RESUMEN ADMINISTRATIVO IV: Laguna   de   Paz,   José   Carlos   (2006)   “La   autorización administrativa”, Madrid: Civitas, pp. 31-71.

CAPÍTULO I Su delimitación

I. La autorización como técnica de intervención administrativa

A) su significado e importancia

8. Su relevancia: ha ido en aumento, especialmente con la superación del estado liberal por el estado social  de derecho orientado a  garantizar   la  coordinación  de actividades  privadas  e interés general, lo que no disminuye con la desregulación y liberalización actual de servicios y actividades,   sino   al   contrario.   Su   aplicación,   así,   abarca  desde   el   control   del   ejercicio   de actividades privadas, hasta determinados provechamientos del dominio público, pasando por el ejercicio de la competencia administrativa.

9. Sus límites: es un instrumento de intervención preventiva que protege el interés general sin dañar la libre iniciativa. Sin embargo, es también una traba para la actuación empresarial y una carga para  la  administración.  Además,  una  iniciativa puede estar  sujeta,  y  suele  estarlo,  a múltiples  autorizaciones  que  multiplican  procedimientos  y   controles   formales.  Por  ello,   su existencia es legítima sólo si es necesaria y proporcionada. No toda actividad debe sujetarse a control ni a la autorización como técnica específica. 

B) Sus dificultades: diversidad y unidad de las autorizaciones

10.   Autorización   como   categoría   jurídica   unitaria   es   objeto   de   discusión   por   razones   de terminología y de fondo.

1. Terminología

11.  Profusión   terminológica  para   referir   la  autorización   la   caracterizan  como autorización, permiso   o   licencia,   no   siendo   claro   si   son   simples   sinónimos   o   representan   diferencias dogmáticas, lo que ha sido discutido. Sin embargo, se utilizan indistintamente por lo general. 

12. Normas no siempre usan la expresión de licencia o autorización en sentido propio sino en referencia   diferentes   técnicas   (habilitaciones   normativas,   certificaciones   de   aptitud,   etc.). También influye el mestizaje terminológico producido por la globalización y a la incorporación acrítica de conceptos de sistemas jurídicos ajenos a los propios. 

2. Diversidad de su objeto

13.   Técnica   interdisciplinar:   la   autorización   existe   en   el   ámbito   público   y   privado,   con diferencias. Tienen en común el control preventivo de un sujeto a la actuación de otro para comprobar que no dañará sus intereses o los de aquellos que debe proteger. Se distinguen en que la autorización en el ámbito público adopta los principios y reglas del régimen jurídico, distanciándose por su peculiar posición y por el principio de legalidad de la actuación privada. 

14. Ámbitos: tiene tres ámbitos específicos de proyección:

1. Autorización competencial: relaciona órganos públicos vinculados normalmente por jerarquía o tutela.

2.  Autorización  de  policía:   controla  actividad   sujeta  a   libre   iniciativa  y   libertad  de empresa para verificar y/o adaptar su compatibilidad con el interés general

3. Autorización demanial:  permite aprovechamiento del dominio público cualificado por su riesgo, intensidad, escasez y otros criterios. 

15. Unidad: Diversidad de objeto de las autorizaciones diversifica su régimen jurídico. Ello hace que   su   delimitación   sea   particularmente   difícil   y   excluye   de   su   definición   la   autorización competencial,   que   no   da   lugar   a   relaciones   con   ciudadanos   y   remite   a   la   teoría   de   la organización.   La   diversidad   de   autorizaciones   demaniales   y   de   policía   sigue   siendo  muy extensa pero su urdimbre conceptual y jurídica permite considerarla como categoría unitaria a partir de los siguientes aspectos:

1.  Administración   realiza  control previo  de  actividades  privadas.  No es  una  técnica informativa sino de fiscalización de legalidad u oportunidad del ejercicio de actividad. 

2. Razón de ser del control es el potencial dañoso o intensidad de uso de la actividad. 

3.  Posición jurídica del particular  se caracteriza por  la  pre-existencia  del  derecho a realizar   la  actividad de  acuerdo  a   la  normativa,  ya  sea  por  el  principio  de   la   libre empresa o por el derecho al uso común especial de bienes públicos. Así, la autorización no otorga derechos sino que declara la posibilidad de su ejercicio. 

4. Autorización es acto declarativo de derechos que confiere a su titular una situación jurídicamente protegida sujeta al interés general.

La consideración unitaria y sistémica de esta técnica es importante pues permite llenar vacíos que puedan quedar.

C) Ámbito de aplicación

1. Actividades sujetas a la libre iniciativa

1.1. La autorización como técnica de policía administrativa

16. Evolución. La visión clásica de la autorización es como técnica de policía por concebírsele como remoción  de   límites  normativos.  Pero  a  mediados  del   siglo  XX  dicha  concepción  es criticada en un ambiente de intervencionismo administrativo que extendía el terreno de la autorización a las políticas públicas y cuestionaba el concepto clásico de función de policía, demasiado restrictivo para la intervención pública. 

17.   Reafirmación   del   criterio:   Hoy   la   idea   de   policía   administrativa   no   está   atada   a   la preservación del orden público en su sentido más restringido ni puede fundamentar,  en el marco constitucional,  poderes  inespecíficos e  indeterminados.  Es una actividad de orden y delimitación de los derechos y libertades ciudadanos en garantía del interés general y de los demás. Así concebida no tiene problema en circunscribir la autorización administrativa. Esto 

no significa que la neorregulación nos descubra nuevas técnicas, sino que asu aplicación se realiza sobre sectores liberalizados. 

1.2 actividades comprometidas

18.  Libre iniciativa. Muchas iniciativas privadas –empresariales y domésticas- están sujetas a autorizaciones de actividad para controlar preventivamente su incidencia en el interés general. La publificación de una actividad excluye la autorización. 

19.  Los derechos y libertades fundamentales:   incluidas   las   actividades   que   son   soporte necesario de su desarrollo comportan ámbitos de autodeterminación que los poderes públicos deben   promover   y   garantizar.   En   muchos   casos   su   ejercicio   no   puede   sujetarse   a   la autorización administrativa. Cuando se puede es por razones necesarias y proporcionadas, ya que la autorización corresponde al grado máximo de intervención posible en este ámbito. El servicio público- en principio- es contrario a los derechos y libertades fundamentales. 

20.  Servicios públicos en sentido amplio: autorizaciones son también un título administrativo que permite actuar en el ámbito de los servicios públicos en sentido amplio, caracterizados por no comportar la titularidad pública de la actividad (actividades que por su importancia social están fuertemente reguladas aunque no sean de propiedad estatal). Esta comprensión debilita la posición de los particulares al ampliar los títulos de intervención, al ampliarse la definición de servicio público desde el plano subjetivo al objetivo, entendiéndola como “prestación con garantía pública” (Dela Cuétara), “monopolios de iure a favor de la administración y servicios y actividades de interés público (servicios públicos impropios)” (Morell). Así esta idea de servicio público virtual tiene un claro sentido expansivo que extiende a actividades de interés general no relacionadas con el servicio público, lo que conlleva una connotación estatalista y dirigista, no conveniente a la libertad y jurídicamente inexistente (no hay tertium genius en el derecho: o una actividad es pública o es privada), por lo que conviene hablar de “actividades esenciales o de interés general”, pero no de servicio público virtual o impropio. 

2. Aprovechamientos del dominio público. 

21.  Título habilitante.   La   idea   de   la   autorización   como   título   habilitante   para   el aprovechamiento del dominio público es controvertida, siendo denunciada por defecto y por exceso,  entendiéndolo  ya   como título  de  propiedad  ya   como mero  título  de   intervención administrativa. Ello descansa especialmente en que la aplicación de la técnica de licencia o de concesión   descansa   en   la   evaluación   que   la   propia   administración   haga   de   la   actividad, otorgándosele discrecionalidad cognitiva o de juicio. 

22.  Diversidad legislativa. Regulación de los usos del dominio público ha dejado de tener un tratamiento unitario en el derecho. Sólo la normativa sectorial estatal ordena con detalle los distintos tipos de usos y las técnicas administrativas habilitantes. 

2.1 Uso común especial. 

23. Delimitación. Se define como aquel que – sin impedir el uso común- entraña un exceso de utilización   respecto  del  uso  que   corresponde  a   todos  o  bien  un  menoscabo  de  éste  por peligrosidad, intensidad de uso, preferencia en escasez, renta singular u otras. 

24.  Razón de ser.   El   uso   común   especial   previa   autorización   responde   a   la   necesidad administrativa de comprobar que no se perjudica el fin primordial del dominio público (el bien común), asegurar la protección del bien y de personas y cosas; y distribuir los recursos escasos de acuerdo con principios de concurrencia e igualdad. Es infracción administrativa realizar la actividad sin título habilitante.

25. La administración puede exigir una contraprestación pecuniaria por el aprovechamiento especial del dominio público. 

2.2 Determinados usos privados

26.  Usos temporales con instalaciones desmontables o muebles.  Permite romper rigidez de criterio entre el uso privativo y la concesión. 

27. Ocupación de espacios en edificios administrativos para dar soporte a servicios dirigidos al personal o para explotación marginal de espacios no ocupados. Requiere autorización si  se realiza con bienes muebles o instalaciones desmontable, pero puede ser llevada vía contrato.

2.3 Usos normales

28. Su definición no siempre es clara por depender de la evolución de la costumbre social. Hoy prácticamente en desuso como criterio de clasificación.

3. Autorización para el ejercicio de la competencia o de facultades sobre derechos administrativos (“su exclusión”).

29. Autorización encuentra su expresión en el ejercicio de la competencia administrativa. En estos   casos   es   el   acto   por   el   que   una   autoridad   habilita   a   otra   para   el   ejercicio   de   su competencia  previa   valoración  de   su   legalidad  o   conformidad   con  el   interés   general.   Las razones para ello son: operaciones de envergadura o trascendencia superior a la ordinaria, garantía del respeto de las normas, salvaguardia del equilibrio financiero de entidades locales e institucionales y control de operaciones de empresas privatizadas pero de interés general. Ellas exceden el objeto de este trabajo por ser relaciones estrictamente administrativas. 

30. Ejercicio de facultades sobre derechos administrativos. Normativa somete determinadas actuaciones de sujetos vinculados por relaciones jurídico-públicas con la administración a la previa obtención de una autorización. También son relaciones estrictamente administrativas. 

II. Caracterización general

31. Definición: autorización es un acto mediante el cual la administración realiza un control preventivo de la legalidad u oportunidad del ejercicio de una actividad en régimen de libre iniciativa (autorizaciones de policía),  de aprovechamientos cualificados del  dominio público (autorizaciones demaniales) o de la propia competencia (autorizaciones competenciales). Las dos  primeras  modalidades  de autorización  tienen por  objeto el  control  de actuaciones  de particulares y la restante controla relaciones administrativas, por lo que quedan fuera. Así, se trata de un acto administrativo que declara el derecho a la realización de una actividad en régimen de libre iniciativa o a un aprovechamiento del dominio público previo control de su legalidad u oportunidad. 

A) Acto administrativo

1. Su carácter unilateral: distinción del contrato

32.  Su distinción del contrato.   Autorizaciones   son   actos   administrativos   y   por   tanto unilaterales. Esto no impide introducir cláusulas especiales o accidentales para el caso, lo que ha hecho a algunos suponer que se trataría de una técnica contractual. No es el caso porque falta la estructura típica del contrato (sinalagmática) y el consentimiento de las aprtes no tiene el  carácter constitutivo de  la relación  jurídica ya que el  consentimiento del  beneficiario se manifiesta en la propia solicitud de título habilitante, pero opera como condición de eficacia y no de validez del acto administrativo. 

33.   Naturaleza   resolutiva   de   la   autorización   no   excluye   su   flexibilización   a   través   de   la terminación convencional del procedimiento. Normativa puede también remitir a la normativa contractual   pública   para   completar   aspectos   del   régimen   de   autorizaciones,   lo   que   no convierte al titular de la autorización en contratista de la administración.

2. Acto declarativo de voluntad

34.  Autorización  es  una  declaración de voluntad  dirigida  a  producir  determinados  efectos jurídicos vinculantes (derecho a desarrollar una actividad y a veces deber de llevarla a cabo). Es expresión de legalidad al servicio del interés general. 

35. Distinción de otras técnicas 

1.   No   es   declaración   de   conocimiento   que   simplemente   constata   una   situación. Permite algo. 

2. No es acreditación administrativa de aptitud para realizar actividad. No declara mera capacidad para hacer algo, sino que lo permite. 

B) Control preventivo del específico interés público tutelado por la norma

1. Su razón de ser: riesgo, intensidad de uso o asignación de recursos escasos

36. Control. Iniciativa privada es espontánea y limitada sólo por las normas. Hay actuaciones que requieren control previo de la administración por:

1.  Riesgo: de lesionar derechos de terceros el interés general o el bien demanial. A veces intereses derivan de la constitución y otras de la normativa sectorial.

En el caso de los usos de dominio público debe garantizarse además su indemnidad. 

2. Intensidad de uso: como ocurre con usos especiales o privativos del dominio público. Muchas   veces   son   usos   imprescindibles   para   la   sociedad.   Control   previo   asegura beneficio de todos. 

3.  Adecuada asignación de recursos escasos  (variante   de   intensidad   de   uso):   de acuerdo   con   principios   de   concurrencia   e   igualdad.   Algunas   actividades   o aprovechamientos del dominio público no admiten más que un número limitado de 

beneficiarios. En esos casos se requiere control previo para asignar adecuadamente esas capacidades escasas. 

37.  Control externo.   La   administración   realiza   control   preventivo   también   de   iniciativas públicas. En estos casos el control lo lleva a cabo una entidad u órgano distinto al que pretende realizar la actividad. 

38.  No tiene naturaleza sancionadora.   Es   solo   una   actuación   preventiva   de   control.   La denegación preventiva de otorgamiento o renovación no es sancionadora.

2. Alcance: control de legalidad o de oportunidad

39. Las facultades administrativas en el otorgamiento de autorizaciones varían en extensión e intensidad según el tipo de potestad que se ejercite:

1. En las regladas la administración se limita a comprobar condiciones previstas por la normativa  como garantía del  bien  común.   Jueces  pueden controlar  de   fondo esta decisión.

2. En las discrecionales la administración evalúa ad casum la oportunidad de ejercicio de una actividad según interés general y sus distintas dimensiones técnicas y políticas.

Esta distinción debe matizarse para mostrar el real margen de decisión que corresponde a la administración:

1. Los   supuestos   del   primer   tipo   son  muy   escasos.  Normalmente   autorizaciones combinan elementos reglados con apreciaciones discrecionales.

2. Aplicación de los conceptos normativos indeterminados puede ser controlada por tribunales, aunque en la práctica el margen de valoración es muy extenso.

40. Desviación de poder. Autorizaciones no pueden ser usadas al margen de la ley como medio para   impedir   o   dificultar   actividades   o   evitar   futuras   consecuencias   dañosas   para   la administración.

3. Límites: mero control de la actividad (negación de las llamadas autorizaciones operativas)

41.  Autorizaciones simples-operativas.   Razón de ser de la autorización es control preventivo de actividades y no su dirección. De ahí que distinción entre autorizaciones simples (negativas, del simple poder de policía) y operativas (constantes, positivas, control, vigilancia e inspección) sea inconveniente. 

42.  Un fondo de inseguridad doctrinal.  Autorización operativa ofrece escasa racionalización jurídica. Tienen aire de concesión más que de autorización, ya que se está ante un acto de clara   naturaleza   organizativa   que   incorpora   al   sujeto   autorizado   a   un   complejo   orgánico determinado   (Martín   Retortillo,   opinan   lo   mismo   De   la   Cuetarra,   Parejo,   Albi   y   García Trevijano, que las califica de “actos híbridos”). 

43. Vacilaciones jurisprudenciales: falta de madurez doctrinal de las autorizaciones operativas se traspasa a la jurisprudencia. 

44. Inadecuación de esta distinción.  Categoría  de  autorización  operativa  quizás   sirva  para subrayar la existencia de actividades sujetas a regulación particularmente estricta. Pero para destacarlo no parece oportuno crear esta categoría, pues alimenta una tendencia expansiva de los poderes del estado que llevan al autorizado a situación próxima al concesionario. Frente a ello  hay  que   insistir  que   toda  autorización  tiene   identidad   sustancial,   a   diferencia  de   las concesiones. Administración no puede dirigir una actividad privada, sujeta a la libre iniciativa y empresa. No hay tertium legem: o son concesiones o son autorizaciones. 

4. Consecuencias.

45. La autorización no es una técnica informativa sino un instrumento de control que impone deber  de verificar   legalidad y  oportunidad  del  ejercicio  de  la  actividad.  Si  es  necesario  se componen  los  intereses en  juego de modo que  iniciativa privada sea compatible con bien común. Ello significa que actuación de la administración tiene consecuencias jurídicas: 

1. Otorgamiento de autorización crea situación jurídica protegida para su titular que se manifiesta en el régimen de los actos favorables.

2. Ejercicio de función de fiscalización puede ser fuente de responsabilidad patrimonial para la administración.

C) Legalidad, libertad y eficacia: sólo las autorizaciones que sean necesarias.

46. Régimen de autorización no disminuye libertad, la ordena. No es contrario a la libertad económica ni de empresa. Sin embargo, exige tener fundamento legal y resultar un medio necesario, eficaz y proporcionado para proteger los intereses implicados. 

1. El principio de legalidad y sus exigencias

47.  Legalidad y su alcance.   Régimen   de   autorización   implica   restricción   de   derechos ciudadanos. Sólo la  ley puede imponerla y definir  sus características,  condiciones y  límites. Dicha ley puede ser desarrollada por normas reglamentarias debido al carácter particular de algunas actividades que hacen ineludible la planificación para concretar el mandato normativo y  limitar  la discrecionalidad administrativa.  No obstante,  desarrollo reglamentario debe ser conforme a los principios de legalidad,  favor  libertatis,  así  como con la razón de ser de  la intervención administrativa. 

2. Necesidad, proporcionalidad y eficacia

48.   La   sujeción   de   una   actividad   a   autorización   administrativa   tiene   las   siguientes consecuencias:

1.  Restricción de la libre iniciativa, lo que obliga a que sea necesaria, proporcionada, basada  en   requisitos  objetivos   y  no  discriminatoria.  De   lo   contrario   constituye  un entorpecimiento inútil para la iniciativa privada, que genera costos innecesarios para el sector privado y sus usuarios.

2. Autorización es burocráticamente gravosa para la administración. Multiplicación de intervenciones entretiene a la administración y genera gasto de recursos.

3. Puede llevar consigo el riesgo de lesión de los derechos ciudadanos. 

49. Así las cosas, no deben establecerse más limitaciones a la libertad que las estrictamente imprescindibles para garantizar el conmcreto interés general en juego. Intervención pública debe ser  congruente  con principios  de congruencia  con  los motivos y  fines  justificativos y respeto a la libertad individual. Debe estar justificada y ser objeto de interpretación restrictiva. Cada caso exige pregunta de si sometimiento de actividad a autorización resulta necesario y proporcionado. Hay otras técnicas de control disponibles que pueden también resguardar el interés general a un menor costo social y económico.