libertad personal, son ajenosaqu: "No comparte el Consejo de Estado laconsideracin hecha por la parte demandan-te, en el sentido de que las contravenciones a

las normas del derecho pblico econmicodeban, por su tipificacin, referirse al examende la culpabilidad en la conducta, por cuantoque la contravencin, en trminos generalessupone, en materia de derecho administrativo,la infraccin a un precepto claramente estable-cido, sin consideracin a la intencionalidad oculpa de la parte infractora".

Luego entonces, debe concluirse que una cosaes la proscripcin de la responsabilidad objeti-

va que indefectiblemente tiene que ser y es

una realidad al interior del derecho adminis-trativo sancionatorio pero que otra cosa esque ello deba entenderse como la obligacinde examinar las formas de comportamiento(dolo/culpa) del administrado.

La conclusin es definitoria: La proscripcinde la responsabilidad objetiva no implica ladeduccin de una responsabilidad subjetiva.

Esto no slo no obedece a una obligacin cons-titucional expresa, ni legal, como se expresara,sino que de serlo tornara en inaplicable estaforma especial de justicia que nos ocupa, como

pasa a examinarse.

LA INAPLICABILIDADPRCTICADE

LARESPONSABILIDADSUBJETIVAEN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONATORIOFINANCIERO.

En efecto, si se acogiera la tesis ordinariamenteaducida, se llegara a la situacin de que esemodelo de anlisis de comportamiento no per-mite solucionar el mbito de responsabilidad delas personas jurdicas, las cuales constituyen lasmas de las veces el sujeto objeto de las sancionesde la Superintendencia Bancaria de Colombia.

Bien sabido es que el examen de la culpabili-dad conlleva un examen de la voluntad de laque estaba imbuido el sujeto al momento deactuar u omitir, y que tal voluntad est ausentedel todo en las personas jurdicas, en virtud dela ficcin jurdica de la que derivan su existen-

cia y personalidad.

14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. 13 de marzo de 1998. Consejero Ponente: Germn Ayala Mantilla.Expediente No. 8570.

15 En "Fundamentos de Derecho Administrativo Sancionatorio". Revista del Banco de la Repblica, Julio de 1989, pgina 35,citando al profesor Enrique Low Murtra.


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As lo ha expresado nuestro Consejo de Esta-do: "(...) se considera que los sujetos activosen el derecho penal, corresponden estrictamen-te a las personas naturales, pues solo respectode ellas puede predicarse la culpa como ele-mento determinante de responsabilidad".16

Por consiguiente, si se aceptara que al interiordel derecho administrativo sancionatorio siem-pre debe examinarse el dolo, o el tipo de culpacon el que actu el sujeto, se llegara al inad-misible absurdo de que por sustraccin demateria no podra examinarse la responsabili-dad de las personas jurdicas y que por consi-

guiente stas deberan quedar exentas de todasancin por infringir el Estatuto Orgnico delSistema Financiero, las Circulares Bsicas (Ju-rdica y Financiera), el Decreto 2649 de 1993,el Cdigo de Comercio y toda suerte de nor-mas legales que preservan el orden pblicoeconmico y social y la confianza del pblicoen el sistema financiero, como los Decretos2360 y 2653 de 1993 y 1886 de 1994.

Complementariamente, debe tenerse en cuen-ta que en el artculo 39 del Cdigo Penal se

indica que las conductas preterintencionales oculposas slo son punibles en los casos expre-samente determinados en la ley.17

Pero como bien se sabe, no hay ningnsealamiento en la ley respecto de la po-sible imputacin de infracciones administrati-vo-financieras a ttulo culposo. As las cosas,debera llegarse al argumento residual de queen todos los casos la imputacin tendra quehacerse nicamente a ttulo de dolo.

En este escenario al vinculado le bastara pro-bar que en determinado caso actu con impe-

ricia (culpa) para obtener lo que podramos lla-mar unfallo absolutorio, o inhibitorio.Si a esasituacin se llegara, una buena cantidad deconductas no podran ser sancionadas y unpenoso manto de impunidad se extendera so-bre las mismas.

As la s cosas, el derecho administ ra tivosancionatorio se reducira a su mnima expre-sin: A la sancin de las conductas dolosas delas personas naturales.

Tal situacin no es admisible, ya que para elderecho no es viable una posicin jurdica que

deje inerme al Estado, sin posibilidad deejercer funciones a sus Entes; sin justicia, niresolucin definitiva de sus asuntos al admi-nistrado.

Tngase presente que el orden econmico fi-nanciero no se puede dejar inerme, por el afnde hacer prevalecer el examen de la voluntaddel agente.

LAS RAZONES QUE HACEN

INNECESARIALAAPLICACINDELA

RESPONSABILIDADSUBJETIVAENEL

DERECHO ADMINISTRATIVO SAN-

CIONATORIOFINANCIERO.

El primer argumento es histrico.

Es, precisamente, como bien escribe Juan Car-los Pras, en el contexto de "(...) una emotivareaccin contra los abusos del poder absoluto,

dentro de cuyo mbito la vida y las libertadesdel hombre eran apenas una brizna en el tor-

16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. 13 de marzo de 1998. Consejero Ponente: Germn Ayala Mantilla.Expediente No. 8570.

17 Si se pretende que se atienda al interior del derecho administrativo sancionatorio el precepto principal relativo a la imputacinsubjetiva, con mayor razn habra de extenderse a este proceso este precepto accesorio al mismo.


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nado de la voluntad del soberano"18, que sur-ge la necesidad no slo de separar los poderes

ejecutivo, legislativo y judicial, sino tambin lade exigir de ste ltimo un juicio de reprochesubjetivo.

Claro. Lo que entonces estaba y an est depor medio es la libertad, cuando no incluso lapropia vida del ciudadano en algunos regme-nes, a manos de la justicia.

Por ello, resulta necesario consentir que en lamedida en que en el proceso administrativo

sancionatorio no se pone en juego la libertad- y por supuesto tampoco la vida - de las per-sonas, y ni siquiera otros derechos esenciales,o garantas fundamentales como los de liber-tad, locomocin, o comunicacin, no se requie-re que el juicio de reproche se haga a la luz delexamen de las formas de conducta.

Y es aqu cuando nuevamente sale espontnea-mente a escena - y como actor primordial encuanto es titular de un derecho de mayor enti-

dad - el cliente de la Entidad Vigilada, esto es,su ahorrador, su inversionista, para quien lo quedebe relucir en forma primordial es el equilibrio,la solvencia, la liquidez y la responsabilidad delbanco en el que ha depositado no slo sus ha-beres, sino tambin su confianza y las ms delas veces su propio futuro econmico.

Digmoslo claramente. Quienes pregonan laimposicin de la responsabilidad subjetiva al

interior del derecho administrativo sancio-natorio lo hacen por un noble motivo. Estimannecesario para preservar el derecho de defen-sa del banquero19, que su conducta ilegal que-de exenta de sancin cuando no ha obradodolosamente.

Sin embargo, no les asiste la razn, ni el dere-cho. Por dos motivos. La defensa de los ban-queros no se garantiza nicamente de esamanera, como se ver ms adelante, y, ade-

ms, porque puestos en uno de los platillossus intereses individuales y en el otro los inte-reses colectivos que representan sus clientes,la balanza de la justicia se inclina de una ma-nera rpida y permanente en favor de estosltimos.

Considrese que la actuacin de la Superin-tendencia Bancaria de Colombia "(...) debe serpronta, razonada tan solo por condi-cionamientos fcticos de naturaleza objetiva (ya

que) las normas sancionatorias del derecho fi-nanciero se crearon como tutela al orden p-blico econmico y exigen de la administracinuna actuacin pronta20 y un juicio objetivo".Por ello es imposible aplicar criterios de cul-pabilidad en este campo, concluye Enrique LowMurtra21.

18 PRAS, Juan Carlos. Ob. Cit. Pgina 20.

19 Cuando aqu por razones de sntesis se mencione el banquero, deber entenderse todo administrador del sistema financiero,asegurador, previsional y cambiario vigilado por la Superintendencia Bancaria de Colombia.

20 PRAS, Juan Carlos. Si bien est de acuerdo con la erradicacin de la responsabilidad objetiva al interior del derechoadministrativo sancionatorio, utiliza tambin el argumento de la eficiencia y la celeridad para denotar la inconveniencia de lapenalizacin plena del mismo. Ob. Cit. Pgina 18.

21 "Polica Administrativa y Actividad Financiera", Ediciones Rosaristas, Bogot, 1986, citado por Nilson Pinilla en "Fundamentosde Derecho Administrativo Sancionatorio", Revista del Banco de la Repblica, Bogot, Julio de 1989.


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Como puede verse, el segundo argumentoobedece a la necesidad de reconocer la pre-ponderancia de intereses solidarios.

ELVERDADEROSIGNIFICADODELA

PROSCRIPCIN DE LA RESPON-

SABILIDADOBJETIVA.

Una vez ha quedado claro que no es posible,ni necesario, hacer un examen de las formasde comportamiento dentro de la va guberna-tiva, debe reconocerse que existen otras for-

mas o manifestaciones de la responsabilidadobjetiva que s estn proscritas en el derechoadministrativo sancionatorio.

Estas son precisamente aquellas formas pro-pias del proceso a las que hace referencia lajur isprudencia, conforme se seal atrs yotras ms, y son las que conducen a con-cluir que la esencia de la responsabilidad ob-jetiva, esto es, la simple accin u omisin,ya no bastar para hacer responsable alagente.

Estas formas son:

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se castigara con fundamento en la teoradel derecho sancionatorio de autor, que tradaal derecho administrativo sancionatorio no se-ra nada distinto a determinar que se sancionea las personas por razn de su cargo u oficiosin ms consideraciones, v.gr. el que se sancio-nara al representante legal o al revisor fiscal por

el slo hecho de serlo, sin tener en cuenta deuna manera precisa sus funciones especficas,la poca de los hechos confrontada con la po-ca de su ejercicio, una relacin de causalidadentre omisin y resultado, etc.

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara sin estimar si para la pocade los hechos estaba vigente la norma que re-prime el comportamiento, o que determina susancin.

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara sin medio de prueba de loshechos que demuestran el acaecimiento de ladescripcin fctica contenida en una norma.

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara sin que se haya corrido tras-lado de los cargos y sin que se haya dado opor-

tunidad al vinculado de que presente susexplicaciones.

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara sin que se hayan examina-do y contestado pormenorizadamente los des-cargos dentro de la parte motiva de laresolucin de sancin.

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara sin que se haya resuelto

sobre la prctica de pruebas pedidas con lasexplicaciones y con los recursos.22

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara desconociendo la relevan-cia del caso fortuito o fuerza mayor como fac-tor determinante de la accin u omisin.

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara sin que la administracinaduciera razones para ello, o sin motivar sudecisin.

La responsabilidad objetiva por virtud de lacual se sancionara sin que se garantice el ejerci-cio posterior de los recursos administrativos.

22 Letra a) del nmero 1 del artculo 208 del EOSF, sustituido por el artculo 45 de la Ley 795 de 2003.


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Estas formas de responsabilidad objetiva, cita-das slo por va de ejemplo y sin ninguna pre-tensin exhaustiva, estn proscritas, por lodems de tiempo atrs, en derecho adminis-trativo sancionatorio financiero colombiano.

Es de esta manera, entonces, mediante la ex-clusin de situaciones como las descritas, quese atiende el precepto constitucional y la juris-prudencia dem, sin vulnerar la capacidadsancionatoria del Estado y sin desatender losderechos de los administrados.23

Pasemos a otro tema que requiere definicin.

LACULPAENLALEY795 DE2003

En la letra f) del nmero 2 del artculo 208 delEstatuto Orgnico del Sistema Financiero, sus-tituido por el artculo 45 de la Ley 795 de 2003,se expresa que uno de los criterios para gra-duar la sancin radica en "El grado de pru-dencia y diligenciacon que se hayan atendidolos deberes o se hayan aplicado las normas le-

gales pertinentes"24

.

La redaccin no es muy afortunada. En reali-dad -si estamos ante una infraccin- de lo quese trata es de examinar el grado de impruden-cia y de negligenciacon el que se desaten-dieron los deberes, o se dejaron de aplicar lasnormas legales pertinentes.

Ahora bien, suficientemente conocido es quediligencia y prudencia es precisamente lo queest ausente en el comportamiento cuando elagente no prev el resultado siendo previsible,o habindolo previsto, confa en poder evitar-lo. Esto es, cuando la conducta es culposa.

Se contradice entonces la Ley 795 de 2003cuando en un artculo pregona la ndole obje-tiva para deducir la responsabilidad, y en otroinvoca una forma de conducta para graduar lasancin?

Como no es posible mantener vigentes, ni apli-car al tiempo dos tesis opuestas dentro de unmismo sistema, debe reconocerse la prepon-derancia de una de ellas, para a partir de allintentar una interpretacin de la segunda querespete o atienda la primera.

23 Ya se ha dicho aqu que en el derecho administrativo sancionatorio no se examina si la realizacin de la infraccin ha sidoprevista por la voluntad del autor. En otras palabras, que el examen del llamado nexo causal subjetivo est del todo ausente. Yentonces, si no se examinan las formas de conducta, basta determinar si existe una norma legal que imponga un deber; si haocurrido un hecho infractor de ese deber legal y si tal hecho es imputable a una persona determinada. (Ya sabemos que paraimponer la sancin es necesario atender previamente las formas propias del proceso que materializan la proscripcin de laresponsabilidad objetiva). Pues bien, para aquel propsito Claudia Lpez Daz ("Introduccin a la Imputacin Objetiva". UniversidadExternado de Colombia Coleccin de estudios No. 5. del Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho.Bogot 1996. Pgina 60) pone de presente que "Un sujeto slo es responsable por sucesos que se encuentren dentro de la rbitade su competencia y que "Para ello es de gran utilidad la fijacin de roles, y la concrecin de las expectativas que dimanan delstatus que genera el rol". Baste esta sencilla colacin para poner de presente dos ideas: La primera, que ya salta a la vista, esque imputacin objetiva no es lo mismo que responsabilidad objetiva. Sobre este asunto la conclusin de Juan Carlos Pras (Ob.Cit., pgina 54) es concluyente y definitoria: "(...) el ejercicio de la imputacin objetiva no implica la deduccin de una responsabilidadobjetiva (...)". La segunda, es que la teora de la imputacin objetiva, trada para el derecho penal de la ms reciente doctrinaalemana, no es para nada nueva al interior del derecho administrativo sancionatorio, ya que aqu desde siempre ha sido necesarioacudir - cuando de responsabilidad personal se trata - al manual de funciones del cargo que ostenta la persona vinculada, paraestablecer si el hecho contemplado en la norma infringida est incluido dentro de sus deberes.

24 He resaltado. Es pertinente mencionar que en el pargrafo ltimo del mismo numeral se expresa que este criterio no se aplica"(...) en la imposicin de aquellas sanciones pecuniarias regladas por normas especiales, cuya cuanta se calcula utilizando lametodologa indicada por tales disposiciones (...)"


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Si se ha seguido la lnea de anlisis contenidaen el presente texto no resultar difcil sabercual debe preponderar.

Debe entonces hacerse caso omiso de lo quedice la letra f) del nmero 2 del artculo 208del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,sustituido por el artculo 45 de la Ley 795 de2003?

O existe una forma de interpretacin de estaltima disposicin que resulte acorde con loexpresado en la letra k del nmero 4 del mis-mo artculo 208, esto es precisamente aquel

que consagra la ndole objetiva de la respon-sabilidad?

La respuesta es s. La respuesta est en la teo-ra de la culpa que debe acogerse. En efecto,en lugar de examinar la culpa para graduar lasancin a la luz de la voluntad, al interior delintelecto, en la capacidad de comprensin, estoes en la psiquis del individuo, ha de acogersela tesis de la culpa normativa, que consiste envalorarla como un "(...) fenmeno de infrac-

cin a principios normativos", en lugar de "(...)cuadros o patrones squicos (...)".

Al respecto Ferreira Delgado25cuenta que paraAlexnder Graf Zu Dohna "(...) el obrar conculpa es un acontecimiento de valor objetivo,como lo es la violacin de lo debido hacer olo debido omitir.

Para el caso, de lo que se trata es de examinar,adems de la infraccin materia de sancin,la desobediencia a una norma especfica, cuales precisamente el artculo 72 del mismo Es-tatuto, modificado por el artculo 12 de la Leyen cita, en el que se establecen las reglas deconducta y las obligaciones legales de las en-tidades vigiladas, de sus administradores, di-rectores, representantes legales, revisoresfiscales y funcionarios y se precisa que stosdeben obrar no slo dentro del marco de laley sino dentro del principio de la buena fe26.

Por consiguiente, la pena se agravar si la per-

sona incurre en alguno de los comportamien-tos all descritos como no permitidos y seatenuar si actu en sentido contrario. Comopuede verse, el criterio es objetivo y taxativo,aunque no necesariamente exahustivo, ya quesi existe otro modelo de comportamiento nor-mativo a ste tambin podr acudirse en bus-ca del necesario parmetro.

Se trata entonces, se insiste, de medir la cul-pa no como un fenmeno subjetivo de vo-

luntad humana, sino como la manifestacinde la desatencin de un parmetro objetivonormativo.

Valga sealar, para concluir este apartado, queesta solucin es tan vlida y til para la gra-duacin de la sancin, como innecesaria paradeterminar la responsabilidad.

25 Teora General del delito. Editorial Temis, Bogot 1988, pgina 375.

26 Valga decir que nada tiene que ver la buena f con la formas de conducta (dolo, culpa y prerintencin) y que por ello no puedeafirmarse que la referencia que a este principio se hace en el artculo 72 tiene que ver con la responsabilidad subjetiva. En efecto,"La buena fe (...) constituye un principio general de derecho a travs del cual se integra el ordenamiento jurdico con el valor t icode la mutua confianza, de manera que sea sta la regla de conducta a la que deben acogerse en forma recproca los sujetos deuna relacin jurdica, no solo en el ejercicio de sus derechos sino tambin en el cumplimiento de sus obligaciones. En estesentido, la buena fe, como fuente de derechos y obligaciones, le impone tanto a las autoridades pblicas como a los particulares,el deber moral y jurdico de ceir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad "(Sentencia de la CorteConstitucional C-428/02. En el mismo sentido la Sentencia C-892/2001).


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CONCLUSIN

Es verdad que se ha proscrito la responsabili-dad objetiva al interior del derecho administra-tivo sancionatorio financiero. Sin embargo, ellono significa el entronizamiento de la responsa-bilidad subjetiva en toda su dimensin, esto es,la que impone examinar las formas de conduc-ta denominadas dolo, culpa y preterintencin.

Conforme lo que se ha examinado aqu, de loque se trata es de la construccin de un dere-cho administrativo sancionatorio ms garantistapara el administrado, en cuanto debe estar

imbuido de unas formas propias del proceso,que impiden sancionar por virtud de la simpleaccin u omisin.

Pero, por sobre todo, el propsito ltimo ha deser el de procurar la edificacin de un derecho

administrativo sancionatorio puesto realmenteal servicio de la preservacin del orden econ-mico social y de manera especial del orden eco-nmico financiero. Recurdese que lo queresulta imperativo es hacer prevalecer los inte-reses solidarios del colectivo de clientes y quela proteccin del orden econmico financierono se puede dejar en la impunidad, por raznde las resultas de la valoracin de la voluntaddel agente.

Esto ltimo, nada ms, tampoco nada menos,es lo que est en juego en medio de esta discu-sin y es lo que debe preponderarse.

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Julio de 2003

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