RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Dra. Nelly Castro OlaecheaFiscal Provincial Penal de LimaSUMARIOI. Introduccin. II. Planteamientos iniciales. III. Evolucin y tratamiento de laproblemtica. IV. Cuestionamientos dogmaticos de la responsabilidad de las personasjurdicas: La accin y la culpabilidad. V. Responsabilidad penal de la persona jurdicaen el Per. VI. Societas Delinquere Potest?: El acuerdo plenario Nro. 7-2009/CJ-116.VII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIONEl presente ensayo intentar adentrarse en la problemtica que yace en laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, tema controvertido y debatido, delque, dado el abundante material bibliogrfico sobre el tema en comento, se haseleccionado lo de mayor inters para el sustento de la posicin que se quiere arribar ala culminacin del trabajo. En primer lugar se resear una breve descripcin evolutivade la discusin del tema as como los distintos planteamientos, en un segundomomento se situara la toma de posicin sobre la discusin de la responsabilidad penalde la persona jurdica y en ltimo lugar se intentara analizar la problemtica en el Pery analizar los ltimos acuerdos adoptados por las Salas Supremas.

II. PLANTEAMIENTOS INICIALESEl contexto globalizado actual y los limites casi inalcanzables de una sociedad quecada da incrementa sus lmites, el poder organizado de un grupo de personasconformadas mediante la denominacin empresa con incidencia econmica y sucarcter transnacional1, ha llegado a aperturar la problemtica jurdico penal de estosentes en el marco del impacto que causan sus acciones con relacin a una presuntautilizacin con fines criminales. De tal tema nos habla el antiguamente congeladoprincipio societas delinquere non potest, que no es otra cosa que la imposibilidad deque la persona jurdica pueda cometer ilcitos penales sea porque sus actos noconstituyen accin en sentido jurdico penal o porque no pueden ser imputables dela misma manera. Se ha debatido, entonces, si las personas jurdicas pueden serresponsables de un delito; pero en la actualidad - como se ha dicho anteriormente -esta discusin cobra ms importancia, por el incremento de la criminalidad econmicadentro de los pases industrializados mediante la utilizacin de personas jurdicas, queen algunos de los casos son creadas con defectos de origen (fines eminentementeilcitos) o que en su marcha han servido para encubrir la realizacin de conductasdelictivas.Es necesario precisar tambin lo que se define por persona jurdica a fin de podercoadyuvar la exposicin del tema. Desde el punto de vista de algunos autores2 se leentiende desde dos puntos de vista: formalmente como un centro unitario, ideal dereferencia de imputacin de deberes y derechos, mediante la abstraccin de unapluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa; normativamentese trata nicamente de un centro de imputacin de normas con existencia dentro delmarco legal. Existen dos posiciones acerca de la naturaleza jurdica de la personacolectiva3. En el siglo XIX Savigny sostuvo que la persona jurdica es una ficcinjurdica la que se encuentra dotada de una capacidad artificial, dicha contraposicina lo que consideramos como persona natural llev a este pensador a considerar que laprecedente solo tena validez a nivel jurdico negando as el sustrato material, encontraposicin surgi la posicin de Gierke con su teora organicista en donde sostena que dicho ente es un organismo social, es decir existe el reconocimiento deque las mismas estn formadas por personas4.Visto lo antedicho y atendiendo a que a nivel de la dogmatica penal se ha establecidoun tema de irresponsabilidad de la persona jurdica, corresponder en tal sentidoestablecer en lo sucesivo del trabajo si es posible sustentar lo contrario y enconsecuencia si deber disearse reglas especiales de imputacin o le pueden serextensibles las reglas determinadas para la responsabilidad penal individual.

III. EVOLUCION Y TRATAMIENTO DE LA PROBLEMATICASiguiendo brevemente el curso evolutivo que hace referencia la profesora SilvinaBacigalupo5 hablaremos que los antecedentes histricos de la responsabilidad penalde persona jurdica, esto es el del societas delinquere potest, se inicia en el derechoclsico, en donde se reconoca la subjetividad de ciertos grupos de personas, esto es lasuma de sus miembros eran considerados como titulares de derechos, a dicho ente sele denomino el universitas, en este sentido pese a que en el Digesto y el DerechoRomano no se hizo un reconocimiento expreso de la responsabilidad penal de laspersonas jurdicas, si se reconoce una cierta capacidad delictiva de las corporaciones.En el siglo XIX y XX se plantea como tal la responsabilidad de las personas jurdicasmediante los glosadores, se habla de que exista la posibilidad de un delito cometidopor la corporacin (o el universitas como lo haban recogido de sus predecesores)cuando la accin penalmente responsable responda a una decisin conjunta de susmiembros. Los canonistas y los post glosadores aceptaron la idea de que launiversitas era una persona ficta pero estos ltimos sumaron la idea de que ademspoda cometer delitos sin embargo se estim que si bien la universitas era susceptiblede ser imputable sus miembros tambin deban responder en calidad de coautores oinstigadores.Con posterioridad pese a los notorios avances histricos, la discusin sobre laresponsabilidad penal de la persona jurdica qued cancelada al establecersenicamente la responsabilidad penal de carcter personal, hecho que fue contradichoya con las nuevas tendencias que ha desarrollado con motivo de la criminalidadcontempornea.

IV. CUESTIONAMIENTOS DOGMATICOS A LA RESPONSABILIDAD PENAL DELAS PERSONAS JURIDICAS: LA ACCION Y LA CULPABILIDAD

El primer argumento intentado a favor de la restriccin de la capacidad penal de laspersonas jurdicas es que ellas no son capaces de accin. El punto de vista para rebatirtal asercin es hallado por los partidarios de su responsabilidad penal en la naturalezajurdica del ente ideal para quienes son formas de organizacin humana queconstituyen entes autnomos con la necesidad de realizar sus acciones a travs depersonas humanas. Las crticas se dirigen a sealar la falta de voluntad independientede las personas jurdicas, ya que la voluntad debe provenir de personas humanas. En ladoctrina anglosajona y holandesa se afirma que se equipara la actuacin criminal delrgano representante de la empresa, siempre una persona fsica, con la de laempresa6. Esta construccin terica recibe el nombre de doctrina de laidentificacin. La doctrina de la identificacin justifica el castigo de la empresa por laactuacin de sus empleados. Tiedemann sostiene que las personas jurdicas, al igualque las fsicas, son tambin destinatarias directas de las normas de conducta, es decirmandatos y prohibiciones y que el derecho positivo parte de ello. Las personasjurdicas tienen capacidad de accin y, por ello, pueden ser destinatarias de las normasde conducta, y si el legislador dirige las normas a las personas jurdicas es porque ellastambin pueden producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden produciracciones u omisiones7. Este autor resuelve el tema de la culpabilidad de la empresamediante el concepto deficiencia en la organizacin, es decir una vulneracin aldeber de organizarse correctamente, contrario a sus obligaciones de control yvigilancia8. A Tiedemann se le critica fundamentalmente porque propone un criteriode culpabilidad por hecho ajeno. Este responde a dicha crtica sealando que enrealidad la persona jurdica responde por un hecho propio, o sea, por un hecho quetambin es suyo, al igual que sucede por ejemplo en el supuesto del coautor o delautor mediato, a quien se le imputa hechos no realizados por l mismo sino por otrocoautor o por el instrumento. El defecto de la organizacin de la empresa, es decir, laomisin de la adopcin de medidas de precaucin para evitar la comisin de delitos enel ejercicio de la actividad de la empresa, sera el hecho fundamentador de laculpabilidad de la propia persona jurdica. Las medidas de precaucin que se infringenson, respectivamente, medidas de deberes de vigilancia, control, y organizacin, queobligan a la misma agrupacin, como tal, siendo por todo ello que la lesin de talesdeberes es lesin de deberes de organizacin y, en consecuencia, no son propios de lapersona jurdica. En Espaa dicha postura es seguida por el profesor Adn Nieto,quien refiere que el aspecto ms revelador para asentar el grado de culpabilidad dela empresa es precisamente el nivel jerrquico del infractor. Los deberes deorganizacin deben ser mayores para asegurar que los directivos respetan la ley quepara los empleados9.En la doctrina alemana Gnther Jakobs10 tambin reconoce al ente ideal capacidad deaccin y culpabilidad. Sostiene previamente en su concepto de accin que el mismo sedefine como la evitabilidad individual de la produccin de un resultado11, lacomprobacin de si concurre accin no se resuelve desde un punto de vistaexclusivamente naturalstico, lo importante es la determinacin valorativa del sujetode la imputacin. No cabe fundamentar que en la determinacin del sujeto el sistemaque ha de formarse deba estar compuesto siempre de los componentes personafsica y no de una persona jurdica (estatutos y rganos). Las actuaciones de laspersonas jurdicas con arreglo a los estatutos se convierten en acciones propias de lapersona jurdica. Concluye diciendo que tanto para la accin como para la culpabilidadson idnticas las formas dogmticas en la persona fsica y en la jurdica.Conforme lo refiere Silvina Bacigalupo al respecto de la construccin dogmtica delprofesor Jakobs: Si se traslada este modelo del concepto de accin a la personajurdica, entonces debemos afirmar la posibilidad de que el rgano de una personajurdica, que tenga las caractersticas de una produccin de un resultado evitableindividualmente: 1) la posibilidad de que la persona jurdica sea un sujeto deimputacin vlido para el Derecho Penal (compuesto por estatutos y rganos) y 2) Lapersona jurdica puede realizar una accin penalmente relevante en el sentido de quepoda evitar individualmente (el rgano competente) es decir, de acuerdo con suscapacidades (determinadas por su estatuto y sus rganos), producir su resultado.12.Esta autora en la lnea del profesor Jakobs sostiene que la determinacin de la accinse encuentra en relacin al rgano o persona competente de la persona jurdica, por loque con tal condicin se excluye las acciones del mero operario o de un miembrocompetente que acte bajo beneficio propio, tales hechos deben vulnerar lasobligaciones del giro de la empresa, es decir debe existir una relacin funcional entreel hecho antijurdico y las obligaciones propias de la empresa13.Como ya se ha hecho referencia de manera somera uno de los grandes escollos asuperar es la incapacidad de culpabilidad de las personas jurdicas: luego defundamentar e intentar resolver el problema de la accin surge el problema de aplicarel elemento de la culpabilidad. Es obvia la complejidad e importancia que existe paraaplicar la norma penal a las personas jurdicas en cuanto a la aplicacin del elementode culpabilidad, esto teniendo en cuenta que el elemento volitivo es determinantepara encuadrar el comportamiento ilcito dentro de una conducta dolosa o culposa. Elasunto de la aplicacin de la culpabilidad de las personas jurdicas es sin duda algunael mayor escollo (jurdico) a superar, se han dado diversas soluciones desde una nuevaconceptualizacin de los elementos de constitutivos de la culpabilidad hasta ladesaparicin de este del elemento de la conducta punible (obviamente para laaplicacin a las personas jurdicas). Al respecto el profesor Gunter Heine ha preferidoconstruir una culpabilidad de las organizaciones fundada en la organizacindeficiente de la empresa que se origina en la propia empresa de modo independientea la culpabilidad individual de quienes actan a favor de la empresa tal autorpretende crear un sistema de responsabilidad paralelo al sistema individual deresponsabilidad. Conforme lo refiere el mismo, la culpabilidad por una organizacindeficiente no se sustenta en decisiones individuales sino en lo que denomina unadeficiencia duradera en la previsin de los riesgos de explotacin. Para los tratadistascitados se concluye que de una u otra manera todos han buscado una normativizacinde los conceptos dogmaticos de accin y culpabilidad a fin de fundamentar laresponsabilidad penal de las personas jurdicas.En mi opinin luego de las posiciones fundamentadas se puede concordar con loexpresado por Silvina Bacigalupo afirmando una responsabilidad penal de las personajurdicas al referir que si se opta por un sistema penal elaborado exclusivamente paralas personas jurdicas , no cabr mas posibilidad que recurrir para la determinacin dela culpabilidad a conceptos como el de culpabilidad de la organizacin o a un conceptofundado en aspectos preventivo especiales o bien estableciendo un sistema especificode responsabilidad penal de las personas jurdicas tal cual lo expone Heine14.

V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA EN EL PERU

En el contexto peruano rige casi sin discusin el principio societas delinquere nonpotest, esto porque las construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen unatendencia claramente a la responsabilidad individual, lo que imposibilita que lasactuaciones de una persona jurdica puedan subsumirse dentro del conceptoaccin recogido en el artculo 11 del Cdigo Penal de 199115, solo pueden serimputadas las conductas de los administradores y representantes de estas. Enconclusin se tiene que la problemtica planteada anteriormente se posibilita de lamisma forma en el ordenamiento jurdico penal peruano.Tanto en el cdigo penal de 1863 como en el de 1924 no avizoraba siquiera unaresponsabilidad de la persona jurdica en donde se considera nicamente a la personanatural como susceptible de imputar delitos16. Sin embargo - como lo expresa elprofesor Hurtado Pozo - en el Cdigo penal de 1924 existe referencia a la posibilidadde la persona jurdica cuando esta se encuentra relacionada a la comisin del delito,este era el caso de la Quiebra fraudulenta17.El artculo 105 del Cdigo penal de 1991, recoge una diversa gama de medidas contrala persona jurdica sea por ejemplo la clausura de sus locales o establecimientos, ladisolucin (como una medida de carcter grave), la suspensin de las actividades y laprohibicin de realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejerciciose haya cometido. Al respecto Percy Garca Cavero afirma que dada la vaguedad de lanaturaleza jurdica de estas medidas no ofrecen un criterio dogmatico al juez a fin dedeterminar en qu casos pueden ser aplicables y en qu medida.

Mencin especial merece la figura denominada Actuar en lugar de otro regulada enel artculo 27 del Cdigo Penal de 1991, que viene ser una forma de hacer responsablea un sujeto por la comisin de un delito especial. La doctrina ha asumido que estasituacin por lo general recaer en el representante de persona jurdica20 quien nocumple con las condiciones especiales que exige el tipo penal no pudindoselesancionar penalmente, pues de hacerlo se vulnera el principio de legalidad, pero quematerialmente ostenta una posicin preferente en la configuracin del hecho. Ensuma estaramos hablando de un caso aplicado a los representantes de las personasjurdicas a quienes en aplicacin del principio societas delinquere non potest no se lespuede sancionar. En tal sentido se deber cumplir cuatro condiciones para hacerresponder a la persona que realiza un delito especial en lugar de la persona jurdica:

1) La relacin de representacin: La persona que no rene la calidad especial deautor debe tener la calidad de rgano de representacin autorizado de unapersona jurdica. A esta condicin se le ha criticado ser muy restrictiva dadoque libera de sancin a los que asumen de hecho la administracin de unapersona jurdica. Sin embargo tambin se ha determinado que cualquiera queentre a dominio del mbito de actuacin de una persona jurdica en la que seincardina el riesgo que configura el delito especial. En este sentido se asume aladministrador que asume el cargo de hecho o careciendo de nombramiento.Lo que interesa es que se domine el riesgo que configura el delito especialcorrespondiente.2) Actuar como rgano de representacin o como socio representante: Se exigeadems que el rgano de representacin o socio representante acte como tal.3) La realizacin del tipo penal: Esto quiere decir que el delito especial debe poderserle imputado objetiva y subjetivamente al representante de la personajurdica.A mi entender considero que en este aspecto las denominadas consecuenciasnecesarias dentro de nuestro ordenamiento tiene como fundamento a la peligrosidadde la organizacin, en tanto su imposicin no se sustenta en el hecho cometido por lapersona jurdica sino en un juicio de peligrosidad de comisin futura de nuevos hechosdelictivos.

VI. SOCIETAS DELINQUERE POTEST?: El Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-11621

Con fecha trece de noviembre de dos mil nueve formula el acuerdo plenario nmero007-2009/CJ-116 mediante el cual se intenta resolver los problemas suscitados deaplicacin del artculo 105 del Cdigo Penal peruano, esto es, la aplicacin de lasconsecuencias accesorias a las persona jurdicas, en razn a que las mismas no sonaplicadas jurisprudencialmente. Tales inconvenientes han surgido en tanto en la leymaterial no ha desarrollado suficientemente los presupuestos bsicos.Mediante el acuerdo en mencin se considera a las consecuencias accesorias comomedidas que intentan establecer un indito nivel de respuesta punitiva frente aaquellos delitos donde resultaren involucradas las personas jurdicas. Las causas de laproblemtica que enfoca el acuerdo plenario pueden ser de dos clases:

Ausencia de reglas especificas de determinacin y fundamentacin en elCdigo Penal. Ausencia de normas procesales.La postura asumida es de considerar que si bien existe distinta doctrina respecto a lanaturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad ypresupuestos, deber calificarse a las mismas como sanciones penales especialesLos presupuestos para imponer las consecuencias accesorias son: Se haya cometido un hecho punible. La persona jurdica sirvi para su realizacin, favorecimiento u ocultacin. Se ha condenado al autor fsico y especifico del delito.Asimismo, se incluyen como criterios para la aplicacin judicial de las consecuenciasaccesorias a los contenidos en el artculo 110 del Anteproyecto de Reforma de la ParteGeneral del Cdigo Penal de la Comisin Especial Revisora.Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en actividades delictivas.La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hechopunible. La gravedad del hecho punible realizado La extensin del dao o peligro causado. El beneficio econmico obtenido con el delito. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimientosde la persona jurdica. La disolucin de la persona jurdica se aplicar siempre que resulte evidenteque ella fue constituida y oper slo para favorecer, facilitar o encubriractividades delictivas.En cuanto al mbito procesal, en el Acuerdo Plenario se recalca la necesidad de que lasconsecuencias accesorias se apliquen en el marco de un proceso penal con todas lasgarantas. As pues, en especial los referidos a la garanta de defensa procesal -quecomprende el derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, dedefensa material o autodefensa, de no autoincriminacin y al silencio, de prueba, dealegacin, y de impugnacin- y de tutela jurisdiccional en especial, el derecho a unaresolucin fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a losrecursos legalmente previstos-. Asimismo, se adoptan en cuanto resulten aplicableslossiguientes criterios operativos sobre personas jurdicas inspirados en el CdigoProcesal Penal de 2004: El fiscal provincial ha de incluir en su denuncia formalizada o en unrequerimiento fundamentado en el curso de la etapa de instruccin a laspersonas jurdicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando enlo procedente los datos y contenidos a que alude el artculo 91.1 del CdigoProcesal Penal, necesarios para su identificacin y el juicio de imputacincorrespondiente a cargo del juez penal. La persona jurdica denunciada debe ser comprendida en el auto de aperturade instruccin o en un auto ampliatorio o complementario en condicin desujeto pasivo imputado. En esta resolucin, que deber notificrsele a la citadapersona jurdica, el juez penal dispondr que ella designe un apoderado judicialen iguales trminos que los referidos en el artculo 92 del Cdigo ProcesalPenal. La persona jurdica procesada tiene, en lo pertinente, los mismos derechos ygarantas que la ley vigente concede a la persona del imputado durante lainstruccin y el juicio oral. La acusacin fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse especficamenteacerca de la responsabilidad de la persona jurdica. En su caso, solicitarmotivadamente la aplicacin especfica de las consecuencias accesorias quecorresponda aplicar a la persona jurdica por su vinculacin con el hechopunible cometido. En todo caso, corresponder al rgano jurisdiccional elcontrol de la acusacin fiscal en orden a la intervencin en el juicio oral de lapersona jurdica.

La persona jurdica deber ser emplazada con el auto de enjuiciamiento, perosu inasistencia no impide la continuacin del juicio oral. El juez o Sala Penalcompetente, de ser el caso, impondr la consecuencia accesoria que resultepertinente al caso con la debida fundamentacin o la absolver de los cargos.Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de congruenciaprocesal o correlacin.Al respecto del acuerdo plenario se considera que con el mismo si bien no se asumeuna responsabilidad penal de las personas jurdicas, si se da una orientacin a laaplicacin de las consecuencias accesorias, lo que en general resulta un primer pasopara asimilar el principio societas delinquere potest conforme se ha expuestoanteriormente.

VII. CONCLUSIONES

1. La realidad contempornea hace necesario se asuma el principio societasdelinquere potest a fin de poder asumir las nuevas formas de criminalidadexistentes.

2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas pasa por la reformulacin delas categoras jurdicas (accin y culpabilidad) diseadas exclusivamente parala responsabilidad individual.

3. Las consecuencias accesorias establecidas en nuestra legislacin penalperuana si bien no responden plenamente al principio societas delinquerepotest, se constituyen en avances para asumir la responsabilidad penal de laspersonas jurdicas.

4. La figura denominada actuar en lugar de otro regulada en nuestro CdigoPenal, no resuelve la problemtica de la responsabilidad penal de las personasjurdicas, en tanto la misma busca responsabilizar al autor representante de lamisma por las actuaciones que le son competentes al configurado el hechodelictivo.