Relaciones diplomaticas y consulares.

22Derecho Internacional Pblico.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

"Derecho Internacional Pblico" de Santiago Benadava.

Concepto:

Es el derecho que rige las relaciones de la sociedad internacional, es el orden jurdico de la comunidad de Estados, es decir, el conjunto de reglas y principios que rigen las relaciones entre Estados.

Los vnculos que se crean entre los sujetos de derecho internacional pueden ser a la vez tipificados a travs de una gran variedad de disciplina, como el derecho internacional privado o el derecho comercial. Sin embargo, esto tiene una importancia ms bien acadmica, porque en la prctica las normas interactan.

Las fuentes del derecho internacional pueden ser la costumbre (derecho internacional consuetudinario) y los tratados (derecho internacional convencional). Estas fuentes son creadas por los Estados, no por una autoridad central.

Los sujetos o destinatarios del derecho internacional son los Estados, principales destinatarios de las normas jurdicas internacionales y de los derechos y obligaciones que de esas normas deriven. Pero junto a ellos estn tambin las Organizaciones Internacionales, como la ONU, e incluso los individuos genricos (personas jurdicas o naturales) que ya emergen con un estatuto claro.

El Derecho Internacional se manifiesta en 2 grandes expresiones:

a) Normas de Derecho Internacional de carcter general

b) Normas de Derecho Internacional de carcter particular

Las primeras son las normas destinadas a aplicarse en un mbito general, o sea, a todos los Estados, como la Carta de la ONU, o los Tratados de paz y seguridad de la comunidad internacional, que si bien son tratados por su objeto y fin aspiran a la universalidad. Dentro de esta categora estn tambin las normas consuetudinarias universales y los principios generales de derecho. Las segundas son las normas vlidas slo para un cierto nmero de Estados. Son los tratados y las normas consuetudinarias de carcter regional y local.

Hoy en da asistimos a un proceso de transformacin y renovacin del orden jurdico internacional, debido a diversos factores como el trmino de la guerra fra y la transformacin econmica, que se traduce en un proceso de integracin debido a la libertad para comerciar entre las naciones. Esto es novedoso porque se ha producido pacficamente, ya que siempre los cambios se haban producido por guerras.

Sobre la Existencia del Derecho Internacional

Inexistencia Positiva del Derecho Internacional.-

a) Para Spinoza los individuos terminan con la inseguridad del estado de naturaleza creando el Estado de los Estados, sin embargo, mantienen relaciones de fuerza entre ellos, pues no hay un Estado superior a todos ellos. Los convenios entre los Estados no son vinculantes y pueden ser modificados unilateralmente si la relacin de fuerza se altera.

b) Lasson es hegeliano, y por tanto no acepta la existencia de una entidad superior al Estado que limite su soberana. En virtud de esto, entre Estados no hay derecho ni relaciones jurdicas, sino relaciones de fuerza.

c) Para Gumplowics el derecho es un producto de la seleccin natural entre las razas, en el cual las ms fuertes imponen sus voluntad a las ms dbiles, lo que se hace efectivo en el Estado mediante la coaccin.

d) Corbett seala que el trmino Derecho Internacional es un eufemismo, ya que si la fuerza coercitiva corresponde slo a los Estados, el Derecho Internacional slo puede ser un derecho en formacin.

Derecho Internacional como moral.-

a) Hobbes y Austin sealan que en el Derecho Internacional no hay imperativos ni soberano, elementos del derecho, por lo cual no es sino moral internacional, representada por reglas de cortesa y honor.

Derecho Internacional como un Derecho Imperfecto.-

a) Somlo dice que las normas de Derecho Internacional deben ser equiparadas a la cortesa o a las reglas convencionales, ya que son escasas, insuficientemente observadas e inestables.

b) Savigny seala que el Derecho Internacional es imperfecto, ya que si bien existe una comunidad internacional, se trata de una comunidad en lenta gestacin, cuya conciencia jurdica se abre paso lentamente, de lo que resulta que sus reglas sean imperfectas o inseguras.

c) Para Zitelman el Derecho Internacional es imperfecto por la parquedad de sus contenidos, inseguridad jurdica de muchos preceptos, el gran nmero de clusulas restrictivas, etc.

d) Burkhardt dice que el Derecho Internacional no puede ser perfecto porque carece de positividad (falta la autoridad competente) y de coactividad. Adems, sus normas no estn ordenadas sistemticamente.

Naturaleza Jurdica del Derecho Internacional

Durante gran parte del siglo XIX se discuti si podan existir normas que rigieran la vida de los Estados, y si existiesen, si eran anlogas a las del derecho interno y cual era su fundamento, hoy en da, los autores modernos ya no se preocupan de estas preguntas, pues el Derecho Internacional es una realidad. Los que negaban la existencia del Derecho Internacional sealaban que no poda haber un derecho que se impusiera al Estado, la expresin poltica mxima, que tena las funciones ejecutiva, legislativa y judicial, funciones difusas en el plano internacional, pero se equivocaban ya que sus planteamiento trata como anlogos la Derecho Internacional y al derecho interno.

Otros autores, como Austin, plantearon que el Derecho Internacional no era un orden jurdico, sino que un orden moral, ya que no es positivo, sino que son reglas morales o de cortesa que tienen una sancin moral, pero esta posicin confunde al derecho con la moral, cuando son ordenes normativos distintos. Algunos autores decan que el Derecho Internacional eran slo normas de cortesa.

Sobre estas bases surgen ideas que ya admiten el carcter jurdico del Derecho Internacional, sealando que es el derecho pblico definido por el Estado para sus relaciones con otros Estados, se trata de un derecho pblico externo, no interno.

En la medida en que fue aceptndose el Derecho Internacional, surgieron otras escuelas, que parten de la base de que el Derecho Internacional existe, y que se dividen en 3 grandes expresiones:

1.- Pensamiento Iusnaturalista.

Es un enfoque basado en las enseanzas de Santo Toms y en la Escuela Espaola del Derecho Natural representada por Suarez. Sostena que el orden jurdico, las normas supremas bsicas, deriva de un principio teolgico o religioso, de una revelacin surgida de un texto religioso (verdad revelada), las normas positivas de un Estado deben ajustarse a este mandato superior que constituye su lmite. Esta escuela ha hecho varios aportes, por ejemplo, la teora de que los derechos humanos son anteriores al Estado, aportes que se han concretizado en derecho positivo. Ha tenido una vasta influencia, aunque fue avasallada por el positivismo de principios del siglo XX.

2.- Positivismo Voluntarista.

Parte del supuesto de que el Derecho Internacional es aceptado como obligatorio por el Estado por su propia voluntad, ya que el Estado es el ente privilegiado de la sociedad internacional. Esto se expresa en:

- Se valoriza el papel de la costumbre en el Derecho Internacional, interviene fuertemente la voluntad. No se necesita legislador, ni juez, pero es derecho si lo respalda la voluntad.

- La no sancin no es problema de existencia, sino de eficacia, el derecho interno est lleno de normas que no se aplican, en el Derecho Internacional, en el peor de los casos, tambin son incumplidas.

Para los positivo - voluntaristas se debe hacer una distincin entre 2 esferas separadas o dualismo: Hay un sistema jurdico internacional y otros nacionales, por tanto un sistema se vincula a otro.

Esta teora se basa principalmente en 2 ideas:

1) Teora de la autolimitacin de la libertad por parte del Estado (Jellinek). El Estado puede disponer que se limite sus competencia. El Derecho Internacional opera porque los Estados han aceptado limitar su jurisdiccin para que tenga vigencia.

2) Voluntad Colectiva (Triepel). El Derecho Internacional es obligatorio porque la concurrencia de las voluntades de los Estados forma una voluntad colectiva distinta de la suma de las voluntades de los Estados, y esta voluntad ha de regirse por el Derecho Internacional.

3.- Escuela del Positivismo Objetivo.

Esta basada en el pensamiento de Hans Kelsen, es su Teora Pura del Derecho aplicada al plano internacional. El razonamiento de Kelsen es similar al iusnaturalismo. Da lugar al monismo kelseniano, que consiste en decir que los ordenamientos jurdicos internacional y nacionales son uno solo.

La misma estructura piramidal del derecho interno se aplica al derecho internacional, ya que las normas del Derecho Internacional fundamentan a las normas fundamentales de los derechos internos, y estas normas de Derecho Internacional obtienen su validez de otras de superior jerarqua hasta llegar a la Norma Fundamental Hipottica del Derecho Internacional, la norma pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), que es la norma superior que da validez a todo el sistema. Esta norma se presupone y ha sido creada por la costumbre.

La soberana estatal significa que los Estados slo estn subordinados al ordenamiento jurdico internacional, y no a otro poder estatal anlogo de la misma jerarqua, la soberana se refiere a la independencia de los estados entre s, pero no respecto del orden jurdico internacional.

Kelsen se asemeja a los iusnaturalistas, pues la norma pacta sunt servanda no difiere mucho de la norma metajurdica que funda el sistema jurdico iusnaturalista, difieren en que Kelsen seala que proviene de la costumbre, y los iusnaturalistas, que proviene de Dios.

Luego surgieron otras escuelas:

Escuela Sociolgica Francesa (Scelle).- Plantea que le Estado no es ms que una artificialidad jurdica reciente, que slo aparece en el siglo XVI. Es un invento humano, y en cualquier momento puede surgir otra forma de organizacin social, por tanto las normas deben atender a la solucin de los problemas del hombre. As, la distincin entre derecho nacional e internacional es tambin artificial, y slo debe atenderse a la eficiencia de la norma.

Fuentes del Derecho Internacional

Son fuentes del Derecho Internacional las diversas categoras de normas jurdicas internacionales. Las principales fuentes son las normas consuetudinarias, establecidas por la costumbre, y las normas convencionales, establecidas por tratado.

La disposicin clave a este respecto es el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes del derecho internacional que la Corte puede aplicar:

a) Convenciones Internacionales, que establecen reglas reconocidas por las partes litigantes.

b) La Costumbre Internacional, como prueba de una prctica generalmente reconocida como derecho.

c) Los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

d) Las decisiones Judiciales y la Doctrina, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho.

El estatuto enumera las fuentes clsicas de Derecho Internacional, pero esta enumeracin no es taxativa, ya que no menciona todas las fuentes de Derecho Internacional. Sin embargo, ha sido reproducido en muchos tratados, y sus directivas se consideran aplicables a cualquier tribunal que decida un caso de Derecho Internacional. A las fuentes anteriores se debe agregar:

e) Decisiones adoptadas por los organismos internacionales, que eran pocas en 1918 y en 1945, pero que han aumentado a partir de la segunda mitad del siglo XX.

Esta enumeracin no implica la existencia de un orden jerrquico de las fuentes, pero en la prctica ocurre que primero se recurre a los tratados aplicables por ser derecho escrito, y si estas normas son insuficientes se recurre a las otras fuentes.

El mismo artculo 38 seala que es facultad del tribunal fallar un caso de acuerdo a la equidad (ex aequo et bono) si las partes as lo convinieren.

1. La Costumbre Internacional.-

Es la ms antigua fuente del derecho internacional, consiste en un proceso gradual y evolutivo de formacin de reglas jurdicas, formado por actos autnomos y aislados, pero uniformes.

No tiene un papel tan central como los tratados, pero es importante.

La costumbre implica la existencia de 2 elementos:

a) una prctica constante y uniforme de los Estados, y

b) que dicha prctica se considere jurdicamente obligatoria (opinio iuris)

Este ltimo elemento es el que distingue a la costumbre de los simples usos, como el saludo a los buques de guerra.

Practica constante y uniforme.-

Los que realizan la costumbre son los sujetos de derecho internacional, que son en primer trmino los Estados, y dentro de estos, todos los poderes del Estado en la medida que conduzcan actividades internacionales, los cuales pueden dar origen a una prctica internacional que derive en costumbre. Como es el ejecutivo el que usualmente lleva las relaciones internacionales, es el rgano ms dado a crear precedentes. Por esto es que las cancilleras son cautelosas en dar sus respuestas a la comunidad internacional, ya que podran sentar un precedente que luego podra ser usado en contra del mismo Estado.

La forma en que el Estado vota en el seno de los organismos internacionales sienta un precedente acerca de la forma de conducta, que generan una costumbre respecto del comportamiento de dicho Estado, la cual puede ser invocada por otros Estados, en razn de un principio de consecuencia con los actos propios.

Los organismos internacionales tambin son sujetos de derecho internacional y sientan precedentes, como ocurre con la Corte Internacional de Justicia. Por otro lado las operaciones de paz de la ONU estn reglamentadas y sientan precedentes que pueden transformarse en costumbre.

Un tercer sujeto es el individuo, que no es un sujeto pleno de Derecho Internacional, por lo que su contribucin a esta prctica es parcial. La forma ms importante es la celebracin de contratos internacionales con Estados u organismos internacionales, lo cual genera una prctica susceptible de transformarse en costumbre. Un ejemplo de esto es un caso de los aos 50 sobre un contrato celebrado por la Anglo Iranian Oil Company con el gobierno de Irn, por el cual la compaa fue nacionalizada. La actuacin de los individuos, genera una pauta de conducta que en virtud de los precedentes puede transformarse en costumbre.

Un precedente o prctica es suficientemente completo cuando:

1) Existe cierta uniformidad entre las conductas de los Estados, que debe ir acompaado de un criterio de concordancia. Ejemplo: extensin de la Zona Econmica Exclusiva, todos la reclaman (uniformidad) y todos reclaman 200 millas (concordancia).

2) Esta conducta debe mantenerse un cierto tiempo para sentar un precedente, el cual queda a la apreciacin del tribunal. El criterio es que haya pasado el tiempo necesario para que la prctica sea uniforme y concordante. Ejemplo: la costumbre que dio lugar a la formacin del concepto de plataforma continental fue muy rpida, se origin con Truman, que solicit la plataforma continental para EE.UU. en 1945, lo cual fue tan significativo que en 5 aos la doctrina y concepto de plataforma continental dieron lugar a una costumbre, la cual fue codificada en 1955. Igual cosa sucedi con la Zona econmica exclusiva, que se transform en precedente en aprox. 15 aos (1947 - 1960) y se codific en 1982.

Caractersticas de la opinio iuris.-

La Corte Internacional de Justicia en un fallo de 1967 sobre plataforma continental del Mar del Norte estableci las caractersticas de la opinio iuris y sus criterios fundamentales.

1) La norma que se crea debe formarse sobre la base de una regla o norma general del derecho. No cualquier prctica es costumbre, la frecuencia y habitualidad no bastan.

2) Para que haya norma de costumbre, sta debe incluir la participacin amplia de los Estados ms directamente interesados, para que haya representatividad.

Si se renen todas las caractersticas de la prctica y de la opinio iuris estamos frente a una costumbre, aunque ciertos autores estiman que el nico elemento importante es la prctica, desestimando a la opinio iuris.

Si un Estado no est de acuerdo con la costumbre puede objetarla, la objecin se llama protesta. La protesta es una nota diplomtica de un estado a otro sealando que no reconoce tal prctica como derecho, y que es contraria al derecho internacional, por lo que no la acepta como antecedente de la formacin de un precedente, y por tanto, no se le aplica como costumbre.

El estado que no protesta incurre en el reconocimiento tcito o Aquiescencia, por lo cual la costumbre le es aplicable.

Hay quienes dicen que la protesta acaba despus de cierto tiempo, y frente a esto se ha desarrollado la teora del objetor persistente, segn la cual a un Estado que ha objetado permanentemente una norma de costumbre, no puede oponrsele.

Al producirse la descolonizacin en 1960 se triplic el nmero de pases. Muchos de ellos decan que como acababan de nacer la costumbre desarrollada por los Estados occidentales no les era oponible, pero esto no fue aceptado porque generaba mucha inestabilidad.

En los ltimos 10 aos ha surgido la costumbre instantnea, que sera un tipo de costumbre tan rpida que no requerira transcurso de tiempo para su materializacin. Es lo que sucede con las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U., que sin perjuicio de que son fuentes positivas de Derecho Internacional, pueden ser aplicadas como costumbre a todos los pases, incluso los que no son miembros de la ONU.

Diferencia entre costumbre y tratado.

Costumbre

Presenta la ventaja de ser flexible y facilitar la evolucin del derecho.

Por la manera en que se forma presenta cierto grado de impresicin e incertidumbre.Tratado

El tratado es rigido, difcil de modificar.

Es preciso.

Caso Lotus:

1 Hechos: El 2 de Agosto de 1926 antes de medianoche tuvo lugar un choque entre un mercante turco al mando de Hassan Bej y un barco francs (Lotus), capitaneado por Demmons. Despus de las medidas de salvataje, el barco Lotus se dirigi a su destino en Constantinopla, donde arrib el da 3; el 5 el teniente Demmons fue arrestado junto a Hassan Bej, y despus de un juicio ante la autoridad turca, es condenado segn la ley penal turca al prisin de 801 das y al pago de 22 libras turcas. El gobierno francs protest por la sentencia, que consideraba contraria al Derecho Internacional, llevndose el caso ante la Corte Permanente de Justicia Internacional.

2 Fallo: La Corte decidi que Turqua no viol los principios del Derecho Internacional mencionados en el artculo 15 de la Convencin de Laussana (1923) sobre condiciones de residencia, comercio y jurisdiccin.

3 Detalles de la Sentencia: El juicio contra Demmons fue instituido en conformidad con la ley penal turca, pero esto no es lo que se discute, sino si existen principios de derecho internacional que impidan a Turqua juzgar criminalmente al teniente Demmons con arreglo al derecho turco. La convencin de Laussana dice que todos los conflictos de jurisdiccin que se produzcan entre Turqua y los otros poderes contratantes sern resuelto de acuerdo a los principios del derecho internacional.

Los franceses sostenan que el vocablo "principios del derecho internacional" debe ser examinado a la luz de la historia de la Convencin, en la cual qued expresamente descartada la posibilidad de ejercer jurisdiccin sobre un tercer Estado, y que en caso de producirse un conflicto se llevara ante tribunales internacionales. La Corte deba solucionar un punto fundamental respecto al peso de la prueba. El gobierno francs sostena que para que los tribunales turcos tengan jurisdiccin deban demostrar que exista una regla que los autorizara; los turcos alegaban que no haba ninguna regla que lo prohibiera.

2 Principios Generales del Derecho.-

La segunda fuente son los principios generales del derecho, los principios fundamentales comunes a los sistemas jurdicos de los diversos estados. Segn el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia deben aplicarse los principios reconocidos por la naciones civilizadas. La disposicin no se refiere a principios generales con alguna tipificacin, por lo cual pueden ser mltiples:

a) Principios generales del derecho interno, como por ejemplo, la cosa juzgada, irretroactividad de la ley, no hay crimen sin ley, etc.

b) Principios propios del derecho internacional, ligados a la naturaleza de ste, como por ejemplo el principio pacta sunt servanda, que el territorio conquistado por la fuerza no tiene un ttulo jurdico vlido, autodeterminacin de los Estados, etc.

c) Principios que derivan de las consideraciones del derecho y la humanidad.

Para efectos del Derecho Internacional hay que tener en cuenta que los principios que son invocados deben tener una aplicacin internacional. A pesar de estas limitaciones, los principios generales se aplica mucho en la prctica.

El art. 38 habla de principios reconocidos por las naciones civilizadas, y al llamarlas de esa manera se quiere hacer un alcance acerca de la madurez del sistema jurdico y no una valoracin peyorativa.

Hay un principio general del derecho relativo a la equidad, que es un principio tanto nacional como internacional. El problema se presenta en cuanto al papel de la equidad, al cual se hace referencia en el art. 38 al mencionar la expresin ex aequo et bono, disposicin por la cual se otorga al juez la facultad de decidir de acuerdo a la equidad cuando las partes as se lo solicitasen, pero como la equidad es un principio general, podra decidir de acuerdo a ella invocndola como un principio general. En los hechos, la Corte aplica la equidad con frecuencia como principio general aunque no lo convengan las partes.

Como concepto se pueden distinguir:

3 clases de equidad:

1.- Equidad infra legem:

que sirve para temperar y mitigar los efectos del derecho, realizando el tribunal lo ms equitativo de acuerdo al derecho.

2.- Contra legem:

contra derecho. Est limitada si va directamente contra una norma clara, pero si no lo es, el tribunal dispone de mayor libertad.

3.- Praeter legem:

ms all del derecho. El juez acta desarrollando el derecho, llevndolo a situaciones nuevas. Gracias a esto, la Corte ha contribuido a la modernizacin del derecho.

Uno de los mbitos en que ms se recurre a la equidad es en el campo de la delimitacin martima, ya que el recurrir a la equidad est expresamente sealado en el Tratado de la ONU sobre el tema.

3 Fuentes Auxiliares del Derecho Internacional.-

- Decisiones de los Tribunales (Jurisprudencia):

No hay obligatoriedad del precedente, la Corte Internacional de Justicia toma en cuenta las decisiones anteriores, pero no est obligada a seguirlas.

- Doctrina de los Publicistas:

Existen principalmente 2 tradiciones, la del Derecho Continental, que impera en Europa y Amrica Latina, y la del Common Law, que se da en EE.UU., Inglaterra y el Caribe. La manera de enfocar el derecho es distinta dependiendo de la tradicin jurdica, un mismo caso puede ser razonado en forma muy distinta.

Hoy en da, la doctrina ya no se expresa a travs de grandes tratadistas, sino que se hace a travs de asociaciones acadmicas, entre las que destacan el Institut de Droit International (1873) y el International Law Associated, creado en el mismo ao. En otros pases hay instituciones muy prestigiosas e influyentes, como el American Law Institute en los EE.UU., y tambin tiene importancia la Academia de Derecho Internacional de La Haya.

Fuentes del Derecho no enumeradas en el art. 38:

4 Actos Unilaterales de los Estados.-

Existe una discusin doctrinaria respecto a sus carcter de fuentes, o si son derecho o slo una obligacin. El acto jurdico no est entre las fuentes capaces de crear normas, pero lo importante es examinar el contenido del acto, no su forma.

Hay ciertos actos dependientes, se realizan en virtud de otro instrumento del derecho internacional, por lo cual no existen en forma autnoma. As, por ejemplo, la ratificacin de un tratado es un acto unilateral condicionado por la existencia de un tratado, es un mecanismo para poner en ejecucin lo establecido en un tratado.

Otros actos son autnomos, valen por si mismos. El ms usado es el reconocimiento, que es el acto o conjunto de actos por los cuales un Estado comprueba y acepta un hecho, una situacin, un acto o una pretensin.

El reconocimiento puede constituir prueba del hecho o situacin, pudiendo llegar a impedir que el Estado que lo otorga objete despus la existencia o validez de la situacin reconocida. El reconocimiento tiene aplicacin amplia: se puede reconocer un Estado, un gobierno, la validez de un tratado, etc. El reconocimiento puede ser expreso o tcito. Es tcito cuando se deduce de cierto hecho o prctica.

Otro acto unilateral es la protesta, acto expreso por medio del cual un Estado declara su intencin de no reconocer una situacin. Es lo contrapuesto al reconocimiento. Tiene consecuencias jurdicas respecto del que se opone. La ausencia de protesta da lugar al reconocimiento tcito o aquiescencia.

Tambin es un acto unilateral la renuncia, la manifestacin de voluntad de abandonar un derecho o facultad, provocando la extincin del derecho o pretensin que es objeto de ella. La renuncia debe ser expresa. Se puede renunciar a una porcin del territorio, a la inmunidad de los agentes diplomticos, etc. La renuncia nunca se presume.

Otro ejemplo es la promesa, una declaracin de voluntad con la clara intencin de obligarse a adoptar cierto comportamiento respecto de otros Estados.

Los actos unilaterales eventualmente pueden dar origen al nacimiento de derechos a favor de terceros, pero de la misma manera, a veces no son oponibles a terceros.

Caso sobre Groenlandia:

Caso decidido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1933 "Estatuto Jurdico de Groenlandia Oriental" o caso de la declaracin Ihlen. La base del caso es que Noruega y Dinamarca disputaban Groenlandia. En un oportunidad el ministro de relaciones exteriores de Noruega (Ihlen) le sealo al representante dans en Oslo que Noruega no se opondra a la reivindicacin danesa sobre Groenlandia. Este acuerdo no const por escrito, pero fue comunicado por el embajador dans a su canciller, y cuando la disputa se trab lo primero que hizo Dinamarca fue sealar la existencia de la declaracin, mostrando el comunicado entre el embajador y el canciller. Aqu se plante el problema del reconocimiento de una prueba unilateral por parte de la Corte de Justicia. Por otro lado haba una prueba de efectividad de soberana por parte de Dinamarca, lo que junto con la prueba del acto unilateral, hizo que la Corte le diera la razn a Dinamarca.

Caso sobre bombas atmicas Francesas:

La Corte Internacional de Justicia se vio enfrentada en 1974 al siguiente caso: Francia haba llevado a cabo en el Pacfico Sur detonaciones de bombas nucleares en la atmsfera. Nueva Zelanda y Australia se querellaron contra Francia ante la Corte Internacional de Justicia, al que tom en cuenta cierta declaracin del Presidente Francs y de los ministros de defensa y de Relaciones Exteriores, en cuanto a que no se seguiran realizando pruebas nucleares. La Corte deba considerar si tales declaraciones eran suficientes para fallar contra Francia, pero antes de decidir cerr el caso y no se pronunci sobre el problema de fondo.

El caso se reabri en 1993 por las pruebas nucleares francesas en Muroroa, pero ahora las pruebas nucleares no eran en la atmsfera, sino que bajo tierra. Los querellantes citaron el fallo del 74, pero la Corte consider que no era extensible, ya que no era posible jurdicamente asignarle al fallo un alcance que nunca tuvo. Esto gener una reaccin mundial de repudio al fallo, el cual cont con el voto disidente del juez Weepanantry, que sealaba que Francia estaba vinculada por su declaracin del 74.

Ante la Corte tambin existe el mecanismo de la opinin consultiva, por el cual alguno rganos piden a la Corte que se pronuncie sobre un punto de derecho. La ONU y la OMS solicitaron a la Corte un pronunciamiento sobre la ilegalidad de las pruebas nucleares. Aqu la Corte tendr que pronunciarse sobre el problema de fondo que eludi en 1974 y en 1993.

5.- Actos de los organismos internacionales.

Es la segunda fuente no enumerada en el art. 38, hay que distinguir:

a) Actos de carcter obligatorio o Decisiones.

b) Actos no obligatorios o Recomendaciones.

I.- Decisiones.

Son de 2 tipos:

1.- Las referidas a la vida interna.

Rige la vida interna de la organizacin internacional, siendo por lo general de carcter administrativo (Derecho administrativo propio). Las decisiones pueden tener un efecto general como un reglamento financiero, o puede tener efecto personal como en un contrato o nombramiento.

2.- Las referidas a la vida externa.

Ms rico en sustancia, y es la forma en la cual el organismo internacional ejerce el poder que le ha sido conferido.

En ejercicio de los poderes puede dictar reglamentos tcnicos (Disposicin sobre vacunas) o polticos (Enviar fuerzas de paz).

Jurisdiccionalmente, estas organizaciones ejercen su jurisdiccin desde materias simples como un contrato, hasta materias muy complejas.

Algunas organizaciones internacionales desarrollan estos actos en su relacin con estados miembros, como el caso de la Unin Europea, que tiene parte de la soberana de los estados miembros, donde respecto a sus normas no se pronuncia el derecho nacional. Se manifiesta en la forma de :

- Reglamento: normas de carcter directo para todos los estados miembros sin ley nacional.

- Directivas: seala el objetivo a alcanzar y da libertad al Estado para buscar los medios para alcanzarlo:

- Decisiones: resuelven problemas puntuales y son menos legislativas.

Si el individuo se siente lesionado en sus derechos, puede recurrir a la corte del organismo; o tambin recurrir a la corte de justicia de la comunidad y pedirle que anule el acto contrario al derecho Internacional.

II.- Recomendaciones.

No son obligatorias, pero plantea una forma de conducta influyente, ejerciendo presin en la forma en que se conducen los Estados. Pueden ser:

1.- Respecto de la Costumbre.

Si un organismo la sigue constantemente, contribuye a la formacin de una costumbre internacional.2.- Tiene valor permisivo.

Un Estado que obedece las recomendaciones no puede ser acusado de actuar contra el Derecho Internacional

3.- Buena fe.

El Estado las debe tener en cuenta y obedecerlas si no hay objeciones sustentables.

Si 2 estados se someten a una recomendacin, esta aceptacin los obliga para acatar la recomendacin.

Otro argumento seala que la recomendacin es obligatoria por el procedimiento.

Tambin existen casos en que las recomendaciones por su jerarqua y grado de consenso entre Estados adquiere cierta fuerza obligatoria, y se les llama Declaraciones de Principios.

Ejemplo:

- Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948).

- Descolonizacin. Declaracin de Principios de Descolonizacin (1960). A travs de ella se otorga la independencia de las colonias.

- Declaracin de principios que rigen el espacio anterior (1963).

CASO: Filartiga v/s Pea-Irala.

Dos hermanos de apellido Filartiga de nacionalidad paraguaya, fueron capturados por la polica paraguaya y mandados a torturar por el jefe de la polica seor Pea-Irala. Posteriormente, los hermanos filartiga se trasladan a EE.UU. donde se encuentran con Pea-Irala. Los hermanos Filartiga se querellaron en su contra en EE.UU., en virtud de las normas de proteccin de los Derechos Humanos. que tiene el Derecho Internacional.

El tribunal de distrito rechaza la causa argumentando que no tiene jurisdiccin para juzgar hechos ocurridos en Paraguay.

Los hermanos Filartiga recurrieron a la Corte de apelaciones quien se confront al mismo problema. Puede un tribunal de EE.UU. conocer sobre un caso de Derechos Humanos. ocurrido en Paraguay, considerando que los Derechos Humanos. estn contenidos slo en una recomendacin? La Corte seal que la referencia al Derecho Internacional es indiferente de la nacionalidad del tribunal y cit 2 declaraciones: Derechos Humanos. de 1948 y la de Tortura de 1976. Aunque ambas son recomendaciones son citadas como argumentos, siendo importantes estas declaraciones de principios porque estn bajo el sistema de la carta de la O.N.U., y precisa de obligacin ya que ha sido suscrito como tratado internacional, adquiriendo mucho ms peso que una simple recomendacin.

La Corte declara culpable a Pea-Irala, debiendo pagar U.S. 5 millones a cada hermano. Pero aqu surge otro problema, quien paga, Pea-Irala o el estado paraguayo.

6.- Cdigos voluntarios o Pautas o Criterios o Normas internacionalmente convenidas o acordadas.

A veces un acuerdo no puede recogerse en un tratado, pero s, en pautas o criterios no obligatorios. El contenido es el mismo, pero se omiten las formalidades.

En materia de cdigos voluntarios la F.A.O. y la O.M.S. elaboraron el Codex Alimentarius, que no es un tratado pero s es una fuente directriz respecto de los alimentos y la sanidad. A veces se elaboran ciertos estndares de conducta aplicables a los distintos estados, y su resultado en el estado es en general el mismo que el del tratado, pero carece de formalidad. Al poco andar estas normas se transforman en tratados. Ej: Normas sobre contaminacin de los buques, que nacieron como pautas y estndares, y luego se transformaron en partes de una convencin.

CASO: Texaco v/s Libia.

El gobierno de Libia expropi propiedades petroleras, una de las cuales es Texaco. Texaco reclama e intercede como rbitro nico un profesor francs.

Argumentos:

Texaco.- El gobierno de Libia dio concesiones va contrato, y luego incumpli la convencin.

- Existe un principio de soberana de los pases sobre sus recursos naturales que est a cargo de la justicia local, lo cual era ratificado por disposiciones de organismos internacionales.

- El principio de Buena Fe no se cumple.

Libia.- Las resoluciones de organismos internacionales (declaraciones) tienen valor jurdico y tienen valor ms all de una recomendacin.

- Los pases subdesarrollados tienen derecho a disponer, por una razn de justicia, de sus recursos naturales y as destruir el crculo del subdesarrollo

El problema fue cual es el valor jurdico que se le atribuye a la recomendacin como fuente del Derecho Internacional

Fallo:

El rbitro se pronunci a favor de Texaco, porque si bien un pas tena derecho a nacionalizar sus recursos naturales, este deba ejercerse dentro de las normas del Derecho Internacional. Concluy que libia haba actuado contra el marco jurdico del derecho Internacional.

Tratados.

El Tratado es un acuerdo entre sujetos del Derecho Internacional para producir efectos jurdicos. El Tratado tiene que producirse por el consentimiento, que puede ser por una declaracin unilateral de voluntad o por adherir a un tratado. Lo esencial en un tratado es que se rige por el Derecho Internacional, y no por el nacional. Adems son obligatorios por el Pacta Sunt Servanda, que es una norma de derecho consuetudinario por la cual deben cumplirse los pactos.

En 1969 se acuerda la Convencin sobre los tratados que entra en vigencia el ao 1980. En 1986 se acuerda una segunda convencin que regula acuerdos entre estados y organismos internacionales, el cual no entra an en vigencia. Pueden haber tratados bilaterales o multilaterales.

Generacin de un Tratado.

1.- Negociacin y adopcin del texto.

2.- Ratificacin.

3.- Entrada en vigor.

1.- Negociacin:

Al iniciar la negociacin de un tratado hay que identificar a los plenipotenciarios que tomarn parte de la negociacin, constituyendo la etapa de los plenos poderes. Estos plenos poderes se representan por documentos emanados del estado, o por el cargo del negociador como canciller o presidente donde se presume la facultad para negociar el tratado, pero no para ratificarlo.

Aprobados los poderes empieza la negociacin del texto. Cuando se logra un acuerdo se elabora un texto. Los tratados tienen 2 partes:

a) Parte expositiva o prembulo:

Seala las partes y los motivos para efectuar el tratado. Esta parte es importante porque ayuda a interpretar un tratado.

b) Parte dispositiva:

Establece los artculos y clusulas finales que se refieren al acto mismo del tratado. Se pueden incluir tambin anexos.

Una vez fijado definitivamente el texto las partes deben cerrarlo para sealar que es el texto final, esta es la etapa de adopcin del texto. En esta etapa se fija el texto y los estados sealan que el texto refleja su intencin. En los tratados multilaterales la adopcin del texto se produce cuando este se vota y es aprobado por la mayora de las partes, firmando luego los delegados lo que representa la autentificacin del tratado.

Un estado que adopta un texto no est obligado por l mismo, pero tiene obligaciones como no celebrar actos que priven al tratado de su efectividad.

Cuando un gran nmero de estados firman un tratado ello tiene gran importancia respecto de la costumbre, ya que una forma de probar la existencia de una costumbre son los tratados multilaterales

La Firma.

Es un punto intermedio entre la etapa de negociacin y ratificacin. La firma cierra la etapa de negociacin.

La regla general es que la firma no obligue, pero como regla especial en algunos tratados la firma s obliga. Basndonos en esto podemos distinguir:

a) Acuerdos propiamente tales (la firma no obliga).

b) Acuerdos de forma simplificada (la firma obliga).Los Acuerdos propiamente tales

Son solemnes y por ello requieren de la ratificacin. La firma en s no es obligatoria y el tratado es vinculante slo en la medida que haya sido ratificado.

Los Acuerdos de forma simplificada

En este caso la firma tiene 2 funciones:

- Autentificacin.

- Manifestacin de voluntad.

Estos acuerdos son difundidos en materias tcnicas y no polticas, como asuntos militares etc.

2.- Ratificacin.

Segunda instancia de revisin del texto del tratado, efectuada por el Parlamento, donde se hace partcipe a la soberana nacional en la adhesin a un tratado. Ratifican la actuacin de sus plenipotenciarios.

Una vez que el tratado ha sido ratificado se intercambian las cartas de ratificacin entre las partes que deciden obligarse. Si un estado no ratifica, no queda obligado, pero tampoco puede invocar una norma de l.

La ratificacin es un acto expreso y concreto, por lo tanto, no puede haber ratificacin tcita.

El artculo 14 de la Convencin de Viena seala en que casos es necesaria la ratificacin:

Cuando el tratado as lo establece

Cuando las partes as lo convinieron

Cuando los poderes del plenipotenciario que firma establecen limitan la ratificacin o se firma bajo reserva de ratificacin

La Convencin establece otros mecanismos de manifestacin de voluntad los cuales son: accesin, aprobacin y aceptacin. En general, estos tres conceptos no hay diferencia sustancial. En estos casos se adhiere al documento y no existe negociacin.

3.- Entrada en vigencia.

Segn el artculo 24 de la Convencin de Viena un tratado entra en vigencia en la forma y fecha acordada en el tratado.

Si el tratado nada dice, se entiende que entra en vigencia al momento en que todas las partes lo hayan ratificado.

Si un tratado requiere de un nmero de estados para entrar en vigencia, entra en vigor desde el momento en que se cumple el nmero de estados. Si posteriormente otro estado adhiere al tratado, este entra en vigencia para el estado desde el momento en que lo ratifica. Para las Convenciones se requiere un mnimo de 35 estados que adhieran para que la convencin entra en vigor.

Los acuerdos de forma simplificada entran en vigor desde la firma; y en los tratados propiamente tales entra en vigor desde el intercambio de las cartas de ratificacin

Una vez que un tratado entra en vigencia debe ser registrado en la Secretara General de la Naciones Unidas, y si no se registra no puede invocarse ante un organismo de la O.N.U. como lo es la Corte Internacional de Justicia. No hay obligacin ni plazo para inscribir.

Reservas

Es una declaracin unilateral de un estado (slo en tratados multilaterales y no bilaterales) al momento de firmar, ratificar o aprobar un tratado y cuyo fin es excluir o modificar los efectos jurdicos de alguna disposicin del tratado en la aplicacin al estado que hace la reserva.No se modifica el texto general, sino que individualmente respecto de un slo estado. La reserva ha flexibilizado la ratificacin de tratados y ha permitido aumentar el nmero de pases que ratifican los tratados.

Hay que sealar que en un tratado hay partes fundamentales que no pueden reservarse.

Un efecto de la reserva es que el precepto reservado no se puede invocar en contra de terceros.

Chile aprob el Cdigo de Bustamante con la reserva de que las normas del cdigo no fueran contrarias a la legislacin presente y futura, esta reserva fue muy controvertida.

Muchos estados limitan el hacer reservas pero hacen declaraciones interpretativas de la forma en que se va a comprender un tratado, cosa que en el fondo tambin es una reserva.

Admisin de las reservas

Hasta el ao 1951 era necesario para hacer una reserva el consentimiento de todas las partes. En 1951 la Corte Internacional de Justicia dio una opinin consultiva sobre las reservas objetadas hechas a la Convencin sobre el genocidio (1948). Entonces, de aqu se asent una doctrina, y es que las reservas objetadas de los estados eran vlidas mientras fueran compatibles con los fines del tratado, si es contraria, se entiende que el pas est fuera de la convencin.

Si por nmero de partes, objeto y finalidad aparece claro que el tratado debe aplicarse en su integridad, en este caso la reserva debe aprobarse por todos los estados.

Efectos de las reservas

Respecto de los estados que aceptan al estado reservante, este pasa a ser parte del tratado, pero con la salvedad que los otros estados pueden invocar la clusula reservada en su beneficio.

Si los estados no aceptan la reserva, esta no se aplica entre esos estados.

Nulidad de los Tratados.

La terminacin de un tratado puede ocurrir por casos de nulidad. Para la validez del acto se requiere voluntad, objeto, solemnidades y capacidad (slo son capaces los sujetos de Derecho Internacional). No debe ser contrario al ius cogens.Causales de Nulidad

a) Derecho Interno

Un estado no puede invocar un vicio del consentimiento segn el derecho interno para alegar la nulidad del tratado, salvo que dicha violacin sea manifiesta, clara, obvia y referida a una norma legal fundamental.

b) Error

El nico que vicia el consentimiento es el error esencial, siempre que el estado no haya contribuido al error o no haya podido advertirlo. La corte ha admitido el error de derecho junto con el de hecho.

c) Fraude o corrupcin de un representante de Estado

d) Coercin o Fuerza

Tiene 2 aspectos: presin o fuerza sobre el representante, y sobre el estado mismo. Estas presiones son ilcitas por el pacto Briand-Kellog de 1928. Un tratado celebrado bajo presin es nulo de acuerdo con el Congreso de Viena.

e) Ius Cogens

Todas aquellas normas de Derecho Internacional que no admiten ningn tipo de derogacin: normas sobre Derechos Humanos., genocidio, sobre fuerza, armas nucleares, etc. La determinacin del ius cogens es materia de prueba (el ius cogens es similar al orden pblico). Si surge una norma del ius cogens despus de ratificado un tratado contrario a este, el tratado es anulado, pero slo en la parte contradictoria (sin efecto retroactivo).

Consecuencias de la invalidez de un tratado.

Si un tratado es nulo las partes deben retrotraerse al estado anterior a la celebracin del tratado en la medida que sea posible. Los derechos emanados de actos ejecutados de buena fe antes de la declaracin de nulidad, subsisten a pesar de la nulidad.

En la prctica la nulidad de un tratado deviene en una etapa de negociaciones entre estados.

Otras causales de terminacin de un tratado.

a)Por voluntad de las partes

Las partes pueden establecer clusulas que permiten terminar con el tratado, o tambin pueden no disponer nada. Las clusulas de terminacin del tratado pueden ser: clusulas resolutorias (depende de una condicin: plazo o hecho), clusulas de denuncia o retiro ( denuncia: se da en los tratados bilaterales y consiste en un acto unilateral por el cual se seala la voluntad de no seguir obligado por el tratado. El retiro: se da en los actos multilaterales). El principio general es que nadie puede denunciar o retirarse de un tratado si este no tiene contemplada la denuncia o retiro, o si consienten en ello las partes. A falta de esto un tratado no puede ser objeto de denuncia o retiro, salvo en 2 excepciones: la intencin presunta de las partes y la naturaleza del tratado.

b)Derogacin

Se da con la firma de un tratado posterior sobre la misma materia y por las mismas partes. La derogacin puede ser expresa o tcita.

c)Por causal ajena

1. - Incumplimiento de un tratado, una de las partes estara violando el tratado y la parte agraviada puede pedir que se le reparen los daos causados con la infraccin, o tambin puede pedir la terminacin del tratado o suspensin de este. El incumplimiento debe ser material, relevante y sustancial.

2. - Imposibilidad de ejecucin sobreviniente, ocurre cuando se pierde un elemento esencial para la ejecucin del tratado. Si la prdida del elemento esencial es temporal, solamente se va a suspender la ejecucin del tratado.

3. - Cambio fundamental de las circunstancias, si las razones que se tomaron en cuenta para ratificar el tratado cambian, se puede terminar con el tratado cuando se cumplen 2 requisitos copulativos:

La circunstancia que cambia constituye la base fundamental para dar el consentimiento.

Que el cambio de circunstancias transforma radicalmente las obligaciones de las partes.

Aplicacin de un tratado, efectos:

a) Entre las partes.

La regla general es la obligatoriedad del tratado para las partes que lo conforman (obligatoriedad relativa).

i.- Enfoque del Derecho Internacional

1. - De buena fe: no deben realizarse actos que contravengan los objetivos del tratado.

2. - Irreatroactivamente: el tratado no rige situaciones acaecidas con anterioridad a su celebracin, salvo que as lo disponga el mismo tratado o que la aplicacin retroactiva se desprenda de su propia naturaleza.

3. - Territorialmente: se refiere a la aplicacin del tratado en todo el territorio del estado que lo ratific. Existen excepciones, como en el caso de las federaciones que se permite la aplicacin parcial el tratado a algunos estados, y no a toda la confederacin.

La clusula colonial permite a las naciones con colonias poder excluir de la aplicacin del tratado a alguna de las colonias dependientes.

ii.- Enfoque del Derecho Interno

1. - Incorporacin del tratado al ordenamiento jurdico: en Chile un tratado tiene la misma tramitacin de la ley.

2. - Aplicacin: se dictan disposiciones que permiten la aplicacin de un tratado, se regula la aplicacin de las normas generales de los tratados

self - excenting; autoejecutarios: son lo tratados que no necesitan de normas para su aplicacin.

b) Respecto de terceros estados.

El principio general es que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer estado sin su consentimiento: pacta tertiis nec nocent nec prosunt.

Excepciones:

- Si un tratado establece un derecho en favor de un tercer estado, el tratado da origen a derechos para el tercer estado si este asiente en ello. Tambin el tratado puede dar origen a una obligacin para el tercer estado, y esta ser efectiva si las partes del tratado tienen la intencin de que tal disposicin cree la obligacin y que el tercer estado acepte expresamente por escrito esa obligacin.

Un tratado puede obligar a un tercer estado si lo dispuesto en l pasa a ser una norma de costumbre internacional.Interpretacin de Tratados.

Hay tres grandes doctrinas:

a) Doctrina Literalista

b) Doctrina de la intencin de las partes

c) Doctrina de la bsqueda del objeto y finalidad del tratado

El artculo 31 del Congreso de Viena establece en relacin a la interpretacin lo siguiente:

- Que debe interpretarse conforme a la buena fe

- Que se debe analizar el texto del tratado considerando su contexto y los fines del tratado

En la interpretacin del texto deben considerarse todos los acuerdos de perfeccionamiento anteriores a la firma del tratado como tambin, los acuerdos posteriores del tratado. De ellos se concluye la intencin de las partes y los fines del tratado.

Todo el procedimiento referente a la negociacin est regulada por la Convencin de Viena. Pero respecto del procedimiento interno este se basa en la Constitucin.

La Constitucin chilena es ms escueta que otras respecto del derecho de tratados. En la constitucin se entiende por tratado el tratado internacional, ya que el internacional es una redundancia. La Constitucin no define el tratado, pero habla en general de l y muy incidentalmente de los acuerdos. Desde el punto de vista de la constitucin puede haber tratados y acuerdos de forma simplificada, aunque la constitucin no lo seale expresamente.

El artculo 32 n 17 dice que el presidente debe conducir las relaciones internacionales., y que debe ratificar los tratados (luego de la aprobacin parlamentaria). El presidente es poltica y jurdicamente responsable, y si ocurre una situacin grave respecto del tratado puede ser acusado constitucionalmente.

Si el presidente est satisfecho con el texto del tratado ordena su firma y lo manda al congreso para su aprobacin. Mientras se aprueba, el tratado se aplica de forma provisional, aunque esto no se encuentra consagrado en la constitucin. Si el Congreso lo aprueba, el presidente est en condiciones de ratificar, ya que esta es una facultad discrecional del presidente ya que l determina si lo ratifica o no.

Hay un mecanismo llamado de Accesin de un estado a un tratado ya en vigor. Una vez ratificado o accedido un tratado hay que hacer el depsito o canje de los instrumentos de ratificacin (se deposita generalmente en la ONU o donde un contratante), y en ese momento el tratado entra en vigor internacionalmente respecto de ese pas, y les son aplicadas las obligaciones y derechos. Internamente, luego de ratificado el tratado, para que entre en vigencia el mismo. el presidente dicta un decreto promulgatorio, que es posible que se dicte en un tiempo diverso al del depsito o canje. Por lo general el decreto promulgatorio se dicta con posterioridad al depsito o canje.

Aprobacin Legislativa.

El congreso slo puede aprobar o rechazar los tratados, pero no puede introducir modificaciones. El Congreso puede sugerir que se realice una reserva referente a una determinada materia. Tcnicamente lo que manda el presidente es un proyecto de acuerdo el cual se puede modificar, no as el tratado.

El problema crucial es cuales acuerdos deben someterse al congreso y cuales no. Si el tratado incide en materia de ley en cualquiera de sus clusulas, debe ser sometido a la aprobacin del congreso, lo que se busque es que el ejecutivo no legisle a travs de los tratados y no vulnere as la autoridad del congreso.

El artculo 50 de la Constitucin establece excepciones:

- Si se trata de un tratado en vigor que requiere de medidas internas y reglamentacin el presidente no debe volver a enviarlo al congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.

- El congreso en el acuerdo en que aprueba el tratado puede autorizar para que dicte disposiciones con fuerza de ley para dar cumplimiento del tratado. El congreso puede delegar cualquier materia que no sea indelegable. En el caso del tratado el plazo de delegacin es lo que dure en vigencia el tratado.

Hay 3 rganos que pueden intervenir en la constitucionalidad de los tratados:

- Tribunal Constitucional

- Contralora general de la repblica

- Corte Suprema

1.- Tribunal Constitucional:

El artculo 82 n2 de la C.P.E. dice que los tratados estn sometidos a control preventivo por este organismo. Con esta disposicin se suscitan 2 problemas:

a) Se refiere a un control efectuado durante la tramitacin del tratado, pero surge la duda si se podra llevar el tratado antes de su tramitacin al Tribunal, por parte del presidente. Esto sera inconstitucional e ilgico.

b) Slo se puede pedir un requerimiento al tribunal antes de su promulgacin, despus no se puede.

2.- Contralora General de la Repblica

Debe tomar razn de los decretos y calificar la legalidad de estos, puede representar el vicio y el presidente ver como lo resuelve.

3.- Corte Suprema:

Acta va recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en un caso particular suscitado en juicio. El control que ejerce es a posteriori. A pesar que no se habla especficamente de los tratados la doctrina considera que los comprende.

Un estado incumple un tratado cuando ejecutivo, legislativo y judicial estiman inaplicable una norma de D internacional en los tratados, entonces incurren en responsabilidad internacional.

Caso Mercosur (art. 50 C.P.E.)

El problema que presenta dice relacin con si debe o no ser aprobado por el Congreso. El gobierno seala que el Mercosur constituye el desarrollo de un tratado marco en vigor: el ALADI, y, por tanto, no requiere aprobacin parlamentaria. Por otro lado, se argumenta (sectores agrcolas) que, dado que las rebajas de aranceles son materia de ley, el Mercosur s debe ser aprobado por el Congreso. Frente a esto se seala que al aprobar el ALADI el parlamento debi haber supuesto que se produciran rebajas de aranceles, por lo que los habra aprobado tcitamente.

Relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.

Doctrinas.

Existen 2 doctrinas al respecto:

1.- Dualismo.

El derecho Internacional y el derecho interno son dos sistemas independientes: uno emana de los acuerdos entre estados, y el otro de la voluntad exclusiva de un Estado. En consecuencia, para que una norma de Derecho Internacional obligue en un Estado debe transformarse en una norma interna. Se sigue adems que no pueden existir conflictos entre las normas de uno y otro, ya que ello sera tan inexacto como hablar de conflictos entre leyes de diversos estados. Es una teora consensualista.

2.- Monismo.

El Derecho Internacional y el derecho interno constituyen un slo sistema jurdico, en la cspide del cual se encuentra el primero. De hecho, la validez del segundo deriva de aqul. Aceptan que una norma contraria al Derecho Internacional sea totalmente vlida en el orden interno, pero ello no se debe a que sean ordenes diversos, sino a que el Derecho Internacional no establece procedimientos de nulidad.

El Derecho chileno recoge ambas teoras.

Han surgido 2 problemas entre el derecho interno y el Derecho Internacional: la recepcin de ste, y los conflictos entre sus normas.

Recepcin del Derecho Internacional

Para efectos de determinar los modos en que se recepciona el Derecho Internacional, debe diferenciarse entre la recepcin del Derecho Internacional consuetudinario y el establecido en tratados:

1.- Derecho Internacional consuetudinario:

a) Dictando una ley que reproduzca el contenido de la norma de derecho internacional.

b) Reenvo. Remisin de la ley nacional al Derecho Internacional en determinadas materias. Por ejemplo, la piratera.

c) Recepcin global. El derecho interno acepta como fuente el Derecho Internacional. Es el caso de Alemania, donde el Derecho Internacional est incluso por sobre el derecho interno. En Inglaterra y EE.UU. el Derecho Internacional es aplicable en el orden interno.

En Chile se presentan dos situaciones consolidadas y una eventual:

a) La legislacin chilena se remite al Derecho Internacional.

b) Hay numerosos casos en que se aplica el criterio del ao 50.

c) En Chile se dictan leyes donde se recogen las normas del Derecho Internacional.

En nuestro pas el orden de preferencia en la utilizacin de los sistemas de recepcin es:

a) Reenvo.

b) Recepcin global.

c) Dictacin de una ley.

Cabe sealar que el Derecho Internacional no debe ser probado en juicio, a diferencia del Derecho Extranjero (segn Benadava).

2.- Tratados.

En cuanto a los tratados, existen 2 sistemas comnmente utilizados para hacerlos valer en el orden interno:

1. Dictacin de una ley que haga efectivas en el orden interno las obligaciones contradas por el Estado mediante l. Las normas de esa ley corresponden a las del tratado.

2. En aquellos lugares en que previo a su ratificacin los tratados deben ser aprobados por un rgano competente, suelen incorporarse a la legislacin interna mediante una formalidad determinada, que en Chile es su promulgacin y publicacin (esto es posible siempre que el tratado sea lo suficientemente preciso como para que su aplicacin no requiera de ulterior especificacin; de lo contrario sern necesarias normas legislativas) En este punto se suscitan algunos problemas:

a) Cuando se ratifica el tratado antes de ser promulgado. En este caso el tratado obliga al Estado slo en cuanto sujeto internacional, vale decir, no en el orden interno.

b) La promulgacin y publicacin del tratado no estn establecidas como requisito ni el Constitucin ni en las leyes. Slo existi un decreto en 1926 que hablaba de promulgacin, y el DL 247 que prescriba la promulgacin y publicacin, pero fue derogado.

Hacia 1975, dos juristas fueron exiliados. En su proteccin se invoc el Pacto de Derechos Civiles y Polticos relativo a derechos procesales, aprobado y ratificado por Chile, pero no promulgado ni publicado. Se dijo por una parte que la publicacin constituye un elemento de seguridad fundamental, pero, por otra, se seal que la publicacin se poda efectuar de diversas maneras. As, el slo hecho de encontrarse en el registro de la ONU poda hacerlo pblico. Adems, mirado desde el punto de vista del Derecho Internacional, la ratificacin es casi lo mismo que la promulgacin.

En conclusin, en Chile se asimila errneamente el tratado a la ley, en virtud de lo cual si no se encuentra promulgado y publicado no obliga en el ordenamiento jurdico interno.

Conflicto Entre Normas del Derecho Internacional y del Derecho Interno

El juez est en el deber de hacer todo lo posible por interpretar la norma interna de manera de conciliarla con la de Derecho Internacional, ya que no se puede presumir que el legislador ha querido contravenirlo. Con todo, si no fuera posible conciliarla, se aplican las siguientes reglas dependiendo de si se trata de Derecho Internacional consuetudinario o de Derecho Internacional consagrado en tratados:

1.- Consuetudinario. Prevalecer la norma interna por ser generalmente escrita y ms precisa. Se excepta el caso de la recepcin global realizada de modo que el Derecho Internacional prime ante el Derecho Interno.

2.- Tratados. Si el tratado es posterior en el tiempo, prevalece sobre la ley, ya que se considera que la deroga. Si la ley es posterior, existen dos posibilidades: que prevalezca la ley porque as lo dispone la constitucin, o que prime el tratado. En Chile, puesto que se asimila el tratado a la ley, prima sta sobre aqul. La Constitucin prevalece sobre el tratado.

Finalmente, cabe referirse al caso del art. 5 de la C.P.E., cuyo alcance dar valor constitucional a los tratados a que se refiere y establecer un mandato a los rganos estatales. Se reconocen 3 puntos dudosos a su respecto:

1. - La utilizacin de la terminologa "tratados internacionales".

2. - Alcance de la expresin "derechos que emanan de la naturaleza humana".

3. - Al hablar de tratados ratificados y vigentes, se refiere a vigencia conforme al derecho interno o al internacional?

Sujetos de Derecho Internacional

Se designa con la expresin a los diversos entes que son los destinatarios directos de las normas jurdicas internacionales.

Los Estados.

Se dice que debido a que al surgir el Derecho Internacional en el S. XVI los Estados fueron sus primeros sujetos, sera ste un sujeto clsico. Despus surgiran las Organizaciones e incluso los individuos.

Para el Derecho Internacional el Estado es una colectividad compuesta por un territorio y gobernada por un poder pblico organizado (gobierno). La soberana es la capacidad de obligarse internacionalmente (Estados Federales). En consecuencia, los elementos son:

1. - Poblacin. Comprende todos los habitantes, incluso los extranjeros. Para el Derecho Internacional es irrelevante la relacin nacin- poblacin, porque en un mismo Estado pueden coexistir varias naciones.

2. - Territorio. Abarca el territorio continental, aguas interiores (bahas y golfos), mar territorial y espacio areo. Deben incluirse adems aquellas reas en que el Estado ejerce derechos asimilables a la soberana, como la zona contigua y la zona econmica exclusiva, que, sin embargo, no son parte del territorio. Se ha aceptado la idea que un Estado no tenga sus fronteras claramente delimitadas.

3. - Gobierno. Para el Derecho Internacional es irrelevante la estructura interna que adopte un gobierno, vale decir, las interrelaciones entre sus rganos, no obstante que, en principio, no debera aceptar los gobiernos no democrticos. Lo importante es que posea un control interno efectivo que lo habilite para obligarse internacionalmente. Debido a que a veces puede ser difcil verificar este control, comnmente es presumido. Un caso claro al respecto son aquellos pases que se han librado de una colonizacin. A ellos prcticamente no se les exige, ya que lo que se busca es la autodeterminacin de los pueblos.

4. - Soberana. Es el elemento distintivo que el Derecho Internacional utiliza para considerar a un Estado como tal. En virtud de ella un Estado se encuentra directamente sometido al Derecho Internacional. As, pueden existir entes que posean poblacin, territorio y gobierno, pero que al carecer de soberana, no son considerados sujetos de Derecho Internacional. Es el caso de Estados miembros de uno federal. Todos los estados son igualmente soberanos y aceptan el mismo grado de sometimiento al Derecho Internacional.

Existen 2 principios que consagran la libertad de accin y que limitan la libertad de los estados:

1.- Principio de la libertad de accin de los estados.

Que comprende lo que sigue:

a) Igualdad de los estados.

b) Principio de la regularidad de los actos del Estado. Los actos internos de un Estado son lcitos como consecuencia del principio de dominio reservado dentro del cual no se aplica el Derecho Internacional.

c) Autonoma constitucional del Estado, como consecuencia del principio de no intervencin y de autodeterminacin. Slo puede ser relevante la estructura interna en cuanto habilite a un Estado para ser capaz de obligarse internacionalmente. Existi una doctrina, denominada "Doctrina Tobar", cuyo postulado era que no deberan ser reconocidos aquellos gobiernos que no tuvieren por antecedente una eleccin popular. Sin embargo, cay en desuso. El ao 1990, la ONU dict una resolucin tendiente a reforzar las elecciones peridicas y abiertas al interior del Estado, pero, en el marco de la misma convencin, se dict otra que consagraba la no intervencin en materia eleccionaria.

2.- Lmites a la libertad de actuacin del Estado:

a) Respeto al Derecho Internacional.

b) No intervencin y el principio de no uso de la fuerza.

c) Principio de solucin pacifica de las controversias.

Es preciso destacar que los derechos Humanos no caen bajo el Dominio Reservado.

Situaciones Especiales de Estado.

Estados Federales.

En general, el Derecho Internacional admite la posibilidad de que un Estado delegue determinadas facultades en otro. Es el caso del principado de Mnaco (tambin de Luxemburgo, Blgica, Lichstenstein y Suiza), cuyas relaciones exteriores son conducidas por Francia. Estas situaciones no alteran el principio de inmediatez, segn el cual los estados estn vinculados directamente al Derecho Internacional.

Otra cosa sucede con los estados federales (EE.UU., Suiza, Brasil, Mxico, Argentina, etc.), cuyos miembros no tienen soberana, razn que les impide ser considerados como estados frente al Derecho Internacional. Para ste en estos casos slo existe un Estado: el federal. Sin embargo, en la prctica la situacin no es tan absoluta, ya que determinados estados miembros de EE.UU. y Suiza pueden celebrar tratados con estados limtrofes no obstante no tengan embajadas o representantes en ellos ni en organismos internacionales.

Un caso interesante es el de la U.R.S.S. Inicialmente se consider que cada repblica mantena su soberana independiente. Consecuentemente con ello, en 1977 se reform la Constitucin de manera que qued expresamente dispuesto lo anterior. Esto se dio as debido a razones polticas, ya que cuando se cre la ONU, dos estados miembros, Ucrania y Bielorrusia, formaron parte de ella, lo cual, sumado a la propia U.R.S.S., daba 3 votos en dicho organismo. Sin embargo, se advierte una diferencia sustancial entre esos estados y cualquier otro, como Chile por ejemplo, ya que su carcter de sujeto de Derecho Internacional proviene de la Constitucin sovitica, a diferencia de los dems, en que esa posicin deriva del mismo Derecho Internacional.

El uso de la fuerza no es delegable en los estados soberanos.

Confederaciones.

Agrupacin de estados que conservan su independencia y soberana. Son generalmente efmeras y transitorias (Bosnia junto a Croacia), y comnmente o terminan en Estado federal o en una independencia absoluta de sus miembros. La confederacin como tal puede actuar en los asuntos de su competencia.

Protectorados.

Es un acuerdo entre entidades en el cual una le entrega la administracin a otra sometindose a ella, perdiendo nicamente su calidad de sujeto de Derecho Internacional. Por consiguiente, sigue siendo Estado (Puerto Rico).

Mandatos y Fideicomisos.

Al finalizar la primera guerra mundial, se desintegraron imperios centrales resultando de ello nuevos estados, de entre los que estaban en condiciones evolutivas aptas para ello, y mandatos en virtud de los cuales la Sociedad de las Naciones entregaba la direccin de uno de los restantes estados imposibilitados de autogobernarse a otro estado mandante. Es el caso de Palestina, Lbano y Siria.

Luego de la Segunda Guerra Mundial se reestructura este sistema de mandatos, transfirindose a la ONU bajo la forma de fideicomisos o Trusts cuya caracterstica fundamental es la de evidenciar una mayor regulacin y restriccin en su ejercicio.

Un caso destacable es del Taiwan (isla de Formosa), gobernado por la China nacionalista. El gobierno chino nunca reconoci a Taiwan, y viceversa, de manera que cada uno reclam ser el representante de China. EE.UU. por mucho tiempo reconoci el gobierno de Taiwan, pero en 1982 Carter reconocer a China retirando el reconocimiento a Taiwan, aunque sin concluir relaciones internacionales. En la "Taiwan Relations Act" se declara que, no obstante no ser un Estado, se le reconoce como tal.

Santa Sede.

Los Estados Pontificios actan como un Estado cualquiera: su gobernante es el Papa, posee ejrcito, participa en actividades internacionales, otorga nacionalidad, puede obligarse internacionalmente y tiene Ministro de Relaciones Exteriores. En 1870, ao de la unificacin italiana a cargo de Garibaldi, mediante un plebiscito la Santa Sede se somete a la soberana Italiana. Bajo Mussolini, mediante el Tratado de San. Juan de Letrn, el Vaticano volver a ser soberano.

Reconocimiento de Estados o Gobiernos.

Es un acto a travs del cual un sujeto de Derecho Internacional que no ha participado en el surgimiento de una situacin o acto hace oponible a s esa situacin o acto. Se protege de manera esencial el principio de la consensualidad.

El acto de reconocimiento queda a total discrecin del sujeto de Derecho Internacional que lo lleva a cabo, aunque, al menos en teora, no se podra reconocer una situacin contraria al ius cogens. Asimismo, se ve limitado en cuanto un Estado no puede reconocer a otro de manera prematura, esto es, si mantiene conflicto con la madre metrpoli, ya que ello implicara una violacin del principio de no intervencin (segn Benadava).

Reconocimiento de Estados

Consiste en el acto por el cual uno o varios estados declaran o admiten tcitamente que consideran como Estado, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo poltico que existe en el hecho y que se considera a s mismo como Estado.

Cuando un ente posee todos los elementos constitutivos de Estado a excepcin de la soberana, surge la duda de si se lo puede considerar Estado aun sin reconocimiento. Al respecto existen 2 posturas:

1.- Constitutiva. Sin reconocimiento no existe Estado. El reconocimiento hace posible la aplicacin del Derecho Internacional entre el Estado que reconoce y el reconocido. Viene siendo as un requisito para que el nuevo Estado sea sujeto de Derecho Internacional. La postura ha sido rechazada porque su seguimiento conducira a un vaci legal entre los estados nuevos y los que no los han reconocido. As el Estado nuevo no tendra derechos, como el de independencia poltica, ni tampoco obligaciones, como la de abstenerse de utilizar la fuerza.

2.- Declarativa. Puede existir Estado sin haber sido reconocido. Claro que un Estado que no es reconocido por ningn otro difcilmente va a poder ingresar en el sistema de relaciones internacionales.

Generalmente no se reconocen aquellos Estados en que falta un elemento como por ejemplo el control efectivo. El Estado que no reconoce a otro tiene derecho a que los actos de ste no le sean oponibles en su territorio (algo similar a las reservas). Los Estados deben abstenerse de reconocer situaciones que han sido originadas por la fuerza. Se pueden mencionar al menos 2 casos al respecto. El primero dice relacin con la invasin japonesa a Manchuria en el ao 1931, en virtud de la cual se cre el Estado de Manchu-Kuo. Este no fue reconocido por la Sociedad de las Naciones, no obstante s por el Salvador y el Vaticano. El otro es relativo a la invasin italiana a Etiopa en el 1932, ocasin en que numerosos estados reconocieron el imperio de Italia y Etiopa.

Existen 3 tipos clasificaciones relativas al reconocimiento de estados:

1.- Segn la primera el reconocimiento puede ser:

a) De iure. Es pleno, absoluto e irrevocable, y produce todos los efectos jurdicos del reconocimiento.

b) De facto. Es un reconocimiento parcial que busca proteger a los nacionales del pas parcialmente reconocido, de manera que si se consolida se le otorga el reconocimiento de iure.

2.- De acuerdo a la segunda puede ser:

a)Individual. Consiste en que cada Estado ejecute el acto de reconocimiento independientemente y por su sola voluntad. Constituye la regla general.

b) Colectivo. Consiste en un acto de presin hacia un Estado para que reconozca una situacin comnmente reconocida por las potencias.

3.- La tercera distingue entre:

a) Reconocimiento expreso. Se realiza en trminos formales y explcitos por medio de una declaracin oficial, una nota diplomtica, un tratado, etc.

b) Reconocimiento tcito. Se realiza mediante actos que inequvocamente implican reconocimiento, como establecer relaciones diplomticas.

La finalidad del reconocimiento es hacer oponible los actos de un Estado al otro que reconoce.

Caso de Mongolia y Espaa.

Desde el S. XV no existan relaciones entre ellos, pero mediante el establecimiento de relaciones por parte de Espaa se entendi que sta reconoca a Taiwan. Esto nos conduce a precisar que no existe reconocimiento tcito como consecuencia del establecimiento de relaciones consulares (G. Bretaa tiene cnsul en Taiwan y nunca ha reconocido.

Finalmente, cabe sealar que el no reconocimiento generalizado de un Estado no implica que est fuera del Derecho Internacional, vale decir, sus tierras no son ocupables, sus barcos no son piratas, y su responsabilidad puede verse comprometida por actos ilegales. No obstante, lo gravarn determinadas limitaciones, como la de no poder celebrar tratados, y la imposibilidad de acudir a los tribunales internacionales.

Reconocimiento de Gobiernos.

El problema se suscita cuando ha llegado un gobierno al poder burlando los cauces institucionales, sea a travs de un golpe, una revolucin, o cualquier otro medio. En estos casos, los Estados reconocen estos gobiernos a fin de regular su responsabilidad, y tambin como requisito de oponibilidad, sin que por ello aprueben el procedimiento. Existen 3 doctrinas respecto del reconocimiento de gobiernos:

1.- Doctrina Tobar, o de la legalidad, formulada en 1907 por el ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, postula que no debe reconocerse a un gobierno que ha llegado al poder por fuera de la institucionalidad. Esta doctrina puede presentar dificultades destacables, como la imposibilidad de realizar gestiones frente al nuevo gobierno, y de proteger los derechos de los subalternos.

2.- Doctrina Estrada. Formulada en 1930 por el canciller mexicano, sostiene que un estado no le compete declarar si reconoce o no a un gobierno, sino slo cancelar o abrir relaciones diplomticas. De todas formas, en el hecho dichas medidas conllevan un juicio al respecto.

Estas doctrinas han sido ya superadas.

3.- Doctrina Lauter Pacht. De origen ingls, consiste en reconocer un gobierno cuando ste evidencia control efectivo sobre el territorio y la poblacin (G. Bretaa la acepta). A pesar de tener ms asidero que las anteriores, no es de general aceptacin.

El reconocimiento puede clasificarse de las mismas maneras que el reconocimiento de estados.

Caso Luther v/s Sagor.

En 1920, se produce por parte de Sagor la confiscacin de una fbrica de Luther ubicada en Rusia. Al recurrir a los tribunales, dado que hacia esa fecha Gran Bretaa an no reconoca a Rusia, la Corte fall a su favor. Pero luego, en la apelacin, la Corte fall a favor de Sagor porque G. Bretaa ya haba reconocido a Rusia.

Finalmente, debe consignarse que el trmino de las relaciones diplomticas no implica el desconocimiento de un gobierno o Estado.

Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes.

Frente a insurrecciones que ponen en duda el control efectivo por parte de un gobierno, se ha optado por otorgar un reconocimiento mnimo a esos grupos beligerantes con el fin de que adquieran algunas obligaciones para con los Estados extranjeros que pudieran verse afectados. Implica el reconocimiento de un gobierno de facto local.

Competencias del Estado

Son los poderes jurdicos que le confiere el Derecho Internacional a los estados. Pueden ejercerse tanto dentro como fuera del territorio, sin embargo de que lo ms corriente sea que se ejerciten dentro de l. Se reconocen las siguientes:

1.- Competencia territorial.

Es inherente a la soberana, y se ejerce mediante la legislacin, jurisdiccin, reglamentacin, etc. Abarca tanto a nacionales como extranjeros, salvo que stos se encuentren afectos a la inmunidad de jurisdiccin. Es excluyente, vale decir, la ejerce slo 1 Estado respecto de su territorio; lo contrario sera una violacin al principio de no intervencin.

Ella se extiende a los recursos naturales, riquezas y actividades econmicas, fundamentalmente a virtud de que luego de la Revolucin Industrial se tom conciencia de su importancia y se los consider innatos a la soberana. En seguida, si la soberana no es enajenable, tampoco lo son los recursos naturales. Esta doctrina se positiviz en 1974 en la "Carta de Derechos y Deberes Econmicos del Estado", carta que consagr la libre soberana que el Estado ejerce sobre sus riquezas, recursos naturales y actividades econmicas. Tambin se deben tener aquellas reas en que se ejercen derechos asimilables a la soberana, como la zona econmica exclusiva.

2.- Competencia personal.

El Estado contrae derechos y obligaciones con las personas que mantienen un vnculo con l. De todos, el ms comn es la nacionalidad, que genera derechos y obligaciones entre un nacional y el Estado. Su determinacin es absoluta competencia de los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello. Con todo, estos sistemas de determinacin sern oponibles a otros estados tanto como se observen en su materializacin los principios, reglas y costumbre internacional. Para efectos internacionales, la nacionalidad es importante porque ante cualquier violacin de los derechos de un nacional perpetrada por otro Estado, no es el afectado quien recurre ante la C. Internacional de justicia, sino el Estado en su representacin (proteccin diplomtica en estado extranjero).

Un caso destacable al efecto es el Caso Nottebohm. Este individuo era alemn, luego se nacionaliz en Lichstenstein, pero vivi toda su vida en Guatemala, estada durante la cual sufri violaciones a sus derechos por parte de este pas. Nottebohm recurrir a la proteccin de Lichstenstein, frente a lo cual Guatemala negar que l fuera de esa nacionalidad. Entonces, el asunto es determinar si la nacionalidad que alega Nottebohm es oponible a Guatemala. La Corte seal que aqu no exista un vnculo efectivo, enervando de esa manera el recurso del alemn (Alemania no lo reconoci por ser pro-nazi).

Con respecto a las Personas Jurdicas existen varios criterios de nacionalidad: lugar de constitucin; activos; nacionalidad de los socios, etc. Relativo al tema se suscit el Caso Barcelona Traction Company. Esta era una sociedad annima asentada en Espaa con capitales canadienses y accionistas belgas. Al producirse la guerra civil su fbrica fue confiscada, frente a lo cual los accionistas belgas alegaron proteccin diplomtica que, dado que el criterio para que sea vlida es el del lugar donde se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte.

Jurisdiccin del Estado.

Rigen los siguientes principios sobre la materia:

1.- Principio de la territorialidad.

Los estados ejercen jurisdiccin sobre los hechos acaecidos dentro de sus territorios.

2.- Principio de la personalidad pasiva.

Seala que el Estado puede ejercer jurisdiccin sobre delitos perpetrados en el extranjero cuando la vctima es un nacional de ese Estado. Este principio ha sido bastante cuestionado.

3.- Principio de proteccin.

Postula que el Estado se encuentra habilitado para ejercer jurisdiccin cuando hechos sucedidos en el extranjero afectan sus intereses. Por ejemplo, la ley Sherman otorga competencia a los tribunales de EE.UU. para conocer y juzgar de cualquier conducta monoplica que afecte los intereses estadounidenses. Es considerado un principio abiertamente contrario al Derecho Internacional.

4.- Principio de universalidad.

Postula que el Estado tiene jurisdiccin para conocer de delitos o crmenes considerados universales, como la piratera y los crmenes de guerra.

5.- Principio de la nacionalidad.

El Derecho Internacional reconoce jurisdiccin a los estados sobre delitos cometidos en el extranjero por sus nacionales y con arreglo a las leyes penales que le rigen.

Inmunidad Soberana

Existe un caso en que el Estado debe abstenerse de ejercer jurisdiccin sobre hechos acontecidos dentro de su territorio: cuando los involucrados estn bajo un rgimen de inmunidad de jurisdiccin. Estos involucrados son bsicamente 4:

1.- Los estados extranjeros (inmunidad soberana).

2.- Las fuerzas armadas extranjeras.

3.- Los agentes diplomticos extranjeros y otros rganos y representantes.

4.- Las organizaciones internacionales y sus funcionarios.

Trataremos el primero tipo de inmunidad diplomtica: la inmunidad soberana. Consiste en que los tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdiccin respecto de otro Estado. Constituye una aplicacin del principio de independencia de los Estados. Las inmunidades tienen su origen en el hecho que antiguamente los soberanos no estaban sujetos ni siquiera a la jurisdiccin de sus propios reinos y, por lo mismo, menos a la de otros. En esos tiempos se conceba la inmunidad soberana en trminos absolutos, es decir, respecto de todo tipo de actividades que realizara un Estado. Esta situacin se mantendr hasta el S. XVIII aproximadamente, poca en la cual crecer el Estado y producto de esa evolucin comenzar a realizar actividades econmicas. Surgir entonces una desigualdad manifiesta: las empresas privadas se encontraron en desventaja frente a las pblicas, por cuanto stas eran inmunes jurisdiccionalmente y ellas no. A consecuencia de esto se estableci una distincin en virtud de la cual el Estado se considerara en lo sucesivo slo inmune respecto de los actos ejecutados en el uso de su imperio, y no respecto de aquellos de gestin, vale decir, los que involucran derechos privados. A mediados de este siglo, se comenzar a consolidar una teora restrictiva de las inmunidades que recoger esta idea. De consiguiente, un Estado no puede ser demandado ante tribunales nacionales por perjuicios resultantes de una detencin arbitraria, pero s de aquellos devenidos de un incumplimiento de contrato.

Para determinar si un acto es de imperio o de gestin, hay que atenerse a la naturaleza del acto, segn sea de autoridad o de comercio, respectivamente. El establecimiento de la inmunidad no implica que no sea imputable y exigible la responsabilidad, ya que ella -la inmunidad- opera slo respecto de los tribunales internos, pero no as de los internacionales.

Segn Santiago. Benadava, esta inmunidad puede ser renunciada contractualmente por el Estado. En efecto, en las convenciones celebradas entre un Estado o un rgano dependiente de l y particulares extranjeros, son comunes las clusulas en que ste renuncia tanto a su inmunidad de jurisdiccin como a la de ejecucin.

Ha sido difcil definir lo que es un acto de comercio. Pero hay algunos casos que han sentado precedentes al respecto. As, el caso de Nigeria por la compra de cementos ha derivado en que la compra de alimentos por parte de un Estado es un acto de comercio. Igualmente, cuando una lnea area ejecuta actos en otro pas, se entienden de comercio. A raz de un caso que afect a Argentina, en el que ella emiti bonos con el fin financiar su deuda privada que a su vencimiento no fueron pagados, la Corte consider que la emisin de bonos era un acto de comercio que, en este caso, quedaba sujeto a la jurisdiccin estadounidense.

En lo tocante a la responsabilidad extracontractual, se ha sostenido que si un Estado irroga daos a otro actuando como gobierno, existe inmunidad de jurisdiccin. En el caso de Orlando Letelier la Corte seal que un asesinato no puede caer dentro de la esfera de actos discrecionales de un Estado, aun cuando no sean actos de comercio, y por tanto no hay inmunidad de jurisdiccin.

Sucesin de Estados.

En el plano terico son tres los elementos que integran la nocin de Estado: los rganos del poder, el territorio y la poblacin. Si alguno de estos elementos experimenta transformaciones surge el problema de determinar si el nuevo Estado contina siendo idntico desde el punto de vista de los derechos y obligaciones internacionales. El cambio de gobierno no importa transformacin del Estado, la posicin internacional se mantiene ya que ninguna nueva persona jurdica ha nacido.

El problema de la sucesin de Estados se presenta, por ejemplo, en: nacimiento de nuevas unidades nacionales, la disolucin de imperios, una reordenacin territorial, el cambio de las estructuras sociopolticas, consolidacin del fenmeno de Estados divididos, el surgimiento de Estados de reciente independencia, la descolonizacin, un desmembramiento como ocurre en Yugoslavia, etc.

En estos supuestos, muchas veces se regula de manera ms o menos eficaz la relacin entre el nuevo Estado y el antiguo. Por ejemplo en el caso de separacin de una provincia, la provincia separatista puede regular sus relaciones con el Estado al que perteneca va tratado. Sin embargo cuando esto no ocurre tradicionalmente se ha debido recurrir a los principios de Derecho Internacional que se refieren a esta temtica.

Un anlisis de los principios de separacin de Estados nos debe llevar al estudio de los casos extremos. La actitud comn en la doctrina es la de proclamar el principio de la continuidad en la identidad del Estado, en este caso hay que distinguir entre cambios observados en cada uno de los elementos que conforman la nocin de Estado. Sin embargo, es necesario conocer las doctrinas extremas que han servido de argumento en esta materia:

a) Teora extrema del Derecho Civil. Considera que los antecedentes del Estado antecesor se "transmiten" al Estado sucesor.

b) Teora de la tabula rasa. Considera, muy por el contrario, que el nuevo Estado parte de cero y no tiene ninguna obligacin frente a la comunidad internacional. La idea es proteger a los Estados que se descolonizan, en el sentido de que no carguen con las deudas contradas por la metrpoli.

Es necesario aclarar que ninguna de estas tesis extremas es vlida, sino que se han recogido diversos principios para la solucin de los distintos tipos de derechos que se manifiestan en la comunidad internacional. En un intento de solucin al problema, diversas convenciones existen. Por ejemplo la Convencin de Viena de 1978 se refiere a la sucesin de Estados en materia de tratados celebrados. La Convencin de 1983 se refiere a la sucesin de Estados en el caso de otras materias distintas a los tratados. No obstante, como ninguna de estas convenciones ha sido ratificada por el nmero suficiente de naciones, no se puede decir que recogen principios de Derecho consuetudinarios que ,como sabemos, conforman la fuente ms importante del Derecho Internacional.

Principio de continuidad en la identidad del Estado.

Como hemos sealado, su alcance depender de cul es el elemento constitutivo de la nocin de estado que ha variado:

a) Cambios en los rganos del poder a travs de golpe de estado con vulneracin de la legalidad establecida.

A este respecto se puede decir que existen datos en la prctica interestatal, jurisprudencias internas y jurisprudencia internacional, que permiten hablar de la tesis de la continuidad en la identidad del Estado. As lo dispone la "sentencia arbitral dictada el 18 de Octubre de 1923 por el ex-presidente norteamericano TAFT en el asunto de las reclamaciones britnicas contra el gobierno del general Tinoco (Reino Unido contra Costa Rica)", en la que se considera como principio de Derecho Internacional bien establecido que un cambio de gobierno no produce efecto alguno en las obligaciones internacionales del Estado. Adems los regmenes democrticos de Italia y de Repblica Federal de Alemania aceptaron la responsabilidad contrada por los Estados fascista y nacionalista respectivamente. El principio ha sido impugnado en algunas ocasiones, como por ejemplo en la Revolucin socialista de 1917 y los Estados socialistas del Este de Europa y el de la Repblica Popular China, aduciendo de que serva de instrumento a la lucha contrarrevolucionaria, pero no sin el rechazo de la comunidad internacional, principalmente por los Estados de Occidente.

b) Cambio en los rganos del poder producida por la ocupacin blica del territorio de un Estado.

La doctrina preponderante estima (como veremos en los modos de adquisicin de la soberana territorial) que el territorio de un Estado no puede ser objeto de adquisicin por otro Estado que se derive del uso o amenaza de la fuerza. En consecuencia, los acuerdos entre la potencia ocupante y el gobierno instalado con su ayuda no son oponibles, ni al Estado soberano del territorio, ni menos a otro Estado de la comunidad internacional. El Protocolo de Ginebra de 1977 establece en su articulado que la ocupacin de un territorio no afecta el estatuto jurdico del mismo, completando esta posicin.

c) Alteraciones del territorio de un Estado o cambios de la soberana de un territorio determinado.

Los cambios en el territorio se pueden manifestar a travs de transferencias de territorios y a travs de alteraciones en la poblacin independientes de los cambios territoriales, por ejemplo a travs de migraciones o xodos masivos. El primer caso se tratar ms adelante. En el segundo caso se puede decir, sin temor a equivocaciones que no afectan en lo ms mnimo al principio de la continuidad en la identidad de los Estados.

Retomando el tema de la sucesin de