En el retardo perjudicial (evacuacin de las pruebas por antici

Retardo perjudicial

Pamela Celedon Arrieta pamelaceledon@yahoo.com1. Resumen2. Introduccin3. Evacuacin anticipada de la prueba por retardo perjudicial4. Procedimiento5. Produccin del retardo perjudicial en el juicio donde se ha de insertar6. Conclusiones7. BibliografaEn el retardo perjudicial (evacuacin de las pruebas por anticipado) luego de citada la contraparte, Puede sta durante la evacuacin impugnar u oponerse por ilegal impertinencia de la prueba?

RESUMEN

Siempre que exista el temor fundado de que la prueba de algn procedimiento puede desaparecer, por el transcurso del tiempo o por la accin de nuestra contraparte, es necesario utilizar el procedimiento de evacuacin anticipada de la prueba por retardo perjudicial previsto en los artculos 813 al 818 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual tiene como finalidad la de preservar la prueba para luego ser promovida en un proceso futuro. Al momento de evacuar la prueba por adelantado, el demandado es citado al acto para que ejerza el control de la actividad probatoria pero en este momento no puede oponerse a la evacuacin de la prueba porque la misma sea manifiestamente ilegal o impertinente, esta oposicin solamente en el momento de su promocin y es all donde la parte podr ejercer su derecho a la contradiccin.

Palabras clave: prueba, evacuacin anticipada, retardo perjudicial, ilegal, impertinente, contradiccin

ABSTRACT

Whenever the founded fear exists of which the test of some procedure can disappear, by the course of the time or the action of ours contraparte, is necessary to use the procedure of evacuation anticipated of the test by anticipated detrimental retardation in articles 813 to the 818 of the Code of Civil Procedure, which has like purpose the one of preserving the test soon to be promoted in a future process. At the time of evacuating the test in advance, the demanded one is mentioned the act so that it exerts the control of the probatory activity but at this moment it cannot be against to the evacuation of the test because the same one is manifestly illegal or impertinent, this opposition at the moment of its promotion and only is there where the part will be able to exert its right to the contradiction

Keys words: test, anticipated evacuation, detrimental, illegal, impertinent retardation, contradiction

INTRODUCCIN Conforme al principio de igualdad para la prueba, las partes deben disponer de las mismas posibilidades y oportunidades para aportar los medios de conviccin sobre la veracidad de los hechos en que fundan sus pretensiones. La necesidad de esta igualdad de tratamiento, explica la existencia de la llamada etapa probatoriaEl primero y ms importante colorario de la existencia de la etapa probatoria es la ineficacia, como regla general, de las pruebas evacuadas antes o despus de ese estado del proceso; en el primer caso, porque el traslado anticipado, la prueba escapara al control de la parte contraria; y en el segundo, porque la posibilidad de que uno solo de los litigantes pueda producir pruebas sin sometimiento al lapso respectivo, lesionara el principio de igualdad de las partes y seguramente se exigira en un grave obstculo para el ejercicio del derecho a la defensa (Villasmil:1.992)

En consecuencia las pruebas de cualquier hecho que deban producirse en cualquier proceso, deben ser promovidas y evacuadas dentro del lapso probatorio del mismo, ya que por supuesto dicho lapso ha sido creado para tal fin, sin embargo, por situaciones de riesgo naturales o provenientes de la accin humana, cualquier medio probatorio puede verse destruido y la forma de llevar al Juez al convencimiento de la verdad es probable que desaparezca. (Bonier: 1.929).

Dada la necesidad de que la prueba sea preservada a efecto de que la misma no sea prdida, y ante las mltiples situaciones en las que por accin de la parte a quin afecta una prueba o por causas naturales se ha visto fenecer el instrumento o medio para saber la verdad en un proceso, el derecho moderno ha debido incluir dentro de sus normas una serie de procedimientos que deben ser accionados por el interesado para que su medio probatorio no desaparezca antes de tiempo y solo queden como base de la validez de algn contrato, los recuerdos de un tercero y las declaraciones de las partes interesadas. (Bonier: 1.929).

Ya hemos visto lo corruptible que puede ser la prueba testimonial y mientras mas complicadas se vuelven las relaciones sociales dentro de nuestra comunidad, se requiere con mayor urgencia de pruebas desprovistas de eventualidades como error, corrupcin o mortalidad, las cuales caracterizan sobre todo a la prueba testimonial. (Bonier: 1.929).

De cara a todo el problema planteado el legislador venezolano incluye dentro de su legislacin dos formas posibles de evacuar la prueba anticipadamente, la primera es la inspeccin ocular anticipada y la segunda la Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial.

De la primera podemos acotar el concepto aportado por el Profesor Yuri Naranjo el cual nos enuncia:

El artculo 1.429 del Cdigo Civil permite que el o los interesados promuevan la inspeccin ocular antes del juicio, para hacer constar el estado de las circunstancias que puedan desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo (Naranjo: 1.986)

En tanto que de la evacuacin anticipada por Retardo Perjudicial tenemos que decir que dentro del contenido del presente informe vamos a desarrollar todo lo relativo al concepto y procedimiento estipulado para la Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial, ya que nos corresponde investigar a tal respecto por indicacin formulada por el docente de la ctedra, todo ello con el propsito de que nosotros como litigantes tengamos presente esta forma de preservar una prueba que tenga como riesgo su desaparicin en el tiempo, puesto que como abogado en ejercicio a diario se nos presentan distintas situaciones que debemos enfrentar y para ello se hace necesario el conocimiento de todas las instituciones jurdicas contempladas dentro de nuestro ordenamiento jurdico en el mbito procesal.

Cambiando de orden de ideas debemos aadir que la investigacin sobre este tema se nos hizo bastante complicada por cuanto existen pocos textos en la Doctrina Jurdica que estudien el punto a profundidad, esto es debido en primer lugar a que la mayora de los autores no se detiene a estudiar este tema y en segundo lugar, a que este procedimiento es poco utilizado en los tribunales de nuestro pas, en consecuencia, obtener jurisprudencia relacionada con el tema en estudio fue una labor ardua.

Finalmente debemos acotar que la investigacin del tema planteado se nos hizo sumamente interesante a pesar de las dificultades presentadas pues, el tema es poco conocido dentro del Foro de abogados y es un recurso que podemos utilizar en diversas causas que podremos intentar.

EVACUACIN ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL

1.1 Definicin

Es un procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser partes en un futuro proceso, con la finalidad de que adelanten el segmento probatorio y capturar as una prueba que se encuentra en grave riesgo de desaparecer.

De conformidad con Sentencia N 01332, cuya ponente fue la Dra. Yolanda Jaimes Guerrero de la Sala Poltico Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 se septiembre de 2.004, tenemos que: se aprecia que el Retardo Perjudicial constituye un proceso que permite adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desaparezca alguna prueba (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)

Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del ao 2.005, con ponencia del Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero se estableci que:

La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)

El Juzgado Primero de Primera Instancia en la Civil, Mercantil y Transito de los Teques en decisin dictada en fecha seis (06) de julio de dos mil cinco (2005) por el Dr. Humberto Jos Angrisano Silva, asent:

El Retardo Perjudicial, se trata de un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo objeto no es la declaracin del rgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de un crdito o de alguna relacin jurdica, sino el que se evacue inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la defensa del interesado y el eventual demandado. (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 15 de Agosto de 2.007)

Para nosotros debemos sealar en primer lugar que el procedimiento de Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por objeto capturar un medio probatorio, que por accin de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de la sustanciacin del proceso principal.

En el proceso civil se cuenta con el recurso denominado "del Retardo Perjudicial" ya dirigido a la obtencin de un medio probatorio cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba, esta es una accin autnoma y est concebida para que se evacuen de inmediato las pruebas que estn sujetas a una desaparicin inminente, pero es requisito indispensable la citacin de la otra parte para que pueda ejercer su derecho a controvertir (Alarcn, www.monografias.com)

La Evacuacin Anticipada es un procedimiento sin proceso que se sustancia para proteger los derechos de las partes en un proceso futuro por cuanto adelanta la actividad probatoria en aras de proteger el medio probatorio en base a un temor fundado de que este pueda fenecer o desaparecer por diversas circunstancias.

La prueba Anticipada por Retardo Perjudicial es un mecanismo que se delinea a fin de encontrar elementos que puedan desaparecer con el tiempo, que sirvan para reconstruir hechos, y as los jueces puedan precisar como ocurrieron para poder aplicar las soluciones jurdicas pertinentes (Alarcn, www.monografias.com)

Evidentemente la idea de este procedimiento es proteger la actividad probatoria de las partes para que tengan a su mano todos los elementos de conviccin necesarios y que el Juez sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal

Un ejemplo de una Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial, puede ser la Evacuacin Anticipada de un testigo que tenga una enfermedad Terminal y por el temor que fallezca antes de entablar el juicio, se evacua su declaracin antes del juicio pues es posible que el mismo al momento del juicio ya haya fallecido.

Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial lo pueden promover tanto el demandante en el futuro proceso como el demandado. (Cabrera: 1990)

El interesado en conservar los hechos es quien intenta el Retardo Perjudicial por temor fundado. Creemos que es indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe (Cabrera: 1990)

Dejando de lado lo anterior, debemos tener en cuenta que dentro de este procedimiento de Retardo Perjudicial no se puede evacuar la Prueba de Inspeccin Ocular a causa de que este medio probatorio es posible evacuarlo por adelantado con arreglo a las normas del 1.428 y siguientes del Cdigo Civil.

De igual modo debemos leer la disposicin normativa expresada a continuacin:

Artculo 816 del Cdigo de Procedimiento Civil: El procedimiento de Retardo Perjudicial no ser aplicable respecto de la prueba de confesin

A continuacin mencionaremos los medios probatorios que no pueden ser evacuados por adelantado y los que se pueden evacuar Anticipadamente de acuerdo al derecho procesal Civil venezolano vigente:

No se pueden evacuar Anticipadamente:

Confesin

Juramento decisorio

Inspeccin Ocular

Prueba documental.

Se pueden evacuar por anticipado:

Prueba Testimonial

Prueba de Experticia

Reconstruccin de hecho (Prueba Mixta contenida en el Artculo 503 CPC).

Informe tcnico (Prueba Mixta contenida en el Artculo 504 CPC)

Inspeccin corporal Prueba Mixta contenida en el Artculo 505 CPC)

Pruebas libres e innominadas

1.2 Naturaleza Jurdica del Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba

La Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba, es una medida proteccin del legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y posteriormente se presenta en el lapso de Evacuacin del proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba es la parte ms efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho.

No estamos en presencia de un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, sino de un procedimiento por Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contestacin, s constituye una demanda de instruccin Anticipada, o como lo seala Piero Calamandrei, una medida instructoria Anticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el Juez debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos sometidos al conocimiento de la llamada jurisdiccin voluntaria (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)

Debe puntualizarse que la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es contencioso y no de jurisdiccin voluntaria, esto deviene del artculo 815 del C.P.C, el cual establece que se debe citar a la otra parte y esta puede contradecir la prueba.

Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, en auto de admisin de demanda de fecha 30 de enero de 2.004, en el cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretenda incoar un proceso con varias pretensiones que posean en su tramitacin procesos distintos, entre ellos el Retardo Perjudicial, por lo que al respecto se refiere:

El Retardo Perjudicial, por su parte, es un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo objeto es que se evacu inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual demandado. La funcin del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los Testigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba Anticipada (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 17 de Agosto de 2.007)

En conclusin, podemos sealar que la Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como caracterstica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de carcter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo nico fin es el de obtener una prueba por adelantado.

Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene carcter de Cosa Juzgada, ya que las actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas, invalidadas e impugnadas por la contraparte en el proceso principal, no durante el acto de Evacuacin Anticipada.

1.3 Objeto

El objetivo fundamental de esta accin reside, precisamente en eliminar, o por lo menos evitar al mximo, toda amenaza proveniente de terceros tendiente a poner en peligro el patrimonio de una persona o sus derechos en general (Montoya:1.997)

Con adhesin a lo enunciado en Sentencia interlocutoria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y de Proteccin del Nio y del Adolescente de La Circunscripcin Judicial del Estado Carabobo, de fecha 09 de mayo de 2.005, tenemos que:

Su objeto es la instruccin probatoria antes del juicio, frente a la necesidad de constatar hechos que pueden desaparecer, es decir, constituye un procedimiento que sirve para garantizar el ejercicio de un derecho (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 17 de Agosto de 2.007)

Por aadidura, debemos enunciar lo formulado en Auto de inadmisibilidad de apelacin del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Trnsito y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, en fecha 14 de abril de 2.004, en el cual se seala:

Se trata de un procedimiento que se limita a la anticipacin de alguna prueba con base en el temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 16 de Agosto de 2.007). De manera que el objeto de la Evacuacin Anticipada es preservar la prueba para el promovente y que este no se pierda, por lo tanto el objeto es preconstituir la prueba, a los fines de que el promovente de la Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial no pierda el Instrumento que ms tarde le servir para hacer valer sus derechos en juicio.

1.4. Juez Competente

Esta demanda debe promoverse ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del futuro demandado o por ante el Tribunal que sea competente para conocer de la causa principal o ceirse a las reglas de la competencia ordinaria.

La Sala Poltico Administrativa en sentencia del 07 de Septiembre de 2.004 al respecto seala lo siguiente:

Sobre este aspecto, aprecia la Sala que el aludido artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil prev textualmente lo que a continuacin se transcribe: El Juez competente para conocer de esta demandas ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn valer la pruebas a eleccin del demandante. Como puede apreciarse de la anterior trascripcin, en la norma citada se otorga a la parte interesada la facultada de ejercer el Retardo Perjudicial, o bien ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que ser competente para conocer del juicio principal (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)

El Juzgado del Municipio Zamora del estado Miranda, cuyo Juez es el Dr. Alberto Jos Freites Deffit en fecha 02 de mayo de 2.007 afirmo lo sucesivo:

As pues, la competencia funcional para conocer de los asuntos referidos a Retardo Perjudicial y Evacuacin Anticipada de pruebas, est atribuida por la Ley exclusivamente al Tribunal de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que lo sea para conocer del juicio en el cual se harn valer las pruebas evacuadas. (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)

2. PROCEDIMIENTO

2.1 La demanda

La demanda debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artculo 340 del C.P.C en cuanto le sean aplicables, y debe colocarse el domicilio procesal de la contraparte a los fines de que la misma realice el control de la prueba y pueda ejercer el derecho a la defensa dentro de un debido proceso consagrado en nuestra Carta Magna y las dems leyes de la Repblica.

2.2 Admisin de la demanda.

En cuanto a la admisin de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano particular, la doctrina de nuestro Mximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la accin se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisin de la reclamacin intentada por el demandante, as se dej sentado en Sentencia N 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional, en la cual se instituy:

La accin est sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los seala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho. En sentido general, la accin es inadmisible:

1) Cuando la ley expresamente la prohbe, tal como lo prev el artculo 346, ordinal 11 del Cdigo de Procedimiento Civil.

2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y stas no se alegan (artculo 346 ordinal 11 ya sealado).

3) Cuando la accin no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 25 de Agosto de 2.007).

Adentrndonos en el tpico de la admisin del procedimiento especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia nmero 256 del 23 de noviembre de 2001, seal lo siguiente:

(...) Corresponde al Juez que conocer de los efectos probatorios del Retardo Perjudicial; es decir, el Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente fue quien sustanci la prueba Anticipada, as como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de Retardo sera nulo (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007).

Atendiendo a la naturaleza del Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al Juez del Retardo decisin de ningn tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisin de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la prctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes (...) (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)

De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el a quo cuando seal que ser el Juez que conozca de la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que justifican la obtencin Anticipada de la prueba (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)

De cara a lo precedente debemos inferir que, si bien es cierto que el procedimiento por Retardo Perjudicial, posee en su introduccin como causa, adems de los requisitos del Artculo 340 de la Ley Adjetiva Civil, unos requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podran arrojar como secuela que la demanda no sea admitida por auto expreso del rgano Judicial

2.3 Requisitos para intentar la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial:

El inters:

Este procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en consecuencia el demandante debe poseer inters jurdico actual para poder demandar, de conformidad con el artculo 16 del C.P.C,

El inters a demostrar debe ser actual en que se evacue la prueba, no inters en el futuro proceso, porque de ser as no procede la Evacuacin, debido a que no existe la urgencia.

Ese Inters radica en que la prueba que se pretende anticipar, sea conducente a la demostracin de inexistencia o liberacin de una obligacin (Villasmil: 1.992)

La urgencia:

Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuacin de la parte contra quien obra dicha prueba. Para acreditar este extremo, el demandante debe preparar justificativo Judicial que acompae su demanda (Villasmil: 1.992)

El temor fundado de que la prueba desaparezca, depende de la desaparicin de los hechos en el tiempo, existen evidencias de hechos que pueden desaparecer en das, otras en semanas y otras en segundos.

Artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil:La demanda por Retardo Perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente

El Tribunal debe tomar en consideracin que en verdad es urgente la Evacuacin de la prueba, dicha urgencia la va a determinar el Juez mediante el uso de sus mximas de experiencia.

El justificativo:

Cabe destacar que el peticionante tiene la obligacin de instruir justificativo, en forma previa a la presentacin de la demanda, pudindolo hacer ante cualquier Juez. (Montoya: 1.997)

Para aportar una definicin de justificativo tenemos la indicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil con sede en Ciudad Bolvar: Los justificativos son aquellos Instrumentos que sirven para dejar constancia de un hecho o para evidenciar algn derecho, o el estado de las cosas en un momento determinado www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 10 de Agosto de 2.007)

En sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva del Dr. Gervis Alexis Torrealba del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas de fecha 31 de julio de 2.006, expresa lo siguiente:

Resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificacin de la que se desprenda presuncin sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensin Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la accin propuesta no sea contraria al orden Pblico, a las buenas costumbres o alguna disposicin expresa de la ley (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

El legislador le exige al promovente que para que le proceda la Evacuacin Anticipada debe acompaarse de un justificativo evacuado ante cualquier Juez, no ante un notario Pblico, ello se encuentra recogido en los artculos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuacin Anticipada se puede presentar el justificativo del artculo 936 del C.P.C o el contenido en el artculo 938 ejusdem. Es preferible evacuar este justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a providenciar ms rpido que el de primera instancia (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

Para reforzar esta opinin del Dr. Gervis Torrealba tenemos lo determinado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario Trnsito y de Proteccin Del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Gurico quien aduce:

Entindase por justificacin para perpetua memoria o A Perpetuam Rei Memoriam, o simplemente Ad Perpetuam, las informaciones de Testigos, o inspecciones, instruidas Judicialmente, para hacer constar algn hecho que interese a las personas que las promuevenComo puede observarse, tal justificacin ante Litem, tiene como objetivo la comprobacin de algn hecho o algn derecho propio del interesado, y es una justificacin que se evacua en defecto de existir algn otro medio de prueba conducente y Judicial para obtener el objeto o argumento probatorio (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

El Dr. Humberto Bello Lozano asegura lo siguiente:

Algunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta para ello con la actividad Judicial, pero no en forma contenciosa sino graciosa. Nos referimos a los llamados justificativos de perpetua memoria instruidos para la comprobacin de algn hecho o derecho propio del interesado, buscando asegurar as la posesin o algn derecho; las que tienen por finalidad dejar constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan las seales o marcas que pudieran interesarles. Pero estas pruebas si son llevadas al proceso, tendrn que ser ratificadas para su validez, porque en su formacin no se dio cabida al principio de contradiccin (Bello: 1.989)

Aadiendo a lo anterior se suma lo expresado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de Octubre de 2.006, en Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva:

Resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificacin de la que se desprenda presuncin sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensin Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 10 de Agosto de 2.007)

En cuanto al contenido del justificativo debemos sealar que el mismo debe probar parcialmente, porque es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente est presente quin esta interesado en que se efecte y por ende no existe contradiccin a la prueba y por consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer parcialmente al Juez que de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que el Justificativo es un indicio.

La demanda:

El Tribunal puede no admitir el libelo si el mismo incumple algn recaudo, bien sea porque el interesado no acompa el Justificativo, bien sea por falta de inters o por incompetencia del Tribunal.

La Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia alega en decisin de fecha 20 de Octubre de 2.005 lo sucesivo:

El Retardo Perjudicial o prueba Anticipada es un proceso que se inicia a travs de una accin o demanda en los trminos del artculo 339 del Cdigo de Procedimiento Civil, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezcan; tal naturaleza de juicio autnomo, observa este Juzgado, le fue dada expresamente por el Legislador cuando ubic al Retardo Perjudicial entre los procedimientos especiales contenciosos (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)

Por dems est aadir que esta demanda debe cumplir con los requisitos exigidos en el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil

2.3 Citacin del demandado

Luego de admitida la demanda por Retardo Perjudicial, debemos tener en claro que vamos a citar a los Testigos del Justificativo, en realidad tendremos que citar a un demandado determinado, con arreglo a las normas para la citacin del proceso ordinario (Cabrera: 1990)

Es imperativo instruir la diligencia probatoria Anticipada cuyo fin es la de constatar un hecho que puede desaparecer, y que despus con el tiempo sea imposible su constatacin, lo que generara un dao irreparable a los intereses del interesado en la Evacuacin de la prueba, y por ello, el Juez debe agotar todos los mecanismos de citacin previstos en los artculos 216 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, con sus consecuencias en caso de que el emplazado no se de por citado, y el control probatorio perfectamente podra estar en manos de un defensor Judicial, figura plasmada en nuestro ordenamiento jurdico y entendida como un mandato derivado de la ley, circunstancias todas que hacen procedente la va de la citacin cartelaria en el procedimiento de Retardo Perjudicial instaurado (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)

No obstante, en este proceso existen dudas acerca de como llevar a cabo la citacin por carteles cuando la bsqueda del demandado no ha sido fructfera, gracias a que las diligencias de la citacin carteleria retrasan la Evacuacin de la prueba que se supone es de Evacuacin urgente (Cabrera: 1990)

En el proceso de Retardo Perjudicial la ley no prefij un trmino de comparencia para acudir a los actos probatorios, por lo que creemos que dicho plazo queda a criterio del Juez, conforme a lo que pida el actor, debido a la especial naturaleza de este proceso, ya que si no fuere as, la mayora de las veces quedaran frustradas las diligencias si se utilizaren los tramites ordinarios (Cabrera: 1990)

2.4 Los demandados

Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y posteriormente citar al futuro demandado en el proceso que eventualmente se intentar luego de evacuar la prueba, pues ningn sentido posee que se lleve a cabo este procedimiento si ms tarde no se piensa intentar la accin Judicial respectiva

El demandado por Retardo Perjudicial debe ser una persona identificada y determinada, tal como lo exige el art. 340 C.P.C. No acontece en Venezuela, como en Alemania (segn Rosembag) que se admite este tipo de causas contra personas indeterminadas (Cabrera: 1990)

Claro est que quin solicita la Evacuacin de una prueba Anticipadamente debe estar en conocimiento de la persona a la que se desea demandar, y que la misma debe ser determinada y localizable por el Alguacil del Tribunal que realizar la Evacuacin.

En este procedimiento se cita a la persona natural o jurdica contra la cual surtir efectos la Evacuacin Anticipada, esta comunicacin se efecta a objeto de asegurarle a la parte contraria el control o la impugnacin de la prueba a los fines de asegurarle el derecho a la defensa dentro del debido proceso (Villasmil: 1.992)

2.5 Sustanciacin

En concordancia a la sustanciacin del procedimiento de Evacuacin de la Prueba por Retardo Perjudicial, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara, en fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro (2.004) expresa lo siguiente:

La tramitacin de la misma permite que el demandado ejerza el derecho a la defensa dentro de un debido proceso, como intervenir en todos los actos de Evacuacin de la prueba o pruebas, tales como: repreguntar Testigos, nombrar expertos, intervenir en las inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes, desconocer y tachar documentos, etc., ello en razn de que el Art. 815 de la Ley adjetiva establece que el tribunal practicar las diligencias probatorias solicitadas, con previa citacin a la parte contraria. En este sentido el Retardo Perjudicial no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada, y la apreciacin de la validez y determinacin de s se llenaron lo extremos que justifica la obtencin Anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoracin (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

Debemos sealar que la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial es un procedimiento especial que es contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se le otorga al Juzgado la facultad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de que se capture la prueba Anticipadamente y cumpla con sus objetivos este proceso.

El Juez actuante llevar a cabo la tarea encomendada por el peticionante, practicando como es de suponer, la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la citacin de la parte contra quin opera la accin de Retardo Perjudicial. Una vez citada la parte supuestamente agraviante, entonces tendr la posibilidad de llevar a cabo la repregunta, por ejemplo, de los Testigos presentados por el solicitante, pero nicamente el juzgado que conozca de la causa ser el que tendr la facultad y el poder de determinar si se llenaron los extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba Anticipada (Montoya:1.997)

2.6 Duracin del proceso y conclusin del mismo

De la lectura del artculo 815 del CPC se puede deducir que este procedimiento no posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo es una providencia del Tribunal para evacuar una prueba especifica sealada por el demandante.

El Retardo Perjudicial, no obstante su carcter contencioso, se nos presenta como un procedimiento castrado, pues no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado capaz de producir cosa juzgada en lo que respecta a la eficacia de la prueba (Villasmil: 1.992)

Por aadidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le otorga el recurso de apelacin al contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la impresin de que se estuviese violando el Principio de Igualdad Procesal entre las partes, porque el promovente si puede apelar de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, es posible que el legislador no le concedera al contrario del promovente el recurso de apelacin, en aras de lograr la tan anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del promovente lo utilizara para frustrar la prueba.

Entonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo est robusteciendo, a causa de que si permite la apelacin de la persona contraria al promovente se frustrara muchas veces la Evacuacin Anticipada, violndose numerosos derechos del promovente y se estara provocando la desigualdad procesal.

3. PRODUCCIN DEL RETARDO PERJUDICIAL EN EL JUICIO DONDE SE HA DE INSERTAR

3.1 Promocin de la Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial

La Promocin de Pruebas es el segmento probatorio donde las partes hacen la presentacin de los medios de prueba que ven como convenientes o necesarios para demostrar sus pretensiones si es el demandante, o sus excepciones si es el demandado.

Es el lapso estipulado en el proceso Judicial para que las partes le informen al tribunal cuales sern los medios probatorios mediante los cuales probaran los alegatos realizados en la etapa introductoria del proceso.

Inicialmente el lapso de promocin de pruebas es el nico periodo de tiempo que poseen las partes a los fines de introducir los medios probatorios que le sean tiles para demostrar los hechos que alegan al proceso Judicial, sin embargo en nuestro derecho, existe una excepcin a este principio que seala que siempre que las partes de comn acuerdo lo dispongan podrn traer pruebas al proceso.

Asimismo tenemos que existen pruebas privilegiadas que pueden ser propuestas en otros estados procesales, por lo que estimamos necesario sealar las oportunidades para promover los medios de pruebas establecidos en la Ley

Cuadro de oportunidades para presentar pruebas:

1. Oportunidades extraprocesales:

Evacuacin Anticipada de la prueba mediante este procedimiento no se pueden promover tanto las pruebas documentales, as como tampoco las confesiones ni el Juramento decisorio.

2. Oportunidades procesales:

Desde la demanda hasta la contestacin: Potestativamente podemos promover tanto el demandante en su libelo de demanda como el demandado en su contestacin pueden libremente promover los Instrumentos Pblicos, Instrumentos privados, privados reconocido, Instrumentos privados tenido legalmente como reconocido y el Juramento decisorio; obligatorios a la demanda, aquellos documentos privados conocidos por las partes, porque el Juez no los valora y adems para que el demandado conozca la obligacin y prepare su estrategia procesal y tambin los documentos acompaos por el demandado en su contestacin.

En el lapso de promocin: Voluntariamente todos aquellos medios de prueba permitidos por el legislador y obligatoriamente la prueba de Testigos, los Instrumentos anteriores a la demanda que no conoca el demandante y los Instrumentos posteriores a la demanda que desconoca el demandante.

En el transcurso del lapso probatorio: Facultativamente es posible promover la prueba de Posiciones Juradas, inspecciones Judiciales, Instrumentos Pblicos, inspecciones Oculares, Experticia, Juramento y las pruebas de los artculos 502 y siguientes del C.P.C.

Del vencimiento del lapso probatorio hasta los informes de primera instancia: Discrecional para las partes tiene la posibilidad de proponer las Posiciones Juradas, Juramento e Instrumento Pblico y facultativo por el Juez Prueba Testimonial, Inspeccin Ocular y Judicial, Experticia

Desde el acto de informes hasta la sentencia definitiva de primera instancia: Prudencial para las partes podrn promover las Posiciones Juradas, Juramento decisorio e Instrumento Pblico y por parte del Juez en los autos para mejor proveer las Inspeccin Ocular, Judicial y Experticia.

Segunda instancia hasta el da anterior a informes: Facultativamente para las partes las Posiciones Juradas, Juramento y documentos Pblicos y por parte del Juez facultativos la Inspeccin Judicial, Ocular y Experticia.

Despus del acto de informes hasta la sentencia de segunda instancia: Potestativo para el Juez en los autos para mejor proveer, Inspeccin Judicial, Ocular y Experticia.

Especficamente en el caso que nos ocupa en el Retardo Perjudicial debemos sealar que esta es una prueba que se evacua por adelantado al proceso que estamos sustanciando, por lo que debemos aclarar en cual estado de la causa debe ser promovido a lo que la doctrina nos responde:

El Retardo se promueve en el escrito de promocin de pruebas, nica actividad probatoria sealada por la Ley a las partes en el trmino de promocin, a stas les bastara decir que consignan el Retardo para que se considere que se est haciendo valer. Al fin y al cabo ya los medios promovidos, con su objeto, constan en el expediente del Retardo, as como su Evacuacin (Cabrera. 1.990)

De lo que ensea el Magistrado Eduardo Cabrera entendemos que este medio probatorio se promueve al igual que cualquiera de los medios de prueba que cualquiera de las partes (demandante o demandado) va a proponer dentro del proceso, lo que quiere decir, que deber ser promovida dentro del lapso de promocin de pruebas.

Evidentemente si el promovente solicit que la prueba se evacuara antes del proceso para no perderla en ese momento, jams va a perder la oportunidad de promover dicha prueba en el juicio, puesto que la finalidad de anticiparse era preservarla para un momento futuro que llega en el lapso de promocin de pruebas del juicio, y por ende, la prueba evacuada por anticipado por Retardo Perjudicial ser propuesta como medio probatorio en el proceso que ha de insertarse en el lapso de quince (15) das que la ley le otorga a las partes para promover todos los medios probatorios que a bien tengan proponer en el proceso.

3.2 Admisin y nulidad de la prueba Anticipada por Retardo Perjudicial

Ante todo debemos sealar que el legislador venezolano sigue un sistema que se conoce como el de la libertad probatoria, este define a la prueba como cualquier medio, instrumento, razn, argumento que las partes puedan producir en juicio, en el lapso correspondiente con el fin de demostrar sus respectivas pretensiones si son actores o sus excepciones en el caso del demandado.

En nuestra legislacin, a tenor de lo dispuesto en el ltimo aparte del artculo 395 del C.P.C, se afirma que slo podrn ser medios probatorios en un proceso, cualquier Instrumento que las partes ofrezcan en el proceso que no este prohibido por la ley.

El principio nos ensea que la prueba es la parte ms efectiva del derecho procesal y por lo tanto el legislador debe abrir una abanico de probabilidades a las partes para que puedan realizar la actividad probatoria sin ninguna restriccin ni lmite alguno, permitindole a las partes todo lo que quieran al probar sus respectivas pretensiones si se es demandante o las excepciones si se trata del demandado, en consecuencia cada una de las partes podr traer al proceso las pruebas que considere pertinentes para probar las alegaciones formuladas en el transcurso del iter procesal, teniendo como derecho poder atacar las pruebas de su contrario a fin de que las mismas no sean tomadas en cuenta por el Juez.

Igualmente las partes dentro de cualquier procedimiento poseen la facultad de oponerse en forma activa (impugnacin), o pasiva (objecin) a cualquier alegato de hecho y a los Instrumentos que confirman la veracidad de stos que presente su contendor, ya que en esto se basa el derecho a la defensa de las partes dentro de cualquier proceso Judicial, conocido tambin como el principio de contradiccin.

A partir del instante que a la parte se le limita su actividad probatoria por las objeciones que pueda realizar su contraparte, y/o las impugnaciones alegando que la pruebas presentadas son ilegales o impertinentes, estamos frente al ejercicio de derecho a la defensa, el principio de la bilateralidad y la contradiccin dentro del proceso, es por ello que frente a la afirmacin de que el medio probatorio puede ser ilegal o impertinente debemos sealar que todos los medios probatorios son legales por la libertad de prueba, el medio ilegal es aquel que est expresamente prohibido por la ley, ya que las prohibiciones legales deben ser expresas.

As la doctrina y la jurisprudencia exigen que slo puedan descartarse en la oportunidad de la admisin aquellos medios probatorios o pruebas manifiestamente ilegales o impertinentes. La manifiesta ilegalidad por fuerza, ha de fundarse en norma expresa de la Ley que restrinja los medios probatorios en atencin a la naturaleza de la causa, en la palpable y evidente prescindencia de requisitos necesarios para promover la prueba (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

En este caso tenemos que ver los medios probatorios que son legales y para ello deben cumplir con ciertos requisitos, de lo contrario entrara en la esfera de los medios probatorios ilegales, estos son los mencionados a continuacin:

Una carta misiva o confidencial puede ser ilegal, si se presenta sin la debida autorizacin del autor de la carta.

Hay ciertos actos o contratos en los que el legislador permite un solo tipo de prueba, si llevamos otra prueba distinta a la solicitada, por ejemplo: Vamos a demostrar la existencia de una capitulacin matrimonial, para ello debemos presentar el Documento Pblico, no podemos llevar Testigos porque seran ilegales.

Para probar la existencia de una sociedad, el legislador exige promover el Instrumento Pblico, si la parte promueve las Posiciones Juradas esta prueba es ilegal para el caso especifico.

En el caso de un divorcio contencioso esta prohibida la prueba de Juramento Decisorio.

La Hipoteca exige promover el Instrumento Pblico, pero si presentamos a un testigo dicho medio de prueba es ilegal.

Las pruebas impertinentes son las que no coinciden con las pretensiones del demandante, ni con las excepciones del demandado, por ejemplo: si el demandante reclama la reivindicacin de un inmueble y promueve un documento de propiedad del terreno que esta al lado del terreno que se esta reclamando

La manifiesta impertinencia, segn la Doctrina y la Jurisprudencia atae a la falta de conexin, notoria y fcilmente reconocible de los medios probatorios, y ms exactamente de los hechos que con ellos se pretende demostrar, con lo debatido en el litigio www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

Lo anterior es confirmado en Sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de octubre de 2.005 en la cual se establece lo siguiente:

Artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil seala:

...el Juez providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenar que se omita toda declaracin o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

De lo que se deduce claramente que los lmites de la actividad probatoria de las partes, que debe verificar el Juez, se limita a los siguientes supuestos: i) que la prueba sea legal; y, ii) que la prueba no sea impertinente. (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 01 de Septiembre de 2.007)

En Venezuela el Juez admite todas las pruebas promovidas por las partes de conformidad con lo establecido por la Doctrina patria de la admisin condicional de la prueba, ello es apuntalado en Sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito y Menores de la Circunscripcin Judicial del estado Miranda, a los veintids (22) das del mes de octubre del ao 2003, en la que se esgrimi lo siguiente:

La admisin condicional de pruebas ha sido practica constante, aceptada e impuesta por la necesidad, con miras a una ms cabal averiguacin de la verdad que aconseja liberalidad en la admisin, pues conforme a la ley slo deben desecharse las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales; y ello seguramente porque es posible subsanar cualquier error en la admisin, en tanto que la negativa de una prueba puede causar gravamen irreparable, as se obtenga xito en el respectivo recurso www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

Dentro del contenido de la misma sentencia citada textualmente con anterioridad tenemos que:

El Tribunal Supremo de Justicia ha indicado la obligacin de los jueces de admitir todas las pruebas que se le promuevan al expresar. Los jueces de instancia estn en el deber de admitir todas las pruebas cuya admisin no est prohibida por la ley, a reserva de apreciarlas en la sentencia, y sin poderlas rechazar por la circunstancia de no demostrar los hechos que con ellas se pretenden demostrar (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

La Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial deber ser admitida conforme a las reglas de la admisin de las pruebas del proceso y que bien hemos expuesto anteriormente, por cuanto la misma se configura en un medio probatorio cuya particularidad radica en que su Evacuacin es realizada por adelantado al proceso, con el fin de que la misma no desaparezca.

Es de hacer notar que la prueba evacuada por el procedimiento de Retardo Perjudicial, puede ser manifiestamente ilegal o impertinente dentro del proceso que ha sido propuesta y esto puede ser denunciado por la contraparte, la cual debe oponerse a que esta prueba sea tomada en cuenta en el proceso para que no ayude a formar en el Juez una conviccin a favor del promovente que presente este medio probatorio.

En cuanto a la nulidad debemos enunciar lo que nos ensea el Dr. Oscar Palacios e su obra, en cuanto a que un contrato puede ser inoponible en virtud de que no cumple con los requisitos establecidos en la ley para ser eficaz ante terceros, cuando una de las partes no posee cualidad para ser parte en el contrato, entre otras y un contrato puede estar afectado por el vicio de inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa. (Palacios: 1.982)

La nulidad absoluta se caracteriza por ser un vicio que afecta un inters Pblico y al establecer que existe la misma se tendr dicho contrato como nunca otorgado mientras que, la nulidad relativa es concedida por el legislador para proteger un inters particular (Palacios: 1.982)

Un ejemplo de nulidad absoluta es el caso que se evacue por adelantado un testigo de un hecho y que sea un nio menor de doce (12) aos, mientras que una prueba puede ser anulable, cuando se evacue un Instrumento en el existan defectos de forma.

3.3 Impugnacin de las pruebas por Retardo

En otro orden de ideas, los principios de control y contradiccin de la prueba son las manifestaciones tangibles del derecho a la defensa en materia probatoria, el primero de ellos se refiere a que la prueba debe ser practicada tanto con el conocimiento de su promovente como el de su contraparte y la contradiccin es el derecho que posee la parte afectada por el medio probatorio de atacarlo por ilegal o impertinente. (Cabrera: 1.990)

El principio de control de la prueba le permite a las partes presenciar el acto probatorio, realizar repreguntas a los Testigos, objeciones al acta levantada por el rgano Judicial, entre otras actuaciones que no llegan a expresar que la actuacin probatoria es manifiestamente ilegal o impertinente, son objeciones a la prueba que se definen como defensas pasivas del afectado por la prueba. (Cabrera: 1.990)

Dentro del proceso de Retardo Perjudicial, y debido a que la Ley limita al Juez a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria del actor (art 815 C.P.C) solo funciona el principio de control, ya que el nico objeto de este proceso es la Evacuacin inmediata de la prueba, ms nada, por lo que se impide al demandado la contraprueba y el planteamiento de cuestiones que requieren de sentencias interlocutorias o de articulaciones probatorias, por lo que el principio de contradiccin no tendr lugar en el Retardo (Cabrera: 1.990)

Mientras que el principio de contradiccin de la prueba permite a la parte contraria al promovente atacar la Evacuacin del medio probatorio por considerrsele contrario a la ley (ilegal) o no ajustado a los hechos controvertidos en el proceso (impertinente) y esta actuacin genera una sentencia interlocutoria (Cabrera: 1.990) por lo tanto la Contradiccin probatoria se refiere a la dialctica probatoria, se basa en el principio de contradiccin procesal cuya doctrina nos ensea que las partes pueden invalidar, anular, rectificar, impugnar, tachar los actos probatorios del contrario.

La Ausencia de una sistemtica para la impugnacin de la prueba en nuestro ordenamiento jurdico conduce a que no exista una oportunidad general preestablecida para interponerla, y que conforme a las particulares impugnaciones reguladas por la ley, stas tengan distintos plazos para incoarse y diversos procedimientos para ser sustanciadas; y as mismo, instituciones procesales como la admisin de la impugnacin, las pruebas aceptables, los intervinientes en ellas, etc., quedan en una total incertidumbre

(Cabrera: 1.989)

La impugnacin de la prueba siempre tendr como propsito atacar una apariencia, en ocasiones este ataque se efectuar ante una prueba solamente propuesta y en otras se observar el vicio en el momento de que la prueba es evacuada, lo importante en todo caso, es denunciar la apariencia una vez la misma haya nacido (Cabrera: 1.989)

La impugnacin de la prueba es una figura destinada a atacar al medio (tradicional o libre) que de acuerdo a lo que existe en autos, ha adquirido apariencia de legal o de pertinente, y que sin embargo, no lo es, siendo necesario-con hechos que an no aparecen en el mundo del expediente-desenmascarar la apariencia, motivo por el cual hay que alegarla y probarla (Cabrera: 1.990)

En la Evacuacin de la prueba Anticipada al proceso la parte que es citada solamente puede ejercer el control de la prueba ms no puede impugnarla, hasta tanto la misma sea promovida en el proceso futuro, por lo tanto solamente se expresa en este instante el principio de control de la prueba y no el de contradiccin, de conformidad con el artculo 815 de la Ley Adjetiva Civil (Cabrera: 1.990)

Pese a lo anterior, si no se le otorga un lapso para impugnar la Evacuacin Anticipada de la prueba al afectado para atacar dicha prueba se le estara violando en forma flagrante el derecho a la defensa a esa parte y se estara frente a una desigualdad entre las partes muy obvia, por lo que el legislador venezolano le permite al afectado proponer la oposicin e interponer la impugnacin en el juicio principal.

Las pruebas promovidas dentro del Retardo y que ahora se traen al proceso principal, pueden haber sido ab initio ilegales, y con relacin al juicio donde se les inserta pueden ser impertinentes, y tambin ilegales proyectadas en particular hacia ese proceso. Estas causales permiten al no promovente de las probanzas Anticipadas oponerse ante el Juez de la causa principal, a fin de que no de entrada a toda la fase, o un sector de ella, del proceso que se anticipo. Dicha etapa previa, en cuanto a sus pruebas, debido a su naturaleza cautelar, es provisoria, sujeta a ser examinada y desechada, antes del fallo principal (Cabrera. 1.990)

De la lectura de la doctrina podemos inferir que si bien una prueba Anticipada puede ser promovida en el juicio principal, ello no impide que la contraparte haga uso de su derecho a la defensa y se oponga a la prueba o la impugne en el lapso respectivo

Con respecto a la impugnacin o mejor dicho tacha de los Testigos igualmente se podr tachar el testigo evacuado Anticipadamente en los cinco das siguientes de su promocin segn lo dispuesto en los artculos 499 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil

El Testigo puede ser tachado antes de declarar o despus de hacerlo, pues debemos recordar que al admitir la Prueba Testimonial se debe fijar la declaracin del testigo para el tercer da siguiente, por ello el legislador nos prescribe que el testigo puede ser tachado dentro de los cinco das siguientes al lapso de admisin de las pruebas.

Si nosotros tachamos un testigo al segundo da despus de la admisibilidad, vamos a tachar al testigo antes de que declare, si por lo contrario tachamos al testigo al cuarto o quinto da lo vamos a tachar en fecha posterior a su declaracin, este lapso para tachar es fatal o de estricto orden Pblico.

Al tachar al testigo antes de declarar la regla comn es que el testigo no declare, salvo que la parte promovente insista en que se le tome declaracin por el principio de eventualidad, que nos ensea que se debe practicar el acto a todo riesgo, porque la tacha no se resuelve inmediatamente sino en sentencia de fondo.

La tacha de Testigos no tiene apelacin, por lo tanto el promovente debe insistir en que se le tome declaracin al testigo, porque si el tribunal declara sin lugar la tacha y el testigo no declaro, el promovente pierde una prueba, dicha solicitud se puede hacer bien sea por diligencia o por escrito o hacerse en forma tcita, llevndolo a declarar el da correspondiente.

La contraparte debe aclarar que su presencia en la Evacuacin de Testigos no convalida el acto y que efecta las repreguntas a todo evento, pues de lo contrario convalida el acto. Si la tacha se efecta en el da cuarto o quinto del lapso no tendra consecuencia alguna sobre la declaracin

Transcurridos los cinco das de la tacha la contraparte tiene el resto del lapso de Evacuacin para efectuar la contraprueba y el tachante sustanciar la tacha, el Tribunal no decide la incidencia sino que en Sentencia final se pronuncia al respecto, el Juez no puede sentenciar la incidencia toda vez que dicha actuacin constituye una opinin Anticipada de la causa, entonces debera inhibirse o podra ser recusado.

La parte promovente del testigo en principio no puede tacharlo an cuando exista una causal sobreviviente, por el principio de la comunidad de la prueba que nos indica que prueba promovida y evacuada en el proceso es parte del mismo, solamente lo podra tachar en el caso de que la otra parte se aproveche de la declaracin y soborne al testigo. Por ejemplo: si las dos partes promueven a un testigo y luego se demuestra que el mismo ha sido sobornado por la parte demandada, la declaracin no es tomada en cuenta solo a favor de aqul que no lo soborno, lo anterior es un error del legislador, puesto que un testigo que acepte ser sobornado no puede ser tomado ni a favor ni en contra.

En relacin con la prueba de Experticia los expertos se recusan, no se tachan, el legislador en este caso asimila la funcin del experto a una funcin pblica dentro de proceso, por lo tanto estas personas puede ser recusadas por las causales del articulo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En el caso de que un experto nombrado por una de las partes, no tenga los conocimientos requeridos para llevar a efecto la Experticia, el demandado o demandante pueden denunciarlo o el mismo experto debe comunicarlo al Juez a los fines de ser sustituido en veinticuatro (24) horas.

El experto puede ser sustituido por faltas absolutas o por faltas temporales, las primeras de ellas son la muerte, renuncia o abandono del cargo e interdiccin mientras que las faltas temporales como la enfermedad se les debe dar un plazo de quince das para que puedan reincorporarse a su actividad y de lo contrario se nombrara otro experto.

CONCLUSIONES

Para dar respuesta a la interrogante planteada ab initio de la investigacin es necesario resear lo que era la Evacuacin Anticipada de la prueba y conocer en forma sucinta el procedimiento observado en el Cdigo de Procedimiento Civil para esta situacin probatoria que se constituye en una excepcin al principio preclusivo del lapso probatorio.

Este procedimiento contencioso se realiza en base a lo estipulado en los artculos 813 hasta el 818 del Cdigo de Procedimiento Civil y el mismo es una providencia que realiza el Tribunal en vista de que existe en el demandante un temor fundado de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo.

Para esta Evacuacin Anticipada de la prueba es citada la contraparte y ella podr realizar cualquier objecin a la reproduccin del medio probatorio, tales como repreguntas al testigo, por ejemplo, pero no podr jams en este acto atacarlo o impugnarlo por ilegal o impertinente

Esto se debe a que el contrario al promovente dentro de la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial solamente podr ejercer el control de la prueba que es el principio por el cual el podr acusar cualquier irregularidad que observe en el desarrollo de la Evacuacin, pero no podr jams impedir que este medio sea evacuado extraprocesalmente.

Para dar respuesta a la interrogante que dio origen a la presente monografa, tenemos que se le impide al demandado dentro de la Evacuacin Anticipada impugnar la prueba por considerarla impertinente o ilegal

Esta respuesta a todas luces nos lleva a pensar que existe una desigualdad en contra del oponente al demandante en este procedimiento de Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial en virtud, de que se le prohbe atacar la prueba y ejercer su derecho a la contradiccin de la prueba, lo cual se traduce en una violacin al derecho de la defensa.

Tal circunstancia se podra constituir si de hecho al contendor del promovente de la Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial en ningn momento se le permitiese invalidar, anular, oponerse, objetar e impugnar la prueba evacuada por adelantado del proceso, pero esta situacin se solventa puesto que el demandado en el proceso futuro si podr ejercer su derecho a la contradiccin, aunque no dentro de la Evacuacin Anticipada sino con posterioridad a dicha Evacuacin.

Con lo argumentado queremos sealar que si bien dentro del acto de Evacuacin Anticipada no se podr impugnar la prueba por parte de la parte contraria al demandante, si existe la posibilidad de denunciar la ilegalidad o impertinencia de la prueba, dentro del juicio principal, lo que quiere decir, en el proceso luego de que la parte promueva en el lapso correspondiente, el medio probatorio evacuado Anticipadamente, el demandado atacar la prueba con arreglo a las reglas de impugnacin de pruebas estipuladas por nuestra ley adjetiva.

BIBLIOGRAFA Alarcn Flores Lus, Derechos humanos, los derechos fundamentales y la prueba prohibida, Mxico, www.monografias.com consulta efectuada el 04 de Septiembre de 2.007

Bello Lozano Humberto (1.989) La Prueba y su Tcnica, Caracas, Venezuela, Cuarta Edicin, Mobil libros

Bonier Eduardo. (1.929) Tratado Terico Prctico de las Pruebas en Derecho Civil y Derecho penal. Tomo II, Madrid, Espaa, Quinta Edicin, Editorial Reus.

Cabrera Romero Jess (1.989) Contradiccin y Control de la prueba legal y libre, Caracas, Venezuela, Primera edicin, Editorial Jurdica Alva.

Cabrera Romero Jess (1.990) La Prueba Anticipada y el Retardo Perjudicial, Valencia, Venezuela, Primera edicin, Editorial Vadell Hermanos

Congreso de la Repblica de Venezuela, Cdigo de Procedimiento Civil, Gaceta Oficial N 3.970-extraordinario de fecha 13 de Marzo de 1.987.

Montoya Cesar (1.997) El Proceso Ordinario. Caracas, Venezuela, Primera edicin, editorial Livrosca, C.A

Naranjo Yuri (1.986) El nuevo procedimiento ordinario. Caracas, Venezuela, Primera edicin, Ediciones Librera Destino

Palacios Oscar (1.982) Apuntes de Obligaciones, Maracaibo, Venezuela, primera edicin, Ediciones Centro de Estudiantes de La Universidad del Zulia

Villasmil Fernando (1.992), La Teora de la prueba y el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, Caracas, Venezuela, 2da edicin, Paredes Editores

www.tsj.gov.veAbog. Pamela Celedon ArrietaFacultad de Ciencias Jurdicas y Polticas.Universidad del Zulia.

pamelaceledon@yahoo.com

SALA POLTICO-ADMINISTRATIVAJUZGADO DE SUSTANCIACINCaracas, 20 de octubre de 2005195 y 146

Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2005, la abogada Lourdes Noguera de Tellera, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 14.954, actuando en su carcter de apoderada de la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A., present ...SOLICITUD DE RETARDO PERJUDICIAL INTRA-LITEM con solicitud subsidiaria de evacuacin de prueba anticipada de inspeccin judicial, de conformidad con lo previsto en los artculos 813 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil..., alegando para ello lo siguiente:

...omissis...el proceso es un instrumento para la realizacin de la justicia, por lo que ese instrumento, medio o va que va a tutelar ese fin superior (la justicia), no puede ser sacrificado en aras de meras formalidades. As las cosas, a pesar de que el Legislador ab initio concibi el retardo perjudicial como una accin cautelar contenciosa autnoma, una interpretacin integral aprehendida de un prisma constitucional, lleva necesariamente a aplicar dicho procedimiento as el juicio no sea futuro sino que est en curso ()...omissis...El objeto del presente retardo perjudicial es dejar constancia de las circunstancias y el estado general en el que se encuentra el rea del siniestro acaecido en la Unidad Cinco de la Planta Centro de CADAFE. En este sentido promuevo la prueba de inspeccin judicial con el objeto de hacer constar el estado de cosas que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, y de las marcas y/o seales que interesan constatar actualmente para evitar que le sea ocasionado un perjuicio a mi representadaDe otra parte, la abogada Arghemar Prez, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 63.464, actuando en su carcter de apoderada de la empresa COMPAA ANNIMA DE ADMINISTRACIN Y FOMENTO ELCTRICO (CADAFE), por escrito de fecha 6 de octubre de 2005, se opuso a la solicitud antes referida, manifestando que:

...El retardo perjudicial solicitado por la parte demandada en el presente caso resulta inadmisible toda vez que el mismo, de conformidad con el artculo 818 del Cdigo de procedimiento Civil, debi solicitarse: (i) por demanda separada, siendo que se trata de un proceso judicial distinto e independiente; y, (ii) a todo evento, por ante la Sala Poltico-Administrativa de ese Tribunal Supremo de Justicia y no ante ese Juzgado de Sustanciacin

Este Juzgado, para decidir, observa:

Contempla el Libro Cuarto, De los Procedimientos Especiales, Ttulo VII del Cdigo de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artculo 813La demanda por retardo perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente

Artculo 814

Para preparar la demanda el demandante deber instruir justificativo ante cualquier Juez.

Artculo 815La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deber expresar sus fundamentos y tendr por objeto solamente que se evace inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarn a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada.Artculo 816El procedimiento de retardo perjudicial no ser aplicable respecto de la prueba de confesinArtculo 817En los juicios de retardo perjudicial no se admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se promuevanArtculo 818El Juez competente para conocer de estas demandas ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn valer las pruebas a eleccin del demandante. (Destacado de este Juzgado)

De la lectura de las normas anteriores se evidencia que el retardo perjudicial o prueba anticipada es un proceso que se inicia a travs de una accin o demanda en los trminos del artculo 339 del Cdigo de Procedimiento Civil, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezcan; tal naturaleza de juicio autnomo, observa este Juzgado, le fue dada expresamente por el Legislador cuando ubic al retardo perjudicial entre los procedimientos especiales contenciosos.

En el caso de autos, se observa que la apoderada de la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A, pretende que se admita y sustancie dentro de la presente causa un procedimiento de retardo perjudicial, obviando la exigencia legal de que ste debe presentarse mediante demanda, con fundamento en el principio constitucional referido a que el proceso no puede ser sacrificado en aras de meras formalidades; al respecto, conviene sealar que si bien impera en nuestro ordenamiento jurdico el principio precedentemente enunciado, ello no puede traducirse en una derogatoria o relajamiento de los requisitos previstos en la ley para la tramitacin de la presente demanda por retardo perjudicial, pues tal conclusin colocara a este rgano jurisdiccional en una flagrante violacin de las normas que gobiernan la materia.

En tal sentido, atendiendo a lo antes expuesto, estima este Juzgado que la solicitud de retardo perjudicial debi ser presentada, en todo caso, ante la Sala Poltico-Administrativa, a la cual se remite a fin de que resuelva acerca de su tramitacin en la forma autnoma indicada por la normativa transcrita; ahora bien, como quiera que en este juicio se encuentra pendiente la decisin sobre la cuestin previa opuesta por la apoderada de la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A, relativa a la falta de jurisdiccin de este Tribunal para conocer de esta causa, contenida en el ordinal 1 del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, se ordena remitir las presentes actuaciones a la Sala a los fines del pronunciamiento correspondiente.

La Juez

Mara Luisa Acua Lpez El Secretario Int.,

Dionisio Breto Bretto

Expediente No. 34.767 RETARDO PERJUDICIAL Sent. 915. avp.

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas RESUELVE:

Se recibe la presente demanda incoada por la ciudadana ALICIA DEL CARMEN FERRER, venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cdula de identidad No. V.-11.884.217, domiciliada en jurisdiccin del Municipio Miranda del estado Zulia, asistida por el abogado WOLFGAN ALEXANDER RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N 42.921, en contra de la Sociedad Mercantil MOTORES DEL LAGO, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, en fecha veintisis (26) de Marzo de 2001, No. 30, Tomo 16-A, demandado por RETARDO PERJUDICIAL, en atencin a lo establecido en el articulo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal la realizacin de una Inspeccin Judicial, igualmente se nombre Expertos para realizar la misma, en este sentido, este Tribunal pasa a examinar la presente demanda, con el objeto de revisar si cumple debidamente con los requisitos de aceptacin, de la manera siguiente:

La Accin es un Derecho Subjetivo Pblico, en el cual intervienen todos los Tribunales de la Repblica orientado a la proteccin de una pretensin jurdica. Para el profesor de Derecho Procesal Civil, Humberto Cuenca, la accin constituye:

Un poder pblico, puesto al servicio de un inters colectivo, que provoca la actividad jurisdiccional para obtener la tutela jurdica del Estado. Es un poder que la ley coloca a disposicin de todos los ciudadanos sin distincin alguna, garantizado expresa e implcitamente por los ordenamientos jurdicos contemporneos, y a veces este poder es confiado a la propia iniciativa del rgano jurisdiccional en ciertos litigios de orden pblico.

Diversos criterios doctrinarios han sentado la importancia de la demanda judicial como momento constitutivo de una relacin procesal, entre ellos el investigador y profesor Italiano Giuseppe Chiovenda, en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil expone:

La demanda judicial es el acto constitutivo de la relacin procesal. Por tanto, el momento que existe una demanda, nace la relacin procesalLa declaracin de querer que sea actuada una voluntad concreta de ley, comprende la designacin del bien a que se aspira y de las razones por las cuales se pretende que est garantizado por la Ley (petitum y causa petendi).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la parte demandante fundamenta su pretensin de Retardo Perjudicial, de conformidad con lo establecido en los artculos 813 hasta el 818 del Cdigo de Procedimiento Civil y el mismo es una providencia que realiza el Tribunal en vista de que existe en el demandante un temor fundado de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo.

As, el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que:

La demanda por Retardo Perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente

De lo establecido en la norma ut supra transcrita, evidencia esta Juzgadora, que se trata de un procedimiento especial de carcter contencioso, cuyo objeto no es la declaracin del rgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de un crdito o de alguna relacin jurdica, sino el que se evacue inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la defensa del interesado y el eventual demandado.

En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia del ao 2.005, con ponencia del Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero se estableci que:

La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer.

En el mismo orden de ideas, podemos concluir que el Retardo Perjudicial, siguiendo a Montoya, es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como caracterstica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de carcter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo nico fin es el de obtener una prueba por adelantado.

Establecido lo anterior, la demanda por retardo perjudicial debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artculo 340 del CPC en cuanto le sean aplicables, pero adems, debe cumplir con requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podran arrojar como secuela que la demanda no sea admitida por auto expreso del rgano Judicial. Entre estos requisitos tenemos el inters directo y mediato del promovente y la urgencia de evacuar la prueba anticipadamente, es decir, que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuacin de la parte contra quien obra dicha prueba; para lo cual deben adminicularse con la solicitud las evidencias de que efectivamente existen circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden desaparecer en un perodo de tiempo relativamente corto.

Ahora bien, de la sola lectura de la presente solicitud, es claro para esta Juzgadora, que la parte promovente basa la urgencia de su caso y con ello el temor fundado en que:

en virtud de que la camioneta est a la orden de la Fiscala Sptima del Ministerio Pblico, en el estacionamiento Cabimas, y dado el hecho de que me urge retirar la misma de dicho lugar, por el gasto que me genera diariamente tenerla all guardada, aunado a la situacin de que se puedan robar el volante u otros accesorios o en su defecto activar los mecanismos de seguridad, es por lo que pido

As las cosas, el temor fundado de que la prueba desaparezca para el promovente de autos, se basa segn su propio dicho, en los gastos en los que ha incurrido hasta ahora, por la detencin por las autoridades competentes del vehculo colisionado, y no de la posibilidad cierta de que vayan a desaparecer hechos o evidencias por el transcurso del tiempo, que considera esenciales a su pretensin y que de no preservarse en forma inmediata se le ocasionara un gravamen irreparable. As se considera.

En fuerza de lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora observando y considerando que la evacuacin anticipada de la prueba que se persigue mediante el presente procedimiento por Retardo Perjudicial, de conformidad con lo establecido en los artculos 813 y 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, no rene las condiciones de admisibilidad que le son propias, consecuencialmente debe declararse INADMISIBLE la presente demanda por RETARDO PERJUDICIAL incoada por la ciudadana ALICIA DEL CRAMEN FERRER DIAZ en contra de la Sociedad Mercantil MOTORES DEL LAGO C.A., tal y como quedar expreso en lneas posteriores. As se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: INADMISIBLE la presente demanda de RETARDO PERJUDICIAL incoada por la ciudadana ALICIA DEL CARMEN FERRER DIAZ en contra de la Sociedad Mercantil MOTORES DEL LAGO C.A.

Publquese y regstrese la presente resolucin. Djese copia certificada por Secretara de la presente decisin.

Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los quince (15) das del mes de Julio de DOS MIL OCHO (2008). Aos: 198 de la Independencia y 149 de la Federacin. La Juez,

Dra. Maria Cristina Morales La Secretaria, Abog. Annabel Vargas Prela

En la misma fecha anterior siendo la (s) 3:15 pm, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dict y public la resolucin que antecede, quedando inserta bajo el No. 915, en el legajo respectivo. La suscrita Secretaria del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, Abog. ANNABEL VARGAS PIRELA, certifica que la copia que antecede es traslado fiel y exacto de su original. Hay sello en tinta del tribunal. Cabimas, 15 de Julio de2008.- La Secretaria,

JUSTIFICATIVO DE PERPETUA MEMORIA.

Los Justificativos de Perpetua Memoria son los que tienen por objeto comprobaralgnhecho oalgnderecho propio del interesado que las promueve.Esto se desprende del articulo 936 delCdigode Procedimiento civil venezolano.

Escriche seala lo siguiente: "Consisten en laaveriguacino prueba que se hace judicialmente y aprevencinpara que conste en lo sucesivo alguna cosa."

La Sentencia de la Sala deCasacinCivil, Expediente 2011-00650 con Ponencia de la MagistradaYRIS ARMENIA PEA ESPINOZA, seala lo siguiente:"Las justificaciones para perpetua memoria o ttulos supletorios son indudablemente documentos pblicos conforme a la definicincontenida en el artculo 1.357 del Cdigo Civil; pero la fe pblica que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares a la existencia de un decreto judicial. La fe pblica en tales actuaciones no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales puede ser posteriormente, controvertidos en juicio contencioso. As pues la valoracin del ttulo supletorio est limitada a los dichos de los testigos que participaron en la conformacin extra litem del justificado deperpetua memoria para que tenga valor probatorio, tendr que exponerse al contradictorio, mediante la presentacinde aquellos testigos para que ratifiquen sus dichos y de este forma, ejerza la parte contraria, el control de dicha prueba. Por lo que, si los referidos testigos que participaron en la conformacin del justificativo de perpetua memoria, no son los llamados para ratificar lo expuesto en dicho ttulo su valoracin no puede afectar a terceros ajenos a su configuracin, ya que tal justificativo de una prueba pre-constituida, por tanto, no puede asimilarse su efecto probatorio al de un documento pblico, con efecto erga omnes."

SegnCaravantes: no se trata de informaciones sobre hechos productores inmediatos de obligaciones y derechos; pero sin que esto quiera decir que dejen de producir efectos, pues los originan o los pueden originar mediatamente.

Cualquier Juez civil es competente para instruir estas justificaciones y el procedimiento se reduce a acordar lo que se haya solicitado y a practicarlas, una vez terminadas se entregaran al interesado.

Los Justificativos de Perpetua Memoria, se puede decir que suelen ser 2:1. Titulo Supletorio, donde se busca obtener titulo suficiente de propiedad sobre una casa o edificio.2.Declaracindenicoy Universales Herederos.

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas.

Caracas, treinta (30) de abril de dos mil nueve (2.009) 199 y 150

SOLICITANTE: ciudadano ALIRIO ALFONSO ABREU BURELLI, venezolano, mayor de edad, de ste domicilio y titular de la cdula de identidad N V-674.113. APODERADO JUDICIAL DEL SOLICITANTE: Abogado RAFAEL JOS ABREU RIERA, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 93.636.

MOTIVO: JUSTIFICATIVO DE PERPETUA MEMORIA

ASUNTO: AP31-S-2009-001056.-

-I-

Conoce este Juzgado de la presente solicitud, por distribucin que de ella hiciera la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos del Circuito Judicial Civil de Tribunales de Municipio de esta Circunscripcin Judicial con sede en Los Cortijos, mediante la cual el ciudadano ALIRIO ALFONSO ABREU BURELLI, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cdula de identidad N V-674.113, asistido por el abogado Rafael Jos Abreu Riera, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 93.636, solicita se le declare mediante justificativo de perpetua memoria, que los nombres Alirio Alfonso con cdula de identidad N 674.113 y Alirio Augusto que aparece en el acta de nacimiento asentada en fecha 10 de mayo de 1933, ante el Registro Civil de nacimientos de la Parroquia La Puerta, Estado Trujillo, corresponden a una misma persona, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 936 del Cdigo de Procedimiento Civil. En fecha 27 de abril de 2009, se admiti la solicitud acordndose proveer sobre su procedencia por auto separado. Mediante diligencia presentada en sta misma fecha, el solicitante otorg poder apud acta al abogado Rafael Abreu, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 93.636. -II- Hecho el resumen de las actuaciones del presente caso, este rgano Jurisdiccional pasa a decidir previas las consideraciones siguientes: Examinadas las actas procesales, observa el Tribunal que el solicitante acompa los siguientes instrumentos pblicos: 1) Copia fotosttica del acta de nacimiento N 38, asentada ante la Prefectura de la Parroquia La Puerta, Municipio Valera, Estado Trujillo, y certificada ante por la Oficina Principal de Registro Pblico del Estado Trujillo. 2) Copia Fotosttica de la cdula de identidad N 674.113, correspondiente al ciudadano Alirio Alfonso Abreu Burelli, expedida en fecha 27 de diciembre de 2006. 3) Copia fotosttica de la cdula de identidad N 674.113, correspondiente al ciudadano Alirio Alfonso Abreu Burelli, expedida en fecha 27 de agosto de 1990. 4) Copias fotostticas del pasaporte nmero C1709781, correspondiente al ciudadano Alirio Alfonso Abreu Burelli, expedidos por la Direccin General de Identificacin del Ministerio del Interior y Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en fechas 30 de noviembre de 2005, 10 de agosto de 1987. 5) Copa fotosttica del pasaporte diplomtico N 607/94, correspondiente al ciudadano Alirio Alfonso Abreu Burelli, otorgado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en fechas 10 de noviembre de 2000 y 26 de julio de 1994. 6) Copia certificada del acta de matrimonio N 30, celebrado por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripcin Judicial del Estado Portuguesa, entre los ciudadanos Alirio Alfonzo Abreu Burelli, titular de la cdula de identidad Nros. V-674.113, y Beatriz Carolina Riera Blanco. 7) Original de certificado de solvencia, expedida por la Administracin General de Impuesto sobre la Renta del Ministerio de Hacienda, a nombre del ciudadano Alirio Alfonzo Abreu Burelli, titular de la cdula de identidad Nros. V-674.113.- 8) Copia del certificado de circulacin expedido al ciudadano Alirio Alfonzo Abreu Burelli, titular de la cdula de identidad Nros. V-674.113. 9) Consign tambin, copia de dos (2) cuadro pliza-recibo de prima seguro de vehculos terrestres de los cuales se seala como datos del tomador al ciudadano Alirio Alfonzo Abreu Burelli, titular de la cdula de identidad Nros. V-674.113.-

Todos estos instrumentos, por tratarse de copias de documentos pblicos, en su mayora expedidos por un funcionario capas de dar fe pblica del contenido de los mismos, y al no haber sido objeto impugnacin o tacha de falsedad y demuestra, se valoran de conformidad con lo establecido en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artculo 1.357 del Cdigo Civil, a favor del solicitante, otorgndosele el valor probatorio de demostrar que el ciudadano Alirio Alfonzo Abreu Burelli, porta de la cdula de identidad N 674.113. As se declara.

Ahora bien, se entiende por justificacin para perpetua memoria o A Perpetuam Rei Memoriam, o simplemente Ad Perpetuam, las informaciones de testigos, o inspecciones, instruidas judicialmente, para hacer constar algn hecho que interese a las personas que las promueven. Pero la palabra justificacin, tiene en el derecho procesal, otro significado que le ha signado el procesalista espaol, GOMEZ ORBANEJA, citado por LUIS MUOZ SABAT, quien expresa: por regla general el derecho exige convencimiento del Juez, o independientemente del convencimiento, que se cumplan estrictamente los requisitos exigidos por las normas de la prueba legal. Pero a veces y excepcionalmente, la ley se contenta con menos: con que se demuestre la mera probabilidad o verosimilitud de la ocurrencia del hecho. Generalmente esto se debe a que la resolucin que va a fundarse en el hecho as fijado, no entraa adquisicin definitiva de derecho, ni por tanto para la parte contraria. Los elementos que permiten fijar la probabilidad o verosimilitud, comnmente recubiertos de libertad de valoracin, se le llama justificaciones o justificativos. Como puede observarse, tal justificacin ante Litem, tiene como objetivo la comprobacin de algn hecho o algn derecho propio del interesado, y es una justificacin que se evacua en defecto de existir algn otro medio de prueba conducente y judicial para obtener el objeto o argumento probatorio. Para el procesalista ESCRICHE, los justificativos consisten: en la averiguacin o prueba que se hace judicialmente y a prevencin para que conste en lo sucesivo alguna cosa. Segn CARAVANTES, no se trata de informaciones sobre hechos productores inmediatos de obligaciones y derechos; por lo cual es claro, que las diligencias para perpetua memoria ante litem, no pueden tener por objeto las declaraciones de parte en futuros juicios, pues las mismas solamente se evacuan en defecto de otro medio para dejar constancia de las declaraciones de testigos o terceros o para la practica de una inspeccin extralitem, a los fines de dejar constancia de hechos que puedan desaparecer. Para el Maestro ARMINIO BORJAS (Cit Ut), tal justificativo busca practicar diligencias de mera comprobacin de hechos pues, como ratifica SANOJO y FEO, tales instructivos se limitan a la presentacin de un escrito para la instruccin de una justificacin de un hecho o de una declaracin de terceros, pero en ningn caso, para la bsqueda de un reconocimiento documental. En efecto, la pretensin sealada en el petitum del libelo, corresponde a la solicitud de declaracin mediante justificativo de perpetua memoria, de que los nombres Alirio Alfonso con cdula de identidad N 674.113 y Alirio Augusto que aparece en el acta de nacimiento asentada en fecha 10 de mayo de 1933, ante el Registro Civil de nacimientos de la Parroquia La Puerta, Estado Trujillo, corresponden a