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RESPUESTAS OBSERVACIONES INFORME DE EVALUACIÓN ECONOMICO

CONVOCATORIA ABIERTA N° 008 DE 2013

El Fondo Adaptación requiere contratar los diseños definitivos de la infraestructura de acueducto y alcantarillado (captación, aducción, planta de tratamiento de agua potable, tanque de almacenamiento y conducción del sistema de abastecimiento de agua potable, colector, planta de tratamiento de aguas residuales y emisario) y los diseños de las vías de acceso (Nivel Fase I y Fase III) al municipio de Gramalote ubicado en Miraflores, de conformidad con las especificaciones técnicas y normativas

requeridas por la Entidad.

Que el 20 de mayo de 2013, se radicaron en las instalaciones del Fondo Adaptación, las siguientes observaciones al informe de evaluación definitiva de la Convocatoria Abierta N° 008 de 2013: A. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR GENIVAR

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Respuesta: El Fondo Adaptación, considera que su observación no es procedente, toda vez que como usted bien lo señaló en la observación remitida al Fondo el 20 de mayo de 2013, respondida el mismo día y publicada en la página web de la Entidad www.fondoadaptacion.gov.co , los términos de condiciones contractuales de la convocatoria abierta N° 008 en el numeral 3.7.1.1 GENERALIDAD estipuló que: “Situaciones de control (Matrices o subordinadas): El proponente singular o plural podrá acreditar experiencia en casos de situaciones de control en los términos previstos en la ley comercial colombiana. El proponente singular o plural deberá acreditar la situación de control (…), sin embargo, la Entidad modificó el numeral 3.7.1.1 en la adenda N° 002 publicada en la página web del Fondo el día 2 de abril de 2013, mediante la cual se eliminó la regla anteriormente señalada, pues, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2601 del código de comercio, una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, lo cual permite inferir que, si bien se ejerce una situación de control de decisión y tanto la sociedad matriz como la sociedad controlada obtienen beneficios económicos conjuntos la de las actividades realizadas, son dos personas jurídicas diferentes, y en consecuencia con experiencia técnica independiente. Ahora bien, en virtud del principio de selección objetiva y teniendo e cuentas que las reglas para seleccionar la mejor oferta para Entidad se fijan desde el inicio del proceso de selección en los términos de condiciones contractuales, el mismo se convierte en ley para las partes, así lo ha manifestado la procuraduría General de Nación:

PLIEGO DE CONDICIONES - Ley para las partes Así, que sea relevante mencionar que el pliego de condiciones se convierte en ley para las partes contratantes ya que en ellos se plasman aspectos relativos al objeto del contrato, la normatividad que lo rige, los derechos y obligaciones que las partes deben cumplir, la determinación y ponderación de los factores objetivos que permitirán la selección y, finalmente, las circunstancias de modo y lugar bajo las cuales se desarrollará tanto el proceso licitatorio como el contrato que resulte de este proceso; razones por las cuales deben ser cumplidos en su totalidad, (…).2

De la misma manera el CONSEJO DE ESTADO se ha pronunciado de la siguiente manera:

El contenido del contrato fruto de un proceso licitatorio como el que es objeto de la presente litis, debe coincidir con los términos anunciados en el respectivo pliego de condiciones, el cual constituye no solo la ley del proceso de selección, por establecer todas las normas de participación, evaluación y adjudicación de la respectiva licitación o concurso, sino también la ley del futuro contrato, en la medida en que debe establecer el contenido del negocio jurídico que se celebrará como resultado de la licitación y especificar los derechos y obligaciones que surgirán para las partes del contrato a adjudicar. Así lo ha considerado la jurisprudencia de la corporación, para la cual una vez suscrito el contrato, las disposiciones del pliego hacen parte integral de su clausulado y se imponen sobre las pactadas en el contrato mismo (…)3

1 ARTÍCULO 260. <SUBORDINACIÓN> Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

2 Ref.: Concepto 11-69 Acción Contractual, Radicado 05001233100020000341401 (39188), Actor: Trash Busters S.A. E.S.P.,

Demandado: Municipio de Puerto Berrio- Antioquia

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C, diez (10) de marzo de dos mil once (2011), Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07742-01(15666)

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De lo anterior podemos concluir que si bien la experiencia aportada por la firma WSP (quien ejecutó el contrato con TRAFIKVERKET) por GENIVAR INC. SUCURSAL COLOMBIA para ser calificados en el Registro Único de Proveedores del Fondo Adaptación, fue valorada, los términos de condiciones contractuales de la convocatoria Abierta N° 008 de 2013, que constituyen ley del proceso de selección, por establecer todas las normas de participación, evaluación y adjudicación, no estableció la regla sobre la cual el proponente acredita la experiencia técnica con experiencia de las empresas subordinadas, razón por la cual, y como se ha manifestado en el transcurso del presente proceso de selección “WSP en condición de subordinación está sometida al poder de decisión de la controlante como es GENIVAR Inc. y si bien obtienen beneficios económicos de las actividades realizadas, son dos personas jurídicas diferentes, y en consecuencia con experiencia técnica independiente, por lo cual no es posible que GENIVAR INC. SUCURSAL COLOMBIA acredite la experiencia técnica mínima requerida en los términos de referencias y condiciones contractuales con las actividades desempeñada por WSP (quien ejecutó el contrato con TRAFIKVERKET), toda vez que WSP y GENIVAR INC, son personas jurídicas independientes. “ Por lo anterior, y en virtud del principio de selección objetiva se mantiene el informe de evaluación definitivo de la convocatoria abierta N° 008 de 2013.

B. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR CONSORCIO UNIDOS PARA GRAMALOTE

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Respuesta: El Fondo Adaptación, considera que su observación no es procedente, como se manifestó en respuesta a su observación, de mismo sentido, en documento de respuestas al informe de evaluación preliminar, según el cual después del análisis normativo y jurisprudencial se concluyó que: “uno de los factores de ponderación de la oferta es el CUMPLIMIENTO, en este orden de ideas otorgar al proponente la posibilidad de subsanar el mismo constituye una modificación y mejora a la oferta lo cual implicaría la violación al principio de selección objetiva, trasparencia y responsabilidad, razón por la cual su observación no es procedente y se mantiene la evaluación de oferta.” Que en el término establecido para presentar observaciones al informe de evaluación, se recibieron las siguientes observaciones:

A. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR EL CONSORCIO DISEÑOS MIRAFLORES

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Respuesta: El ANEXO N° 003 del estudio previo contiene el análisis del presupuesto oficial del Fondo Adaptación, para la

convocatoria N° 008 de 2013, no siendo este un documento vinculante como requisito técnico mínimo para la formulación de

la oferta económica, toda vez que hace parte integral del estudio de mercado para estimar el valor de los servicios objeto del

futuro contrato.

En cambio, el numeral 3.5.1.4 y los anexos 5 y 5 A - OFERTA ECONÓMICA de los términos y condiciones contractuales de la convocatoria abierta N° 008 de 2013 establecen los requisitos mínimos que debe cumplir el personal de trabajo y, en efecto no determina una dedicación mínima para el agrólogo.

En este orden de ideas, y habida consideración de que el CONSORCIO DISEÑOS MIRAFLORES incluyó en su oferta económica al agrólogo tal como lo exige los anexos de oferta económica, se considera que no contrario ningún regla o disposición de los términos y condiciones contractuales, por lo anterior dicho proponente cumple con los requisitos técnicos mínimos del personal mínimo solicitado, y el rechazo de su propuesta económica no procede.

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b. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR PROVER S.L SUCURSAL COLOMBIA

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Respuesta Fondo Adaptación: El Fondo, a partir de las observaciones realizadas por los proponentes durante el proceso precontractual de la convocatoria en referencia, publicó el 3 de abril del año en curso la Adenda N° 2, la cual en su punto 9 indica:

Si bien el texto de la Adenda permite involucrar más profesionales, es taxativo en advertir que dicho personal adicional no deber ser incluido en los Anexos 5, 5A y 5B “so pena de rechazo de su propuesta”. Por tal motivo, al incluir más profesionales de los establecidos por el Fondo en el Anexo 5B - SISTEMAS RELATIVOS AL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, la oferta económica del proponente 4 - PROVER INGENIERÍA URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN no permitió ser comparada objetivamente con las demás propuestas y fue rechazada de acuerdo a lo establecido en numeral de la Adenda 2 antes mencionado. De otra parte, la inclusión del término es claro que el término ingeniero (auxiliar edición de informes) se presentó con la Adenda 4, con el fin de unificar la denominación ya que en el Anexo 5 B, Propuesta Económica para los sistemas de Acueducto y Alcantarillado, si se relacionaba de ésta manera, por lo cual se unificó su denominación para evitar confusiones. Cabe anotar que sólo su propuesta incurrió en esta situación.

C. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR CONSORCIO UNIDOS PARA GRAMALOTE (UG21-EUROCONSULT)

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Respuesta Fondo Adaptación: El Fondo, mediante la Adenda 4 publicada el día 9 de abril, modificó el numeral 3.7.2 Oferta Económica, estableciendo, para efectos de la evaluación de la oferta económica, se asignará un puntaje máximo de trescientos (300) puntos de acuerdo con los siguientes ítems:

“Hasta 100 puntos (Ítem 1), por la suma de valores unitarios del Módulo 2 “DISEÑO DEFINITIVO DE LA ADUCCIÓN Y LA CONDUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, NORTE DE SANTANDER” y el Módulo 3 “DISEÑO DEFINITIVO DEL COLECTOR - EMISARIO DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, NORTE DE SANTANDER” del ANEXO 5C de la Propuesta Económica: 100 puntos. Hasta 100 puntos (Ítem 2) por el valor unitario del Módulo 5 “ESTUDIOS Y DISEÑOS A NIVEL FASE III DE LA VÍA DE ACCESO AL SITIO MIRAFLORES EN LOS TRAMOS PUENTE CUERVO – MIRAFLORES Y MIRAFLORES VÍA LOURDES, EN EL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, NORTE DE SANTANDER”) del ANEXO 5C de la Propuesta Económica: 100 puntos. Hasta 100 puntos (Ítem 3), por la suma de valores totales del Módulo 1” DISEÑO DEFINITIVO DE LA CAPTACIÓN, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE, TANQUE DE ALMACENAMIENTO Y CONDUCCIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DE LA INFRAESTRUCTURA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, NORTE DE SANTANDER” y del Módulo 4 “ESTUDIOS Y DISEÑOS A NIVEL FASE I DE LA VÍA DE ACCESO AL SITIO MIRAFLORES EN LOS TRAMOS PUENTE CUERVO – MIRAFLORES Y MIRAFLORES VÍA LOURDES, EN EL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, NORTE DE SANTANDER” del ANEXO 5C de la Propuesta Económica: 100 puntos.” Sin embargo, al copiar la fórmula de ponderación de las propuestas por media aritmética alta, se cometió un error de digitación y, en vez de incluir una multiplicación por 100 de acuerdo a lo indicado en la puntuación por módulos indicada anteriormente, quedó una multiplicación por 300. A pesar de esto, la descripción del puntaje presentado anteriormente es claro en indicar la puntuación independiente de los módulos 2 y 3, módulo 5, y módulos 1 y 4, cada uno con un máximo de 100 puntos, para un total de hasta 300 puntos por concepto de la propuesta económica. Por lo anterior, no es correcta la apreciación del observante de utilizar la fórmula con la multiplicación de 300, pues esto contradice el máximo de 100 puntos establecido; menos aún es correcto el entendimiento del observante en cuanto a asumir los puntajes de los proponentes 1 y 5 en 100 puntos para cada asignación de los módulos establecida, pues carece de fundamento, pues las reglas de selección objetiva para la aplicación de la formula económica se establecieron específicamente en los términos de condiciones contractuales del presente proceso de selección. En relación a la solicitud del proponente de establecer la ponderación económica a partir de las propuestas económicas totales debido a que el día de apertura de sobres económicos se leyó el valor total de la propuesta, el Fondo aclara que la lectura de las propuestas económicas totales en el acto de apertura de sobres económicos es de carácter informativo, y no tiene implicación alguna en la evaluación económica de la convocatoria. Por lo tanto, no procede la solicitud del oferente, toda vez que, desestima el sistema de evaluación económica definido en la Adenda 4 de la convocatoria en cuestión.

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En lo relacionado con la calificación del factor técnico CUMPLIMIENTO (100 PUNTOS), tal como se manifestó en respuesta a su observación, de mismo sentido, en documento de respuestas al informe de evaluación preliminar, según el cual después del análisis normativo y jurisprudencial se concluyó que: “uno de los factores de ponderación de la oferta es el CUMPLIMIENTO, en este orden de ideas otorgar al proponente la posibilidad de subsanar el mismo constituye una modificación y mejora a la oferta lo cual implicaría la violación al principio de selección objetiva, trasparencia y responsabilidad, razón por la cual su observación no es procedente y se mantiene la evaluación de oferta.”, por lo cual se observación no es procedente.

D. OBSERVACIÓN PRESENTADAS POR HMV

Revisado el informe de evaluación económico publicado por el Fondo Adaptación, queremos hacer énfasis en el hecho de que todos los proponentes deben regirse y ajustarse a los Términos y Condiciones Contractuales incluidos sus ANEXOS, los cuales hacen parte integral de los documentos del proceso. Esta aseveración se hace teniendo en cuenta que dentro del presente proceso de convocatoria era claro el Anexo 3 en señalar cual era el personal mínima requerido, as! como sus porcentajes mínimos de dedicación. ASI, la totalidad del personal profesional con sus respectivas dedicaciones se encontraba incluido dentro de los Términos y Condiciones Contractuales, ya sea en el contenido de este, 0 en sus respectivos Anexos. Prueba de ello es que a diferencia de un proponente (Proponente 7 - CONSORCIO DISENOS MIRAFLORES), TODOS los demás incluyeron el personal y las dedicaciones mínimas establecidas por el Fondo, tanto las contempladas en el numeral 3.5.1.4, como las relacionadas en el Anexo 3. Es de anotar que el Anexo 3 es insumo base y fundamental para la elaboración de la propuesta económica, toda vez que indicaba los Valores Máximos a ofertar por grupo y por modulo tanto para el formulario 3 como para el formulario 4. De acuerdo con lo anterior, cada uno de los proponentes debió haber revisado la totalidad de este anexo (cantidad de personal, unidades y dedicaciones), con el propósito de presentar una oferta económica que cumpliera con las exigencias de los Términos y Condiciones Contractuales y que fuera susceptible de ser comparada objetivamente con las presentadas por los demás oferentes, pues cuando ello no acontece claramente se debe dar el rechazo de la propuesta. Ahora bien, no solo era necesario proponer todo el personal profesional exigido, sino que se debía presentar el mismo con las dedicaciones mínimas contempladas por el Fondo Adaptación, ello atendiendo que la reducción de dedicaciones del personal dentro de una oferta económica, generan, aparte del rechazo inmediato de la propuesta, un impacto económico que afecta la evaluación y comparación objetiva de las propuestas y la consecuente ejecución del proyecto.

Así, si un proponente ofertaba un personal por debajo de los topes mínimo de dedicación estipulados en el Anexo 3, la consecuencia de ello no puede ser otra que el rechazo automático de la oferta, como bien 10 dispuso el Fondo en la evaluación económica, toda vez que ese es un factor que no puede ser aclarado ni subsanado, que además no

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permite la corporación objetiva de las propuestas y adicionalmente da lugar a una tergiversación del valor de la oferta, pues no se puede comparar una propuesta económica con un personal cuya dedicación es igual a mayor a la exigida, con una cuyo personal tiene un porcentaje de dedicación menor a la exigida, pues claramente ello hace que el valor no sea el que se está ofertando. Por los motivos sustentados anteriormente, de la manera más atenta solicitamos al Fondo mantener la evaluación acertada que realice a las propuestas económicas presentadas para el proceso del asunto.

Respuesta: El Fondo Adaptación considera que su observación no es procedente por los motivos sustentados en la respuesta a la observación presentada por el CONSORCIO DISEÑO MIRAFLORES.

Fondo Adaptación 31 de Mayo de 2013