Pregunta N°1

¿La responsabilidad por omisión que tipo de

responsabilidad es?

Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le

aplican los requisitos generales de la responsabilidad por

acción del Estado. Esta responsabilidad por los actos u

omisiones del Estado, o de sus órganos es una

responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la

falta de servicio, aún cuando no se niega que halla o pueda

existir una responsabilidad por parte del agente público,

esta postura es la sostenida por Cassagne Juan Carlos,

Derecho Administrativo, tomo 1, Editorial Abeledo Perrot,

1998.

La responsabilidad del Estado, apoya Jorge Bustamante

Alsina "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del

poder de policía", L.L tomo 1990-C pág.431; es objetiva

como resultado de la falta de servicio, que no requiere de

la individualización del agente cuya abstención causó el

perjuicio, y por ello no compromete al factor subjetivo de la

imputabilidad que le es extraño a esta responsabilidad,

cuando el funcionario actúa irregularmente por acción u

omisión dentro de las funciones que le incumben, la

responsabilidad de este es concurrente con la del Estado,

ya que este funcionario es un órgano dentro de la

administración. En igual sentido lo sostiene Gordillo

Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II,

1

Editorial Macchi- La Ley, 1975; en cuanto a las facultades

concurrentes de estos y no solidarias o mancomunadas,

como bien lo analiza en el citado libro. Según Dromi

Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad

Argentina, 1998; nos muestra que la responsabilidad del

Estado es siempre directa en cuanto a la actuación por sus

funcionarios y empleados, ya que estos representan la

voluntad del Estado, por ello son órganos suyos y los

empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a la

actuación de sus entes estatales, nos dice que no son

dependientes sobre la base del artículo 1113 del Código

Civil, ya que son parte de sus órganos, además, ya se ha

reseñado que la responsabilidad del Estado es siempre

directa. Aunque hay que destacar una importante

diferencia entre lo que señala este autor y lo que por su

parte hace Cassagne Juan Carlos en el libro ya citado, en

cuanto a la actuación ilegítima y legítima del Estado, y el

primero nos dice que serán responsables en forma directa

el Estado por los hechos o actos que realicen sus agentes

en el ejercicio de sus funciones(legítima- directa) y en lo

que excedan a estas no se imputaran directamente al

Estado (actuación ilegítima- indirecta); para el otro autor la

responsabilidad es siempre objetiva y

directa.

Pregunta N°2

2

¿Qué presupuestos tiene?

Se exige para esta que:

1. La imputabilidad material del acto o hecho

administrativo a un órgano del Estado en el ejercicio u

ocasión de sus funciones; se trata de una imputación

objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad,

con ello el Estado será responsable por los hechos

ejecutados por un funcionario público y también lo será

cuando no pudiera individualizarse el responsable,

siempre que pueda atribuírsele materialmente el acto o

el hecho de la actuación de un órgano del Estado en

ejercicio o en ocasión de sus funciones(Cassagne, Juan

Carlos);

2. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los

deberes u obligaciones impuestas por la Constitución

Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento

defectuoso del servicio;

3. La existencia de un daño cierto en los derechos del

administrado; ese daño puede ser actual o futuro, pero

cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe

afectar a todos los administrados por igual. A su vez

puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés

legítimo, apreciables en dinero.

4. La conexión causal entre el hecho o el acto

administrativo, y el daño causado al particular.

3

El Estado debe dejar de realizar una actividad cuya

consecuencia directa es la producción de un daño en la

persona o en los bienes del particular, este análisis es

realizado por Gordillo Agustín A., que trata la omisión

como causal de responsabilidad a través de los análisis de

los artículos 1109,1112 y 1074 del Código Civil, y poniendo

de relieve que debe existir una obligación legal cuyo

cumplimiento genere la responsabilidad estatal. Este autor

no recepta totalmente la falta de servicio pero establece,

que el regular ejercicio de las obligaciones legales resulta

de muchos caracteres implícitos a la función pública, y no

de una casuística de algún reglamento; la omisión genera

responsabilidad no por que se expresa en una norma, sino

por constituir un ejercicio irregular de sus obligaciones.

Pregunta N°3

Teorías objetiva y subjetiva.

La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la

falta de servicio y la condición de igualdad, la clave para

determinar la falta de servicio y la consecuente

responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la

configuración o no de una omisión antijurídica, que se

perfila cuando sea razonable esperar del Estado una

actuación determinada para evitar los daños en las

personas o en sus bienes particulares. Esta antijurídica

4

omisión requiere que el Estado o sus entidades incumplan

una obligación legal expresa o implícita.

Beltran Gambier, La LEY tomo 1990-E sección doctrina,

nos muestra que en el caso de la responsabilidad del

Estado está en juego la efectividad misma del Estado, y no

es ni siquiera concebible que las decisiones de los

gobernantes escapen al control de los jueces y tribunales,

nos dice que ha habido una tendencia restrictiva en cuanto

a esta responsabilidad, mas allá de que no puede ni debe

caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero

tampoco dejar sin protección por restringir demás. El

Estado tiene a su cargo la educación, la seguridad, la

defensa de la Nación, ello no significa que la no

consecución de esos fines nos coloquen frente a supuestos

de responsabilidad estatal, por ejemplo:

Por la omisión de indicar que un río habilitado para

bañistas está contaminado alguien podría pretender

responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello

se produce un perjuicio grave ala salud,

La contaminación atmosférica podría dar lugar a

responsabilidad si la administración no consigue

mantenerla dentro de los límites,

Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar

al Estado por que fue víctima de un robo por la

deficiente prestación del servicio público de seguridad.

5

La Corte Suprema de Justicia de la Nación para

responsabilizar al Estado se ha basado en esta teoría en el

último tiempo, prescinde de que los daños deriven de un

comportamiento ilícito culposo o doloso, al admitir esta

responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el

daño o la injusticia causada por sobre la idea de culpa. La

antijuridicidad del daño es contemplada desde el punto de

vista de la posición del sujeto dañado y existirá siempre

que el titular del patrimonio dañado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño, para reconocer un perjuicio

sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos

subjetivos de atribución de la responsabilidad, sino que hay

que atenerse a aquél de naturaleza objetiva, que encuentra

su fundamento en la garantía irrenunciable para el Estado

de amparar elementales derechos a sus integrantes. En

conclusión la responsabilidad del Estado por omisión es

siempre objetiva y directa fundada en la idea de falta de

servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la

individualización del autor del daño.

En cuanto a la teoría subjetiva podemos decir que se

extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y otros contra el

Banco Central de la República Argentina", en 1985. En

esta causa la sala IV de la Cámara Nacional de apelaciones

en lo Contenciosoadministrativo federal, se analizó la

responsabilidad del Estado por la presunta omisión al

tomar medidas en relación a una entidad financiera que se

6

encontraba en una comprometida situación para segur

funcionando, produciéndoles un perjuicio a los ahorristas.

La cuestión se centró en la omisión del Estado por medio

del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de

superintendencia sobre los intermediarios financieros, en

no disponer la revocación de la autorización

correspondiente a un Banco en el que las actoras tenían un

depósito en moneda extranjera; en cuanto a esto se

examina que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y

si se basa en la omisión, si la no revocación de la

autorización para funcionar era indebido ejercicio de sus

funciones. Se determinó que si el Estado no fue el autor de

un acto lesivo sólo puede caber responsabilidad cuando

esté obligado a impedir un daño: solo tiene sentido su

responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía

obstar al evento lesivo. Y en estos casos de conducta

antijurídica por omisión, la responsabilidad tendrá base

subjetiva salvo que el propio derecho la regula como

responsabilidad objetiva; y lo contrario llevará a soluciones

absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal

omisión no fue irrazonable.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó esta

teoría antes de la responsabilidad objetiva, se basaba en la

responsabilidad en los supuestos de culpa o dolo

imputables al Estado, se invocaban los artículos 1113 y

1109 del Código Civil. El tribunal admitió la

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responsabilidad estatal como consecuencia de un

comportamiento ilícito que era imputable a él. Hacia 1933

el tribunal modifica su tendencia condenando ala nación

por un incendio provocado por negligencia en que habían

incurrido agentes de la Nación; luego hacia 1937 se

admite la demanda contra la Nación basado en un hecho

de un camión de la municipalidad que atropella una mujer

y siguientes.

En la causa Sykes, ya explicada se sostiene que cuando se

produce un daño, por la omisión del Estado se hace

necesaria la aplicación de la teoría subjetiva de la

responsabilidad, y es que si no fue el Estado el autor de un

acto lesivo sólo puede caberle la responsabilidad cuando

estaba obligado a impedir el daño, en estos casos hay

conducta antijurídica omisiva y tendrá que ser subjetiva

salvo que exista una disposición legal que establezca lo

contrario; incluso hay una responsabilidad subjetiva

cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la

impericia, imputable al Estado y se basa en la teoría del

riesgo creado, presuponiendo una acción positiva del

Estado, que coloca al individuo en situación riesgo y no en

una omisión.

Pregunta N°4

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¿Cuales son las omisiones que dan lugar a esta

responsabilidad?

Estos supuestos surgen de los fallos que se analizaran en al

última parte del trabajo, por lo tanto para configurar un

ilícito omisivo tiene que darse tres requisitos:

1. La existencia de un interés normativamente relevante,

sea en relación cualitativa o cuantitativamente;

2. La necesidad material de actuar para tutelar el interés;

3. La proporción entre el sacrificio que comporta actuar y

la utilidad que se consigue en el accionar.

Para que genere la obligación de responder resulta

necesario que se trate de una obligación, cuyo

cumplimiento pueda ser compelida la Administración, la

clave se da en determinar la falta de servicio. Por ello es

necesario analizar si la administración tenía o no la

obligación de realizar actividades por cuya omisión se

pretende responsabilizar al Estado, por ello se señala que

toda vez que el Estado debe ejercer el poder de policía en

cada ámbito que lo requiere, cuando aparece omitido o

ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta

o mal ejercicio hace encuadrar la conducta dentro de la

ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se

ejerció el poder de policía.

Es decir, que la omisión generadora de responsabilidad se

encuadra principalmente dentro del presupuesto de falta

de servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar

9

los recaudos necesarios para provocar el daño; en el

comentario de Cassagne Juan Carlos al fallo “Torres

Francisco contra Provincia de Mendoza” se ve explicado de

forma muy clara cuando el Estado se encuentra obligado a

responder, aún sin una norma expresa:

La configuración de un interés jurídicamente relevante,

sea la relación en cualitativa o cuantitativamente;

La necesidad material de actuar en protección de dicho

interés;

La proporción que debe existir entre el sacrificio que

comportaría la actuación estatal y la utilidad que se

obtendría al accionar.

En Francia para determinar la responsabilidad o la

irresponsabilidad del Estado se llevó la teoría de la

personalidad única de doble faz (privada y pública a la vez)

propugnada por Hauriou, Maurice; a esta doble faz

corresponde un doble sistema de actos:

1. El de los llamados actos de gestión que son aquellos

que pertenecen al ámbito de la igualdad de derechos

entre las partes, o sea, al derecho privado, en estos se

acepta la responsabilidad del Estado, por que la

administración no los realiza como depositaria de la

soberanía sino en calidad de superintendente de los

servicios públicos;

2. Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en

el campo del derecho público en el campo de las

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relaciones de poder, de subordinación, donde hay una

desigualdad de derechos, y en estos actos no puede

existir responsabilidad del Estado basándose en la

soberanía.

Cassagne Juan Carlos en el libro de Derecho

Administrativo citad, establece que el Estado responderá

siempre que exista una falta de servicio determinada por

no cumplir de una manera regular con los deberes u

obligaciones impuestos a los órganos del Estado, por la

Constitución Nacional, la ley, los reglamentos o

simplemente por el funcionamiento irregular de un

servicio (este concepto se denomina de ilegitimidad

objetiva).

Pregunta N°5

El deber jurídico.

El deber jurídico del Estado, debe entenderse que

dispondrá de los medios necesarios para la protección de

los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado

que ello no ocurra.

Acá podemos encontrar distintas tesis:

11

La tesis amplia nombrada en el párrafo precedente, por

la cual se da la responsabilidad por el decreto,

reglamento, la Constitución Nacional, o cualquier

funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del

fallo “Torres Francisco contra la Provincia de

Mendoza.” En este caso sostiene Gordillo Agustín A., en

su obra citada que las obligaciones legales que se

hayan omitido provienen de un hecho no especificado,

ni previsto expresamente en ley alguna, pero que

resulta necesario para llegar a la función asignada.

La tesis restringida por la cual solo será responsable en

el caso de la violación a un deber expresamente

reglado. Está impuesto por la ley, el deber jurídico se

da a través de esta. Esta se traduce en que debe ser

expresa la norma que establezca que debe actuar el

Estado para evitar ese daño, sino se encuentra

protegido por la “soberanía” y por muchos doctrinarios

que en una época han llegado a sostener que el Estado

podrá ser responsable contractualmente, pero solo

eventualmente extracontractualmente y cuando surgía

expresamente por la ley.

Existiría una tesis intermedia que esta dada por el deber

jurídico, acorde al órgano y su competencia; es decir,

que según lo que le corresponda o lo que le compete

será la amplitud de la responsabilidad.

12

Pregunta N°6

Comentarios del caso “Torres” y “Ruiz”

Caso Ruiz, Mirtha y otro contra provincia de Buenos

Aires 1989.

En el caso se persigue la reparación de daños y perjuicios

por la muerte de Oscar N.Ferraro, producida por una

colisión del nombrado contra un caballo suelto por la ruta

provincial n°36; responsabilizando la actora al Estado

provincial por la omisión del deber de custodia.

Por su parte la provincia opone la falta de legitimación

para obrar, cosa que el tribunal hizo lugar, alegando que

esta no era ni guardiana, ni dueña de la cosa motivo del

accidente, por lo tanto no debe responder. La Corte

Suprema de Justicia de la Nación añadió que el ejercicio de

poder de policía de seguridad que correspondía al Estado

no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un

evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias

tuvo parte.

Caso “Torres Francisco contra provincia de Mendoza”

1989

Torres le inició juicio a la provincia de Mendoza por los

daños y perjuicios que le ocasionó una fuerte crecida que

13

arrasó con la defensa aluvional construida por la provincia

de Mendoza, le destruyó plantaciones y demás.

La procedencia o no depende de la existencia de una

omisión antijurídica, acude a la norma del Código Civil del

artículo 1074 en cuanto dispone que toda persona que por

cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro,

será responsable solamente cuando una disposición de la

ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.

En este caso se analizan uno a uno los presupuestos,

analizados en las preguntas anteriores. Se terminó por

considerar que la norma de la Constitucional Provincial

que establece “que se deberá tener bajo su vigilancia la

seguridad del territorio y de sus habitantes...” y esto no

puede significar, ni sustentar la obligación legal de

efectuar obras hidráulicas que el actor exige.

En cuanto a estos presupuestos, el segundo claramente se

cumple, ya que las obras realizadas son insuficientes y aún

una buena planificación las deja desactualizadas a poco se

produzca el crecimiento de los centros poblados o de las

superficies cultivadas. No hay en este caso un interés

particular cualitativamente relevante, ya que no está en

juego ni la vida, ni la salud del actor; en cuanto a la

proporción, resulta claro que la realización de las obras

resulta más costosa que los bienes que protegería.

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Por lo tanto al no cumplimentarse los requisitos se decide

revocar la sentencia de segunda instancia, por no

verificarse al antijuridicidad omisiva.

Opinión personal, hay que destacar que considero

oportuno, responsabilizar al Estado por las omisiones en

que este incurra por el mal funcionamiento o desempeño

de sus funciones, ó como en este caso por una omisión.

Pero, como en todos los casos y en la generalidad de cosas,

no se debe caer en el facilismo y adoptar medidas

extremas, (ocurría en Francia que se sostenía la

irresponsabilidad del Estado, basándose en la soberanía)

ya que no sería bueno que se responsabilice por cualquier

motivo, en forma ilimitada, como así tampoco podrá

negarse la responsabilidad de este. Entiendo oportuno que

deben ser situaciones particulares y siguiendo los

lineamientos que la Corte Suprema y sus inferiores

deberán fijar.

En el caso de Torres es lógico que las obras podrían ser

costosas y que no era algo tan previsible como lo muestra

el actor, ya que las mismas están hechas pero fueron

insuficientes por la magnitud del hecho; esta de más decir

que en el caso Ruiz, es entendible que no se responsabilice

al Estado, por que el hecho de no encontrar o

individualizar al responsable no significa que tenga que

recaer ella en el Estado. Es comprensible, que el Estado

debe resguardar la seguridad en las rutas, pero ello no

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significa que en tal caso, lo sea por un animal que

impestivamente y en forma imprevisible se aprestó a salir a

la ruta, provocando el siniestro por el cual la actora

reclama daños y perjuicios al perder la vida el conductor.

En conclusión el Estado debe responder, en forma

razonable y proporcionalmente al gasto que demandaría

cubrir la omisión que se trate, es más deben entenderse

que estas omisiones deben presentar un daño real, y que

sea realmente necesaria la actuación del Estado.

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