MATERIA DERECHO INTERNACIONAL INTRODUCCIN El Derecho Internacional tiene diferentes caractersticas particulares; primero que nada es que muchas de sus normas no estn escritas y adems es un Derecho muy dinmico. Esto sucede en los ministerios de las relaciones exteriores y en los pocos tribunales internacionales que existen. Es un d casual, que trata de las relaciones entre los estados; pero este paradigma ha ido cambiando. Las normas ya no slo se interesan por las relaciones internacionales, sino que adems existen normas que pretenden regular los Derechos Humanos, en donde se plantean obligaciones de los estados con su poblacin. En el mbito comercial los tratados internacionales comienzan a tener importancia internamente. Hoy da se han ampliado las materias del Derecho internacional. Hoy en da con el fenmeno de la globalizacin es posible que se incorporen otros derechos internos, por eso es importante conocer cmo se relacionan las controversias en el mbito internacional. El gran problema del Derecho internacional es cmo identificar las normas, las cuales no se pueden identificar a travs de la simple existencia de sanciones. Otros sistemas jurdicos, donde estas reglas de reconocimiento son menos precisas, si tienen como principio la necesidad de una sancin. CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. Es un d sin estado legislador central. A diferencia del d interno que contiene un ente central que legisla y dicta normas. El poder legislativo est repartido en forma horizontal en todos los estados. Por lo tanto funciona similarmente al sistema contractual. Pero adems, una de sus principales fuentes son los tratados, que son especies de contratos en el d internacional. Otra de las fuentes del d internacional es la costumbre; muchas de las reglas del derecho internacional se basan en la costumbre, lo cual no sucede en el d interno. 2. La falta de un rgano jurisdiccional con jurisdiccin originaria. Pero a pesar de que no hay jurisdiccin originaria, los conflictos surgen igual y el d internacional busca soluciones: - Negociacin directa entre los sujetos de la controversia. - Existe la posibilidad de recurrir a un tercero, pero no tiene competencia originaria. Para esto se requiere el consentimiento de ambas partes. Se dan varias condiciones y existen diferentes grados en el nmero de competencias que se dan a esos terceros. Adems, existen terceros que ya tienen poder; pero cuando la Corte Internacional de Justicia les entrega poder para actuar, ste aumenta. 3. Los tribunales internacionales, a diferencia de los nacionales, no tienen imperio(favor ver la pregunta que le hice al Profe Llanos). La decisin del tribunal se impone a las partes y aqu surge la gran pregunta: Cmo aseguramos que se cumplen las normas del derecho internacional? Existen dos versiones: - VISIN ESCPTICA: Muchos creen que como el d internacional tiene pocas sanciones, y por lo tanto no es d. - VISIN TRADICIONAL o Clsica: Se cree que si es d y muchas materias slo pueden ser cumplidas porque existe el d internacional. Una de las normas ms importantes es la que prohibe el uso de la fuerza entre la obligacin de uno E hacia otro. CAP. I. EL D INTERNACIONAL Y LA COMUNIDAD INTERNACIONAL El concepto de comunidad internacional debiera ser ms amplio en la medida que las normas de este sistema vayan teniendo un campo ms amplio. El grave problema es la legitimidad (a quin se presentan estas normas?). A diferencia del

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d nacional, en el d internacional el concepto de derecho puede variar de un pas a otro, pero ms que un problema de diversidad es un problema de representatividad, lo cual afecta la legitimidad y para resumirlo uno habla de comunidad de los estados. Tambin hay otras reglas que vienen en el mbito internacional y afectan a los diversos estados. La pregunta es cul es la legitimidad que tienen las normas del derecho internacional? Existe una cierta representatividad, pero no total; porque las partes han sido elegidas democrticamente. Pero los tratados en general los negocia el ejecutivo; entonces nace la pregunta de porqu vamos a reconocerle a los tratados el mismo valor regulatorio que una ley? Bsicamente se aprueban estos tratado porque son necesarios para la vida internacional. El hecho de que el Parlamento tenga que aprobar un tratado, no es sinnimo de garantizar una legitimacin democrtica; ya que no estn representados los deseos en su conjunto. Adems, la toma de decisiones no es democrtica en el trmino que nosotros entendemos, y el problema de legitimidad explica a veces que las leyes no se cumplan. EL ESCEPTICISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL Tomar justicia por mano propia es un principio dbil, es por eso que el d internacional es til; y no debera considerarse como algo que no es derecho, a pesar de que no implique una sancin. Una de las razones de la creacin de este escepticismo es la prohibicin del uso de la fuerza, que como sucede en el caso de EEUU, siguen utilizndola y nadie le ha aplicado una sancin. Hay dos maneras de presentar y enfrentar el escepticismo: A. Obviar el tema de que no se cumple la falta de objetividad. El derecho no es slo rdenes respaldadas por una sancin. El d constitucional tienen una serie de rdenes y normas, por eso entendemos que el d tiene que tener cierta efectividad para que hablemos de sistema jurdico vlido. Hay materias que se cumplen menos como las guerras que no tuvieron la intensidad de la I o II guerra mundial. Esta manera es la manera tradicional, donde se ensea el d internacional semejante al nacional. B. El otro extremo est representado por una Escuela Doctrinaria que nacin en Estados Unidos; ya que con el holocausto y otra serie de hecho naci el escepticismo. Adems, luego de la IIGM se cometieron atrocidades tremendas, y a travs de stas se demostr que no se respetaba ningn principio de la humanidad. En EEUU naci la disciplina de las relaciones internacionales, con el fin de que el derecho puede prevenir las atrocidades. Esta Escuela pretende explicar el d internacional y tambin sealar lo que en realidad confluye entre derecho y poder; pero el problema de esta teora es que como se junta derecho y poder, se mira al sistema internacional no como simples reglas y el derecho coinciden con el de EEUU. El problema de la Universidad de New Heven es que su visin mezcla la poltica con el derecho y entonces, siempre estos conceptos sern manipulables por EEUU. A los ms dbiles no les agrada esta imposicin del d que imponen los ms fuertes y por eso no estn de acuerdo con la Universidad de New Heven. Lo ideal es ubicarse al centro de estas dos posturas: trmino medio. Soberana: el concepto de soberano es proviene de la antigua idea cuando las comunidades comenzaron a organizarse en feudos, entonces, bsicamente es una idea que nace en el mbito interno. Posteriormente esta idea comienza a desarmarse y surge el concepto de democracia y se quiere repartir el poder. En el s. XVIII, con la Repblica, se quita poder al soberano y pasa a una potestad que llamamos asamblea. La idea del soberano prncipe nacional se cambia por la idea de soberana popular (concepto interno de soberana). Pero adems la soberana tiene un concepto externo que proviene de la Edad Media, en donde el rey no est sujeto a otro rey. No hay otro poder sobre el soberano, salvo los que reconocen a Dios. IDEA SOBERANA INTERNA: sufre una evolucin y se convirti en soberana popular. IDEA DE SOBERANA EXTERNA: persiste hasta el da de hoy. A un estado no se le pueden imponer soberanas sobre el soberano. 2

CASO SS. LOTUS Aqu predomina la idea de soberana externa (prrafo el d internacional Pg. 6). El d internacional est compuesto por reglas que funcionan libremente por los Estados; entonces el Estado es libre del soberano y puede hacer lo que quiera. Sin embargo, en le caso Lotus se usa la visin de la costumbre que es voluntaria. Todo emana de la voluntad del E. HECHOS: existen dos barcos, Turqua y Francia (ste se dirige a Constantinopla), se produce una colisin entre estos. El barco turco se parte en dos y mueren muchos pasajeros. Este abordaje sucede en altamar, lo cual implica que el territorio no sea propiedad de ninguno de ambos. Sin embargo, al morir gente se produce un homicidio de cuasidelito. Debido a esto la polica turca, luego de que el barco francs llegue a Constantinopla, lleva detenido al teniente Demons y le aplica la jurisprudencia turca. Francia, sin embargo se opone a este hecho ya que dice que Turqua no tienen jurisdiccin y debe ser investigado por los tribunales franceses. - Francia le pide al tribunal que resuelva la siguiente pregunta: Existe una regla de derecho internacional que autorice el ejercicio de jurisdiccin por parte de Turqua? Esta pregunta dice que si no hay una regla de clausura, es decir si algo no est permitido, est prohibido. Todo lo que no est permitido, est prohibido. - Turqua en cambio propone la siguiente: Existe una regla de d internacional que prohiba a Turqua ejercer su jurisdiccin? Aqu se adopta la posicin contraria y se presume que si no hay regla uno es libre. Si no hay regla, no hay regla. La regla de clausura es la regla de libertad. Todo lo que no est prohibido est permitido. Esta regla de clausura es la que se adopta en el caso. Se asume la idea de soberana como algo ilimitado. CORTE: analiza la existencia del Art. 15 y comienza a buscar una solucin mediante la Convencin. Entonces llega a la conclusin de que no hay una prohibicin. Luego Francia menciona reglas que se aplican a colisiones; sin embargo la Corte las deshecha y despus invoca la posible existencia de la costumbre, que est constituida por al prctica de los estados que llevan una norma, sin necesariamente ser escrita. Francia invoc que no existen juicios criminales y as intenta comunicar a la Corte que no puede juzgrsele. Sin embargo la Corte deshecha este argumento porque no hay una prctica generalizada y adems de esto, en esos pocos casos no se puede ver que los estados se hayan abstenido y que existiera una regla de abstenerse. Ir a investigar un hecho en altamar es un gasto jurdicamente innecesario; y tambin plantean otras razones que implican la abstencin de la Corte. Sin embargo, la Corte deshecha todos estos argumentos. En materia de jurisdiccin toma en cuenta el asunto de los lmites y dice que si no existe una regla que prohiba ejercer la jurisdiccin en los lugares que no tienen jurisprudencia, se debe aplicar la regla de consulta de libertad. Entonces los estados van a tener la plena libertad de ejercer jurisdiccin en los lugares que no existe sta, pero que han ocurrido hechos que afecten los derechos fundamentales. Lo que ocurre en el Caso Lotus es que si no hay regla que prohiba, los estados sern plenamente libres para ejercer su jurisdiccin extraterritorial. JURISDICCIN: en esta materia la Corte adopta una visin liberal voluntarista, y luego de la jurisdiccin ve un problema de integridad territorial. Lo Corte de Turqua no se mueve de Estambul, ya que fue el propio capitn Demons quien lleg all. La integridad territorial pertenece a todos los actos que no pueden ser ejercidos por extranjeros y sta es pasada a llevar cuando suceden actos que afectan al territorio, por ejemplo: los atentados. Con respecto a sta, la Corte aplica la regla a falta de una regla permisiva Lo que nos lleva a una cierta inconsecuencia por parte de sta, ya que ahora toma la regla de Francia y dice que a falta de una regla permisiva, ningn Estado puede violar la integridad de otro. Se explica relativamente la idea de soberana, pero la Corte lo dice porque implica el respeto por la soberana territorial de cada Estado. Est claro que para sta, la primera gran regla es que los estados se deben respetar entre ellos y si no fuese as, no se le habra aplicado la regla de jurisdiccin que se le aplic a Francia. Se aplica un estndar difcil. 3

Todo esto nos hace pensar que no habrn otras normas que nos lleven a pensar lo que plantea la integridad territorial, y de ah surge la visin moderna que dice que el derecho internacional no es pura libertad de los estados. La visin que usa la Corte deriva de la idea de soberana que tiene sta. La idea de soberana es similar a la de los seores feudales. El E es lo mximo y sobre ste no hay nada; entonces el d internacional slo se compone de reglas autoimpuestas. Por eso las dos fuentes que menciona la Corte son: los tratados y la costumbres (criterio de aceptacin, voluntad). REGLAS CASO LOTUS 1. JURISDICCIN EXTRATERRITORIAL: problema que se presenta ene l caso; hay que buscar qu reglas rigen en el ejercicio del poder extraterritorial. Si no hay regla que resulte en esa situacin consentida por los estados, se debe asumir el siguiente principio: principio de libertad. A esto concluye la Corte. Los estados, ene le estado naturaleza, sin derecho internacional, son enteramente libres. Aqu la Corte busca si existe alguna regla que prohiba a Turqua, pero no la encuentra y de ah; deriva la prctica, en la cual slo el estado del pabelln del barco francs es el que realiza los delitos. La Corte debe buscar si esa prctica ha involucrado al derecho. La prctica que se convierte en omisin, segn Francia constituye d. Sin embargo, la Corte cree lo contrario; pues ms all de la prctica busca porqu los estados se han abstenido y llega a la conclusin de que no lo hacan por sentirse obligados con otros pases, sino por simple cortesa y evitar problemas. Este elemento se llama conviccin de estar cumpliendo con una regla jurdica que se denomina opinio juris. Prctica + Opinio Juris = Costumbre. Si un tribunal se abstiene a resolver, hay que preguntarse porqus lo hizo. 2. INTEGRIDAD TERRITORIAL: respecto a sta la Corte le da un trato diferente al de la jurisdiccin territorial. Tiene una perspectiva que preserva la gran regla de integracin territorial. Por lo tanto, hay una regla prohibitiva y slo se podra pasar a llevar si existe una regla permisiva. La Corte no usa el test de la regla prohibitiva y la da por hecho. Hay un cierto doble estndar y no libertad. El teniente Demons podra decir que la Corte estaba equivocada porque el d internacional no es slo las reglas que los estados quieran que existan. Otros autores opinan que los estados pueden regirse por reglas slo autoimpuestas en la destruccin del d internacional. Aqu se recurre a ciertos principios bsicos de todo sistema jurdico; estos son: a. Pacta Sunt Servanda: los autores que opinan esto sealan que el derecho internacional se funda en argumentos que van ms all de los estados y hay que darlos por hecho. b. Principio de la responsabilidad: Si un sujeto viola el derecho, debe reparar el mal causado. Pero tampoco tiene voluntad de las partes y todos los estados operan con este ppio. c. Integridad territorial: los estado respetarn la integridad territorial de los otros estados y derivado a esto, para muchos ser bsica la prohibicin del uso de la fuerza, sin necesidad de mencionarlo. En Lotus se da razn a ste, ya que en algn momento se da por hecho esta regla sin preguntarse de donde naci. En la t moderna del d internacional se puede objetar lo que dice la Corte: Res Inter Alias Acta: es una cosa entre terceros en la cual no se obliga a otras partes. Pero la costumbre igual obliga a que haya aceptacin de las partes y hoy da la obligacin no es solamente un tratado no escrito (costumbre). Aunque hay algunos que no son activos y no hacen nada respecto a las prcticas. De ah nace la pregunta de si la costumbre slo obliga a aquellos que aceptan?, y la respuesta es negativa; pero el silencio es silencio y no que esos estados den una aceptacin, sino que dan una aquiescencia, la cual refleja una conducta neutra que deja hacer, pero sin participar activamente; es un dejar hacer. Estos estados no saben que se est formando una costumbre, pero igual son obligados. Y los nuevos estados que nacen, tampoco conocen bien el concepto de conducta, pero igual no pueden desligarse de la costumbre que ya existe. Los pases nuevos que nacen, tienen que aceptar la costumbre que yace. 4

Actualmente el d internacional consuetudinario permite que nazcan las costumbres sin aceptacin de los estados; pero tambin para el que se puede oponer puede quedar fuera de la costumbre siempre que lo manifieste. Por lo tanto la visin del caso Lotus no es verdad, ya que las prcticas no son solamente la visin de los estados. El objetor debe ser persistente, porque el da que se calle su silencio se tomar como aquiescencia. Entonces, la voluntad sigue siendo importante porque me puedo quedar fuera de las reglas y el sistema. Sin embargo, con la costumbre el silencio acta diferente. EL D INTERNACIONAL SE MUESTRA COMO UN D QUE NO SE CUMPLE: siempre hay reas que se respetan ms que otras, pero lo que es verdad es que el d internacional adolece de legitimidad. Los fines del d internacional han ido cambiando y hoy en da cubre temas que afectan los derechos humanos; por lo tanto se ha ido ampliando y ah se presenta la falta de legitimidad. INTERNATIONAL LAW: POLITICS AND VALUES LOUIS HENKIN Nos propone pensar y mirar mejor el sistema internacional como un sistema de estados que no implica soberana, sino que remanente que nos obliga a asumir una serie de principios de carcter constitucional; y dentro de estos principios est el de integridad territorial y otros como el de pacta sunt servanda. As se puede discutir cules son las reglas bsicas para los ciudadanos; como la tortura que se ve como una regla de costumbre, pero en realidad no lo es. EL D INTERNACIONAL Y LA COMUNIDAD PAUL KHAN Se plantea el problema de a quin o a quines representan las normas. El d internacional adolece de un dficit democrtico por escasa representatividad de las normas, porque esto ocurre en un mbito que no es democrtico y adems, porque no existe un legislador comn. El sistema de un estado = un voto, sigue siendo un sistema antidemocrtico por una cuestin de cantidad de habitantes por pas. Tambin hay distorsiones con respecto a las normas internacionales quines las hacen? En el caso de Chile, el ejecutivo y el ministerio de las relaciones exteriores estn a cargo y el parlamento no las puede realizar y aqu se presenta otro problema. Para Khan el derecho internacional es ilegtimo porque no existe un orden jurdico internacional, pero adems de esto la verdadera razn de falta de legitimidad es con respecto a la soberana popular. Todo d tiene que tener la base en la voluntad poltica de la comunidad. El problema del d internacional es que no representa ninguna comunidad poltica porque no existe comunidad poltica internacional. En la edad media haba una visin ms horizontal de la comunidad, pero al momento que se cre el estado nacin, todos los intereses se centraron en esto. Es una especie de egosmo de los estados que siempre antes de pensar en la comunidad, vana a pensar en ellos. La comunidad poltica hoy da es el E y el d internacional sigue siendo todava voluntad de los estados. Sin embargo, este puede ir cambiando, sobretodo hoy en da que los humanos estn mucho ms abiertos a las otras naciones. CAP. II. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL CASO PLATAFORMA CONTINENTAL Las fuentes ms importantes son la costumbre y los tratados internacionales, pero no son las nicas. No hay ningn documento que diga las fuentes del d internacional, pero existe en el Art. 38. Es un estatuto que obliga slo a la Corte Internacional, se mencionan las fuentes y se da una relevancia ms all del estatuto, porque slo se mencionan las fuentes del d internacional. Es un artculo incompleto; no estn todas las fuentes del d internacional; tambin se mencionan los principios generales. Los autores del d internacional tienen relevancia para identificar que dice una costumbre y los tratados. La prctica en prueba de la costumbre es norma y se sustenta en la costumbre. La costumbre tiene dos elementos: 5

a. Material constituido por la prctica. b. Espiritual. En la plataforma continental la prctica consiste en actos, lo que dicen los estados sobre el d. En la Convencin de Ginebra hay ejemplos de prctica en tratados entre diferentes pases, donde se ponen lmites; d de exploracin. El tratado es una norma en que se establece una prctica, como la costumbre, que es una prctica constante y uniforme. En el caso de la Plataforma se citan diversos casos de pases que han recurrido a la equidistancia frente al problema de la Plataforma. Todo derecho que los estados hacen y dicen sirve como prcticas. Ejemplo: Organizacin Internacional, Leyes Internas. Las decisiones judiciales de los tribunales internos, pueden ser prcticas tambin. Los tribunales chilenos no tienen competencia en el extranjero. Todas las costumbres de inmunidad se basan en prcticas de decisiones internacionales, tambin se dicen cosas de determinados estados. Pero no en todos los tratados pasa lo mismo. PRCTICA COSTUMBRE El mar del Norte es muy rico en petrleo, y estos pases tenan inters en estos recursos. La ubicacin de estos no es en frente, sino que la costa al ser cncava dificulta la posibilidad de establecer una limitacin. Pues, las lneas tienden a irse hacia adentro, entonces resulta que Alemania tiene la lnea muy cerca. Dinamarca y Holanda queran ganar con la regla de equidistancia. Desean aplicar el Art. 6 a Alemania; ya que como haban pasado diez aos, se poda convertir en costumbre. La Corte dice que puede ser, ya que un tratado es una prctica que al repetirse pasa a ser costumbre. Para aplicar una norma a un E no es necesario su consentimiento; puede que sea una prctica que se est tratando en otra parte del mundo y el pas guarde silencio. En el d internacional, quien guarda silencio obtiene ciertas consecuencias judiciales y frente a su inactividad se est dejando que otros pases acten estricto sense. La nica manera de quedar fuera de una costumbre, es protestando. Alemania no haba tenido una conducta frente al E; no quiso hacerse parte y ahora no est claro su postura, pero puede decirse que no acepta. Prosper Civil: no se requiere el consentimiento individual de cada E; se puede objetar. Para que se le aplique la costumbre, no es necesario su consentimiento. La Corte dice que el tratado no sirve porque para que un tratado se convierta en costumbre, tiene que tener un potencial normativo para terceras partes. Y no todas las disposiciones de un tratado tienen ese estatus. Este tratado no constitua un estatus normativo; las partes mencionaron el Art. 6, pero sin pensar que fuera obligatorio para terceros. Adems, todos los casos trados por Holanda y Dinamarca, son de costas frente a frente; que es diferente a una costa adyacente. Adems, la Corte menciona que es un error el hecho de que una norma de un tratado no pueda convertirse en costumbre. Dice que en las disposiciones de un tratado, que permitan hacer reservas, no se puede convertir en costumbre; y esto es un error, ya que hay tratados que no admiten reservas. Hay que ver en la prctica cuntos y qu estados hacen las reservas. A la Corte no le gusta el tratado del 58, porque hay pocos pases que han reservado. No slo importa el nmero, sino que la representatividad con los estados en juego. Las resoluciones no valen lo mismo como prctica. Pues, lo primero que hay que mirar es el nmero de pases y la votacin de los estados representados. Es necesario ver lo que dicen estos tratados, si se llevan a la prctica o es letra muerta. La prctica tiene que ser constante y uniforme; si un tratado no se lleva a la prctica se presenta una contradiccin. Adems, no toda prctica se convierte en costumbre; hay algunas que se llevan a cabo de forma constante como las de protocolo. CASO NICARAGUA Se acusa a EEUU por intervenir en Nicaragua (procede en una poca de crisis). En EEUU, aos 80, estaba el presidente Reagan. Se enfrenta el nuevo gobierno de Nicaragua con una guerrilla y sta es apoyada por EEUU; a travs de plata,

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geografa, inteligencia, etc. Pero el problema se da por el uso de la fuerza y la violencia, ya que EEUU interviene atacando el puerto de Nicaragua. La Corte Internacional de Justicia, permite que un estado individual acepte un acuerdo de someterse a la jurisdiccin de sta, y acepta un acuerdo independiente que otro estado de forma individual lo haga. Este acuerdo consista que EEUU aceptaba la jurisdiccin, pero con una reserva del tratado multilateral. EEUU dice que la Corte no puede pronunciarse porque se trata de un tratado multilateral, y cuando era multilateral EEUU puso como reserva que la Corte slo tendra competencia si todas las partes participaran en el litigio. Sin embargo, la interpretacin ms razonable sera otra, porque no es fcil juntar a todos los pases. Pues El Salvador, Honduras, Costa Rica tambin estaban involucrados; ellos decan que Nicaragua estaba llevando la guerrilla a sus pases. Pero el conflicto era entre dos pases; la regla de Nicaragua contra EEUU es no fuerza y no intervencin; pero la Corte dice que estas reglas son de d consuetudinario por lo tanto se podra derogar la Carta de Naciones Unidas y estas reglas seguiran obligando. La Corte dice que aunque no haya jurisdiccin para la Carta de EEUU; si est sobre normas consuetudinarias que no tienen reservas. Sin embargo, esta divisin es muy crtica para EEUU; la Corte hace una diferencia que es que mientras est la carta y tenga reservas, una vez que sale y se convierte en costumbre; las reglas de no fuerza y no intervencin siguen existiendo. OPINIO JURIS COMO PRCTICA DEL D INTERNACIONAL La costumbre puede ser: a. Material: prctica constante y uniforme. b. Espiritual: opinio juris, conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico. CASO PLATAFORMA CONTINENTAL: aqu se exige la opinio juris para distinguir prcticas que no pueden convertirse en derecho; prcticas protocolares de costumbre, de prcticas que pueden convertirse en derecho (jurdicas). En el ao 69 no haban problemas para sealar a la Corte como institucin con derechos sobre la Plataforma. Pero la declaracin de Truman, en el ao 45, dice que EEUU tienen derechos sobre la plataforma y slo ste tiene derecho a explotar sus recursos. Despus de esto hay una serie de declaraciones que involucran a otros pases. Haba una intencin de que las declaraciones y sus derechos de jurisdiccin fueran a convertirse en normas. CASO NICARAGUA: nuevamente la Corte dice que no basta que ambos estados opinen que exista la regla consuetudinaria; adems necesita comprobar que el no uso de la fuerza es tomado como una obligacin jurdica y para eso tiene que aplicar la opinio juris. CASO LOTUS: uno de los argumentos de Francia es que efectivamente existe una costumbre que fue creada por la prctica de los estados. Francia en algn momento dice que hay una prctica de abstencin y eso es la costumbre. Sin embargo, la Corte lo niega y doce que necesitan la opinio juris. A travs de estos ejemplos vemos que la Corte siempre exigir la opinio juris, sobre prcticas que pueden pedir costumbre de otras prcticas. Pero se critica la exigencia de la opinio juris, ya que las prcticas que nos pueden llevar a una costumbre se desarrollan en un perodo de tiempo y antes de nacer la costumbre hay un perodo de formacin; obviamente todas las prcticas que se desarrollan despus de que nace una regla, cuando cumplan lo que dice la regla lo van hacer con opinio juris. El problema es si es lgico exigir que exista opinio juris en estas prcticas. Es difcil trabajar con la costumbre porque no est escrita. Pero el tema es si se exige opinio juris en el perodo de formacin de la costumbre. La pregunta es qu objecin existe contra la opinio juris entre el ao 1960 al 1980? No se puede exigir conviccin jurdica a los estados de 1960 1980, porque en un tratado puede haber tanto derecho existente, como el derecho que quiere que sea. Pero la verdadera y simple razn es porque no hay regla (Kelsen). Entonces, esto de exigir opinio juris en el perodo de formacin de la costumbre es algo errado. 7

Ninguno de los tratados del perodo de formacin tiene porqu exigirse. Pero igualmente tiene validez decir que estas prcticas me sirven para construir una regla consuetudinaria, ya que estas contienen un potencial para convertirse en reglas. Hay tales reglas en ciertos tratados, que tienen norm creating provition; un carcter creador que se puede aplicar ms all de los estados especficos. Puede haber muchos tratados de tradicin, en que los estados se obliguen. Pero a pesar de eso, nadie puede decir que hay una regla consuetudinaria que obligue a los estados a entregar a los reos correspondientes (con tratado s, sin tratado no). Porque los tratados de tradicin tienen algo que hacen que no tengan el potencial de convertirse en reglas consuetudinarias. La opinio juris se refiere a ese algo que permite diferenciar entre prcticas que se convierten en reglas y prcticas que no. La Corte cuando busca opinio juris, busca qu es lo que los estados piensan. La Opinio Juris viene a ser una serie de criterios que se utilizan para determinar si una prctica puede convertirse en costumbre o no. LOS TRATADOS Son acuerdos entre estados en donde se establecen derechos y obligaciones. Un tratado importante es la Convencin de Viena. LA CONVENCIN DE VIENA Trata de codificar las reglas consuetudinarias que existan en materia de tratados. Pero a la vez se aprovecha este momento para poder establecer algunas reglas nuevas. Esto se llama desarrollo progresivo. La Organizacin de las Naciones Unidas es el encargado de codificar y del desarrollo progresivo, a sta se le denomina Asamblea General. Asamblea General: est compuesta de estados y acta en su competencia, organizada en comits. El sexto Comit es el comit jurdico, que tiene como funcin la codificacin y el desarrollo progresivo. Como es algo tcnico, la Asamblea General ha establecido un rgano auxiliar, pero que ayuda en la codificacin y el desarrollo progresivo, ste es la Comisin del Derecho Internacional (CDI), el cual no est formado por estados, sino por juristas nombrados por representacin propia y dan opiniones personales sobre materia jurdica. Esta comisin trabaja en materia de tratados y culmin el ao 66, donde entregan el proyecto de convencin a la Asamblea General, para que sta mediante una conferencia, discuta sobre el derecho de los tratados. Esta conferencia es la Conferencia de Viena (1968-1969). Se acepta y se establece en el art. 84, que entrar en vigor con la aceptacin de los estados. Adems, que el art. 84 entrar en vigor cuando se codifiquen y se integren mnimo 35 estados para las ratificaciones. Estos 35 se reunieron el ao 80 y la convencin entr en vigor: ; Chile ratific el 81. Pero la Convencin de Viena no se aplica a todos los tratados; porque un tratado es un acuerdo entre dos o ms personas o dos o ms estado. La nocin de tratado es bastante amplia, pero la Convencin ocupa una visin restringida sobre los tratados que se manifiesta en el Art. 2 a): Se entiende pro tratado; entonces esta Convencin slo se aplica a los acuerdos celebrados por escrito, quedando fuera los acuerdos consensuales. Ac un contrato no es un tratado para los efectos de convencin. Muchas veces se usa el nombre de convencin, acuerdo, convenio, protocolo, etc., para referirse a algn tratado. Todo los estados pueden celebrar tratados internacionales. En la negociacin de un tratado el E debe estar representado debidamente. Art. 2, prrafo 1): define los plenos poderes. Hay ciertas personas que no necesariamente muestran sus poderes; el Art. 7 da a conocer quienes son estas personas que se presumen con plenos poderes por su cargo. ETAPAS EN LA FORMACIN DE UN TRATADO 1. Etapa de negociacin y trmino con la adopcin del texto: es la etapa de ofertas y contraofertas; termina con la adopcin del texto del tratado: la negociacin, la cual se puede extender por varios aos. Se discuten muchas versiones distintas de cmo redactar un artculo. Es necesario el momento en que se dice esto es 8

el tratado, este momento es la adopcin del texto y para adoptarlo se va a exigir el consentimiento de los Es. En el caso de los tratados multilaterales, hay una regla que se establece en el Art. 9, prrafo 2, regla de adopcin, la cual va a requerir una mayora de 2/3, no-mayora simple porque dejara a toda la mitad descontenta. Hoy en da no se est de acuerdo con esta cifra porque actualmente hay muchos estados de los cuales, muchos podran quedar afuera. La negociacin de los tratados tambin ha ido cambiando, mediante la llamada regla de consenso, la cual no exige el voto positivo de todos los estados, sino slo que nadie se manifieste abiertamente en contra (ambigedad). La idea es lograr mayor participacin de los estados. Los tratados pueden escribirse en distintos idiomas; hay que determinar cules son los idiomas oficiales (ingls, francs, espaol y chino). Por eso es necesario un acto posterior de ratificacin. Se presume que todos los textos tienen igual sentido. 2. Etapa de autenticacin del texto: se realiza con la firma del texto. Entonces, luego de votar se autentiza por la firma. Art. 10 b): puede ser la firma o la firma adreferendum, que es una firma que requiere una ratificacin; una rbrica o un acta final. Es importante porque el consentimiento tiene que ver con este texto. 3. Etapa de manifestacin del consentimiento: los tratados los negocian los poderes ejecutivos de los estados. El presidente de la Rep. , ayudado con el ministro de relaciones exteriores. Los tratados nacen ene el mbito internacional, y luego pasan a ser normas internas. En Chile se dice que estos entran en vigencia como ley comn, lo cual puede producir varios efectos en el interior. ltimamente algunos opinan que el tratado debe ubicarse ms arriba que la ley para que no sea modificado; pero bajo la Constitucin. Se distinguen entre la manifestacin y el consentimiento, porque la mayora de los estados tiene un proceso de integracin interna; en Chile el Congreso (art. 50.1 CPR). El pdte antes de manifestar el consentimiento necesita la aprobacin del Congreso; esto se produce despus de la autenticacin, no hay consentimiento. Y slo con la firma se reconoce que ste es tratado. Esta diferencia se da para que los pases puedan efectuar sus procesos internos. En Chile, por ejemplo, el Congreso lo aprueba o lo rechaza en bloques. No se obliga la ratificacin; ya que la firma es la autenticidad; pero no se da el consentimiento. Ejemplo: plataforma continental: Alemania firma el tratado, pero Ginebra no ratific. Puede suceder que un E tenga las etapas juntas o separadas. CONSENTIMIENTO (Art. 12) puede manifestarse en: - Firma: podra ser que los estados acuerden que la ratificacin coincide con la autenticacin; lo cual se conoce como acuerdo en forma simplificada (el d constitucional no obliga a que el pdte lo lleve al Congreso). En el plano interno se llaman acuerdos en forma simplificada cuando no requieren previa aprobacin del Congreso para su ratificacin. Normalmente no es consentimiento, pero igual surge una obligacin de no frustrar el objeto y fin del tratado (Art. 18). Ejemplo Tratado Estado de Haya: hay pases que ya han ratificado porque estos estados se comprometen en pasos sospechosos. EEUU no ratific y firm tratados con otros estados, en que por el contrario se comprometen en pasar sospechosos al tribunal internacional. - Canje de instrumento que constituye un tratado: se intercambian los textos de los tratados. - Ratificacin: un tratado significa ratificar por el tratado. Pero en los multilaterales, los estados prefieren que los que estn indecisos con algunos artculos ratifiquen y hagan una reserva al determinado artculo; lo cual ayuda a una mayor positivacin. El tratado puede prohibir todas las reservas o slo algunas. RESERVAS: la C de Viena (Art. 19 c) determina que la reserva debe ser compatible con el tratado. sta est definida en el art. 2 prrafo 1 d). Es una declaracin unilateral que el E hace al momento de convertirse en parte del tratado. Esta declaracin tienen por objeto excluir un artculo o modificarlo. Van a haber 9

situaciones crisis en que no se sabe si es una modificacin o una interpretacin, en estos casos se mira al fondo. En el mbito de plazo es claro que hay que modificar. En Chile las reservas las hace el ejecutivo; el Congreso lo nico que hace es aprobar o rechazar el tratado. El presidente a veces slo anuncia las reservas; las cuales se deben hacer en el momento de manifestar el consentimiento. ste es el ltimo momento en que se pueden manifestar reservas; el cual se tiene que hacer por escrito y darle a conocer a todos los estados el tratado. No exige la unanimidad del resto de los estados; si un E lo acepta basta. Entonces, el E llega a hacerse parte entre el que acept la reserva y quien lo hizo. ART. 19: siempre hay que mirar el tratado. Hay tratados que permiten reservas a algunos artculos; los que nada dicen igual tienen un requisito mnimo aunque no sea incompatible con el objeto fin del tratado (esto queda a criterio de cada E). Los estados que ya son parte pueden reaccionar contra las reservas de este nuevo estado. Con un sistema ms flexible igual subsiste en algunos tratados la idea de extricto, ya que tiene que ser aceptado por cada uno de los estados. Las organizaciones internacionales podran aceptar reservas siempre que lo acepte el rgano respectivo. Hay tratados que dicen aceptar reservas a ciertos artculos, pero sin requerir la aprobacin de los estados. Estos son los casos especiales. Porque los tratados que nos interesan, son los que no dictan nada y el E va a tomar las actitudes. RESERVAS Y TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CASO BELILOS No hay debida fijacin en los hechos; la Corte dice que la reserva suiza no es vlida, no tiene efecto. Las reservas son lmites a su consentimiento. Qu pasa si se ha hecho una reserva que es invlida?, qu pasa con el consentimiento? Un E, cuya reserva est mal hecha, se entiende que su consentimiento no est dado, y tiene un consentimiento reservado. En el caso de Suiza no le dice que se anula el tratado, sino que se aplica el tratado entero. Esta solucin es para proteger a la persona. Entonces, para los ddhh, cuando la reserva est mal hecha se le aplica al tratado completo. Este tipo de soluciones es muy criticada para los estados, porque van en contra del consentimiento. OBSERVACIN GRAL. N 24 Los tratados de ddhh son diferentes al resto de los tratados ya que no pretenden establecer derechos y obligaciones recprocas, no tienen un derecho propiamente del tratado los otros estados. Quien realmente obtiene un derecho propiamente tal es la persona. Cada E tiene un punto de vista respecto a las reservas y correspondencias de stas; no tienen inters porque las reservas no aceptan los intereses de terceros estados. Alguien, entonces debera evaluar las reservas. Sin embargo, la Convencin an no ha establecido a ese alguien. Las reservas que no son admisibles, porque no cumplen con los requisitos sealados. Qu efectos tiene esa nulidad de reservas, sobre la posibilidad de convertirse en parte?: Si uno aplicara las reglas en general del consentimiento; en ese consentimiento estara la aplicacin de la reserva; lo cual afecta cuando no se acepta la reserva porque lo que ocurre es que el Estado no es parte. La materia de ddhh es totalmente diferente segn los rganos superiores; debido a una razn sustantiva porque de otra manera no se evitara perjudicar al individuo. La intencin est en que o soy parte de un tratado o no soy parte. Las reservas tienen un procedimiento que se puede encontrar en el Art. 23. * En el prrafo 8 se menciona, al igual que el prrafo 17, que el comit considera que las objeciones de este tratado frente a las reservas no son acuerdos y se refieren a los derechos de las personas. La situacin es poco clara porque es complejo que un E haga objeciones frente a las reservas. 10

ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS El estatuto de Roma del ao 98 entr en vigor en 1999 (Convencin de Viena 11 aos dp.). Un tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en general se disponga o que acuerden los estados negociadores. (Art. 24.1) Para evitar ciertos problemas, no slo se pide un nmero mnimo de ratificaciones; sino que se asocia a un tema de porcentaje e inters en el efecto global de la tierra. Puede constituir un nmero pequeo de estados e incluso pases chicos. Ejemplo: Tratado Kioto (contaminacin de gases por efecto invernadero). Se necesita completar el porcentaje con pases mayores, y se realiza con la entrada de Rusia. ART. 18: el E que no ratific se ve obligado a no interferir en el objeto y fin del tratado. APLICACIN DE LOS TRATADOS: a. MBITO ESPACIAL: Irretroactividad de los tratados (Art. 28). Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que hayan tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte; ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir; salvo que una intervencin dependa del tratado. b. MBITO TERRITORIAL: rigen para todo territorio; salvo que diga lo contrario. Regla General: los tratados slo obligan a los estados que son parte. Para los terceros se dice que los tratados son res inter alias acta: es un acto entre otros, que no crea obligaciones para terceros sin su consentimiento. Los derechos a terceros se dan cuando se tiene que aceptar que slo su consentimiento se presume, mientras no se diga lo contrario. Cuando se trata de obligaciones, el E tambin va a tener que dar su consentimiento, pero no opera ninguna presuncin. A veces se discute una clusula que forma uno de los principios fundamentales, que es la clusula de la nacin ms favorecida y se inserta entre los tratados. Ejemplo: A y B se comprometen a entregarse dos servicios y se dice que si C se ve ms beneficiado que los dos, no se equiparar de la situacin. Ejemplo2: Chile se compromete a bajar los aranceles a Bolivia en un 20% y dice que si Chile le rebajara ms a C, el 30%; se le rebajara ese mismo 30% a Bolivia para igualar la situacin. Sin embargo, si el tratado slo rige entre A y B; C slo cumple un rol de comprobar si A efectivamente le est dando un trato equitativo a Bolivia. Es usado nada ms que como factor de comparacin. Si Chile le llega a bajar los aranceles a un pas; se los tiene que bajar a todos. Las rebajas tienen que ser graduales; pero as los estados no estaran dispuestos a bajrselos a todos. Por eso en Amrica Latina se permite que estas rebajas se hagan por zonas. NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENCIN DE LOS TRATADOS Imp.: Cul es la importancia del consentimiento en la Convencin de Viena? Despus de la entrada en vigor de un tratado; comienza en el tratado lo respecto a su forma enmendada y por otra parte la que no acept. Entonces, el tratado se divide y el nuevo se parte entre quienes aceptaron el tratado y quienes no. El tratado rige slo entre quienes aceptaron la enmienda. REGLAS DE NULIDAD 1. La terminacin de un tratado (nulidad o suspensin), solamente puede operar en la aplicacin de la presente Convencin. Art. 42 (tienen ciertos problemas): Es posible que alguien podra argumentar que sigue evolucionando el derecho consuetudinario y paralelamente pueden haber surgido nuevas normas de este d que no estn en la Convencin de Viena. Qu pasa si surgen nuevas causales de nulidad que no estaban en el tratado de Viena? Surgen dos tipos de argumentos: a. En contra: esta norma congela la aplicacin y equivale a una renuncia. b. A favor: tendran que alegar que esta norma jams ha trado la intencin de convertirse en un congelamiento de las causales de evolucin y este Art. 42 igual puede ser modificado por el d consuetudinario.

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2. ART. 43: esta regla es importante porque hay una relacin entre la costumbre y los tratados. ste se refiere a las obligaciones impuestas por el d internacional, independientemente de un tratado. Se puede terminar el tratado, pero es posible que algunas normas hayan tenido una vida de derecho consuetudinario. As por ejemplo se podra derogar la Convencin de Viena, sta se termina el 2030; pero no desaparecen todas las normas de la faz de la tierra porque hay muchas normas que persisten que son de d consuetudinario. 3. ART. 56: la regla es que en general, si un tratado termina debiera terminar todo el tratado. Pero a veces termina porque algunas clusulas eran nulas o porque algunas de las partes incumpli una sola parte del tratado. Por eso debera existir una graduacin de importancia para no tener que terminar con todo el tratado. La doctrina clsica se rega por la indivisibilidad del tratado, pero hoy da si se acepta la divisibilidad de los tratados y se clasifica entre: a. Reglas (clusulas) esenciales b. Clusulas no esenciales El Art. 44. 2 se apoya en la indivisibilidad (doctrina clsica). Hay casos en que se saca slo la clusula mala y no es necesario dividir todo el tratado.

EFECTO DE NULIDAD: tratado nunca existi. TERMINACIN DE UN TRATADO: tratado vlidamente aceptado, produjo efectos. Ningn estado puede ser obligado contra su nulidad y algunas de estas clusulas estn obligadas al consentimiento. Causales de Nulidad 1. Competencia del funcionario del estado: para realizar el tratado (Art. 46), es excepcional que ste slo funcionar en algunos casos. La redaccin del artculo nos indica lo importante que es poder innovar esto como causal de nulidad. Es excepcional en los siguientes casos: - Que se haya violado una norma constitucional. - Que sea manifiesta; es decir, que para el otro E contratante, la violacin del d interno respectivo a una norma, tiene que haber sido evidente). Tal vez es evidente que algunas personas no tengan competencia para realizar ciertas cosas. Ejemplo: Pacto RREE. 2. Competencia y Restriccin: especifica que se ha hecho a los poderes del funcionario. Pero a ese ministro, por ejemplo, se le haba hecho una restriccin especfica de sus poderes; y el Art. 47 seala que no podr tomarse como vicio de consentimiento, salvo que la restriccin haya sido modificada. En ambos artculos se est protegiendo el inters de la contraparte. Se pide que la restriccin haya sido manifestada; y si la contraparte no hubiese sabido, se protege la confianza de sta. 3. El Error: opera en forma muy excepcional y se basa en el art. 48 que nuevamente se est planteando en forma negativa. Slo se puede aplicar el error si se refiere a una circunstancia de si el E ratific porque pens que ese hecho exista, pero despus se dio cuenta que todo era un error. 4. El Dolo: es una causal manifestada en el art. 49. Aqu comienzan las causales que tienen por objeto proteger la voluntad: a. El otro E representa una situacin que no exista, por ejemplo; y por eso la contraparte firma. En este caso ese tratado es nulo porque es invlido. 5. Corrupcin de representantes del E, Art. 50: el funcionario fue coimado y el tratado es nulo. Pero esta situacin es muy difcil porque necesita la previa aprobacin del Congreso y en la prctica hay pocos casos. 6. Ejercicio de la Fuerza sobre el representante: Art. 51. 7. Fuerza sobre el Estado: Art. 52, coaccin hacia el E entero. 8. Tratados en Oposicin con una norma imperativa de d internacional general: (Art. 53) este es el famoso ius cogens. Hay ciertas normas del d internacional que parecen tener una jerarqua superior a todas las normas. En general, en distintas actividades los estados pueden pactar lo que quieran salvo el ius 12

congens, que tienen ciertos lmites. Ejemplo: pactos secretos de legtima defensa. Pero esto no representa tanto al ius congens. La esclavitud y la tortura no son defendidos por ningn pas, y tampoco aceptados . Una de las razones de porqu los estados no se pudieron poner de acuerdo en la Convencin de Viena, fue porque la norma fue evolucionando y no hay numerus clausus. La prohibicin de la tortura es fcil, pero cuando hablamos de libertad personal es ms complejo. Ejemplo: hay pases que se oponen a la tenencia de una Corte Internacional, porque es una aberracin a la libertad natural. Ejemplo: Inglaterra. HAY CLARIDADES SOBRE CIERTAS PROHIBICIONES: - Prohibicin de la esclavitud - Prohibicin de la tortura - Discriminacin Racial (ltimo ejemplo fue Sudfrica) - Uso de la fuerza (igual hay excepciones) - Prohibicin de Genocidio La nocin de ius cogens es difcil de entender, porque no est claro cuanto conocimiento va a necesitar una norma para ser ius cogens, cunto tengo que apoyar y si es una cuestin de mayora o no. Se necesita que sea aceptada y conocida. Pero en el caso de la aquiescencia surge un nuevo problema. Por eso el ius cogens es un concepto complicado e incluso hay ciertas normas de ste que son sobrevinientes. Art. 64: causal de terminacin por la aparicin de una nueva norma de jus cogens; la cual pone fin al tratado. Existen varias amenazas de tipo econmico que no estn en los artculos y que tambin pueden ser causales de nulidad. Muchos estados intentaron incluir como causal econmica la nulidad. Ejemplo: Brasil; pero esto no fue aceptado, sino que lo nico que se acept fue encajarlo dentro de la fuerza. En el caso de Nicaragua entendemos que la fuerza no slo es enviar tropas, sino que hay situaciones equivalentes como enviar una guerrilla; lo cual no es propiamente uso de fuerza, pero la Corte comprende que esto si se toma como tal. ARGUMENTO BOLIVIANO: Tratado de paz de 1904, sobre la soberana del territorio. Bolivia alega que este tratado es nulo porque fue obtenido por la fuerza; sin embargo, ese tratado fue pedido por el mismo Bolivia, entonces no tiene mucha fuerza. El presidente pidi el tratado porque tal vez se necesitaba urgentemente definir la frontera con Chile y no como amenaza. Incluso, la guerra ya haba terminado; por lo tanto no haba una situacin de hostilidad. CMO SE TERMINAN LOS TRATADOS? Ejemplo: las partes podran haber pactado ciertos plazos o tambin mediante otro tratado. En la Convencin se plantearon una serie de causales que terminan los tratados. Otro ejemplo son los tratados que permiten renuncia o retiro; cuando es bilateral tambin se acepta por renuncia. - Art. 54: Renuncia o retiro. - Art. 55: Reduccin del nmero de partes: no se acaba a no ser que se establezcan excepcionalmente. - Art. 60: Terminacin del tratado por violacin grave de otra parte. Si no es grave no se termina. - Art. 61: Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento; es decir, se pierde un objeto indispensable para llevar a cabo el tratado. - Art. 62: Recepcin de la teora de previsin en el d interno. Hay un cambio que hace seguir cumpliendo las determinaciones del tratado por ciertas circunstancias. Esas circunstancias deben referirse a este cambio como una situacin que hicieron sobre una base esencial al consentimiento. Pero este artculo tiene lmites, ya que no se puede aplicar as: a. Si el tratado establece fronteras. b. El cambio de las circunstancias es el resultado de la violacin del tratado por otra parte. Chile: no acepta esta causal como terminacin del tratado. Sino que en el Artculo de MARA Teresa Infante se demuestra que Chile acepta la reserva. En cierto sentido se aplicar el Art. 62 con modificacin. Algunos pases se reservan a la 13

prohibicin del tratado sobre fronteras. Sin embargo, las Naciones Unidas se oponen y protegen la estabilidad de las fronteras. Pero a Chile no le importa tanto el tema de las fronteras porque ya estn dispuestas por ciertos tratados. Pero con respecto a los estados que se oponen al establecimiento de fronteras, las objeta; es decir se opone a stas. CASO GABCIKOVO HECHOS: Las causales que excluyen la ilicitud indican que el E no es responsable porque no ha operado una de estas circunstancias. En el caso de Hungra una de las razones que alega es el estado de necesidad, pero ste no es una causal de eliminacin. En este caso se seala que slo el estado de necesidad puede ser invocado para exonerar el tratado y ste puede ser eficaz en la medida que la condicin persista. Hungra alega y va a la Corte a buscar la terminacin del tratado. En un principio menciona el estado de necesidad de las obras ecolgicas como causal de eliminacin; pero ste no es causal de eliminacin. DIFERENCIA CAUSALES DE ELIMINACIN DE UN TRATADO Y LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD DE UN HECHO ILCITO: las causales que excluye la ilicitud se refieren a que no es responsable porque ha operado alguna de estas circunstancias. Ejemplo: caso fortuito de cierta fuerza mayor. Hungra alega el estado de necesidad, l dice que no est cumpliendo con el tratado por estar en un E, pero la Corte dice que es un estado momentneo y que no ser para siempre (Art. 101). Cuando pase el E debe seguir cumpliendo con las obligaciones del tratado. ARGUMENTOS DE HUNGRA: - Estado de necesidad. - Imposibilidad de Cumplimiento del tratado. - Ocurrencia de un cambio importante de las circunstancias. - Violacin grave del tratado por parte de Checoslovaquia. ARGUMENTOS JURDICOS DE ESLOVAQUIA: - Principio de aplicacin aproximada. - Que los daos sean los menores posibles. PODRA ESLOVAQUIA HABER INVOCADO LA EXCEPTO NON ADEMPLETI CONTRACTUS?: s podra haber aplicado este principio procesa de alguna manera, ya que si a Eslovaquia lo estuvieran demandando y deseara oponerse dira: como Hungra no puede demandar, siendo que fue Hungra quien primero incumpli sus obligaciones. Pero no puede hacerlo porque acept que la Corte invocara el fallo; aceptando tambin que sta fuera el tribunal del proceso. PORQU LA CORTE DECLAR QUE LA NOTIFICACIN DEL TRATDO DE 1977, EFECTUADA POR HUNGRA, HABA SURTIDO LOS EFECTOS ESPERADOS?: porque la notificacin fue prematura. TRATADO DE RESERVAS DE DDHH RESPUESTA DE LA CORTE SOBRE EL MOEMNTO DE ENTRADA EN VIGENCIA: a la Corte Interamericana se le someti una pregunta: cundo entra en vigor un tratado; inmediatamente al ratificar o despus? ART. 75: Nos remite a la Convencin de Viena. Pero la pregunta es si este artculo est aceptando expresamente las reservas o no. ste nos dice que debemos remitirnos expresamente a la Convencin. OPININ CONSULTIVA Dice que esta Convencin slo puede ser objeto de reserva y confiere las disposiciones de la C de Viena sobre derechos del tratado. Art. 20.1 dice las reservas que aceptar el tratado. El n 4 tambin menciona otra serie de argumentos. El Art. 20.1 acepta reservas al Art. 1, 2 y 3. Adems, como el Art. 75 es bastante escueto se menciona el Art. 20.1 que reconoce tratados que aceptan expresamente algunas reservas. El nmero 4 habla de si un tratado guarda silencio se va aplicar una serie de argumentos que al menos un E tendr que aceptar la reserva. Es decir, acepta las reservas pero no expresamente como el Art. 20.1. 14

La Corte lo pone en el Art. 20.1, pero la verdad es que no cae propiamente en ste. Se puede interpretar en el Art. 75, pero tampoco es convincente; ya que detrs de ste lo nico que quiere hacer la Convencin Interamericana es aplicar el rgimen de reservas a esta convencin. La Convencin de Viena tiene algunas reglas generales sobre qu reglas se aceptan y cules no. ART. 19 C): dice que se remite a los argumentos de la Convencin. Lo que quiere la Convencin Interamericana es aplicar ese rgimen a las reservas. Es decir, no puede haber reservas orales que no se notifiquen. En cambio, el Art. 20.1 est pidiendo aceptacin expresa ya dada en el tratado; sta es una manifestacin de voluntad. En el Art. 75 no hay ninguna manifestacin de voluntad a reservas especficas. Tanto as que yo puedo como E objetar reservas de los otros estados; en cambio en el 20. 1 no se podran objetar porque ya se acept esa reserva. Es muy forzoso que la Corte diga que el Art. 75 equivale a poner esas condiciones en el 20.1 Pero igual lo pone en este ltimo y no en el 20.4 porque con esta garanta empezara la agencia inmediata del tratado; ya que en el 1 entra en vigor inmediatamente. En cambio, si hubiese decidido por el 20.4, al menos un E tendra que haber aceptado y debera esperar un ao porque en ese tiempo se opera la aceptacin tcita. * Ver Observacin n 24. JERARQUA DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL MICHAEL AKEHURST El autor seala que los tratados y costumbres se encuentran en la misma jerarqua, salvo que las partes pacten lo contrario. Pero, aunque esto ltimo podra ser algo discutible en la C de Viena, porque no est en las causales de eliminacin; en la prctica un tratado siempre puede terminar por desuso, cuando est en la misma jerarqua. Podra aplicar: - Ley superior deroga a ley inferior. - Ley derogatoria general. * ART. 38 ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: Slo obliga a la Corte Internacional de Justicia; menciona varias fuentes: los tratados, la costumbre, los principios generales, las disposiciones judiciales y las doctrinas de los publicistas. No es un artculo exhaustivo, ya que no estn todas las fuentes del d como lo son: - Ciertas declaraciones unilaterales de los estados. - Ciertas resoluciones de organizaciones internas. Principios Generales: Son principios que uno puede extraer del d internacional, pero tambin principios generales derivados del d interno. Sociedades Comerciales: es un intento por ejemplo del derecho interno, pero las sociedades pueden llegar al mbito internacional. En las sociedades se diferencia entre la persona accionista y la persona de la empresa de la sociedad. Esto es algo que se distingue en el d interno, pero que se puede aplicar en el mbito internacional. DECISIONES JUDICIALES Y DOCTRINAS: ninguna de estas es una fuente en s misma; no se puede decidir un caso en base a la resolucin de otro caso. Es un medio auxiliar para diferenciar de las reglas y sirve adems para interpretar las reglas del d. Todo E que es parte de Naciones Unidas, no entiende parte del Estatuto. ART. 59: slo es vinculante para los estados que comparte. Para los dems estados no es vinculante. La doctrina tampoco es fuente de d. En el d luterano tiene mucha fuerza sobre el d internacional; porque gran parte de las normas son consuetudinarias y no se sabe cundo han nacido y a qu estados obliga. El d consuetudinario es muy incierto; y si no es fuente de d, este tiene una fuerza mayor que el d interno. CASO ENSAYOS NUCLEARES ATMOSFRICOS Francia haca ensayos nucleares y Australia alega junto a Nueva Zelandia ciertos derechos; as le pide a la Corte que termine con los ensayos nucleares y que repare 15

el dao de los deshechos que caen en su territorio. Francia haba dado su consentimiento, lo cual refleja una declaracin unilateral, que no es fuente del derecho internacional, aceptando la jurisdiccin. Cuando lo demandan trata de sealar que en verdad no tiene jurisdiccin. Pero mediante su enojo, se desarrolla el caso en rebelda de Francia. Sin embargo, Francia tiene el juez en la Corte por ser universal. Porqu la Corte decide que este caso hay que terminarlo, ya que no tienen sentido? DECLARACIN UNILATERAL: basta que Francia haya asumido la obligacin de detener los ensayos nucleares, por lo que no tiene sentido lo que pide Australia y Nueva Zelandia; pues, es insensato que yo lo obligue si Francia ya se oblig; slo por que ya se cumpli lo que pedan los demandantes (declaracin unilateral de Francia como fuente del d). Es muy diferente una declaracin unilateral porque despus la puede incumplir y una resolucin jurdica no. Lo importante es que la Corte no se pronunci sobre los daos que se cometieron en los territorios de Australia; estaba tan apurada en sacarse el caso de encima que no se pronuncia sobre esto. ACTOS UNILATERALES COMO FUENTE DEL D INTERNACIONAL: Francia es un pas poderoso y encuentra una buena excusa para no conocer el fondo del asunto. Adems de la crtica al fallo hay que ver los requisitos que la Corte aplica para que un pas sea obligado. Qu funcionarios pueden obligar al E a travs de declaraciones unilaterales? Se critica porque la Corte no entra a conocer el fondo: requisitos que la Corte aplica para que una declaracin unilateral sea fuente del d. Qu funcionarios podran obligar al E por una declaracin unilateral de voluntad? Requisitos: - Funcionarios competentes en materia de actos unilaterales. - En el d internacional hay muchos actos unilaterales. Ejemplo: reservas, protestas, etc. Otros autores mencionan: promesas, renuncias, golpe de E y notificaciones. Pero no todos los actos que uno puede citar, son fuente de d internacional. Tiene que ser un acto unilateral que no requiere del otro E, EN ESO SE DISTINGUE LA OFERTA. Es un acto internacional autnomo que no requiere de ningn otro acto; y slo podr ser fuente de obligaciones si establece obligaciones. NOTIFICACIN: acto por el cual el E comunica a otro un hecho o una situacin. Puede tener importancia para muchas cosas. Como consecuencia de ste el E notificado no puede alegar desconocimiento de los hechos que se pusieron en un juicio; sus efectos son procedimentales o de prueba. La notificacin no es fuente de ratificacin. RECONOCIMIENTO: un E verifica o acepta un hecho o pretensin, un acto o una situacin. Podra eventualmente ser fuente de d internacional siempre que lleve envuelto una promesa de hacer o no hacer algo. Una obligacin. PROTESTA: acto por el cual un E declara su intencin de no reconocer como legtima una prestacin o una situacin determinada. Podran ser importantes porque permite reservar mis derechos. Pero el d que estoy preservando tiene su propio origen, entonces; la protesta en si, no es fuente del derecho internacional. RENUNCIA: manifestacin de voluntad que realiza un E en el sentido de abandonar el d una facultad, una proclamacin o programacin. La renuncia lo que hace es extinguir una pretensin, pero no es una fuente de d; salvo que yo pudiera leer en tal renuncia una cierta promesa de renuncia a futuro. Conclusin: el acto unilateral, para que sea fuente de d, siempre debe llevar envuelta una promesa. Lo importante es que es unilateral y no requiere para su perfeccionamiento de ningn otro acto. Ejemplo: la aceptacin de los otros estados es autnoma. CASO GROENLANDIA ORIENTAL

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Dinamarca seala que tiene intereses especiales sobre Groenlandia. El ministro redacta una minuta y le comunica a Dinamarca que no plantear dificultades en que el asunto se resolviera en trminos de darle soberana a Dinamarca. Segn el informe enviado a su gobierno; el ministro de Dinamarca enva una nota que acepta que no encuentren dificultades a la divisin de este asunto; y que Noruega no entorpecer la afirmacin de soberana a Dinamarca. La actitud de Noruega acerca de Groenlandia es una actitud que se compromete a no interferir en Dinamarca en la declaracin de soberana; lo cual puede o no estar vinculado con el Spitsburg (segunda promesa). Puede que estemos en presencia de dos actos unilaterales o que si se vinculan, slo estaramos en presencia de un acuerdo (acto bilateral). A juicio de la Corte eran dos actos unilaterales independientes entre s. Si es una declaracin unilateral tiene que ser independiente y autnoma. Es lcito lo que hace Noruega? No haba prctica, no haba nada. La Corte lo que hace es legislar y acta mirando las fuentes de derecho que en ellos obligan. Siete aos despus, cuando se negocia la Convencin de Ginebra, aparece el mismo sistema y los estados representantes reconocen ese acto y lo transforman en prctica. Es decir, un acto que nace como legislacin de una Carta se convierte en costumbre. FORMALIDADES ACTOS UNILATERALES En el caso de los Ensayos Nucleares, en el prrafo 15, se admite que no se requieren mayores formalidades. Lo importante es que haya publicidad y que sea conocido por los otros Estados; la seriedad del compromiso que se est dando. En el prrafo 43, se manifiesta que los requisitos son: - Voluntad - Publicacin - Seriedad En el prrafo 46 se menciona que el fundamento es la buena fe. La confianza recproca es una condicin inherente de la cooperacin internacional. En los tratados de Pacta Sunt Servanda, el carcter obligatorio tambin descansa en la buena fe. JURISPRUDENCIA: slo obliga a las partes que en el litigio se pronuncien. La jurisprudencia no es la fuente de la costumbre, sino que simplemente una buena autoridad. Es la decisin del juez. En algunos casos una jurisprudencia puede constituir el inicio de una legislacin; no es prctica, y en parte el juez podra comportarse como un legislador. Lo cual puede ser aceptado por los estados y ah estos conocern una reforma. Ejemplo: Caso Pesqueras. Se discute hasta que punto las resoluciones de las organizaciones internacionales pueden o no ser fuente de d internacional. El punto es que s pueden ser fuentes. A pesar de que por si mismas no son fuentes. Es el carcter de no obligatorio el que muchas veces puede motivar un voto a favor. Ejemplo: UNICEF (no dicta normas obligatorias, pero sus resoluciones se van dando mediante tratados). APEC: no slo un foro. Otro ejemplo son las NACIONES UNIDAS, que no legislan a los tribunales y el rgano legislativo no slo cita recomendaciones. Hay otro rgano que tiene ms poder que la Asamblea Nacional: el CONSEJO DE SEGURIDAD, que adopta medidas para la paz y el mantenimiento del orden internacional. Cualquier decisin de estas medidas necesita el voto de los estados metidos. El consejo de Seguridad tiene poder de dictar soluciones que obligan (Art. 25 Carta USA). Los Estados son celosos de que se les gobierne o les quiten su soberana, por eso prefieren no transferirle a nadie su soberana. Ejemplo: Guerra Fra (Consejo de Seguridad no acta, solo se menciona con respecto a la guerra de Corea). MS SOBRE LAS FUENTES a. Actos unilaterales b. Actos bilaterales ART. 38 ESTATUTO CORTE INTERNACIONAL 17

EX AEQUO ET BONO: Lo justo y lo bueno. Un rbitro justo debe dar argumento y no tiene que decidir conforme al derecho; sino que por lo que l realmente piensa que es justo. A veces podra entregarle a un tribunal el poder de decidir o poner una sancin. Existen diferentes medios para solucionar las controversias: - Medios Polticos: puede intervenir un tercero, pero ste a lo ms va a dar una sugerencia. Ejemplo: un mediador. - Medios Jurisdiccionales: la solucin de un tercero es una sentencia. CASO PLATAFORMA MAR DEL NORTE La Corte est aplicando una regla de delimitacin equitativa; aplica una regla de equidad. Algunos creen que esta visin de la regla equitativa es correcta; sin embargo, podra pensarse que aqu no hay ex aequo et bono porque sera entregarle el poder de fallar en equidad a la Corte y hay una diferencia de grado. Es una decisin personal de los jueces y su nica limitacin es la propia conciencia. Aqu no sucede esto; pues, en el caso de la plataforma continental no hay regla de equidad de agua. Se dice a las partes que hay ciertos factores que determinan la equidad delimitativa. En la plataforma; dentro de estos factores, hay algunos que estn presentes y otros que no como el factor sorpresa. SOLUCIN: regla de delimitacin equitativa de la Plataforma Continental. Sin embargo, si se reconoce que los tribunales aplican esta regla no de modo ex aequo et bono porque no priorizan todos los factores; sino que toman en cuenta la: geologa y recursos naturales. La Regla Delimitacin de la Plataforma del Mar del Norte, no es lo mismo que la regla ex aequo et bono. Sino, que la regla de la plataforma es contradictoria, pero muy difcil de aplicar. Lo importante es no darle poder absoluto al juez. CAP. III. RELACIONES ENTRE EL D INTERNO Y EL D INTERNACIONAL El d internacional con el tiempo ha comenzado a regular situaciones que suceden dentro de los Estados, por ejemplo materias sobre ddhh, que antes se negaba que fueran materia del d internacional, porque violaban el PRINCIPIO DE INTERVENCIN. Sin embargo, esto cambia e incluso se dicta un tratado que obliga a los estados a proteger los ddhh. El tema es la eficacia de los ddhh. El problema es que ltimamente ha surgido una teora que permite el uso de la fuerza cuando hay amenaza para la paz. Algunos pases han sacado este argumento diciendo que la Corte permitira el ingreso de otros pases mediante otros mtodos para terminar con los intereses de los ddhh. La mayora de los pases fuertes se han unido a este criterio. Normalmente cuando hay conflictos de competencia resuelve el tribunal quien tener en sus manos el sujeto. En Chile no ha habido problemas para traspasar materias al CIADE. Pero en la Corte Penal Internacional casi siempre hay problemas y en casos criminales hay muchos ms problemas que los casos comerciales. CUESTIONES PREVIAS MONISMO Y DUALISMO: dos teoras que nos ofrecen gran ayuda prctica a la hora de resolver conflictos entre las normas del derecho internacional y el derecho interno. El llamado dficit democrtico del sistema jurdico internacional. DUALISMO: sostiene que entre el d interno y el d internacional no hay posibilidad de conflicto (lo cual de alguna manera es errado). Se describe cono la teora sobre la cual no puede haber conflicto entre el d interno y el d internacional. Pero no es correcta porque hay muchas instancias de conflicto. Ejemplo: tenemos un conflicto de normas a nivel internacional; Chile dice 200 millas mar territorial; en cambio la COVEMAR seala el lmite del mar territorial de 200 millas. De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, los chino que estn en el territorio de 200 millas estaran violando nuestro CC. Este conflicto se puede dar en dos aspectos: a nivel de derecho interno: barco se va a la ciudad ms cerca, y se llevar al tribunal, porque est violando el CC. O tambin, desde el punto de vista del d

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internacional: China puede decir que Chile est violando la Convemar. Aqu hay que ver si la Convemar obliga o no a Chile. Chile s est vinculado a sta. Tenemos entonces, un tratado que dice una cosa y una ley que dice otra. - Podra darse el caso que la Convemar no existiera en Chile ya que por ejemplo nunca se promulg. Este sera un problema para el d internacional. Pero China reclama que Chile est violando este d y las convenciones del mar; y los chilenos no pueden actuar directamente a travs del d internacional por lo que alude a su propio E. Entonces, toman este problema de manera particular y luego lo presentndolo en el mismo Chile. Sin embargo, desde el punto de vista de la convencin del mar, el derecho va a fallar en base al derecho internacional. - El derecho interno de Chile no puede ser invocado por los chilenos para justificar su incumplimiento. Siempre primar el d internacional. Entonces, aqu perder Chile por estar violando in compromiso que adquiri en el d internacional. Chile no puede invocar. (Este ltimo punto incluso se esclarece mejor en el art. 69 de las reservas, en el artculo de Infante). OTROS PROBLEMAS Es posible que un E asuma ciertas obligaciones a travs de algn tratado o de cualquier fuente, pero despus pueden haber problemas para sealar cmo se cumplir esa obligacin interna. Ejemplo: el Presidente se compromete a bajar los aranceles a Bolivia, en pblico establece esa declaracin unilateral, la cual obliga al Estado de Chile. En Chile para que esa obligacin tenga efecto no basta con la declaracin unilateral en materias de aranceles, porque se puede tomar como si fuese de materias de ley. - Supongamos que este tratado al ser un Decreto Supremo, no requiere ratificacin. (Art. 50.1 CPR). El tratado naci en el mbito internacional y si Chile fuera anularlo en este mbito, la Convencin de Viena no lo dejar. ART. 46 CONVENCIN DE VIENA: disposiciones de derecho interno, conveniente a las competencias, para celebrar tratados: a) El hecho de que el consentimiento de un E obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa manifestacin se manifieste y afecte a una norma de importancia fundamental de su d interno. b) Una violacin es manifiesta si resuelta objetivamente evidente para cualquier Estado que procede en la materia conforme a la prctica usual y buena fe. PLANO NACIONAL: acuerdos de forma simplificada que no necesitan aprobacin del Congreso. PLANO INTERNACIONAL: tratados solemnes: ratificacin. La firma es diferente a la manifestacin del consentimiento. Tambin hay acuerdos de forma simplificada; la autenticacin es igual a la manifestacin del consentimiento (firma). Entonces los acuerdos de forma simplificada en el plano nacional se presentan en el Art. 50. 2 CPR, que dice que ya hay un TRATADO EN VIGOR (tratado marco) y este quiere ponerse en EJECUCIN. Para esto hay que tomar otras medidas y el Presidente tiene que usar su potestad reglamentaria. Aqu se puede hacer una comparacin de distribucin de competencias de nuestros rganos del E en la CPR. Se puede preguntar: Tiene esto algo que ver con la distribucin de competencias en la CPR? S: como el tratado tiene que ver con la potestad reglamentaria ejecutiva, tiene que mantenerse en el marco de esta potestad reglamentaria y NO TOCAR MATERIAS DE LEY. Hay que interpretar el Art. 50, sealando que si el tratado de ejecucin empieza a tocar ciertas materias, no se cumple. Ejemplo: tratado de rebajas de aranceles a Bolivia. Existe un tratado marco y progresivamente se irn bajando los aranceles; se pone en ejecucin, pero si digo que no va a rebajar aranceles a cualquiera, sin llevarlo al Congreso y tratara de algn arancel que se encuentre fuera de la potestad reglamentaria, como un producto especial; estara infringiendo el tratado y sobrepasando el lmite de la potestad. Entonces, en este caso se 19

presenta un dualismo ya que segn el Art. 50 si es potestad del presidente modificar los aranceles manifestados en el tratado, pero segn el Art. 60 de la misma CPR no. DUALISMO: (hay personas que afirman que nunca va haber conflicto entre d interno y d internacional, pero esto no es verdad). Instancias de conflicto: a) Las fuentes propias del D Internacional, de alguna manera, ingresan a nuestro ordenamiento jurdico interno y as muchos pases creern que puede dar cabida al d internacional en el d interno. b) El d internacional puede tocar una serie de materias e incluso aquellas que son naturalmente reguladas por el d interno (Hans Kelsen), problemas laborales, religiosos, aranceles, etc. * Es verdad que el sistema jurdico internacional tiene su propio sistema de fuentes, pero eso no quiere decir que no haya conflicto porque estos tienen que actuar en conjunto. Puede legar un momento en que el tratado salte el lmite del d internacional y d interno, y pase a ser d interno. KELSEN: postula que no existe ninguna materia que por su sola naturaleza caiga en forma exclusiva dentro de la jurisdiccin domstica del E y no pudiesen ser reguladas de manera general o de especie de d internacional. Hay un aspecto en que el dualismo tiene razn, que es que en principio estos derechos son sistemas jurdicos diferentes. MONISMO: trata de explicar donde est el fundamento de validez en diferentes sistemas jurdicos. Todos los sistemas jurdicos internos tienen una norma con prevalencia del d internacional. Pero, la validez de esa norma hipottica depende de otra norma? Kelsen se inclina a este fundamento. El d internacional reconoce que los estados deben comportarse de tal forma. Kelsen no est de acuerdo con que la validez del d internacional, tuviese base en el d interno. Kelsen opina que la ley se basa en la Constitucin, pero si una ley fuera contraria a la Constitucin, no sera nula. Sino que depender del Sistema Jurdico del derecho interno de ese pas. Ejemplo: en algunos pases rige el principio de soberana parlamentaria. Lo mismo ocurre con el d internacional. Si hay un conflicto entre ste y una ley, los rganos del E estn facultados para rechazar la aplicacin de una ley; y lo mismo puede decirse en el caso del conflicto entre la ley y un tratado posterior, que slo se puede responder con base al derecho nacional respectivo. Todo esto se resuelve por norma del DERECHO INTERNO RESPECTIVO. La respuesta no se puede dar de la relacin que se asume que existe entre el d internacional y el d interno. En la medida que, de acuerdo al d nacional positivo, no se excluya que en caso de conflicto sea el d nacional el que debe considerarse como vlido; tenemos que asumir que los rganos del Estado estaran obligados a aplicar d nacional, an cuando fuese contrario al d internacional. No hay necesidad lgica que la consecuencia sea la NULIDAD. As, ni monismo ni dualismo nos sirven. SOLUCIN: hay que distinguir donde surge el conflicto: a) mbito Internacional. b) mbito Nacional. Ejemplo: tratado de Chile y Bolivia, en donde Chile se obliga a eliminar ciertos impuestos a Bolivia, pero en contra de sta hay una ley chilena: D internacional: tratado, D Interno: ley chilena que se opone. Bolivia alega a Chile, en el plano internacional, la controversia. En el 99% de los casos el PLANO INTERNACIONAL, tiene primaca por sobre el d interno; entonces esa norma interna est violando el tratado y debe modificarse, o sino se estn produciendo irresponsabilidades internacionales. Pero el conflicto tambin puede surgir en el PLANO NACIONAL, ante los planes chilenos. Aqu pueden presentarse las siguientes hiptesis: Cundo entr en vigencia ese tratado en Chile? Si no, no se puede obligar a Chile, pero si entr en vigencia s. Aqu el tratado sera ley y tiene concordancia con la ley impuesta a las exportaciones. El juez nacional deber resolver el problema y aqu no tiene primaca el d nacional, a menos que encuentre una ley chilena en el derecho interno que permita darle primaca a la 20

regla interna. Lo importante es saber donde surge un conflicto, para decidir a quin priorizar. REGLA BSICA: un tratado an es vlido cuando entre en conflicto con alguna ley del d interno. Slo hay una excepcin en el Art. 46 de la C. De Viena, en casos de que se haya violado manifiestamente. Para el d internacional general, el d interno no es una razn para dejar de cumplir un tratado. Por lo tanto el E s debe cumplir. Entonces, el sistema jurdico internacional y los diversos sistemas jurdicos nacionales tienen su propio mbito de aplicacin. Se pueden dar conflictos nacionales y la norma que primar ser correspondiente, dependiendo si el conflicto surge en el mbito nacional o internacional. Si tiene lugar en este ltimo, tendr primaca el d internacional. ART. 27 C. VIENA: El d interno y la observancia de los tratados Una parte no podr invocar las disposiciones de su d interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin prejuicio del Art. 46. ART. 46 C. VIENA: Disposiciones de d interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. Como cada sistema resuelve a que sistema se va a dar primaca, puede suceder que ese problema no cabe nunca y vuelva aparecer. DERECHO CHILENO Se dice muy poco y hay una serie de problemas: Procedimiento de ingreso de los tratados y tambin hay una pregunta en torno a la costumbre. Las nicas normas que hablan sobre este tema son: Art. 32.17 CPR, y Art. 50, 5, 82.2 CPR. a. Discusin en torno a la mayora necesaria para la aprobacin parlamentaria del tratado. b. Discusin en torno a las reservas que pueden introducirse por el Presidente de la Repblica a los tratados. c. Discusin en torno al hecho de que la denuncia de un tratado no requiere aprobacin parlamentaria. Los artculos mencionados anteriormente, son todas las normas de regulacin que estn reguladas por la CPR. Lo dems es potestad del presidente. Sin embargo, el presidente para negociar necesita la previa aprobacin del Congreso, pero en el plano internacional es diferente porque el parlamento una vez que recibe el tratado slo puede aceptar o rechazar y no puede insertar ninguna disposicin, por lo tanto juega un rol secundario en la participacin. * Queda pendiente: se dice que la aprobacin de un tratado se somete a los trmites de una ley, pero no dice nada ms y queda en el aire una pregunta: cul es la mayora necesaria para aprobar un tratado? Esto se ha tratado de resolver por medio de una solucin jurisprudencial del Tribunal Constitucional. MAYORAS NECESARIAS PARA LA APROBACIN DE LOS TRATADOS FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONVENIO 1269 DE LA OIT. Considerando 24 Nos encontramos ante una situacin en que aparentemente existira una contradiccin de las normas. El Art. 63 CPR menciona que la obligacin deriva de ste artculo y, las disposiciones del tratado, en el caso que contemple normas de diferente naturaleza, se aprobarn o rechazarn, aplicando el qurum que corresponda a los diferentes grupos de ellas. Pero el proyecto de acuerdo de la aprobacin del tratado slo se entender sancionado por la respectiva cmara. i.Otro problema es la facultad del Presidente de introducir reservas, el Congreso no est facultado. As es que el Presidente tiene discrecin en esta materia para hacer la reserva que quiera. ii.El presidente no requiere la aprobacin del Congreso para denunciar un tratado; pero si posteriormente quiere anular el tratado no puede porque se presentara ANTINOMIA. DNDE SE SITAN LOS TRATADOS Y BAJO QU CRITERIO? 21

Depende si trata de materias de ley, pero no est solucionado constitucionalmente; sino jurisprudencialmente. Se ha dicho que tienen jerarqua de ley, ya que la ley es una declaracin de la voluntad soberana (Godoy Yez con Fisco). Los tratados son concluidos y firmados por el pdte en ejercicio de sus atribuciones especficas. Revisten caractersticas jurdicas de verdaderas leyes. - Materias en forma simplificada que no tratan materias de ley: LEY. - Materias en forma simplificada que tratan materias de ley: JERARQUAS DE LEY. FALLO EMBAJADA ALEMANA 1998 (C. SUPREMA) Tratndose de garantas constitucionales; en el caso en ejercicio estn expresamente amparadas con un recurso establecido en la propia Constitucin. Forzoso es concluir que las normas de esta ltima prevalecen en funcin de las que dispongan una comisin de carcter internacional que jurdicamente tiene valor de ley. Convencin de Viena: ley. Garanta Prop.: Constitucin (mayor jerarqua). 1. Visin tradicional hasta 88. Ya a principios del 80 surge lo que habr de basarse en algunos argumento que definan a todos los tratados en jerarqua superior a la ley. - Constitucin - Tratado - Ley ART. 27 C. De Viena: tiene una particular interpretacin, una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho internacional como justificacin del incumplimiento de un tratado. Se obligara a dar primaca a entregar importancia a los tratados en mbito interno. Este artculo obligara a que una ley no derogue a un tratado. Ninguna supremaca (relacin entre el E y su responsabilidad en el mbito internacional). 2. Validez Aplicabilidad: los tratados son vlidos en la medida en que el d internacional lo permite. Y la validez nacional internacional, es la relacin de aplicabilidad. En este sentido esta distincin busca explicar d nacional con d extranjero. El d es aplicable en materia de sucesiones. La validez del derecho extranjero depende del d internacional. Un tratado ser aplicable como norma interna a travs del d internacional. En el d chileno no puede interferir con la validez del tratado en el d internacional. Pero Chile no puede dejarlo sin efecto. NOGUEIRA: - validez se rige por el derecho internacional - aplicabilidad d nacional Estos argumentos los utiliza para introducir los tratados en cualquier posicin; incluso arriba de la Constitucin, puesto que ella tambin es norma internacional. NUEVA INTERPRETACIN SOBRE DS FUNDAMENTALES Art. 5. 2 CPR: jerarqua superior a la ley en tratados humanos. Ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. La soberana no podra pasar por sobre los ds humanos y las leyes no pueden modificarlos internamente. Pero surge un problema: el Art. 5 podra interpretarse como que no expresa nada. Una ley interna no podra modificar los tratados de derechos humanos. Rol 346. CORTE PENAL INTERNACIONAL El fallo se refiere a si el pdte debe ratificar; y se decide que no, porque estara transfiriendo potestad. El tribunal sobre tratados de ddhh se manifest en otorgar jerarqua superior a la ley, pero inferior a la Constitucin. Los tratados tienen un rango inferior y como es O. Interdictum no obliga de la misma manera que lo disponible en el fallo.

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Porque no sera bueno decidir que tienen rango superior a la Constitucin. (El E pierde posibilidad de dejar de cumplir el tratado en mbito interno). Porque si le damos jerarqua supralegal el Congreso no los puede modificar internamente. Los Es pequeos slo les queda como modificacin de d internacional el incumplir su d interno; y esto aplicado a la hiptesis de rango supralegal se hace inaplicable. Los conflictos no estn desprovistos de todo beneficio, tampoco lo estn todas las disputas. La existencia del conflicto internacional es invariablemente una seal de que el orden existente no est acomodando satisfactoriamente los intereses de todos y cada uno de los miembros de la comunidad internacional. El conflicto persigue lograr ajustes a ese orden. En ese sentido, el conflicto es necesario para el desarrollo de la sociedad. Las disputas se refieren a aspectos particulares y su solucin exitosa lleva a la autoejecutabilidad. ACUERDO MONTEVIDEO Tratado Marco: establece grandes principios y objetivos, todos los tratados lo hacen. Se pueden poner tratados marcos con acuerdos en forma simplificada. El motivo para rechazar es el motivo de los adquirientes (parlamentarios) que alegan la inconstitucionalidad. Tratado: Chile establece con Bolivia acuerdos sobre complementacin econmica a Bolivia, reducindoles los aranceles de exportacin. Este tratado fue celebrado y no fue aprobado por el Congreso. Los parlamentarios establecieron que el acuerdo simple era inconstitucional. Contra excepcin: no se pueden celebrar acuerdos de tratados en forma simplificada cuando se trate de materias propias de ley. Los motivos para rechazar los argumentos del Parlamento, son sobre los acuerdos en forma simplificada (Art. 32). El presidente desarrolla este acuerdo con su potestad reglamentaria y supuestamente baja aranceles, lo cual estara violando la Constitucin, ya que afecta materias de ley. Sin embargo, el Tribunal Constitucional establece que el tratado marco slo se aplica cuando hay materias de ley, distintas establecidas en este tratado marco. Porque no regula estas materias, sino que slo toma medidas para bajar los aranceles. Supongamos que el Consejo de Seguridad dice que el Estado est en contra de la paz. Puede el presidente arrasar ese pas sin aprobacin del Congreso? Segn esto s; porque el acuerdo de ley ya las previ. Se va en contra de lo que intenta establecer el Art. 50 CPR: distribucin de competencia. El problema del acuerdo es que hay controversia entre el Tratado Marco y su interpretacin. Se deben tratar materias de ley distinta a las que salgan en el tratado marco, para que la no-aprobacin del Congreso lo convierta en inconstitucional. DFICIT DEMOCRTICO EN EL SISTEMA INTERNACIONAL 1. 1 estado = 1 voto: hay problema de representacin; principio de igualdad para los estados. 2. Hay pases fuertes con ms poder poltico. 3. Consejo de Seguridad representa 15 estados y cinco que tienen enorme poder. No es representativo en Chile. 4. Uso concierne del consenso: no es democracia porque le impone interpretacin de los ms fuertes. 5. Preponderndose rol del ejecutivo en la negociacin de los tratados (problemas de los cuerdos simplificativos). CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS ART. 82: Antes de publicarse un tratado es posible que un grupo de parlamentarios se pronuncie ante el Tribunal Constitucional por inconstitucionalidad. Sera posible para la C. Suprema hacer ese control de inconstitucionalidad? (Art. 80). Hay dos opiniones: 23

S: porque los tratados corresponden a un precepto legal, no lo son slo las leyes. No: recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Es slo para la ley y adems un tribunal constitucional no puede declarar inaplicable un tratado en el d interno, porque si lo hace estara violando el Art. 27 de la C. de Viena. La norma 27 est refirindose al mbito internacional. No dice que no se pueden derogar las leyes. Lo que dice es que no se puede justificar en su derecho interno. Una parte no podr involucrar las disposiciones de su d interno como justificacin del incumplimiento de su tratado. Art. 27. JERARQUA LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO NOGUEIRA Ya se solucionaron problemas de procedimientos. Entra en vigor el tratado, pero dnde se ubica dentro de la jerarqua de la ley? Hay quienes dan un estatus superior a los tratados internacionales sobre la ley. Pero hay ciertos tratados que deben ser inferiores (tratados de acuerdo simplificados: igual que un reglamento). Los que tratan acuerdo de ley debieran ser puestos al igual que la ley. Ciertos autores dicen que deben ser superiores a la ley. Nogueira es extremadamente radical y cree que los tratados siempre deben estar sobre la Constitucin. La mayora los ubica entre la Constitucin y la ley. ARGUMENTOS DE NOGUEIRA: a. Art. 27 C. de Viena: no sirve por lo dicho anteriormente. b. Se distingue entre normas de validez de los tratados (mbito internacional) y normas de aplicacin de los tratados (mbito nacional). RELACIN DISTRIBUCIN DE COMPETENCIA Y JERARQUA Qu conclusin podemos sacar de la jerarqua de los estados con respecto a la distribucin de competencia? Existen ms potestades como potestades reglamentarias; un poder constituyente, etc. Dnde se pondran los tratados? Depende si el tratado trata de MATERIAS DE LEY o no; si tratara entrara a participar el Congreso; si no puede ser tratado por potestades reglamentarias, ya sea autnomo o de ejecucin. Este tipo de tratado entrara a un rango ms bajo de jerarqua y pasaran a ser reglamentos. Hay alguno que puede ponerse sobre la ley? Podra haber un tratado que trate materias propiamente constitucionales. Esos tratados si logran el qurum necesario, podran entrar en jerarqua constitucional. Sin embargo, este anlisis de jerarqua no ha sido efectuado en nuestra constitucin. Los tribunales con los que se ha determinado las jerarquas, se ha dicho que todos los tratados tienen materia de ley. GODOY Y OTROS CON FISCO. (1913) REVISTA DE D Y JURISPRUDENCIA. TOMO XII 2DA PARTE. SECCIN 11. P 104. La estructura jurdica de los tratados internacionales, principalmente la exigencia constitucional de que intervengan SUCESIN JUAN GARPAIX CON FISCO (1921) REVISTA DE D