Revista Bimestral •Año IX • N o 45 • Junio de 2010 · 2020. 11. 2. · Algunos textos extraídos de “La condición obrera”, de Simone Weil ..... 64 PROPIEDAD DE ASOCIACIÓN

Revista Bimestral • Año IX • No 45 • Junio de 2010

EEssccrriibbeenn

VViivviiaannaa MMaarriieell DDoobbaarrrrooDDiieeggoo MMaarrttíínn TToossccaaLLeeaannddrroo MMaaccííaassMMaattííaass CCrreemmoonnttee

NNoo 4455HHoorraacciioo MMeegguuiirraaGGuuiilllleerrmmoo PPéérreezz CCrreessppooAAllffrreeddoo NNiiccoollááss BBaattttaagglliiaaLLeeoonnaarrddoo EEllggoorrrriiaaggaaLLuuiiss EEnnrriiqquuee RRaammíírreezz

D O C T R I N A

EDITORIAL, por el Consejo de Redacción .................................................................... 2DOCTRINALa violencia contra las mujeres y la ley 26.485:con especial referencia al ámbito laboral, por Viviana Mariel Dobarro ........................4Los “Contratados” de Organismos Públicos en la jurisprudenciade la Corte Suprema, por Diego Martín Tosca .......................................................... 10De la reforma al artículo 12 LCT, si de poner fin a un debate se trata,por Leandro Macías .................................................................................................. 15El empleo público integra el Derecho del Trabajo, por Matías Cremonte ................ 18La igualación y la colectivización de la tutelade los representantes sindicales, por Horacio Meguira ............................................ 23“Olguín c/Rutas del Sur”, otro interesante fallo sobre nulidadde despido discriminatorio, por Guillermo Pérez Crespo .......................................... 27ACTUALIDADLa noche de las corbatas y un fallo histórico,por Alfredo Nicolás Battaglia .................................................................................... 37LÁGRIMAS Y SONRISAS ................................................................................................ 38INSTITUCIONALESLaboralistas en Quilmes ............................................................................................ 40IV Jornadas en otoño de Derecho Laboral................................................................ 41Presencia de la AAL ante la delegación de la O.I.T. .......................................................... 44Los Juzgados y la Cámara Laboral deben tener los jueces designadospor concurso. Basta de morosidad .................................................................................... 45Carta a la Presidenta de la Nación .................................................................................... 47El juicio al Juez Garzón ...................................................................................................... 48LEGISLACIÓN .............................................................................................................. 49JURISPRUDENCIA ........................................................................................................ 50TRABAJO DE MEMORIA

La F.O.R.A. frente a la legislación laboral (PRIMERA PARTE),por Leonardo Elgorriaga ............................................................................................ 58LIBROSLa irrenunciabilidad de los créditos laborales. Alcances e interpretacióndel artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo, de Miguel Ángel Maza,por Luis Enrique Ramírez .......................................................................................... 63LA BUENA LETRAAlgunos textos extraídos de “La condición obrera”, de Simone Weil........................ 64

PROPIEDAD DEASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS

DIRECTORLuis Enrique Ramírez

CONSEJO DE REDACCIÓNLuis Enrique Ramírez

Guillermo PajoniFernando Vigo

Ciro Ramón EyrasCynthia Benzion

Carlos Pablo SzternsztejnLeón PiasekMoisés Meik

Alejandro Raúl Ferrari

DISEÑO GRÁFICOPatricia Leguizamón

COMISIÓN DIRECTIVADE LA A.A.L.

PRESIDENTEGuillermo PajoniVICEPRESIDENTE

Luis Enrique RamírezSECRETARIO GENERAL

Fernando NuguerTESORERO

Fernando Norberto VigoSECRETARIO ACADÉMICO

Moisés MeikSECRETARIA DE ACTAS

Cynthia BenziónSECRETARIO DE PRENSA

León D. PiasekSECRETARIO DE PUBLICACIONES

Alejandro R. FerrariSECRETARIO DE REL. INSTITUCIONALES

Eduardo Tavani

VOCALESCiro Ramón Eyras

Carlos Pablo SzternsztejnAntonio J. Barrera Nicholson

Teodoro Sánchez de BustamanteGuillermo Gianibelli

Adolfo Eduardo MatarreseRaquel Coronel

Sara M. Molas QuirogaGuillermo A. Wiede

Guillermo Perez CrespoLuciano Foti

Diego Spaventa

Asociación de Abogados LaboralistasViamonte 1668, piso 1o Dto. “3”

(C1055ABF) Buenos Aires, Argentina

Tel-Fax (54-11) 4374-4178web site: www.aal.org.arE-mail: [email protected]

a–[email protected]

Derecho de Propiedad Intelectual: 588179

Las notas firmadas no reflejan necesariamenteel pensamiento de la revista. Permitida la

reproducción total o parcial de los artículos,citando la fuente.

REVISTA

Imagen de tapa: Pablo Picasso, Guernica, 1937.

numero45.qxp:numero42.qxp 7/15/10 12:30 PM Página 1

a nos hemos ocupado, en anteriores edicio-nes de esta revista, del tema de la crisiseconómica global que afecta al sistemacapitalista. No somos (ni queremos ser)

economistas, pero es claro que el tema nos incum-be si lo miramos desde el mundo del trabajo.

Cuando se desató la crisis financiera de 2008 conla quiebra de Lehman Brothers, que rápidamentedeviene en económica y global, alertamos sobre laposibilidad de que los sectores sociales dominantesintenten hacer recaer las consecuencias sobre lasespaldas de los trabajadores. Ello no fue productodel ejercicio de esotéricas facultades adivinatorias,sino del simple uso de la memoria y de las ense-ñanzas de la experiencia histórica: las cíclicas crisisdel sistema capitalista siempre fueron pagadas porla clase trabajadora.

Ahora que estamos frente a una de las más gra-ves desde la gran depresión de los años treinta delsiglo pasado, la respuesta del sistema no podía serdiferente. El planeta tiembla, aunque el epicentro delterremoto cambie de lugar. En el 2008 fue en Esta-dos Unidos y en el 2010 en Europa, pero en la erade la globalización los temblores, con mayor omenor intensidad, afectan a todos los países.

Después del estrepitoso fracaso de las recetasdel neoliberalismo, durante la nefasta década del‘90, algunos pudieron pensar - muy ingenuamente –que el mundo había aprendido la lección. Crasoerror. Sin el menor rubor, los adalides de ese pen-samiento vienen imponiendo en el mundo una espe-cie de consenso sobre medidas para superar la cri-sis: desregulación del mercado de trabajo (léase“flexibilidad laboral”), rebajas salariales y desmante-lamiento de lo que queda de los sistemas de Segu-ridad Social (¿no le suena conocido?).

El salvataje de Grecia duró lo que un suspiro. Elpiso se mueve bajo los pies de los europeos, con talintensidad que hasta el proceso de integración estáen cuestión. España, Italia, Hungría y otros paísesde la eurozona, no pueden ocultar la crisis y se lan-

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¿OTRA VEZ SOPA?

Y

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zan decididos a realizar ajustes salvajes, queimpactan claramente sobre los trabajadores, espe-cialmente los del sector público. Aún los países másdesarrollados (Alemania, Gran Bretaña, etc.)emprenden con entusiasmo el desmantelamientode lo que queda del “Estado de Bienestar”. El FMIparece renacer de sus cenizas y presiona a losgobiernos para que profundicen el ajuste, siempreinsuficiente a sus ojos.

Ajustar las cuentas públicas, buscar el equilibriofiscal, vender las empresas del Estado, eliminarderechos laborales y conquistas sociales, son lasrecomendaciones de los organismos internaciona-les de crédito (¿no le parece que esta película ya lavimos?). Por eso no es muy difícil pronosticar unaimportante reducción del consumo, especialmentede los sectores populares, un freno al crecimientoeconómico, y un agravamiento del desempleo, queparece llevar a un proceso de recesión y de crisissociales y políticas (vio que conocía el final de lapelícula).

Sí, es cierto, esto pasa en Europa. Pero ¿puede,por ejemplo, Estados Unidos mantenerse al mar-gen? ¿O la fuerte devaluación del euro impactarátambién en sus exportaciones? La globalización dela economía mundial permite aventurar que ningúnpaís podrá mantenerse ajeno a esta debacle. Aún laseconomías más dinámicas dependen, en gran parte,de sus exportaciones a Europa y Estados Unidos,así que es evidente que las olas del tsunami alcan-zarán todas las costas, más temprano que tarde.

Sería apresurado pronosticar el derrumbe delcapitalismo, que ya ha demostrado una enormecapacidad para reinventarse y para superar las cri-sis que cíclicamente lo afectan. Claro que dejandoun tendal de damnificados, especialmente entre laclase trabajadora. Paradojalmente, la receta essiempre la misma: más capitalismo. Aprendieronque, en general, en medio de la inseguridad de lacrisis un sector importante de la sociedad busca laseguridad de lo conocido antes que la aventura de


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construir un nuevo orden social,justo y solidario (Chile y Colombiapodrían ser un ejemplo).

Esta situación se ve agravadapor la ausencia de un modelosocial alternativo, que sea creíbley convocante, con una agendaconcreta y realista de políticas einiciativas. Denunciar que el capi-talismo profundiza las desigualda-des, destruye el medio ambiente ybastardea la democracia, noalcanza.

En este escenario adquiereparticular relevancia la propuestade la Asociación Latinoamericanade Abogados Laboralistas (ALAL),de enfrentar la crisis globalizandolas respuestas. Desde su lugar(Latinoamérica), y desde susincumbencias (el mundo del tra-bajo), propone al movimiento sin-dical y a los gobiernos de laregión una Carta Sociolaboral,que contenga y defina el modelode relaciones laborales para elsiglo XXI, con un piso inderogablede derechos para todos los traba-jadores latinoamericanos. Unavalla a la nueva ofensiva que elneoliberalismo ha iniciado contralos derechos y conquistas de lostrabajadores, y que muy prontosentiremos en estas tierras.

Lo que ocurre en Europa es unespejo en el que debemos mirar-nos, pero no para imitar sino paraentender que mientras las res-puestas sean locales (Grecia,España, etc.), difícilmente sepueda cambiar la historia. ¿Cuán-

to falta para que se pueda haceruna huelga en toda Europa? ¿Ypor qué no podemos hacer unahuelga mundial? Quizás Latinoa-mérica, con todo lo que nos une yhermana, pueda dar el ejemplo.Si la ofensiva contra los trabaja-dores es global y desde concre-tos e idénticos intereses económi-cos, ¿por qué las luchas popula-res siguen siendo locales? ¿Quépasa con el movimiento sindicalinternacional?

En ese espejo europeo vemoslas barbas de nuestros vecinoscortar, pero en lugar de poner lasnuestras a remojar, avancemosen un gran proceso de integra-ción latinoamericano, de articula-ción de los distintos espacios vin-culados al mundo del trabajo (sin-dicatos, asociaciones de profesio-nales y de jueces, economistas,sociólogos, etc.), y de construc-ción de un camino legítimo ysoberano. Hay en Latinoaméricaun escenario político que tardarámucho tiempo en repetirse y quedebemos aprovechar. Tenemosque demostrar que somos uncontinente que tiene voz y solu-ciones propias. Pero para ellohabrá que dejar egoísmos y vani-dades a un lado, y pasar de nues-tras pequeñas organizacionessociales a la arriesgada versiónmacro.

Bien se ha dicho que para pen-sar y hacer lo colectivo, la organi-zación es fundamental. Hay queterminar con la fragmentación de

los movimientos y organizacionessociales y del campo popular; yen ese sentido la cuestión laboralofrece claramente un punto deencuentro. Frente a la multiplici-dad y pluralidad de legítimas rei-vindicaciones, el trabajo puede(debe) ser un eje articulador. Másaún frente a la nueva y feroz ofen-siva desatada contra los derechosde los trabajadores.

Por ello apoyamos decidida-mente la tarea que viene desarro-llando la Asociación Latinoameri-cana de Abogados Laboralistas,de la cual somos fundadores,para articular con las asociacio-nes de magistrados del trabajo,de docentes, de procuradores yde técnicos, y que se materializa-rá en el IXº Encuentro Latinoame-ricano de Abogados Laboralistas(ELAL), a realizarse en Florianó-polis, Brasil, los días 30 y 31 deagosto, y 1º y 2 de septiembre deeste año.

El eje de este evento será laCarta Sociolaboral Latinoamerica-na, cuyo análisis, desarrollo y fun-damentación, será el aporte quelos mal llamados “intelectuales”haremos al movimiento obrero y ala causa de la integración latinoa-mericana. Una utopía, que nodebe confundirse con una quime-ra, sino que representa un pro-yecto que es tanto cuestionadordel statu quo, como disparador deacciones para alcanzarla.

El Consejo de Redacción



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por Viviana Mariel Dobarro

La violencia contra las mujeresy la ley 26.485: con especial referencia

al ámbito laboral

IntroducciónEstamos cursando el año del Bicentenario, circuns-tancia propicia para efectuar algunas reflexiones ybalances. También este año se celebra el Centenariodel Primer Congreso Femenino Internacional de laRepública Argentina, lo que debe motivar un minucio-so análisis de los avances que en este siglo hemoslogrado las mujeres “en el ámbito laboral”, así comorespecto de los déficits y temas pendientes; funda-mentalmente en lo relativo a la discriminación porrazón de género y la violencia contra las mujeres en elámbito laboral y sus diferentes manifestaciones.

La discriminación constituye un flagelo quepuede afectar a la persona humana en cualquierade los ámbitos en que se desempeñe y trae apare-jadas numerosas y dolorosas implicancias de distin-ta índole1.

Entre los móviles primigenios perseguidos por elderecho del trabajo se encuentra corregir a través dela norma laboral la desigualdad entre las partes con-tratantes. El derecho del trabajo nació como unamedida correctiva tendiente a proteger especialmentea un sector notoria y tradicionalmente postergado,asemejándose a lo que actualmente denominamosmedidas o políticas de acción positiva2. No obstanteello, el análisis doctrinario de esta temática con mayorsistematización, data de las últimas décadas3 y cons-tituye uno de los desafíos más importantes para losestudiosos del derecho del trabajo del siglo XXI y parala jurisprudencia argentina4.

Por su parte, debemos recordar el rol crucial que alas mujeres les cupo en la lucha contra la “discrimina-ción”. Uno de los sectores de la sociedad que mástempranamente enarbolara las banderas de la igual-dad de trato y la no discriminación. Entre los innume-rables ejemplos de tal accionar –en muchas ocasio-nes con consecuencias trágicas–, cabe mencionar alas trabajadoras muertas en una fábrica de NuevaYork en el marco de una lucha por condiciones “dig-

nas” de trabajo, en cuyo honor se instaurara el “DíaInternacional de la Mujer”5.

Discriminación, prejuicios y minoríasSin perjuicio de las diferentes acepciones que tiene elvocablo discriminación, sostenemos que se refiere altrato diferente, y peyorativo, que se le da a determi-nada persona con fundamento únicamente en la per-tenencia a una categoría o grupo determinado (ya sepertenezca a él por origen o por las opciones de vidaefectuadas), y en razón de las características que sele atribuyen a sus integrantes.

En toda conducta discriminatoria se encuentraimplícito un prejuicio segregacionista; quien discrimi-na considera al otro inferior en virtud de su pertenen-cia a una específica categoría o por tener ciertoscaracteres6 y proyecta una mirada desvalorizantesobre el o los otros, quienes –además– suelen hallar-se en situación de inferioridad y, por ende, sus posibi-lidades de acceder o detentar poder económico, polí-tico o social, también están disminuidas.

Dentro de nuestra concepción del fenómeno, seincluye el derecho a “ser diferente”7, a elegir el propiodestino y a no ser tratado perjudicialmente por dichacircunstancia, lo que además se vincula con el reco-nocimiento del derecho a la identidad8.

Párrafo aparte merece el análisis del uso del len-guaje y los innumerables estereotipos que a través dela palabra se van reproduciendo socialmente y –confrecuencia– de generación en generación. Aspectoque se constata particular y llamativamente en lascuestiones de violencia o discriminación fundada enrazón del género; por ejemplo, los prejuicios y estere-otipos de que dan cuenta los “trabajos de hombres” y“trabajos de mujeres”, sean referidos a la mayor apti-tud para tomar “decisiones” de unos y la mayor “sen-sibilidad” otras, o los que se refieren a las menoresposibilidades de dedicarse al “trabajo” por tener que



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CONSULTORIALABORAL

Antonio J. BarreraNicholson

Profesor Ordinario de gradoUNLP

Profesor Invitado de PosgradoUNLP, UBA, UNCA

Consultas • Apoyaturatécnica en Juicios• Jurisprudencia

Recursos Extraordinarios,de Inaplicabilidad de ley, etc.

[email protected]

ocuparse de las tareas hogareñasy de sus hijos y esposo, o los rela-tivos a las “mayores aptitudes” o la“ineptitud”, por ejemplo, paramanejar9.

Las implicancias que en lascuestiones de discriminación porrazón de género tienen los prejui-cios y estereotipos y su difusión yreproducción en el ámbito familiar,educativo y social, han sido espe-cialmente abordadas por la Con-vención contra la Eliminación detodas las formas de discriminacióncontra la Mujer10.

Por otra parte, las consecuen-cias que acarrea la discriminaciónse incrementan cuando afecta a losintegrantes de “grupos minorita-rios”, básicamente en atención aque numéricamente son menosque aquellos que socialmente sonconsiderados como el común deno-minador de la población o el ciuda-dano “tipo”. La noción de minoríano siempre tiene que ver con undato cuantitativo, sino que cada díase relaciona más con uno de tipocualitativo como es la pertenenciaa un grupo distante de los ámbitosen que se detenta el “poder”;entendido este último en sus másamplios alcances.

Con frecuencia se verifica en lassociedades occidentales y contem-poráneas “minorías” –en los dossentidos ya señalados– y éstas,por su propia condición, tienen difi-cultades para el ejercicio de losderechos humanos, entre otros, elacceso al empleo; lo que resultaincompatible con una definiciónamplia de democracia11, que pre-supone que el ejercicio de los dere-chos fundamentales sea garantiza-do en condiciones igualitarias y quese aseguren idénticas oportunida-des para todos.

No incurre en este tipo de prác-ticas (discriminación o cualquierforma de violencia) quien “quiere”sino que además tiene que “poder”

hacerlo12 y nos parece que ésta esla mayor dificultad al momento deluchar contra este flagelo.

En lo que particularmente nosinteresa a los fines de estas notas,quien sufre estos actos es una “tra-bajadora” y, por tanto, alguien queen general trata de preservar sufuente de trabajo y su ingreso sala-rial a toda costa, aún cuando enese camino se vea expuesta ahumillaciones, agravios y/o avasa-llamientos de la más variada índo-le, que pueden significar una viola-ción al derecho fundamental a noser discriminada, una vulneraciónde la dignidad humana, de la liber-tad personal, de la libertad sexuale, indiscutiblemente, la transgre-sión del deber de no dañar.

Los efectos de este tipo de prác-ticas se potencian cuando recaensobre alguien que pertenece a doscategorías vulnerables, es decir,expuesto/a a discriminaciones múl-tiples13; por ejemplo, es mujer yademás con responsabilidadesfamiliares, o es mujer y pobre, o esmujer y sufre una enfermedad.

Las primeras situaciones dedesigualdad de trato por razón degénero que, normativa y expresa-mente, se han reconocido en elderecho interno argentino y en elámbito de la O.I.T. son las vincula-das con la remuneración y con laprotección de la maternidad.

Históricamente las remuneracio-nes que han percibido las trabaja-doras fueron considerablementeinferiores a las de los hombres, aúnen idénticas condiciones de trabajoo a igual rendimiento en el puesto.Situación que motivó el dictado delConvenio Nro. 100 de la O.I.T. yque inspiró la cláusula constitucio-nal, el art. 14 Bis, y que pese a loscambios y avances operados per-siste en vastos sectores del ámbitolaboral14. No es casual tal estadode cosas, especialmente teniendoen cuenta lo dicho respecto a las

relaciones de poder que se dirimenconstantemente en los diferentesvínculos interpersonales y , en par-ticular, en sus implicancias en tér-minos económicos, especial lasque afectan la autonomía económi-ca de alguno de ellos como es elpago del salario.

Por su parte, las responsabilida-des familiares también sigue gene-rando importantes núcleos de “dis-criminación por razón de género”,particularmente por la importanciaque los estereotipos tienen en lamateria –como hemos descriptoanteriormente–, ya que son medu-lares los que todavía imperan en lamateria, tanto relativos a las reali-zación de las tareas domésticas yel cuidado de los hijos como labo-res propias del “ser mujer”, comolos vinculados con su disminuciónde la capacidad productiva tras lamaternidad, que supuestamenteestaría vinculada con el “tener lacabeza en parte en el trabajo y otraparte en el hogar”.



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En este último aspecto, nuestrorégimen legal exhibe importantesdéficits toda vez que las proteccio-nes contenidas se refieren particu-lar y fundamentalmente a la situa-ción de maternidad y biológica, sincontener previsiones expresas res-pecto de otras situaciones propiasde la vida familiar y que puedenrepercutir en la laboral como laadopción, la interrupción del emba-razo, el sometimiento a tratamien-tos de fertilización asistidas, lasfamilias ensambladas –y las res-ponsabilidades que se derivan delcuidado y educación de los hijosdel conviviente/esposo/pareja–,las familias monoparentales; asícomo tener al cuidado no hijos sinopadres o abuelos –como suelesuceder cuando la tasa de natali-dad desciende y la expectativa devida crece–. Circunstancias todasestas que, reitero, no están expre-samente previstas por la ley labo-ral aunque si encuentran tutela porejemplo en el Convenio Nro. 156sobre Trabajadores con responsa-bilidades familiares y la Recomen-dación Nro. 16515, ratificado por elestado argentino16.

Finalmente, qué decir de losprejuicios y estereotipos que seencuentran presentes en determi-nados ámbitos laborales y que sevinculan con las situaciones deacoso sexual. Así, si bien el acososexual no se verifica exclusiva-mente con relación a las mujeres,es decir no se trata de una prácticaque tenga como sujeto pasivo úni-camente mujeres, lo cierto es quees más frecuente que así sea.

Además, muchas veces elacoso sexual –aunque más no seael leve o el verbal– tiene un impac-to diferente en el resto de la comu-nidad laboral, se interpreta demanera distinta, según se dirijanhacia una mujer o hacia un hom-bre. Por ejemplo, si comparamoslos comentarios que en el ámbito

laboral motiva que un “jefe” le for-mule a una “empleada” sugeren-cias, proposiciones o comentariosaludiendo a su apariencia física ocon connotación sexual, con losque surgen si en la misma prácticaincurre una “jefa” con relación a un“empleado” y ni qué hablar si el/lasuperior jerárquico/a efectúa esosmismos comentarios, sugerenciaso proposiciones con respecto aun/a empleado/a de igual sexo17.Seguramente el primero de lossupuestos mencionados tendrá unimpacto menor, socialmente serámenos condenado que los restan-tes. Vale decir, cuando en conduc-tas como las reseñadas incurre unsuperior jerárquico hombre con res-pecto a una mujer suelen ser vistascon mayor naturalidad, o justifica-das en la provocación por parte dela empleada y en algunos ámbitoshasta aplaudidas, mientras que sien ellas incurre una mujer o un/ahomosexual son socialmente con-denadas y repudiadas. No hay otraexplicación para ello que los prejui-cios y estereotipos imperantes enel ámbito laboral vinculados con elgénero o la orientación sexual.

Aspectos relevantes dela Ley 26.485En otra ocasión18 hemos reseñadoel marco normativo aplicable res-pecto de la violencia en el ámbitolaboral y sostuvimos que, sin per-juicio de las diferentes disposicio-nes constitucionales e internacio-nales aplicables a la problemáticade la violencia en el ámbito laboraly la discriminación, así como tam-bién respecto de la protección delas mujeres frente a dichos flage-los, era necesaria una normativaespecífica relativa a tan repudia-bles actos.

Pues bien, tras múltiples recla-mos y planteos provenientes de

asociaciones intermedias y diver-sos actores sociales; así comoconsecuencia de la labor creativade los jueces que en diferentescasos recurrieron a la aplicaciónde las herramientas jurídicas másgenerales y a los principios recto-res del derecho del trabajo y delderecho de los derechos humanos,se logró instalar la problemática dela violencia contra la mujer en laagenda institucional y, finalmente,el 11 de marzo de 2009 se sancio-nó la Ley de Protección Integral alas mujeres, para prevenir, sancio-nar y erradicar la violencia contralas mujeres en los ámbitos en quedesarrollen sus relaciones inter-personales, Ley 26.48519.

Se trata de una ley de ordenpúblico y de aplicación en todo elterritorio de la República, que tienepor objeto promover y garantizar:a) La eliminación de la discrimina-ción entre mujeres y varones entodos los órdenes de la vida; b) Elderecho de las mujeres a vivir unavida sin violencia; c) Las condicio-nes aptas para sensibilizar y pre-venir, sancionar y erradicar la dis-criminación y la violencia contra lasmujeres en cualquiera de susmanifestaciones y ámbitos; d) Eldesarrollo de políticas públicas decarácter interinstitucional sobreviolencia contra las mujeres; e) Laremoción de patrones sociocultu-rales que promueven y sostienenla desigualdad de género y lasrelaciones de poder sobre lasmujeres; f) El acceso a la justiciade las mujeres que padecen vio-lencia; g) La asistencia integral alas mujeres que padecen violenciaen las áreas estatales y privadasque realicen actividades progra-máticas destinadas a las mujeresy/o en los servicios especializadosde violencia.

Los derechos que se garantizanson los reconocidos por la Con-vención para la Eliminación de



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medidas y políticas estatales ten-dientes a la prevención.

Los daños ysu resarcimiento20

Múltiples son los daños que puedeoriginar cualquier manifestación deviolencia en el ámbito laboral, tantoeconómicos (pérdida del ingresosalarial o del puesto de trabajo),como físicos (las innumerablesafecciones que pueden afectar aldependiente como consecuenciade un ambiente hostil de trabajo),psíquicos (por ejemplo, patologíasderivadas del stress laboral) y, fun-damentalmente, morales (por laviolación a la dignidad humana).

Además de los perjuicios en laintegridad psicofísica del/a depen-diente puede repercutir en formanegativa en su vida familiar, de rela-ción y en su desarrollo y rendimien-to en el ámbito laboral, pero su con-secuencia más repudiable, y que seencuentra siempre presente, es lavulneración de la dignidad humanay el indiscutible daño moral que deello se deriva.

Al analizar las tendencias juris-prudenciales21 que se han verifica-do en la materia –anteriores al dic-tado de la ley 26.485– concluíamosen que se advertía desacuerdo enmateria de los alcances de la repa-ración y su fundamento jurídico;situación que se derivaba –entreotras razones– de la ausencia denorma específica y la reticencia–que no compartimos– de ciertosector de la doctrina y la jurispru-dencia a aplicar normas generalesy/o de rango constitucional, espe-cialmente a los fines de repararintegralmente los daños derivadosdel trabajo.

Estas discrepancias, en nuestraopinión, son zanjadas por el art. 35de la 26.485 que establece que laparte damnificada podrá reclamar

Quedan especialmente com-prendidos en la definición prece-dente los siguientes tipos de violen-cia: física; psicológica; sexual; eco-nómica y patrimonial; simbólica.

A los efectos de la ley, las moda-lidades en que se puede manifestarla violencia contra las mujeres enlos diferentes ámbitos son, espe-cialmente, las siguientes: domésti-ca; institucional; laboral; contra lalibertad reproductiva; obstétrica;mediática.

La violencia laboral contra lasmujeres es definida como aquellaque las discrimina en los ámbitosde trabajo públicos o privados y queobstaculiza su acceso al empleo,contratación, ascenso, estabilidad opermanencia en el mismo, exigien-do requisitos sobre estado civil,maternidad, edad, apariencia físicao la realización de test de embara-zo. Constituye también violenciacontra las mujeres en el ámbitolaboral quebrantar el derecho deigual remuneración por igual tarea ofunción. Se incluye también el hos-tigamiento psicológico. en formasistemática sobre una determinadatrabajadora, con el fin de lograr suexclusión laboral.

La Ley establece aspectos pun-tuales respecto de las políticaspúblicas que deberán adoptarse encumplimiento de las obligacioneslegales y de las emanadas por lasnormas constitucionales e interna-cionales. En tanto que el Título IIIse refiere a los aspectos procedi-mentales –tanto administrativoscomo judiciales– e incorpora institu-tos vinculados –particularmente–con la celeridad, con medidas pre-ventivas y con la difusión y recolec-ción de datos relativos a la materia,que podrán resultar de suma utili-dad para corregir situaciones deviolencia contra las mujeres en losdiferentes ámbitos en que ellapuede verificarse, incluido el labo-ral, así como para implementar

todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer, la Convención Inte-ramericana para Prevenir, Sancio-nar y Erradicar la Violencia contrala Mujer, la Convención sobre losDerechos de los Niños y la Ley26.061 de Protección Integral delos derechos de las Niñas, Niños yAdolescentes. En especial, se con-templan los derechos de las muje-res referidos a: una vida sin violen-cia y sin discriminaciones; la salud,la educación y la seguridad perso-nal; la integridad física, psicológica,sexual, económica o patrimonial;que se respete su dignidad; decidirsobre la vida reproductiva, númerode embarazos y cuándo tenerlos; laintimidad, la libertad de creencias yde pensamiento; recibir informa-ción y asesoramiento adecuado;gozar de medidas integrales deasistencia, protección y seguridad;gozar de acceso gratuito a la justi-cia en casos comprendidos en elámbito de aplicación de la presenteley; la igualdad real de derechos,oportunidades y de trato entrevarones y mujeres; un trato respe-tuoso de las mujeres que padecenviolencia, evitando toda conducta,acto u omisión que produzca revic-timización.

El art. 4 de la ley define a la vio-lencia contra las mujeres comotoda conducta, acción u omisión,que de manera directa o indirecta,tanto en el ámbito público como enel privado, basada en una relacióndesigual de poder, afecte su vida,libertad, dignidad, integridad física,psicológica, sexual, económica opatrimonial, como así también suseguridad personal. Quedan com-prendidas las perpetradas desde elEstado o por sus agentes. Se con-sidera violencia indirecta, a losefectos de la presente ley, todaconducta, acción u omisión, dispo-sición, criterio o práctica discrimina-toria que ponga a la mujer en des-ventaja con respecto al varón.



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la reparación civil por los daños yperjuicios, según las normascomunes que rigen la materia.

Esta última disposición sigue elsendero abierto por la ley 23.592con relación a la sanción de losactos y conductas discriminatoriasy realiza un aporte significativo aldebate en torno a la reparación delas consecuencias dañosas deriva-das de conductas tan repudiablescomo la discriminación y la violen-cia en las relaciones interpersona-les –incluidas las laborales–; a lapar que resulta muy valioso elreconocimiento expreso del dere-cho a la reparación integral de losdaños y perjuicios derivados de lasdistintas modalidades de violenciaidentificadas por la ley22.

ConclusionesA esta altura pocas consideracio-nes quedan por hacer, sólo remar-car que para la especialista Regio-nal de Género y Empleo, de la Ofi-cina Subregional de la Organiza-ción Internacional del TrabajoO.I.T.23, abordar el objetivo de laigualdad y de la no discriminaciónen el mundo del trabajo es unapuerta de entrada estratégica paraliberar a la sociedad de la exclu-sión, ya que “… América Latina …sin ser la región más pobre, es lamás desigual en el mundo. … desi-gualdades económicas, de género,de origen racial o étnico, que sepotencian entre sí, y por lo tanto,generan un fenómeno de exclusiónsocial y de pobreza que se convier-te en un círculo vicioso, impidiendoel pleno ejercicio de los derechoshumanos y también el progresoeconómico. … Las tasas de partici-pación laboral femenina en Améri-ca Latina son las terceras másbajas después de los países ára-bes y del sudeste asiático. El desa-fío entonces es grande, porque la

discriminación es un fenómeno enevolución en que las formas másevidentes se van transformando enformas más sutiles, cada vez másdifíciles de reconocer y, por lo tanto,de combatir. … hay que tenermucho cuidado, ya que las políticasde igualdad tienden a experimentarun retroceso en períodos de rece-sión económica. Por eso tambiénes muy importante avanzar no sóloen el combate contra las formasdirectas de discriminación, sinocontra las indirectas, formas mássutiles pero de un efecto amplio”.

Asumiendo el mencionado desa-fío y recogiendo los postulados yprincipios rectores desarrolladosprecedentemente, se ha dictado laley 26.485, que sin perjuicio de losdéficits o insuficiencias que se lepueden atribuir y la falta de regla-mentación que se verifica a lafecha, viene a cubrir un importantevacío normativo y a poner en elcentro del debate la problemáticarelativa a todas las formas de vio-lencia contra la mujer.

La ley recoge –en alguna medi-da– las banderas enarboladas poraquellas mujeres que participaronen el Primer Congreso FemeninoInternacional de la República Argen-tina, de mayo de 1910, por las quelas mujeres de mayo de 2010 segui-mos luchando, muchas veces ensilencio y en el anonimato, y otrasdesde la acción y el compromisosocial: el reconocimiento no sólo deiguales derechos, sino de iguales“oportunidades” para ejercitarlos, ala par que el derecho a vivir y traba-jar en un ambiente digno, sano ylibre de toda forma de violencia.

Notas1. DOBARRO, Viviana Mariel-DEL MAZO,

Carlos Gabriel, “La discriminación en elámbito laboral”, 1ra. Parte, Editorial Erre-par, Revista Doctrina Laboral, Nro. 230,noviembre de 2004, págs. 1067 y sigs.

2. DOBARRO, Viviana Mariel, “Reflexionessobre la no discriminación y el tratoigual, con especial referencia al ámbito

laboral: Normativa vigente y tendenciasjurisprudenciales”, Suplemento Especialsobre Despidos Discriminatorios, ElDial.com, Biblioteca Jurídica On Line,Editorial Albremática, 19 de septiembrede 2006.

3. Y en este aspecto debemos remarcarque los precursores de tan progresista yhumanista tendencia, en nuestra doctri-na nacional y en especial con relación ala figura del despido discriminatorio, hansido –principalmente y entre otros auto-res y trabajos- ELFFMANN, Mario, “Ladiscriminación en el empleo”, D.T.,1996-B-2920; CORNAGLIA, Ricardo,“La propiedad del cargo, el acto discri-minatorio que priva de ella y su nulifica-ción” (nota a fallo), L.L., 18/8/04;POMPA, Roberto C., ponencia presenta-da en las XXII Jornadas de DerechoLaboral, AAL, Tanti, Provincia de Córdo-ba, octubre de 1996 y “Nulidad del des-pido por causa de discriminación”, Doc-trina Laboral, Nro. 143, julio de 1997,Editorial Errepar, pág. 683 y sigs.; MEIK,Moisés, Tesis doctoral presentada por elautor en la Universidad de Castilla - LaMancha, curso de post grado organiza-do con la Facultad de Ciencias Jurídicasy Sociales de la U.N.L.P., en el que eseautor participara como docente invitado.Puede consultarse en el Instituto deDerecho Social de la Facultad de Cien-cias Sociales de la Universidad Nacionalde La Plata. Inédita; PASTEN DEISHIHARA, Gloria M., “La protección dela maternidad y el período de prueba”,Revista Doctrina Laboral, Nro. 142, juniode 1997, Editorial Errepar, pág. 614 ysigs.; FERNÁNDEZ MADRID, Juan Car-los, “Discriminación en los despidos”,Revista Doctrina Laboral, Nro. 216,agosto de 2003, Editorial Errepar, pág.729 y sigs., CAUBET, Amanda, “La limi-tación a los supuestos de despido discri-minatorio en la ley 25.013”, Revista Doc-trina Laboral, Nro. 159, noviembre de1998, Editorial Errepar, pág. 1030 ysigs.; CAUBET, Amanda B., “La estabili-dad especialmente protegida en loscasos de discriminación: el despido nulode la mujer embarazada y de represen-tantes sindicales”, Revista DoctrinaLaboral, Nro. 135, noviembre de 1996,Editorial Errepar, pág. 941 y sigs.

4. Al respecto, se puede consultar el análi-sis que de la mencionada evoluciónjurisprudencial hemos hecho en DOBA-RRO, Viviana Mariel, “La discriminaciónen el acceso al puesto de trabajo. Lasfacultades del empleador en materia deselección de personal frente al derechofundamental a no ser discriminado”, Edi-torial Errepar, Revista Doctrina Laboral,Nro. 270, febrero de 2008, págs. 108 a

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138 y en “La nulidad de los despidos dis-criminatorios en la jurisprudencia de laCámara Nacional de Apelaciones delTrabajo”, Editorial Errepar, Revista Doc-trina Laboral, Nro. 272, abril de 2008,pág. 366 y sigs.

5. DOBARRO, Viviana Mariel, “La discrimi-nación en el ámbito laboral: una viola-ción al derecho fundamental a no serdiscriminado y al mandato constitucional‘promover el desarrollo humano con jus-ticia social’”, ponencia presentada ysobre la que diserté en el III Foro deMujeres contra la Corrupción y I intera-mericano, organizado por MEI-Funda-ción Mujeres en Igualdad, UNDEF TheUnited Nations Democracy Funds y UNI-FEM-Fondo de Desarrollo de NacionesUnidas para la Mujer, Buenos Aires, 29de septiembre a 1 de octubre de 2008.

6. KIPER, Claudio M., Derechos de lasminorías ante la discriminación, Ed.Hammurabi, Bs. As., 1998, pág. 287,SABA, Roberto P., Discriminación, tratoigual e inclusión, en La aplicación de lostratados sobre derechos humanos porlos tribunales nacionales, compiladoresMartín Abregú y Christian Courtis, CELS,Centro de Estudios Legales y Sociales,Editores del Puerto SRL, Bs. As., 1997,p. 561. DOBARRO, Viviana Mariel, “Lasmedidas de acción positiva y la ley25.674. La participación proporcional delas mujeres en la actividad sindical y enlas comisiones negociadoras de los con-venios colectivos de trabajo”, Errepar,Doctrina Laboral, Nro. 216, p. 734.

7. KIPER, Claudio M., op. cít., págs. 133 y134.

8. SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de dere-cho constitucional, Tomo 2, 2da. ediciónactualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., 1997, pág. 280.

9. DOBARRO, Viviana Mariel, “El derechofundamental a no ser discriminado y lasfacultades del empleador en materia deselección de personal”, nota a falloCámara de Apelaciones en lo Civil yComercial de Salta, sala V, “Sisnero,Mirta Graciela; Caliva, Lía Verónica;Bustamante, Sandra; Fundación EntreMujeres c. Tadelva S.R.L. y Otro”,18/11/09, en prensa.

10. Obsérvese, a guisa de ejemplo, lo queconsagra el Preámbulo de la Conven-ción sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer:“Reconociendo que para lograr la plenaigualdad entre el hombre y la mujer esnecesario modificar el papel tradicionaltanto del hombre como de la mujer en lasociedad y la familia” y, en especial, elart. 5 en cuanto prevé que “Los EstadosPartes tomarán todas las medidas apro-piadas para: a) Modificar los patrones

socioculturales de conducta de hombresy mujeres, con miras a alcanzar la elimi-nación de los prejuicios y las prácticasconsuetudinarias y de cualquier índoleque estén basados en la idea de inferio-ridad o superioridad de cualquiera de lossexos o en funciones estereotipadas dehombres y mujeres...”.

11. Véase DOBARRO, Viviana Mariel, opcít. “La no discriminación y la igualdadde trato en el empleo”, págs. 972 y 973.

12. DOBARRO, Viviana M.- DEL MAZO,Carlos Gabriel, “La discriminación en elámbito laboral, 1ra. parte”, EditorialErrepar, Revista Doctrina Laboral,noviembre de 2004.

13. En OFICINA INTERNACIONAL DELTRABAJO, OIT, La hora de la igualdaden el trabajo, Informe global con arregloal seguimiento de la Declaración de laOIT relativa a los principios y derechosfundamentales en el trabajo, Ginebra,2003, se define la cuestión en lossiguientes términos: “Muchas personasson víctimas de una discriminación múl-tiple. Los pueblos indígenas y tribales,por ejemplo, se encuentran entre losmás pobres entre los pobres, y las muje-res de estos grupos se ven incluso másgravemente afectadas. La intensidad ola gravedad de las desventajas queafrontan depende del número de carac-terísticas personales que suscitan dis-criminación y de la manera en que éstasactúan entre sí. Una persona, por ejem-plo, puede tener varias característicasque generan discriminación. Existe unatendencia a que las personas pobres,particularmente quienes sufren unapobreza crónica y quienes se encuen-tran en el sector de la economía infor-mal, sean víctimas de varias formas dediscriminación”.

14. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRA-BAJO, op. cít., pág. 54 y sigs.: “…Generalmente se cree que la razónprincipal de la disparidad de ingresosestá provocada por el inferior capitalhumano de la mujer y las trayectoriasintermitentes de su carrera profesional.Sin embargo, a excepción de algunospaíses de Africa y de Asia meridional,la disparidad de género en la escuelaprimaria y secundaria no sólo se estáreduciendo en todo el mundo, sino quela matriculación de mujeres en la edu-cación superior iguala o supera la delos hombres. Ello no obstante, lasmujeres siguen ejerciendo profesionespeor remuneradas que los varones,aunque con un nivel de educación yexperiencia laboral equivalente. Lasinstituciones del mercado de trabajo norepresentan un escenario neutral, sinoque reflejan relaciones de poder impe-

rantes en la economía, y en la sociedadmás en general…”.

15. FONTANA, Beatriz, “Trabajadores con res-ponsabilidades familiares: el convenio Nro.156 de la O.I.T. y la situación en el dere-cho argentino”, en Revista de DerechoLaboral, Actualidad, 2007-I, Ed. RubinzalCulzoni, Bs. As., 2007, pág. 9 y sigs.

16. Por ley 23.451 del año 198817. Al respecto se puede consultar DOBA-

RRO, Viviana M., “Diversidad sexual ydiscriminación en el ámbito laboral”, LaLey, miércoles 21 de octubre de 2009,págs. 1a 6.

18. DOBARRO, Viviana Mariel, “La violenciaen las relaciones laborales y el avasalla-miento de la dignidad humana (Primeray Segunda Parte)”, Editorial Errepar,Revista Doctrina Laboral, julio y agostode 2008, Nros. 276 y 277.

19. Ley que sin perjuicio de los déficits que sele pueden señalar, así como algunosaspectos que podrían perfeccionarse, con-sideramos mejor que el vacío normativo.

20. Estas consideraciones pueden ampliar-se en DOBARRO, Viviana Mariel,“Daños en el contrato de trabajo. La vio-lencia contra la mujer en el ámbito labo-ral. Un flagelo que ocasiona daños múl-tiples y de diversa índole. El nuevo régi-men legal argentino”, Editorial AbledoPerrrot, Revista de Derecho Laboral ySeguridad Social, Nro. 4, Febrero de2010, pág. 320 y sigs.

21. Se puede consultar la reseña que hemosefectuado en DOBARRO, Viviana M.,“La violencia en las relaciones laboralesy el avasallamiento de la dignidad huma-na (Segunda Parte)”, Editorial Errepar,Revista Doctrina Laboral, agosto de2008, Nro. 277.

22. En ese sentido resulta significativo loafirmado por CAUBET, Amanda, “Ley deprotección integral a las mujeres”, Ed.Errepar, Doctrina Laboral y Previsional”,Nº 28, mayo 2009, pág. 471, que“…lasdisposiciones de la ley cuando alcanzanal contrato de trabajo refieren a un dañoextracontractual que debe ser resarcidoy que la integridad física y psicológicajustifica que las violaciones determinentambién una reparación integral com-prendida en la ley civil…”.

23. VALENZUELA, María Elena, “Trabajodecente para terminar con la exclusión”,en Democracia real, no discriminación yciudadanía plena: Equilibrio entre muje-res y varones en el trabajo, el hogar y elpoder, Instituto Nacional contra la discri-minación, la Xenofobia y el Racismo-Ministerio de Justicia y Derechos Huma-nos-Presidencia de la Nación- Embajadade España en Argentina-Agencia Espa-ñola de Cooperación Internacional, Bs.As., 2007, pág. 37.



D O C T R I N A

por Diego Martín Tosca

Los “Contratados”de Organismos Públicos enla jurisprudencia de la Corte Suprema

IntroducciónA partir de la renovación experimentada en la compo-sición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación seha podido observar, a través de diversos y ya célebrespronunciamientos, dictados desde septiembre de2004 en adelante, una especial consideración, porparte de dicho tribunal, de los principios básicos delderecho del trabajo en oportunidades en que ha debi-do determinar la validez constitucional y alcance denormas y situaciones relativas al trabajo subordinado.

Fueron variadas las cuestiones que aguardabanuna resolución jurisdiccional distinta a la sostenidahasta el momento. Ello por considerarse, desde unamplio espectro de distintos sectores de opinión (doc-trinarios, tribunales inferiores, propios actores de larealidad laboral) que lo que se venía diciendo noresultaba compatible con postulados elementales delsistema protectorio plasmado desde el art. 14 bis de laConstitución Nacional.

Cabe mencionar, sin agotar la temática, lo referen-te al debido resarcimiento contra el despido arbitrario,a la competencia ordinaria para entender en casos deaccidentes y enfermedades del trabajo, a la posibili-dad de reparación integral de tales contingencias, alalcance de la responsabilidad de socios y directoresde personas de existencia ideal en casos de fraudelaboral, a la correcta conceptualización del salario–muchos de ellos efectivamente asumidos en los pre-cedentes citados– y, llegando al punto que interesa aeste comentario, la resolución de los casos referi-dos a personas contratadas para prestar serviciosen organismos públicos, sin ser incorporadas asus planteles permanentes, en orden a los dere-chos derivados de la extinción de dichas vincula-ciones.

Esta última cuestión ha sido materia de análisis porla Corte en sendos pronunciamientos del 6 de abril de20101. Y contrariamente a lo que se esperaba a la luzde los lineamientos que venía siguiendo el tribunal y a

la opinión vertida por la prensa no especializada en unanálisis apresurado de lo resuelto, las solucionesadoptadas no condicen con la garantía de protecciónotorgada al trabajador subordinado, cualquiera sea elsujeto empleador, desde la norma fundamental. Másaún, no sólo se soslaya el principio protectorio, básicode la disciplina, sino otras reglas elementales querigen las relaciones laborales, como seguidamente seintentará demostrar.

Sí se advierte un avance, a partir de lo resuelto enel caso Ramos y en la línea argumental seguida porla disidencia del caso Sánchez –votos de los Dres.Fayt, Maqueda y Zaffaroni– en lo que respecta a par-ticulares situaciones de trabajadores contratados porun período que excede las previsiones reglamentariasdel caso (causa Ramos) y en lo referente a la impro-cedencia de vinculaciones excluidas del ámbito labo-ral, fraudulentamente calificadas como trabajo autó-nomo (disidencia del caso Sánchez). Pero estable-ciendo una solución que, si bien significa un progresorespecto de anterior doctrina del mismo tribunal2, noreconoce la proyección de determinadas garantíasque en el especial ámbito en que se desarrollan lasrelaciones en análisis no debieron soslayarse.

Las personas que prestan serviciossubordinados en la administraciónpública y los principios del derechodel trabajoEs sabido que el trabajo puede ser prestado de diver-sas formas y en distintos ámbitos. En primer lugar,suele distinguirse el trabajo que una persona brindaen forma voluntaria, consentida –más allá de la impe-riosa necesidad alimentaria que lo lleve a cumplirlo–del que se ejecuta de manera forzada. La aplicacióndel ordenamiento laboral protectorio se dirige a la pri-mera de las formas descriptas, al trabajo libre.



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Por otra parte, aún cuando lasfronteras tienden a desdibujarse, ylas necesidades de protección aadvertirse en ambos lados de lalínea3, sigue reservándose la apli-cación de la legislación laboral alos trabajadores dependientes osubordinados, rigiendo en el traba-jo autónomo las normas y princi-pios del derecho común.

Finalmente, y sin agotar con estolas clasificaciones, es dable distin-guir el trabajo que se presta a favory bajo la subordinación de un sujetode derecho privado, en relación alofrecido al Estado empleador.

Pero debe advertirse que en ladistinción que propone este últimobinomio (trabajador del sector pri-vado/trabajador del sector público)no se revela a través de comporta-mientos o necesidades de las par-tes, a diferencia de lo que ocurrecon los precedentes. En igualgrado de subordinación –almenos potencialmente– y conidéntica y consiguiente necesi-dad de protección, se encuentrael empleado público y el trabaja-dor del sector privado.

Siendo así, no cabe dudar de laplena imperatividad de los princi-pios del derecho del trabajo en unoy otro caso. La distinción, comohace ya varios años advirtiera Gui-bourg, es sólo contingente4. Es asíporque el legislador –o, cabe agre-gar, el constituyente en materia deestabilidad– lo dispuso, pero noporque, en el orden fáctico, existandiferencias relevantes.

Se estima necesario recordarestas consideraciones en razónde que medulares principios bási-cos del sistema protectorio no hansido debidamente consideradosen los fallos que motivan estaslíneas, y ello bajo la argumenta-ción de que las particulares rela-ciones analizadas se regirían pornormas específicas que impedirí-an su proyección.

Pero si de lo que se trata es dela forma en que se regula la pres-tación de trabajo por cuenta ajena,de manera subordinada y a cambiode una remuneración, no resultaadmisible negar la vigencia de prin-cipios que, en el art. 14 bis de laConstitución Nacional, se estable-cen para el trabajo “en sus diversasformas”, es decir, tanto para elempleo privado cuanto –cuantomás, en lo referido a la estabilidad–para el empleo público.

El caso “Ramos”Conforme se reseña en el pronun-ciamiento, el reclamante en estacausa había prestado serviciossubordinados durante veintiúnaños en un organismo estatal –enla Armanda Argentina– habiéndo-se anudado el vínculo bajo la figu-ra de un contrato de locación deservicios, en el marco del decreto4381/73, que en su artículo 17 per-mite el ingreso de agentesmediante un contrato de aquellanaturaleza por un plazo máximode cinco años. Dicha contrataciónfue objeto de sucesivas prórrogas,hasta que en el año 1998 el orga-nismo que actuó como empleadordecidió resolver el vínculo con fun-damento en restricciones presu-puestarias establecidas por ley.

Ante esa rescisión el afectadoreclamó el reconocimiento de laindemnización que prevé el art.245 de la L.C.T. para el caso dedespido sin causa.

El voto de la mayoría del Máxi-mo Tribunal –integrado en estecaso por los ministros Lorenzetti,Highton de Nolasco, Petracchi yArgibay– consideró que la normaaplicable –el mencionado decreto4381/73– autorizaba a contratarpersonal para proyectos de inves-tigación científica y desarrollo tec-nológico sin que esto genere dere-

cho a indemnización por rescisión,pero limitando la renovación deestos contratos a un máximo decinco años.

Frente a dicha limitación legal enlo referido al tiempo por el queresultaban admisibles las contrata-ciones, al haberse comprobado quelas tareas cumplidas por Ramoscarecían de la transitoriedad quesupone el mencionado régimen, sedeclaró que el organismo públicoutilizó figuradas jurídicamente auto-rizadas para casos excepcionales,con una evidente desviación depoder, que tuvo por objeto encubriruna designación permanente bajola apariencia de un contrato portiempo determinado.

Esta primera consideración,absolutamente acertada a la luz delos hechos relevados y la normativaaplicable, se detiene sin embargo enun aspecto que, si bien importante,no asume la cuestión sustancial delproblema: la desviación de poderpor parte de la administración sepresenta con mayor gravedadcuando se tiene en cuenta quecalificó como locación de servi-cios a un vínculo de prestación deservicios subordinados, a favorde una organización ajena, duran-te más de dos décadas y a cam-bio de una remuneración.

Por ahí pasaba, sin duda, lamayor falencia, desde el punto devista de los principios que rigentales vinculaciones, del caso bajoanálisis.

Al tenerse en cuenta sólo latransgresión temporal, y no avan-zarse sobre lo sustancial –la realnaturaleza laboral de la relación–se asume el riesgo de que ensupuestos en que no se observecolisión entre el tiempo de serviciosy la normativa aplicable tenida encuenta se termine convalidando laexistencia de relaciones de trabajodependiente, que como talesrequieren protección, bajo la regu-



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lación de una vinculación autóno-ma. Y eso es justamente lo quesucedió, como seguidamente severá, en el otro gravitante casoresuelto en la misma fecha.

Como derivación de aquella utili-zación fraudulenta de la figura jurí-dica adoptada que el voto mayorita-rio del tribunal destacó, se dispusoel reconocimiento de una indemni-zación a favor del trabajador afec-tado que reparare los perjuiciossufridos, para lo cual se recurrió,por analogía, a la solución previstaen el art. 11 de la ley 25.164 (unmes de sueldo por cada año de ser-vicios o fracción mayor a tresmeses, similar a la normada por elart. 245 L.C.T.).

Sin embargo la Corte estimóoportuno señalar –pese a que apa-rentemente no era tema de deba-te– que “la solución propuesta nosignifica que el mero transcursodel tiempo haya modificado lasituación irregular del actor, quetiene derecho a la reparación delos perjuicios derivados del obrarilícito de la demandada, pero nopodría solicitar su reincorporaciónal empleo ni a la aplicación de unrégimen laboral específico para elcálculo de la indemnización que lecorresponde”.

Al no haberse declarado decidi-damente que la contratación erafraudulenta porque se calificó comolocación de servicios una relaciónde trabajo subordinado, haciéndo-se pasar la solución por la inobser-vancia del límite temporal de lascontrataciones, se conculcó el prin-cipio protectorio que debió guiar lasolución del caso.

Y al negarse implacablemente laposibilidad de reinstalación a untrabajador que durante más de dosdécadas prestó servicios en el sec-tor público se está soslayando lagarantía de estabilidad del emplea-do público receptado por el art. 14bis de la C.N., y la regla de igualdad

contemplada en el art. 16 delmismo cuerpo legal (esto al consi-derar que, muy probablemente, elempleado público “contratado” rea-lizaba idénticas tareas a las cumpli-das por el personal incorporado a laplanta permanente, que sí goza deestabilidad).

Cierto es que la ley 25.164 –LeyMarco de Regulación del EmpleoPúblico Nacional– establece requi-sitos expresos que deben cumplir-se para la contratación de emplea-dos públicos en planta permanen-te, como así también que el art. 8de dicha norma reserva el derechoa estabilidad en el empleo paraaquellos trabajadores que hayansido contratados respetándoseaquellas pautas, y que el art. 6declara nula las contratacionesefectuadas con apartamiento de lanormativa. Pero resulta dudosa laconstitucionalidad de dicha normasi lo que se deriva de la misma esel desconocimiento de la calidadde empleado con estabilidad a per-sonas que hayan prestado servi-cios subordinados durante un tiem-po prolongado en idéntica situa-ción a la de un empleado de plantapermanente.

Cabría pensar, con una lógicasimilar a la que nutre la disposicióndel art. 40 de la L.C.T., si losdefectos observados en la contra-tación deben pesar sobre elempleado, o sobre el funcionariopúblico que echó mano a un meca-nismo irregular.

El voto diferenciado –en suargumentación– de los ministrosFayt, Zaffaroni y Maqueda, si bienarriba a idéntica conclusión en loque respecta a la respuesta quedebe darse al caso, conceptualizade un modo coherente con losprincipios de la disciplina la situa-ción, al no soslayar que lo medu-lar, lo trascendente, es definir lavinculación habida entre las partesen su real naturaleza, para recién

a partir de esto establecer las con-secuencias jurídicas (ver en talorden lo manifestado en el consi-derando 9no, en cuanto a “la inva-lidez de las cláusulas contractua-les y de las eventuales disposicio-nes legales que las sustenten quenieguen la configuración de unarelación de empleo, cuando lostérminos de la vinculación –o laejecución de ésta en los hechos–muestren la presencia de los ele-mentos constitutivos de esa rela-ción, dicho esto más allá del con-tenido y alcances de los derechos,deberes y obligaciones que de ellodeban seguirse. No es el nomeniuris utilizado (vgr. “Régimen parael personal de investigación ydesarrollo de las Fuerzas Arma-das”) sino la realidad material, eldato en que se ha centrado el Tri-bunal para esclarecer el aspectoantedicho”.

En las precedentes considera-ciones se ubica la situación en elcorrecto marco de análisis, aladvertirse que lo relevante esdesenmascarar la real naturalezadel vínculo a partir de sus caracte-rísticas esenciales, no desde unfactor accesorio –frente al desco-nocimiento del principal– como loes la duración del contrato. Ymenos aún, como con énfasis loseñala la posición minoritaria delTribunal, desde la calificación quepuedan haber propuesto las parteso el propio legislador.

Esta clarificadora conceptualiza-ción –más allá de que tampocorecepta debidamente lo referente ala estabilidad del empleado públi-co– posibilitó a los ministros que laexpusieron encontrar una soluciónmedianamente adecuada para elcaso Sánchez, resuelto como sedijo en la misma fecha, herramientacon la que no contaron los restan-tes ministros, con el resultado des-protectorio al que se arribó en con-secuencia.



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E

El caso SánchezEn este caso el reclamante habíaprestado servicios durante ochoaños en la Auditoría General de laNación, bajo el régimen fijado porel art. 15 de la ley 24.447 y eldecreto reglamentario 92/95 (susti-tuido por su similar 1184/01).

Afirma el voto mayoritario del tri-bunal –integrado por Lorenzetti,Highton de Nolasco, Petracchi yArgibay– que “el hecho de queSánchez realizara tareas típicas dela Actividad de la Auditoria Generalde la Nación no resulta suficiente,por sí sólo, para demostrar la exis-tencia de una desviación de poderpara encubrir, mediante la renova-ción de sucesivos contratos a tér-mino, un vínculo de empleo perma-nente. Ello es así porque la legisla-ción nacional autorizaba a la Audi-toría a contratar profesionalesindependientes para realizar preci-samente este tipo de funciones”. Yluego, al reseñarse la normativaaplicable, si cita la disposición delart. 118 de la ley 24.156 que en lorelevante afirma que “…estos tra-bajos podrán ser realizados direc-tamente o mediante la contrataciónde profesionales independientesde auditoría”.

A partir de esto se afirma que “laespecífica normativa que rige laAuditoria General de la Naciónimpide considerar el tipo de tareasrealizadas por los agentes contra-tados como un indicar relevantepara determinar si existía o no unarelación de empleo permanente…”.

¿Cómo es posible qué, en unarealidad que debe ser observadabajo la óptica del principio de pri-macía de la realidad, el tipo detareas realizadas no resulte unindicador relevante para deter-minar qué tipo de relación seconfigura?

Sólo y nada menos que eso.Antes de evaluar si el vínculo debía

ser conceptualizado como perma-nente o transitorio, lo que corres-pondía dilucidar era si se trataba deuna relación de trabajo subordina-do o de trabajo autónomo.

No se trata de que la normativaposibilite la contratación de trabaja-dores autónomos (“profesionalesindependientes”, como los denomi-na). Desde ya que si éstas perso-nas asumen el riesgo de la activi-dad, organizan su trabajo por símismas, aprovechan inicialmentelos frutos del producido, no estánsujetos al poder disciplinario y deorganización del contratante de susservicios, ejecutan la labor con suspropios medios, podrán ser califica-dos como “profesionales autóno-mos”. Pero ello, justamente, en lamedida que las características fác-ticas de la relación así lo determi-nen, no porque las partes en el ins-trumento de contratación, o el fun-cionario en el acto de designaciónasí lo disponga.

La pregunta esencial que, aestar a lo que resulta del fallo elvoto mayoritario de la Corte hapasado por alto, es si las partes, laadministración, o incluso el legisla-dor, se encuentran habilitados, sinagravio constitucional, para califi-car como independiente o autóno-ma una relación que, de acuerdo asus reales características, constitu-ye trabajo subordinado.

La respuesta negativa se impone.El art. 14 bis de la Constitucional

Nacional otorga un mínimo estatusjurídico al trabajador dependienteque debe ser observado por elórgano legislativo y por la adminis-tración. De lo contrario se estaríaderogando, para determinadoscasos, la norma constitucional através de otra de rango inferior.

En referencia a una situación deempleo privado, pero que en lo queinteresa es igualmente válido parael empleo público, se ha resuelto aldiscutirse la cuestión en España



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que “el ámbito subjetivo de aplica-ción del E.T., en cuanto sede natu-ral de la definición de la categoríade trabajador, no se encomienda allegislador en términos de una abso-luta libertad de configuración. Porel contrario, las normas que en par-ticular delimitan dicho ámbito subje-tivo, en forma de exclusión o deli-mitación negativa de determinadaspersonas, en razón de su actividadprofesional o laboral, dada la rele-vancia constitucional que dichaexclusión adquiere, habrán de evi-tar que, por medio de las mismas,no se lleve a cabo una restricciónconstitucionalmente ilegítima de lostrabajadores como sector social” 5.

El voto disidente de los ministrosFayt, Maqueda y Zaffaroni advirtióenfáticamente, siguiendo la líneatrazada en “Ramos”, la imposibili-dad de aceptar contratación de tra-bajadores “independientes” para elcumplimiento de requerimientospropios de la actividad permanente,normal y regular del organismocontratante, reconociendo en elcaso el derecho a una reparaciónpor la extinción incausada de la vin-culación.

En definitiva, la doctrina de laCorte Suprema de Justicia de laNación, como postura mayoritaria,sólo acepta el reconocimiento de lacalidad de trabajador respecto deaquella persona que presta servi-cios en organismos públicos como“contratado”, es decir, en base aregímenes particulares que habili-tan –con desconocimiento del man-dato constitucional– vinculacionessin estabilidad, y en muchos casossin otorgar siquiera la calidad deempleado subordinado, cuando enlos hechos se observa un claroapartamiento de los requisitos a loscuales aquella normativa condicio-na las contrataciones.

En el caso así admitido –en“Ramos”– por no haberse respeta-do el plazo de vinculación máximo

autorizado en la norma.Pero tanto en esta tesis, como

en el voto de la minoría, se rechazaexpresamente el derecho, en cual-quier caso, a la reinstalación en supuesto de trabajo que el afectadopodría pretender en base a la reali-dad subyacente, esto es, la presta-ción de servicios subordinados enel sector público, su calidad deempleado público, aún en ausenciade una designación formal comotal. El principio de primacía de larealidad así lo ordena. Por otraparte, si el propio estado empleadorse apartó del cumplimiento de lasexigencias a las que se condicionala contratación de personal, noresulta aceptable que se valga deesa inobservancia para desconocersus obligaciones.

Si el obstáculo a esta últimaposibilidad, finalmente, pasa por lostérminos de las normas aplicables,debe pensarse en la necesidad decuestionar las mismas con sustentoen la conculcación de la garantíaconstitucional reconocida al traba-jo, en sus diversas formas, y de laestabilidad absoluta del empleadopúblico.

Notas1. Los casos “RAMOS, José Luis c/

ESTADO NACIONAL s/ Indemnizaciónpor despido” y “SÁNCHEZ, CarlosPróspero c/ AUDITORIO GENERALDE LA NACION s/ DESPIDO”.

2. El hecho de que, como se verá, sereconozca un resarcimiento ante laextinción incausada, debe sí ser califi-cado como una superación de loresuelto en “Leroux de Emede, Patri-cia c/ Municipalidad de la Ciudad deBuenos Aires”, 30/4/91, precedente enel cual se había negado cualquier tipode indemnización a un trabajador con-tratado por la administración cuyo vín-culo se había extinguido sin causa,declarándose que “Frente a la existen-cia de un régimen específico que

reglamenta los derechos de losdependientes de la Municipalidad dela Ciudad de Buenos Aires y a la dis-posición del art. 2 inc. a de la L.C.T.,según la cual el régimen no es aplica-ble a los dependientes de la adminis-tración pública salvo que por actoexpreso se los incluya en éste o en elde convenciones colectivas de trabajo,no es admisible sostener que la rela-ción de empleo se hallaba regida porla ley laboral común”, solución despro-tectoria que fue reiterada en “PeraltaHerrera, Walter c/ Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires”, 02/03/93 yen “Castelluccio, Miguel c/ Municipali-dad de la Ciudad de Buenos Aires”,05/10/99.La línea jurisprudencial desprotectoriaseguida en estos tres casos habíaconstituido, en su momento, un retro-ceso respecto de la posición que laCorte había fijado en la década del 80–por cierto con distinta integración–reconociendo al menos al trabajadorcontratado por la administración quesufría una disolución del vínculo lamisma indemnización que para elcaso prevé el art. 245 de la L.C.T. parael trabajador del sector privado (estoúltimo en los casos “Deutsch, Noemíc/ Municipalidad de la Ciudad de Bue-nos Aires”, 04/09/84, y “Zacarías, Aní-bal y otros c/ Caja Nacional de Ahorroy Seguro”, 05/03/87.

3. Lo que llevó en otra latitudes a con-templar la regulación protectoria deciertos trabajadores autónomos, eco-nómicamente dependientes, comosucede en España a partir de la ley 20del 11 de julio de 2007, el denominado“Estatuto del Trabajador Autónomo”.

4. Explica Guibourg que “si toda la dife-rencia radica en que las leyes querigen una y otra institución son distin-tas, enhorabuena; pero entoncesdebemos aceptar que la diferencia escontingente: no hemos de dar por sen-tado que contrato de trabajo y empleopúblico deben regirse por normas dis-tintas porque son diferentes, sino queadmitiremos que son diferentes preci-samente porque se distinguen por nor-mas distintas, sólo en la medida enque esto ocurra”. Guibourg, Ricardo,El contrato de trabajo y la naturalezajurídica del contrato de empleo públi-co, L.T., XXVII-A-pág. 481.

5. T.C. 2ª. S 207/1998, de 26 Oct. 1998.

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D O C T R I N A

por Leandro Macías

De la reforma al artículo 12 LCT,si de poner fin a un debate se trata

IntroducciónLa ley 26.574 (publicada en el Boletín Oficial del 29 dediciembre de 2009) dispuso la reforma del texto delartículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo, ponien-do fin de tal modo al viejo debate en torno a los térmi-nos en que debía aplicarse el principio de irrenuncia-bilidad. En efecto, desde hace largo tiempo que sedebaten posiciones encontradas en relación a lasimplicancias que contenía el texto original de la norma.

Previo a la modificación que motiva el presentecomentario, el artículo 12 de la LCT disponía: “Irre-nunciabilidad. Será nula y sin valor toda convenciónde partes que suprima o reduzca los derechos previs-tos en esta ley, los estatutos profesionales o las con-venciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebra-ción o de su ejecución, o del ejercicio de derechos pro-venientes de su extinción.” A su respecto, hasta el dic-tado de la ley 26.574, se debatió si el principio consa-grado por dicha norma –que se expresa también y alque concurren los artículos 7, 12, 13, 15, 62, 58, 66,74, 119, 145, 148, 180, 240, 241 y 266 de la LCT-importaba la irrenunciabilidad de lo dispuesto por laley o el Convenio Colectivo aplicable a la relación, o sitornaba también irrenunciable el acuerdo que pudie-ran haber celebrado el empleador y el trabajador porsobre los mínimos inderogables establecidos en la ley,los estatutos particulares o el Convenio Colectivo deTrabajo.

La génesis del principio de irrenunciabilidady su recepción en nuestra legislaciónLa relación laboral importa un vínculo entre dos partesdesiguales. Este dato de la realidad impone una pro-tección especial hacia la parte débil de la misma. Estasituación ya no es negada por persona alguna. Sinembargo, ciertos sectores la restablecen a partir deldesconocimiento o cercenamiento de los efectos prác-ticos de las leyes sancionadas con el fin de dar efecti-va protección a los trabajadores.

Vale decir, ya no se niega la condición de hiposufi-ciencia del trabajador a la luz de una igualdad formal,ni se cuestiona la necesidad de una legislación pro-tectoria para con éste; el atajo que buena parte de ladoctrina ha encontrado para soslayar estas cuestioneses atentar contra las situaciones que permiten hacereficaz la tutela consagrada en favor del trabajador. Asíse dejan sin efecto las presunciones consagradas porel legislador o se le impone al trabajador un deber deprueba extraordinario (tal el caso de las horas extraor-dinarias).

Se ignora de tal forma la situación de aquel quepara subsistir debe poner su fuerza de trabajo, sutiempo, a disposición de un tercero para beneficio desu empleador. Es la necesidad de insertarse a lasociedad (necesidad porque frente a la misma secarece de opción), la que le impone al trabajadorincorporarse en una organización ajena, controlada ydirigida por otro, que es quien dispone las condicionesen que el trabajador se integra a su empresa –debien-do respetar el orden mínimo que le es impuesto-, enlas que continúa prestando servicios, así como cuán-do cesa la relación (sin perjuicio de la discusión exis-tente en torno al ilícito contractual que impone el des-pido, este se presenta ante las partes contratantescomo una posibilidad siempre latente).

Ahora bien, esta incorporación forzosa y esta hipo-suficiencia negocial son el punto de partida desde elcual el Estado ha de velar por los trabajadores. Son eldato de la realidad esencial para disponer un progra-ma que tienda a la protección de la parte débil delnegocio laboral. En tales condiciones la situación dedesempleo preexiste a la obtención de un trabajo ypermanece latente como amenaza que subyuga lavoluntad del trabajador, actuando como factor deter-minante a la hora en que éste deba pactar o renego-ciar las condiciones de trabajo con su empleador.

Esto determina la necesidad del acotamiento a lalibertad de las partes para negociar. Vale decir, a lacondicionada voluntad del trabajador, no puede sinooponérsele un coto legal. La posibilidad de que ésterenuncie a las condiciones de trabajo alcanzadas



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como consecuencia de la facultadreal del empleador de imponer larenuncia de aquél a sus derechos,determina el cercenamiento legal atal tipo de negocios. La intervencióndel Estado en tal sentido importa unreconocimiento de dicha situación,y la normativa que en consecuenciaemane del mismo, no debe si no serconsiderada a la luz de su intenciónde brindar eficaz protección a lostrabajadores.

La regla de irrenunciabilidad noescapa a tal hermenéutica y tienesentido en tanto otorgue eficaz pro-tección al trabajador. En conse-cuencia, el artículo que la dispone(art. 12 LCT) sólo tendrá sentido sienuncia algo más o algo distinto a lodispuesto por el artículo 7 de lamisma, que ya consagra la nulidadde lo pactado por debajo del OrdenPúblico Laboral.

El artículo 12 LCT conoce distin-tos antecedentes normativos ennuestra legislación, que vale recor-dar al momento de reconocer larelevancia del postulado (véase aeste respecto así como a la herme-néutica y teleología de la normaque tratamos, Luis Roa, “Irrenun-ciabilidad de Derechos: itinerariode un Principio General”, de laObra Colectiva Estudios de TeoríaCrítica de Derecho del Trabajo(inspirados en Moisés Meik): Gui-llermo Gianibelli y Oscar Zas Coor-dinadores. Editorial Bomarzo Lati-noamericana. Buenos Aires. 2006,328 pag.)

Así, el artículo 13 de la Ley 9688,sancionada en 1915, estableció que“la indemnización por accidentes detrabajo no puede ser objeto deembargo, cesión, transacción orenuncia, y goza de todas las fran-quicias y privilegios acordados porlas leyes civiles y comerciales alcrédito por alimentos.”

La ley 11.729 dispuso hacia 1934la regla de irrenunciabilidad dediversos derechos del trabajador

para los empleados de comercio, através de la modificación de los artí-culos 154 a 160 del Código deComercio. Este régimen se univer-salizó a partir del decreto 33.302/45

Hacia 1974 se sanciona la Leyde Contrato de Trabajo, que dispo-ne diversos artículos que dan cuen-ta del principio de irrenunciabilidad(mencionados en la introducciónbajo el número de artículos a losque la ciñó la regla estatal 390/76),entre ellos el artículo que reciente-mente fuera modificado.

El debate en torno al textooriginal del artículo 12de la LCTTanto desde la doctrina comodesde la jurisprudencia se le hadado diverso alcance al preceptocontenido en este artículo. El cen-tro de la discusión giraba en tornoa si la norma resultaba de aplica-ción cuando el trabajador renuncia-ba a beneficios superiores a losconsagrados por la ley o la con-vención colectiva de trabajo aplica-ble a la relación. A este respectoexistieron diversas posiciones,sostenidas todas por respetadosdoctrinarios (ver un tratamientoextenso de la cuestión en: JuanCarlos Fernández Madrid, “TratadoPráctico de Derecho del Trabajo”,Tomo I, 3º ed., Editorial La Ley, ps.233 a 283).

La tesis restrictiva, sostenidaentre otros por Vázquez Vialard,señalaba –sintéticamente- que laresignación de estas mejores con-diciones por parte del trabajadorno importaba una renuncia dederechos, sino que se trataba deun nuevo trato, el que no puede seratacado sino por la prueba de laexistencia de un vicio del consenti-miento (ver su voto en el fallo de lasala III in re “Casterán, Gustavo c/Raña Veloso, Raúl y ots.”).

Es decir, que en este campo pri-maba la libertad de contratación delas partes, que podían disponeruna novación en el contrato de tra-bajo. Estas nuevas condiciones decontratación sólo podía “caer” deprobarse alguno de los supuestosque supone el art. 954 del CódigoCivil. Por lo demás, el negocio jurí-dico podía tenerse por confirmadotanto por la expresa conformidaddel trabajador como por su silen-cio, de conformidad a lo dispuestopor los arts. 918 y 919 del CódigoCivil.

En tal tesitura, existieron posi-ciones que consideraron que elestado de necesidad del trabaja-dor era presumible y otras queconcebían como contraprestaciónaceptable a la renuncia de lasmejores condiciones la permanen-cia en el puesto de trabajo. Esdecir, el negocio expresado comoelección entre la conservación delempleo bajo nuevas y peores con-diciones o el despido, resultabauna composición amable de lavoluntad de las partes.

La tesis amplia, por su parte,sostenía que estos mejores benefi-cios también eran irrenunciables.En tal sentido debe destacarse elfallo de la sala VI in re “Bariainc/Mercedes Benz” (posteriormenterevocado por la CSJN, en fallo del07/10/86), en el que se sostuvoque para considerar carente de efi-cacia el consentimiento del traba-jador no era necesario la existen-cia de vicios de la voluntad, nirecurrir al Código Civil para resol-ver tales cuestiones puesto que elartículo 12 LCT ya regulaba lasituación disponiendo la nulidad detales pactos. Debe destacarse,asimismo, lo sostenido por el Dr.De La Fuente en el fallo de la salaVI del 14/10/98, en la causa“Velazco c/ Celulosa Jujuy S.A.”quien sostuvo que la nulidad detales acuerdos resultaba inconfir-



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Desde la CTA Capital siempre comprendimos el Derecho del Trabajo comoel derecho a conseguir ocupación, diferenciándolo así del Derecho a Trabajar.

Por ello reafirmamos nuestro respeto por quienes entienden el derechodel trabajo como una herramienta más de lucha para el logrode una sociedad mas justa.

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mable e irrenunciable y que entanto la norma consagra que estetipo de pactos son nulos de nuli-dad absoluta, la acción que bus-que la reparación del daño sufridopor el trabajador en virtud de talrenuncia resulte imprescriptible.

Es decir, que el paso del tiempono podía entenderse como confir-matorio del acuerdo y que el traba-jador (en el caso de Velazco tratá-base de una reducción salarial)podía reclamar las diferenciasgeneradas en virtud de la nulidadde tal acuerdo, desde el momentoen que el mismo se llevó a cabo,toda vez que la norma fulminabade nulidad absoluta tal tipo de con-venios. De tal forma, el propio Fer-nández Madrid (op. cit. p. 264)señaló la necesidad de una refor-ma legislativa, ante la que final-mente nos encontramos.

La ley 26.574La norma en estudio modificó eltexto del art. 12 de la LCT, el quequedó redactado de la siguienteforma: “Irrenunciabilidad. Seránula y sin valor toda convenciónde partes que suprima o reduzcalos derechos previstos en esta ley,los estatutos profesionales, las

Sin embargo, quedan pendien-tes cuestiones que ameritan unmayor tratamiento, tales como elcorrelato entre la posibilidad denegociar colectivamente a la bajaen las situaciones que la ley lopermite y la imposibilidad dehacerlo en el contrato individual.

En efecto, tanto en el caso delProcedimiento Preventivo de Cri-sis como en el del Concurso, laorganización sindical con persone-ría gremial puede acordar con elempleador –en forma transitoria-condiciones peyorativas respectoal Convenio Colectivo de Trabajo,pero no estarían facultadas paradisponer los beneficios que sobreeste hubieran pactado los trabaja-dores.

De tal forma, parece renovarsela cuestión relativa a la incorpora-ción de las cláusulas convenciona-les en el contrato individual de tra-bajo, toda vez que resultaría pocoplausible que sean irrenunciableslas mejores condiciones que selogren en el último y disponibleslas primeras por vía del negociocolectivo.

Por lo pronto, es menester cele-brar este logro para los trabajado-res y continuar bregando por lainterpretación más beneficiosa paralos mismos.

convenciones colectivas o loscontratos individuales de traba-jo, ya sea al tiempo de su celebra-ción o de su ejecución, o del ejer-cicio de derechos provenientes desu extinción.” (la negrita me perte-nece).

En sus fundamentos se señalaque la redacción original ha dadolugar a una polémica interpreta-ción sobre la irrenunciabilidad, ori-ginando una incertidumbre que seha trasladado a la jurisprudencia.Agrega que tal situación generabainseguridad jurídica. El proyectooriginal del Dr. Héctor PedroRecalde utiliza en un sentido hastael momento poco tratado, el con-cepto de “seguridad jurídica”.

Los fundamentos de la normase apropian de tal concepto, sus-trayéndolo de las ideas que hastahace poco lo hacían flamear comola mera búsqueda de “mejorescondiciones para la inversión” -loque era equivalente a decir, peo-res condiciones para el trabajador-. Ahora la seguridad jurídica sehace valer como fundamento paraotorgar mejores condiciones parael trabajador. Tal inteligencia, justi-precia lo que la seguridad jurídicaimporta realmente, esto es en elcaso, la unívoca posibilidad inter-pretativa de la norma. �



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por Matías Cremonte

El empleo público integrael Derecho del Trabajo

I. La discusión acerca de si el empleo público esparte del Derecho Administrativo o del Derecho delTrabajo debería declararse obsoleta.

Posturas decimonónicas que lo consideraban dentrode la esfera de la voluntad unilateral del Príncipedeberían extinguirse junto con las pocas monarquíasque persisten en el mundo.

Y al margen de que los pueblos de algunos paíseseuropeos se sigan considerando súbditos de unmonarca, en una república como la nuestra no existeun poder absoluto que anule los derechos constitucio-nales de ningún ciudadano, aún si éste se presenta enla figura de un empleado del Estado.

Esta obviedad no siempre fue tal, de hecho aúnpersisten concepciones que niegan nominalmente altrabajador del Estado, llamándolo servidor público,agente, personal civil, etc.

No debió tampoco esta discusión prolongarseluego de la sanción del art. 14 bis de la ConstituciónNacional en 1957, ya que en él se integra clara yexpresamente tanto a trabajadores del sector privadocomo del sector público.“El trabajo en diversas formas gozará de la protec-

ción de las leyes”, y en sus diversas formas incluye alempleado público. De hecho es ese mismo artículo elque entre sus mandatos incluye la “estabilidad delempleado público”. Sería irrisorio pensar que sólo esamención es aplicable a estos trabajadores, excluyén-dolo arbitrariamente del resto de los derechos allí con-sagrados.

El convencional constituyente Luis María Jauregui-berry no dejó dudas: el empleado público “es unacategoría especial de trabajador, pero es trabajadortambién”1.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Naciónrecientemente afirmó que el “principio protectorio,comprende, por un lado, al ‘trabajo en sus diversasformas’, incluyendo al que se desarrolla tanto en elámbito privado como en el público (Fallos: 330:1989,1999) y reconoce, por otro, derechos ‘inviolables’ del

trabajador que el Congreso debe asegurar comodeber ‘inexcusable’ (‘Aquino’, Fallos: 327:3753, 3770;‘Milone’, Fallos: 327:4607, 4617)”2.

Otros regímenes constitucionales diferencian laregulación del empleo público del privado, inclusopor fuera de las garantías de las que se dota a losderechos sociales. Pero el nuestro lo hace demanera unificada e indiferenciada, con la salvedadantedicha de la estabilidad prevista para los depen-dientes del Estado.

Es decir, la especialidad de la relación está dadapor el carácter del empleador, pero no del trabajador,ni de las tareas realizadas.

Así, el vínculo existente entre el Estado y susempleados es de carácter laboral, con ciertas especi-ficidades que ameritan una diferenciación de las rela-ciones propias del empleo privado, pero ello no inva-lida dicho carácter.

El empleado público realiza también trabajosubordinado, trabajo humano con el que el Estadose beneficia, ya que es necesario para llevar a cabosu finalidad.

Al respecto resulta muy claro Bartolomé Fiorini, alafirmar que “El contrato de trabajo, pese a su publi-zación, continúa siendo la expresión de la voluntad deun asalariado que enajena su fuerza productora detrabajo a un tercero, y no se transforma esta substan-cia si el tercero, extraño a la voluntad de quien la alie-na, se presenta con el aparente férreo casquete depoder público ... Realmente este obrero produce tra-bajo y no ejerce ninguna función; pues el que enaje-na la rica pulpa de su esfuerzo productor no se trans-forma en órgano o agente estatal”3.

De hecho, el resto de los derechos que emergendel art. 14 bis para los trabajadores son enteramenteaplicables a los empleados públicos, e incluso a tra-vés de las mismas normas: la ley de jornada, la deriesgos del trabajo, la de jubilaciones y pensiones, lade asociaciones sindicales, la de conciliación obliga-toria y de servicios esenciales, los convenios de laOIT, etc.



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PERICIAS DEACCIDENTESEn daños derivados de:

• Accidentes de tránsito vialesy ferroviarios

• Accidentes de trabajo (LRT)• Daños al consumidor (pro-ductos y servicios) y al me-dio ambiente (ruido, conta-minación etc.)

• Edificios e incendioTODOS LOS FUEROSCAPITAL Y PROVINCIAIng. Jorge O. Geretto

23 años de experiencia judicialSan Nicolás 4795 CP (1419)

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Dentro de estos últimos, no sóloson aplicables los convenios engeneral, sino que algunos sonespecialmente dirigidos a los traba-jadores del Estado, como el Conve-nio nº 1514 –sobre las relacionesde trabajo en la administraciónpública– que determinó la necesi-dad de incluir en las legislacionesnacionales mecanismos de nego-ciación colectiva y de resolución deconflictos colectivos en este ámbi-to, además de proteger la actividadsindical de los representantes gre-miales.

Y si bien el derecho a negociarcolectivamente es de los más retra-sados en aplicarse y ejercerse ple-namente, existen numerosos con-venios colectivos de trabajo queregulan las relaciones laborales enel ámbito del empleo público.

En síntesis, siendo el artículo 14bis la materialización constitucionaldel Derecho del Trabajo, es induda-ble que todas las variantes y for-mas de éste integran la correspon-diente rama del derecho, y ellonaturalmente incluye a los emplea-dos del Estado.

II. La afirmación que titula estaslíneas no es ociosa ni testimo-nial. Además de jurídicamentecorrecta, tiene la consecuenciade que al integrar el empleopúblico esta rama del derecho,son de aplicación a estas rela-ciones los principios generalesdel Derecho del Trabajo.

Resulta fundamental entonces ana-lizar o resolver las controversiasque se generan en las relacionesde empleo público a la luz de estosprincipios específicos.

El artículo 14 bis plasma en suconjunto el Principio Protectorio.Por lo tanto, este principio es ple-namente aplicable al empleopúblico.

Derecho del Trabajo para resolvereste tipo de cuestiones.

Ello es sin dudas lo más rele-vante de los últimos dos casosmediante los cuales la Corte seexpidió sobre el tema luego de casiveinte años. Modificando el criteriode los casos “Gil c. UTN”8 y“Leroux de Emede”9, la Corte enesta nueva composición dejó delado la teoría del “voluntario some-timiento” según la cual quien sus-cribió un contrato sin reservas nopodía luego volver sobre sus pasosy desconocer su voluntad deexcluirse del derecho a la estabili-dad.

En este sentido, para valorar lasupuesta renuncia del trabajador alderecho a la estabilidad plasmadaen el texto del contrato tipo quesuscribe, es necesario aplicar elprincipio de irrenunciabilidad,según el cual dicha renuncia care-ce de validez, ya que mal puedeconsiderarse la autonomía de lavoluntad si de ello depende elacceso al trabajo.

Asimismo, como derivación deello, para resolver las controver-sias suscitadas con motivo de lasiempre creciente precariedadlaboral generada por la sistemáticacontratación irregular de trabajado-res por fuera de los mecanismoslegales para el ingreso al Estado,deben utilizarse los principios deprimacía de la realidad, de irrenun-ciabilidad, y de no discriminación.

Respecto del de primacía de larealidad, al determinar que lastareas desarrolladas por cada tra-bajador no se corresponden conlas previstas en la norma que auto-rizó esa contratación, o simple-mente se trata de tareas propias dela planta permanente del Estado, loque debe prevalecer es esa cir-cunstancia, y no la forma, expresa-da por las cláusulas del contrato.

Recientemente la Corte Supre-ma lo utilizó para determinar si unarelación contractual en el Estadoera realmente excepcional o si setrataba de un fraude a la ley. En elcaso “Ramos”, se consideródemostrado que las tareas realiza-das por el trabajador “carecían dela transitoriedad que supone elmencionado régimen”5, para con-cluir que por la actitud del Estado,Ramos “merece la protección queel art. 14 bis de la ConstituciónNacional otorga al trabajador con-tra el ‘despido arbitrario’”6, esdecir, resuelve el caso a la luz delprincipio de primacía de la reali-dad, y aplicando el principio pro-tectorio.

Más allá de que no coincidimoscon la solución que aplica la Corte,entendiendo que la solución ante elfraude laboral es la reinstalacióndel trabajador en su puesto de tra-bajo, y sólo puede ello suplirse conuna indemnización a opción deltrabajador, como ya lo expresamosen otro trabajo7, lo relevante parael tema aquí tratado es que se apli-can los Principios Generales del



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Como señala Duarte, no es váli-da la decisión si ella depende de “lavoluntad unilateral de una de laspartes y cuyo consentimiento porparte del empleado público es con-dicionado por la situación de subor-dinación en la que se encuentra y eltemor de perder la posibilidad delmantenimiento de la relación”10.

Por último, el principio de no dis-criminación es igualmente aplicablepara analizar la situación generadapor la existencia de distintos tiposde contratos de la AdministraciónPública. La existencia de diferentescontrataciones irregulares, contras-tadas con la existencia de trabaja-dores de planta permanente quegozan del derecho a la carreraadministrativa y a la estabilidad, pormencionar sólo dos aspectos deesta diferencia, implica una discri-minación arbitraria.

III. Finalmente, como derivaciónde todo ello, debe concluirse quelas controversias de empleopúblico deben ventilarse en elámbito de la Justicia del Trabajo.

En el caso de la Justicia Nacionaldel Trabajo, la Ley 18.345 estableceen su art. 20 que serán de su com-petencia “…en general, las causascontenciosas en conflictos individua-les de derecho, cualesquiera fuerenlas partes incluso la Nación, susreparticiones autárquicas, la Munici-palidad de la Ciudad de BuenosAires y cualquier ente público, pordemandas o reconvenciones funda-das en los contratos de trabajo, con-venciones colectivas de trabajo, lau-dos con eficacia de convencionescolectivas, o disposiciones legales oreglamentarias del derecho del tra-bajo; y las causas entre trabajado-res y empleadores relativas a uncontrato de trabajo, aunque se fun-den en disposiciones de derechocomún aplicables a aquél...”.

seguir con su trámite por ante elfuero del Trabajo. Así lo pienso,toda vez que en el sub-lite se fundala pretensión no solamente en laprevisión del Decreto 993/91, sinotambién en que tal reclamo exigede la interpretación y alcance de laequiparación que realiza el Conve-nio Colectivo de Trabajo homologa-do por el decreto 214/06 (entre elpersonal no permanente y el esca-lafonado), sin perjuicio de que tam-bién se funda en los preceptos delDerecho del Trabajo, del art. 14 bisde la Constitución Nacional y losConvenios de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT)referidos a Igualdad de Remunera-ción (nº 100); sobre discriminación–empleo y ocupación- (nº 111) ytratados internacionales de dere-chos humanos referidos altrabajo”13.

Por tanto, el juez natural es eljuez laboral, que debe aplicar einterpretar normas laborales y losprincipios generales del derechodel trabajo.

La Corte Interamericana deDerechos Humanos, en el Caso“Baena”, expresó que “Los funcio-narios administrativos actuaronultra vires, usurparon jurisdicción einvadieron facultades de los orga-nismos judiciales ordinarios cuandodeterminaron la responsabilidad delos trabajadores, y se desempeña-ron como tutores de los interesesde la administración y no en salva-guarda de los derechos de los tra-bajadores ... Al desplazar la com-petencia de la jurisdicción laboral ala contencioso administrativa, envirtud de la ley 25, el Estado violó lagarantía del juez natural”14.

Por su parte, la CNAT en el Ple-nario “Goldgerg”15, de 1950, sentóla doctrina según la cual correspon-de primero determinar si existerelación laboral o no, y en su caso,rechazar la demanda, pero no pro-cede la declaración de incompeten-

Es decir, lo determinante es lamateria y no las partes intervinien-tes, y la materia está determinadapor las normas invocadas en lademanda.

El ya citado Fiorini expresó que“En el fuero común del trabajo seajusticia a la nación y a sus órganosdescentralizados como un patrón,un principal o hasta como empresa-rio, y donde la nota de “imperium”coercitible y dominante del vérticeimperioso del poder público no con-curre ni se manifiesta”11.

Las leyes sobre empleo públicoson normas laborales, las conven-ciones colectivas de trabajo querigen en la administración públicatambién, el art. 14 bis indudable-mente lo es, al igual que los Con-venios de la OIT. Así, todas lasdemandas fundadas en una deestas normas deberán tramitarante la justicia laboral, aún si elempleador demandado es el propioEstado.

Desde hace muchos años elFuero Contencioso Administrativosuele declararse incompetente enesas causas, aduciendo que “Lacompetencia contencioso adminis-trativa aparece definida no en vir-tud del órgano productor del acto,ni porque intervenga el Estado “latusensu” o se impugne un acto admi-nistrativo...”12.

La Corte Suprema de Justicia dela Nación, recientemente hizo suyoel dictamen de la Procuradora Fis-cal, que se había expresado en lossiguientes términos: “Debo señalar,en primer lugar, que esa Cortetiene reiteradamente dicho quepara la determinación de la compe-tencia corresponde atender demodo principal a la exposición delos hechos que el actor hace en lademanda y, en la medida en que seadecue a ellos, al derecho queinvoca como fundamento de supretensión.- Con arreglo a tal crite-rio, estimo que la causa deberá



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cia antes del transcurso del proce-so donde las partes puedan probarsus alegaciones.

Ya había expresado Allocati que“el diseño del art. 20 de la ley18.345, que recepciona la doctrinadel añejo fallo plenario “Goldberg,Lucio v. Szapiro, Miguel”, contem-pla una hipótesis singular de com-petencia formal que impone reputarapto a este tribunal en todas aque-llas causas, sea cual fuere la pre-tensión y esencia de los vínculos,en los que se alegue como funda-mento la existencia de una relaciónlaboral y se reclame la aplicaciónde nuestra disciplina”16.

Así, si se alega la existencia deuna relación de empleo público,aún tratándose de una contrataciónformalmente no laboral, deberádesarrollarse el proceso y final-mente determinar si existió fraudeo no, aplicando el principio laboralde primacía de la realidad.

La reciente decisión de la CorteSuprema -en el voto de la minoría

serán jueces administrativistas losque apliquen estos principios.

Es preocupante cierta tendenciade los fiscales de la Justicia Nacio-nal del Trabajo que sin demasiadofundamento, aconsejan la declina-ción de la competencia en materiade empleo público18.

Es cierto que el pronuncia-miento de la Corte en el citadocaso “ATE c. Superintendencia deSeguros de la Nación” deberíaimplicar una modificación endichas opiniones, ya que justa-mente resolvió un caso de com-petencia negativa entre los fueroslaboral y contencioso administra-tivo, a favor de la competenciadel primero.

Si a ello se le adicionan losaspectos positivos de los contem-poráneos fallos “Ramos” y “Sán-chez”, sobretodo en la aplicacióndel principio protectorio, de pri-macía de la realidad e irrenuncia-bilidad, debemos ya colegir quedebe considerarse consolidada

del caso “Sánchez”- que expresóque “el encuadre jurídico formuladodeterminaría que situaciones comola presente sean de la competenciadel fuero contencioso administrati-vo federal”17, no modifica este cri-terio, ya que en ese caso no seinvocaron normas laborales, niexiste en el organismo demandadoun convenio colectivo de trabajo.

De otro modo, debemos pensarque en dos meses de diferencia laCorte se expidió en forma contra-dictoria frente al mismo tema, locual es bastante inverosímil.IV. Es de resaltar, a modo de

síntesis, que actualmente seencuentra consolidada la integra-ción del empleo público al Derechodel Trabajo, y la forma de resolverlas controversias dentro de esasrelaciones aplicando los principiosgenerales del derecho laboral.

Debe reafirmarse por tanto quees lógico que para ello debanentender en tales causas los jue-ces del trabajo, ya que a priori no

Dr. Ciro Ramón EyrasDra. María Juana Repetto

Defensa deTrabajadores

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también la competencia laboralen materia de empleo público.

Debe entonces irradiar estadoctrina hacia los tribunales de lasdistintas provincias del país queaún resisten esta concepción, demodo de que se abandone enforma absoluta y definitiva la anti-gua doctrina que mencionáramosal comienzo del presente, según lacual el empleado público es súbdi-to y no ciudadano, servidor y notrabajador.

Notas1. JAUREGUIBERRY, Luis María, Elartículo nuevo, Librería EditorialCastellví S.A., Santa Fe, 1957, pág.120.

2. CSJN, autos “Ramos, José Luisc/Estado Nacional (Min. de Defensa– A.R.A.) s/indemnización por des-pido”, (Expte. R. 354. XLIV) senten-cia del 6 de abril de 2010, del votode la minoría compuesta por losDres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni,Considerando 8º.

3. FIORINI, Bartolomé, El trabajo quese aliena al Estado, DT-1964, pág.337.

4. Adoptado en 1978, ratificado porArgentina en 1987 mediante ley23.328; en el mismo sentido puedeconsultarse la Recomendación OITNº 159, referida a este convenio.

5. CSJN Fallo “Ramos” (ver nota Nº2), Considerando 4º, último párrafo,

13.CSJN, autos “Asociación Trabaja-dores del Estado c/Superintenden-cia de Seguros de la Nación”, Expe-diente Competencia Nº 482, sen-tencia del 23 de febrero de 2010.

14.Corte Interamericana de DerechosHumanos, Caso 72, “Baena, Ricar-do y otros Vs. Panamá”, sentenciadel 2 de febrero de 2001.

15.DT 1951, pág. 358.16.ALLOCATI, Amadeo, Derecho pro-cesal laboral, en el Tratado deDerecho del Trabajo dirigido porMario DEVEALI, tº V, pág. 214, cita-do por la entonces Fiscal GeneralAdjunta ante la CNAT, Dra. Gabrie-la Vazquez, en su dictamen enautos “Olguín, Alberto E. y otro v.Estado Nacional”, Sala I, sentenciadel 19 de junio de 2006. En ese dic-tamen la Dra. Vazquez afirma tam-bién que “es esencial, a efectos deprecisar la aptitud jurisdiccional delfuero, el derecho invocado comosustento de la acción”.

17.CSJN, Fallo “Sánchez, Carlos Prós-pero c. AGN”, Expte. S 2225, XLI,sentencia del 6 de abril de 2010,Considerando 11 del voto de laminoría.

18.En el mencionado caso que deriva-ra en el fallo de la Corte en febreropasado –ATE c. Superintendenciade Seguros de la Nación- la tesisdel Fiscal General del Trabajo eraque el CCT para la AdministraciónPública Nacional no es un verdade-ro convenio colectivo, y ello loexcluiría del art. 20 de la L.O.

del voto de la mayoría. Ver en igualsentido el Considerando 5 º.

6. CSJN Fallo “Ramos” (ver nota Nº2), Considerando 6º, del voto de lamayoría.

7. CREMONTE, Matías, La protec-ción de los trabajadores “contrata-dos” de la Administración Pública:comentario de los fallos “Ramos”y “Sánchez” de la Corte Supremade Justicia de la Nación, publica-do en Compendio Jurídico. Doctri-na, jurisprudencia y legislación.Rius, editorial Errepar, julio de2010.

8. CSJN, Fallo “Gil, Carlos Rafael c.UTN”, Expte. G 242, XXII, senten-cia del 28 de febrero de 1989

9. CSJN, Fallo “Leroux de Emede,Patricia S. c. Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires”, Expte. L441, XXII, sentencia del 30 de abrilde 1991.

10.DUARTE, David, Los principios delDerecho del Trabajo en el empleopúblico, La Ley, CABA, 2009 (abril),pág. 152.

11.FIORINI, Bartolomé, El trabajo...,Cit., pág. 339.

12.HEILAND, Liliana, Competencia delos Tribunales Contenciosos Admi-nistrativos Federal, LL 1989-E,pág. 810, en el que cita:C.N.C.A.F., Salas I, II, III y IV, enautos “Comelli Duarte de Amu-chástegui”, “Obra Social M.O.S.P.”,“Carnero” y “Requeira”, del28.07.81, 24.04.86, 07.08.84 y27.12.85 respectivamente.

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D O C T R I N A

por Horacio Meguira

La igualación y la colectivizaciónde la tutela de los

representantes sindicales

a Corte Suprema de Justicia en el lapso de unaño dicta dos fallos definitorios en materia delibertad sindical. Los fallos “ATE” y “Rossi”,modifican sustancialmente dos institutos quehicieron, históricamente, a la esencia del

modelo sindical tradicional: el monopolio en la convo-catoria a elecciones de delegados por parte de la enti-dad con personería gremial, y la exclusividad de laestabilidad gremial de sus representantes.

Reitera un modo de construcción de la doctrinalaboral y social de la Corte Suprema basado en unainterpretación directa del texto constitucional, de lanorma internacional, y, especialmente, en estoscasos del convenio 87 de la OIT y la cuasi-jurispru-dencia de los organismos de control de la OIT (Comi-té de Libertad Sindical y Comisión de Expertos). Enel caso “Rossi” se mide en forma exhaustiva losalcances de la norma nacional en cuanto su incom-patibilidad con las normas fundamentales del trabajo,y lo hace como método y fundamento de la declara-ción de inconstitucionalidad del artículo 52 de la ley23.551.

Gran parte de estos fueron consecuencia de su pro-pia doctrina, que había expresado el 11 de noviembrede 2008 en el caso ATE: “la “organización sindical librey democrática” es un principio arquitectónico que sos-tiene e impone la Constitución Nacional mediante suart. 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpusiuris con jerarquía constitucional proveniente del Dere-cho Internacional de los Derechos Humanos”.

Entendió que la libertad sindical debe estar rodea-da, como atributo intrínseco o inherente para ellogro de su ejercicio cabal y fecundo, de un parti-cular marco de protección de los representantesgremiales.

Estos “gozarán de las garantías necesarias para elcumplimiento de su gestión sindical y las relacionadascon la estabilidad de su empleo”. La expresión “nece-

sarias” indica el sentido y destino de las garantías,pero, con mayor vigor aún, el carácter forzoso e inevi-table de su existencia, lo cual refuerza al categórico“gozarán” que enuncia el precepto. Se trata –advirtió–de una proyección del principio protectorio del trabajoy del trabajador proclamado expresamente por el art.14 bis hacia el universo de las relaciones colectivaslaborales, en el cual, por ende, también impera laregla de que “el trabajador es sujeto de preferentetutela constitucional”, según lo había adelantado enlos precedentes Vizzoti y Aquino.

Como resultado de esas premisas, la Corte con-cluyó en que, al limitar a los representantes gremialesde los sindicatos con personería gremial los alcancesde la protección prevista en su art. 52, la ley 23.551había violentado, de manera tan patente como injusti-ficada, la esfera en que el legislador puede válida-mente dispensar determinados privilegios a las aso-ciaciones más representativas.

La distinción legalmente establecida, esto es, eldiferente grado de tutela reconocido a los represen-tantes gremiales, según provengan de sindicatos sim-plemente inscriptos o de sindicatos con personeríagremial, mortificaba dicha libertad respecto de los pri-meros y de los trabajadores en general, en sus dosvertientes inescindibles: individual y colectiva.

Para que no haya dudas respecto a su aplicabili-dad tanto al sector privado como al sector público(recordar que en el fallo “ATE” el Ministro de Trabajodeclaró que solo lo era para el sector público), abun-da diciendo que “la protección por añadidura, si biendebe ser realizada por el Estado, no defiende a losrepresentantes gremiales sólo ante acciones u omi-siones de aquél, violatorias de la libertad sindical, sinotambién frente a las acciones u omisiones de análogotenor pero provenientes de particulares o actoresno estatales, como el caso v.gr. de los empleadoresprivados”.

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D O C T R I N A

La Corte también hizo un por-menorizado señalamiento de las12 observaciones anuales que ledirigió a la Argentina la Comisiónde Expertos en Aplicación de Con-venios y Recomendaciones de laOIT, desde 1989 –o sea, inmedia-tamente después de la sanción dela ley 23.551, de 1988– hasta2008. Cabe recordar que partir del1998, aunque no lo mencione elfallo, también fue materia de trata-miento por la Comisión de Aplica-ción de Normas de la Conferenciade la OIT, circunstancia que fuerepetida en el 2005 y 2007, en laque se urgió al gobierno argentinoa elaborar un proyecto de ley com-patible con las observaciones delos organismos de control.

En gran parte de esas oportuni-dades, este órgano internacionalexpresó y reiteró que la diferenteprotección sindical cuestionada eraincompatible con el citado Conve-nio Nº 87, ya que excedía de losprivilegios que pueden otorgarse alas organizaciones más represen-tativas. Este criterio, por lo demás,era compartido por el Comité deLibertad Sindical. Durante todosestos años el argumento funda-mental del Gobierno Argentino ensus memorias del convenio 87 o enel discurso de sus representantesante la comisión de Aplicación deNormas de la Conferencia respec-to a la tutela, fue la suficiente pro-tección que otorga a todos los tra-bajadores y organizaciones el Art.47 de la ley 23.551 y la ley 23.592,aludiendo a la sucesión de fallosde la Cámara Nacional de Apela-ciones del Trabajo sobre despidodiscriminatorio.

En el mismo sentido gran partede la jurisprudencia intentó diferen-ciar claramente la nulidad del des-pido discriminatorio, con la estabili-dad especial que otorgaba la ley23.551 a los representantes deentidades con personería gremial1.

Se sostenía que el régimen deestabilidad especial correspondíaen forma exclusiva a las entidadescon personería gremial. La nulidaddel despido de los representantessindicales de las entidades simple-mente inscriptas se inscribía en ladiscriminación del trabajador indi-vidualmente considerado.

La estabilidad generada paralos representantes de las entida-des simplemente inscriptas, o ensu caso de los activistas en loslugares de trabajo, no era de nin-gún modo comparable al denomi-nado “fuero sindical”, que queda-ba reservado en forma exclusivaa los representantes sindicalesde las entidades con personeríagremial. El primero constituía unmecanismo “preventivo”, es decirque se anticipaba a las hipotéti-cas injerencias antisindicales delempleador, impidiéndolas. Estemecanismo “preventivo” impide“ex ante” los despidos y suspen-siones disciplinarias, obligando ainiciar previamente una acciónjudicial y en ella probar la existen-cia de justa causa para que pro-ceda la respectiva medida expul-siva o disciplinaria.

En cambio, el art. 47 y la leyantidiscriminatoria sólo conformaun recurso judicial “ex post”, esdecir, que se activa luego delhecho consumado del despido ola modificación de condiciones oel acto discriminatorio y obliga altrabajador o sindicato afectado ainterponer una acción judicialsoportando la carga probatoriainicial. (indicios) previa a su inver-sión.

Contra tales argumentaciones,ya la Comisión de Expertos habíaseñalado claramente en el Infor-me elevado a la 91ª reunión de laConferencia (2003) que este tipode “protección general” —queestablece la ley 23.592— es insu-ficiente por su “carácter limitado

en lo que respecta al ejercicio delos derechos sindicales” y resultadiscriminatoria con respecto a la“protección especial” de la quegozan los representantes de lasasociaciones con PersoneríaGremial. “Esta discriminación esincompatible con las exigenciasdel Convenio”, dicen textualmen-te los Expertos de la OIT.

El fallo “Rossi” rompe con estadiferenciación, igualando lisa yllanamente los derechos de losrepresentantes de ambos tiposde organización sindical (simple-mente inscriptas y con persone-ría gremial), entendiendo a ladiscriminación de un represen-tante de los trabajadores comoafectación a la libertad sindicalcolectiva.

Es evidente que, más tarde omás temprano, estos dos fallos ylos que vendrán en consecuen-cia, van a tener una fuerte inci-dencia en la realidad de la repre-sentación de los trabajadores. Lomás conveniente en estos casos,es que los poderes legislativo yejecutivo den cuenta de ello y seencare una reforma legislativaque haga lugar a la inconstitucio-nalidad de los artículos de la ley23.551 que resulten incompati-bles con el convenio 87 y quefueran materia de observacionespor parte de los organismos decontrol de la OIT.

Podemos deducir que, a partirde la ratificación del convenio135 sobre Tutela de los represen-tantes y los Fallos ATE y Rossi,se ha modificado la matriz ideoló-gica de la tutela de los represen-tantes, dirigida originariamente alos representantes de las entida-des con personería gremial. Elfallo “Rossi” es un capítulo delDerecho fundamental de LibertadSindical, y que debe ser interpre-tado conforme las normas delBloque Constitucional: artículo



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14 bis, tratados internacionales,especialmente los convenios deOIT sobre libertad sindical, con-venio 87 y tomando en conside-ración lo dictaminado por losorganismos de control.

La tutela es un derecho-garantía de los trabajadores y desus representantes para su pro-tección y amparo que operasobre aquellos que ejercen ladefensa de derechos ante laposibilidad que otros agentes (elEstado, o los empleadores, o lapropia organización que losagrupa) apliquen el poder desupremacía que le confiere suposición en la sociedad. El Esta-do, al respecto, debe adoptarmedidas no solamente negati-vas, en cuanto a la no injerencia,sino también positivas, de tutelay fomento de los derechos a lalibertad sindical. El bien jurídicotutelado en el fallo es, sin dudas,

la libertad sindical en general yespecíficamente la libertad sindi-cal de “elegir libremente susrepresentantes”, como una de lasformas del ejercicio de la libertadsindical constitutiva, que com-prende asimismo a la voluntad deasociación y la de afiliarse, noafiliarse o desafiliarse a las enti-dades sindicales existentes.

La tutela sindical de los repre-sentantes comprende a todos,con igual resguardo, cualquierasea su forma de elección o desig-nación, cualquiera sea su perte-nencia sindical. La tutela com-prende asimismo a los represen-tantes de los trabajadores en sulugar de trabajo aún cuando noprovengan de una elección sindi-cal (convenio 135).

A partir de la ratificación delconvenio 135 de la OIT y lo quese desprende de la interpretaciónde la Corte Suprema en el caso

“Rossi”, se vislumbra claro queexisten dos tipos de tutela: la delos representantes, cualquierasea su condición y/u origen, sinninguna distinción y las demástutelas referidas a otras prácticasde los agentes sociales (Estado,Empleadores y las propias orga-nizaciones sindicales), que afec-ten a trabajadores o sus organi-zaciones que no estén relaciona-das a la “representación”.

La tutela general establecidapor el Art. 47 de la ley 23.551 noes la que corresponde a losrepresentantes de las entidades“simplemente inscriptas”, la esta-bilidad en el empleo de dichosrepresentantes debe ser igual ala establecida por los Art. 48 a52, que detentan en el texto de laley las entidades con personeríagremial.

No resulta suficiente la tutelaamplia del Art. 47 de LAS y la ley



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23.592 antidiscriminatoria, puestratándose de una tutela ex –post,rompe con el principio de igual-dad ante la ley de las entidadessindicales, y por ende se trata deun privilegio para las entidadescon personería gremial, que exce-de el establecido por la Comisiónde Expertos en cuanto represen-tación en la negociación colectivay la condición de delegado anteorganismos internacionales.

Por lo tanto, al momento queun empleador quiera despedir,suspender o modificar las condi-ciones de trabajo de un represen-tante de una entidad simplementeinscripta, durante su mandato y elperíodo posterior (un año o seismeses según el caso) o un candi-dato, deberá efectuar un juicio deexclusión de tutela, del mismomodo, procedimiento y condiciónque la de un representante de unaentidad con personería gremial.

La acción que correspondeante un despido sin dicha exclu-sión es la misma prevista para elrepresentante de una entidad conpersonería gremial, cual es: la dereinstalación por nulidad del acto,sin necesidad de prueba de discri-minación, con la misma condiciónen cuanto notificación al emplea-dor en los términos del Art. 49 deLAS. En materia de tutela de losrepresentantes no existen dostipos de tutelas para los distintostipos de sindicatos que establecela ley 23.551. Hay una sola tutelacon un mismo procedimiento parael supuesto despido.

El Art. 47 la ley 23.592 y demásnormas del bloque constitucionalconcordante, entonces, se aplicana todo acto discriminatorio endonde no este en juego la repre-sentación.

El fallo “Rossi”, es la readecua-ción del modelo de representaciónal “bloque constitucional” y tieneincidencia directa sobre el estado

tiene el Dr. Eduardo Álvarez en eldictamen que antecede (cuyosfundamentos comparto y doy aquípor reproducidos brevitatis cau-sae), la reinstalación que se invocacuestionando por ineficaz un des-pido en el marco de lo dispuestoen el Art.47 de la ley 23.551, sólojuega en el caso de trabajadoresque actúan dentro de una aso-ciación sindical con personeríagremial, vale decir, no opera enel caso de representantes deuna entidad simplemente ins-cripta o de quienes cumplen fun-ciones institucionales. Al respec-to, no se cuestiona que el sindica-to de empleados jerárquicos decomercio, carecía de personeríagremial al momento del distracto yque los integrantes de su comisióndirectiva no gozaban de la tutelaespecial establecida en los Art. 48y 52 de la L.A.S., por lo que nocabría admitir la viabilidad de lapretensión a la luz de lo previstopor el Art.47 de la ley 23551, por-que el despido dispuesto por laaccionada no puede calificarsecomo comportamiento antisindical,en los términos previstos por esanorma. En efecto, una interpreta-ción amplia y extensiva delArt.47 LAS podría llevar a la con-clusión –equivocada en mi pare-cer– de que cualquier trabajadorpodría gozar de una estabilidadabsoluta de efectos aminoradoso temporalmente limitados consólo invocar que su despidoobstaculiza el ejercicio de sulibertad sindical porque la reins-talación que se deriva de la esta-bilidad en el empleo que se legarantiza a los dirigentes gre-miales en el marco de dicha ley,está reservada a quienes cum-plen o aspiran cumplir una fun-ción gremial en el marco de unaentidad con personería gremialy en tanto se encuentren reuni-dos los recaudos que dichanorma establece.

actual del sistema de representa-ción de los trabajadores. El falloadvierte, igual que en su antece-dente “ATE”, que “hay vida fuerade la estructura de la personeríagremial” y que esa vida requeríaademás de ser reconocida, unaprotección mas allá de los esfuer-zos que hiciera la jurisprudenciapor comprenderlos dentro del sis-tema general de tutela que esta-ble el art. 47 de LAS y la ley23.592 antidiscriminatoria.

Este fallo, junto al fallo “ATE”,da sentido a la norma internacio-nal en la libertad sindical y con-vierte en operativos sus conteni-dos, especialmente los convenios87, 98 y 135 de la OIT, dando unmarco interpretativo en la cuasi-jurisprudencia de los organismosde contralor.

No faltarán sin embargo, lasvoces alarmistas sobre atomiza-ción, caos y otros calificativos queesconden la pretensión de preser-var un “modelo sindical” monopó-lico que ha demostrado verdade-ras fisuras y carencias al momen-to de evaluación de la eficacia dela representación. Los que cree-mos en la libertad y la voluntarie-dad organizativa de los trabajado-res, le damos la bienvenida.

Nota1. Al respecto el fallo SD. 95.075

Expte. 29.545/2006 - “Álvarez,Maximiliano y otros c/ CencosudS.A. s/ acción de amparo” -CNTRAB - SALA II - 25/06/2007estableció: Sobre la base de dichaprecisión previa, en orden al plan-teo formulado en torno a la inter-pretación y alcance de la protec-ción prevista en el Art. 47 de la leyde asociaciones sindicales, creonecesario referir que, como lo sos-

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D O C T R I N A

por Guillermo Pérez Crespo

“Olguín c/Rutas del Sur”,otro interesante fallo sobre

nulidad de despido discriminatorio

l pronunciamiento de la Sala IV de la CámaraNacional de Apelaciones del Trabajo, con losvotos de Guisado, Ferreirós y Zas, en los autosOlguín c/ Rutas del Sur1 actualiza el debate

sobre despido discriminatorio que atraviesa actual-mente a la doctrina juslaboralista.

Varios temas se han tratado en esas actuaciones ytodos ellos han venido siendo objeto de fallos contra-dictorios en los últimos años: los elementos que hacena la configuración de despido discriminatorio, la cargade la prueba, la posibilidad –a opción del empleador–de compensar en dinero su negativa a la reinstalacióndel trabajador discriminado, y la procedencia del recla-mo por daño moral.

Como puede apreciarse de la lectura de los tresvotos, la importancia de Olguín como precedente doc-trinario no es menor.

Para ingresar en un análisis detallado del fallo cabepreviamente señalar que el actor, Pedro MarceloOlguín, denunció como discriminatorio su despido yreclamó la reinstalación en su puesto y condiciones detrabajo, el pago de salarios caídos durante todo elperíodo transcurrido hasta la efectivización de su rein-corporación en condiciones debidas y la fijación deuna indemnización por daño moral.

Olguín no era activista sindical –ni lo planteó en sudemanda– y no fue despedido por razón de una medi-da de fuerza o por un reclamo gremial.

Era un empleado de cabina de peaje en la autopis-ta a Cañuelas que se encontraba afiliado –como elresto de sus compañeros– a la organización sindicalUnión de Empleados de la Construcción y Afines de laRepública Argentina –UECARA– y un día se le hizosaber que debía desafiliarse de la misma y afiliarse alSindicato Único de Trabajadores de Peajes de Auto-pistas (SUTPA). A consecuencia de su negativa apasarse de sindicato fue despedido.

La configuración del despidocomo acto discriminatorioSe trata de un trabajador en cuyo despido se configu-ra una evidente violación al principio de libertad sindi-cal (en este caso a la vez a lo que la doctrina ha dife-renciado como libertad positiva y negativa, estar afi-liado a un sindicato, no afiliarse a otro2), pero a la vezde un trabajador sin actividad gremial, sin ningunarepresentación entre sus compañeros, lo que Meik hareferido como trabajador de a pié.

Y es este punto uno de los aspectos más ricos delpronunciamiento, en cuanto se diferencia taxativa-mente de la doctrina de la actividad sindical relevan-te. En esta cuestión no hay diferencia entre los tresvotos, el fallo en ese sentido es unánime: es en el pri-mer voto, el de Guisado, donde se hace referencia aque el despido de Olguín obedeció a razones de opi-nión gremial, y que dicha causa está prevista expre-samente en el art. 1 de la ley 23.592. Tal conclusiónno mereció objeción de los otros magistrados.

Señala Guisado que en la demanda se invoca quela causa del despido fue la negativa del actor a desa-filiarse a UECARA y a afiliarse a SUTPA, y el hechode que dicha causa resulte mediata o inmediata,según que la decisión haya resultado de la propia ini-ciativa de la empresa o como consecuencia del pedi-do o exigencia de SUTPA, no la priva de carácter dis-criminatorio, en la acepción que a este término cabereconocer en el marco de lo establecido por el artí-culo 1º de la ley 23592. Agregando que una motiva-ción como la expresada viola sin dudas la garantía delibertad sindical, que –entre otras cosas– comprendeel derecho de los trabajadores de afiliarse o no afi-liarse a los sindicatos existentes y de permanecer afi-liados a las entidades gremiales de su eleccióndurante todo el lapso que libremente decidan. Finali-

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za esta reflexión señalando queuna actitud como la invocadaimplicaría la segregación del actoren virtud de su “opinión gremial”(ejercida por éste al afiliarse aUECARA y mantenida luego de laaparición de SUTPA), causal dediscriminación específicamentecontemplada en el artículo 1º de laley 23592.

En el desarrollo del voto se con-figura una clara conceptualizacióndel despido discriminatorio pormotivos sindicales. Se analiza lacausa del despido y, ante la con-clusión de que el mismo obedecióa la opinión gremial del trabajador,se lo estigmatiza como discrimina-torio e ilícito.

Por el contrario, en el preceden-te Salvi c/ Spicer Ejes Pesados3 dela Sala X, el voto de Stortini cons-truye una conceptualización abso-lutamente diferente, haciendo hin-capié en la necesidad de unadeterminada importancia de la acti-vidad gremial del trabajador y deun cierto grado de representativi-dad respecto de sus compañerospara considerar configurado el ele-mento discriminatorio que permitanulificar el despido en los términosde la ley 23.592.

Stortini avanza aún más en estepunto sosteniendo por un lado quesolo es anulable el despido discri-minatorio cuando el trabajador harealizado actividad sindical rele-vante, y por el otro definiendo enforma explícita la misma comoaquella en que el activista “..hayaespecíficamente cumplido un que-hacer sindical a través de la aten-ción, de modo concreto y particu-lar, de los requerimientos e inquie-tudes de los trabajadores para a suvez trasladarlos al sindicato res-pectivo o a la empresa…”, en unadefinición que coincide en lo esen-cial con la que hace la ley 23.551en su art. 40 de la figura del dele-gado gremial4.

Ambas posiciones doctrinariasconsideran aplicables las disposi-ciones de la ley 23.592 a la discri-minación en el despido, pero sediferencian en la configuración delos elementos que hacen a la apli-cación efectiva de la norma: mien-tras en el caso Olguín se analiza sihubo acto discriminatorio y enbase a su caracterización se anulael despido, en el precedente Salvise analiza si la actividad gremialpor la que el trabajador fue discri-minado tenía entidad suficientepara la procedencia de la aplica-ción de la norma antidiscriminato-ria, en una insólita discriminaciónde los discriminados, ahora porparte de la justicia.

En un caso se constata el actodiscriminatorio y se le aplica lanorma, en el otro se supedita laaplicación de la ley 23.592 a deter-minados requisitos que no se des-prenden de la ley ni –por supues-to– de la cláusula constitucionalque la misma reglamenta5.

La interpretación más restringi-da guarda muy escasa relacióncon la figura del activista gremialen una realidad de autoritarismoextremo en las relaciones labora-les, donde la mayoría de los traba-jadores que pretenden ejercer legí-timamente su derecho a organizar-se colectivamente y accionar gre-mialmente deben recurrir a estrate-gias de semiclandestinidad paraevitar el despido inmediato.

En ello radica justamente unode los aspectos más interesantesde la sentencia de la Sala IV. Secastiga el acto discriminatorio sinimportar si la opinión gremial deOlguín o su negativa a pasar desindicato implicaban alguna conse-cuencia de relevancia.

La cuestión, en el voto de Gui-sado, es si hay o no discriminaciónen el acto de despido, y la conse-cuencia inmediata es que si seconfigura el mismo como discrimi-

natorio queda comprendido en elámbito de tutela de la ley 23.592.

Esta posición ya aparece confi-gurada en otro precedente a teneren cuenta, Mansilla c/ Fate de laSala VI, donde en el voto de deBeatriz Fontana, con adhesión deFernández Madrid, se señala queal margen de la calidad de activistagremial del actor, basta para confi-gurar el carácter discriminatorio yla consecuente nulidad del despidocuando la causa reside en la parti-cipación del trabajador en unahuelga legal6.

Las implicancias de una y otraposición doctrinaria son evidentes.En una la restricción alcanza talmagnitud que vacía de eficacia lamisma norma protectoria, la quedeberá aplicarse a un reducidonúmero de casos7. En la otra, latutela antidiscriminatoria se aplicaa cualquier trabajador discriminadoen los términos de la ley 23.592 yla garantía constitucional.

La inversión de la cargade la pruebaTambién el voto de Guisado incurreen lo que denomina doctrina de laspruebas dinámicas.

Señala que es indudable que laprueba de un acto discriminatoriosupone para quien lo invoca unadificultad especial, ya que normal-mente el empleador que ha des-pedido a un trabajador con sus-tento real en una causal que–según el ordenamiento jurídico–constituye ilegítima discrimina-ción, omite expresar esa razón enla correspondiente comunicaciónrescisoria (en general opta pormencionar otra causa o no invo-car razón alguna) y, además,toma los recaudos necesariospara que el verdadero motivo deldespido permanezca oculto. Espor ello que en estos casos, que



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La Aso cia ción de Abo ga dos La bo ra lis tas ha for ma li -za do un con ve nio con la Aso cia ción Ju di cial Bo nae -ren se pa ra que nues tros aso cia dos pue dan dis fru tar delas ins ta la cio nes y ser vi cios del Ho tel El Pa ra dor de laMon ta ña en la Pro vin cia de Cór do ba y del Cam pa men -to Ju di cial de Mi ra mar, en la Pro vin cia de Bue nos Ai res.El Ho tel Pa ra dor de la Mon ta ña se en cuen tra en San taRo sa de Ca la mu chi ta, ho tel y ca ba ñas en una zo na par qui -za da de 20 hec tá reas. Se brin da ré gi men de alo ja mien tocon pen sión com ple ta.El Cam pa men to, en el pa ra je El Du raz no de Mi ra mar,cuen ta con ca ba ñas pa ra cua tro o seis per so nas, ade másde las ins ta la cio nes pro pias de un cam ping.

El ofre ci mien to es pa ra la lla ma da “tem po ra da ba ja”(ex clu ye, pues, se ma na san ta y las fe rias ju di cia les de ve -ra no e in vier no).

Ho tel El Pa ra dor de la Mon ta ña

Cam pa men to Ju di cial de Mi ra mar

Las re ser vas de be rán so li ci tar se en la Se cre ta ría deTu ris mo de la Aso cia ción Ju di cial Bo nae ren se, si taen ca lle 49 nº 488, La Pla ta, TE 0221 / 423-6101;423-2632; 425-6294,email: tu riaj b@la tin mail .com

PARA TOMARSE VACACIONES

damental, le induzca a una creen-cia racional sobre su posibilidad.

Una vez configurado el cuadroindiciario precitado, recae sobre elempleador la carga de acreditarque su actuación tiene causas rea-les absolutamente extrañas a lainvocada vulneración de derechosfundamentales, así como queaquéllas tuvieron entidad suficien-te como para adoptar la decisión,único medio de destruir la aparien-cia lesiva creada por los indicios.

Señala Zas que se trata de unaauténtica carga probatoria de lademandada y no de un mero inten-to de negar la vulneración de dere-chos fundamentales, que debe lle-var a la convicción del tribunal quetales causas han sido las únicasque han motivado la decisiónpatronal, de forma que ésta sehubiera producido verosímilmenteen cualquier caso y al margen detodo propósito violatorio de dere-chos fundamentales. En definitiva,el empleador debe probar quetales causas explican objetiva,razonable y proporcionadamentepor sí mismas su decisión, elimi-nando toda sospecha de queaquella ocultó la lesión de un dere-cho fundamental del trabajador.

Con diferencias menores ensus respectivos planteos, esta

Si bien hay gran coincidenciaen varias cuestiones relevantes enel tema probatorio con el voto deZas en el precedente Parra Vera,el enfoque doctrinario presentaalguna diferencia de matices entreambos desarrollos argumentales,la que podría dar lugar a discre-pancias futuras en el análisis decasos puntuales.

En aquel voto de Zas se partiódel análisis de la normativa inter-nacional sobre protección dederechos fundamentales, y enespecial del pronunciamiento dela Comisión de Expertos en Apli-cación de Convenios y Recomen-daciones (CEACR) de la OITsobre el Convenio 111 de 1958sobre discriminación en elempleo, para concluir que el tra-bajador tiene la carga de aportarun indicio razonable de que elacto empresarial lesiona su dere-cho fundamental, principio deprueba dirigido a poner de mani-fiesto, en su caso, el motivo ocul-to de aquél, para lo cual no bastaun mero alegato sino la debidaacreditación de la existencia dealgún elemento que, sin servirpara formar de una manera plenala convicción del tribunal sobre laexistencia de actos u omisionesatentatorios contra el derecho fun-

pueden calificarse como de“prueba difícil”, resulta aplicablela doctrina de las pruebas dinámi-cas, que no implica invertir laregla que, en materia de cargasprobatorias, establece el artículo377 del CPCCN, sino sólo reco-nocer especial relevancia a losindicios y, en especial, a la con-ducta que – en materia procesal– despliegue la demandada en elproceso (conf. art. 163, quintopárrafo, CPCCN).

Señala finalmente –citando aGuibourg en el fallo Camusso–que ningún despido arbitrario debetenerse por discriminatorio sin unaconvicción suficientemente profun-da, a fin de evitar el riesgo de quelos despidos arbitrarios se desli-cen poco a poco hacia la protec-ción antidiscriminatoria, acabandopor modificar el sistema de estabi-lidad del derecho del trabajo sinmediar la correspondiente modifi-cación legislativa.

Respecto de este último consi-derando, cabe reflexionar que–aun desde la óptica de quienesreivindican el sistema de estabili-dad impropia– debería resultarmás negativo un despido discrimi-natorio no castigado como tal queuno arbitrario castigado como dis-criminatorio.



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suerte de inversión relativa de lacarga probatoria, aparece reflejadaen otros pronunciamientos de laCámara y parece asentarse cadavez más8.

En el caso en análisis, el análi-sis de la prueba por parte de Gui-sado le permitió considerar acredi-tado el carácter discriminatorio deldespido, lo que no fue objeto dediscrepancia por los otros dosmagistrados votantes.

La posibilidadde compensar conindemnización agravadael despido discriminatorioEs en este punto donde se produ-ce la principal diferencia entre losmagistrados, que obligó al tercervoto. Y es éste probablemente unode los temas centrales del actualdebate doctrinario alrededor de laaplicación de la ley 23.592 a loscasos de despido discriminatorio.

Señala Guisado que la ley23.592 ha sido concebida en térmi-nos generales para consagrar elderecho de las personas a no serdiscriminadas por ciertos motivos,y es terminante en cuanto a la san-ción que dispone para los actosdiscriminatorios: dejarlos sin efectoo cesar en su realización, así comoreparar el daño (moral y material)ocasionado por ellos.

A continuación agrega que nose trata de una ley de trabajo, porlo que no está específicamentereferida a las relaciones de esaíndole, pero que es indudable quelos actos discriminatorios ocurridosen el ámbito laboral no estánexceptuados de su marco de apli-cación, destacando que la normaincluye entre los móviles la opinióngremial del sujeto afectado.

Pero finaliza su reflexión reco-giendo la posición desarrollada porGuibourg en su voto en minoría en

de la producción y la competitivi-dad interempresarial, subvalorán-dose la posición subjetiva del tra-bajador y su derecho fundamentala un puesto de trabajo.

En ese contexto conceptual,señala que se suele aludir al dere-cho del empleador de despedirincluso sin expresión de causa conla única consecuencia jurídica deabonar una indemnización, cuandoen realidad nuestro ordenamientojurídico considera al despido sincausa como un acto ilícito (nocomo un derecho) sancionable através de una tarifa. En este puntorecoge el aporte invalorable deMeik11 sobre la ilicitud del despidoinjustificado y el considerando 10del fallo Vizzoti de la CSJN12, con-cluyendo que el despido ad nutumes un acto ilícito violatorio de losderechos de jerarquía constitucio-nal a la protección contra el despi-do arbitrario y al trabajo, y de laestabilidad en el empleo.

Se remite también Zas a JustoLópez cuando referencia la consti-tucionalización de derechos socia-les y su implicancia directa enpeculiares restricciones a los dere-chos de ejercer toda industria líci-ta, comercial, contratar y descon-tratar, sin las que sería impensableel moderno derecho del trabajo.Todo lo cual se potencia con lareforma constitucional de 199413.

De estas y otras consideracio-nes, extrae las siguientes conclu-siones: 1) el despido ad nutum,incausado, inmotivado, injustifica-do o arbitrario es un acto ilícito,que viola los derechos de jerarquíaconstitucional a la protección con-tra el despido arbitrario y al trabajoy la estabilidad en el empleo; 2) esconstitucional la consagración deun sistema de estabilidad que fren-te al acto ilícito descripto, otorgueal trabajador el derecho a reclamarla nulidad del despido y la readmi-sión en el empleo; 3) el contenido

el fallo Camusso9, afirmando laexistencia de una contradicciónentre la solución que da la ley y elmarco general de estabilidadimpropia en que se sustenta nues-tro ordenamiento jurídico laboralrespecto de la actividad privada.

En base a la garantía constitu-cional a la libertad de contratar fija-da en el art. 14 CN y a la diferen-ciación presente en el 14 bis CNrespecto de la estabilidad en elempleo público y la protección con-tra el despido arbitrario en el priva-do, Guisado analiza la fundamen-tación elaborada por la Corte en elfallo Madorrán y en el precedenteDe Luca, para concluir que hayuna real incompatibilidad entre laaplicación plena de las disposicio-nes de la ley 23.592 al despido dis-criminatorio y la libertad de contra-tar del empleador y el régimen deestabilidad impropia establecidoen nuestra ley laboral.

En base a ello concluye en quesi bien corresponde la nulidad deldespido de Olguín y la condena ala empleadora a reinstalarlo en supuesto de trabajo, para el supues-to de que la misma mantenga sunegativa sólo cabe una indemniza-ción agravada, la que fija en elequivalente a un año de salarios.

El segundo voto, de Ferreirós,discrepa con esta conclusión y afir-ma que la demandada debe reins-talar al actor. El texto de la disiden-cia es preciso pero breve.

Es el tercer voto, el de Zas, elque asume a fondo el debate doc-trinario y desarrolla en una exce-lente fundamentación en derechola posición que termina constitu-yendo mayoría, obligando a laempleadora a reincorporar al actorsin posibilidad de compensacióneconómica opcional10.

Partiendo del análisis del espa-ñol Baylos Grau, destaca Zascomo se ha ubicado la discusiónalrededor del despido en la lógica



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OOTTRRAA FFOORRMMAA DDEE JJUUSSTTIICCIIAA,, LLAA DDEE TTOODDOOSS,, EESS PPOOSSIIBBLLEE,,PPOORRQQUUEE UUNN MMOODDEELLOO DDEE SSOOCCIIEEDDAADD DDIISSTTIINNTTOO EESS PPOOSSIIBBLLEE

En la otra posición, expresadaen los votos de Ferreirós y Zas, sepueden citar los votos en mayoríade Porta y Maza en Camusso, elvoto de González en Risso c/Fate, el de Fera con adhesión deBalestrini en Espinosa c/ Fate18,el de Fontana con adhesión deFernández Madrid en Mansilla c/Fate19.

Como puede apreciarse, la doc-trina está dividida alrededor de unacuestión esencial.

Si bien el argumento esgrimidoen la posición de aplicación limita-da de la normativa antidiscrimina-toria es el de la libertad de contra-tar, pareciera que apunta en reali-dad a privilegiar el principio deautoridad del empresario por sobrela protección del trabajador discri-minado, lo que condice con unaconcepción autoritaria de las rela-ciones internas de la empresa sos-tenida históricamente por un sectorde la doctrina.

En definitiva lo que está en dis-cusión es dónde ubicará la juris-prudencia el punto de equilibrioentre el principio de economía demercado inherente al modelosocial dominante y los derechoshumanos fundamentales (básicos)propios de lo que suele denominarcomo Estado Social de Derecho.

hacen al derecho al trabajo, a laestabilidad en el empleo y a la nodiscriminación.

Todo el desarrollo posteriorsobre el principio de no discrimina-ción como derecho fundamental,con abundante y sólida fundamen-tación doctrinaria y jurisprudencial,lo llevan a la conclusión de que “laoperatividad y autoaplicación delas normas internacionales dederechos humanos habilitan al tra-bajador discriminado a demandarla nulidad del despido discriminato-rio y a la reparación de los daños yperjuicios sufridos, aun cuando noexistan normas legales nacionalesque regulen específicamente estasituación...”14.

Esta rica discusión doctrinaria,expuesta en los votos de Guisadoy Zas, se viene reiterando de unau otra forma en distintos pronun-ciamientos de la Cámara de Ape-laciones.

En la posición doctrinaria quese expresa en el voto de Guisado,cabe citar el voto en minoría deGuibourg en el ya referido falloCamusso c/Banco Nación, el votode Corach con adhesión de Storti-ni en Cejas c/ Fate15 , los votos deStortini y Corach en Muñoz Carba-llo c/ Casino16, y el voto de Vilelaen Risso c/Fate17.

esencial de los derechos constitu-cionales de trabajar y ejercer todaindustria lícita, de comerciar, deusar y disponer de la propiedad yde contratación, conferidos alempleador, no comprende la potes-tad de despedir a los trabajadoresad nutum, en forma incausada,injustificada, inmotivada o arbitraria.

Aclarado que el despido incau-sado no es un derecho garantizadoconstitucionalmente, pasa a desa-rrollar todo un esquema de pensa-miento alrededor del derecho deltrabajo como derecho fundamentaly la obligación de los Estados deadoptar medidas adecuadas paravelar por su plena realización.

Todo ello lo lleva a concluir queel sistema indemnizatorio de laLCT no es el único posible de pro-tección contra el despido arbitrario.

De esta manera responde lúci-damente a la construcción doctri-naria desarrollada en el voto deGuisado.

Recién ahí ingresa Zas en laotra cuestión esencial: la del que-brantamiento del principio funda-mental de no discriminación.

Es que de esa manera quedaen claro que no se enfrentan dosprincipios o derechos constitucio-nales opuestos, sino que en reali-dad solo están en juego los que



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La línea que la Corte de laNación desarrolló en su actual inte-gración en fallos como Vizzoti yMadorrán, entre varios otros20,configuró un aporte de oxígeno ala doctrina que viene reclamandola actualización del derecho deltrabajo confirme la evolución de losprincipios y normas internaciona-les que sustentan una nueva visiónde la sociedad y del hombre, aunen un modelo de acumulacióncapitalista21.

Claro que la solución dada enlos más recientes pronunciamien-tos Sánchez y Ramos no deja deconstituir una señal de alarma encuanto a los posibles límites deeste proceso de renovación delderecho del trabajo22.

Ahora bien, más allá del discur-so argumental con que se quierajustificar el otorgamiento al discri-minador de la opción de compen-sar en dinero su acto discriminato-rio y así poder validar la eficaciadel mismo, lo cierto es que esaposición doctrinaria termina soste-niendo en la praxis concreta la noaplicación de la ley 23.592 a lasrelaciones laborales.

En ese sentido cabe recordar loque con lucidez sostuviera Elfman

varios años atrás: “si la ley antidis-criminatoria general no fuera apli-cable a todos, sería discriminato-ria, salvo que la diferenciaciónfuera legítima y ésta sólo podríaser legitimada si el tratamientodiferencial resultara más protector(igualador) que la ley general..”23

En el mismo sentido se expresaen el fallo Olguín el voto de Ferrei-rós: “Me niego a que una vez más,como ocurrió con la Ley de Ries-gos del Trabajo, se destierre a lostrabajadores del derecho común,convirtiéndolos en ciudadanos desegunda”.

Y también el voto de Porta en elfallo Camusso: “La tesis contrarialleva a que el empleado padezcauna doble discriminación, la queresulta de la actitud discriminatoriay la que implica negarle el accesoa las acciones que confiere la ley23592 a la generalidad de la pobla-ción. Negar al trabajador depen-diente dicha protección significacorrelativamente que los emplea-dores podrían discriminar arbitra-riamente sin estar sometidos a lasconsecuencias que establece laley para la sociedad en general.”

En la medida en que la ley23.592 no contempla la posibilidad

de conferir eficacia al acto discrimi-natorio a opción del discriminadora cambio del pago de una suma dedinero, pareciera que sostener esaposición implica la afirmación de lainaplicabilidad real de la norma alas relaciones laborales, con lo queuno puede preguntarse si no hayuna cierta carga de discriminaciónhacia los trabajadores en esa posi-ción ideológica.

Cabe apuntar también que envarios de los casos citados nisiquiera existió denuncia de incons-titucionalidad de la ley antidiscrimi-natoria por parte de los demanda-dos, por lo que en definitiva se apli-có de oficio, incluso por parte dejueces que han sido reacios a laposibilidad de decidir una inconsti-tucionalidad sin planteo de la parteafectada. Ello puede dar idea de losfuertes intereses en debate.

Tampoco resulta claro en laargumentación restrictiva porquéno afectaría la garantía constitucio-nal de contratar la aplicación delart. 52 de la ley 23.551 y sí lanorma antidiscriminatoria. Descar-tado el elemento “ley específica”24,en cuanto la misma no justificaríatampoco una inconstitucionalidad,el interrogante resulta difícil de res-

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dada al tema, salvo en lo que hacea la estimación del daño.

En la sentencia se concluye encondenar a la demandada a: 1)pago de salarios caídos desde lasegregación y hasta la efectivareincorporación27; 2) resarcimientode daño moral.

En el voto de Guisado se expre-sa con claridad la naturaleza deeste último: “el acto discriminatorioconfigura un ilícito contractual (con-comitante al despido) que, necesa-riamente, provoca una lesión deíndole espiritual a la otra parte, ycuya reparación no se encuentracontemplada en los límites de latarifa legal”.

ConcluyendoLa sentencia en análisis presentaun interés específico en el estadoactual de la jurisprudencia por lacantidad de temas y por la impor-tancia de los mismos.

Por un lado, el voto unánime delos jueces aclara cuestiones a teneren cuenta: la aplicación de la normaantidiscriminatoria a los casos enque el discriminado es no ya el acti-vista sino el trabajador de a pie, eltrabajador que no tiene representa-tividad alguna sino que solo se limi-tó a ejercer a título personal underecho fundamental como es elque hace al principio de libertad sin-

carente de importancia, tiene quever con la solución que el pronun-ciamiento da a la cuestión delreclamo por salarios caídos y dañomoral.

Habitualmente se confunde–tanto en demandas como en sen-tencias– ambos elementos, losque sin embargo presentan natura-leza jurídica bien diferenciada.

El reclamo por salarios caídosguarda relación con el daño mate-rial evidente ocasionado al trabaja-dor discriminado, quien se ve pri-vado de los mismos hasta su efec-tiva reincorporación26. El mismoguarda relación no solo con nor-mas de derecho civil sino tambiéncon el principio de derecho laboralque da sustento al art. 78 LCT.

El reclamo por daño moral tieneen cambio relación con aquel per-juicio que se deriva de las conse-cuencias evidentes del acto discri-minatorio: el trabajador se veexpulsado del colectivo laboraldonde trabó relaciones personales,sufre la marginación y las conse-cuencias sociales y económicas dela misma, así como la incidencia ensu vida familiar y de relación. Sibien en algunos supuestos sepuede aportar prueba, cabe seña-lar que la existencia de daño moralse presume en los casos en que seacredita el acto de discriminación.

En el fallo en análisis no hahabido discrepancia en la solución

ponder: es claro que en esa posi-ción debería decidirse la inconsti-tucionalidad de la normativa quehace a la tutela sindical.

Resulta difícil, por otra parte,compaginar la aplicación plena dela ley 23.592 ante cualquier hechodiscriminatorio al interior de la rela-ción laboral con la aplicación limita-da cuando la discriminación adquie-re justamente carácter más grave.

La cita del precedente De Luca–que muy poca relación tiene conla actual discusión– parece sermás un intento de buscar de cual-quier forma algún apoyo en la doc-trina de la Corte que un análisisjurisprudencial sólido25.

En el sólido desarrollo argu-mental del voto de Zas en el falloOlguín aparecen planteados losejes reales del debate: ni el despi-do incausado es un acto lícito, ni elmecanismo de tarifa es la únicasolución posible en el marco cons-titucional, ni se puede interpretar elprincipio constitucional de libertadde contratar por fuera de todo unplexo de derechos y garantías quehacen a la constitucionalización delos derechos sociales, ni se puedeomitir el marco normativo funda-mental que hace al principio anti-discriminatorio.

La discusión se ha planteado yaen forma abierta, y del desarrollo yconclusión de la misma dependerála configuración de cuestionesesenciales al derecho del trabajo,en especial en cuanto a la posibili-dad de limitar siquiera en lo másbásico el fuerte autoritarismo tanarraigado en la cultura empresarialrespecto a las relaciones con lostrabajadores.

La compensacióndel daño moralUn último tema, quizás menor enrelación a los otros pero no por ello

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dical28; la teoría de la carga diná-mica de la prueba; la procedenciadel daño moral como elementodiferente al de daño material.

Por el otro, el planteo abiertoque profundiza aun más el debateque ya se presentara en el prece-dente Camusso, donde Guibourg yMaza desarrollaran inicialmenteambas posiciones doctrinarias, lasmismas que ahora aparecenenfrentadas en Olguín.

Resulta evidente que el debatedebe profundizarse, pero tambiénque el derecho del trabajo debesustentarse como derecho socialen el marco básico y elemental delrespeto a los derechos humanos,espacio donde no deberían tenercabida autoritarismo y discrimina-ción.

Notas1. CNAT, Sala IV, Olguín, Pedro Mar-celo c/ Rutas del Sur S. A., 19 demarzo de 2010. Expte nº33.007/2007, sentencia nº 94.581.

2. Esta clasificación, recogida poramplia doctrina, presenta algunosaspectos discutibles. Habitualmen-te se presenta a la denominadalibertad sindical negativa como unacuestión individual de un trabaja-dor determinado, el que por meradecisión individual se niega a afi-liarse a una organización sindical,contraponiéndose esta situación ala del trabajador que asume uncompromiso de participacióncolectiva, afiliándose al sindicatode su actividad, oficio o lugar detrabajo. Esta visión –sostenida pordefensores y detractores de estalibertad sindical negativa– reducela misma a una actitud individualis-ta, a la que algunos entienden legí-tima y defendible jurídicamente, yotros sostienen que debe cederante el interés colectivo (estas doc-trinas se expresan en distintosordenamientos jurídicos, a vecesno en forma pura –caso argentino,donde se valida la ficción de repre-sentatividad extendida por el sindi-

cato con personería gremial, queobliga en algunas decisiones a afi-liados y no afiliados, y la imposiciónde la cuota sindical–). En realidad lasupuesta libertad sindical negativacomprende en muchos casos deci-siones no individuales sino colecti-vas –o individuales pero con inten-cionalidad o interés en lo colectivo–de no afiliación, resultando enmuchos casos posicionamientosque aparejan en realidad un accio-nar tan o más positivo que los reco-nocidos como de libertad sindicalpositiva. Me explico: una decisiónde no afiliarse a un sindicato puedeno ser producto de una actitud indi-vidualista o cómoda sino –como enmuchos casos sucede– del rechazoactivo hacia una organización coop-tada por los intereses patronales ola opción por un sindicato no reco-nocido u otro tipo de acción o coali-ción gremial. Estas decisiones posi-tivas quedan subsumidas en eldebate doctrinario dentro de la cate-goría de libertad sindical negativa,al mismo nivel que las actitudesindividualistas de no compromiso.Todas estas respuestas de los tra-bajadores pueden ser por supuestoopinables y discutibles desde logremial, según el lugar y momentohistórico en que se producen, perono por eso aparecer integradasconfusamente en una clasificaciónque, por exceso de simplificación,confunde más de lo que aclara.

3. CNAT, Sala X, Salvi, José Franciscoc/ Spicer Ejes Pesados S. A., 30 dediciembre de 2008, actualmente aestudio en la Corte de la Nación. Lamisma Sala se pronunció en igualsentido poco después en el prece-dente Olivares c/ Hipódromo dePalermo. Esta teoría también apa-rece en forma implícita, aunquemás desdibujada en lo conceptual,en algunos fallos de la Sala VII, convotos de Ferreirós y Rodríguez Bru-nengo.

4. Sobre esta concepción doctrinariame he extendido en un trabajo ante-rior: El concepto de acción sindicalrelevante como nuevo factor de dis-criminación, Bs As, 4de marzo de2009.

5. Resulta difícil imaginar el texto delart. 43 CN o de los pactos y conve-

nios internacionales sobre dere-chos fundamentales condicionandoen esa forma la protección discrimi-natoria, en una suerte de discrimi-nación entre los discriminados,asegurando la protección a unos yno a otros.

6. CNAT, Sala VI, Mansilla, Mario Gui-llermo c/ Fate S. A., 15/04/2010.Obviamente esta interpretación,que comparto plenamente, no debellevar en modo alguno a confiarseen una demanda por despido discri-minatorio, por haber participado eltrabajador en un paro no declaradoilegal, y no intentar acreditar –enlos casos en que existió– la activi-dad sindical del reclamante.

7. Como lo ha señalado María AliciaCalvinho, en una suerte de avancedel tribunal en funciones legislati-vas, reglamentando de hecho el art.1º de la ley 23.592, al exigir que eltrabajador objeto de discriminaciónpor opiniones gremiales, que es loúnico que requiere la norma, actúeademás como delegado gremial,tema que efectivamente implicaotro tipo de protección legal (arts.47 y 52 ley 23.551).

8. Entre otros, CNAT, Sala VIII, Verón,Julio Héctor c/ Spicer Ejes PesadosS.A., noviembre de 2009, voto deCatardo; Sala X, D’Oliveira, Aman-cay c/ Actionline S.A., 5/02/2008.Cabe señalar que no siempre lospronunciamientos terminan siendocoherentes con esta doctrina, aunde jueces que la sostienen, por otrolado su aplicación no significa quese pueda denunciar un despido dis-criminatorio y no ser muy cuidado-so con la prueba a producir, pen-sando que basta con esta inversiónde la carga probatoria para el éxitodel planteo, olvidando que la mismanecesita del cumplimiento previo deciertos requisitos.

9. CNAT, Sala III, Camusso, MarceloAlberto c/ Banco de la NaciónArgentina s/ Juicio Sumarísimo,29/7/2009 ( S. 91189 Causa28.108/ 2007). En este precedenteel voto de Maza –en mayoría– fun-damenta con suma claridad la ine-xistencia de incompatibilidad entrela aplicación de ley 23.592 al ámbi-to laboral y la garantía constitucio-nal a la libertad de contratar y el sis-

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ES TE ES PA CIO ES TÁ DIS PO NI BLE PA RA USTED.

tema de estabilidad impropia denuestra LCT.

10. Elaboración doctrinaria que yavenía desarrollando en conocidosprecedentes como Parra Vera c/San Timoteo, Arecco c/ Praxair,Quispe Quispe c/Compañía Argen-tina de Indumentaria, y otros másrecientes.

11. En numerosos trabajos y exposicio-nes Moisés Meik ha sido probable-mente quien con mayor claridad ypasión ha desarrollado la cuestiónde la ilicitud del despido sin causa yla confusión doctrinaria de quienessostienen el “derecho al despidoincausado”.

12. Corte Suprema de Justicia de laNación. 14/9/2004, fallo Vizzoti c/AMSA.

13. A través del nuevo bloque de cons-titucionalidad federal, se incorporaa nuestro ordenamiento jurídico concategoría constitucional el Protoco-lo de San Salvador y sus disposi-ciones sobre derecho al trabajo yprotección a la estabilidad en elempleo.

14. Cita de la Declaración de la Asocia-ción Latinoamericana de Jueces delTrabajo “Frente a los despidos detrabajadores en la crisis global”, deabril de 2009.

15. CNAT, Sala X, Cejas Adrián E. c/Fate S. A., 22/03/2010.

16. CNAT, Sala X, Muñoz Carballo, Ale-jandra Noelia c/ Casino de BuenosAires-CIESA-UTE. 30/4/2010

17. CNAT, Sala I, Risso, Carlos Fernan-do c/ Fate S.A., 26/04/2010.

18. CNAT, Sala IX, Espinosa, Raúl Mar-cos c/ Fate S.A., 18/03/2010.

(posición Rodríguez Mancini) peroque terminó cediendo en la jurispru-dencia hasta perder totalmentepeso frente a la doctrina antidiscri-minatoria.

25. Ni siquiera estaba en discusión lagarantía constitucional antidiscrimi-natoria, que en aquel momentoapenas aparecía esbozada en elprincipio general del art. 16 CN yactualmente tiene sustento en lacláusula específica del 43 CN. Estacuestión aparece expuesta en elvoto de Porta en Camusso y en elde Fera en Espinosa.

26. Hasta ahora son escasos los pro-nunciamientos que declaran proce-dentes medidas cautelares de reins-talación provisoria en los reclamospor discriminación a trabajadores sinla tutela específica de la ley 23.551.

27. Guisado agrega en su voto el“recargo por discriminación” para elsupuesto de que la misma no acep-te reincorporar al trabajador.

28. Ello significa la inclusión dentro delparaguas de protección antidiscri-minatoria no solo del activista gre-mial y del trabajador que se niega adesafiliarse o a cambiar de sindica-to, sino también al despedido porhaber participado en una huelga nodeclarada ilegal, al que nunca reali-zó actividad gremial pero fue repre-saliado por lo que habló en unaasamblea, a todo aquel que por elsolo hecho de haber ejercido enforma legítima un derecho funda-mental haya sufrido como conse-cuencia el autoritarismo del emple-ador a través de un accionar discri-minatorio.

19. CNAT, Sala VI, Mansilla, Mario Gui-llermo c/ Fate S.A., ya citado ennota anterior.

20. Aunque no siempre en una mismadirección, pero sí –aun en fallosbastante discutibles– con una per-manente clara diferenciación delposicionamiento ideológico de laCorte en su anterior integración.

21. Lo que de por sí genera contradic-ciones insolubles, como puedeobservarse en el paralelo desarrolloen el derecho europeo de fuerteslimitaciones al derecho de huelgacon avances notables en normasantidiscriminatorias, que más hacenhincapié en garantizar la no discri-minación individual, perdiendo énfa-sis en el plano de lo colectivo.

22. Cabe destacar que tanto a nivelconstitucional –reforma de 1994 eintroducción del bloque de constitu-cionalidad federal– como en elderecho civil, se han generadoavances importantes en una con-cepción social del derecho que notermina de hacer pie en un derechodel trabajo profundamente golpeadoen la dictadura del 76 y durante elperíodo de fuerte ofensiva del capi-tal de la década del noventa. No escasual que el pronunciamientoFreddo se anticipe en varios años ala aplicación de la ley 23.592 a lasrelaciones laborales en el fueroespecífico.

23. Mario Elfman. La responsabilidaddel empleador por el despido discri-minatorio. RDL 2000-1.

24. Que constituyera una anterior justifi-cación para la no aplicación de laley 23.592 al contrato de trabajo




omo ya es de dominio público, el 9 de junio de2010 el Tribunal Federal de Mar del Plata dictósentencia en el juicio promovido contra el ex-suboficial de la Fuerza Aérea GREGORIO

RAFAEL MOLINA, condenándolo a PRISION PERPE-TUA, en cárcel común.

Es el primer fallo entre los juicios promovidos enMar del Plata, como consecuencia de los delitoscometidos durante la dictadura militar de 1976-1983,surgidos de los antecedentes originados en el “JUICIOPOR LA VERDAD”, recurso de amparo tendiente aconocer “la verdad” de lo sucedido en esa etapa.

El Tribunal constituido por los Dres. JUAN LEO-POLVO VELÁZQUEZ, BEATRIZ ELENA TORTERO-LA Y JUAN CARLOS PARIS, Secretario CARLOSEZEQUIEL ONETO, resolvió en primer lugar deses-timar el planteo de la defensa de extinción de laacción por prescripción como también respecto delos hechos subsumibles en el art. 119 del CódigoPenal. La sentencia considera probado que Molinafue participe necesario en la comisión del delito dehomicidio agravado por ensañamiento, alevosía ycon el concurso premeditado de dos o más perso-nas; dos hechos en concurso real de los cualesresultaran víctimas los doctores Norberto Centeno yJorge Roberto Candeloro. Asimismo como coautordel delito de privación ilegítima de la libertad agra-vada por su tarea de funcionario público y pormediar violencia en 36 hechos; figura legal que con-curre con la imposición de tormentos agravados porhaber sido cometidos en perjuicio de perseguidospolíticos, a MARTA GARCIA DE CANDELORO,TOMAS FRESNEDA, SALVADOR ARESTIN, RAULHUGO ALAIS, MARIA DE LAS MERCEDESARGAÑARAZ DE FRESNEDA, EDUARDO SALER-NO, LUIS RAFAGHELLI, MARTIN GARAMENDY,JULIO CESAR DÁURO, MARIA LUISA BIDEGAIN,MARGARITA FERRE, MARITA OTERO, JORGEFLORENCIO PORTHE, MARIA INES MARTINEZTECO, RUBEN SANTIAGO STARITA, VIRGINIAPIANTONI, ANGEL CIRELLI, ALEJANDRO ANA-


La noche de las corbatasy un fallo histórico

C VES, JOSE FARDIN, GUILLERMO GOMEZ, GUSTA-VO SOPRANO, EDUARDO MIRANDA, MARCELOGARROTE LOPEZ, LUCIA BEATRIZ MARTIN, LUISALBERTO DEMARE, JORGE TOLEDO, MERCEDESLONGHI, CRISTOBAL DOMINGUEZ, NESTORTODOLFO FACIO, RAMON FLEITAS, RUEN DARIORODRIGUEZ, MARTA CAROLINA JACUE GUITIÁN,CARMEN LEDA BARREIRO DE MUÑOZ Y ALBER-TO MUÑOZ. Asimismo como autor del delito de VIO-LACION en forma reiterada agravada por la calidaddel autor encargado de la guarda de la víctima entres hechos que concurren materialmente entre sí.Autor del delito de VIOLACION en forma reiteradados hechos y violación en grado de tentativa, unhecho. Los tres hechos agravados por la calidad delautor encargado de la guarda de la víctima y queconcurren materialmente entre sí. Finalmente todoslos hechos e ilícitos imputados a Molina concurrenmaterialmente entre sí, conforme a la regla del art.55 del Código Penal. Como las accesorias legales deinhabilitación absoluta y perpetua y privación mien-tras dure la pena, de la Patria Potestad, de la admi-nistración de sus bienes y del derecho a disponer deellos, con costas.

El aplauso de los asistentes al acto de lectura dela sentencia en el interior, como del numeroso públi-co en el exterior fue la culminación de este FALLOHISTORICO.

El baile, gritería, abrazos, con que se festejó la sen-tencia reflejó el sentir de buena parte de la sociedadmarplatense.

Quedan aún varios juicios, dos de los cuales seespera iniciar en el corriente año, contra los principalesresponsables de la Marina y de la Fuerza Aérea. Elmayor responsable del Ejército, Pedro Barda, ya tienesentencia de prisión perpetua.

Ahora sí

¡¡FELIZ DÍA DEL ABOGADO LABORALISTA!!

por Alfredo Nicolás Battaglia

A C T U A L I D A D



L Á G R I M A S Y S O N R I S A S

¿Un émulo d Benny Hill?

A pesar de los actos de censura a los que este cronis-ta es sometido por el Consejo de Redacción de larevista, su indomable espíritu periodístico se mantieneintacto. No lograrán que oculte información que, dealguna manera, los afecta. Ya que tiene claro que sumisión en la tierra es desenmascararlos, ante los lec-tores, a los que éste cronista se debe. Como todoperiodista de raza, quien tiene la responsabilidad deesta sección no abandona nunca su rol, y menoscuando descansa. Es así que el domingo 25 de abrilse encontraba tomando una birra en el Paseo La Plaza(Montevideo, entre Corrientes y Sarmiento), cerca delas 20 horas, cuando advierte que el Director de larevista y su señora esposa ingresan a un boliche cuba-no (“Oye Chico”), en el que algunas parejas tomabanclases de salsa. No tenía nada de particular, pero suinstinto periodístico le indica que estaba cerca de unanota espectacular. Oculto detrás de un árbol, cual 007del subdesarrollo, el cronista se dispone a observaratentamente los hechos. Conociendo al sujeto, cuyaductilidad para el baile es igual a la de Frankensteinenyesado, pensó que su intención era cenar o tomar-se algún trago cubano en el citado boliche. Imaginaráel lector el asombro del cronista, cuando ve que elDirector de la revista se saca la campera y se dispone,con su esposa, a incorporarse a la clase de salsa. Loque siguió es prohibido para espíritus sensibles,embarazadas y menores de 21 años. El profesor pusola música, dio algunas breves indicaciones y mostrólos primeros pasos, lógicamente muy básicos. Losconcurrentes comenzaron a moverse, con mayor omenor armonía y ritmo, pero en forma pareja y grupal.Excepto, claro está, nuestro Director, que no daba piecon bola. Si todos iban para la derecha, él iba para laizquierda, y viceversa. Si movían la mano derecha élmovía la izquierda, etc., etc. El profesor observaba por

el rabillo del ojo cómo la clase se le iba al carajo (nohay otro término para decirlo), ya que el espectáculoera francamente bochornoso. Ni Benny Hill hubierasido capaz de imaginar un sketch así. El profe decidetomar el toro por las astas y maliciosamente aumentael ritmo del baile y la secuencia de nuevos pasos.Nuestro Director, que todavía estaba enredado con elprimero, se da por vencido, recoge su campera y seretira avergonzado, abrumado y derrotado, pensandoque es mucho más fácil dilucidar si en el teletrabajo esposible el accidente “in itinere”, que bailar salsa. Sinsaber que era observado (y escuchado) por el cronis-ta, piensa en voz alta “los verdaderos machos sólo bai-lan para levantarse minas, y yo soy bien machito”. Asíconsolado se clavó un par de rones con hielo, mientrasel cronista se retiraba riéndose como el perro Patán,pensando en que efectivamente la venganza (por lacensura sufrida) es dulce.

¿Atomización Sindical?

Sabemos que hay un fuerte debate en la sociedadargentina sobre el tema del “modelo sindical”. Segúndicen los que saben, el modelo implementado por laley 23.551 es el de “unidad” o “unidad promocionada”.A sus detractores se les endilga impulsar la “pluralidadsindical”, que -acusan- sería equivalente a la “atomiza-ción” sindical. Este cronista, modesto industrial delpleito individual, no está capacitado para terciar en ladiscusión, pero hay hechos que llaman la atención.Por ejemplo, que con el modelo de “unidad” sindical,existan más de 3.000 sindicatos en nuestro país.Exactamente 3004, según datos ministeriales del año2009. 1554 con y 1440 sin (personería gremial). Peroel colmo fue cuando llegó a sus manos la resolucióndel Ministerio de Trabajo MTEySS Nº 264/2010 y pudoentender algo más sobre esa paradoja: mediante dicharesolución se aprobó la modificación de los Estatutos




de la “ASOCIACIÓN SINDICAL DE INTERPRETESMASIVOS INDETERMINADOS”. Si esto no es atomi-zación, ¿la atomización dónde está?

Hay que leer bienlas actas de las audiencias...

… porque si no les puede pasar como este abogadode la demandada. El colega, que representaba a laactora nos cuenta la historia conteniendo la risa y exhi-biendo una copia de una resolución del juzgado,desestimando la impugnación de un testigo suyo por laparte demandada, en los siguientes términos: “Buenos Aires, 21 de abril de 2010. A fs. 289: Hágasesaber a la parte demandada que ningún testigo connombre XXXX ha prestado declaración testimonial enautos sino que, conforme surge de fs. 284/285, se hapresentado una LETRADA APODERADA por laPARTE ACTORA con ese nombre.En consecuencia, desestímase la impugnación dedu-cida.”

La aplicaronun severo “cuidadito”

La noticia dice que el Tribunal de Disciplina del Cole-gio Público sancionó con (sólo) un apercibimiento a unabogado que, figurando como apoderado de la empre-sa demandada en la documentación que la misma pre-sentaba en el SECLO para un acuerdo (como vemos,muy poco) espontáneo, pretendía representar al traba-jador en el mismo acuerdo. Para decirlo claro: un sociodel estudio empresario representaba formalmente alpatrón y otro, supuestamente, al trabajador. Que no sevuelva a repetir, eh! Cuidadito o el Tribunal la próximavez les va a hacer chas chas …

Uno de relaciones laborales1

El hombre trabajaba hacía muchos años en una fábri-ca de alimentos enlatados y un día le confesó a sumujer que estaba poseído por una terrible obsesión,un impulso incontrolable: colocar su miembro en lacortadora de pepinos. Espantada, la esposa le sugirió que consultara con unpsicólogo. El hombre prometió que lo pensaría, perocontinuó repitiéndole y repitiéndole a la esposa elmismo cuento, hasta que ella un día, harta, le dijo:- ¡Ma sí, andá y metelo en la cortadora de pepinos y no

me jodas más!Al día siguiente, el hombre llegó a casa cabizbajo yprofundamente abatido.-¿Qué pasó, querido? -le preguntó la mujer, preparán-dose para lo peor-¿Te acordás de mi compulsión de meter … bueno,vos sabés qué, en la cortadora de pepinos? -¡No! -gritó la mujer- ¡Decime que no hiciste eso! -Si, lo hice-¡Dios! ¿Y qué pasó?-Me despidieron...-Pero, pero … ¿Y la cortadora de pepinos? ¿Qué tehizo? ¿Te lastimó? -Noo, pobre, a ella también la despidieron…

Va estar buenoBuenos Aires cuando...

… dejemos de cometer fraude laboral a lo pavote. Elcolega nos acerca alarmado la copia de un recibo desueldo de un cliente suyo, dependiente del GCBA, queaquí reproducimos. El 100% de la remuneración liqui-dada como “no remunerativa” … ¿No será mucho, aúnpara Mauricio?

1. Aportado a esta sección por un distinguidísimo catedráti-co iuslaboralista. Quién lo hubiera dicho …

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os días 14 y 15 de mayo del corriente año,tuvo lugar el IV- ENCUENTRO QUILMEÑO YII – IBEROAMERICANO DE DERECHO DELTRABAJO (Derecho Humano del Trabajo.

Una nueva visión protectoria).Como es su costumbre, nuestra asociación, que

concurre en forma permanente a eventos de excelen-cia académica y doctrinaria, que contribuyen a lamejor defensa de los trabajadores, se hizo presenteen este encuentro de gran envergadura, a través deuna nutrida delegación integrada por Raquel Coronel,Verónica Nuguer, Sandra Fojo, Gina Erramuspe, Enri-que Papa, César Kirschner y Fernando Vigo.

Las jornadas tuvieron una concurrencia que superótodas las expectativas, además de un altísimo niveldoctrinario y académico, con ponentes de la talla deRolando Gialdino, Moisés Meik, Mario Elffman, HoracioSchick, Diana Cañal, el local Antonio Barrera Nichol-son y Rodolfo Capón Filas (quien recibió un cálido ymerecido homenaje), todos de nuestro país. Como asítambién de los hermanos Joaquín Pérez Rey, de Espa-

Laboralistas en Quilmes

L

I N S T I T U C I O N A L E S

ña, Oscar Ermida Uriarte, del Uruguay, Luís Moro, deBrasil y César Franco López, de Guatemala.

Se abordaron en profundidad todos los temas quehacen al estudio de nuestra materia, en el derecho defondo y en el procedimental, tanto desde el ámbitolocal como desde el internacional, lo que le permitió alos concurrentes irse con herramientas útiles para ladefensa de los trabajadores.

Pero ese no fue el único punto destacable delEncuentro: también la organización resultó impecable,desde todo punto de vista, incluso gastronómico, debi-do al permanente servicio brindado de lunch y cafete-ría. Ello fue posible, gracias a la labor incansable delos integrantes del Instituto de Derecho del Trabajo delColegio de Abogados de Quilmes, encabezados por suDirector Irilo Carril Capusano, por las Dras. AndreaRodríguez, Agustina Espínola, entre tantos otros.

No queda otra cosa que felicitar a todos los quehicieron posible este encuentro de excelencia y decir-les que, por supuesto, nos veremos en el próximo y enlos subsiguientes.


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IV Jornadas en otorñode Derecho Laboral

n nuevo otoño y unas nuevas jornadas mendo-cinas. Se realizaron en la Ciudad de Mendozalas IV Jornadas en Otoño de Derecho Laboral,organizadas conjuntamente por nuestra aso-

ciación y la Asociación de Abogados Laboralistas deMendoza, durante los días viernes 28 y sábado 29 demayo pasado, con la participación de alrededor de170 asistentes.

Se inició el evento con las palabras, en el acto deapertura, de Sebastián Godoy Lemos, Subsecretariode Trabajo de la Provincia, de Mirta Zelarrayán, pre-sidenta de la AAL – Mendoza y de nuestro presidenteGuillermo Pajoni.

La inauguración del evento tuvo lugar con el TemaI sobre “Los trabajadores y la crisis del sistemacapitalista”, coordinado por Carlos Felici, quien pre-sentó a los disertantes: Guillermo Pajoni y HoracioZamboni.

Pajoni afirmó que el sistema capitalista entra cícli-camente en crisis por su propia lógica de funciona-miento y lo explicó desarrollando los tópicos de com-petencia en el mercado, plusvalía, desarrollo tecnoló-gico, sobreproducción, créditos y guerras. Advirtiósobre la gravedad de la crisis actual, caracterizándolacomo generalizada, al incluir en su análisis las crisisambiental, energética y alimentaria. Cerró su alocu-ción leyendo la propuesta que, al movimiento obrero ya los gobiernos latinoamericanos, frente a esas crisis,plasmó la Asociación Latinoamericana de AbogadosLaboralistas en su Carta Socio Laboral Latinoameri-cana.

Zamboni, por su parte, hizo un recorrido históricode las crisis que afectaron a nuestro país, remontán-dose a la crisis lanera de 1870 y pasando por la delpatrón oro, frente a la cual, el movimiento obrero deprincipios del Siglo XX, pide el pago de salarios enmoneda de valor intrínseco. Explicó que el mercadono va a resolver la crisis, sencillamente porque nopuede dar otra respuesta que el dilema de baja desalarios o aumento de la desocupación, socorriendoasí mucho a los bancos, poco a la industria y nada alos trabajadores. Estos deben encontrar una línea deresistencia. Recordó la consigna de los obreros ingre-ses en su lucha contra el ajuste que proponía Chur-

chill: “ni un minuto más de trabajo, ni un centavomenos de sueldo”.

Por la tarde tuvo lugar el Temal II: “El rol de lossindicatos, al crisis y las medidas de acción direc-ta”, donde los expositores fueron coordinados porOmar Sánchez.

En primer lugar, Alejandro Raúl Ferrari analizó lacrisis del modelo sindical vigente en nuestro país, através de lo dispuesto en las sentencias de la Supre-ma Corte “ATE” y “Rossi” y de los recientes fallos de laCámara Nacional de Apelaciones del Trabajo “Abelen-da” y “A.P.U.C.”, que impugnan la constitucionalidadde los artículos 29, 41, 48 y 52 de la ley sindical, a par-tir de su desajuste con la normativa internacional dejerarquía supralegal. Cerró su exposición, refiriéndosea las medidas de acción directa y cuestionando la legi-timidad de la atribución administrativa de calificar unahuelga de “ilegal”. Sobre esta última cuestión se expla-yó también David Duarte, agregando el análisis de lalegitimación judicial del descuento de los días, en susdimensiones colectiva (disuasivo del ejercicio del dere-cho de huelga) e individual (sinalagma contractual,omisión justificada o injustificada de la puesta a dispo-sición de la fuerza de trabajo) y las restricciones queprovienen de pretender limitar la titularidad del derechoa las asociaciones sindicales con personería gremial, oaún a las simplemente inscriptas, concluyéndose quela titularidad del ejercicio del derecho de huelga resideen el colectivo de trabajadores (“… gremios …”), comolo marca la Constitución Nacional.

A continuación, con la coordinación de CarlosCampos, se desarrolló el Tema III: “Riesgos del Tra-bajo. Decreto 1694/2009. Vigencia”.

Disertó en primer lugar Silvia Escobar, quien iniciósu exposición resaltando los conceptos liminares alrespecto: trabajo decente y principio de indemnidad.Caracterizó luego al decreto 1694 como un intento dereacomodar el sistema de la Ley de Riesgos, desgua-zado por el cúmulo de inconstitucionalidades decreta-das. Centró finalmente su análisis en la aplicación tem-poral, a través de la regla del art. 3 del Código Civil, dela mejora de las prestaciones que el decreto contem-pla, tomando el 06.11.09 como fecha de corte. Recor-dó la explicación de Llambías acerca del dilema justi-

U



cia vs seguridad jurídica, que resurge cada vez que seanaliza la aplicación temporal de una nueva norma alos contratos con prestaciones pendientes.

Luego fue el turno de Luis Enrique Ramírez, quienrecordó que hace 14 años la LRT se presentaba comoun sistema cerrado y sin escapes y que en 2004, luegode los fallos “Aquino”, “Castillo” y “Milone”, aquella leyparecía haber quedado en estado terminal, siendoinminente su remplazo por una nueva normativa. Acambio de ello, seis años después, tenemos el decre-to 1694, una reforma verdaderamente pequeña, quesin embargo, en sus Considerandos –resaltó Ramírez-se reconoce que la imperfección del sistema de la leyes estructural. Cerró su exposición con un análisisdetallado de los principales puntos que el decretoreforma.

Por la mañana del día siguiente tuvo lugar el TemaIV: “El contrato de trabajo en la administraciónpública. Fallos CSJN. Principios del derecho deltrabajo en el empleo público. Integración. Estabili-dad. Enfoque constitucional”, con la coordinación deTeresa Melucci.

Inició la exposición Elida Esteban, quien hizo refe-rencia, citando a Capón Filas y a David Duarte, a lasreglas axiológicas que nacen de la dignidad del traba-jador como reguladoras de toda la cuestión del empleopúblico. Citó también a Guibourg para establecer quese trata de una misma realidad, la relación de trabajo,con dos regulaciones, empleo público y empleo priva-do. Finalizó haciendo un análisis pormenorizado de lacompetencia provincial en la materia.


Luego, Matías Cremonte caracterizó al empleopúblico como parte del derecho del trabajo, y comoautoritaria y decimonónica la tesis de que aquél es encambio parte del derecho administrativo. Analizó acontinuación el fallo “Ramos”, donde se deja de lado lateoría del “voluntario sometimiento” a un régimen sinestabilidad, aplicando el principio de la primacía de larealidad y decidiendo en contra de la presunción delegitimidad de los actos administrativos, al declararnulo el contrato firmado por las partes. Como aspectonegativo del fallo, Cremonte lamentó que la Corte nocontemplara que el mero transcurso del tiempo en unacontratación fraudulenta pueda conferir estabilidad,con muy débiles argumentos como el de la ausenciade los procedimientos previstos en un concurso deantecedentes (que no es imputable al trabajador) o elde la inexistencia de partidas presupuestarias al efec-to (sin embargo, aún para la contratación precariahabida, debió existir una partida presupuestaria enotro item).

Finalmente, en el Tema V “El derecho del trabajoy la estabilidad como derecho humano”, AngélicaEscayola coordinó a los expositores Mariano Puentey Gustavo Estrella, quien desarrolló su exposicióncon el soporte de una cuidada proyección.

Comenzó Estrella pidiendo una moción de apoyo alJuez Garzón, aprobada por aclamación, para aden-trarse luego en la gran cuestión de la naturaleza delhombre y la integralidad de los derechos humanos,entendiendo la concreción legislativa de los derechos

como reconocimiento yno como otorgamientode los mismos: la univer-salización de los dere-chos humanos comoinherentes a la persona,que los Estados debenreconocer y el IusCogens como normasde orden público inter-nacional y corazón delos derechos humanosy laborales, al decir deErmida Uriarte, con elprincipio de progresi-vidad como eje. Cerró

Horacio Zamboni,Carlos Felici,Guillermo Pajoni

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su exposición con la lectura deuna oración de la última misaantes de su asesinato, del PadreMugica, sobre la dignidad de lostrabajadores.

Puente hizo mención a que laestabilidad, como principioestructurante del derecho deltrabajo, no resulta suficiente-mente garantizada con el textodel artículo 245 LCT. Desarrollóla tesis del despido sin causacomo acto ilícito, aunque pro-duzca el efecto extintivo,siguiendo en ello a Justo López.Caracterizó al derecho a no serprivado del empleo sin justacausa, como parte integrantedel derecho al trabajo y finalizóestableciendo las diferenciasconceptuales entre despidos sincausa y despidos injustificados agravados por discri-minación, conllevando estos últimos la nulidad delacto extintivo.

Concluyó la actividad seguidamente con el acto decierre, la lectura de las conclusiones, la aprobaciónde una moción de apoyo a los trabajadores de laempresa Petroplast de Santa Rosa, Mendoza (quie-nes están sufriendo despidos masivos por su condi-ción de activistas de un nuevo sindicato) y de solida-ridad en su lucha por la reinstalación de los despedi-

dos, las palabras de Carlos Felici y de GuillermoPajoni y un delicioso almuerzo de campo como cie-rre de camaradería.

Una vez más es preciso destacar el excelente nivelacadémico que tuvieron las Jornadas, la masiva parti-cipación de los asistentes y la deferencia, el afecto y lacordialidad de los anfitriones. Hasta las V Jornadas,entonces.

Alejandro Raúl Ferrari, Omar Sánchez, David Duarte

Luis EnriqueRamírez,Carlos Campos,Silvia Escobar

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Presencia de la AAL antela delegación de la O.I.T.

HUGO R. CARCAVALLO †El 17 de marzo de este año falleció el Dr. Hugo Raimundo Carcavallo, conocido y prestigioso abogado y

especialista en Derecho del Trabajo.El Comité de Redacción de esta revista había pensado solicitarle a algún colega, amigo del Dr. Carcava-

llo, una nota necrológica. Sin embargo, se decidió que su figura merecía un justo reconocimiento de nuestraAsociación; un reconocimiento institucional, más allá del cariño y respeto que todos los que estamos en suconducción le tenemos.

Esto tiene una sencilla explicación. Todos sabemos que los colegas que ejercen la profesión asesorandoempresas y cámaras patronales son, en general, reacios a participar en nuestras actividades académicas. Noes esta la oportunidad para analizar este fenómeno. Sin embargo el Dr. Carcavallo jamás rechazó un convite.

Pero además, defendiendo con energía y solvencia sus opiniones, siempre lo hizo con altura, respeto y unabuena dosis de humor. Esto explica el cariño que le profesamos quienes militamos en la AAL.

Siempre demostró una gran honestidad intelectual y jamás acomodó su discurso a la tribuna que tenía pordelante. Esto explica nuestro respeto.

Otras revistas especializadas han realizado una reseña de sus títulos y actividades académicas y docen-tes, lo que nos exime de reiterarla. Desde estas páginas sólo queremos decir que, sinceramente, lo vamos aextrañar.

El Comité de Redacción

n el transcurso del mes de mayo concurrió anuestro país una delegación de la OrganizaciónInternacional del Trabajo con el objeto de cola-borar con nuestro país a fin de adecuar la Ley

de Asociaciones Profesionales a los Convenios, Reso-luciones y Recomendaciones de ese organismo.

Esta delegación tuvo una intensa tarea pues entre-vistó a organizaciones sindicales, sociales, miembrosde los poderes del Estado, con el objeto de conocer lasdiversas posiciones sobre el tema y así aportar elemen-tos para elevar un dictamen respecto a la referida Ley.

En esas circunstancias y mediante la convocatoriade la Central de Trabajadores Argentinos y en especialsu Departamento Jurídico, pudimos participar en unareunión con la delegación de la Organización Interna-cional del Trabajo en el marco de una jornada, dondela dirección de dicha organización sindical y el citadoDepartamento Jurídico expresaron sus posicionessobre el particular. Asimismo, diversas organizacionessindicales también hicieron uso de la palabra para rela-tar sus experiencias relacionadas al encuadre legal

emergente de la vigencia de la actual Ley de Asocia-ciones Sindicales.

En esa oportunidad, mediante la intervención denuestro presidente Dr. Guillermo Pajoni, pusimos enconocimiento de los Delegados de la O.I.T. respectode la existencia de nuestra Asociación, su historia,vigencia, fines y objetivos que persigue, resaltando suindependencia del Estado, los partidos políticos y lossindicatos. En ese marco se le hizo entrega a cadauno de los delegados la Revista La Causa LaboralNro. 43, donde en nuestra Editorial desarrollamosnuestra posición respecto al tema de la convocatoria.Asimismo, pusimos en conocimiento de los visitantesnuestra disposición a una futura eventual reunión paradesarrollar técnicamente aquellos conceptos querequirieran en caso de considerarlos necesarios.

La Asociación de Abogados Laboralistas logró asíestar presente una vez más en un evento de esencialtrascendencia para el futuro jurídico de los trabajado-res y sus organizaciones sindicales, volcando susposiciones con coherencia e independencia.

E




l ideal de Justicia es uno de los objetivos esen-ciales que persigue nuestra Asociación, y todoaquello que propenda a su logro, forma partenuestras actividades permanentes y es un prin-

cipio al que nunca debemos renunciar. Más allá de las necesarias reformas legislativas aún

pendientes y sin perjuicio de la valoración que poda-mos hacer del concepto Justicia, resulta fundamentalque el fuero laboral tenga en el principio protectorio surazón de ser tanto cuando analiza la legislación defondo como cuando resuelve las cuestiones de proce-dimiento.

Para que este anhelo de Justicia pueda avanzar enel objetivo señalado, es necesario un procedimientoágil que permita resolver las cuestiones laborales enun período que debe transcurrir entre tres y seismeses. Ello implica contar con un número de Juzga-dos y Salas de la Cámara de Apelaciones que garanti-ce estos términos, una dotación de personal suficientea esos efectos con estabilidad laboral y sueldos acor-des a sus tareas, una legislación de fondo y procesalque sea funcional a esos objetivos, y obviamente con-tar con los fondos suficientes que deberán emanar delpresupuesto nacional para que los trabajadores ten-gan en definitiva, no solo el acceso a la Justicia sino laposibilidad de una Justicia rápida y eficiente.

Es obvio señalar que ninguno de estos objetivos yprincipios se cumplen en la Justicia Laboral, pero ade-más se da una coyuntura especial que agrava aúnmás el cuadro en cuestión.

En efecto, en la actualidad hay diecinueve (19) Juz-gados de Primera Instancia del Trabajo que no cuen-tan con Juez concursado y están siendo cubiertos porJueces interinos que además deben atender su propioJuzgado, lo que significa una total demora en los dosJuzgados a su cargo, produciendo un grado de dete-rioro de cantidad y calidad absolutamente deteriorantedel principio de justicia.

En el mismo marco, hay en estos momentos once(11) vacantes en la Cámara Nacional de Apelacionesdel Trabajo, o sea que sobre 30 camaristas hay un

36,66% de vacantes. Ello significa una demora incon-cebible en la resolución de las causas y un funciona-miento obviamente moroso en el más alto tribunal delfuero laboral de nuestra jurisdicción. A ello debemosagregar que se están dirimiendo plenarios que signifi-can prácticamente sentar una jurisprudencia obligatoriapara el fuero, con el voto de una minoría sobre el totalde los camaristas que debieran resolver las causas.

Y esta situación es generada, entre otras cuestio-nes, por la mora en que incurren tanto el Consejo de laMagistratura como los Poderes Ejecutivo (en su doblecarácter de miembro del Consejo de la Magistratura yluego en el poder de decisión que le otorga la Consti-tución Nacional) y Legislativo.

Como consecuencia de las vacantes que se fueronproduciendo, se abrieron dos concursos para la desig-nación de Camaristas y uno para Jueces de PrimeraInstancia El concurso Nº 157, está destinado a cubrir5 vacantes en la Excma. Cámara Nacional de Apela-ciones del Trabajo habiéndose producido la primerarenuncia el 1 de abril de 2006. Para ello el concurso157 fue convocado por Res. 74/06 del Consejo de laMagistratura del 14 de marzo de 2006. Actualmente ysegún la información con la que contamos, se encuen-tra en el Ministerio de Justicia desde el 3 de julio de2009, para ser enviados los pliegos de aquellos que sepropongan a Secretaría Legal y Técnica de la Presi-dencia de la Nación. El concurso nº 201, está destina-do a cubrir 6 vacantes en la misma Cámara, habiéndo-se producido la primera el 1 de setiembre de 2007.Para ello, el concurso 201 fue convocado medianteresolución nº 361/07 del Consejo de la Magistratura del29 de agosto de 2007, oportunidad en que fue convo-cado el jurado. Este concurso también se encuentrafinalizado en el Consejo de la Magistratura y el día 3 dejulio de 2009 fueron remitidas al Ministerio de Justiciay, en la actualidad se encuentra en la Secretaría Legaly Técnica para la firma de los pliegos por parte de laSeñora Presidenta de la Nación...

Finalmente, el concurso Nro. 185 para designartrece (13) jueces de primera instancia de la Justicia del

Los Juzgados y la Cámara Laboraldeben tener los jueces designadospor concurso. Basta de morosidad

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Trabajo fue convocado mediante resolución nº 102/07del Consejo de la Magistratura del 14 de marzo de2007, oportunidad en que se convocó al jurado. Pos-teriormente, por resolución 35/08 del 13 de marzo de2008 se convocó al concurso de antecedentes y opo-sición. Los días 24 y 25 de febrero del corriente año sellevaron a cabo las entrevistas con la Comisión deSelección. Actualmente se encuentra en estado deresolver el orden de mérito para convocar a los postu-lados a las entrevistas con el Plenario

Al mismo tiempo, existen otras 6 vacantes en pri-mera instancia, sin que se hubiese convocado aún a laapertura de los concursos respectivos, sin perjuicio denuevas renuncias que podemos desconocer.

Solo basta verificar la fecha en que los concursosse han iniciado para concluir que resulta inconcebibleque se tarde entre tres y cuatro años para resolver unconcurso de jueces y/o camaristas, visto que en eselapso se produce inexorablemente un vacío que impli-ca la denegación de justicia para los ciudadanos a loscuales la Constitución Nacional les otorga el derecho asu acceso y al juez natural (art. 18 CN). Esta situación

se agrava aún más cuando se trata de trabajadores,pues sus créditos alimentarios requieren de una rápi-da resolución pues están en juego derechos humanosesenciales y vitales.

Ante esta grave situación, la Asociación de Aboga-dos Laboralistas requiere y exige de los poderes públi-cos involucrados, la solución de este grave problemaque afecta a la sociedad toda, y en especial a los tra-bajadores, para que con la mayor premura resuelvalos concursos en trámite, llame urgentemente a nue-vos concursos para cubrir las vacantes producidas yresuelva los mismos en un período prudencial paraevitar que los principios constitucionales sean violen-tados por la morosidad del Estado a través de losorganismos que deben actuar para impedirlo.

FERNANDO NUGUERSecretario General

GUILLERMO PAJONIPresidente




Carta a laPresidenta de la Nación

Ciudad de Buenos Aires, 7 de junio de 2010.

SEÑORA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINADRA. CRISTINA FERNANDEZ S _____ /____ D

De nuestra consideración:Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud. a fin de soli-

citarle tenga a bien concedernos una entrevista con elobjeto de expresarle nuestra inquietud acerca de lasituación en la que se encuentra la Justicia Nacionaldel Trabajo debido a las numerosas vacantes que pre-senta en su integración.

Hay en la actualidad diecinueve (19) Juzgados dePrimera Instancia del Trabajo que no cuentan con Juezconcursado y están siendo cubiertos por Jueces interi-nos que además deben atender su propio Juzgado, loque significa una demora en los dos Juzgados a sucargo.

En el mismo marco, hay en estos momentos once(11) vacantes en la Cámara Nacional de Apelacionesdel Trabajo, o sea que sobre 30 camaristas hay un36,66% de vacantes. Ello implica un importante retra-so en la resolución de las causas en el más alto tribu-nal del fuero laboral de nuestra jurisdicción y seriosinconvenientes para resolver temas objeto de plena-rios con la obvia demora en las causas involucradascon esas cuestiones.

Como consecuencia de las vacantes que se fueronproduciendo, se abrieron dos concursos para la desig-nación de Camaristas y uno para Jueces de PrimeraInstancia El concurso Nº 157, está destinado a cubrir 5vacantes en la Excma. Cámara Nacional de Apelacio-nes del Trabajo habiéndose producido la primerarenuncia el 1 de abril de 2006. Para ello el concurso157 fue convocado por Res. 74/06 del Consejo de laMagistratura del 14 de marzo de 2006. Actualmente,según la información con la que contamos, los pliegosde este concurso se encuentran a su firma pendientede remisión a la Comisión de Acuerdos del HonorableSenado de la Nación. .

El concurso Nº 201, está destinado a cubrir 6vacantes en la misma Cámara, habiéndose producidola primera el 1 de setiembre de 2007. Para ello, el con-

curso 201 fue convocado mediante resolución nº361/07 del Consejo de la Magistratura del 29 de agos-to de 2007, oportunidad en que fue convocado el jura-do. Este concurso también se encontraría a su firmapendiente de remisión a la Comisión de Acuerdos delHonorable Senado de la Nación.

Finalmente, el concurso Nº 185 para designar trece(13) jueces de primera instancia de la Justicia del Tra-bajo fue convocado mediante resolución nº 102/07 delConsejo de la Magistratura del 14 de marzo de 2007,oportunidad en que se convocó al jurado. Posterior-mente, por resolución 35/08 del 13 de marzo de 2008se convocó al concurso de antecedentes y oposición.Los días 24 y 25 de febrero del corriente año se lleva-ron a cabo las entrevistas con la Comisión de Selec-ción. Actualmente se encuentra en estado de resolverel orden de mérito para convocar a los postulados alas entrevistas con el Plenario.

Al mismo tiempo, existen otras 6 vacantes en pri-mera instancia, sin que se hubiese convocado aún a laapertura de los concursos respectivos, sin perjuicio denuevas vacantes que podemos desconocer.

Sólo basta verificar la fecha en que los concursos sehan iniciado para concluir que en estos casos se pro-duce un vacío que podría implicar la denegación dejusticia para los ciudadanos a los cuales la ConstituciónNacional les otorga el derecho a su acceso y al jueznatural (art. 18 CN). Esta situación se agrava aún máscuando se trata de trabajadores, pues sus créditos ali-mentarios requieren de una rápida resolución puesestán en juego derechos humanos esenciales y vitales.

Ante esta grave situación, la Asociación de Aboga-dos Laboralistas le solicita nos conceda una entrevis-ta con el objeto de expresarle nuestra preocupación afin de que se arbitren los medios necesarios paraencontrar una solución a este problema que afecta ala sociedad toda, y en particular a los trabajadores.

Sin otro particular, quedamos a vuestra entera dis-posición, y aprovechamos la oportunidad para salu-darla atentamente.






El juicio al Juez Garzónl Tribunal Supremo español ha iniciado el enjui-ciamiento del Juez Baltazar Garzón.La acción ha sido promovida por organizacio-nes supérstites del falangismo que aún anidan

en los intersticios de la sociedad peninsular.Acusan al Magistrado de prevaricato por tratar de

investigar los crímenes del franquismo.Invocan para ello una ley de Amnistía dictada en el

llamado “período de transición”La vigencia de esa norma ha impedido llegar a la ver-

dad en relación a cientos de miles de desaparecidos,asesinados y represaliados en el curso de la guerra civily durante la dictadura que gobernó aquel país por unlapso de casi cuatro décadas. La clausura impuestaimpidió el procesamiento de los responsables.

La Asociación de Abogados Laboralistas parte de lapremisa de que ninguna decisión local o nacionalpuede interferir en la aplicación de las fuentes jurídicasuniversales en la materia.

En la Argentina sería prevaricador el Juez que fun-dase sus decisiones en las leyes de obediencia debiday punto final.

De esto deben tomar nota algunos políticos y opi-nólogos que agitan las sucias aguas de la impunidad.

Resulta indiscutible la prevalencia del bloque deconstitucionalidad que se integra con las normassupranacionales que mejor tutelan la dignidad humanaavasallada por el terrorismo de estado ayer en Españay más tarde también en nuestro país.

El Juez Garzón se ha colocada en la misma y sóli-da postura en la materia. Ni el neofranquismo ni las

expresiones de un liberalismo ultraconservador pue-den impedir u obturar ese impecable y sólido encau-samiento jurídico.

La actuación del Magistrado sirvió para revertir ellargo silencio de una” historia oficial” que deshonrabaa los españoles.

La sociedad argentina ha madurado en esa direc-ción de defensa de los derechos humanos, civiles,políticos, económicos y sociales y en el entendimientodel necesario castigo de sus violadores.

También ha comprendido que si los responsablesde esos delitos logran la complicidad del silencio, nadaimpedirá que en el futuro pretendan reiterar sus activi-dades.

La Asociación de Abogados Laboralistas suma suvoz a todos aquellos que denuncian la persecucióndesatada contra quien tuvo la valentía de procesar aPinochet y a muchos sicarios de la Dictadura padeci-da por nuestro pueblo.

Apoya asimismo las acciones emprendidas en elpaís para investigar los crímenes de lesa humanidad-imprescriptibles desde Nurenberg- sobre la base de lavigencia del principio de la jurisdicción universal querecoge lo más avanzado de la conciencia jurídica ysocial en el mundo.



E

S.U.T.N.A.SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DEL

NEUMÁTICO ARGENTINO

Adherido al ICEM y FUTINAL


n esta sección se publican extractos delas leyes, decretos y resoluciones que seconsideran más importantes en lo que serefiere al derecho del trabajo. Se efectúa

una síntesis de los aspectos fundamentales delas normas de que se trate, sin perjuicio de resal-tar la necesidad de la lectura de la totalidad de lasdisposiciones en cuestión, para una mejor com-prensión y aplicación de las mismas. Se evita enesta sección análisis respecto de las normas parano generar confusiones entre el contenido de lasmismas y su valoración.

LEY 26592 - MODIFICACIÓN DE LA LEY DECONTRATO DE TRABAJO Publicado en el Boletín Oficial del 21 de mayo de2010.

Artículo 1.- Incorpórase como artículo 17 bis a laLey Nº 20.744, Ley de Contrato de Trabajo (T.O.1976) y sus modificatorias, el siguiente texto:

Artículo 17 bis: Las desigualdades que crearaesta ley a favor de una de las partes, sólo seentenderán como forma de compensar otras quede por sí se dan en la relación.


LLEEGGIISSLLAACCIIÓÓNN

EL E G I S L A C I Ó N

LEY 26593 – MODIFICACIÓN DE LA LEY DECONTRATO DE TRABAJOPublicado en el Boletín Oficial del 26 de mayo de2010.

Artículo 1.- Incorporar como artículo 255 bis de laLey Nº 20.744 (T.O. 1976), el siguiente texto:

Artículo 255 bis.- Plazo de Pago. El pago de lasremuneraciones e indemnizaciones que corres-pondieren por la extinción del contrato de trabajo,cualquiera sea su causa, se efectuará dentro delos plazos previstos en el artículo 128 computa-dos desde la fecha de extinción de la relaciónlaboral.

LEY 26597 – JORNADA DE TRABAJOPublicado en el Boletín Oficial del 11 de junio de2010.

Artículo 1: Sustitúyese el inciso a) del artículo 3ºde la Ley Nº 11544, por el siguiente:

Artículo 3: En las explotaciones comprendidas en elartículo 1º, se admiten las siguientes excepciones:a) Cuando se trate de directores y gerentes.

Ce.P.E.Tel.El Sindicato de los Profesionales

de Empresas de TelecomunicacionesPor el reconocimiento y la jerarquización del trabajo profesional en todaslas empresas de Telecomunicaciones de la Argentina.

Por la construcción de una sociedad, más justa, solidaria e igualitaria.



J U R I S P R U D E N C I A

BBOOLLEETTÍÍNN DDEE JJUURRIISSPPRRUUDDEENNCCIIAA(Extraído del Boletín Temático de Jurisprudencia de la Excma.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo)

DERECHO DEL TRABAJO

Accidentes del trabajo. Acción de derechocomún. Accidente in itinere. Improcedencia

No encuentra asidero el reclamo fundado en el art.1113 del Código Civil, a raíz de un accidente sufridopor el trabajador en la vía pública en ocasión del regre-so a su hogar luego de finalizada la jornada de traba-jo, y resultar agredido a golpes por personas descono-cidas. Ello así por tratarse de un accidente in itinere, yno haberse acreditado que los atacantes fuerandependientes de los demandados, ni la intervenciónen él de una cosa riesgosa o viciosa, ni la propiedad oguarda de la misma a cargo de la demandada. Tam-poco resultan de aplicación los preceptos de los artí-culos 75 y 76 L.C.T., en la medida en que los incum-plimientos allí contemplados no hayan sido denuncia-dos en la demanda. Sala II, S.D. 97.590 del 03/02/2010 Expte. N°5.252/2007 “Gómez, Diego Roberto c/FederaciónPatronal ART y otro s/accidente-ley especial”. (M.-P.).

Accidentes del trabajo. Ley 24.557.Comisiones Médicas. Integrantes

No cabe discutir a priori la idoneidad técnica de losmiembros de las comisiones médicas para evaluar,desde sus conocimientos de la ciencia médica, la exis-tencia de dolencias, y las incapacidades que éstaspudieran generar. Sin embargo, la determinación delcarácter laboral del accidente o profesional de la enfer-medad, y la relación causal con el factor laboral, consti-tuyen materias que exceden notoriamente la competen-cia brindada por los conocimientos médicos, y requierenindudablemente un conocimiento técnico jurídico delcual los médicos, más allá de su buena voluntad e inclu-so de sus inquietudes culturales, carecen. En el marcode la garantía constitucional del debido proceso adjeti-vo está incluida, indudablemente, la exigencia de ido-neidad técnico-jurídica de los jueces o tribunales, condi-ción que no reúnen los integrantes de las comisionesmédicas previstas en el sistema de riesgos del trabajo.Sala V, S.D. 72.094 del 11/02/2010 Expte. N°26.913/2005 “Circosta, Osvaldo Eduardo c/FundaciónPARAMEDIC y otro s/accidente-acción civil”. (Z.-GM.).

Accidentes del trabajo. Ley 24.557.El baremo como pauta a tener en cuenta,

no como regla rígidaSi bien la normativa complementaria a la L.R.T. tieneun determinado baremo para cuantificar las incapaci-dades, dicha tabla no constituye una regla rígida –quedeba aplicarse mediante simples operaciones aritméti-cas- sino sólo una guía para estimar la disminuciónque ocasiona un cierto padecimiento. La elaboraciónde un dictamen médico no obliga a determinar la inca-pacidad en función de una pauta rígida derivada deaquellos, sino de las apreciaciones que en cada casoel perito pueda hacer y en las que el baremo resultauna pauta razonable, pero no es el único elemento quese deba considerar. La determinación de una minus-valía requiere la valoración de las circunstancias per-sonales inherentes a la individualidad de cada serhumano.Sala II, S.D. 97.637 del 15/02/2010 Expte. N°11.488/2004 “Emprendimiento Recoleta SA c/ArceJuan Carlos y otro s/consignación”. (P.-G.).

Asociaciones profesionales de trabajadores.Personería gremial. Superposición total o parcialde ámbitos representativos. Art. 25 y 28 ley 23.551Del juego armónico de lo dispuesto en los arts. 25 y 28de la ley 23.551 se desprende que de la presentaciónefectuada por una asociación sindical a los fines deobtener la personería gremial en el ámbito territorial ypersonal en el que ya existe otra asociación con dichapersonería, debe permitirse a la preexistente ejercer elderecho de defensa en juicio garantizado por el art. 18de la Constitución Nacional a cuyo fin debe darse tras-lado en forma inicial de la presentación y permitir nosólo la producción de prueba sino también el controlde la producida por la contraria. En caso de superpo-siciones de ámbitos representativos –entendemos quela disposición juega tanto para el supuesto de super-posición parcial como total-, no podrá reconocerse a laentidad peticionante la amplitud de la representaciónque pretende sin antes dar intervención a la entidadafectada, y proceder al cotejo necesario para estable-cer cuál es la más representativa en ese ámbito. (Nés-tor Conde en “El Modelo Sindical Argentino, Régimen




una relación jurídica cuando su voluntad ya no admiteel mantenimiento del contrato para el futuro.Sala X, S.D. 17.310 del 22/03/2010 Expte. N°6.429/2009 “Cejas Adrian Enrique c/FATE SA s/juiciosumarísimo”. (C.-St.).

Certificado de trabajo. Instrumento que no reflejala verdadera situación laboral. Art. 45 ley 25345.

Multa. ProcedenciaMás allá de que la actora no haya dado cabal cumpli-miento al plazo establecido en el decreto 146/01, inti-mando por la entrega del certificado previsto en el art.80 L.C.T., lo cierto es que en el caso, el certificadooportunamente entregado a la accionante no secorresponde con los datos reales de la relación labo-ral, por lo que no puede tenerse en cuenta la puesta adisposición de una certificación irregular. (Del voto delDr. Fernández Madrid, en mayoría).Sala VI Expte. n° 16777/06 sent. 61825 22/3/10« Monna, Arlette c/ Omint SA de Servicios s/ despido »(F.- F.M.- Rod.Bru.)

Certificado de trabajo. Decreto 146/01.Plazo. Criterio flexible

Si bien –en principio- el trabajador debe respetar elplazo de treinta días establecido por el dec. 146/01, lafinalidad del decreto es otorgar al empleador un plazorazonable a fin de dar cumplimiento con la obligaciónde hacer entrega de los certificados en cuestión, por loque dicho plazo no es riguroso, sino que tiene uncarácter referencial. De allí que resulta suficiente laintimación cursada cuatro días antes de cumplirse lostreinta previstos por la norma.Sala IX, S.D. 16.060 del 09/02/2010 Expte. N°5.249/08 “Larotonda Silvia Liliana y otro c/San Fran-cisco SRL y otros s/despido”. (B.-F.).

Contrato de trabajo. Transitorios.Empresas de servicios eventuales.

Razón objetiva del proceso productivoLas empresas de servicios eventuales sólo se encuen-tran autorizadas para proveer personal a terceros,para cumplir en forma temporaria servicios determina-dos de antemano, o responder a exigencias extraordi-narias y transitorias de la empresa, explotación o esta-blecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazocierto para la finalización del contrato (art. 29 LCT, ter-cer párrafo; 77 de la ley 24.013; 1° y 2° del decreto342/92). Ni la celebración por escrito de un contrato detrabajo eventual, ni la intermediación de una empresade servicios temporarios inscripta en el registro quelleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de

Legal de las Asociaciones Sindicales”, Bs. As. Rubin-zal Culzoni, 2° edición actualizada, pág. 322).Sala V, S.D. 72.153 del 26/02/2010 Expte. N°11.027/09 “Ministerio de Trabajo c/Asociación de Tra-bajadores de la Sanidad Argentina de Santa Fe s/leyde asociaciones sindicales”. (Z.-GM.).

Asociaciones profesionales de trabajadores.Ley 23.551. Tutela sindical. Estabilidad gremial.Carencia de representación sindical. Protección

del Convenio 98 O.I.T.ProcedenciaLa ley 23.551 no aparece compatible con la normativaproveniente del convenio N° 98 de la O.I.T., en cuantola ley interna no le otorga tutela específica a los repre-sentantes sindicales de organizaciones de trabajado-res que no han obtenido personería gremial, de acuer-do con lo estatuido en los arts. 48 y 52. Dicho conve-nio constituye una fuente de derecho con jerarquía“supralegal” (art. 75 inc. 22, C.N.) y ante dicha caren-cia tutelar por la ley interna a los representantes degremios carentes de personería gremial correspondeacudir a la normativa que se encuentra en un peldañosuperior de la pirámide, como es la contemplada en elreferido convenio. Allí se imprime una protección espe-cífica contra actos de discriminación antisindical y ladirige al “trabajador”, sin distinguir si se trata de un diri-gente o representante de un sindicato con o sin per-sonería gremial (conf. art. 1°). (En el caso, el trabaja-dor que prestaba tareas en el PAMI fue designado Pro-secretario de Asesoramiento Legal y Técnico en laC.G.T., avalado por una asociación profesional de tra-bajadores que no poseía personería gremial –U.T.I.-).(Del voto del Dr. Stortini, en mayoría).Sala X, S.D. 17.042 del 19/11/2009 Expte. N°17.642/2002 “Farinati, Alberto Julián c/PAMI InstitutoNacional de Servicios sociales para Jubilados y Pen-sionados s/despido”. (C.-St.-Fera).

Asociaciones profesionales de trabajadores.Ley 23.551. Tutela sindical. Despido discriminatorio.

Actividad gremial. Condena adicionalAnte el caso de despido discriminatorio en los términosde la ley 23592 (actividad gremial del trabajador), sibien cabe condenar al empleador a reincorporar al tra-bajador en su puesto de trabajo y a pagarle los salarioscaídos, en caso de incumplimiento de la primer partede la condena, ella se convierte de pleno derecho en laobligación de abonar, además de las indemnizacionesque correspondan por despido incausado, una indem-nización adicional por el carácter discriminatorio deldespido, más la indemnización por el daño moral. Lacondena no puede imponer la continuidad indefinida de




la necesidad objetiva eventual, justificativa del mode-lo. Ello así, pues en nuestro ordenamiento jurídico nobasta el acuerdo de voluntades sanas y la observan-cia de las formalidades legales, para generar un con-trato de trabajo cierto o incierto. Debe mediar tambiénuna necesidad objetiva del proceso productivo quelegitime el recurso a alguna de esas modalidades.Sala IV, S.D. 94.508 del 11/02/2010 Expte. N°8.045/2006 “Machado Luis Eduardo c/ComplementosEmpresarios SA y otro s/despido”. (Gui.-Zas).

Contrato de trabajo. Casos particulares.Despachantes de aduana. Procedencia de la

relación de dependencia en los términos de la LCTNo obsta a la existencia de la relación laboral entre undespachante de aduana y un comerciante en los tér-minos del art. 23 L.C.T., el hecho de que el despa-chante haya nombrado dos apoderados generales yun dependiente. Ello no supone una organizaciónempresaria por cuanto ambas figuras son típicas delCódigo Aduanero (ver arts. 75 y 90). Esto es así porcuanto el despachante es quien realiza los trámites, elapoderado General es el representante del despa-chante y por último, el dependiente, es el gestor deldespachante, sujetos estos de los que se vale el ésteúltimo para realizar su cometido, sin que ello invalidesu carácter de dependiente de la accionada. De allíque probada la dependencia jurídica, económica y téc-nica resulta acreditada la existencia de relación labo-ral. Cabe así considerarlo como un recurso humanointegrado a la organización empresarial de una empre-sa comercial (por ej., empresa de aviación) cuandoqueda probado que contribuyó a las actividades deexportación, importación, depósitos y otras, realizadaspor ella. (Del voto del Dr. Catardo, en mayoría).Sala VIII, S.D. 37.033 del 31/03/2010 Expte. N°34.187/2007 “Celotto Julio César c/Lan Airlines SAs/despido”. (M.-C.-V.).

Contrato de trabajo. Contratación ysubcontratación. Solidaridad. Casos particulares.Empleado de estación de servicio. Venta exclusivade productos de Shell CAPSA. Art. 30 L.C.T.

La circunstancia de que los empleadores directos deltrabajador asumieran la relación laboral bajo el nom-bre de fantasía de “Petrolera General Mitre”, oficiandocomo distribuidores en una estación de servicio de loslubricantes manufacturados por Shell en su zona deinfluencia, sumado a ello el hecho de que el localtenía los colores e insignias de dicha empresa, lacual a su vez efectuaba inspecciones periódicas delas condiciones de seguridad, como por ejemplo che-

queando que fueran aptos los mecanismos de des-carga de tambores; permite establecer la solidaridadde Shell CAPSA en los términos del art. 30 L.C.T.. Lacircunstancia de que en el mismo local se comercia-lizaban otros productos tales como filtros y aromati-zadores para vehículos carece de la relevancia quele pretende otorgar la recurrente para desplazar laaplicación del art. 30 L.C.T., en tanto no los producíala petrolera y, por su significancia, carecen de viabi-lidad para desnaturalizar el negocio principal delestablecimiento.Sala IX, S.D. 16.229 del 31/03/2010 Expte. N°6.524/2007 “Turiz, Carlos Demetrio c/PalamarchukAlberto Daniel y otros s/despido”. (B.-F.).

Contrato de trabajo. Contratación ysubcontratación. Solidaridad. Vigiladores. Serviciode vigilancia prestado para Telefónica de ArgentinaSi bien la actividad específica de Telefónica de Argen-tina S.A. se vincula a la explotación de las comunica-ciones, no menos cierto es que los teléfonos públicosque se encuentran en la vía pública funcionan conmonedas, que posteriormente se recaudan y entregana dicha empresa. Y resulta indiscutible que esta tareaconfigura un área sensible de la seguridad, en tantose manejan bienes o mercancías de valor, con servi-cios de recaudación, que requieren la protección acargo de una empresa de vigilancia. Desde esta pers-pectiva, corresponde atribuir responsabilidad solidariaen los términos del art. 30 L.C.T., puesto que esimpensable que la concreción de esos actos u opera-ciones de Telefónica de Argentina puedan realizarsesin seguridad, actividad indispensable para el cumpli-miento del giro normal y específico, como coadyuvan-te y complementario.Sala VIII, S.D. 37.009 del 30/03/2010 Expte. N°15.968/2006 “Lutz Daniel Norberto c/Vigilar SRL yotros s/despido”. (C.-V.).

Contrato de trabajo. De empleo público.Empleados contratados sin aplicaciónde las normas del empleo público

Existe una vía jurídicamente adecuada para repararlos perjuicios que experimentan los empleados con-tratados a soslayo de las previsiones de la regulaciónde las relaciones de empleo público, frente a su exclu-sión de la carrera administrativa –presupuesto de laestabilidad- y fuera de las excepciones previstas porel art. 9 de la ley 25.164 y los decretos 1481/01 y1421/02, como ocurre en el caso de la trabajadoraque prestó servicios de gastronomía y se desempeñócomo nutricionista en el ámbito del Instituto de For-




y ésta muestra que es un trabajador en relación dedependencia, que es protagonista de un contrato detrabajo. La suscripción de esos contratos constituye unverdadero acto de fraude en el sentido técnico-jurídicode la figura, y por lo tanto son firmados intentando bur-lar el orden público laboral. Resultan por lo menos,inoponibles al trabajador debiendo ser desplazada lafigura de la locación de servicios, por la figura del con-trato de trabajo.Sala VII, S.D. 42.570 del 31/03/2010 Expte. N°15.565/07 “Di Serio, Antonio José c/PEN Ministerio deRelaciones Exteriores Comercio Internacional y Cultos/despido”. (F.-RB.).

Contrato de trabajo. TercerizaciónPara la existencia de una verdadera tercerizacióndebe acreditarse la vinculación comercial entre dospersonas jurídicas absolutamente distintas (un contra-to por escrito entre ambas), que determine el margende movimiento de cada una de ellas, especificandonombres propios, sedes con registros independientesy, sobre todo, la asunción de riesgos por parte de cadauna de ellas. El riesgo es parte esencial del negocio empresario ysu inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditarla organización empresaria con fines propios, y ajenaa la de fraude alguno.Sala VII, S.D. 42.571 del 31/03/2010 Expte. N°34.003/2007 “Galo, Natalia Elizabeth c/Orbe ProyectSA y otro s/despido”. (F.-RB.).

Contrato de trabajo. Tercerización.Análisis de las situaciones

En la tercerización se contrata a una tercera empresaa los efectos de que lleve a cabo una parte (y sólo una)del proceso productivo, externalizando ese tramo de laproducción de una compañía. No puede concluirse que ello siempre implica existen-cia de fraude, pero sí que tal excepción a la continui-dad de dicho proceso requiere atención en el análisisde la situación. En suma, se trata de un negocio jurídi-co aparentemente lícito por realizarse al amparo deuna determinada ley vigente denominada ley decobertura, pero que persigue la obtención de un resul-tado análogo o equivalente al prohibido por una normaimperativa que deviene en ley defraudada. La tensiónentre estas dos normas en el seno del negocio jurídi-co, evidencia la existencia de fraude laboral, que norequiere prueba por parte del trabajador.Sala VII, S.D. 42.571 del 31/03/2010 Expte. N°34.003/2007 “Galo, Natalia Elizabeth c/Orbe ProyectSA y otro s/despido”. (F.-RB.).

mación de la Prefectura Naval Argentina. Resulta líci-to el recurso a la analogía, y no por vedarlo la doctrinade la Corte Federal en la causa “Leroux de Emede,Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de BuenosAires” (Fallos: 314:376) con las normas de la L.C.T.,sino con otras de derecho administrativo, en el caso, ladel art. 11 de la ley 25.164, que prevé una indemniza-ción por cese de un mes de remuneración por año deservicio o fracción mayor de tres meses. No son apli-cables, ni directamente ni por remisión otras normasde naturaleza laboral.Sala VIII, S.D. 36.978 del 19/03/2010 Expte. N°26.555/2007 “Semino, María Soledad c/Estado Nacio-nal Ministerio del Interior Prefectura Naval Argentina yotros s/despido”. (V.-M.-C.).

Contrato de trabajo. Fraude laboral. Art. 31L.C.T.Supuesto de grupo económico

El art. 31 L.C.T. hace referencia a la solidaridad deempresas subordinadas o relacionadas que constitu-yen un conjunto económico de carácter permanente,en caso de haber mediado maniobras fraudulentas oconducción temeraria. El fraude a la ley supone actoscuya celebración considerada aisladamente, resultaconforme a la normativa jurídica, pero que a la luz detodo el ordenamiento jurídico integral produce unresultado contrario a él. Es que esta forma de actosoculta la realización de un comportamiento que persi-gue infringir el ordenamiento establecido, con unaapariencia de cumplimiento adecuado de la normativavigente. Debe dejarse de lado la intencionalidad comoprueba del fraude a la ley y lo que interesa es la prue-ba de la violación de la finalidad de la norma utilizan-do para ello la cobertura referida. Sala VII, S.D. 42.556 del 31/03/2010 Expte. N°21.019/08 “Vázquez, Ezequiel c/Cuore ConsumerResearch SA y otros s/despido”. (F.-RB.).

Contrato de trabajo. Presunción art. 23 L.C.T.Inexistencia actual en el derecho de

la “locación de servicios”Se configura la presunción legal “iuris tantum” (provis-ta en el art. 23 LCT), de la existencia de un contrato detrabajo, cuando se acredita que ha existido una pres-tación de servicio. Sostener que una persona puedecon su trabajo ser objeto de una locación de serviciosno es sólo dar muestras de un enorme atraso históricoy social, sino que también es “cosificar” al ser humano.Si el trabajador, ya sea en el ámbito público o privado,ha firmado un contrato de ese tipo corresponde seaconsiderado en la verdadera situación jurídica que lecabe. Prevalece el principio de primacía de la realidad,




Despido. Injuria laboral. Inadecuado cómputode la antigüedad. Situación de fraude

Corresponde indemnizar al trabajador que se consideródespedido por no tenerse en cuenta la verdadera fechade ingreso como dependiente de Cervecería y MalteríaQuilmes, teniendo en cuenta que durante varios meseslo hizo por intermedio de una contratista, proponiéndoleluego aquella ingresar a laborar directamente para ella.El haberse desempeñado en forma continuada e ininte-rrumpida realizando las mismas tareas sin perjuicio delos cambios de titularidad, y sumado a ello la falta dereconocimiento de su antigüedad al quedar ésta frag-mentada con la nueva fecha de inscripción, presuponela figura de fraude en los términos de los normado porel art. 14 L.C.T. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).Sala IV, S.D. 94.517 del 16/02/2010 Expte. N°28.841/2007 “Mascotena Matías Javier c/Cervecería yMaltería Quilmes SA s/despido”. (Gui.-Zas-Ferreirós).

Despido. Injuria laboral. Interrupción de lasactividades comerciales. Incumplimiento del

deber patronal de ocupación. Suspensión de tareasque no cumple con los requisitos del art. 218 L.C.T.Aún cuando la trabajadora conociera los motivos por loscuales su empleadora incumplió con su deber de otorgartareas efectivas, el art. 218 L.C.T. es muy preciso al esta-blecer que “Toda suspensión dispuesta por el empleadorpara ser considerada válida, deberá fundarse en justacausa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al tra-bajador”, requisitos que no se cumplieron en el caso. Lacomunicación efectuada por la empleadora mediantecorreo electrónico no se adecua a los requisitos previstosen la ley conforme el art. 218 y siguientes de la ley refe-rida. Es por ello que la trabajadora bien pudo sentirse gra-vemente injuriada y por ello decidir la ruptura del vínculoya que se la releva de prestar servicios sin causa. (En elcaso, Air Madrid Líneas Aéreas S.A. suspendió sus acti-vidades comerciales y recomendó a su personal que nose presentara a trabajar el día subsiguiente, ante lassituaciones de violencia generadas, tanto en la estaciónEzeiza como en las oficinas centrales, por la interrupcióndel servicio. (Del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría).Sala IV, S.D. 94.558 del 26/02/2010 Expte. N°27.979/2007 “Lamberti María Inés c/Air Madrid LíneasAéreas SA Sucursal Argentina s/despido”. (Gui.-Ferreirós- Zas).

Despido. Notificación. Falta de consignaciónde considerarse despedido en la notificación

al empleador. PrescindenciaMás allá del rango formal de las comunicaciones cur-sadas por el trabajador, si de los telegramas remitidos

a su empleador surge que “el silencio o negativa con-figuraba una injuria grave y causal de despido indirec-to”, aún cuando no haya consignado expresamenteque se consideraba despedido, dicho extremo quedademostrado al iniciar poco tiempo después la acciónorientada al cobro de indemnizaciones por dichorubro. (Del voto de la Dra. Vázquez, en mayoría).Sala VIII, S.D. 36.860 del 12/02/2010 Expte. N°16.088/2007 “Monfrini Carlos Osvaldo c/DavicomComunicaciones SRL s/despido”. (V.-M.-C.).

Despido. Acto discriminatorio.Despido del trabajador en razón del carácter

de afiliado al sindicatoDebe considerarse despido discriminatorio aquel queha sido dispuesto en perjuicio de quienes trabajabanpara una empresa, por el hecho de haber ejercido suderecho a afiliarse a un sindicato con personería gre-mial de la actividad. Ello así, procede su reparación poragravio moral mediante el pago de una suma de dine-ro como respuesta a un acto ilícito (art. 1 ley 23.592 yart. 1078 Cód. Civil). No procede, en cambio, su reins-talación, sin plazo de vigencia, ya que de ser así nopodrían ser despedidos sino con una justa causa, niaún contra el pago de las indemnizaciones de ley, conlo que, por decisión judicial, pasarían a gozar de unaestabilidad sine die, más intensa que la reconocida alos representantes sindicales a los que la ley les acuer-da una garantía temporalmente acotada.Sala VIII, S.D. 36.861 del 12/02/2010 Expte. N°39.025/2008 “Sánchez Roque Simón c/Papelera Bra-gado SA s/juicio sumarísimo”. (M.-C.).

Indemnización por despido. Aplicación delPlenario “Tulosai” en materia de bonificaciones

El fallo plenario de la CNAT N° 322 “in re” “Tulosai,Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argen-tina” del 19/11/09, condiciona la exclusión de la bonifi-cación abonada sin periodicidad mensual de la basesalarial prevista en el primer párrafo del art. 245 L.C.T.,no sólo a que se descarte la configuración de unsupuesto de fraude a la ley laboral, sino además a quese reconozca en base a un sistema de evaluación dedesempeño del trabajador.Sala IX, S.D. 16.125 del 26/02/2010 Expte. N°29.358/2006 “Cobice Oscar c/Danone Argentina SAs/despido”. (B.-F.).

Indemnización por despido. Art. 1 ley 25.323.Procede el agravamiento indemnizatorio poradeudársele diferencias salariales al trabajador

Cuando se adeudan diferencias salariales al trabajador




En el caso de las empresas multinacionales, cuando laresponsabilidad se imputa a la casa matriz u otra filialde una sociedad local que opera en el país como merasucursal o filial dependiente de la primera, no resultaimprescindible acreditar la existencia de fraude en laconstitución o quiebra del ente societario que asumióla titularidad del vínculo laboral. El concurso de fraudeo la conducción temeraria es sólo un aspecto de laresponsabilidad posible del grupo económico en rela-ción a una forma particular de contratación (conf. arg.art. 31 LCT), porque el grupo económico multinacionalque aparece bajo la forma de una persona jurídicadiferente en cada uno de los países en que actúa, esuna sola entidad real y debe ser considerado el verda-dero y único empleador del trabajador que desarrollatareas en las distintas filiales, aún en ausencia de con-ductas fraudulentas.Sala II, S.D. 97.648 del 17/02/2010 Expte. N°20.612/02 “Molina Claudia Gabriela y otros c/RECOLNETWORKS SA Sociedad Extranjera y otross/despido”. (G.-P.).

PROCEDIMIENTO

Conciliación obligatoria. Actuación ante elSECLO. Efecto interruptivo de la prescripción

La presentación del reclamo ante el Servicio de Con-ciliación, en tanto reclamo ante la autoridad adminis-trativa, produce la interrupción del curso de la pres-cripción (conf. art. 257 LCT). El curso de la prescrip-ción que está pendiente desde el nacimiento de laacción respectiva, puede verse alterado por dos fenó-menos diversos entre sí: la suspensión y la interrup-ción de la prescripción. El efecto interruptivo cesa a los seis meses de inicia-do el trámite ante el SECLO, y en consecuencia, con-cluido dicho lapso comienza a correr el nuevo plazo deprescripción.Sala VI, S.I. 32.008 del 19/02/2010 Expte. N°15.687/09 “Harasymon Mauricio Alejandro c/INC SA yotro s/accidente-ley especial”. (F.-FM.).

Fallos plenarios. Fallo N° 322 in re “Tulosai,Alberto Pascual c/Banco Central de la RepúblicaArgentina s/ley 25.561”. Mayoría de los miembrosdel tribunal. Insuficiencia en su composición

Con relación al fallo plenario N° 322 in re “Tulosai,Alberto Pascual c/Banco Central de la Repúblicaargentina s/ley 25.561”, cabe advertir sobre la insegu-ridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el

estamos en presencia de una defectuosa registración ypor lo tanto procede la indemnización del art. 1 de la ley25.323. Así, la norma en cuestión dispone: “Las indem-nizaciones previstas por las leyes 20.744 (t.o), artículo245 y 25.013, artículo 7, o las que en el futuro las reem-placen, serán incrementadas al doble cuando se trate deuna relación que al momento del despido no esté regis-trada o lo esté de modo deficiente”. Dicha situación seda cuando la empleadora registra la relación laboral conuna remuneración inferior a la que efectivamente deven-ga el trabajador. (Del voto del Dr. Zas, en minoría).Sala V, S.D. 72.093 del 11/02/2010 Expte. N°17.640/07 “Martínez Marcelo Antonio c/COTO CIC SAs/diferencias salariales”. (GM.-Z.-Fernández Madrid).

Indemnización por despido. Pago medianteconsignación. Requisitos. Insuficiente en el pago.

Ausencia de efecto cancelatorioSegún el art. 742 del Código Civil cuando el acto de laobligación no autorice pagos parciales, el deudor nopuede obligar al acreedor a que acepte en parte elcumplimiento de la obligación. Por ello, si la suma con-signada a los efectos del pago de la indemnización pordespido, en diversos rubros, no cubre lo devengado enconcepto de intereses, la consignación es insuficientey carece de efecto cancelatorio.Sala II, S.D. 97.637 del 15/02/2010 Expte. N°11.488/2004 “Emprendimiento Recoleta SA c/ArceJuan Carlos y otro s/consignación”. (P.-G.).

Jornada de trabajo. Horas extraSi se prestan servicios en horas suplementarias, tenien-do en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio N°1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio N° 30 OIT,ambos ratificados y de jerarquía supralegal conformeart. 75 inc. 22) CN; advirtiendo que esas normas inter-nacionales se encuentran receptadas en el art. 6° ley11.544 y art. 21 del dec. 16.115/33 corresponde concluirque la demandada está obligada a llevar un registroespecial en el que conste el trabajo prestado en horasextraordinarias. Y ante la ausencia de exhibición, y lodispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55L.C.T., debe presumirse que son ciertas las horas extraque se denuncien en la demanda, siendo la empleado-ra quien debe producir prueba en contrario.Sala VI, S.D. 61.791 del 19/02/2010 Expte. N°22.014/07 “Báez Pedro Alberto c/Transportes Server-mar S.A. s/despido”. (FM.-F.).

Responsabilidad solidaria del grupo económico.Empresas multinacionales. Art. 31 L.C.T.

No se requiere probar el fraude



el juez no necesita la denuncia de ninguna de las par-tes, en cuanto a la existencia de fraude, basta con quela misma surja de las actuaciones. El fraude es, enton-ces, la primera cuestión que empece a la aplicación delplenario y consecuente descarte de cómputo. La segun-da cuestión que no permite la aplicación del fallo extra-ordinario, es la periodicidad mensual del pago. Resultaclaro que siempre que la bonificación se efectivice men-sualmente, debe computarse a los efectos de determi-nar la base salarial prevista en el primer párrafo del art.245 de la L.C.T. En este sentido el plenario expresa tex-tualmente: “Descartada…la bonificación abonada por elempleador sin periodicidad mensual”. Contrario, sensu,la bonificación abonada con periodicidad mensual, debecomputarse a los efectos de determinar la base salarialprevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.(Del voto de la Dra. Ferreirós).Sala VII, S.D. 42.470 del 25/02/2010 Expte. N°1.892/08 “Sisto, Marcelo Pablo c/Disco SA s/despido”.(RB.-F.).

Honorarios El tope de responsabilidad que establece el art. 1 de laley 24.432, que modifica el art. 505 del C.Civil, no impideregular honorarios en medida superior, pues no se debeconfundir el derecho de los profesionales al reconoci-miento de una justa compensación por los trabajos cum-plidos en el proceso con la eventual limitación de la res-ponsabilidad de alguna de las partes en orden a su efec-tiva satisfacción, ello sin perjuicio de que en la etapa pro-cesal oportuna peticionen los interesados lo que estimenpertinente. Este criterio se ajusta, a su vez, a la interpre-tación efectuada por la CNAT en la Resolución N° 2187del 28/5/97, punto 3°, donde se consideró que “el límite yel prorrateo establecidos en el art. 8 de la ley 24.432 noson aplicables al acto regulatorio de honorarios, sino aloportuno reclamo de las costas a quienes resultaren res-ponsables de ellas, quien o quienes podrán solicitar laaplicación de aquélla limitación o prorrateo”. El prorrateodebe plantearse en la etapa correspondiente al art. 132LO, ante la primera instancia y decidirse por ésta.Sala IV, S.D. 94.494 del 04/02/2010 Expte. N°28.254/2005 “Videla Ernesto Eustaquio c/Consorciode propietarios del Edificio Venezuela 1162/4 y otros/accidente-ley 9688”. (Gui.-Ferreirós).

Intervención de terceros. Acción por accidentede trabajo contra una A.R.T. Citación de laempleadora. Invocación de pagos en negro

y registros deficientes. ProcedenciaDebe considerarse como una hipotética y eventualalternativa de responsabilidad concurrente de la situa-

dictado de un fallo plenario en el cual se fijó una doctri-na de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros,por lo que no ha integrado una verdadera mayoría dela Cámara, en violación de lo que disponen los arts.299 y 303, segunda parte, que exigen para la validezde un Plenario, el voto de la mayoría de los integrantesde la Cámara, lo que requiere 16 votos. El resultado deun voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resul-tante de dicha votación, tienen una doble función: porun lado unificar jurisprudencia, y por otro: ser creadorde legislación. Mal puede entonces adoptarse unadecisión colectiva de tal proyección con un númeroescaso de jueces, cuya decisión tendrá una incidenciaen los juicios venideros y fijará doctrina plenaria, contodos sus efectos, en los sucesivos casos que se plan-teen. (Del voto del Dr. Rodríguez Brunengo). Sala VII, S.D. 42.478 del 26/02/2010 Expte. N°17.910/06 “Serventi, Juan José c/Telecom PersonalSA y otro s/despido”. (RB.-F.).

Fallos plenarios. Fallo plenario N° 322 in re“Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de laRepública Argentina s/ley 25.561”. Interpretación

En cuanto a la primera conclusión a la que se arriba enel plenario N° 322 in re “Tulosai, Alberto Pascual c/BancoCentral de la República argentina s/ley 25.561”, esto essi debe computarse en la base de cálculo del art. 245L.C.T. el SAC, la directiva de la mencionada norma esclara cuando señala que debe tomarse la “mejor remu-neración devengada”: el SAC se devenga día a día y esde pago diferido, por lo que debe computarse en dichabase. En cuanto a la segunda cuestión, es de señalar laimpropia forma en que se formulara el segundo de losinterrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en suredacción, ya que ello impide dar una solución práctica ala cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídi-ca insalvable. Normalmente, en los casos en que seabona con la remuneración un suplemento adicional obonus, ello ocurre en la realidad de los hechos, precisa-mente, para evitar que lo abonado recaiga en unsupuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar”costos laborales. (Del voto del Dr. Rodríguez Brunengo). Sala VII, S.D. 42.478 del 26/02/2010 Expte. N°17.910/06 “Serventi, Juan José c/Telecom PersonalSA y otro s/despido”. (RB.-F.).

Fallos plenarios. “Tulosai, Alberto Pascualc/Banco Central de la República argentina s/ley

25.561”. Interpretación de la exclusión de“fraude” que impone el propio plenario

A los fines de interpretar la exclusión de “fraude” previs-ta en el plenario “Tulosai”, es conveniente recordar, que




misma como “recibida” a los fines que se pretende,puesto que en tal caso, el fracaso de la corresponden-cia sólo puede atribuirse al destinatario, en tanto eldomicilio al cual se envió el despacho era el correcto.Sala IX, S.D. 16.077 del 10/02/2010 Expte. N°35.448/2007 “Cabral Inés Rogelio c/Teambrill SRLs/despido”. (B.-F.).

PLENARIOS CONVOCADOS“OLIVA, JESSICA ROMINA c/ YANINE S.A. s/ despido”(Expte. N° 15678/2007 – Sala VII). Convocado por Resolu-ción de Cámara N° 16 del 3 de julio de 2009.Tema: Alcances del incremento indemnizatorio contempladoen el artículo 16 de la ley 25.561 a partir de la sanción de laley 25.972.El Plenario ha sido desconvocado mediante Resolución deCámara N° 2 de fecha 19/02/2010.

“GAUNA, EDGARDO DIONISIO c/ EXPLOTACIÓN PES-QUERA DE LA PATAGONIA S.A. s/ despido” (Expte. N°2.538/2008 – Sala VII). Convocado por Resolución deCámara N° 25 del 20/10/09. Temario: “El recargo previsto en el artículo 2 de la Ley25.323 ¿se aplica a las indemnizaciones previstas para lostrabajadores marítimos, sujetos de relaciones reguladas porel Libro III del Código de Comercio y por la Ley 20.094?”.

“FONTANIVE, MONICA LILIANA c/ P.A.M.I. INSTITUTONACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILA-DOS Y PENSIONADOS s/Diferencia de salarios” (Expte.N° 15071/2008 – Sala II). Convocado por Resolución deCámara N° 5 del 6/04/10. Tema: Procedencia del cobro de las diferencias salarialesfundadas en la Resolución DNRT 5629/89 por parte del per-sonal ingresado al instituto demandado con anterioridad a lavigencia del C.C.T. 697/05 “E”.

PLENARIOS DICTADOS“VÁSQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE ARGEN-TINA S.A. y otro s/ diferencias de salarios” (Expte. N°1339/2007 – Sala II). Convocado por Resolución de CámaraN° 13 del 18 de mayo de 2009.Temario: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artí-culo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido emple-ado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procedela indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamentepor la empresa intermediaria.

“LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ des-pido” (Expte. N° 31.963/2007 – Sala III). Convocado porResolución de Cámara N° 21 del 26/08/09. Temario: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley25.972, en lo referente a la derogación del incremento indem-nizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, sólo debe conside-rarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07.

ción prevista en el art. 94 del C.P.C.C.N., el caso de laA.R.T. única demandada que pretende citar como ter-cero a la empleadora de los accionantes, quienes adu-cen haber sido registrados en el contrato por un montomenor de remuneraciones que las realmente percibidasy haberse consignado falazmente como contrataciónmedia jornada. Dichas imputaciones podrían compro-meter también los intereses de la empleadora puespodría darse una condena en base a una remuneraciónque no es la registrada ante los organismos pertinentes. Sala IX, S.I. 11.581 del 16/02/2010 Expte. N°23.365/2009 “Cuculich, Pablo Hernán y otroc/Federación Patronal Seguros SA s/accidente-leyespecial”.

Notificaciones. Bajo responsabilidad de la parte(arts. 339 y 141 C.P.C.C.N.). Estación de servicio.Cédula fijada debajo de numeración catastral

y contigua a una abertura. ValidezDel juego armónico de lo dispuesto por los arts. 339 y141 CPCCN resulta evidente que lo que se intentagarantizar, debido a su trascendencia (conf. art. 18C.N.), es que la demanda llegue a conocimiento delaccionado, ya sea a través de la entrega de la respecti-va cédula a su destinatario o, de no ser ello posible porno encontrarlo, proceder a su colocación en la puerta deacceso, previo a extremar los cuidados para que aquéltome conocimiento de la intención de notificarlo. Así, resulta válida la notificación llevada a cabo en unaestación de GNC donde no existe “puerta” de accesoen sentido literal, si se fijó la cédula en un sitio –ya setrate de una ventana, puerta o pared- que se encon-traba debajo de la chapa de numeración catastral ycontiguo a la gran abertura que constituye el acceso ala estación de servicio.Sala V, S.D. 72.167 del 26/02/2010 Expte. N°23.474/2008 “Fagan, Daiana Jacqueline c/GASCARSSA y otro s/despido”. (GM.-Z.).

Notificaciones. Efectividad del medio utilizado.Riesgo. Excepciones

Si bien es cierto que quien elige un medio para comu-nicar carga con los riesgos que el mismo implica, elloes a condición de que la causa de que pudiere impe-dir la efectividad del medio utilizado no sea imputablea quien deba recibirla, como ocurre en aquellossupuestos en que las comunicaciones arriban a ladirección indicada pero no pueden ser entregadas,entre otras motivaciones, por ser “rehusada” o porencontrarse el “domicilio cerrado” con avisos de visitassin que fueran retiradas por el destinatario, dado quesi ello es así, es obvio que debe considerarse a la




T R A B A J O D E M E M O R I A

por Leonardo Elgorriaga

La F.O.R.A. frentea la legislación

laboral

“Hay que mantener los principios trabajandocon los demás, en medio de los otros”

(Piotr Kropotkin: La moral anarquistay otros escritos: Carta en ruso de 1897)

El Pacto de SolidaridadEl legado más importante que ha dejado la FORApor escrito es sin dudas su Pacto de Solidaridadaprobado en el IV Congreso realizado en julio-agos-to de 1904. Dicho pacto esta compuesto de unaintroducción, las bases del sistema federativo adop-tado por la FORA, y termina con una declaración deprincipios. De la misma forma en que el Congreso deSaint-Imier establecía como estrategia la solidaridadde todos los trabajadores en la acción revoluciona-ria, el Pacto de Solidaridad de la FORA declara que“Todas las sociedades que componen esta Federa-ción se comprometen a practicar entre sí la máscompleta solidaridad moral y material, haciendotodos los esfuerzos y sacrificios que las circunstan-cias exijan, a fin de que los trabajadores salgansiempre victoriosos en las luchas que provoque laburguesía y en las demandas del proletariado”. Paraello, el Pacto de Solidaridad propone la organizaciónde los trabajadores en sociedades por oficio a partirde los cuales “Las localidades formarán Federacio-nes locales; las provincias, Federaciones Comarca-les; las naciones, Federaciones Regionales; y elmundo entero, una Federación Internacional”. Den-tro de esta estructura federativa, cada sociedad “eslibre y autónoma en el seno de la Federación Local;libre y autónoma en el seno de la Federación Comar-cal; libre y autónoma en el seno de la FederaciónRegional”, agregando incluso que “En toda localidad

PRIMERA PARTE

donde haya constituidas sociedades adheridas a laFederación Obrera Regional Argentina, ellas entre síse podrán declarar en libre pacto local”. De estamanera, la FORA representa una formidable fuerzacolectiva conformada sobre la base de la libre aso-ciación, siendo ella el medio para que los trabajado-res puedan practicar la solidaridad en su lucha por lacompleta emancipación social. La solidaridad en lalucha es el motor que inspira a la libre asociación delos trabajadores, y deja afuera de ella todo idea deuna estructura sindical impuesta y ya establecidaque intenta ser la única expresión de los intereses delos trabajadores. Con el respecto absoluto a la auto-nomía y libertad de las asociaciones de base, laFORA intenta reducir a su máxima expresión la auto-ridad de las organizaciones de mayor grado, las cua-les tienen como única función la coordinación y lacomunicación entre las asociaciones sindicales demenor grado para que puedan ejercer la solidaridaden su lucha. Asimismo, el Consejo Federal de laFORA constituye sólo un centro de correspondenciay comunicación entre las asociaciones federadas sinningún poder de decisión sobre las mismas.

El Pacto de Solidaridad termina declarando que“Nuestra organización, puramente económica, esdistinta y opuesta a la de todos los partidos políticosburgueses y políticos obreros, puesto que así comoellos se organizan para la conquista del poder políti-co, nosotros nos organizamos para que los estadospolíticos y jurídicos, actualmente existentes, quedenreducidos a funciones puramente económicas, esta-bleciéndose en su lugar una libre Federación delibres asociaciones de productores libres”1. En estadeclaración se resume la posición que la FORAadopta en relación a los partidos burgueses y socia-listas. La FORA no pretende alcanzar el control delEstado, ya sea en forma definitiva o transitoria, o por




medios legales o ilegales, como pretenden los parti-dos burgueses y socialistas en cada caso. La FORApretende por el contrario la eliminación del Estadosin pasar por el control de su aparato. Esta idea noes otra cosa que una derivación del principio deacción directa, principio que creemos sintetiza lapostura teórico-práctica adoptada por la FORA den-tro de la historia del movimiento obrero, y constituyeel punto clave para comprender su posición respec-to de la legislación laboral.

La legislación laboraly el principio de acción directaEs muy conocido que la FORA rechazó el proyecto deLey Nacional del Trabajo de Joaquín V. González. Sinembargo, más allá del contenido represivo que teníadicho proyecto, se desconocen las razones de fondopor las cuales la FORA rechazó el mismo. Estas razo-nes se encuentran en los principios mismos sobre loscuales se constituyó la FORA, los cuales le impidieronapoyar proyecto legislativo alguno que emanara delEstado.

La única oportunidad en que se intentó tratar expre-samente el tema de la legislación del trabajo en elseno de la Federación fue en su primer Congreso.Debemos recordar que en este congreso todavía inte-graban la Federación los delegados socialistas, cuyovocero principal era el pintor Adrián Patroni. Segúnuna versión de ese primer Congreso nos relata que:“Inglán informa largamente sobre este punto [legisla-ción del trabajo] y aconseja al congreso se pronuncieen contra, pues dice que todo lo que no consigan lostrabajadores por su conciencia y su organización, nose lo dará la ley, aparte de que la ley viene a sancionarlas cosas cuando ya están en vigor por la fuerza de lascostumbres. Cúneo, Gargaguini, Búrasante, De LaOsa y algún otro se declaran favorables al tema. Cimi-naghi, Ros, Gori y otros mantienen viva campaña encontra. La discusión se hace larga y empeñada. Porcasi unanimidad se aprueba la siguiente moción: “Elcongreso declara que es necesario promover una vivaagitación popular para obtener que se respete la viday los derechos de los trabajadores”2. Como se puedeapreciar la declaración final es completamente ambi-gua sobre la cuestión, lo cual demuestra la profundadiferencia entre anarquistas y socialistas en estepunto. Resulta interesante el hecho de que entre losdelegados anarquistas contrarios a la legislación deltrabajo, se encuentra el abogado italiano Pietro Gori,una de las figuras más destacadas del anarquismo

mundial, quién se encontraba en nuestro país en esemomento y participó del congreso inaugural. Otra ver-sión de ese Primer Congreso da cuenta que el mismoemitió la siguiente declaración: “Considerando el Con-greso que la ley es siempre adoptada a favor de loscapitalistas y la pueden eludir, resuelve que los obre-ros deben esperar todo de su conciencia y unión,rechazando el recurrir a los poderes públicos paraobtener cualquier mejora”3.

Luego del retiro de los socialistas de la Federación,ningún otro congreso de la FORA durante el períodoaquí considerado intentó tratar específicamente eltema, con la salvedad del proyecto de Joaquín V. Gon-zález que fue rechazado por la FORA en varias opor-tunidades. Sin embargo, en el III Congreso realizadoen 1903 la FORA volvió a rechazar la acción legislati-va en los siguientes términos: “El socialismo obrero esuna concepción amplísima de la que tiene forzosa-mente que estar excluida toda idea encarnadota de laacción legislativa y parlamentaria que reduce, circuns-cribe, mejor dicho, aquella concepción al estrechoespíritu de un partido”. Esta oposición de los foristas atoda acción legislativa es una consecuencia del princi-pio de acción directa adoptado por la FORA. Entre losargumentos utilizados en el Primer Congreso por eldelegado Inglán4 para pronunciarse en contra de lalegislación del trabajo, aparece claramente una de laspremisas tradicionalmente utilizadas para fundar elprincipio de acción directa. La misma constituye lafrase inicial de los Estatutos Generales de la PrimeraInternacional redactado por el propio Karl Marx, en elque se afirma “Que la emancipación de la clase obre-ra debe ser obra de los obreros mismos”. Esta decla-ración descarta toda posibilidad de que los trabajado-res deban esperar su completa emancipación porfuera de su propia acción de clase, como puede ser elcaso de las concesiones dadas a los trabajadores porel Estado. Tal afirmación pretende asignar un rol acti-vo a la clase obrera en la búsqueda de su propio des-tino. Pero para completar la noción de acción directa,a este rol activo de los trabajadores se le debe sumaruna acción revolucionaria consecuente con su propiafinalidad, estos son: la abolición tanto del sistemacapitalista como del propio Estado. Por lo tanto, elprincipio de acción directa propone un enfrentamientodirecto de los trabajadores contra el capital, sin pasarpor el control del aparato de Estado, ya sea en formatransitoria o definitiva. Este segundo aspecto del prin-cipio de acción directa ha sido denominado por losautores como “coherencia entre fines y medios”5, ypropone no utilizar como medio de lucha aquello quese trata justamente de abolir. Es por ello que la FORA




al igual que el Congreso de Saint-Imier, rechazó comoestrategia revolucionaria la toma del poder político porparte de los trabajadores, entendido este último comocontrol del aparato de Estado, ya que ello implicaríauna nueva forma de autoritarismo y de burocratizaciónde la lucha revolucionaria.

De esta manera el principio de acción directa tieneun doble aspecto en relación al Estado, por un ladorechaza toda intervención del mismo en supuestobeneficio de los trabajadores, y por el otro descartacomo estrategia revolucionaria la toma del aparato deEstado por parte de los trabajadores. Como ejemplodel primer aspecto tenemos la declaración del IVCongreso que dice “Que toda intromisión de lospoderes públicos en los conflictos entre el capital y eltrabajo constituye un atentado a la libertad social eindividual, haciendo votos para que los trabajadoresse coloquen lo más pronto posible en condiciones dehacer respetar su libertad”. En cuanto al segundoaspecto, hemos señalado el rechazo de la FORA a laestrategia parlamentaria y a la doctrina de la dictadu-ra del proletariado, y debemos agregar como ejemplode enfrentamiento directo con el capital la declara-ción del VII Congreso: “Que el VII congreso se pro-nuncie si cree conveniente emplear como táctica delucha la toma de posesión, ya sea como medio deprecipitar los acontecimientos determinantes de larevolución social, y recomienda su propaganda a lassociedades gremiales”.

En la práctica el mejor ejemplo de la estrategia delucha directa propiciado por la FORA, fue la huelgageneral revolucionaria aprobada como la principalarma de lucha de los trabajadores6, junto al boicot y alsabotaje que fueron aprobados en el II Congreso7. Unbuen ejemplo de la solidaridad en la huelga entre aso-ciaciones gremiales la encontramos en la siguientedeclaración: “El V congreso recomienda a todos lassociedades federadas que al declarar la huelga delgremio se ponga de común acuerdo con la Sociedad

Conductores de Carros para llevar a buen fin el movi-miento, por ser el carro uno de los medios de luchamás eficaz”. Asimismo, como ejemplo de la utilizacióndel boicot y del sabotaje como medios de lucha alter-nativos a los recursos brindados por el Estado parasolucionar los conflictos entre capital y trabajo, tene-mos la siguiente resolución del III Congreso: “En casoque los empresarios de cualquier trabajo se nieguen apagar puntualmente a sus obreros, éstos darán cuen-ta inmediata a su respectiva sociedad, la que, a su vez,pasará nota al patrón moroso, exigiéndole el pagoinmediato. En caso contrario, se le declarará el boicoty el sabotaje, dando cuenta en toda la prensa obrerade este procedimiento”. Teniendo en cuenta el modeloagroexportador por entonces vigente, la presenciaforista en los gremios portuarios, navales, conductoresde carros, y algunos ferrocarriles, permitirá a la FORAcon la huelga paralizar notablemente la vida económi-ca del país y de esta forma lograr mejoras en las con-diciones laborales8.

Se puede apreciar que la noción de acción directarepresenta una toma de posición y estrategia definidaen lo que hace al papel del Estado y al resto de las ins-tituciones tradicionales. Es por ello que la referenciaque hace el art. – de la ley —- sobre conciliación labo-ral obligatoria a “medidas de acción directa”, resultatotalmente desacertada ya que es tomada allí comosinónimo de medida de fuerza, cuando en realidad esetérmino hace referencia a una posición teórico-prácticadeterminada y que va mucho más allá de la mera deci-sión de realizar una medida de fuerza. Por el contrario,la obligatoriedad de la conciliación ante el Ministerio deTrabajo en todo conflicto colectivo, es una negacióndel principio de acción directa el cual justamente pre-dica la no intervención del Estado en los conflictosentre capital y trabajo.

Conclusiones finalesPodemos apreciar que la posición adoptada por laFORA frente al fenómeno conocido como “legislacióndel trabajo”, impide trazar en forma definitiva la rela-ción directa entre movimiento obrero organizado y sur-gimiento de la normativa laboral, entendiéndose a estaúltima como el resultado del accionar y aspiracionesdel primero. Estamos en condiciones de afirmar por elcontrario, que a comienzos del siglo XX existió ennuestro país un importante sector del movimientoobrero organizado que rechazó explícitamente laimplementación de dicha normativa por considerarlacontraria a los intereses de los trabajadores. Este

ABOGADOSLABORALISTAS

E S T U D I O

F E R R A R I K I E LY A S O C I A D O S

Alejandro Raúl FerrariPablo Gustavo Kiel



SINDICATO ARGENTINO TRABAJADORESDE LAINDUSTRIA FIDEERA

Adhesión a la Revista La Causa Laboral de laAsociación de Abogados Laboralistas

Río de Janeiro 34/36 • (1405) Buenos Aires • Tel/Fax: 4902-3032 y 4901-6125 • E-mail: [email protected]


rechazo no era resultado de la incomprensión de esostrabajadores de ese nuevo fenómeno normativo, sinoque respondía a posturas teórico-prácticas bien defini-das y elaboradas con mucha antelación. Por el nivelde sus discusiones y resoluciones, los hombres ymujeres de la FORA estaban en condiciones de com-prender las consecuencias que los Estados benefac-tores y los modelos corporativos de control social ten-drían para la clase obrera en los años posteriores. LaFORA fue el intento de mantener una forma de luchay de resistencia que implicaba una determinada visióndel Estado y del movimiento sindical totalmente dife-rente al que impera actualmente. Pero para ello losforistas compartían una aguda visión de la sociedadque los llevaba a cuestionar la existencia del Estado ydel resto de las instituciones tradicionales, entre ellas,las propias estructuras sindicales, las cuales dejabande ser así realidades eternas e incuestionables parapasar a ser objeto de indagación y crítica social. Lahistoria de la FORA nos obliga, aunque sea por unaúnica vez, a cuestionar a aquellas estructuras socialesque las categorías jurídicas suponen como necesa-rias, cuando en verdad constituyen realidades históri-cas y contingentes. De lo contrario, si este cuestiona-miento se dilata en el tiempo, aquellas categorías jurí-dicas que representan el organum propio de nuestradisciplina jurídica, se hacen obsoletas y pasan a serverdaderas trabas epistemológicas que obstaculizanla comprensión del fenómeno social. Al respecto, seha señalado que el nivel de una ciencia se determinapor su capacidad para experimentar una crisis de susconceptos fundamentales9. El derecho del trabajodebe someterse a la crítica de sus categorías funda-mentales para medir su estado como ciencia y definirsu rol en el conflicto social, lo cual debe comprenderun cuestionamiento serio de aquellos tópicos sobre

los cuales ella misma se ha construido. El ejemplo dela FORA nos muestra al primer y último movimientosocial de masas dispuesto a realizar ese cuestiona-miento de las estructuras sociales establecidas, entreellas, la propia normativa laboral como expresión de laintromisión del Estado en las relaciones entre capital ytrabajo.

Notas1. Hemos utilizado la versión del Pacto de Solidaridad publi-

cado por la revista semanal “Ideas y Figuras”, número126, 28 de mayo de 1915 (Federación Libertaria Argenti-na, Biblioteca Archivo de Estudios Libertarios).

2. La Protesta Humana, Año V, Núm. 125, 1 de junio de1901, p. 3.

3. Edgardo J. Bilsky; “La FORA y el movimiento obrero”,CEAL, 1985, Tomo 2, p. 192.

4. Gregorio Inglán Lafarga, carpintero catalán, dirigió el dia-rio anarquista La Protesta Humana desde su fundaciónen 1897 hasta 1902 en que fue expulsado del país poraplicación de la Ley de Residencia.

5. Aníbal DÁuria; “Introducción al ideario anarquista”, en “Elanarquismo frente al derecho”, Grupo de estudio sobre elanarquismo, 2007, Libros de Anarres, p. 15.

6. “El tercer Congreso de la FOA declara que es necesariofomentar, por todos los medios posibles, el espíritu desolidaridad y acción, por cuanto de esta acción depende-rá principalmente el éxito de los movimientos parciales,precursores del estallido general, en cuya realizaciónintervendrán fatalmente los medios revolucionarios” (IIICongreso, junio de 1903).

7. “Que el boicot y el sabotaje son de eficaces resultadospara la causa obrera y se propone emplear todos losmedios a su alcance, a fin de proteger a las víctimas queocasione la propaganda de este sistema de lucha” (IICongreso, abril de 1902).

8. Edgardo J. Bilsky, op. cit. tomo I, p. 83.9. Martín Heidegger; “Ser y tiempo”, Ed. Fondo de cultura

económica, 2004, p. 47.

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l principio de irrenunciabilidad de los dere-chos laborales es uno de los pilares delDerecho del Trabajo, y constituye una instru-mentación del llamado principio protectorio,

consagrado expresamente en el art. 14 bis de laConstitución Nacional (“El trabajo en sus diversasformas gozará de la protección de las leyes…”). Detal manera, el Derecho del Trabajo no sólo limita laautonomía de la voluntad de las partes respecto alos negocios constitutivos, sino que extiende esarestricción a los negocios liberatorios, creando loque la doctrina ha llamado un régimen de indispo-nibilidad de los créditos laborales. Ello en funciónde la clara inferioridad negocial en la que seencuentra el trabajador en la relación laboral.

Pese a la claridad del principio, cuya vigenciaen el mundo laboral nadie cuestiona, paradojal-mente ha sido materia de intensos debates sobresus alcances, plenamente justificados por los cla-ros intereses en juego. No es casual que las dis-cusiones académicas se hayan incrementadocuando las corrientes del pensamiento neoliberalse paseaban triunfantes por nuestro país postu-lando la rebaja de salarios como una medida efi-caz y, fundamentalmente, legal, para superar lassituaciones de crisis en las empresas. Falsosoperadores científicos del derecho se lanzaroncon entusiasmo a reinterpretar el principio de irre-nunciabilidad, llegando algunos al extremo dedejarlo prácticamente vacío de contenido.

Parecería que la entrada en vigencia de la Ley26.574 ha puesto un quietus en ese debate, ya

que declara que también son irrenunciables losderechos previstos en los contratos individualesde trabajo; pero sería una imperdonable ingenui-dad pensar así.

Por ello, para los iuslaboralistas resultaimprescindible una lectura del libro que ha publi-cado recientemente Miguel Ángel Maza sobreeste tema apasionante. El autor ha realizado unaexhaustiva investigación de la evolución de ladoctrina y la jurisprudencia, tomando como puntode partida el conocido caso “Bariaín” de la SalaVI de la CNAT (14/05/85). Durante varios añosrecopiló, sistematizó y analizó la jurisprudenciade tribunales de todo el país, la opinión de losmás importantes doctrinarios y los antecedentesdel Derecho Comparado.

Maza reconoce que su investigación lo llevóa mutar su interpretación original del art. 12 dela LCT, en la que entendía que la irrenunciabili-dad alcanzaba los derechos incorporados alcontrato individual de trabajo, por la posiciónrestrictiva que postula que sólo son irrenuncia-bles los derechos previstos en la ley o en losconvenios colectivos de trabajo. Con la hones-tidad intelectual que lo caracteriza, el autor afir-ma que llegó a la conclusión que una cosa es loque él deseaba que la norma dijera, y otra loque en realidad decía.

Podremos, o no, estar de acuerdo con Maza,pero no podemos internarnos en el tema de lairrenunciabilidad de los derechos laborales, sos-layando una lectura de este libro.

La irrenunciabiliad de los créditos laborales.Alcances e interpretación del artículo 12

de la Ley de Contrato de TrabajoMiguel Ángel Maza

Rubinzal-Culzoni Editores,Buenos Aires, 2010, 363 págs.

L I B R O S

por Luis Enrique Ramírez

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Finales de diciembre de 1935, dirigida a Albertine Théve-non, compañera de militancia y amigaQuerida Albertine:

… Hay dos factores en estas esclavitud: la velocidad ylas órdenes. La velocidad: para “llegar” hay que repetirmovimiento tras movimiento con una cadencia que, al sermás rápida que el pensamiento, prohíbe dar curso libre nosólo al pensamiento, sino incluso a los sueños. Al ponerseuna ante la máquina es preciso matar el alma ocho horasdiarias, el pensamiento, los sentimientos, todo. Ya estásirritada, triste o disgustada…, trágatelos; debes hundir enel fondo de ti misma la irritación, la tristeza o el disgusto:frenarían la cadencia. Y lo mismo ocurre con la alegría.Las órdenes desde que fichas al entrar hasta que fichas alsalir, puedes recibir cualquier orden. Y siempre hay quecallar y obedecer. La orden puede ser penosa y peligrosade ejecutar e incluso irrealizable. O bien dos jefes darórdenes contradictorias. No importa: callar y doblegarse.Dirigir la palabra a un jefe –incluso para una cosa indis-pensable– es siempre, aunque se un tipo simpático (inclu-so los tipos simpáticos tienen momentos de malhumor),exponerse a ser reprendido. Y cuando esto ocurre, tam-bién hay que callarse. En cuanto a tus propios accesos deirritación o malhumor, tienes que trgártelos, no pueden tra-ducirse ni en palabras ni en gestos, ya que los gestos vie-nen determinados a cada instante por el trabajo. Estasituación hace que el pensamiento se reseque, se retrai-ga, como la carne se retrae ante un bisturí. No se puedeser “consciente”. Sobra decir que todo esto se refiere altrabajo no especializado (sobre todo el de las mujeres). Yen medio de todo esto, una sonrisa, una palabra de bon-dad, un instante de contacto humano tienen más valor quelas amistades más íntimas ente los privi8legiados grandeso pequeños. Sólo ahí puede saberse lo que es en verdadla fraternidad humana Pero hay poca, muy poca. Lo máscomún es que las mismas relaciones entre camaradasreflejan la dureza que lo domina todo allí dentro…”

Bourges, 31 de enero de 1936, dirigida a Víctor Bernard,director de las fábricas RosièresMuy señor mío:

…Usted juzga mi visión sobre las condiciones mora-les de vida de los obreros demasiado negra. ¿Qué cosa

puedo contestarle que no sea repetir –por penoso queresulte que me ha costado todos los males conservar elsentimiento de mi dignidad? Hablando más sinceramente,casi lo perdí al primer choque con una vida tan brutal y meha sido muy dolorosa recuperarlo., Un día me di cuentade que unas semanas de esta existencia me habían casitransformado en una dócil bestia de carga y que sólo eldomingo recuperaba un poco la conciencia de mí misma.Entonces me pregunté, con horror, qué llegaría a ser demí si los azares de la vida me obligaran a trabajar todo eltiempo sin descanso dominical. Me juré, entonces, que nosaldría de esta condición de obrera sin antes haber apren-dido a soportarla de forma de forma que conservara intac-to el sentimiento de mi dignidad de ser humano. Y hecumplido mi palabra. Pero he comprobado, hasta el últi-mo día, que a este sentimiento había que reconquistarlocada día, porque cada día lñas condiciones de vida lohacían desaparecer y tendían a reducirme a la condiciónde bestia de carga. Me sería fácil no llegar a sentirlo sihubiese hecho esta experiencia únicamente como un sim-ple juego, como un explorador que va a vivir en pobladoslejanos, pero sin olvidar jamás que es un extranjero. Porel contrario, yo alejaba sistemáticamente todo cuantopudiera recordarme que se trataba de una simple expe-riencia. Puede usted dudar de la legitimidad de esta gene-ralización. Yo misma lo hice. Me dije que quizá las condi-ciones de vida no fueran demasiado duras, sino que yo notenía suficientes fuerzas. No obstante, las he tenido pues-to que he sabido aguantar hasta la fecha que me habíafijado desde un principio. Era, es verdad, muy inferior enresistencia física a la mayoría de mis camaradas, porsuerte para ellos. M Y la vida de fábrica es mucho másopresora cuando a uno le pesa –como era a menudo micaso– veinticuatro horas de las veinticuatro que tiene eldía, que cuando pesa sólo ocho horas, como es el casode los más robustos. Pero otras circunstancias compen-saban ampliamente esta desigualdad…”

Bourges, 10 de junio de 1936Muy señor mío:

Me encuentro en la necesidad de ir a París mañana ypasado, a fin de ver a unos amigos que están de paso.Habrá, pues, que retrasar otra vez la visita. Además, es

L A B U E N A L E T R A

Algunos textos extraídos de“La condición obrera”

Simone Weil1a edición, Buenos Aires, El cuento de plata, 2010.




mejor así. En este momento me sería imposible estarentre sus obreros sin felicitarlos calurosamente. Supon-go que no dudó de la alegría y el sentimiento de libera-ción indecibles que ha dado este maravilloso movimien-to de huelga. Las consecuencias serán las que sean.Pero no pueden hacer desaparecer el valor de estasbellas jornadas alegres y fraternales, ni el alivio que hanexperimentado los obreros al ver a los que los dominadoblegarse ante ellos. Le escribo todo esto para wque noexistan equívocos entre nosotros. Si yo felicitara susobreros por su victoria usted encontraría que abuso desu hospitalidad. Es mejor esperar a que las cosas seasienten. Si después de stas líneas consiente aún enrecibirme... Con toda cordialidad. S.Weil

Respuesta de Víctor Bernard, 13 de junio de 1936Señorita:

Si, como hipótesis los acontecimientos que ahoratanto la alegran hubiesen evolucionado en sentido inver-so, no creo que aunque mis reacciones fueran en senti-do único,m hubiese yo sentido “alegría y sentimiento deliberación indecibles” por ver a los obreros doblegarseante los patrones. Por lo menos estoy seguro de que mehabría sido imposible enviarle testimonio de ello. Acepteseñorita, se lo ruego, mi pesar por no poder expresarlesin mentir otros sentimientos que los de cortesía.

Medianoche del 13 de junio de 1936Muy señor mío:

Me escribe exactamente como si yo hubiese faltado ala elegancia moral hasta el extremo de triunfar sobre ven-cidos y oprimidos. Le aseguro que si estuviese usted enprisión, en la calle, exiliado, o le sucediera cualquier cosade este tipo, no sólo me abstendría de cualquier manifes-tación de alegría, sino que puedo decirle que no la senti-ría en absoluto. Pero, hasta nueva orden, es director deR. ¿no es así? Y los obreros continúan trabajando bajosus órdenes. Incluso con los nuevos salarios continúanganando algo más que un perón, imagino yo. A fin decuentas, nada ha cambiado. En cuanto al futuro nadiesabe lo que traerá, ni si la victoria obrera actual constitu-ye a fin de cuentas una etapa hacia un régimen totalitariocomunista, o hacia un régimen totalitario fascista, o (locual espero, sin llegar a confiar) hacia un régimen no tota-litario. Créame – y sobre todo no imagine que hablo iróni-camente–, si este movimiento huelguístico me ha produ-cido una alegría pura ( alegría demasiado pronto reem-plazada por la angustia que no me deja, desde la épocaya lejana en que comprendí hacia qué catástrofes nosdirigimos), lo ha sido no sólo en interés de los obreros,sino también en el de los patrones. No pienso, en estemomento en el interés material –quizás las consecuen-cias de esta huelga serán a fin de cuentas nefastas parael interés material de unos y otros –quién lo sabe!– , sino

en el interés moral, en la salvación del alma. Pienso ques buena para los oprimidos haber podido afirmar su exis-tencia durante algunos días, levantar la cabeza, imponersu voluntad, obtener ventajas que se han debido a otracosa distinta que una condescendiente generosidad. Ypienso que es igualmente bueno para los jefes –para lasalvación de sus almas– haber tenido que doblegarseante la fuerza en su momento y por una vez en la vida,sufrir una humillación. Estoy contenta por todo ello...

“La Racionalización” (Conferencia del 23 de febrero de1937)

...El problema de cuál será el régimen más deseablepara las empresas industriales es uno de los más importan-tes, quizá el más importante para el movimiento obrero. Porello es mucho más sorprendente que no haya sido plante-ado. De acuerdo a mis informaciones, no ha sido estudia-do por los teóricos del movimiento socialista, ni Marx ni susdiscípulos le han consagrado ninguna obra y Proudhon úni-camente hace algunas indicaciones a este respecto. Losteóricos estaban quizá mal situados para tratar esta cues-tión, faltos de la experiencia de haber figurado ellos mis-mos como números del engranaje de una fábrica. Pero elmismo movimiento obrero, ya se trate del sindicalismo o deorganizaciones obreras que han precedido a los sindicatos,no ha tratado tampoco con mayor extensión los distintosaspectos de este problema. Diversas razones pueden expli-carlo, especialmente las preocupaciones inmediatas, urgen-tes y cotidianas que se impone con frecuencia a los traba-jadores de una manera demasiado imperiosa para dejarlesel tiempo preciso para reflexionar sobre los problemasgenerales. En todas partes, además, aquellos militantesobreros que permanecen sometidos a la disciplina industrialapenas tiene la posibilidad o el gusto de analizar teórica-mente la opresión que padecen cada día: tienen necesidadde evadirse y aquellos que aparecen investidos de funcio-nes permanentes tienen a menudo tendencias a olvidar, enmedio de su actividad, que esta es una cuestión urgente ydolorosa. Más aún: hay que hablar con claridad: sufrimosuna deformación que proviene de todas estas cosas quevivimos, de la atmósfera cread por la sociedad burguesa, eincluso nuestras aspiraciones por la consecución de unasociedad mejor se resienten de ello. La sociedad burguesaestá atacada por una monomanía: la de la contabilidad.Para ello, nada tiene otro valor que el que se le pueda cifraren francos y en centavos. Y la sociedad burguesa no dudaen sacrificar vidas humanas y las cifras que cuadran sobreel papel, cifras de presupuesta nacional o de balancesindustriales. Nosotros mismos padecemos todos un pocoel contagio de esta idea fija y nos dejamos hipnotizar igual-mente por las cifras Por ello en los reproches que dirigimosal régimen capitalista económico, la idea de la explotación,del dinero estrujado para aumentar los beneficios es casi laúnica que se expresa con claridad..


D O C T R I N A

EDITORIAL, por el Consejo de Redacción .................................................................... 2DOCTRINALa violencia contra las mujeres y la ley 26.485:con especial referencia al ámbito laboral, por Viviana Mariel Dobarro ........................4Los “Contratados” de Organismos Públicos en la jurisprudenciade la Corte Suprema, por Diego Martín Tosca .......................................................... 10De la reforma al artículo 12 LCT, si de poner fin a un debate se trata,por Leandro Macías .................................................................................................. 15El empleo público integra el Derecho del Trabajo, por Matías Cremonte ................ 18La igualación y la colectivización de la tutelade los representantes sindicales, por Horacio Meguira ............................................ 23“Olguín c/Rutas del Sur”, otro interesante fallo sobre nulidadde despido discriminatorio, por Guillermo Pérez Crespo .......................................... 27ACTUALIDADLa noche de las corbatas y un fallo histórico,por Alfredo Nicolás Battaglia .................................................................................... 37LÁGRIMAS Y SONRISAS ................................................................................................ 38INSTITUCIONALESLaboralistas en Quilmes ............................................................................................ 40IV Jornadas en otoño de Derecho Laboral................................................................ 41Presencia de la AAL ante la delegación de la O.I.T. .......................................................... 44Los Juzgados y la Cámara Laboral deben tener los jueces designadospor concurso. Basta de morosidad .................................................................................... 45Carta a la Presidenta de la Nación .................................................................................... 47El juicio al Juez Garzón ...................................................................................................... 48LEGISLACIÓN .............................................................................................................. 49JURISPRUDENCIA ........................................................................................................ 50TRABAJO DE MEMORIA

La F.O.R.A. frente a la legislación laboral (PRIMERA PARTE),por Leonardo Elgorriaga ............................................................................................ 58LIBROSLa irrenunciabilidad de los créditos laborales. Alcances e interpretacióndel artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo, de Miguel Ángel Maza,por Luis Enrique Ramírez .......................................................................................... 63LA BUENA LETRAAlgunos textos extraídos de “La condición obrera”, de Simone Weil........................ 64

PROPIEDAD DEASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS

DIRECTORLuis Enrique Ramírez

CONSEJO DE REDACCIÓNLuis Enrique Ramírez

Guillermo PajoniFernando Vigo

Ciro Ramón EyrasCynthia Benzion

Carlos Pablo SzternsztejnLeón PiasekMoisés Meik

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DISEÑO GRÁFICOPatricia Leguizamón

COMISIÓN DIRECTIVADE LA A.A.L.

PRESIDENTEGuillermo PajoniVICEPRESIDENTE

Luis Enrique RamírezSECRETARIO GENERAL

Fernando NuguerTESORERO

Fernando Norberto VigoSECRETARIO ACADÉMICO

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León D. PiasekSECRETARIO DE PUBLICACIONES

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VOCALESCiro Ramón Eyras

Carlos Pablo SzternsztejnAntonio J. Barrera Nicholson

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Las notas firmadas no reflejan necesariamenteel pensamiento de la revista. Permitida la

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REVISTA

Imagen de tapa: Pablo Picasso, Guernica, 1937.

a nos hemos ocupado, en anteriores edicio-nes de esta revista, del tema de la crisiseconómica global que afecta al sistemacapitalista. No somos (ni queremos ser)

economistas, pero es claro que el tema nos incum-be si lo miramos desde el mundo del trabajo.

Cuando se desató la crisis financiera de 2008 conla quiebra de Lehman Brothers, que rápidamentedeviene en económica y global, alertamos sobre laposibilidad de que los sectores sociales dominantesintenten hacer recaer las consecuencias sobre lasespaldas de los trabajadores. Ello no fue productodel ejercicio de esotéricas facultades adivinatorias,sino del simple uso de la memoria y de las ense-ñanzas de la experiencia histórica: las cíclicas crisisdel sistema capitalista siempre fueron pagadas porla clase trabajadora.

Ahora que estamos frente a una de las más gra-ves desde la gran depresión de los años treinta delsiglo pasado, la respuesta del sistema no podía serdiferente. El planeta tiembla, aunque el epicentro delterremoto cambie de lugar. En el 2008 fue en Esta-dos Unidos y en el 2010 en Europa, pero en la erade la globalización los temblores, con mayor omenor intensidad, afectan a todos los países.

Después del estrepitoso fracaso de las recetasdel neoliberalismo, durante la nefasta década del‘90, algunos pudieron pensar - muy ingenuamente –que el mundo había aprendido la lección. Crasoerror. Sin el menor rubor, los adalides de ese pen-samiento vienen imponiendo en el mundo una espe-cie de consenso sobre medidas para superar la cri-sis: desregulación del mercado de trabajo (léase“flexibilidad laboral”), rebajas salariales y desmante-lamiento de lo que queda de los sistemas de Segu-ridad Social (¿no le suena conocido?).

El salvataje de Grecia duró lo que un suspiro. Elpiso se mueve bajo los pies de los europeos, con talintensidad que hasta el proceso de integración estáen cuestión. España, Italia, Hungría y otros paísesde la eurozona, no pueden ocultar la crisis y se lan-


D O C T R I N A

¿OTRA VEZ SOPA?

Y

D O C T R I N A

zan decididos a realizar ajustes salvajes, queimpactan claramente sobre los trabajadores, espe-cialmente los del sector público. Aún los países másdesarrollados (Alemania, Gran Bretaña, etc.)emprenden con entusiasmo el desmantelamientode lo que queda del “Estado de Bienestar”. El FMIparece renacer de sus cenizas y presiona a losgobiernos para que profundicen el ajuste, siempreinsuficiente a sus ojos.

Ajustar las cuentas públicas, buscar el equilibriofiscal, vender las empresas del Estado, eliminarderechos laborales y conquistas sociales, son lasrecomendaciones de los organismos internaciona-les de crédito (¿no le parece que esta película ya lavimos?). Por eso no es muy difícil pronosticar unaimportante reducción del consumo, especialmentede los sectores populares, un freno al crecimientoeconómico, y un agravamiento del desempleo, queparece llevar a un proceso de recesión y de crisissociales y políticas (vio que conocía el final de lapelícula).

Sí, es cierto, esto pasa en Europa. Pero ¿puede,por ejemplo, Estados Unidos mantenerse al mar-gen? ¿O la fuerte devaluación del euro impactarátambién en sus exportaciones? La globalización dela economía mundial permite aventurar que ningúnpaís podrá mantenerse ajeno a esta debacle. Aún laseconomías más dinámicas dependen, en gran parte,de sus exportaciones a Europa y Estados Unidos,así que es evidente que las olas del tsunami alcan-zarán todas las costas, más temprano que tarde.

Sería apresurado pronosticar el derrumbe delcapitalismo, que ya ha demostrado una enormecapacidad para reinventarse y para superar las cri-sis que cíclicamente lo afectan. Claro que dejandoun tendal de damnificados, especialmente entre laclase trabajadora. Paradojalmente, la receta essiempre la misma: más capitalismo. Aprendieronque, en general, en medio de la inseguridad de lacrisis un sector importante de la sociedad busca laseguridad de lo conocido antes que la aventura de


D O C T R I N AE D I T O R I A L

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construir un nuevo orden social,justo y solidario (Chile y Colombiapodrían ser un ejemplo).

Esta situación se ve agravadapor la ausencia de un modelosocial alternativo, que sea creíbley convocante, con una agendaconcreta y realista de políticas einiciativas. Denunciar que el capi-talismo profundiza las desigualda-des, destruye el medio ambiente ybastardea la democracia, noalcanza.

En este escenario adquiereparticular relevancia la propuestade la Asociación LatinoamericanadeAbogados Laboralistas (ALAL),de enfrentar la crisis globalizandolas respuestas. Desde su lugar(Latinoamérica), y desde susincumbencias (el mundo del tra-bajo), propone al movimiento sin-dical y a los gobiernos de laregión una Carta Sociolaboral,que contenga y defina el modelode relaciones laborales para elsiglo XXI, con un piso inderogablede derechos para todos los traba-jadores latinoamericanos. Unavalla a la nueva ofensiva que elneoliberalismo ha iniciado contralos derechos y conquistas de lostrabajadores, y que muy prontosentiremos en estas tierras.

Lo que ocurre en Europa es unespejo en el que debemos mirar-nos, pero no para imitar sino paraentender que mientras las res-puestas sean locales (Grecia,España, etc.), difícilmente sepueda cambiar la historia. ¿Cuán-

to falta para que se pueda haceruna huelga en toda Europa? ¿Ypor qué no podemos hacer unahuelga mundial? Quizás Latinoa-mérica, con todo lo que nos une yhermana, pueda dar el ejemplo.Si la ofensiva contra los trabaja-dores es global y desde concre-tos e idénticos intereses económi-cos, ¿por qué las luchas popula-res siguen siendo locales? ¿Quépasa con el movimiento sindicalinternacional?

En ese espejo europeo vemoslas barbas de nuestros vecinoscortar, pero en lugar de poner lasnuestras a remojar, avancemosen un gran proceso de integra-ción latinoamericano, de articula-ción de los distintos espacios vin-culados al mundo del trabajo (sin-dicatos, asociaciones de profesio-nales y de jueces, economistas,sociólogos, etc.), y de construc-ción de un camino legítimo ysoberano. Hay en Latinoaméricaun escenario político que tardarámucho tiempo en repetirse y quedebemos aprovechar. Tenemosque demostrar que somos uncontinente que tiene voz y solu-ciones propias. Pero para ellohabrá que dejar egoísmos y vani-dades a un lado, y pasar de nues-tras pequeñas organizacionessociales a la arriesgada versiónmacro.

Bien se ha dicho que para pen-sar y hacer lo colectivo, la organi-zación es fundamental. Hay queterminar con la fragmentación de

los movimientos y organizacionessociales y del campo popular; yen ese sentido la cuestión laboralofrece claramente un punto deencuentro. Frente a la multiplici-dad y pluralidad de legítimas rei-vindicaciones, el trabajo puede(debe) ser un eje articulador. Másaún frente a la nueva y feroz ofen-siva desatada contra los derechosde los trabajadores.

Por ello apoyamos decidida-mente la tarea que viene desarro-llando la Asociación Latinoameri-cana de Abogados Laboralistas,de la cual somos fundadores,para articular con las asociacio-nes de magistrados del trabajo,de docentes, de procuradores yde técnicos, y que se materializa-rá en el IXº Encuentro Latinoame-ricano de Abogados Laboralistas(ELAL), a realizarse en Florianó-polis, Brasil, los días 30 y 31 deagosto, y 1º y 2 de septiembre deeste año.

El eje de este evento será laCarta Sociolaboral Latinoamerica-na, cuyo análisis, desarrollo y fun-damentación, será el aporte quelos mal llamados “intelectuales”haremos al movimiento obrero y ala causa de la integración latinoa-mericana. Una utopía, que nodebe confundirse con una quime-ra, sino que representa un pro-yecto que es tanto cuestionadordel statu quo, como disparador deacciones para alcanzarla.

El Consejo de Redacción


D O C T R I N A

por Viviana Mariel Dobarro

La violencia contra las mujeresy la ley 26.485: con especial referencia

al ámbito laboral

IntroducciónEstamos cursando el año del Bicentenario, circuns-tancia propicia para efectuar algunas reflexiones ybalances. También este año se celebra el Centenariodel Primer Congreso Femenino Internacional de laRepública Argentina, lo que debe motivar un minucio-so análisis de los avances que en este siglo hemoslogrado las mujeres “en el ámbito laboral”, así comorespecto de los déficits y temas pendientes; funda-mentalmente en lo relativo a la discriminación porrazón de género y la violencia contra las mujeres en elámbito laboral y sus diferentes manifestaciones.

La discriminación constituye un flagelo quepuede afectar a la persona humana en cualquierade los ámbitos en que se desempeñe y trae apare-jadas numerosas y dolorosas implicancias de distin-ta índole1.

Entre los móviles primigenios perseguidos por elderecho del trabajo se encuentra corregir a través dela norma laboral la desigualdad entre las partes con-tratantes. El derecho del trabajo nació como unamedida correctiva tendiente a proteger especialmentea un sector notoria y tradicionalmente postergado,asemejándose a lo que actualmente denominamosmedidas o políticas de acción positiva2. No obstanteello, el análisis doctrinario de esta temática con mayorsistematización, data de las últimas décadas3 y cons-tituye uno de los desafíos más importantes para losestudiosos del derecho del trabajo del siglo XXI y parala jurisprudencia argentina4.

Por su parte, debemos recordar el rol crucial que alas mujeres les cupo en la lucha contra la “discrimina-ción”. Uno de los sectores de la sociedad que mástempranamente enarbolara las banderas de la igual-dad de trato y la no discriminación. Entre los innume-rables ejemplos de tal accionar –en muchas ocasio-nes con consecuencias trágicas–, cabe mencionar alas trabajadoras muertas en una fábrica de NuevaYork en el marco de una lucha por condiciones “dig-

nas” de trabajo, en cuyo honor se instaurara el “DíaInternacional de la Mujer”5.

Discriminación, prejuicios y minoríasSin perjuicio de las diferentes acepciones que tiene elvocablo discriminación, sostenemos que se refiere altrato diferente, y peyorativo, que se le da a determi-nada persona con fundamento únicamente en la per-tenencia a una categoría o grupo determinado (ya sepertenezca a él por origen o por las opciones de vidaefectuadas), y en razón de las características que sele atribuyen a sus integrantes.

En toda conducta discriminatoria se encuentraimplícito un prejuicio segregacionista; quien discrimi-na considera al otro inferior en virtud de su pertenen-cia a una específica categoría o por tener ciertoscaracteres6 y proyecta una mirada desvalorizantesobre el o los otros, quienes –además– suelen hallar-se en situación de inferioridad y, por ende, sus posibi-lidades de acceder o detentar poder económico, polí-tico o social, también están disminuidas.

Dentro de nuestra concepción del fenómeno, seincluye el derecho a “ser diferente”7, a elegir el propiodestino y a no ser tratado perjudicialmente por dichacircunstancia, lo que además se vincula con el reco-nocimiento del derecho a la identidad8.

Párrafo aparte merece el análisis del uso del len-guaje y los innumerables estereotipos que a través dela palabra se van reproduciendo socialmente y –confrecuencia– de generación en generación. Aspectoque se constata particular y llamativamente en lascuestiones de violencia o discriminación fundada enrazón del género; por ejemplo, los prejuicios y estere-otipos de que dan cuenta los “trabajos de hombres” y“trabajos de mujeres”, sean referidos a la mayor apti-tud para tomar “decisiones” de unos y la mayor “sen-sibilidad” otras, o los que se refieren a las menoresposibilidades de dedicarse al “trabajo” por tener que


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CONSULTORIALABORAL

Antonio J. BarreraNicholson

Profesor Ordinario de gradoUNLP

Profesor Invitado de PosgradoUNLP, UBA, UNCA

Consultas • Apoyaturatécnica en Juicios• Jurisprudencia

Recursos Extraordinarios,de Inaplicabilidad de ley, etc.

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ocuparse de las tareas hogareñasy de sus hijos y esposo, o los rela-tivos a las “mayores aptitudes” o la“ineptitud”, por ejemplo, paramanejar9.

Las implicancias que en lascuestiones de discriminación porrazón de género tienen los prejui-cios y estereotipos y su difusión yreproducción en el ámbito familiar,educativo y social, han sido espe-cialmente abordadas por la Con-vención contra la Eliminación detodas las formas de discriminacióncontra la Mujer10.

Por otra parte, las consecuen-cias que acarrea la discriminaciónse incrementan cuando afecta a losintegrantes de “grupos minorita-rios”, básicamente en atención aque numéricamente son menosque aquellos que socialmente sonconsiderados como el común deno-minador de la población o el ciuda-dano “tipo”. La noción de minoríano siempre tiene que ver con undato cuantitativo, sino que cada díase relaciona más con uno de tipocualitativo como es la pertenenciaa un grupo distante de los ámbitosen que se detenta el “poder”;entendido este último en sus másamplios alcances.

Con frecuencia se verifica en lassociedades occidentales y contem-poráneas “minorías” –en los dossentidos ya señalados– y éstas,por su propia condición, tienen difi-cultades para el ejercicio de losderechos humanos, entre otros, elacceso al empleo; lo que resultaincompatible con una definiciónamplia de democracia11, que pre-supone que el ejercicio de los dere-chos fundamentales sea garantiza-do en condiciones igualitarias y quese aseguren idénticas oportunida-des para todos.

No incurre en este tipo de prác-ticas (discriminación o cualquierforma de violencia) quien “quiere”sino que además tiene que “poder”

hacerlo12 y nos parece que ésta esla mayor dificultad al momento deluchar contra este flagelo.

En lo que particularmente nosinteresa a los fines de estas notas,quien sufre estos actos es una “tra-bajadora” y, por tanto, alguien queen general trata de preservar sufuente de trabajo y su ingreso sala-rial a toda costa, aún cuando enese camino se vea expuesta ahumillaciones, agravios y/o avasa-llamientos de la más variada índo-le, que pueden significar una viola-ción al derecho fundamental a noser discriminada, una vulneraciónde la dignidad humana, de la liber-tad personal, de la libertad sexuale, indiscutiblemente, la transgre-sión del deber de no dañar.

Los efectos de este tipo de prác-ticas se potencian cuando recaensobre alguien que pertenece a doscategorías vulnerables, es decir,expuesto/a a discriminaciones múl-tiples13; por ejemplo, es mujer yademás con responsabilidadesfamiliares, o es mujer y pobre, o esmujer y sufre una enfermedad.

Las primeras situaciones dedesigualdad de trato por razón degénero que, normativa y expresa-mente, se han reconocido en elderecho interno argentino y en elámbito de la O.I.T. son las vincula-das con la remuneración y con laprotección de la maternidad.

Históricamente las remuneracio-nes que han percibido las trabaja-doras fueron considerablementeinferiores a las de los hombres, aúnen idénticas condiciones de trabajoo a igual rendimiento en el puesto.Situación que motivó el dictado delConvenio Nro. 100 de la O.I.T. yque inspiró la cláusula constitucio-nal, el art. 14 Bis, y que pese a loscambios y avances operados per-siste en vastos sectores del ámbitolaboral14. No es casual tal estadode cosas, especialmente teniendoen cuenta lo dicho respecto a las

relaciones de poder que se dirimenconstantemente en los diferentesvínculos interpersonales y , en par-ticular, en sus implicancias en tér-minos económicos, especial lasque afectan la autonomía económi-ca de alguno de ellos como es elpago del salario.

Por su parte, las responsabilida-des familiares también sigue gene-rando importantes núcleos de “dis-criminación por razón de género”,particularmente por la importanciaque los estereotipos tienen en lamateria –como hemos descriptoanteriormente–, ya que son medu-lares los que todavía imperan en lamateria, tanto relativos a las reali-zación de las tareas domésticas yel cuidado de los hijos como labo-res propias del “ser mujer”, comolos vinculados con su disminuciónde la capacidad productiva tras lamaternidad, que supuestamenteestaría vinculada con el “tener lacabeza en parte en el trabajo y otraparte en el hogar”.


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En este último aspecto, nuestrorégimen legal exhibe importantesdéficits toda vez que las proteccio-nes contenidas se refieren particu-lar y fundamentalmente a la situa-ción de maternidad y biológica, sincontener previsiones expresas res-pecto de otras situaciones propiasde la vida familiar y que puedenrepercutir en la laboral como laadopción, la interrupción del emba-razo, el sometimiento a tratamien-tos de fertilización asistidas, lasfamilias ensambladas –y las res-ponsabilidades que se derivan delcuidado y educación de los hijosdel conviviente/esposo/pareja–,las familias monoparentales; asícomo tener al cuidado no hijos sinopadres o abuelos –como suelesuceder cuando la tasa de natali-dad desciende y la expectativa devida crece–. Circunstancias todasestas que, reitero, no están expre-samente previstas por la ley labo-ral aunque si encuentran tutela porejemplo en el Convenio Nro. 156sobre Trabajadores con responsa-bilidades familiares y la Recomen-dación Nro. 16515, ratificado por elestado argentino16.

Finalmente, qué decir de losprejuicios y estereotipos que seencuentran presentes en determi-nados ámbitos laborales y que sevinculan con las situaciones deacoso sexual. Así, si bien el acososexual no se verifica exclusiva-mente con relación a las mujeres,es decir no se trata de una prácticaque tenga como sujeto pasivo úni-camente mujeres, lo cierto es quees más frecuente que así sea.

Además, muchas veces elacoso sexual –aunque más no seael leve o el verbal– tiene un impac-to diferente en el resto de la comu-nidad laboral, se interpreta demanera distinta, según se dirijanhacia una mujer o hacia un hom-bre. Por ejemplo, si comparamoslos comentarios que en el ámbito

laboral motiva que un “jefe” le for-mule a una “empleada” sugeren-cias, proposiciones o comentariosaludiendo a su apariencia física ocon connotación sexual, con losque surgen si en la misma prácticaincurre una “jefa” con relación a un“empleado” y ni qué hablar si el/lasuperior jerárquico/a efectúa esosmismos comentarios, sugerenciaso proposiciones con respecto aun/a empleado/a de igual sexo17.Seguramente el primero de lossupuestos mencionados tendrá unimpacto menor, socialmente serámenos condenado que los restan-tes. Vale decir, cuando en conduc-tas como las reseñadas incurre unsuperior jerárquico hombre con res-pecto a una mujer suelen ser vistascon mayor naturalidad, o justifica-das en la provocación por parte dela empleada y en algunos ámbitoshasta aplaudidas, mientras que sien ellas incurre una mujer o un/ahomosexual son socialmente con-denadas y repudiadas. No hay otraexplicación para ello que los prejui-cios y estereotipos imperantes enel ámbito laboral vinculados con elgénero o la orientación sexual.

Aspectos relevantes dela Ley 26.485En otra ocasión18 hemos reseñadoel marco normativo aplicable res-pecto de la violencia en el ámbitolaboral y sostuvimos que, sin per-juicio de las diferentes disposicio-nes constitucionales e internacio-nales aplicables a la problemáticade la violencia en el ámbito laboraly la discriminación, así como tam-bién respecto de la protección delas mujeres frente a dichos flage-los, era necesaria una normativaespecífica relativa a tan repudia-bles actos.

Pues bien, tras múltiples recla-mos y planteos provenientes de

asociaciones intermedias y diver-sos actores sociales; así comoconsecuencia de la labor creativade los jueces que en diferentescasos recurrieron a la aplicaciónde las herramientas jurídicas másgenerales y a los principios recto-res del derecho del trabajo y delderecho de los derechos humanos,se logró instalar la problemática dela violencia contra la mujer en laagenda institucional y, finalmente,el 11 de marzo de 2009 se sancio-nó la Ley de Protección Integral alas mujeres, para prevenir, sancio-nar y erradicar la violencia contralas mujeres en los ámbitos en quedesarrollen sus relaciones inter-personales, Ley 26.48519.

Se trata de una ley de ordenpúblico y de aplicación en todo elterritorio de la República, que tienepor objeto promover y garantizar:a) La eliminación de la discrimina-ción entre mujeres y varones entodos los órdenes de la vida; b) Elderecho de las mujeres a vivir unavida sin violencia; c) Las condicio-nes aptas para sensibilizar y pre-venir, sancionar y erradicar la dis-criminación y la violencia contra lasmujeres en cualquiera de susmanifestaciones y ámbitos; d) Eldesarrollo de políticas públicas decarácter interinstitucional sobreviolencia contra las mujeres; e) Laremoción de patrones sociocultu-rales que promueven y sostienenla desigualdad de género y lasrelaciones de poder sobre lasmujeres; f) El acceso a la justiciade las mujeres que padecen vio-lencia; g) La asistencia integral alas mujeres que padecen violenciaen las áreas estatales y privadasque realicen actividades progra-máticas destinadas a las mujeresy/o en los servicios especializadosde violencia.

Los derechos que se garantizanson los reconocidos por la Con-vención para la Eliminación de


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medidas y políticas estatales ten-dientes a la prevención.

Los daños ysu resarcimiento20

Múltiples son los daños que puedeoriginar cualquier manifestación deviolencia en el ámbito laboral, tantoeconómicos (pérdida del ingresosalarial o del puesto de trabajo),como físicos (las innumerablesafecciones que pueden afectar aldependiente como consecuenciade un ambiente hostil de trabajo),psíquicos (por ejemplo, patologíasderivadas del stress laboral) y, fun-damentalmente, morales (por laviolación a la dignidad humana).

Además de los perjuicios en laintegridad psicofísica del/a depen-diente puede repercutir en formanegativa en su vida familiar, de rela-ción y en su desarrollo y rendimien-to en el ámbito laboral, pero su con-secuencia más repudiable, y que seencuentra siempre presente, es lavulneración de la dignidad humanay el indiscutible daño moral que deello se deriva.

Al analizar las tendencias juris-prudenciales21 que se han verifica-do en la materia –anteriores al dic-tado de la ley 26.485– concluíamosen que se advertía desacuerdo enmateria de los alcances de la repa-ración y su fundamento jurídico;situación que se derivaba –entreotras razones– de la ausencia denorma específica y la reticencia–que no compartimos– de ciertosector de la doctrina y la jurispru-dencia a aplicar normas generalesy/o de rango constitucional, espe-cialmente a los fines de repararintegralmente los daños derivadosdel trabajo.

Estas discrepancias, en nuestraopinión, son zanjadas por el art. 35de la 26.485 que establece que laparte damnificada podrá reclamar

Quedan especialmente com-prendidos en la definición prece-dente los siguientes tipos de violen-cia: física; psicológica; sexual; eco-nómica y patrimonial; simbólica.

A los efectos de la ley, las moda-lidades en que se puede manifestarla violencia contra las mujeres enlos diferentes ámbitos son, espe-cialmente, las siguientes: domésti-ca; institucional; laboral; contra lalibertad reproductiva; obstétrica;mediática.

La violencia laboral contra lasmujeres es definida como aquellaque las discrimina en los ámbitosde trabajo públicos o privados y queobstaculiza su acceso al empleo,contratación, ascenso, estabilidad opermanencia en el mismo, exigien-do requisitos sobre estado civil,maternidad, edad, apariencia físicao la realización de test de embara-zo. Constituye también violenciacontra las mujeres en el ámbitolaboral quebrantar el derecho deigual remuneración por igual tarea ofunción. Se incluye también el hos-tigamiento psicológico. en formasistemática sobre una determinadatrabajadora, con el fin de lograr suexclusión laboral.

La Ley establece aspectos pun-tuales respecto de las políticaspúblicas que deberán adoptarse encumplimiento de las obligacioneslegales y de las emanadas por lasnormas constitucionales e interna-cionales. En tanto que el Título IIIse refiere a los aspectos procedi-mentales –tanto administrativoscomo judiciales– e incorpora institu-tos vinculados –particularmente–con la celeridad, con medidas pre-ventivas y con la difusión y recolec-ción de datos relativos a la materia,que podrán resultar de suma utili-dad para corregir situaciones deviolencia contra las mujeres en losdiferentes ámbitos en que ellapuede verificarse, incluido el labo-ral, así como para implementar

todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer, la Convención Inte-ramericana para Prevenir, Sancio-nar y Erradicar la Violencia contrala Mujer, la Convención sobre losDerechos de los Niños y la Ley26.061 de Protección Integral delos derechos de las Niñas, Niños yAdolescentes. En especial, se con-templan los derechos de las muje-res referidos a: una vida sin violen-cia y sin discriminaciones; la salud,la educación y la seguridad perso-nal; la integridad física, psicológica,sexual, económica o patrimonial;que se respete su dignidad; decidirsobre la vida reproductiva, númerode embarazos y cuándo tenerlos; laintimidad, la libertad de creencias yde pensamiento; recibir informa-ción y asesoramiento adecuado;gozar de medidas integrales deasistencia, protección y seguridad;gozar de acceso gratuito a la justi-cia en casos comprendidos en elámbito de aplicación de la presenteley; la igualdad real de derechos,oportunidades y de trato entrevarones y mujeres; un trato respe-tuoso de las mujeres que padecenviolencia, evitando toda conducta,acto u omisión que produzca revic-timización.

El art. 4 de la ley define a la vio-lencia contra las mujeres comotoda conducta, acción u omisión,que de manera directa o indirecta,tanto en el ámbito público como enel privado, basada en una relacióndesigual de poder, afecte su vida,libertad, dignidad, integridad física,psicológica, sexual, económica opatrimonial, como así también suseguridad personal. Quedan com-prendidas las perpetradas desde elEstado o por sus agentes. Se con-sidera violencia indirecta, a losefectos de la presente ley, todaconducta, acción u omisión, dispo-sición, criterio o práctica discrimina-toria que ponga a la mujer en des-ventaja con respecto al varón.


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la reparación civil por los daños yperjuicios, según las normascomunes que rigen la materia.

Esta última disposición sigue elsendero abierto por la ley 23.592con relación a la sanción de losactos y conductas discriminatoriasy realiza un aporte significativo aldebate en torno a la reparación delas consecuencias dañosas deriva-das de conductas tan repudiablescomo la discriminación y la violen-cia en las relaciones interpersona-les –incluidas las laborales–; a lapar que resulta muy valioso elreconocimiento expreso del dere-cho a la reparación integral de losdaños y perjuicios derivados de lasdistintas modalidades de violenciaidentificadas por la ley22.

ConclusionesA esta altura pocas consideracio-nes quedan por hacer, sólo remar-car que para la especialista Regio-nal de Género y Empleo, de la Ofi-cina Subregional de la Organiza-ción Internacional del TrabajoO.I.T.23, abordar el objetivo de laigualdad y de la no discriminaciónen el mundo del trabajo es unapuerta de entrada estratégica paraliberar a la sociedad de la exclu-sión, ya que “… América Latina …sin ser la región más pobre, es lamás desigual en el mundo. … desi-gualdades económicas, de género,de origen racial o étnico, que sepotencian entre sí, y por lo tanto,generan un fenómeno de exclusiónsocial y de pobreza que se convier-te en un círculo vicioso, impidiendoel pleno ejercicio de los derechoshumanos y también el progresoeconómico. … Las tasas de partici-pación laboral femenina en Améri-ca Latina son las terceras másbajas después de los países ára-bes y del sudeste asiático. El desa-fío entonces es grande, porque la

discriminación es un fenómeno enevolución en que las formas másevidentes se van transformando enformas más sutiles, cada vez másdifíciles de reconocer y, por lo tanto,de combatir. … hay que tenermucho cuidado, ya que las políticasde igualdad tienden a experimentarun retroceso en períodos de rece-sión económica. Por eso tambiénes muy importante avanzar no sóloen el combate contra las formasdirectas de discriminación, sinocontra las indirectas, formas mássutiles pero de un efecto amplio”.

Asumiendo el mencionado desa-fío y recogiendo los postulados yprincipios rectores desarrolladosprecedentemente, se ha dictado laley 26.485, que sin perjuicio de losdéficits o insuficiencias que se lepueden atribuir y la falta de regla-mentación que se verifica a lafecha, viene a cubrir un importantevacío normativo y a poner en elcentro del debate la problemáticarelativa a todas las formas de vio-lencia contra la mujer.

La ley recoge –en alguna medi-da– las banderas enarboladas poraquellas mujeres que participaronen el Primer Congreso FemeninoInternacional de la República Argen-tina, de mayo de 1910, por las quelas mujeres de mayo de 2010 segui-mos luchando, muchas veces ensilencio y en el anonimato, y otrasdesde la acción y el compromisosocial: el reconocimiento no sólo deiguales derechos, sino de iguales“oportunidades” para ejercitarlos, ala par que el derecho a vivir y traba-jar en un ambiente digno, sano ylibre de toda forma de violencia.

Notas1. DOBARRO, Viviana Mariel-DEL MAZO,

Carlos Gabriel, “La discriminación en elámbito laboral”, 1ra. Parte, Editorial Erre-par, Revista Doctrina Laboral, Nro. 230,noviembre de 2004, págs. 1067 y sigs.

2. DOBARRO, Viviana Mariel, “Reflexionessobre la no discriminación y el tratoigual, con especial referencia al ámbito

laboral: Normativa vigente y tendenciasjurisprudenciales”, Suplemento Especialsobre Despidos Discriminatorios, ElDial.com, Biblioteca Jurídica On Line,Editorial Albremática, 19 de septiembrede 2006.

3. Y en este aspecto debemos remarcarque los precursores de tan progresista yhumanista tendencia, en nuestra doctri-na nacional y en especial con relación ala figura del despido discriminatorio, hansido –principalmente y entre otros auto-res y trabajos- ELFFMANN, Mario, “Ladiscriminación en el empleo”, D.T.,1996-B-2920; CORNAGLIA, Ricardo,“La propiedad del cargo, el acto discri-minatorio que priva de ella y su nulifica-ción” (nota a fallo), L.L., 18/8/04;POMPA, Roberto C., ponencia presenta-da en las XXII Jornadas de DerechoLaboral, AAL, Tanti, Provincia de Córdo-ba, octubre de 1996 y “Nulidad del des-pido por causa de discriminación”, Doc-trina Laboral, Nro. 143, julio de 1997,Editorial Errepar, pág. 683 y sigs.; MEIK,Moisés, Tesis doctoral presentada por elautor en la Universidad de Castilla - LaMancha, curso de post grado organiza-do con la Facultad de Ciencias Jurídicasy Sociales de la U.N.L.P., en el que eseautor participara como docente invitado.Puede consultarse en el Instituto deDerecho Social de la Facultad de Cien-cias Sociales de la Universidad Nacionalde La Plata. Inédita; PASTEN DEISHIHARA, Gloria M., “La protección dela maternidad y el período de prueba”,Revista Doctrina Laboral, Nro. 142, juniode 1997, Editorial Errepar, pág. 614 ysigs.; FERNÁNDEZ MADRID, Juan Car-los, “Discriminación en los despidos”,Revista Doctrina Laboral, Nro. 216,agosto de 2003, Editorial Errepar, pág.729 y sigs., CAUBET, Amanda, “La limi-tación a los supuestos de despido discri-minatorio en la ley 25.013”, Revista Doc-trina Laboral, Nro. 159, noviembre de1998, Editorial Errepar, pág. 1030 ysigs.; CAUBET, Amanda B., “La estabili-dad especialmente protegida en loscasos de discriminación: el despido nulode la mujer embarazada y de represen-tantes sindicales”, Revista DoctrinaLaboral, Nro. 135, noviembre de 1996,Editorial Errepar, pág. 941 y sigs.

4. Al respecto, se puede consultar el análi-sis que de la mencionada evoluciónjurisprudencial hemos hecho en DOBA-RRO, Viviana Mariel, “La discriminaciónen el acceso al puesto de trabajo. Lasfacultades del empleador en materia deselección de personal frente al derechofundamental a no ser discriminado”, Edi-torial Errepar, Revista Doctrina Laboral,Nro. 270, febrero de 2008, págs. 108 a

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138 y en “La nulidad de los despidos dis-criminatorios en la jurisprudencia de laCámara Nacional de Apelaciones delTrabajo”, Editorial Errepar, Revista Doc-trina Laboral, Nro. 272, abril de 2008,pág. 366 y sigs.

5. DOBARRO, Viviana Mariel, “La discrimi-nación en el ámbito laboral: una viola-ción al derecho fundamental a no serdiscriminado y al mandato constitucional‘promover el desarrollo humano con jus-ticia social’”, ponencia presentada ysobre la que diserté en el III Foro deMujeres contra la Corrupción y I intera-mericano, organizado por MEI-Funda-ción Mujeres en Igualdad, UNDEF TheUnited Nations Democracy Funds y UNI-FEM-Fondo de Desarrollo de NacionesUnidas para la Mujer, Buenos Aires, 29de septiembre a 1 de octubre de 2008.

6. KIPER, Claudio M., Derechos de lasminorías ante la discriminación, Ed.Hammurabi, Bs. As., 1998, pág. 287,SABA, Roberto P., Discriminación, tratoigual e inclusión, en La aplicación de lostratados sobre derechos humanos porlos tribunales nacionales, compiladoresMartín Abregú y Christian Courtis, CELS,Centro de Estudios Legales y Sociales,Editores del Puerto SRL, Bs. As., 1997,p. 561. DOBARRO, Viviana Mariel, “Lasmedidas de acción positiva y la ley25.674. La participación proporcional delas mujeres en la actividad sindical y enlas comisiones negociadoras de los con-venios colectivos de trabajo”, Errepar,Doctrina Laboral, Nro. 216, p. 734.

7. KIPER, Claudio M., op. cít., págs. 133 y134.

8. SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de dere-cho constitucional, Tomo 2, 2da. ediciónactualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., 1997, pág. 280.

9. DOBARRO, Viviana Mariel, “El derechofundamental a no ser discriminado y lasfacultades del empleador en materia deselección de personal”, nota a falloCámara de Apelaciones en lo Civil yComercial de Salta, sala V, “Sisnero,Mirta Graciela; Caliva, Lía Verónica;Bustamante, Sandra; Fundación EntreMujeres c. Tadelva S.R.L. y Otro”,18/11/09, en prensa.

10. Obsérvese, a guisa de ejemplo, lo queconsagra el Preámbulo de la Conven-ción sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer:“Reconociendo que para lograr la plenaigualdad entre el hombre y la mujer esnecesario modificar el papel tradicionaltanto del hombre como de la mujer en lasociedad y la familia” y, en especial, elart. 5 en cuanto prevé que “Los EstadosPartes tomarán todas las medidas apro-piadas para: a) Modificar los patrones

socioculturales de conducta de hombresy mujeres, con miras a alcanzar la elimi-nación de los prejuicios y las prácticasconsuetudinarias y de cualquier índoleque estén basados en la idea de inferio-ridad o superioridad de cualquiera de lossexos o en funciones estereotipadas dehombres y mujeres...”.

11. Véase DOBARRO, Viviana Mariel, opcít. “La no discriminación y la igualdadde trato en el empleo”, págs. 972 y 973.

12. DOBARRO, Viviana M.- DEL MAZO,Carlos Gabriel, “La discriminación en elámbito laboral, 1ra. parte”, EditorialErrepar, Revista Doctrina Laboral,noviembre de 2004.

13. En OFICINA INTERNACIONAL DELTRABAJO, OIT, La hora de la igualdaden el trabajo, Informe global con arregloal seguimiento de la Declaración de laOIT relativa a los principios y derechosfundamentales en el trabajo, Ginebra,2003, se define la cuestión en lossiguientes términos: “Muchas personasson víctimas de una discriminación múl-tiple. Los pueblos indígenas y tribales,por ejemplo, se encuentran entre losmás pobres entre los pobres, y las muje-res de estos grupos se ven incluso másgravemente afectadas. La intensidad ola gravedad de las desventajas queafrontan depende del número de carac-terísticas personales que suscitan dis-criminación y de la manera en que éstasactúan entre sí. Una persona, por ejem-plo, puede tener varias característicasque generan discriminación. Existe unatendencia a que las personas pobres,particularmente quienes sufren unapobreza crónica y quienes se encuen-tran en el sector de la economía infor-mal, sean víctimas de varias formas dediscriminación”.

14. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRA-BAJO, op. cít., pág. 54 y sigs.: “…Generalmente se cree que la razónprincipal de la disparidad de ingresosestá provocada por el inferior capitalhumano de la mujer y las trayectoriasintermitentes de su carrera profesional.Sin embargo, a excepción de algunospaíses de Africa y de Asia meridional,la disparidad de género en la escuelaprimaria y secundaria no sólo se estáreduciendo en todo el mundo, sino quela matriculación de mujeres en la edu-cación superior iguala o supera la delos hombres. Ello no obstante, lasmujeres siguen ejerciendo profesionespeor remuneradas que los varones,aunque con un nivel de educación yexperiencia laboral equivalente. Lasinstituciones del mercado de trabajo norepresentan un escenario neutral, sinoque reflejan relaciones de poder impe-

rantes en la economía, y en la sociedadmás en general…”.

15. FONTANA, Beatriz, “Trabajadores con res-ponsabilidades familiares: el convenio Nro.156 de la O.I.T. y la situación en el dere-cho argentino”, en Revista de DerechoLaboral, Actualidad, 2007-I, Ed. RubinzalCulzoni, Bs. As., 2007, pág. 9 y sigs.

16. Por ley 23.451 del año 198817. Al respecto se puede consultar DOBA-

RRO, Viviana M., “Diversidad sexual ydiscriminación en el ámbito laboral”, LaLey, miércoles 21 de octubre de 2009,págs. 1a 6.

18. DOBARRO, Viviana Mariel, “La violenciaen las relaciones laborales y el avasalla-miento de la dignidad humana (Primeray Segunda Parte)”, Editorial Errepar,Revista Doctrina Laboral, julio y agostode 2008, Nros. 276 y 277.

19. Ley que sin perjuicio de los déficits que sele pueden señalar, así como algunosaspectos que podrían perfeccionarse, con-sideramos mejor que el vacío normativo.

20. Estas consideraciones pueden ampliar-se en DOBARRO, Viviana Mariel,“Daños en el contrato de trabajo. La vio-lencia contra la mujer en el ámbito labo-ral. Un flagelo que ocasiona daños múl-tiples y de diversa índole. El nuevo régi-men legal argentino”, Editorial AbledoPerrrot, Revista de Derecho Laboral ySeguridad Social, Nro. 4, Febrero de2010, pág. 320 y sigs.

21. Se puede consultar la reseña que hemosefectuado en DOBARRO, Viviana M.,“La violencia en las relaciones laboralesy el avasallamiento de la dignidad huma-na (Segunda Parte)”, Editorial Errepar,Revista Doctrina Laboral, agosto de2008, Nro. 277.

22. En ese sentido resulta significativo loafirmado por CAUBET, Amanda, “Ley deprotección integral a las mujeres”, Ed.Errepar, Doctrina Laboral y Previsional”,Nº 28, mayo 2009, pág. 471, que“…lasdisposiciones de la ley cuando alcanzanal contrato de trabajo refieren a un dañoextracontractual que debe ser resarcidoy que la integridad física y psicológicajustifica que las violaciones determinentambién una reparación integral com-prendida en la ley civil…”.

23. VALENZUELA, María Elena, “Trabajodecente para terminar con la exclusión”,en Democracia real, no discriminación yciudadanía plena: Equilibrio entre muje-res y varones en el trabajo, el hogar y elpoder, Instituto Nacional contra la discri-minación, la Xenofobia y el Racismo-Ministerio de Justicia y Derechos Huma-nos-Presidencia de la Nación- Embajadade España en Argentina-Agencia Espa-ñola de Cooperación Internacional, Bs.As., 2007, pág. 37.


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por Diego Martín Tosca

Los “Contratados”de Organismos Públicos enla jurisprudencia de la Corte Suprema

IntroducciónA partir de la renovación experimentada en la compo-sición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación seha podido observar, a través de diversos y ya célebrespronunciamientos, dictados desde septiembre de2004 en adelante, una especial consideración, porparte de dicho tribunal, de los principios básicos delderecho del trabajo en oportunidades en que ha debi-do determinar la validez constitucional y alcance denormas y situaciones relativas al trabajo subordinado.

Fueron variadas las cuestiones que aguardabanuna resolución jurisdiccional distinta a la sostenidahasta el momento. Ello por considerarse, desde unamplio espectro de distintos sectores de opinión (doc-trinarios, tribunales inferiores, propios actores de larealidad laboral) que lo que se venía diciendo noresultaba compatible con postulados elementales delsistema protectorio plasmado desde el art. 14 bis de laConstitución Nacional.

Cabe mencionar, sin agotar la temática, lo referen-te al debido resarcimiento contra el despido arbitrario,a la competencia ordinaria para entender en casos deaccidentes y enfermedades del trabajo, a la posibili-dad de reparación integral de tales contingencias, alalcance de la responsabilidad de socios y directoresde personas de existencia ideal en casos de fraudelaboral, a la correcta conceptualización del salario–muchos de ellos efectivamente asumidos en los pre-cedentes citados– y, llegando al punto que interesa aeste comentario, la resolución de los casos referi-dos a personas contratadas para prestar serviciosen organismos públicos, sin ser incorporadas asus planteles permanentes, en orden a los dere-chos derivados de la extinción de dichas vincula-ciones.

Esta última cuestión ha sido materia de análisis porla Corte en sendos pronunciamientos del 6 de abril de20101. Y contrariamente a lo que se esperaba a la luzde los lineamientos que venía siguiendo el tribunal y a

la opinión vertida por la prensa no especializada en unanálisis apresurado de lo resuelto, las solucionesadoptadas no condicen con la garantía de protecciónotorgada al trabajador subordinado, cualquiera sea elsujeto empleador, desde la norma fundamental. Másaún, no sólo se soslaya el principio protectorio, básicode la disciplina, sino otras reglas elementales querigen las relaciones laborales, como seguidamente seintentará demostrar.

Sí se advierte un avance, a partir de lo resuelto enel caso Ramos y en la línea argumental seguida porla disidencia del caso Sánchez –votos de los Dres.Fayt, Maqueda y Zaffaroni– en lo que respecta a par-ticulares situaciones de trabajadores contratados porun período que excede las previsiones reglamentariasdel caso (causa Ramos) y en lo referente a la impro-cedencia de vinculaciones excluidas del ámbito labo-ral, fraudulentamente calificadas como trabajo autó-nomo (disidencia del caso Sánchez). Pero estable-ciendo una solución que, si bien significa un progresorespecto de anterior doctrina del mismo tribunal2, noreconoce la proyección de determinadas garantíasque en el especial ámbito en que se desarrollan lasrelaciones en análisis no debieron soslayarse.

Las personas que prestan serviciossubordinados en la administraciónpública y los principios del derechodel trabajoEs sabido que el trabajo puede ser prestado de diver-sas formas y en distintos ámbitos. En primer lugar,suele distinguirse el trabajo que una persona brindaen forma voluntaria, consentida –más allá de la impe-riosa necesidad alimentaria que lo lleve a cumplirlo–del que se ejecuta de manera forzada. La aplicacióndel ordenamiento laboral protectorio se dirige a la pri-mera de las formas descriptas, al trabajo libre.


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Por otra parte, aún cuando lasfronteras tienden a desdibujarse, ylas necesidades de protección aadvertirse en ambos lados de lalínea3, sigue reservándose la apli-cación de la legislación laboral alos trabajadores dependientes osubordinados, rigiendo en el traba-jo autónomo las normas y princi-pios del derecho común.

Finalmente, y sin agotar con estolas clasificaciones, es dable distin-guir el trabajo que se presta a favory bajo la subordinación de un sujetode derecho privado, en relación alofrecido al Estado empleador.

Pero debe advertirse que en ladistinción que propone este últimobinomio (trabajador del sector pri-vado/trabajador del sector público)no se revela a través de comporta-mientos o necesidades de las par-tes, a diferencia de lo que ocurrecon los precedentes. En igualgrado de subordinación –almenos potencialmente– y conidéntica y consiguiente necesi-dad de protección, se encuentrael empleado público y el trabaja-dor del sector privado.

Siendo así, no cabe dudar de laplena imperatividad de los princi-pios del derecho del trabajo en unoy otro caso. La distinción, comohace ya varios años advirtiera Gui-bourg, es sólo contingente4. Es asíporque el legislador –o, cabe agre-gar, el constituyente en materia deestabilidad– lo dispuso, pero noporque, en el orden fáctico, existandiferencias relevantes.

Se estima necesario recordarestas consideraciones en razónde que medulares principios bási-cos del sistema protectorio no hansido debidamente consideradosen los fallos que motivan estaslíneas, y ello bajo la argumenta-ción de que las particulares rela-ciones analizadas se regirían pornormas específicas que impedirí-an su proyección.

Pero si de lo que se trata es dela forma en que se regula la pres-tación de trabajo por cuenta ajena,de manera subordinada y a cambiode una remuneración, no resultaadmisible negar la vigencia de prin-cipios que, en el art. 14 bis de laConstitución Nacional, se estable-cen para el trabajo “en sus diversasformas”, es decir, tanto para elempleo privado cuanto –cuantomás, en lo referido a la estabilidad–para el empleo público.

El caso “Ramos”Conforme se reseña en el pronun-ciamiento, el reclamante en estacausa había prestado serviciossubordinados durante veintiúnaños en un organismo estatal –enla Armanda Argentina– habiéndo-se anudado el vínculo bajo la figu-ra de un contrato de locación deservicios, en el marco del decreto4381/73, que en su artículo 17 per-mite el ingreso de agentesmediante un contrato de aquellanaturaleza por un plazo máximode cinco años. Dicha contrataciónfue objeto de sucesivas prórrogas,hasta que en el año 1998 el orga-nismo que actuó como empleadordecidió resolver el vínculo con fun-damento en restricciones presu-puestarias establecidas por ley.

Ante esa rescisión el afectadoreclamó el reconocimiento de laindemnización que prevé el art.245 de la L.C.T. para el caso dedespido sin causa.

El voto de la mayoría del Máxi-mo Tribunal –integrado en estecaso por los ministros Lorenzetti,Highton de Nolasco, Petracchi yArgibay– consideró que la normaaplicable –el mencionado decreto4381/73– autorizaba a contratarpersonal para proyectos de inves-tigación científica y desarrollo tec-nológico sin que esto genere dere-

cho a indemnización por rescisión,pero limitando la renovación deestos contratos a un máximo decinco años.

Frente a dicha limitación legal enlo referido al tiempo por el queresultaban admisibles las contrata-ciones, al haberse comprobado quelas tareas cumplidas por Ramoscarecían de la transitoriedad quesupone el mencionado régimen, sedeclaró que el organismo públicoutilizó figuradas jurídicamente auto-rizadas para casos excepcionales,con una evidente desviación depoder, que tuvo por objeto encubriruna designación permanente bajola apariencia de un contrato portiempo determinado.

Esta primera consideración,absolutamente acertada a la luz delos hechos relevados y la normativaaplicable, se detiene sin embargo enun aspecto que, si bien importante,no asume la cuestión sustancial delproblema: la desviación de poderpor parte de la administración sepresenta con mayor gravedadcuando se tiene en cuenta quecalificó como locación de servi-cios a un vínculo de prestación deservicios subordinados, a favorde una organización ajena, duran-te más de dos décadas y a cam-bio de una remuneración.

Por ahí pasaba, sin duda, lamayor falencia, desde el punto devista de los principios que rigentales vinculaciones, del caso bajoanálisis.

Al tenerse en cuenta sólo latransgresión temporal, y no avan-zarse sobre lo sustancial –la realnaturaleza laboral de la relación–se asume el riesgo de que ensupuestos en que no se observecolisión entre el tiempo de serviciosy la normativa aplicable tenida encuenta se termine convalidando laexistencia de relaciones de trabajodependiente, que como talesrequieren protección, bajo la regu-


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lación de una vinculación autóno-ma. Y eso es justamente lo quesucedió, como seguidamente severá, en el otro gravitante casoresuelto en la misma fecha.

Como derivación de aquella utili-zación fraudulenta de la figura jurí-dica adoptada que el voto mayorita-rio del tribunal destacó, se dispusoel reconocimiento de una indemni-zación a favor del trabajador afec-tado que reparare los perjuiciossufridos, para lo cual se recurrió,por analogía, a la solución previstaen el art. 11 de la ley 25.164 (unmes de sueldo por cada año de ser-vicios o fracción mayor a tresmeses, similar a la normada por elart. 245 L.C.T.).

Sin embargo la Corte estimóoportuno señalar –pese a que apa-rentemente no era tema de deba-te– que “la solución propuesta nosignifica que el mero transcursodel tiempo haya modificado lasituación irregular del actor, quetiene derecho a la reparación delos perjuicios derivados del obrarilícito de la demandada, pero nopodría solicitar su reincorporaciónal empleo ni a la aplicación de unrégimen laboral específico para elcálculo de la indemnización que lecorresponde”.

Al no haberse declarado decidi-damente que la contratación erafraudulenta porque se calificó comolocación de servicios una relaciónde trabajo subordinado, haciéndo-se pasar la solución por la inobser-vancia del límite temporal de lascontrataciones, se conculcó el prin-cipio protectorio que debió guiar lasolución del caso.

Y al negarse implacablemente laposibilidad de reinstalación a untrabajador que durante más de dosdécadas prestó servicios en el sec-tor público se está soslayando lagarantía de estabilidad del emplea-do público receptado por el art. 14bis de la C.N., y la regla de igualdad

contemplada en el art. 16 delmismo cuerpo legal (esto al consi-derar que, muy probablemente, elempleado público “contratado” rea-lizaba idénticas tareas a las cumpli-das por el personal incorporado a laplanta permanente, que sí goza deestabilidad).

Cierto es que la ley 25.164 –LeyMarco de Regulación del EmpleoPúblico Nacional– establece requi-sitos expresos que deben cumplir-se para la contratación de emplea-dos públicos en planta permanen-te, como así también que el art. 8de dicha norma reserva el derechoa estabilidad en el empleo paraaquellos trabajadores que hayansido contratados respetándoseaquellas pautas, y que el art. 6declara nula las contratacionesefectuadas con apartamiento de lanormativa. Pero resulta dudosa laconstitucionalidad de dicha normasi lo que se deriva de la misma esel desconocimiento de la calidadde empleado con estabilidad a per-sonas que hayan prestado servi-cios subordinados durante un tiem-po prolongado en idéntica situa-ción a la de un empleado de plantapermanente.

Cabría pensar, con una lógicasimilar a la que nutre la disposicióndel art. 40 de la L.C.T., si losdefectos observados en la contra-tación deben pesar sobre elempleado, o sobre el funcionariopúblico que echó mano a un meca-nismo irregular.

El voto diferenciado –en suargumentación– de los ministrosFayt, Zaffaroni y Maqueda, si bienarriba a idéntica conclusión en loque respecta a la respuesta quedebe darse al caso, conceptualizade un modo coherente con losprincipios de la disciplina la situa-ción, al no soslayar que lo medu-lar, lo trascendente, es definir lavinculación habida entre las partesen su real naturaleza, para recién

a partir de esto establecer las con-secuencias jurídicas (ver en talorden lo manifestado en el consi-derando 9no, en cuanto a “la inva-lidez de las cláusulas contractua-les y de las eventuales disposicio-nes legales que las sustenten quenieguen la configuración de unarelación de empleo, cuando lostérminos de la vinculación –o laejecución de ésta en los hechos–muestren la presencia de los ele-mentos constitutivos de esa rela-ción, dicho esto más allá del con-tenido y alcances de los derechos,deberes y obligaciones que de ellodeban seguirse. No es el nomeniuris utilizado (vgr. “Régimen parael personal de investigación ydesarrollo de las Fuerzas Arma-das”) sino la realidad material, eldato en que se ha centrado el Tri-bunal para esclarecer el aspectoantedicho”.

En las precedentes considera-ciones se ubica la situación en elcorrecto marco de análisis, aladvertirse que lo relevante esdesenmascarar la real naturalezadel vínculo a partir de sus caracte-rísticas esenciales, no desde unfactor accesorio –frente al desco-nocimiento del principal– como loes la duración del contrato. Ymenos aún, como con énfasis loseñala la posición minoritaria delTribunal, desde la calificación quepuedan haber propuesto las parteso el propio legislador.

Esta clarificadora conceptualiza-ción –más allá de que tampocorecepta debidamente lo referente ala estabilidad del empleado públi-co– posibilitó a los ministros que laexpusieron encontrar una soluciónmedianamente adecuada para elcaso Sánchez, resuelto como sedijo en la misma fecha, herramientacon la que no contaron los restan-tes ministros, con el resultado des-protectorio al que se arribó en con-secuencia.


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E

El caso SánchezEn este caso el reclamante habíaprestado servicios durante ochoaños en la Auditoría General de laNación, bajo el régimen fijado porel art. 15 de la ley 24.447 y eldecreto reglamentario 92/95 (susti-tuido por su similar 1184/01).

Afirma el voto mayoritario del tri-bunal –integrado por Lorenzetti,Highton de Nolasco, Petracchi yArgibay– que “el hecho de queSánchez realizara tareas típicas dela Actividad de la Auditoria Generalde la Nación no resulta suficiente,por sí sólo, para demostrar la exis-tencia de una desviación de poderpara encubrir, mediante la renova-ción de sucesivos contratos a tér-mino, un vínculo de empleo perma-nente. Ello es así porque la legisla-ción nacional autorizaba a la Audi-toría a contratar profesionalesindependientes para realizar preci-samente este tipo de funciones”. Yluego, al reseñarse la normativaaplicable, si cita la disposición delart. 118 de la ley 24.156 que en lorelevante afirma que “…estos tra-bajos podrán ser realizados direc-tamente o mediante la contrataciónde profesionales independientesde auditoría”.

A partir de esto se afirma que “laespecífica normativa que rige laAuditoria General de la Naciónimpide considerar el tipo de tareasrealizadas por los agentes contra-tados como un indicar relevantepara determinar si existía o no unarelación de empleo permanente…”.

¿Cómo es posible qué, en unarealidad que debe ser observadabajo la óptica del principio de pri-macía de la realidad, el tipo detareas realizadas no resulte unindicador relevante para deter-minar qué tipo de relación seconfigura?

Sólo y nada menos que eso.Antes de evaluar si el vínculo debía

ser conceptualizado como perma-nente o transitorio, lo que corres-pondía dilucidar era si se trataba deuna relación de trabajo subordina-do o de trabajo autónomo.

No se trata de que la normativaposibilite la contratación de trabaja-dores autónomos (“profesionalesindependientes”, como los denomi-na). Desde ya que si éstas perso-nas asumen el riesgo de la activi-dad, organizan su trabajo por símismas, aprovechan inicialmentelos frutos del producido, no estánsujetos al poder disciplinario y deorganización del contratante de susservicios, ejecutan la labor con suspropios medios, podrán ser califica-dos como “profesionales autóno-mos”. Pero ello, justamente, en lamedida que las características fác-ticas de la relación así lo determi-nen, no porque las partes en el ins-trumento de contratación, o el fun-cionario en el acto de designaciónasí lo disponga.

La pregunta esencial que, aestar a lo que resulta del fallo elvoto mayoritario de la Corte hapasado por alto, es si las partes, laadministración, o incluso el legisla-dor, se encuentran habilitados, sinagravio constitucional, para califi-car como independiente o autóno-ma una relación que, de acuerdo asus reales características, constitu-ye trabajo subordinado.

La respuesta negativa se impone.El art. 14 bis de la Constitucional

Nacional otorga un mínimo estatusjurídico al trabajador dependienteque debe ser observado por elórgano legislativo y por la adminis-tración. De lo contrario se estaríaderogando, para determinadoscasos, la norma constitucional através de otra de rango inferior.

En referencia a una situación deempleo privado, pero que en lo queinteresa es igualmente válido parael empleo público, se ha resuelto aldiscutirse la cuestión en España


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que “el ámbito subjetivo de aplica-ción del E.T., en cuanto sede natu-ral de la definición de la categoríade trabajador, no se encomienda allegislador en términos de una abso-luta libertad de configuración. Porel contrario, las normas que en par-ticular delimitan dicho ámbito subje-tivo, en forma de exclusión o deli-mitación negativa de determinadaspersonas, en razón de su actividadprofesional o laboral, dada la rele-vancia constitucional que dichaexclusión adquiere, habrán de evi-tar que, por medio de las mismas,no se lleve a cabo una restricciónconstitucionalmente ilegítima de lostrabajadores como sector social” 5.

El voto disidente de los ministrosFayt, Maqueda y Zaffaroni advirtióenfáticamente, siguiendo la líneatrazada en “Ramos”, la imposibili-dad de aceptar contratación de tra-bajadores “independientes” para elcumplimiento de requerimientospropios de la actividad permanente,normal y regular del organismocontratante, reconociendo en elcaso el derecho a una reparaciónpor la extinción incausada de la vin-culación.

En definitiva, la doctrina de laCorte Suprema de Justicia de laNación, como postura mayoritaria,sólo acepta el reconocimiento de lacalidad de trabajador respecto deaquella persona que presta servi-cios en organismos públicos como“contratado”, es decir, en base aregímenes particulares que habili-tan –con desconocimiento del man-dato constitucional– vinculacionessin estabilidad, y en muchos casossin otorgar siquiera la calidad deempleado subordinado, cuando enlos hechos se observa un claroapartamiento de los requisitos a loscuales aquella normativa condicio-na las contrataciones.

En el caso así admitido –en“Ramos”– por no haberse respeta-do el plazo de vinculación máximo

autorizado en la norma.Pero tanto en esta tesis, como

en el voto de la minoría, se rechazaexpresamente el derecho, en cual-quier caso, a la reinstalación en supuesto de trabajo que el afectadopodría pretender en base a la reali-dad subyacente, esto es, la presta-ción de servicios subordinados enel sector público, su calidad deempleado público, aún en ausenciade una designación formal comotal. El principio de primacía de larealidad así lo ordena. Por otraparte, si el propio estado empleadorse apartó del cumplimiento de lasexigencias a las que se condicionala contratación de personal, noresulta aceptable que se valga deesa inobservancia para desconocersus obligaciones.

Si el obstáculo a esta últimaposibilidad, finalmente, pasa por lostérminos de las normas aplicables,debe pensarse en la necesidad decuestionar las mismas con sustentoen la conculcación de la garantíaconstitucional reconocida al traba-jo, en sus diversas formas, y de laestabilidad absoluta del empleadopúblico.

Notas1. Los casos “RAMOS, José Luis c/

ESTADO NACIONAL s/ Indemnizaciónpor despido” y “SÁNCHEZ, CarlosPróspero c/ AUDITORIO GENERALDE LA NACION s/ DESPIDO”.

2. El hecho de que, como se verá, sereconozca un resarcimiento ante laextinción incausada, debe sí ser califi-cado como una superación de loresuelto en “Leroux de Emede, Patri-cia c/ Municipalidad de la Ciudad deBuenos Aires”, 30/4/91, precedente enel cual se había negado cualquier tipode indemnización a un trabajador con-tratado por la administración cuyo vín-culo se había extinguido sin causa,declarándose que “Frente a la existen-cia de un régimen específico que

reglamenta los derechos de losdependientes de la Municipalidad dela Ciudad de Buenos Aires y a la dis-posición del art. 2 inc. a de la L.C.T.,según la cual el régimen no es aplica-ble a los dependientes de la adminis-tración pública salvo que por actoexpreso se los incluya en éste o en elde convenciones colectivas de trabajo,no es admisible sostener que la rela-ción de empleo se hallaba regida porla ley laboral común”, solución despro-tectoria que fue reiterada en “PeraltaHerrera, Walter c/ Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires”, 02/03/93 yen “Castelluccio, Miguel c/ Municipali-dad de la Ciudad de Buenos Aires”,05/10/99.La línea jurisprudencial desprotectoriaseguida en estos tres casos habíaconstituido, en su momento, un retro-ceso respecto de la posición que laCorte había fijado en la década del 80–por cierto con distinta integración–reconociendo al menos al trabajadorcontratado por la administración quesufría una disolución del vínculo lamisma indemnización que para elcaso prevé el art. 245 de la L.C.T. parael trabajador del sector privado (estoúltimo en los casos “Deutsch, Noemíc/ Municipalidad de la Ciudad de Bue-nos Aires”, 04/09/84, y “Zacarías, Aní-bal y otros c/ Caja Nacional de Ahorroy Seguro”, 05/03/87.

3. Lo que llevó en otra latitudes a con-templar la regulación protectoria deciertos trabajadores autónomos, eco-nómicamente dependientes, comosucede en España a partir de la ley 20del 11 de julio de 2007, el denominado“Estatuto del Trabajador Autónomo”.

4. Explica Guibourg que “si toda la dife-rencia radica en que las leyes querigen una y otra institución son distin-tas, enhorabuena; pero entoncesdebemos aceptar que la diferencia escontingente: no hemos de dar por sen-tado que contrato de trabajo y empleopúblico deben regirse por normas dis-tintas porque son diferentes, sino queadmitiremos que son diferentes preci-samente porque se distinguen por nor-mas distintas, sólo en la medida enque esto ocurra”. Guibourg, Ricardo,El contrato de trabajo y la naturalezajurídica del contrato de empleo públi-co, L.T., XXVII-A-pág. 481.

5. T.C. 2ª. S 207/1998, de 26 Oct. 1998.

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por Leandro Macías

De la reforma al artículo 12 LCT,si de poner fin a un debate se trata

IntroducciónLa ley 26.574 (publicada en el Boletín Oficial del 29 dediciembre de 2009) dispuso la reforma del texto delartículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo, ponien-do fin de tal modo al viejo debate en torno a los térmi-nos en que debía aplicarse el principio de irrenuncia-bilidad. En efecto, desde hace largo tiempo que sedebaten posiciones encontradas en relación a lasimplicancias que contenía el texto original de la norma.

Previo a la modificación que motiva el presentecomentario, el artículo 12 de la LCT disponía: “Irre-nunciabilidad. Será nula y sin valor toda convenciónde partes que suprima o reduzca los derechos previs-tos en esta ley, los estatutos profesionales o las con-venciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebra-ción o de su ejecución, o del ejercicio de derechos pro-venientes de su extinción.” A su respecto, hasta el dic-tado de la ley 26.574, se debatió si el principio consa-grado por dicha norma –que se expresa también y alque concurren los artículos 7, 12, 13, 15, 62, 58, 66,74, 119, 145, 148, 180, 240, 241 y 266 de la LCT-importaba la irrenunciabilidad de lo dispuesto por laley o el Convenio Colectivo aplicable a la relación, o sitornaba también irrenunciable el acuerdo que pudie-ran haber celebrado el empleador y el trabajador porsobre los mínimos inderogables establecidos en la ley,los estatutos particulares o el Convenio Colectivo deTrabajo.

La génesis del principio de irrenunciabilidady su recepción en nuestra legislaciónLa relación laboral importa un vínculo entre dos partesdesiguales. Este dato de la realidad impone una pro-tección especial hacia la parte débil de la misma. Estasituación ya no es negada por persona alguna. Sinembargo, ciertos sectores la restablecen a partir deldesconocimiento o cercenamiento de los efectos prác-ticos de las leyes sancionadas con el fin de dar efecti-va protección a los trabajadores.

Vale decir, ya no se niega la condición de hiposufi-ciencia del trabajador a la luz de una igualdad formal,ni se cuestiona la necesidad de una legislación pro-tectoria para con éste; el atajo que buena parte de ladoctrina ha encontrado para soslayar estas cuestioneses atentar contra las situaciones que permiten hacereficaz la tutela consagrada en favor del trabajador. Asíse dejan sin efecto las presunciones consagradas porel legislador o se le impone al trabajador un deber deprueba extraordinario (tal el caso de las horas extraor-dinarias).

Se ignora de tal forma la situación de aquel quepara subsistir debe poner su fuerza de trabajo, sutiempo, a disposición de un tercero para beneficio desu empleador. Es la necesidad de insertarse a lasociedad (necesidad porque frente a la misma secarece de opción), la que le impone al trabajadorincorporarse en una organización ajena, controlada ydirigida por otro, que es quien dispone las condicionesen que el trabajador se integra a su empresa –debien-do respetar el orden mínimo que le es impuesto-, enlas que continúa prestando servicios, así como cuán-do cesa la relación (sin perjuicio de la discusión exis-tente en torno al ilícito contractual que impone el des-pido, este se presenta ante las partes contratantescomo una posibilidad siempre latente).

Ahora bien, esta incorporación forzosa y esta hipo-suficiencia negocial son el punto de partida desde elcual el Estado ha de velar por los trabajadores. Son eldato de la realidad esencial para disponer un progra-ma que tienda a la protección de la parte débil delnegocio laboral. En tales condiciones la situación dedesempleo preexiste a la obtención de un trabajo ypermanece latente como amenaza que subyuga lavoluntad del trabajador, actuando como factor deter-minante a la hora en que éste deba pactar o renego-ciar las condiciones de trabajo con su empleador.

Esto determina la necesidad del acotamiento a lalibertad de las partes para negociar. Vale decir, a lacondicionada voluntad del trabajador, no puede sinooponérsele un coto legal. La posibilidad de que ésterenuncie a las condiciones de trabajo alcanzadas


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como consecuencia de la facultadreal del empleador de imponer larenuncia de aquél a sus derechos,determina el cercenamiento legal atal tipo de negocios. La intervencióndel Estado en tal sentido importa unreconocimiento de dicha situación,y la normativa que en consecuenciaemane del mismo, no debe si no serconsiderada a la luz de su intenciónde brindar eficaz protección a lostrabajadores.

La regla de irrenunciabilidad noescapa a tal hermenéutica y tienesentido en tanto otorgue eficaz pro-tección al trabajador. En conse-cuencia, el artículo que la dispone(art. 12 LCT) sólo tendrá sentido sienuncia algo más o algo distinto a lodispuesto por el artículo 7 de lamisma, que ya consagra la nulidadde lo pactado por debajo del OrdenPúblico Laboral.

El artículo 12 LCT conoce distin-tos antecedentes normativos ennuestra legislación, que vale recor-dar al momento de reconocer larelevancia del postulado (véase aeste respecto así como a la herme-néutica y teleología de la normaque tratamos, Luis Roa, “Irrenun-ciabilidad de Derechos: itinerariode un Principio General”, de laObra Colectiva Estudios de TeoríaCrítica de Derecho del Trabajo(inspirados en Moisés Meik): Gui-llermo Gianibelli y Oscar Zas Coor-dinadores. Editorial Bomarzo Lati-noamericana. Buenos Aires. 2006,328 pag.)

Así, el artículo 13 de la Ley 9688,sancionada en 1915, estableció que“la indemnización por accidentes detrabajo no puede ser objeto deembargo, cesión, transacción orenuncia, y goza de todas las fran-quicias y privilegios acordados porlas leyes civiles y comerciales alcrédito por alimentos.”

La ley 11.729 dispuso hacia 1934la regla de irrenunciabilidad dediversos derechos del trabajador

para los empleados de comercio, através de la modificación de los artí-culos 154 a 160 del Código deComercio. Este régimen se univer-salizó a partir del decreto 33.302/45

Hacia 1974 se sanciona la Leyde Contrato de Trabajo, que dispo-ne diversos artículos que dan cuen-ta del principio de irrenunciabilidad(mencionados en la introducciónbajo el número de artículos a losque la ciñó la regla estatal 390/76),entre ellos el artículo que reciente-mente fuera modificado.

El debate en torno al textooriginal del artículo 12de la LCTTanto desde la doctrina comodesde la jurisprudencia se le hadado diverso alcance al preceptocontenido en este artículo. El cen-tro de la discusión giraba en tornoa si la norma resultaba de aplica-ción cuando el trabajador renuncia-ba a beneficios superiores a losconsagrados por la ley o la con-vención colectiva de trabajo aplica-ble a la relación. A este respectoexistieron diversas posiciones,sostenidas todas por respetadosdoctrinarios (ver un tratamientoextenso de la cuestión en: JuanCarlos Fernández Madrid, “TratadoPráctico de Derecho del Trabajo”,Tomo I, 3º ed., Editorial La Ley, ps.233 a 283).

La tesis restrictiva, sostenidaentre otros por Vázquez Vialard,señalaba –sintéticamente- que laresignación de estas mejores con-diciones por parte del trabajadorno importaba una renuncia dederechos, sino que se trataba deun nuevo trato, el que no puede seratacado sino por la prueba de laexistencia de un vicio del consenti-miento (ver su voto en el fallo de lasala III in re “Casterán, Gustavo c/Raña Veloso, Raúl y ots.”).

Es decir, que en este campo pri-maba la libertad de contratación delas partes, que podían disponeruna novación en el contrato de tra-bajo. Estas nuevas condiciones decontratación sólo podía “caer” deprobarse alguno de los supuestosque supone el art. 954 del CódigoCivil. Por lo demás, el negocio jurí-dico podía tenerse por confirmadotanto por la expresa conformidaddel trabajador como por su silen-cio, de conformidad a lo dispuestopor los arts. 918 y 919 del CódigoCivil.

En tal tesitura, existieron posi-ciones que consideraron que elestado de necesidad del trabaja-dor era presumible y otras queconcebían como contraprestaciónaceptable a la renuncia de lasmejores condiciones la permanen-cia en el puesto de trabajo. Esdecir, el negocio expresado comoelección entre la conservación delempleo bajo nuevas y peores con-diciones o el despido, resultabauna composición amable de lavoluntad de las partes.

La tesis amplia, por su parte,sostenía que estos mejores benefi-cios también eran irrenunciables.En tal sentido debe destacarse elfallo de la sala VI in re “Bariainc/Mercedes Benz” (posteriormenterevocado por la CSJN, en fallo del07/10/86), en el que se sostuvoque para considerar carente de efi-cacia el consentimiento del traba-jador no era necesario la existen-cia de vicios de la voluntad, nirecurrir al Código Civil para resol-ver tales cuestiones puesto que elartículo 12 LCT ya regulaba lasituación disponiendo la nulidad detales pactos. Debe destacarse,asimismo, lo sostenido por el Dr.De La Fuente en el fallo de la salaVI del 14/10/98, en la causa“Velazco c/ Celulosa Jujuy S.A.”quien sostuvo que la nulidad detales acuerdos resultaba inconfir-


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Desde la CTA Capital siempre comprendimos el Derecho del Trabajo comoel derecho a conseguir ocupación, diferenciándolo así del Derecho a Trabajar.

Por ello reafirmamos nuestro respeto por quienes entienden el derechodel trabajo como una herramienta más de lucha para el logrode una sociedad mas justa.

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mable e irrenunciable y que entanto la norma consagra que estetipo de pactos son nulos de nuli-dad absoluta, la acción que bus-que la reparación del daño sufridopor el trabajador en virtud de talrenuncia resulte imprescriptible.

Es decir, que el paso del tiempono podía entenderse como confir-matorio del acuerdo y que el traba-jador (en el caso de Velazco tratá-base de una reducción salarial)podía reclamar las diferenciasgeneradas en virtud de la nulidadde tal acuerdo, desde el momentoen que el mismo se llevó a cabo,toda vez que la norma fulminabade nulidad absoluta tal tipo de con-venios. De tal forma, el propio Fer-nández Madrid (op. cit. p. 264)señaló la necesidad de una refor-ma legislativa, ante la que final-mente nos encontramos.

La ley 26.574La norma en estudio modificó eltexto del art. 12 de la LCT, el quequedó redactado de la siguienteforma: “Irrenunciabilidad. Seránula y sin valor toda convenciónde partes que suprima o reduzcalos derechos previstos en esta ley,los estatutos profesionales, las

Sin embargo, quedan pendien-tes cuestiones que ameritan unmayor tratamiento, tales como elcorrelato entre la posibilidad denegociar colectivamente a la bajaen las situaciones que la ley lopermite y la imposibilidad dehacerlo en el contrato individual.

En efecto, tanto en el caso delProcedimiento Preventivo de Cri-sis como en el del Concurso, laorganización sindical con persone-ría gremial puede acordar con elempleador –en forma transitoria-condiciones peyorativas respectoal Convenio Colectivo de Trabajo,pero no estarían facultadas paradisponer los beneficios que sobreeste hubieran pactado los trabaja-dores.

De tal forma, parece renovarsela cuestión relativa a la incorpora-ción de las cláusulas convenciona-les en el contrato individual de tra-bajo, toda vez que resultaría pocoplausible que sean irrenunciableslas mejores condiciones que selogren en el último y disponibleslas primeras por vía del negociocolectivo.

Por lo pronto, es menester cele-brar este logro para los trabajado-res y continuar bregando por lainterpretación más beneficiosa paralos mismos.

convenciones colectivas o loscontratos individuales de traba-jo, ya sea al tiempo de su celebra-ción o de su ejecución, o del ejer-cicio de derechos provenientes desu extinción.” (la negrita me perte-nece).

En sus fundamentos se señalaque la redacción original ha dadolugar a una polémica interpreta-ción sobre la irrenunciabilidad, ori-ginando una incertidumbre que seha trasladado a la jurisprudencia.Agrega que tal situación generabainseguridad jurídica. El proyectooriginal del Dr. Héctor PedroRecalde utiliza en un sentido hastael momento poco tratado, el con-cepto de “seguridad jurídica”.

Los fundamentos de la normase apropian de tal concepto, sus-trayéndolo de las ideas que hastahace poco lo hacían flamear comola mera búsqueda de “mejorescondiciones para la inversión” -loque era equivalente a decir, peo-res condiciones para el trabajador-. Ahora la seguridad jurídica sehace valer como fundamento paraotorgar mejores condiciones parael trabajador. Tal inteligencia, justi-precia lo que la seguridad jurídicaimporta realmente, esto es en elcaso, la unívoca posibilidad inter-pretativa de la norma. �


D O C T R I N A

por Matías Cremonte

El empleo público integrael Derecho del Trabajo

I. La discusión acerca de si el empleo público esparte del Derecho Administrativo o del Derecho delTrabajo debería declararse obsoleta.

Posturas decimonónicas que lo consideraban dentrode la esfera de la voluntad unilateral del Príncipedeberían extinguirse junto con las pocas monarquíasque persisten en el mundo.

Y al margen de que los pueblos de algunos paíseseuropeos se sigan considerando súbditos de unmonarca, en una república como la nuestra no existeun poder absoluto que anule los derechos constitucio-nales de ningún ciudadano, aún si éste se presenta enla figura de un empleado del Estado.

Esta obviedad no siempre fue tal, de hecho aúnpersisten concepciones que niegan nominalmente altrabajador del Estado, llamándolo servidor público,agente, personal civil, etc.

No debió tampoco esta discusión prolongarseluego de la sanción del art. 14 bis de la ConstituciónNacional en 1957, ya que en él se integra clara yexpresamente tanto a trabajadores del sector privadocomo del sector público.“El trabajo en diversas formas gozará de la protec-

ción de las leyes”, y en sus diversas formas incluye alempleado público. De hecho es ese mismo artículo elque entre sus mandatos incluye la “estabilidad delempleado público”. Sería irrisorio pensar que sólo esamención es aplicable a estos trabajadores, excluyén-dolo arbitrariamente del resto de los derechos allí con-sagrados.

El convencional constituyente Luis María Jauregui-berry no dejó dudas: el empleado público “es unacategoría especial de trabajador, pero es trabajadortambién”1.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Naciónrecientemente afirmó que el “principio protectorio,comprende, por un lado, al ‘trabajo en sus diversasformas’, incluyendo al que se desarrolla tanto en elámbito privado como en el público (Fallos: 330:1989,1999) y reconoce, por otro, derechos ‘inviolables’ del

trabajador que el Congreso debe asegurar comodeber ‘inexcusable’ (‘Aquino’, Fallos: 327:3753, 3770;‘Milone’, Fallos: 327:4607, 4617)”2.

Otros regímenes constitucionales diferencian laregulación del empleo público del privado, inclusopor fuera de las garantías de las que se dota a losderechos sociales. Pero el nuestro lo hace demanera unificada e indiferenciada, con la salvedadantedicha de la estabilidad prevista para los depen-dientes del Estado.

Es decir, la especialidad de la relación está dadapor el carácter del empleador, pero no del trabajador,ni de las tareas realizadas.

Así, el vínculo existente entre el Estado y susempleados es de carácter laboral, con ciertas especi-ficidades que ameritan una diferenciación de las rela-ciones propias del empleo privado, pero ello no inva-lida dicho carácter.

El empleado público realiza también trabajosubordinado, trabajo humano con el que el Estadose beneficia, ya que es necesario para llevar a cabosu finalidad.

Al respecto resulta muy claro Bartolomé Fiorini, alafirmar que “El contrato de trabajo, pese a su publi-zación, continúa siendo la expresión de la voluntad deun asalariado que enajena su fuerza productora detrabajo a un tercero, y no se transforma esta substan-cia si el tercero, extraño a la voluntad de quien la alie-na, se presenta con el aparente férreo casquete depoder público ... Realmente este obrero produce tra-bajo y no ejerce ninguna función; pues el que enaje-na la rica pulpa de su esfuerzo productor no se trans-forma en órgano o agente estatal”3.

De hecho, el resto de los derechos que emergendel art. 14 bis para los trabajadores son enteramenteaplicables a los empleados públicos, e incluso a tra-vés de las mismas normas: la ley de jornada, la deriesgos del trabajo, la de jubilaciones y pensiones, lade asociaciones sindicales, la de conciliación obliga-toria y de servicios esenciales, los convenios de laOIT, etc.


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PERICIAS DEACCIDENTESEn daños derivados de:

• Accidentes de tránsito vialesy ferroviarios

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Dentro de estos últimos, no sóloson aplicables los convenios engeneral, sino que algunos sonespecialmente dirigidos a los traba-jadores del Estado, como el Conve-nio nº 1514 –sobre las relacionesde trabajo en la administraciónpública– que determinó la necesi-dad de incluir en las legislacionesnacionales mecanismos de nego-ciación colectiva y de resolución deconflictos colectivos en este ámbi-to, además de proteger la actividadsindical de los representantes gre-miales.

Y si bien el derecho a negociarcolectivamente es de los más retra-sados en aplicarse y ejercerse ple-namente, existen numerosos con-venios colectivos de trabajo queregulan las relaciones laborales enel ámbito del empleo público.

En síntesis, siendo el artículo 14bis la materialización constitucionaldel Derecho del Trabajo, es induda-ble que todas las variantes y for-mas de éste integran la correspon-diente rama del derecho, y ellonaturalmente incluye a los emplea-dos del Estado.

II. La afirmación que titula estaslíneas no es ociosa ni testimo-nial. Además de jurídicamentecorrecta, tiene la consecuenciade que al integrar el empleopúblico esta rama del derecho,son de aplicación a estas rela-ciones los principios generalesdel Derecho del Trabajo.

Resulta fundamental entonces ana-lizar o resolver las controversiasque se generan en las relacionesde empleo público a la luz de estosprincipios específicos.

El artículo 14 bis plasma en suconjunto el Principio Protectorio.Por lo tanto, este principio es ple-namente aplicable al empleopúblico.

Derecho del Trabajo para resolvereste tipo de cuestiones.

Ello es sin dudas lo más rele-vante de los últimos dos casosmediante los cuales la Corte seexpidió sobre el tema luego de casiveinte años. Modificando el criteriode los casos “Gil c. UTN”8 y“Leroux de Emede”9, la Corte enesta nueva composición dejó delado la teoría del “voluntario some-timiento” según la cual quien sus-cribió un contrato sin reservas nopodía luego volver sobre sus pasosy desconocer su voluntad deexcluirse del derecho a la estabili-dad.

En este sentido, para valorar lasupuesta renuncia del trabajador alderecho a la estabilidad plasmadaen el texto del contrato tipo quesuscribe, es necesario aplicar elprincipio de irrenunciabilidad,según el cual dicha renuncia care-ce de validez, ya que mal puedeconsiderarse la autonomía de lavoluntad si de ello depende elacceso al trabajo.

Asimismo, como derivación deello, para resolver las controver-sias suscitadas con motivo de lasiempre creciente precariedadlaboral generada por la sistemáticacontratación irregular de trabajado-res por fuera de los mecanismoslegales para el ingreso al Estado,deben utilizarse los principios deprimacía de la realidad, de irrenun-ciabilidad, y de no discriminación.

Respecto del de primacía de larealidad, al determinar que lastareas desarrolladas por cada tra-bajador no se corresponden conlas previstas en la norma que auto-rizó esa contratación, o simple-mente se trata de tareas propias dela planta permanente del Estado, loque debe prevalecer es esa cir-cunstancia, y no la forma, expresa-da por las cláusulas del contrato.

Recientemente la Corte Supre-ma lo utilizó para determinar si unarelación contractual en el Estadoera realmente excepcional o si setrataba de un fraude a la ley. En elcaso “Ramos”, se consideródemostrado que las tareas realiza-das por el trabajador “carecían dela transitoriedad que supone elmencionado régimen”5, para con-cluir que por la actitud del Estado,Ramos “merece la protección queel art. 14 bis de la ConstituciónNacional otorga al trabajador con-tra el ‘despido arbitrario’”6, esdecir, resuelve el caso a la luz delprincipio de primacía de la reali-dad, y aplicando el principio pro-tectorio.

Más allá de que no coincidimoscon la solución que aplica la Corte,entendiendo que la solución ante elfraude laboral es la reinstalacióndel trabajador en su puesto de tra-bajo, y sólo puede ello suplirse conuna indemnización a opción deltrabajador, como ya lo expresamosen otro trabajo7, lo relevante parael tema aquí tratado es que se apli-can los Principios Generales del


D O C T R I N A

Como señala Duarte, no es váli-da la decisión si ella depende de “lavoluntad unilateral de una de laspartes y cuyo consentimiento porparte del empleado público es con-dicionado por la situación de subor-dinación en la que se encuentra y eltemor de perder la posibilidad delmantenimiento de la relación”10.

Por último, el principio de no dis-criminación es igualmente aplicablepara analizar la situación generadapor la existencia de distintos tiposde contratos de la AdministraciónPública. La existencia de diferentescontrataciones irregulares, contras-tadas con la existencia de trabaja-dores de planta permanente quegozan del derecho a la carreraadministrativa y a la estabilidad, pormencionar sólo dos aspectos deesta diferencia, implica una discri-minación arbitraria.

III. Finalmente, como derivaciónde todo ello, debe concluirse quelas controversias de empleopúblico deben ventilarse en elámbito de la Justicia del Trabajo.

En el caso de la Justicia Nacionaldel Trabajo, la Ley 18.345 estableceen su art. 20 que serán de su com-petencia “…en general, las causascontenciosas en conflictos individua-les de derecho, cualesquiera fuerenlas partes incluso la Nación, susreparticiones autárquicas, la Munici-palidad de la Ciudad de BuenosAires y cualquier ente público, pordemandas o reconvenciones funda-das en los contratos de trabajo, con-venciones colectivas de trabajo, lau-dos con eficacia de convencionescolectivas, o disposiciones legales oreglamentarias del derecho del tra-bajo; y las causas entre trabajado-res y empleadores relativas a uncontrato de trabajo, aunque se fun-den en disposiciones de derechocomún aplicables a aquél...”.

seguir con su trámite por ante elfuero del Trabajo. Así lo pienso,toda vez que en el sub-lite se fundala pretensión no solamente en laprevisión del Decreto 993/91, sinotambién en que tal reclamo exigede la interpretación y alcance de laequiparación que realiza el Conve-nio Colectivo de Trabajo homologa-do por el decreto 214/06 (entre elpersonal no permanente y el esca-lafonado), sin perjuicio de que tam-bién se funda en los preceptos delDerecho del Trabajo, del art. 14 bisde la Constitución Nacional y losConvenios de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT)referidos a Igualdad de Remunera-ción (nº 100); sobre discriminación–empleo y ocupación- (nº 111) ytratados internacionales de dere-chos humanos referidos altrabajo”13.

Por tanto, el juez natural es eljuez laboral, que debe aplicar einterpretar normas laborales y losprincipios generales del derechodel trabajo.

La Corte Interamericana deDerechos Humanos, en el Caso“Baena”, expresó que “Los funcio-narios administrativos actuaronultra vires, usurparon jurisdicción einvadieron facultades de los orga-nismos judiciales ordinarios cuandodeterminaron la responsabilidad delos trabajadores, y se desempeña-ron como tutores de los interesesde la administración y no en salva-guarda de los derechos de los tra-bajadores ... Al desplazar la com-petencia de la jurisdicción laboral ala contencioso administrativa, envirtud de la ley 25, el Estado violó lagarantía del juez natural”14.

Por su parte, la CNAT en el Ple-nario “Goldgerg”15, de 1950, sentóla doctrina según la cual correspon-de primero determinar si existerelación laboral o no, y en su caso,rechazar la demanda, pero no pro-cede la declaración de incompeten-

Es decir, lo determinante es lamateria y no las partes intervinien-tes, y la materia está determinadapor las normas invocadas en lademanda.

El ya citado Fiorini expresó que“En el fuero común del trabajo seajusticia a la nación y a sus órganosdescentralizados como un patrón,un principal o hasta como empresa-rio, y donde la nota de “imperium”coercitible y dominante del vérticeimperioso del poder público no con-curre ni se manifiesta”11.

Las leyes sobre empleo públicoson normas laborales, las conven-ciones colectivas de trabajo querigen en la administración públicatambién, el art. 14 bis indudable-mente lo es, al igual que los Con-venios de la OIT. Así, todas lasdemandas fundadas en una deestas normas deberán tramitarante la justicia laboral, aún si elempleador demandado es el propioEstado.

Desde hace muchos años elFuero Contencioso Administrativosuele declararse incompetente enesas causas, aduciendo que “Lacompetencia contencioso adminis-trativa aparece definida no en vir-tud del órgano productor del acto,ni porque intervenga el Estado “latusensu” o se impugne un acto admi-nistrativo...”12.

La Corte Suprema de Justicia dela Nación, recientemente hizo suyoel dictamen de la Procuradora Fis-cal, que se había expresado en lossiguientes términos: “Debo señalar,en primer lugar, que esa Cortetiene reiteradamente dicho quepara la determinación de la compe-tencia corresponde atender demodo principal a la exposición delos hechos que el actor hace en lademanda y, en la medida en que seadecue a ellos, al derecho queinvoca como fundamento de supretensión.- Con arreglo a tal crite-rio, estimo que la causa deberá


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cia antes del transcurso del proce-so donde las partes puedan probarsus alegaciones.

Ya había expresado Allocati que“el diseño del art. 20 de la ley18.345, que recepciona la doctrinadel añejo fallo plenario “Goldberg,Lucio v. Szapiro, Miguel”, contem-pla una hipótesis singular de com-petencia formal que impone reputarapto a este tribunal en todas aque-llas causas, sea cual fuere la pre-tensión y esencia de los vínculos,en los que se alegue como funda-mento la existencia de una relaciónlaboral y se reclame la aplicaciónde nuestra disciplina”16.

Así, si se alega la existencia deuna relación de empleo público,aún tratándose de una contrataciónformalmente no laboral, deberádesarrollarse el proceso y final-mente determinar si existió fraudeo no, aplicando el principio laboralde primacía de la realidad.

La reciente decisión de la CorteSuprema -en el voto de la minoría

serán jueces administrativistas losque apliquen estos principios.

Es preocupante cierta tendenciade los fiscales de la Justicia Nacio-nal del Trabajo que sin demasiadofundamento, aconsejan la declina-ción de la competencia en materiade empleo público18.

Es cierto que el pronuncia-miento de la Corte en el citadocaso “ATE c. Superintendencia deSeguros de la Nación” deberíaimplicar una modificación endichas opiniones, ya que justa-mente resolvió un caso de com-petencia negativa entre los fueroslaboral y contencioso administra-tivo, a favor de la competenciadel primero.

Si a ello se le adicionan losaspectos positivos de los contem-poráneos fallos “Ramos” y “Sán-chez”, sobretodo en la aplicacióndel principio protectorio, de pri-macía de la realidad e irrenuncia-bilidad, debemos ya colegir quedebe considerarse consolidada

del caso “Sánchez”- que expresóque “el encuadre jurídico formuladodeterminaría que situaciones comola presente sean de la competenciadel fuero contencioso administrati-vo federal”17, no modifica este cri-terio, ya que en ese caso no seinvocaron normas laborales, niexiste en el organismo demandadoun convenio colectivo de trabajo.

De otro modo, debemos pensarque en dos meses de diferencia laCorte se expidió en forma contra-dictoria frente al mismo tema, locual es bastante inverosímil.

IV. Es de resaltar, a modo desíntesis, que actualmente seencuentra consolidada la integra-ción del empleo público al Derechodel Trabajo, y la forma de resolverlas controversias dentro de esasrelaciones aplicando los principiosgenerales del derecho laboral.

Debe reafirmarse por tanto quees lógico que para ello debanentender en tales causas los jue-ces del trabajo, ya que a priori no

Dr. Ciro Ramón EyrasDra. María Juana Repetto

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también la competencia laboralen materia de empleo público.

Debe entonces irradiar estadoctrina hacia los tribunales de lasdistintas provincias del país queaún resisten esta concepción, demodo de que se abandone enforma absoluta y definitiva la anti-gua doctrina que mencionáramosal comienzo del presente, según lacual el empleado público es súbdi-to y no ciudadano, servidor y notrabajador.

Notas1. JAUREGUIBERRY, Luis María, Elartículo nuevo, Librería EditorialCastellví S.A., Santa Fe, 1957, pág.120.

2. CSJN, autos “Ramos, José Luisc/Estado Nacional (Min. de Defensa– A.R.A.) s/indemnización por des-pido”, (Expte. R. 354. XLIV) senten-cia del 6 de abril de 2010, del votode la minoría compuesta por losDres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni,Considerando 8º.

3. FIORINI, Bartolomé, El trabajo quese aliena al Estado, DT-1964, pág.337.

4. Adoptado en 1978, ratificado porArgentina en 1987 mediante ley23.328; en el mismo sentido puedeconsultarse la Recomendación OITNº 159, referida a este convenio.

5. CSJN Fallo “Ramos” (ver nota Nº2), Considerando 4º, último párrafo,

13.CSJN, autos “Asociación Trabaja-dores del Estado c/Superintenden-cia de Seguros de la Nación”, Expe-diente Competencia Nº 482, sen-tencia del 23 de febrero de 2010.

14.Corte Interamericana de DerechosHumanos, Caso 72, “Baena, Ricar-do y otros Vs. Panamá”, sentenciadel 2 de febrero de 2001.

15.DT 1951, pág. 358.16.ALLOCATI, Amadeo, Derecho pro-cesal laboral, en el Tratado deDerecho del Trabajo dirigido porMario DEVEALI, tº V, pág. 214, cita-do por la entonces Fiscal GeneralAdjunta ante la CNAT, Dra. Gabrie-la Vazquez, en su dictamen enautos “Olguín, Alberto E. y otro v.Estado Nacional”, Sala I, sentenciadel 19 de junio de 2006. En ese dic-tamen la Dra. Vazquez afirma tam-bién que “es esencial, a efectos deprecisar la aptitud jurisdiccional delfuero, el derecho invocado comosustento de la acción”.

17.CSJN, Fallo “Sánchez, Carlos Prós-pero c. AGN”, Expte. S 2225, XLI,sentencia del 6 de abril de 2010,Considerando 11 del voto de laminoría.

18.En el mencionado caso que deriva-ra en el fallo de la Corte en febreropasado –ATE c. Superintendenciade Seguros de la Nación- la tesisdel Fiscal General del Trabajo eraque el CCT para la AdministraciónPública Nacional no es un verdade-ro convenio colectivo, y ello loexcluiría del art. 20 de la L.O.

del voto de la mayoría. Ver en igualsentido el Considerando 5 º.

6. CSJN Fallo “Ramos” (ver nota Nº2), Considerando 6º, del voto de lamayoría.

7. CREMONTE, Matías, La protec-ción de los trabajadores “contrata-dos” de la Administración Pública:comentario de los fallos “Ramos”y “Sánchez” de la Corte Supremade Justicia de la Nación, publica-do en Compendio Jurídico. Doctri-na, jurisprudencia y legislación.Rius, editorial Errepar, julio de2010.

8. CSJN, Fallo “Gil, Carlos Rafael c.UTN”, Expte. G 242, XXII, senten-cia del 28 de febrero de 1989

9. CSJN, Fallo “Leroux de Emede,Patricia S. c. Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires”, Expte. L441, XXII, sentencia del 30 de abrilde 1991.

10.DUARTE, David, Los principios delDerecho del Trabajo en el empleopúblico, La Ley, CABA, 2009 (abril),pág. 152.

11.FIORINI, Bartolomé, El trabajo...,Cit., pág. 339.

12.HEILAND, Liliana, Competencia delos Tribunales Contenciosos Admi-nistrativos Federal, LL 1989-E,pág. 810, en el que cita:C.N.C.A.F., Salas I, II, III y IV, enautos “Comelli Duarte de Amu-chástegui”, “Obra Social M.O.S.P.”,“Carnero” y “Requeira”, del28.07.81, 24.04.86, 07.08.84 y27.12.85 respectivamente.

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D O C T R I N A

por Horacio Meguira

La igualación y la colectivizaciónde la tutela de los

representantes sindicales

a Corte Suprema de Justicia en el lapso de unaño dicta dos fallos definitorios en materia delibertad sindical. Los fallos “ATE” y “Rossi”,modifican sustancialmente dos institutos quehicieron, históricamente, a la esencia del

modelo sindical tradicional: el monopolio en la convo-catoria a elecciones de delegados por parte de la enti-dad con personería gremial, y la exclusividad de laestabilidad gremial de sus representantes.

Reitera un modo de construcción de la doctrinalaboral y social de la Corte Suprema basado en unainterpretación directa del texto constitucional, de lanorma internacional, y, especialmente, en estoscasos del convenio 87 de la OIT y la cuasi-jurispru-dencia de los organismos de control de la OIT (Comi-té de Libertad Sindical y Comisión de Expertos). Enel caso “Rossi” se mide en forma exhaustiva losalcances de la norma nacional en cuanto su incom-patibilidad con las normas fundamentales del trabajo,y lo hace como método y fundamento de la declara-ción de inconstitucionalidad del artículo 52 de la ley23.551.

Gran parte de estos fueron consecuencia de su pro-pia doctrina, que había expresado el 11 de noviembrede 2008 en el caso ATE: “la “organización sindical librey democrática” es un principio arquitectónico que sos-tiene e impone la Constitución Nacional mediante suart. 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpusiuris con jerarquía constitucional proveniente del Dere-cho Internacional de los Derechos Humanos”.

Entendió que la libertad sindical debe estar rodea-da, como atributo intrínseco o inherente para ellogro de su ejercicio cabal y fecundo, de un parti-cular marco de protección de los representantesgremiales.

Estos “gozarán de las garantías necesarias para elcumplimiento de su gestión sindical y las relacionadascon la estabilidad de su empleo”. La expresión “nece-

sarias” indica el sentido y destino de las garantías,pero, con mayor vigor aún, el carácter forzoso e inevi-table de su existencia, lo cual refuerza al categórico“gozarán” que enuncia el precepto. Se trata –advirtió–de una proyección del principio protectorio del trabajoy del trabajador proclamado expresamente por el art.14 bis hacia el universo de las relaciones colectivaslaborales, en el cual, por ende, también impera laregla de que “el trabajador es sujeto de preferentetutela constitucional”, según lo había adelantado enlos precedentes Vizzoti y Aquino.

Como resultado de esas premisas, la Corte con-cluyó en que, al limitar a los representantes gremialesde los sindicatos con personería gremial los alcancesde la protección prevista en su art. 52, la ley 23.551había violentado, de manera tan patente como injusti-ficada, la esfera en que el legislador puede válida-mente dispensar determinados privilegios a las aso-ciaciones más representativas.

La distinción legalmente establecida, esto es, eldiferente grado de tutela reconocido a los represen-tantes gremiales, según provengan de sindicatos sim-plemente inscriptos o de sindicatos con personeríagremial, mortificaba dicha libertad respecto de los pri-meros y de los trabajadores en general, en sus dosvertientes inescindibles: individual y colectiva.

Para que no haya dudas respecto a su aplicabili-dad tanto al sector privado como al sector público(recordar que en el fallo “ATE” el Ministro de Trabajodeclaró que solo lo era para el sector público), abun-da diciendo que “la protección por añadidura, si biendebe ser realizada por el Estado, no defiende a losrepresentantes gremiales sólo ante acciones u omi-siones de aquél, violatorias de la libertad sindical, sinotambién frente a las acciones u omisiones de análogotenor pero provenientes de particulares o actoresno estatales, como el caso v.gr. de los empleadoresprivados”.

L


D O C T R I N A

La Corte también hizo un por-menorizado señalamiento de las12 observaciones anuales que ledirigió a la Argentina la Comisiónde Expertos en Aplicación de Con-venios y Recomendaciones de laOIT, desde 1989 –o sea, inmedia-tamente después de la sanción dela ley 23.551, de 1988– hasta2008. Cabe recordar que partir del1998, aunque no lo mencione elfallo, también fue materia de trata-miento por la Comisión de Aplica-ción de Normas de la Conferenciade la OIT, circunstancia que fuerepetida en el 2005 y 2007, en laque se urgió al gobierno argentinoa elaborar un proyecto de ley com-patible con las observaciones delos organismos de control.

En gran parte de esas oportuni-dades, este órgano internacionalexpresó y reiteró que la diferenteprotección sindical cuestionada eraincompatible con el citado Conve-nio Nº 87, ya que excedía de losprivilegios que pueden otorgarse alas organizaciones más represen-tativas. Este criterio, por lo demás,era compartido por el Comité deLibertad Sindical. Durante todosestos años el argumento funda-mental del Gobierno Argentino ensus memorias del convenio 87 o enel discurso de sus representantesante la comisión de Aplicación deNormas de la Conferencia respec-to a la tutela, fue la suficiente pro-tección que otorga a todos los tra-bajadores y organizaciones el Art.47 de la ley 23.551 y la ley 23.592,aludiendo a la sucesión de fallosde la Cámara Nacional de Apela-ciones del Trabajo sobre despidodiscriminatorio.

En el mismo sentido gran partede la jurisprudencia intentó diferen-ciar claramente la nulidad del des-pido discriminatorio, con la estabili-dad especial que otorgaba la ley23.551 a los representantes deentidades con personería gremial1.

Se sostenía que el régimen deestabilidad especial correspondíaen forma exclusiva a las entidadescon personería gremial. La nulidaddel despido de los representantessindicales de las entidades simple-mente inscriptas se inscribía en ladiscriminación del trabajador indi-vidualmente considerado.

La estabilidad generada paralos representantes de las entida-des simplemente inscriptas, o ensu caso de los activistas en loslugares de trabajo, no era de nin-gún modo comparable al denomi-nado “fuero sindical”, que queda-ba reservado en forma exclusivaa los representantes sindicalesde las entidades con personeríagremial. El primero constituía unmecanismo “preventivo”, es decirque se anticipaba a las hipotéti-cas injerencias antisindicales delempleador, impidiéndolas. Estemecanismo “preventivo” impide“ex ante” los despidos y suspen-siones disciplinarias, obligando ainiciar previamente una acciónjudicial y en ella probar la existen-cia de justa causa para que pro-ceda la respectiva medida expul-siva o disciplinaria.

En cambio, el art. 47 y la leyantidiscriminatoria sólo conformaun recurso judicial “ex post”, esdecir, que se activa luego delhecho consumado del despido ola modificación de condiciones oel acto discriminatorio y obliga altrabajador o sindicato afectado ainterponer una acción judicialsoportando la carga probatoriainicial. (indicios) previa a su inver-sión.

Contra tales argumentaciones,ya la Comisión de Expertos habíaseñalado claramente en el Infor-me elevado a la 91ª reunión de laConferencia (2003) que este tipode “protección general” —queestablece la ley 23.592— es insu-ficiente por su “carácter limitado

en lo que respecta al ejercicio delos derechos sindicales” y resultadiscriminatoria con respecto a la“protección especial” de la quegozan los representantes de lasasociaciones con PersoneríaGremial. “Esta discriminación esincompatible con las exigenciasdel Convenio”, dicen textualmen-te los Expertos de la OIT.

El fallo “Rossi” rompe con estadiferenciación, igualando lisa yllanamente los derechos de losrepresentantes de ambos tiposde organización sindical (simple-mente inscriptas y con persone-ría gremial), entendiendo a ladiscriminación de un represen-tante de los trabajadores comoafectación a la libertad sindicalcolectiva.

Es evidente que, más tarde omás temprano, estos dos fallos ylos que vendrán en consecuen-cia, van a tener una fuerte inci-dencia en la realidad de la repre-sentación de los trabajadores. Lomás conveniente en estos casos,es que los poderes legislativo yejecutivo den cuenta de ello y seencare una reforma legislativaque haga lugar a la inconstitucio-nalidad de los artículos de la ley23.551 que resulten incompati-bles con el convenio 87 y quefueran materia de observacionespor parte de los organismos decontrol de la OIT.

Podemos deducir que, a partirde la ratificación del convenio135 sobre Tutela de los represen-tantes y los Fallos ATE y Rossi,se ha modificado la matriz ideoló-gica de la tutela de los represen-tantes, dirigida originariamente alos representantes de las entida-des con personería gremial. Elfallo “Rossi” es un capítulo delDerecho fundamental de LibertadSindical, y que debe ser interpre-tado conforme las normas delBloque Constitucional: artículo


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14 bis, tratados internacionales,especialmente los convenios deOIT sobre libertad sindical, con-venio 87 y tomando en conside-ración lo dictaminado por losorganismos de control.

La tutela es un derecho-garantía de los trabajadores y desus representantes para su pro-tección y amparo que operasobre aquellos que ejercen ladefensa de derechos ante laposibilidad que otros agentes (elEstado, o los empleadores, o lapropia organización que losagrupa) apliquen el poder desupremacía que le confiere suposición en la sociedad. El Esta-do, al respecto, debe adoptarmedidas no solamente negati-vas, en cuanto a la no injerencia,sino también positivas, de tutelay fomento de los derechos a lalibertad sindical. El bien jurídicotutelado en el fallo es, sin dudas,

la libertad sindical en general yespecíficamente la libertad sindi-cal de “elegir libremente susrepresentantes”, como una de lasformas del ejercicio de la libertadsindical constitutiva, que com-prende asimismo a la voluntad deasociación y la de afiliarse, noafiliarse o desafiliarse a las enti-dades sindicales existentes.

La tutela sindical de los repre-sentantes comprende a todos,con igual resguardo, cualquierasea su forma de elección o desig-nación, cualquiera sea su perte-nencia sindical. La tutela com-prende asimismo a los represen-tantes de los trabajadores en sulugar de trabajo aún cuando noprovengan de una elección sindi-cal (convenio 135).

A partir de la ratificación delconvenio 135 de la OIT y lo quese desprende de la interpretaciónde la Corte Suprema en el caso

“Rossi”, se vislumbra claro queexisten dos tipos de tutela: la delos representantes, cualquierasea su condición y/u origen, sinninguna distinción y las demástutelas referidas a otras prácticasde los agentes sociales (Estado,Empleadores y las propias orga-nizaciones sindicales), que afec-ten a trabajadores o sus organi-zaciones que no estén relaciona-das a la “representación”.

La tutela general establecidapor el Art. 47 de la ley 23.551 noes la que corresponde a losrepresentantes de las entidades“simplemente inscriptas”, la esta-bilidad en el empleo de dichosrepresentantes debe ser igual ala establecida por los Art. 48 a52, que detentan en el texto de laley las entidades con personeríagremial.

No resulta suficiente la tutelaamplia del Art. 47 de LAS y la ley


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23.592 antidiscriminatoria, puestratándose de una tutela ex –post,rompe con el principio de igual-dad ante la ley de las entidadessindicales, y por ende se trata deun privilegio para las entidadescon personería gremial, que exce-de el establecido por la Comisiónde Expertos en cuanto represen-tación en la negociación colectivay la condición de delegado anteorganismos internacionales.

Por lo tanto, al momento queun empleador quiera despedir,suspender o modificar las condi-ciones de trabajo de un represen-tante de una entidad simplementeinscripta, durante su mandato y elperíodo posterior (un año o seismeses según el caso) o un candi-dato, deberá efectuar un juicio deexclusión de tutela, del mismomodo, procedimiento y condiciónque la de un representante de unaentidad con personería gremial.

La acción que correspondeante un despido sin dicha exclu-sión es la misma prevista para elrepresentante de una entidad conpersonería gremial, cual es: la dereinstalación por nulidad del acto,sin necesidad de prueba de discri-minación, con la misma condiciónen cuanto notificación al emplea-dor en los términos del Art. 49 deLAS. En materia de tutela de losrepresentantes no existen dostipos de tutelas para los distintostipos de sindicatos que establecela ley 23.551. Hay una sola tutelacon un mismo procedimiento parael supuesto despido.

El Art. 47 la ley 23.592 y demásnormas del bloque constitucionalconcordante, entonces, se aplicana todo acto discriminatorio endonde no este en juego la repre-sentación.

El fallo “Rossi”, es la readecua-ción del modelo de representaciónal “bloque constitucional” y tieneincidencia directa sobre el estado

tiene el Dr. Eduardo Álvarez en eldictamen que antecede (cuyosfundamentos comparto y doy aquípor reproducidos brevitatis cau-sae), la reinstalación que se invocacuestionando por ineficaz un des-pido en el marco de lo dispuestoen el Art.47 de la ley 23.551, sólojuega en el caso de trabajadoresque actúan dentro de una aso-ciación sindical con personeríagremial, vale decir, no opera enel caso de representantes deuna entidad simplemente ins-cripta o de quienes cumplen fun-ciones institucionales. Al respec-to, no se cuestiona que el sindica-to de empleados jerárquicos decomercio, carecía de personeríagremial al momento del distracto yque los integrantes de su comisióndirectiva no gozaban de la tutelaespecial establecida en los Art. 48y 52 de la L.A.S., por lo que nocabría admitir la viabilidad de lapretensión a la luz de lo previstopor el Art.47 de la ley 23551, por-que el despido dispuesto por laaccionada no puede calificarsecomo comportamiento antisindical,en los términos previstos por esanorma. En efecto, una interpreta-ción amplia y extensiva delArt.47 LAS podría llevar a la con-clusión –equivocada en mi pare-cer– de que cualquier trabajadorpodría gozar de una estabilidadabsoluta de efectos aminoradoso temporalmente limitados consólo invocar que su despidoobstaculiza el ejercicio de sulibertad sindical porque la reins-talación que se deriva de la esta-bilidad en el empleo que se legarantiza a los dirigentes gre-miales en el marco de dicha ley,está reservada a quienes cum-plen o aspiran cumplir una fun-ción gremial en el marco de unaentidad con personería gremialy en tanto se encuentren reuni-dos los recaudos que dichanorma establece.

actual del sistema de representa-ción de los trabajadores. El falloadvierte, igual que en su antece-dente “ATE”, que “hay vida fuerade la estructura de la personeríagremial” y que esa vida requeríaademás de ser reconocida, unaprotección mas allá de los esfuer-zos que hiciera la jurisprudenciapor comprenderlos dentro del sis-tema general de tutela que esta-ble el art. 47 de LAS y la ley23.592 antidiscriminatoria.

Este fallo, junto al fallo “ATE”,da sentido a la norma internacio-nal en la libertad sindical y con-vierte en operativos sus conteni-dos, especialmente los convenios87, 98 y 135 de la OIT, dando unmarco interpretativo en la cuasi-jurisprudencia de los organismosde contralor.

No faltarán sin embargo, lasvoces alarmistas sobre atomiza-ción, caos y otros calificativos queesconden la pretensión de preser-var un “modelo sindical” monopó-lico que ha demostrado verdade-ras fisuras y carencias al momen-to de evaluación de la eficacia dela representación. Los que cree-mos en la libertad y la voluntarie-dad organizativa de los trabajado-res, le damos la bienvenida.

Nota1. Al respecto el fallo SD. 95.075

Expte. 29.545/2006 - “Álvarez,Maximiliano y otros c/ CencosudS.A. s/ acción de amparo” -CNTRAB - SALA II - 25/06/2007estableció: Sobre la base de dichaprecisión previa, en orden al plan-teo formulado en torno a la inter-pretación y alcance de la protec-ción prevista en el Art. 47 de la leyde asociaciones sindicales, creonecesario referir que, como lo sos-

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por Guillermo Pérez Crespo

“Olguín c/Rutas del Sur”,otro interesante fallo sobre

nulidad de despido discriminatorio

l pronunciamiento de la Sala IV de la CámaraNacional de Apelaciones del Trabajo, con losvotos de Guisado, Ferreirós y Zas, en los autosOlguín c/ Rutas del Sur1 actualiza el debate

sobre despido discriminatorio que atraviesa actual-mente a la doctrina juslaboralista.

Varios temas se han tratado en esas actuaciones ytodos ellos han venido siendo objeto de fallos contra-dictorios en los últimos años: los elementos que hacena la configuración de despido discriminatorio, la cargade la prueba, la posibilidad –a opción del empleador–de compensar en dinero su negativa a la reinstalacióndel trabajador discriminado, y la procedencia del recla-mo por daño moral.

Como puede apreciarse de la lectura de los tresvotos, la importancia de Olguín como precedente doc-trinario no es menor.

Para ingresar en un análisis detallado del fallo cabepreviamente señalar que el actor, Pedro MarceloOlguín, denunció como discriminatorio su despido yreclamó la reinstalación en su puesto y condiciones detrabajo, el pago de salarios caídos durante todo elperíodo transcurrido hasta la efectivización de su rein-corporación en condiciones debidas y la fijación deuna indemnización por daño moral.

Olguín no era activista sindical –ni lo planteó en sudemanda– y no fue despedido por razón de una medi-da de fuerza o por un reclamo gremial.

Era un empleado de cabina de peaje en la autopis-ta a Cañuelas que se encontraba afiliado –como elresto de sus compañeros– a la organización sindicalUnión de Empleados de la Construcción y Afines de laRepública Argentina –UECARA– y un día se le hizosaber que debía desafiliarse de la misma y afiliarse alSindicato Único de Trabajadores de Peajes de Auto-pistas (SUTPA). A consecuencia de su negativa apasarse de sindicato fue despedido.

La configuración del despidocomo acto discriminatorioSe trata de un trabajador en cuyo despido se configu-ra una evidente violación al principio de libertad sindi-cal (en este caso a la vez a lo que la doctrina ha dife-renciado como libertad positiva y negativa, estar afi-liado a un sindicato, no afiliarse a otro2), pero a la vezde un trabajador sin actividad gremial, sin ningunarepresentación entre sus compañeros, lo que Meik hareferido como trabajador de a pié.

Y es este punto uno de los aspectos más ricos delpronunciamiento, en cuanto se diferencia taxativa-mente de la doctrina de la actividad sindical relevan-te. En esta cuestión no hay diferencia entre los tresvotos, el fallo en ese sentido es unánime: es en el pri-mer voto, el de Guisado, donde se hace referencia aque el despido de Olguín obedeció a razones de opi-nión gremial, y que dicha causa está prevista expre-samente en el art. 1 de la ley 23.592. Tal conclusiónno mereció objeción de los otros magistrados.

Señala Guisado que en la demanda se invoca quela causa del despido fue la negativa del actor a desa-filiarse a UECARA y a afiliarse a SUTPA, y el hechode que dicha causa resulte mediata o inmediata,según que la decisión haya resultado de la propia ini-ciativa de la empresa o como consecuencia del pedi-do o exigencia de SUTPA, no la priva de carácter dis-criminatorio, en la acepción que a este término cabereconocer en el marco de lo establecido por el artí-culo 1º de la ley 23592. Agregando que una motiva-ción como la expresada viola sin dudas la garantía delibertad sindical, que –entre otras cosas– comprendeel derecho de los trabajadores de afiliarse o no afi-liarse a los sindicatos existentes y de permanecer afi-liados a las entidades gremiales de su eleccióndurante todo el lapso que libremente decidan. Finali-

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za esta reflexión señalando queuna actitud como la invocadaimplicaría la segregación del actoren virtud de su “opinión gremial”(ejercida por éste al afiliarse aUECARA y mantenida luego de laaparición de SUTPA), causal dediscriminación específicamentecontemplada en el artículo 1º de laley 23592.

En el desarrollo del voto se con-figura una clara conceptualizacióndel despido discriminatorio pormotivos sindicales. Se analiza lacausa del despido y, ante la con-clusión de que el mismo obedecióa la opinión gremial del trabajador,se lo estigmatiza como discrimina-torio e ilícito.

Por el contrario, en el preceden-te Salvi c/ Spicer Ejes Pesados3 dela Sala X, el voto de Stortini cons-truye una conceptualización abso-lutamente diferente, haciendo hin-capié en la necesidad de unadeterminada importancia de la acti-vidad gremial del trabajador y deun cierto grado de representativi-dad respecto de sus compañerospara considerar configurado el ele-mento discriminatorio que permitanulificar el despido en los términosde la ley 23.592.

Stortini avanza aún más en estepunto sosteniendo por un lado quesolo es anulable el despido discri-minatorio cuando el trabajador harealizado actividad sindical rele-vante, y por el otro definiendo enforma explícita la misma comoaquella en que el activista “..hayaespecíficamente cumplido un que-hacer sindical a través de la aten-ción, de modo concreto y particu-lar, de los requerimientos e inquie-tudes de los trabajadores para a suvez trasladarlos al sindicato res-pectivo o a la empresa…”, en unadefinición que coincide en lo esen-cial con la que hace la ley 23.551en su art. 40 de la figura del dele-gado gremial4.

Ambas posiciones doctrinariasconsideran aplicables las disposi-ciones de la ley 23.592 a la discri-minación en el despido, pero sediferencian en la configuración delos elementos que hacen a la apli-cación efectiva de la norma: mien-tras en el caso Olguín se analiza sihubo acto discriminatorio y enbase a su caracterización se anulael despido, en el precedente Salvise analiza si la actividad gremialpor la que el trabajador fue discri-minado tenía entidad suficientepara la procedencia de la aplica-ción de la norma antidiscriminato-ria, en una insólita discriminaciónde los discriminados, ahora porparte de la justicia.

En un caso se constata el actodiscriminatorio y se le aplica lanorma, en el otro se supedita laaplicación de la ley 23.592 a deter-minados requisitos que no se des-prenden de la ley ni –por supues-to– de la cláusula constitucionalque la misma reglamenta5.

La interpretación más restringi-da guarda muy escasa relacióncon la figura del activista gremialen una realidad de autoritarismoextremo en las relaciones labora-les, donde la mayoría de los traba-jadores que pretenden ejercer legí-timamente su derecho a organizar-se colectivamente y accionar gre-mialmente deben recurrir a estrate-gias de semiclandestinidad paraevitar el despido inmediato.

En ello radica justamente unode los aspectos más interesantesde la sentencia de la Sala IV. Secastiga el acto discriminatorio sinimportar si la opinión gremial deOlguín o su negativa a pasar desindicato implicaban alguna conse-cuencia de relevancia.

La cuestión, en el voto de Gui-sado, es si hay o no discriminaciónen el acto de despido, y la conse-cuencia inmediata es que si seconfigura el mismo como discrimi-

natorio queda comprendido en elámbito de tutela de la ley 23.592.

Esta posición ya aparece confi-gurada en otro precedente a teneren cuenta, Mansilla c/ Fate de laSala VI, donde en el voto de deBeatriz Fontana, con adhesión deFernández Madrid, se señala queal margen de la calidad de activistagremial del actor, basta para confi-gurar el carácter discriminatorio yla consecuente nulidad del despidocuando la causa reside en la parti-cipación del trabajador en unahuelga legal6.

Las implicancias de una y otraposición doctrinaria son evidentes.En una la restricción alcanza talmagnitud que vacía de eficacia lamisma norma protectoria, la quedeberá aplicarse a un reducidonúmero de casos7. En la otra, latutela antidiscriminatoria se aplicaa cualquier trabajador discriminadoen los términos de la ley 23.592 yla garantía constitucional.

La inversión de la cargade la pruebaTambién el voto de Guisado incurreen lo que denomina doctrina de laspruebas dinámicas.

Señala que es indudable que laprueba de un acto discriminatoriosupone para quien lo invoca unadificultad especial, ya que normal-mente el empleador que ha des-pedido a un trabajador con sus-tento real en una causal que–según el ordenamiento jurídico–constituye ilegítima discrimina-ción, omite expresar esa razón enla correspondiente comunicaciónrescisoria (en general opta pormencionar otra causa o no invo-car razón alguna) y, además,toma los recaudos necesariospara que el verdadero motivo deldespido permanezca oculto. Espor ello que en estos casos, que


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La Aso cia ción de Abo ga dos La bo ra lis tas ha for ma li -za do un con ve nio con la Aso cia ción Ju di cial Bo nae -ren se pa ra que nues tros aso cia dos pue dan dis fru tar delas ins ta la cio nes y ser vi cios del Ho tel El Pa ra dor de laMon ta ña en la Pro vin cia de Cór do ba y del Cam pa men -to Ju di cial de Mi ra mar, en la Pro vin cia de Bue nos Ai res.El Ho tel Pa ra dor de la Mon ta ña se en cuen tra en San taRo sa de Ca la mu chi ta, ho tel y ca ba ñas en una zo na par qui -za da de 20 hec tá reas. Se brin da ré gi men de alo ja mien tocon pen sión com ple ta.El Cam pa men to, en el pa ra je El Du raz no de Mi ra mar,cuen ta con ca ba ñas pa ra cua tro o seis per so nas, ade másde las ins ta la cio nes pro pias de un cam ping.

El ofre ci mien to es pa ra la lla ma da “tem po ra da ba ja”(ex clu ye, pues, se ma na san ta y las fe rias ju di cia les de ve -ra no e in vier no).

Ho tel El Pa ra dor de la Mon ta ña

Cam pa men to Ju di cial de Mi ra mar

Las re ser vas de be rán so li ci tar se en la Se cre ta ría deTu ris mo de la Aso cia ción Ju di cial Bo nae ren se, si taen ca lle 49 nº 488, La Pla ta, TE 0221 / 423-6101;423-2632; 425-6294,email: tu riaj b@la tin mail .com

PARA TOMARSE VACACIONES

damental, le induzca a una creen-cia racional sobre su posibilidad.

Una vez configurado el cuadroindiciario precitado, recae sobre elempleador la carga de acreditarque su actuación tiene causas rea-les absolutamente extrañas a lainvocada vulneración de derechosfundamentales, así como queaquéllas tuvieron entidad suficien-te como para adoptar la decisión,único medio de destruir la aparien-cia lesiva creada por los indicios.

Señala Zas que se trata de unaauténtica carga probatoria de lademandada y no de un mero inten-to de negar la vulneración de dere-chos fundamentales, que debe lle-var a la convicción del tribunal quetales causas han sido las únicasque han motivado la decisiónpatronal, de forma que ésta sehubiera producido verosímilmenteen cualquier caso y al margen detodo propósito violatorio de dere-chos fundamentales. En definitiva,el empleador debe probar quetales causas explican objetiva,razonable y proporcionadamentepor sí mismas su decisión, elimi-nando toda sospecha de queaquella ocultó la lesión de un dere-cho fundamental del trabajador.

Con diferencias menores ensus respectivos planteos, esta

Si bien hay gran coincidenciaen varias cuestiones relevantes enel tema probatorio con el voto deZas en el precedente Parra Vera,el enfoque doctrinario presentaalguna diferencia de matices entreambos desarrollos argumentales,la que podría dar lugar a discre-pancias futuras en el análisis decasos puntuales.

En aquel voto de Zas se partiódel análisis de la normativa inter-nacional sobre protección dederechos fundamentales, y enespecial del pronunciamiento dela Comisión de Expertos en Apli-cación de Convenios y Recomen-daciones (CEACR) de la OITsobre el Convenio 111 de 1958sobre discriminación en elempleo, para concluir que el tra-bajador tiene la carga de aportarun indicio razonable de que elacto empresarial lesiona su dere-cho fundamental, principio deprueba dirigido a poner de mani-fiesto, en su caso, el motivo ocul-to de aquél, para lo cual no bastaun mero alegato sino la debidaacreditación de la existencia dealgún elemento que, sin servirpara formar de una manera plenala convicción del tribunal sobre laexistencia de actos u omisionesatentatorios contra el derecho fun-

pueden calificarse como de“prueba difícil”, resulta aplicablela doctrina de las pruebas dinámi-cas, que no implica invertir laregla que, en materia de cargasprobatorias, establece el artículo377 del CPCCN, sino sólo reco-nocer especial relevancia a losindicios y, en especial, a la con-ducta que – en materia procesal– despliegue la demandada en elproceso (conf. art. 163, quintopárrafo, CPCCN).

Señala finalmente –citando aGuibourg en el fallo Camusso–que ningún despido arbitrario debetenerse por discriminatorio sin unaconvicción suficientemente profun-da, a fin de evitar el riesgo de quelos despidos arbitrarios se desli-cen poco a poco hacia la protec-ción antidiscriminatoria, acabandopor modificar el sistema de estabi-lidad del derecho del trabajo sinmediar la correspondiente modifi-cación legislativa.

Respecto de este último consi-derando, cabe reflexionar que–aun desde la óptica de quienesreivindican el sistema de estabili-dad impropia– debería resultarmás negativo un despido discrimi-natorio no castigado como tal queuno arbitrario castigado como dis-criminatorio.


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suerte de inversión relativa de lacarga probatoria, aparece reflejadaen otros pronunciamientos de laCámara y parece asentarse cadavez más8.

En el caso en análisis, el análi-sis de la prueba por parte de Gui-sado le permitió considerar acredi-tado el carácter discriminatorio deldespido, lo que no fue objeto dediscrepancia por los otros dosmagistrados votantes.

La posibilidadde compensar conindemnización agravadael despido discriminatorioEs en este punto donde se produ-ce la principal diferencia entre losmagistrados, que obligó al tercervoto. Y es éste probablemente unode los temas centrales del actualdebate doctrinario alrededor de laaplicación de la ley 23.592 a loscasos de despido discriminatorio.

Señala Guisado que la ley23.592 ha sido concebida en térmi-nos generales para consagrar elderecho de las personas a no serdiscriminadas por ciertos motivos,y es terminante en cuanto a la san-ción que dispone para los actosdiscriminatorios: dejarlos sin efectoo cesar en su realización, así comoreparar el daño (moral y material)ocasionado por ellos.

A continuación agrega que nose trata de una ley de trabajo, porlo que no está específicamentereferida a las relaciones de esaíndole, pero que es indudable quelos actos discriminatorios ocurridosen el ámbito laboral no estánexceptuados de su marco de apli-cación, destacando que la normaincluye entre los móviles la opinióngremial del sujeto afectado.

Pero finaliza su reflexión reco-giendo la posición desarrollada porGuibourg en su voto en minoría en

de la producción y la competitivi-dad interempresarial, subvalorán-dose la posición subjetiva del tra-bajador y su derecho fundamentala un puesto de trabajo.

En ese contexto conceptual,señala que se suele aludir al dere-cho del empleador de despedirincluso sin expresión de causa conla única consecuencia jurídica deabonar una indemnización, cuandoen realidad nuestro ordenamientojurídico considera al despido sincausa como un acto ilícito (nocomo un derecho) sancionable através de una tarifa. En este puntorecoge el aporte invalorable deMeik11 sobre la ilicitud del despidoinjustificado y el considerando 10del fallo Vizzoti de la CSJN12, con-cluyendo que el despido ad nutumes un acto ilícito violatorio de losderechos de jerarquía constitucio-nal a la protección contra el despi-do arbitrario y al trabajo, y de laestabilidad en el empleo.

Se remite también Zas a JustoLópez cuando referencia la consti-tucionalización de derechos socia-les y su implicancia directa enpeculiares restricciones a los dere-chos de ejercer toda industria líci-ta, comercial, contratar y descon-tratar, sin las que sería impensableel moderno derecho del trabajo.Todo lo cual se potencia con lareforma constitucional de 199413.

De estas y otras consideracio-nes, extrae las siguientes conclu-siones: 1) el despido ad nutum,incausado, inmotivado, injustifica-do o arbitrario es un acto ilícito,que viola los derechos de jerarquíaconstitucional a la protección con-tra el despido arbitrario y al trabajoy la estabilidad en el empleo; 2) esconstitucional la consagración deun sistema de estabilidad que fren-te al acto ilícito descripto, otorgueal trabajador el derecho a reclamarla nulidad del despido y la readmi-sión en el empleo; 3) el contenido

el fallo Camusso9, afirmando laexistencia de una contradicciónentre la solución que da la ley y elmarco general de estabilidadimpropia en que se sustenta nues-tro ordenamiento jurídico laboralrespecto de la actividad privada.

En base a la garantía constitu-cional a la libertad de contratar fija-da en el art. 14 CN y a la diferen-ciación presente en el 14 bis CNrespecto de la estabilidad en elempleo público y la protección con-tra el despido arbitrario en el priva-do, Guisado analiza la fundamen-tación elaborada por la Corte en elfallo Madorrán y en el precedenteDe Luca, para concluir que hayuna real incompatibilidad entre laaplicación plena de las disposicio-nes de la ley 23.592 al despido dis-criminatorio y la libertad de contra-tar del empleador y el régimen deestabilidad impropia establecidoen nuestra ley laboral.

En base a ello concluye en quesi bien corresponde la nulidad deldespido de Olguín y la condena ala empleadora a reinstalarlo en supuesto de trabajo, para el supues-to de que la misma mantenga sunegativa sólo cabe una indemniza-ción agravada, la que fija en elequivalente a un año de salarios.

El segundo voto, de Ferreirós,discrepa con esta conclusión y afir-ma que la demandada debe reins-talar al actor. El texto de la disiden-cia es preciso pero breve.

Es el tercer voto, el de Zas, elque asume a fondo el debate doc-trinario y desarrolla en una exce-lente fundamentación en derechola posición que termina constitu-yendo mayoría, obligando a laempleadora a reincorporar al actorsin posibilidad de compensacióneconómica opcional10.

Partiendo del análisis del espa-ñol Baylos Grau, destaca Zascomo se ha ubicado la discusiónalrededor del despido en la lógica


D O C T R I N A

OOTTRRAA FFOORRMMAA DDEE JJUUSSTTIICCIIAA,, LLAA DDEE TTOODDOOSS,, EESS PPOOSSIIBBLLEE,,PPOORRQQUUEE UUNN MMOODDEELLOO DDEE SSOOCCIIEEDDAADD DDIISSTTIINNTTOO EESS PPOOSSIIBBLLEE

En la otra posición, expresadaen los votos de Ferreirós y Zas, sepueden citar los votos en mayoríade Porta y Maza en Camusso, elvoto de González en Risso c/Fate, el de Fera con adhesión deBalestrini en Espinosa c/ Fate18,el de Fontana con adhesión deFernández Madrid en Mansilla c/Fate19.

Como puede apreciarse, la doc-trina está dividida alrededor de unacuestión esencial.

Si bien el argumento esgrimidoen la posición de aplicación limita-da de la normativa antidiscrimina-toria es el de la libertad de contra-tar, pareciera que apunta en reali-dad a privilegiar el principio deautoridad del empresario por sobrela protección del trabajador discri-minado, lo que condice con unaconcepción autoritaria de las rela-ciones internas de la empresa sos-tenida históricamente por un sectorde la doctrina.

En definitiva lo que está en dis-cusión es dónde ubicará la juris-prudencia el punto de equilibrioentre el principio de economía demercado inherente al modelosocial dominante y los derechoshumanos fundamentales (básicos)propios de lo que suele denominarcomo Estado Social de Derecho.

hacen al derecho al trabajo, a laestabilidad en el empleo y a la nodiscriminación.

Todo el desarrollo posteriorsobre el principio de no discrimina-ción como derecho fundamental,con abundante y sólida fundamen-tación doctrinaria y jurisprudencial,lo llevan a la conclusión de que “laoperatividad y autoaplicación delas normas internacionales dederechos humanos habilitan al tra-bajador discriminado a demandarla nulidad del despido discriminato-rio y a la reparación de los daños yperjuicios sufridos, aun cuando noexistan normas legales nacionalesque regulen específicamente estasituación...”14.

Esta rica discusión doctrinaria,expuesta en los votos de Guisadoy Zas, se viene reiterando de unau otra forma en distintos pronun-ciamientos de la Cámara de Ape-laciones.

En la posición doctrinaria quese expresa en el voto de Guisado,cabe citar el voto en minoría deGuibourg en el ya referido falloCamusso c/Banco Nación, el votode Corach con adhesión de Storti-ni en Cejas c/ Fate15 , los votos deStortini y Corach en Muñoz Carba-llo c/ Casino16, y el voto de Vilelaen Risso c/Fate17.

esencial de los derechos constitu-cionales de trabajar y ejercer todaindustria lícita, de comerciar, deusar y disponer de la propiedad yde contratación, conferidos alempleador, no comprende la potes-tad de despedir a los trabajadoresad nutum, en forma incausada,injustificada, inmotivada o arbitraria.

Aclarado que el despido incau-sado no es un derecho garantizadoconstitucionalmente, pasa a desa-rrollar todo un esquema de pensa-miento alrededor del derecho deltrabajo como derecho fundamentaly la obligación de los Estados deadoptar medidas adecuadas paravelar por su plena realización.

Todo ello lo lleva a concluir queel sistema indemnizatorio de laLCT no es el único posible de pro-tección contra el despido arbitrario.

De esta manera responde lúci-damente a la construcción doctri-naria desarrollada en el voto deGuisado.

Recién ahí ingresa Zas en laotra cuestión esencial: la del que-brantamiento del principio funda-mental de no discriminación.

Es que de esa manera quedaen claro que no se enfrentan dosprincipios o derechos constitucio-nales opuestos, sino que en reali-dad solo están en juego los que


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La línea que la Corte de laNación desarrolló en su actual inte-gración en fallos como Vizzoti yMadorrán, entre varios otros20,configuró un aporte de oxígeno ala doctrina que viene reclamandola actualización del derecho deltrabajo confirme la evolución de losprincipios y normas internaciona-les que sustentan una nueva visiónde la sociedad y del hombre, aunen un modelo de acumulacióncapitalista21.

Claro que la solución dada enlos más recientes pronunciamien-tos Sánchez y Ramos no deja deconstituir una señal de alarma encuanto a los posibles límites deeste proceso de renovación delderecho del trabajo22.

Ahora bien, más allá del discur-so argumental con que se quierajustificar el otorgamiento al discri-minador de la opción de compen-sar en dinero su acto discriminato-rio y así poder validar la eficaciadel mismo, lo cierto es que esaposición doctrinaria termina soste-niendo en la praxis concreta la noaplicación de la ley 23.592 a lasrelaciones laborales.

En ese sentido cabe recordar loque con lucidez sostuviera Elfman

varios años atrás: “si la ley antidis-criminatoria general no fuera apli-cable a todos, sería discriminato-ria, salvo que la diferenciaciónfuera legítima y ésta sólo podríaser legitimada si el tratamientodiferencial resultara más protector(igualador) que la ley general..”23

En el mismo sentido se expresaen el fallo Olguín el voto de Ferrei-rós: “Me niego a que una vez más,como ocurrió con la Ley de Ries-gos del Trabajo, se destierre a lostrabajadores del derecho común,convirtiéndolos en ciudadanos desegunda”.

Y también el voto de Porta en elfallo Camusso: “La tesis contrarialleva a que el empleado padezcauna doble discriminación, la queresulta de la actitud discriminatoriay la que implica negarle el accesoa las acciones que confiere la ley23592 a la generalidad de la pobla-ción. Negar al trabajador depen-diente dicha protección significacorrelativamente que los emplea-dores podrían discriminar arbitra-riamente sin estar sometidos a lasconsecuencias que establece laley para la sociedad en general.”

En la medida en que la ley23.592 no contempla la posibilidad

de conferir eficacia al acto discrimi-natorio a opción del discriminadora cambio del pago de una suma dedinero, pareciera que sostener esaposición implica la afirmación de lainaplicabilidad real de la norma alas relaciones laborales, con lo queuno puede preguntarse si no hayuna cierta carga de discriminaciónhacia los trabajadores en esa posi-ción ideológica.

Cabe apuntar también que envarios de los casos citados nisiquiera existió denuncia de incons-titucionalidad de la ley antidiscrimi-natoria por parte de los demanda-dos, por lo que en definitiva se apli-có de oficio, incluso por parte dejueces que han sido reacios a laposibilidad de decidir una inconsti-tucionalidad sin planteo de la parteafectada. Ello puede dar idea de losfuertes intereses en debate.

Tampoco resulta claro en laargumentación restrictiva porquéno afectaría la garantía constitucio-nal de contratar la aplicación delart. 52 de la ley 23.551 y sí lanorma antidiscriminatoria. Descar-tado el elemento “ley específica”24,en cuanto la misma no justificaríatampoco una inconstitucionalidad,el interrogante resulta difícil de res-

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dada al tema, salvo en lo que hacea la estimación del daño.

En la sentencia se concluye encondenar a la demandada a: 1)pago de salarios caídos desde lasegregación y hasta la efectivareincorporación27; 2) resarcimientode daño moral.

En el voto de Guisado se expre-sa con claridad la naturaleza deeste último: “el acto discriminatorioconfigura un ilícito contractual (con-comitante al despido) que, necesa-riamente, provoca una lesión deíndole espiritual a la otra parte, ycuya reparación no se encuentracontemplada en los límites de latarifa legal”.

ConcluyendoLa sentencia en análisis presentaun interés específico en el estadoactual de la jurisprudencia por lacantidad de temas y por la impor-tancia de los mismos.

Por un lado, el voto unánime delos jueces aclara cuestiones a teneren cuenta: la aplicación de la normaantidiscriminatoria a los casos enque el discriminado es no ya el acti-vista sino el trabajador de a pie, eltrabajador que no tiene representa-tividad alguna sino que solo se limi-tó a ejercer a título personal underecho fundamental como es elque hace al principio de libertad sin-

carente de importancia, tiene quever con la solución que el pronun-ciamiento da a la cuestión delreclamo por salarios caídos y dañomoral.

Habitualmente se confunde–tanto en demandas como en sen-tencias– ambos elementos, losque sin embargo presentan natura-leza jurídica bien diferenciada.

El reclamo por salarios caídosguarda relación con el daño mate-rial evidente ocasionado al trabaja-dor discriminado, quien se ve pri-vado de los mismos hasta su efec-tiva reincorporación26. El mismoguarda relación no solo con nor-mas de derecho civil sino tambiéncon el principio de derecho laboralque da sustento al art. 78 LCT.

El reclamo por daño moral tieneen cambio relación con aquel per-juicio que se deriva de las conse-cuencias evidentes del acto discri-minatorio: el trabajador se veexpulsado del colectivo laboraldonde trabó relaciones personales,sufre la marginación y las conse-cuencias sociales y económicas dela misma, así como la incidencia ensu vida familiar y de relación. Sibien en algunos supuestos sepuede aportar prueba, cabe seña-lar que la existencia de daño moralse presume en los casos en que seacredita el acto de discriminación.

En el fallo en análisis no hahabido discrepancia en la solución

ponder: es claro que en esa posi-ción debería decidirse la inconsti-tucionalidad de la normativa quehace a la tutela sindical.

Resulta difícil, por otra parte,compaginar la aplicación plena dela ley 23.592 ante cualquier hechodiscriminatorio al interior de la rela-ción laboral con la aplicación limita-da cuando la discriminación adquie-re justamente carácter más grave.

La cita del precedente De Luca–que muy poca relación tiene conla actual discusión– parece sermás un intento de buscar de cual-quier forma algún apoyo en la doc-trina de la Corte que un análisisjurisprudencial sólido25.

En el sólido desarrollo argu-mental del voto de Zas en el falloOlguín aparecen planteados losejes reales del debate: ni el despi-do incausado es un acto lícito, ni elmecanismo de tarifa es la únicasolución posible en el marco cons-titucional, ni se puede interpretar elprincipio constitucional de libertadde contratar por fuera de todo unplexo de derechos y garantías quehacen a la constitucionalización delos derechos sociales, ni se puedeomitir el marco normativo funda-mental que hace al principio anti-discriminatorio.

La discusión se ha planteado yaen forma abierta, y del desarrollo yconclusión de la misma dependerála configuración de cuestionesesenciales al derecho del trabajo,en especial en cuanto a la posibili-dad de limitar siquiera en lo másbásico el fuerte autoritarismo tanarraigado en la cultura empresarialrespecto a las relaciones con lostrabajadores.

La compensacióndel daño moralUn último tema, quizás menor enrelación a los otros pero no por ello

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dical28; la teoría de la carga diná-mica de la prueba; la procedenciadel daño moral como elementodiferente al de daño material.

Por el otro, el planteo abiertoque profundiza aun más el debateque ya se presentara en el prece-dente Camusso, donde Guibourg yMaza desarrollaran inicialmenteambas posiciones doctrinarias, lasmismas que ahora aparecenenfrentadas en Olguín.

Resulta evidente que el debatedebe profundizarse, pero tambiénque el derecho del trabajo debesustentarse como derecho socialen el marco básico y elemental delrespeto a los derechos humanos,espacio donde no deberían tenercabida autoritarismo y discrimina-ción.

Notas1. CNAT, Sala IV, Olguín, Pedro Mar-

celo c/ Rutas del Sur S. A., 19 demarzo de 2010. Expte nº33.007/2007, sentencia nº 94.581.

2. Esta clasificación, recogida poramplia doctrina, presenta algunosaspectos discutibles. Habitualmen-te se presenta a la denominadalibertad sindical negativa como unacuestión individual de un trabaja-dor determinado, el que por meradecisión individual se niega a afi-liarse a una organización sindical,contraponiéndose esta situación ala del trabajador que asume uncompromiso de participacióncolectiva, afiliándose al sindicatode su actividad, oficio o lugar detrabajo. Esta visión –sostenida pordefensores y detractores de estalibertad sindical negativa– reducela misma a una actitud individualis-ta, a la que algunos entienden legí-tima y defendible jurídicamente, yotros sostienen que debe cederante el interés colectivo (estas doc-trinas se expresan en distintosordenamientos jurídicos, a vecesno en forma pura –caso argentino,donde se valida la ficción de repre-sentatividad extendida por el sindi-

cato con personería gremial, queobliga en algunas decisiones a afi-liados y no afiliados, y la imposiciónde la cuota sindical–). En realidad lasupuesta libertad sindical negativacomprende en muchos casos deci-siones no individuales sino colecti-vas –o individuales pero con inten-cionalidad o interés en lo colectivo–de no afiliación, resultando enmuchos casos posicionamientosque aparejan en realidad un accio-nar tan o más positivo que los reco-nocidos como de libertad sindicalpositiva. Me explico: una decisiónde no afiliarse a un sindicato puedeno ser producto de una actitud indi-vidualista o cómoda sino –como enmuchos casos sucede– del rechazoactivo hacia una organización coop-tada por los intereses patronales ola opción por un sindicato no reco-nocido u otro tipo de acción o coali-ción gremial. Estas decisiones posi-tivas quedan subsumidas en eldebate doctrinario dentro de la cate-goría de libertad sindical negativa,al mismo nivel que las actitudesindividualistas de no compromiso.Todas estas respuestas de los tra-bajadores pueden ser por supuestoopinables y discutibles desde logremial, según el lugar y momentohistórico en que se producen, perono por eso aparecer integradasconfusamente en una clasificaciónque, por exceso de simplificación,confunde más de lo que aclara.

3. CNAT, Sala X, Salvi, José Franciscoc/ Spicer Ejes Pesados S. A., 30 dediciembre de 2008, actualmente aestudio en la Corte de la Nación. Lamisma Sala se pronunció en igualsentido poco después en el prece-dente Olivares c/ Hipódromo dePalermo. Esta teoría también apa-rece en forma implícita, aunquemás desdibujada en lo conceptual,en algunos fallos de la Sala VII, convotos de Ferreirós y Rodríguez Bru-nengo.

4. Sobre esta concepción doctrinariame he extendido en un trabajo ante-rior: El concepto de acción sindicalrelevante como nuevo factor de dis-criminación, Bs As, 4de marzo de2009.

5. Resulta difícil imaginar el texto delart. 43 CN o de los pactos y conve-

nios internacionales sobre dere-chos fundamentales condicionandoen esa forma la protección discrimi-natoria, en una suerte de discrimi-nación entre los discriminados,asegurando la protección a unos yno a otros.

6. CNAT, Sala VI, Mansilla, Mario Gui-llermo c/ Fate S. A., 15/04/2010.Obviamente esta interpretación,que comparto plenamente, no debellevar en modo alguno a confiarseen una demanda por despido discri-minatorio, por haber participado eltrabajador en un paro no declaradoilegal, y no intentar acreditar –enlos casos en que existió– la activi-dad sindical del reclamante.

7. Como lo ha señalado María AliciaCalvinho, en una suerte de avancedel tribunal en funciones legislati-vas, reglamentando de hecho el art.1º de la ley 23.592, al exigir que eltrabajador objeto de discriminaciónpor opiniones gremiales, que es loúnico que requiere la norma, actúeademás como delegado gremial,tema que efectivamente implicaotro tipo de protección legal (arts.47 y 52 ley 23.551).

8. Entre otros, CNAT, Sala VIII, Verón,Julio Héctor c/ Spicer Ejes PesadosS.A., noviembre de 2009, voto deCatardo; Sala X, D’Oliveira, Aman-cay c/ Actionline S.A., 5/02/2008.Cabe señalar que no siempre lospronunciamientos terminan siendocoherentes con esta doctrina, aunde jueces que la sostienen, por otrolado su aplicación no significa quese pueda denunciar un despido dis-criminatorio y no ser muy cuidado-so con la prueba a producir, pen-sando que basta con esta inversiónde la carga probatoria para el éxitodel planteo, olvidando que la mismanecesita del cumplimiento previo deciertos requisitos.

9. CNAT, Sala III, Camusso, MarceloAlberto c/ Banco de la NaciónArgentina s/ Juicio Sumarísimo,29/7/2009 ( S. 91189 Causa28.108/ 2007). En este precedenteel voto de Maza –en mayoría– fun-damenta con suma claridad la ine-xistencia de incompatibilidad entrela aplicación de ley 23.592 al ámbi-to laboral y la garantía constitucio-nal a la libertad de contratar y el sis-

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tema de estabilidad impropia denuestra LCT.

10. Elaboración doctrinaria que yavenía desarrollando en conocidosprecedentes como Parra Vera c/San Timoteo, Arecco c/ Praxair,Quispe Quispe c/Compañía Argen-tina de Indumentaria, y otros másrecientes.

11. En numerosos trabajos y exposicio-nes Moisés Meik ha sido probable-mente quien con mayor claridad ypasión ha desarrollado la cuestiónde la ilicitud del despido sin causa yla confusión doctrinaria de quienessostienen el “derecho al despidoincausado”.

12. Corte Suprema de Justicia de laNación. 14/9/2004, fallo Vizzoti c/AMSA.

13. A través del nuevo bloque de cons-titucionalidad federal, se incorporaa nuestro ordenamiento jurídico concategoría constitucional el Protoco-lo de San Salvador y sus disposi-ciones sobre derecho al trabajo yprotección a la estabilidad en elempleo.

14. Cita de la Declaración de la Asocia-ción Latinoamericana de Jueces delTrabajo “Frente a los despidos detrabajadores en la crisis global”, deabril de 2009.

15. CNAT, Sala X, Cejas Adrián E. c/Fate S. A., 22/03/2010.

16. CNAT, Sala X, Muñoz Carballo, Ale-jandra Noelia c/ Casino de BuenosAires-CIESA-UTE. 30/4/2010

17. CNAT, Sala I, Risso, Carlos Fernan-do c/ Fate S.A., 26/04/2010.

18. CNAT, Sala IX, Espinosa, Raúl Mar-cos c/ Fate S.A., 18/03/2010.

(posición Rodríguez Mancini) peroque terminó cediendo en la jurispru-dencia hasta perder totalmentepeso frente a la doctrina antidiscri-minatoria.

25. Ni siquiera estaba en discusión lagarantía constitucional antidiscrimi-natoria, que en aquel momentoapenas aparecía esbozada en elprincipio general del art. 16 CN yactualmente tiene sustento en lacláusula específica del 43 CN. Estacuestión aparece expuesta en elvoto de Porta en Camusso y en elde Fera en Espinosa.

26. Hasta ahora son escasos los pro-nunciamientos que declaran proce-dentes medidas cautelares de reins-talación provisoria en los reclamospor discriminación a trabajadores sinla tutela específica de la ley 23.551.

27. Guisado agrega en su voto el“recargo por discriminación” para elsupuesto de que la misma no acep-te reincorporar al trabajador.

28. Ello significa la inclusión dentro delparaguas de protección antidiscri-minatoria no solo del activista gre-mial y del trabajador que se niega adesafiliarse o a cambiar de sindica-to, sino también al despedido porhaber participado en una huelga nodeclarada ilegal, al que nunca reali-zó actividad gremial pero fue repre-saliado por lo que habló en unaasamblea, a todo aquel que por elsolo hecho de haber ejercido enforma legítima un derecho funda-mental haya sufrido como conse-cuencia el autoritarismo del emple-ador a través de un accionar discri-minatorio.

19. CNAT, Sala VI, Mansilla, Mario Gui-llermo c/ Fate S.A., ya citado ennota anterior.

20. Aunque no siempre en una mismadirección, pero sí –aun en fallosbastante discutibles– con una per-manente clara diferenciación delposicionamiento ideológico de laCorte en su anterior integración.

21. Lo que de por sí genera contradic-ciones insolubles, como puedeobservarse en el paralelo desarrolloen el derecho europeo de fuerteslimitaciones al derecho de huelgacon avances notables en normasantidiscriminatorias, que más hacenhincapié en garantizar la no discri-minación individual, perdiendo énfa-sis en el plano de lo colectivo.

22. Cabe destacar que tanto a nivelconstitucional –reforma de 1994 eintroducción del bloque de constitu-cionalidad federal– como en elderecho civil, se han generadoavances importantes en una con-cepción social del derecho que notermina de hacer pie en un derechodel trabajo profundamente golpeadoen la dictadura del 76 y durante elperíodo de fuerte ofensiva del capi-tal de la década del noventa. No escasual que el pronunciamientoFreddo se anticipe en varios años ala aplicación de la ley 23.592 a lasrelaciones laborales en el fueroespecífico.

23. Mario Elfman. La responsabilidaddel empleador por el despido discri-minatorio. RDL 2000-1.

24. Que constituyera una anterior justifi-cación para la no aplicación de laley 23.592 al contrato de trabajo


omo ya es de dominio público, el 9 de junio de2010 el Tribunal Federal de Mar del Plata dictósentencia en el juicio promovido contra el ex-suboficial de la Fuerza Aérea GREGORIO

RAFAEL MOLINA, condenándolo a PRISION PERPE-TUA, en cárcel común.

Es el primer fallo entre los juicios promovidos enMar del Plata, como consecuencia de los delitoscometidos durante la dictadura militar de 1976-1983,surgidos de los antecedentes originados en el “JUICIOPOR LA VERDAD”, recurso de amparo tendiente aconocer “la verdad” de lo sucedido en esa etapa.

El Tribunal constituido por los Dres. JUAN LEO-POLVO VELÁZQUEZ, BEATRIZ ELENA TORTERO-LA Y JUAN CARLOS PARIS, Secretario CARLOSEZEQUIEL ONETO, resolvió en primer lugar deses-timar el planteo de la defensa de extinción de laacción por prescripción como también respecto delos hechos subsumibles en el art. 119 del CódigoPenal. La sentencia considera probado que Molinafue participe necesario en la comisión del delito dehomicidio agravado por ensañamiento, alevosía ycon el concurso premeditado de dos o más perso-nas; dos hechos en concurso real de los cualesresultaran víctimas los doctores Norberto Centeno yJorge Roberto Candeloro. Asimismo como coautordel delito de privación ilegítima de la libertad agra-vada por su tarea de funcionario público y pormediar violencia en 36 hechos; figura legal que con-curre con la imposición de tormentos agravados porhaber sido cometidos en perjuicio de perseguidospolíticos, a MARTA GARCIA DE CANDELORO,TOMAS FRESNEDA, SALVADOR ARESTIN, RAULHUGO ALAIS, MARIA DE LAS MERCEDESARGAÑARAZ DE FRESNEDA, EDUARDO SALER-NO, LUIS RAFAGHELLI, MARTIN GARAMENDY,JULIO CESAR DÁURO, MARIA LUISA BIDEGAIN,MARGARITA FERRE, MARITA OTERO, JORGEFLORENCIO PORTHE, MARIA INES MARTINEZTECO, RUBEN SANTIAGO STARITA, VIRGINIAPIANTONI, ANGEL CIRELLI, ALEJANDRO ANA-


La noche de las corbatasy un fallo histórico

C VES, JOSE FARDIN, GUILLERMO GOMEZ, GUSTA-VO SOPRANO, EDUARDO MIRANDA, MARCELOGARROTE LOPEZ, LUCIA BEATRIZ MARTIN, LUISALBERTO DEMARE, JORGE TOLEDO, MERCEDESLONGHI, CRISTOBAL DOMINGUEZ, NESTORTODOLFO FACIO, RAMON FLEITAS, RUEN DARIORODRIGUEZ, MARTA CAROLINA JACUE GUITIÁN,CARMEN LEDA BARREIRO DE MUÑOZ Y ALBER-TO MUÑOZ. Asimismo como autor del delito de VIO-LACION en forma reiterada agravada por la calidaddel autor encargado de la guarda de la víctima entres hechos que concurren materialmente entre sí.Autor del delito de VIOLACION en forma reiteradados hechos y violación en grado de tentativa, unhecho. Los tres hechos agravados por la calidad delautor encargado de la guarda de la víctima y queconcurren materialmente entre sí. Finalmente todoslos hechos e ilícitos imputados a Molina concurrenmaterialmente entre sí, conforme a la regla del art.55 del Código Penal. Como las accesorias legales deinhabilitación absoluta y perpetua y privación mien-tras dure la pena, de la Patria Potestad, de la admi-nistración de sus bienes y del derecho a disponer deellos, con costas.

El aplauso de los asistentes al acto de lectura dela sentencia en el interior, como del numeroso públi-co en el exterior fue la culminación de este FALLOHISTORICO.

El baile, gritería, abrazos, con que se festejó la sen-tencia reflejó el sentir de buena parte de la sociedadmarplatense.

Quedan aún varios juicios, dos de los cuales seespera iniciar en el corriente año, contra los principalesresponsables de la Marina y de la Fuerza Aérea. Elmayor responsable del Ejército, Pedro Barda, ya tienesentencia de prisión perpetua.

Ahora sí

¡¡FELIZ DÍA DEL ABOGADO LABORALISTA!!

por Alfredo Nicolás Battaglia

A C T U A L I D A D



¿Un émulo d Benny Hill?

A pesar de los actos de censura a los que este cronis-ta es sometido por el Consejo de Redacción de larevista, su indomable espíritu periodístico se mantieneintacto. No lograrán que oculte información que, dealguna manera, los afecta. Ya que tiene claro que sumisión en la tierra es desenmascararlos, ante los lec-tores, a los que éste cronista se debe. Como todoperiodista de raza, quien tiene la responsabilidad deesta sección no abandona nunca su rol, y menoscuando descansa. Es así que el domingo 25 de abrilse encontraba tomando una birra en el Paseo La Plaza(Montevideo, entre Corrientes y Sarmiento), cerca delas 20 horas, cuando advierte que el Director de larevista y su señora esposa ingresan a un boliche cuba-no (“Oye Chico”), en el que algunas parejas tomabanclases de salsa. No tenía nada de particular, pero suinstinto periodístico le indica que estaba cerca de unanota espectacular. Oculto detrás de un árbol, cual 007del subdesarrollo, el cronista se dispone a observaratentamente los hechos. Conociendo al sujeto, cuyaductilidad para el baile es igual a la de Frankensteinenyesado, pensó que su intención era cenar o tomar-se algún trago cubano en el citado boliche. Imaginaráel lector el asombro del cronista, cuando ve que elDirector de la revista se saca la campera y se dispone,con su esposa, a incorporarse a la clase de salsa. Loque siguió es prohibido para espíritus sensibles,embarazadas y menores de 21 años. El profesor pusola música, dio algunas breves indicaciones y mostrólos primeros pasos, lógicamente muy básicos. Losconcurrentes comenzaron a moverse, con mayor omenor armonía y ritmo, pero en forma pareja y grupal.Excepto, claro está, nuestro Director, que no daba piecon bola. Si todos iban para la derecha, él iba para laizquierda, y viceversa. Si movían la mano derecha élmovía la izquierda, etc., etc. El profesor observaba por

el rabillo del ojo cómo la clase se le iba al carajo (nohay otro término para decirlo), ya que el espectáculoera francamente bochornoso. Ni Benny Hill hubierasido capaz de imaginar un sketch así. El profe decidetomar el toro por las astas y maliciosamente aumentael ritmo del baile y la secuencia de nuevos pasos.Nuestro Director, que todavía estaba enredado con elprimero, se da por vencido, recoge su campera y seretira avergonzado, abrumado y derrotado, pensandoque es mucho más fácil dilucidar si en el teletrabajo esposible el accidente “in itinere”, que bailar salsa. Sinsaber que era observado (y escuchado) por el cronis-ta, piensa en voz alta “los verdaderos machos sólo bai-lan para levantarse minas, y yo soy bien machito”. Asíconsolado se clavó un par de rones con hielo, mientrasel cronista se retiraba riéndose como el perro Patán,pensando en que efectivamente la venganza (por lacensura sufrida) es dulce.

¿Atomización Sindical?

Sabemos que hay un fuerte debate en la sociedadargentina sobre el tema del “modelo sindical”. Segúndicen los que saben, el modelo implementado por laley 23.551 es el de “unidad” o “unidad promocionada”.A sus detractores se les endilga impulsar la “pluralidadsindical”, que -acusan- sería equivalente a la “atomiza-ción” sindical. Este cronista, modesto industrial delpleito individual, no está capacitado para terciar en ladiscusión, pero hay hechos que llaman la atención.Por ejemplo, que con el modelo de “unidad” sindical,existan más de 3.000 sindicatos en nuestro país.Exactamente 3004, según datos ministeriales del año2009. 1554 con y 1440 sin (personería gremial). Peroel colmo fue cuando llegó a sus manos la resolucióndel Ministerio de Trabajo MTEySS Nº 264/2010 y pudoentender algo más sobre esa paradoja: mediante dicharesolución se aprobó la modificación de los Estatutos



de la “ASOCIACIÓN SINDICAL DE INTERPRETESMASIVOS INDETERMINADOS”. Si esto no es atomi-zación, ¿la atomización dónde está?

Hay que leer bienlas actas de las audiencias...

… porque si no les puede pasar como este abogadode la demandada. El colega, que representaba a laactora nos cuenta la historia conteniendo la risa y exhi-biendo una copia de una resolución del juzgado,desestimando la impugnación de un testigo suyo por laparte demandada, en los siguientes términos: “Buenos Aires, 21 de abril de 2010. A fs. 289: Hágasesaber a la parte demandada que ningún testigo connombre XXXX ha prestado declaración testimonial enautos sino que, conforme surge de fs. 284/285, se hapresentado una LETRADA APODERADA por laPARTE ACTORA con ese nombre.En consecuencia, desestímase la impugnación dedu-cida.”

La aplicaronun severo “cuidadito”

La noticia dice que el Tribunal de Disciplina del Cole-gio Público sancionó con (sólo) un apercibimiento a unabogado que, figurando como apoderado de la empre-sa demandada en la documentación que la misma pre-sentaba en el SECLO para un acuerdo (como vemos,muy poco) espontáneo, pretendía representar al traba-jador en el mismo acuerdo. Para decirlo claro: un sociodel estudio empresario representaba formalmente alpatrón y otro, supuestamente, al trabajador. Que no sevuelva a repetir, eh! Cuidadito o el Tribunal la próximavez les va a hacer chas chas …

Uno de relaciones laborales1

El hombre trabajaba hacía muchos años en una fábri-ca de alimentos enlatados y un día le confesó a sumujer que estaba poseído por una terrible obsesión,un impulso incontrolable: colocar su miembro en lacortadora de pepinos. Espantada, la esposa le sugirió que consultara con unpsicólogo. El hombre prometió que lo pensaría, perocontinuó repitiéndole y repitiéndole a la esposa elmismo cuento, hasta que ella un día, harta, le dijo:- ¡Ma sí, andá y metelo en la cortadora de pepinos y no

me jodas más!Al día siguiente, el hombre llegó a casa cabizbajo yprofundamente abatido.-¿Qué pasó, querido? -le preguntó la mujer, preparán-dose para lo peor-¿Te acordás de mi compulsión de meter … bueno,vos sabés qué, en la cortadora de pepinos? -¡No! -gritó la mujer- ¡Decime que no hiciste eso! -Si, lo hice-¡Dios! ¿Y qué pasó?-Me despidieron...-Pero, pero … ¿Y la cortadora de pepinos? ¿Qué tehizo? ¿Te lastimó? -Noo, pobre, a ella también la despidieron…

Va estar buenoBuenos Aires cuando...

… dejemos de cometer fraude laboral a lo pavote. Elcolega nos acerca alarmado la copia de un recibo desueldo de un cliente suyo, dependiente del GCBA, queaquí reproducimos. El 100% de la remuneración liqui-dada como “no remunerativa” … ¿No será mucho, aúnpara Mauricio?

1. Aportado a esta sección por un distinguidísimo catedráti-co iuslaboralista. Quién lo hubiera dicho …

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os días 14 y 15 de mayo del corriente año,tuvo lugar el IV- ENCUENTRO QUILMEÑO YII – IBEROAMERICANO DE DERECHO DELTRABAJO (Derecho Humano del Trabajo.

Una nueva visión protectoria).Como es su costumbre, nuestra asociación, que

concurre en forma permanente a eventos de excelen-cia académica y doctrinaria, que contribuyen a lamejor defensa de los trabajadores, se hizo presenteen este encuentro de gran envergadura, a través deuna nutrida delegación integrada por Raquel Coronel,Verónica Nuguer, Sandra Fojo, Gina Erramuspe, Enri-que Papa, César Kirschner y Fernando Vigo.

Las jornadas tuvieron una concurrencia que superótodas las expectativas, además de un altísimo niveldoctrinario y académico, con ponentes de la talla deRolando Gialdino, Moisés Meik, Mario Elffman, HoracioSchick, Diana Cañal, el local Antonio Barrera Nichol-son y Rodolfo Capón Filas (quien recibió un cálido ymerecido homenaje), todos de nuestro país. Como asítambién de los hermanos Joaquín Pérez Rey, de Espa-

Laboralistas en Quilmes

L


ña, Oscar Ermida Uriarte, del Uruguay, Luís Moro, deBrasil y César Franco López, de Guatemala.

Se abordaron en profundidad todos los temas quehacen al estudio de nuestra materia, en el derecho defondo y en el procedimental, tanto desde el ámbitolocal como desde el internacional, lo que le permitió alos concurrentes irse con herramientas útiles para ladefensa de los trabajadores.

Pero ese no fue el único punto destacable delEncuentro: también la organización resultó impecable,desde todo punto de vista, incluso gastronómico, debi-do al permanente servicio brindado de lunch y cafete-ría. Ello fue posible, gracias a la labor incansable delos integrantes del Instituto de Derecho del Trabajo delColegio de Abogados de Quilmes, encabezados por suDirector Irilo Carril Capusano, por las Dras. AndreaRodríguez, Agustina Espínola, entre tantos otros.

No queda otra cosa que felicitar a todos los quehicieron posible este encuentro de excelencia y decir-les que, por supuesto, nos veremos en el próximo y enlos subsiguientes.


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Y PERJUICIOS

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Luis EnriqueRamírez

A B O G A D O

Supervisión dedemandas porsiniestroslaborales

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IV Jornadas en otorñode Derecho Laboral

n nuevo otoño y unas nuevas jornadas mendo-cinas. Se realizaron en la Ciudad de Mendozalas IV Jornadas en Otoño de Derecho Laboral,organizadas conjuntamente por nuestra aso-

ciación y la Asociación de Abogados Laboralistas deMendoza, durante los días viernes 28 y sábado 29 demayo pasado, con la participación de alrededor de170 asistentes.

Se inició el evento con las palabras, en el acto deapertura, de Sebastián Godoy Lemos, Subsecretariode Trabajo de la Provincia, de Mirta Zelarrayán, pre-sidenta de la AAL – Mendoza y de nuestro presidenteGuillermo Pajoni.

La inauguración del evento tuvo lugar con el TemaI sobre “Los trabajadores y la crisis del sistemacapitalista”, coordinado por Carlos Felici, quien pre-sentó a los disertantes: Guillermo Pajoni y HoracioZamboni.

Pajoni afirmó que el sistema capitalista entra cícli-camente en crisis por su propia lógica de funciona-miento y lo explicó desarrollando los tópicos de com-petencia en el mercado, plusvalía, desarrollo tecnoló-gico, sobreproducción, créditos y guerras. Advirtiósobre la gravedad de la crisis actual, caracterizándolacomo generalizada, al incluir en su análisis las crisisambiental, energética y alimentaria. Cerró su alocu-ción leyendo la propuesta que, al movimiento obrero ya los gobiernos latinoamericanos, frente a esas crisis,plasmó la Asociación Latinoamericana de AbogadosLaboralistas en su Carta Socio Laboral Latinoameri-cana.

Zamboni, por su parte, hizo un recorrido históricode las crisis que afectaron a nuestro país, remontán-dose a la crisis lanera de 1870 y pasando por la delpatrón oro, frente a la cual, el movimiento obrero deprincipios del Siglo XX, pide el pago de salarios enmoneda de valor intrínseco. Explicó que el mercadono va a resolver la crisis, sencillamente porque nopuede dar otra respuesta que el dilema de baja desalarios o aumento de la desocupación, socorriendoasí mucho a los bancos, poco a la industria y nada alos trabajadores. Estos deben encontrar una línea deresistencia. Recordó la consigna de los obreros ingre-ses en su lucha contra el ajuste que proponía Chur-

chill: “ni un minuto más de trabajo, ni un centavomenos de sueldo”.

Por la tarde tuvo lugar el Temal II: “El rol de lossindicatos, al crisis y las medidas de acción direc-ta”, donde los expositores fueron coordinados porOmar Sánchez.

En primer lugar, Alejandro Raúl Ferrari analizó lacrisis del modelo sindical vigente en nuestro país, através de lo dispuesto en las sentencias de la Supre-ma Corte “ATE” y “Rossi” y de los recientes fallos de laCámara Nacional de Apelaciones del Trabajo “Abelen-da” y “A.P.U.C.”, que impugnan la constitucionalidadde los artículos 29, 41, 48 y 52 de la ley sindical, a par-tir de su desajuste con la normativa internacional dejerarquía supralegal. Cerró su exposición, refiriéndosea las medidas de acción directa y cuestionando la legi-timidad de la atribución administrativa de calificar unahuelga de “ilegal”. Sobre esta última cuestión se expla-yó también David Duarte, agregando el análisis de lalegitimación judicial del descuento de los días, en susdimensiones colectiva (disuasivo del ejercicio del dere-cho de huelga) e individual (sinalagma contractual,omisión justificada o injustificada de la puesta a dispo-sición de la fuerza de trabajo) y las restricciones queprovienen de pretender limitar la titularidad del derechoa las asociaciones sindicales con personería gremial, oaún a las simplemente inscriptas, concluyéndose quela titularidad del ejercicio del derecho de huelga resideen el colectivo de trabajadores (“… gremios …”), comolo marca la Constitución Nacional.

A continuación, con la coordinación de CarlosCampos, se desarrolló el Tema III: “Riesgos del Tra-bajo. Decreto 1694/2009. Vigencia”.

Disertó en primer lugar Silvia Escobar, quien iniciósu exposición resaltando los conceptos liminares alrespecto: trabajo decente y principio de indemnidad.Caracterizó luego al decreto 1694 como un intento dereacomodar el sistema de la Ley de Riesgos, desgua-zado por el cúmulo de inconstitucionalidades decreta-das. Centró finalmente su análisis en la aplicación tem-poral, a través de la regla del art. 3 del Código Civil, dela mejora de las prestaciones que el decreto contem-pla, tomando el 06.11.09 como fecha de corte. Recor-dó la explicación de Llambías acerca del dilema justi-

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cia vs seguridad jurídica, que resurge cada vez que seanaliza la aplicación temporal de una nueva norma alos contratos con prestaciones pendientes.

Luego fue el turno de Luis Enrique Ramírez, quienrecordó que hace 14 años la LRT se presentaba comoun sistema cerrado y sin escapes y que en 2004, luegode los fallos “Aquino”, “Castillo” y “Milone”, aquella leyparecía haber quedado en estado terminal, siendoinminente su remplazo por una nueva normativa. Acambio de ello, seis años después, tenemos el decre-to 1694, una reforma verdaderamente pequeña, quesin embargo, en sus Considerandos –resaltó Ramírez-se reconoce que la imperfección del sistema de la leyes estructural. Cerró su exposición con un análisisdetallado de los principales puntos que el decretoreforma.

Por la mañana del día siguiente tuvo lugar el TemaIV: “El contrato de trabajo en la administraciónpública. Fallos CSJN. Principios del derecho deltrabajo en el empleo público. Integración. Estabili-dad. Enfoque constitucional”, con la coordinación deTeresa Melucci.

Inició la exposición Elida Esteban, quien hizo refe-rencia, citando a Capón Filas y a David Duarte, a lasreglas axiológicas que nacen de la dignidad del traba-jador como reguladoras de toda la cuestión del empleopúblico. Citó también a Guibourg para establecer quese trata de una misma realidad, la relación de trabajo,con dos regulaciones, empleo público y empleo priva-do. Finalizó haciendo un análisis pormenorizado de lacompetencia provincial en la materia.


Luego, Matías Cremonte caracterizó al empleopúblico como parte del derecho del trabajo, y comoautoritaria y decimonónica la tesis de que aquél es encambio parte del derecho administrativo. Analizó acontinuación el fallo “Ramos”, donde se deja de lado lateoría del “voluntario sometimiento” a un régimen sinestabilidad, aplicando el principio de la primacía de larealidad y decidiendo en contra de la presunción delegitimidad de los actos administrativos, al declararnulo el contrato firmado por las partes. Como aspectonegativo del fallo, Cremonte lamentó que la Corte nocontemplara que el mero transcurso del tiempo en unacontratación fraudulenta pueda conferir estabilidad,con muy débiles argumentos como el de la ausenciade los procedimientos previstos en un concurso deantecedentes (que no es imputable al trabajador) o elde la inexistencia de partidas presupuestarias al efec-to (sin embargo, aún para la contratación precariahabida, debió existir una partida presupuestaria enotro item).

Finalmente, en el Tema V “El derecho del trabajoy la estabilidad como derecho humano”, AngélicaEscayola coordinó a los expositores Mariano Puentey Gustavo Estrella, quien desarrolló su exposicióncon el soporte de una cuidada proyección.

Comenzó Estrella pidiendo una moción de apoyo alJuez Garzón, aprobada por aclamación, para aden-trarse luego en la gran cuestión de la naturaleza delhombre y la integralidad de los derechos humanos,entendiendo la concreción legislativa de los derechos

como reconocimiento yno como otorgamientode los mismos: la univer-salización de los dere-chos humanos comoinherentes a la persona,que los Estados debenreconocer y el IusCogens como normasde orden público inter-nacional y corazón delos derechos humanosy laborales, al decir deErmida Uriarte, con elprincipio de progresi-vidad como eje. Cerró

Horacio Zamboni,Carlos Felici,Guillermo Pajoni

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su exposición con la lectura deuna oración de la última misaantes de su asesinato, del PadreMugica, sobre la dignidad de lostrabajadores.

Puente hizo mención a que laestabilidad, como principioestructurante del derecho deltrabajo, no resulta suficiente-mente garantizada con el textodel artículo 245 LCT. Desarrollóla tesis del despido sin causacomo acto ilícito, aunque pro-duzca el efecto extintivo,siguiendo en ello a Justo López.Caracterizó al derecho a no serprivado del empleo sin justacausa, como parte integrantedel derecho al trabajo y finalizóestableciendo las diferenciasconceptuales entre despidos sincausa y despidos injustificados agravados por discri-minación, conllevando estos últimos la nulidad delacto extintivo.

Concluyó la actividad seguidamente con el acto decierre, la lectura de las conclusiones, la aprobaciónde una moción de apoyo a los trabajadores de laempresa Petroplast de Santa Rosa, Mendoza (quie-nes están sufriendo despidos masivos por su condi-ción de activistas de un nuevo sindicato) y de solida-ridad en su lucha por la reinstalación de los despedi-

dos, las palabras de Carlos Felici y de GuillermoPajoni y un delicioso almuerzo de campo como cie-rre de camaradería.

Una vez más es preciso destacar el excelente nivelacadémico que tuvieron las Jornadas, la masiva parti-cipación de los asistentes y la deferencia, el afecto y lacordialidad de los anfitriones. Hasta las V Jornadas,entonces.

Alejandro Raúl Ferrari, Omar Sánchez, David Duarte

Luis EnriqueRamírez,Carlos Campos,Silvia Escobar

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Presencia de la AAL antela delegación de la O.I.T.

HUGO R. CARCAVALLO †El 17 de marzo de este año falleció el Dr. Hugo Raimundo Carcavallo, conocido y prestigioso abogado y

especialista en Derecho del Trabajo.El Comité de Redacción de esta revista había pensado solicitarle a algún colega, amigo del Dr. Carcava-

llo, una nota necrológica. Sin embargo, se decidió que su figura merecía un justo reconocimiento de nuestraAsociación; un reconocimiento institucional, más allá del cariño y respeto que todos los que estamos en suconducción le tenemos.

Esto tiene una sencilla explicación. Todos sabemos que los colegas que ejercen la profesión asesorandoempresas y cámaras patronales son, en general, reacios a participar en nuestras actividades académicas. Noes esta la oportunidad para analizar este fenómeno. Sin embargo el Dr. Carcavallo jamás rechazó un convite.

Pero además, defendiendo con energía y solvencia sus opiniones, siempre lo hizo con altura, respeto y unabuena dosis de humor. Esto explica el cariño que le profesamos quienes militamos en la AAL.

Siempre demostró una gran honestidad intelectual y jamás acomodó su discurso a la tribuna que tenía pordelante. Esto explica nuestro respeto.

Otras revistas especializadas han realizado una reseña de sus títulos y actividades académicas y docen-tes, lo que nos exime de reiterarla. Desde estas páginas sólo queremos decir que, sinceramente, lo vamos aextrañar.

El Comité de Redacción

n el transcurso del mes de mayo concurrió anuestro país una delegación de la OrganizaciónInternacional del Trabajo con el objeto de cola-borar con nuestro país a fin de adecuar la Ley

de Asociaciones Profesionales a los Convenios, Reso-luciones y Recomendaciones de ese organismo.

Esta delegación tuvo una intensa tarea pues entre-vistó a organizaciones sindicales, sociales, miembrosde los poderes del Estado, con el objeto de conocer lasdiversas posiciones sobre el tema y así aportar elemen-tos para elevar un dictamen respecto a la referida Ley.

En esas circunstancias y mediante la convocatoriade la Central de Trabajadores Argentinos y en especialsu Departamento Jurídico, pudimos participar en unareunión con la delegación de la Organización Interna-cional del Trabajo en el marco de una jornada, dondela dirección de dicha organización sindical y el citadoDepartamento Jurídico expresaron sus posicionessobre el particular. Asimismo, diversas organizacionessindicales también hicieron uso de la palabra para rela-tar sus experiencias relacionadas al encuadre legal

emergente de la vigencia de la actual Ley de Asocia-ciones Sindicales.

En esa oportunidad, mediante la intervención denuestro presidente Dr. Guillermo Pajoni, pusimos enconocimiento de los Delegados de la O.I.T. respectode la existencia de nuestra Asociación, su historia,vigencia, fines y objetivos que persigue, resaltando suindependencia del Estado, los partidos políticos y lossindicatos. En ese marco se le hizo entrega a cadauno de los delegados la Revista La Causa LaboralNro. 43, donde en nuestra Editorial desarrollamosnuestra posición respecto al tema de la convocatoria.Asimismo, pusimos en conocimiento de los visitantesnuestra disposición a una futura eventual reunión paradesarrollar técnicamente aquellos conceptos querequirieran en caso de considerarlos necesarios.

La Asociación de Abogados Laboralistas logró asíestar presente una vez más en un evento de esencialtrascendencia para el futuro jurídico de los trabajado-res y sus organizaciones sindicales, volcando susposiciones con coherencia e independencia.

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l ideal de Justicia es uno de los objetivos esen-ciales que persigue nuestra Asociación, y todoaquello que propenda a su logro, forma partenuestras actividades permanentes y es un prin-

cipio al que nunca debemos renunciar. Más allá de las necesarias reformas legislativas aún

pendientes y sin perjuicio de la valoración que poda-mos hacer del concepto Justicia, resulta fundamentalque el fuero laboral tenga en el principio protectorio surazón de ser tanto cuando analiza la legislación defondo como cuando resuelve las cuestiones de proce-dimiento.

Para que este anhelo de Justicia pueda avanzar enel objetivo señalado, es necesario un procedimientoágil que permita resolver las cuestiones laborales enun período que debe transcurrir entre tres y seismeses. Ello implica contar con un número de Juzga-dos y Salas de la Cámara de Apelaciones que garanti-ce estos términos, una dotación de personal suficientea esos efectos con estabilidad laboral y sueldos acor-des a sus tareas, una legislación de fondo y procesalque sea funcional a esos objetivos, y obviamente con-tar con los fondos suficientes que deberán emanar delpresupuesto nacional para que los trabajadores ten-gan en definitiva, no solo el acceso a la Justicia sino laposibilidad de una Justicia rápida y eficiente.

Es obvio señalar que ninguno de estos objetivos yprincipios se cumplen en la Justicia Laboral, pero ade-más se da una coyuntura especial que agrava aúnmás el cuadro en cuestión.

En efecto, en la actualidad hay diecinueve (19) Juz-gados de Primera Instancia del Trabajo que no cuen-tan con Juez concursado y están siendo cubiertos porJueces interinos que además deben atender su propioJuzgado, lo que significa una total demora en los dosJuzgados a su cargo, produciendo un grado de dete-rioro de cantidad y calidad absolutamente deteriorantedel principio de justicia.

En el mismo marco, hay en estos momentos once(11) vacantes en la Cámara Nacional de Apelacionesdel Trabajo, o sea que sobre 30 camaristas hay un

36,66% de vacantes. Ello significa una demora incon-cebible en la resolución de las causas y un funciona-miento obviamente moroso en el más alto tribunal delfuero laboral de nuestra jurisdicción. A ello debemosagregar que se están dirimiendo plenarios que signifi-can prácticamente sentar una jurisprudencia obligatoriapara el fuero, con el voto de una minoría sobre el totalde los camaristas que debieran resolver las causas.

Y esta situación es generada, entre otras cuestio-nes, por la mora en que incurren tanto el Consejo de laMagistratura como los Poderes Ejecutivo (en su doblecarácter de miembro del Consejo de la Magistratura yluego en el poder de decisión que le otorga la Consti-tución Nacional) y Legislativo.

Como consecuencia de las vacantes que se fueronproduciendo, se abrieron dos concursos para la desig-nación de Camaristas y uno para Jueces de PrimeraInstancia El concurso Nº 157, está destinado a cubrir5 vacantes en la Excma. Cámara Nacional de Apela-ciones del Trabajo habiéndose producido la primerarenuncia el 1 de abril de 2006. Para ello el concurso157 fue convocado por Res. 74/06 del Consejo de laMagistratura del 14 de marzo de 2006. Actualmente ysegún la información con la que contamos, se encuen-tra en el Ministerio de Justicia desde el 3 de julio de2009, para ser enviados los pliegos de aquellos que sepropongan a Secretaría Legal y Técnica de la Presi-dencia de la Nación. El concurso nº 201, está destina-do a cubrir 6 vacantes en la misma Cámara, habiéndo-se producido la primera el 1 de setiembre de 2007.Para ello, el concurso 201 fue convocado medianteresolución nº 361/07 del Consejo de la Magistratura del29 de agosto de 2007, oportunidad en que fue convo-cado el jurado. Este concurso también se encuentrafinalizado en el Consejo de la Magistratura y el día 3 dejulio de 2009 fueron remitidas al Ministerio de Justiciay, en la actualidad se encuentra en la Secretaría Legaly Técnica para la firma de los pliegos por parte de laSeñora Presidenta de la Nación...

Finalmente, el concurso Nro. 185 para designartrece (13) jueces de primera instancia de la Justicia del

Los Juzgados y la Cámara Laboraldeben tener los jueces designadospor concurso. Basta de morosidad

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Trabajo fue convocado mediante resolución nº 102/07del Consejo de la Magistratura del 14 de marzo de2007, oportunidad en que se convocó al jurado. Pos-teriormente, por resolución 35/08 del 13 de marzo de2008 se convocó al concurso de antecedentes y opo-sición. Los días 24 y 25 de febrero del corriente año sellevaron a cabo las entrevistas con la Comisión deSelección. Actualmente se encuentra en estado deresolver el orden de mérito para convocar a los postu-lados a las entrevistas con el Plenario

Al mismo tiempo, existen otras 6 vacantes en pri-mera instancia, sin que se hubiese convocado aún a laapertura de los concursos respectivos, sin perjuicio denuevas renuncias que podemos desconocer.

Solo basta verificar la fecha en que los concursosse han iniciado para concluir que resulta inconcebibleque se tarde entre tres y cuatro años para resolver unconcurso de jueces y/o camaristas, visto que en eselapso se produce inexorablemente un vacío que impli-ca la denegación de justicia para los ciudadanos a loscuales la Constitución Nacional les otorga el derecho asu acceso y al juez natural (art. 18 CN). Esta situación

se agrava aún más cuando se trata de trabajadores,pues sus créditos alimentarios requieren de una rápi-da resolución pues están en juego derechos humanosesenciales y vitales.

Ante esta grave situación, la Asociación de Aboga-dos Laboralistas requiere y exige de los poderes públi-cos involucrados, la solución de este grave problemaque afecta a la sociedad toda, y en especial a los tra-bajadores, para que con la mayor premura resuelvalos concursos en trámite, llame urgentemente a nue-vos concursos para cubrir las vacantes producidas yresuelva los mismos en un período prudencial paraevitar que los principios constitucionales sean violen-tados por la morosidad del Estado a través de losorganismos que deben actuar para impedirlo.





Carta a laPresidenta de la Nación

Ciudad de Buenos Aires, 7 de junio de 2010.

SEÑORA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINADRA. CRISTINA FERNANDEZ S _____ /____ D

De nuestra consideración:Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud. a fin de soli-

citarle tenga a bien concedernos una entrevista con elobjeto de expresarle nuestra inquietud acerca de lasituación en la que se encuentra la Justicia Nacionaldel Trabajo debido a las numerosas vacantes que pre-senta en su integración.

Hay en la actualidad diecinueve (19) Juzgados dePrimera Instancia del Trabajo que no cuentan con Juezconcursado y están siendo cubiertos por Jueces interi-nos que además deben atender su propio Juzgado, loque significa una demora en los dos Juzgados a sucargo.

En el mismo marco, hay en estos momentos once(11) vacantes en la Cámara Nacional de Apelacionesdel Trabajo, o sea que sobre 30 camaristas hay un36,66% de vacantes. Ello implica un importante retra-so en la resolución de las causas en el más alto tribu-nal del fuero laboral de nuestra jurisdicción y seriosinconvenientes para resolver temas objeto de plena-rios con la obvia demora en las causas involucradascon esas cuestiones.

Como consecuencia de las vacantes que se fueronproduciendo, se abrieron dos concursos para la desig-nación de Camaristas y uno para Jueces de PrimeraInstancia El concurso Nº 157, está destinado a cubrir 5vacantes en la Excma. Cámara Nacional de Apelacio-nes del Trabajo habiéndose producido la primerarenuncia el 1 de abril de 2006. Para ello el concurso157 fue convocado por Res. 74/06 del Consejo de laMagistratura del 14 de marzo de 2006. Actualmente,según la información con la que contamos, los pliegosde este concurso se encuentran a su firma pendientede remisión a la Comisión de Acuerdos del HonorableSenado de la Nación. .

El concurso Nº 201, está destinado a cubrir 6vacantes en la misma Cámara, habiéndose producidola primera el 1 de setiembre de 2007. Para ello, el con-

curso 201 fue convocado mediante resolución nº361/07 del Consejo de la Magistratura del 29 de agos-to de 2007, oportunidad en que fue convocado el jura-do. Este concurso también se encontraría a su firmapendiente de remisión a la Comisión de Acuerdos delHonorable Senado de la Nación.

Finalmente, el concurso Nº 185 para designar trece(13) jueces de primera instancia de la Justicia del Tra-bajo fue convocado mediante resolución nº 102/07 delConsejo de la Magistratura del 14 de marzo de 2007,oportunidad en que se convocó al jurado. Posterior-mente, por resolución 35/08 del 13 de marzo de 2008se convocó al concurso de antecedentes y oposición.Los días 24 y 25 de febrero del corriente año se lleva-ron a cabo las entrevistas con la Comisión de Selec-ción. Actualmente se encuentra en estado de resolverel orden de mérito para convocar a los postulados alas entrevistas con el Plenario.

Al mismo tiempo, existen otras 6 vacantes en pri-mera instancia, sin que se hubiese convocado aún a laapertura de los concursos respectivos, sin perjuicio denuevas vacantes que podemos desconocer.

Sólo basta verificar la fecha en que los concursos sehan iniciado para concluir que en estos casos se pro-duce un vacío que podría implicar la denegación dejusticia para los ciudadanos a los cuales la ConstituciónNacional les otorga el derecho a su acceso y al jueznatural (art. 18 CN). Esta situación se agrava aún máscuando se trata de trabajadores, pues sus créditos ali-mentarios requieren de una rápida resolución puesestán en juego derechos humanos esenciales y vitales.

Ante esta grave situación, la Asociación de Aboga-dos Laboralistas le solicita nos conceda una entrevis-ta con el objeto de expresarle nuestra preocupación afin de que se arbitren los medios necesarios paraencontrar una solución a este problema que afecta ala sociedad toda, y en particular a los trabajadores.

Sin otro particular, quedamos a vuestra entera dis-posición, y aprovechamos la oportunidad para salu-darla atentamente.





El juicio al Juez Garzónl Tribunal Supremo español ha iniciado el enjui-ciamiento del Juez Baltazar Garzón.La acción ha sido promovida por organizacio-nes supérstites del falangismo que aún anidan

en los intersticios de la sociedad peninsular.Acusan al Magistrado de prevaricato por tratar de

investigar los crímenes del franquismo.Invocan para ello una ley de Amnistía dictada en el

llamado “período de transición”La vigencia de esa norma ha impedido llegar a la ver-

dad en relación a cientos de miles de desaparecidos,asesinados y represaliados en el curso de la guerra civily durante la dictadura que gobernó aquel país por unlapso de casi cuatro décadas. La clausura impuestaimpidió el procesamiento de los responsables.

La Asociación de Abogados Laboralistas parte de lapremisa de que ninguna decisión local o nacionalpuede interferir en la aplicación de las fuentes jurídicasuniversales en la materia.

En la Argentina sería prevaricador el Juez que fun-dase sus decisiones en las leyes de obediencia debiday punto final.

De esto deben tomar nota algunos políticos y opi-nólogos que agitan las sucias aguas de la impunidad.

Resulta indiscutible la prevalencia del bloque deconstitucionalidad que se integra con las normassupranacionales que mejor tutelan la dignidad humanaavasallada por el terrorismo de estado ayer en Españay más tarde también en nuestro país.

El Juez Garzón se ha colocada en la misma y sóli-da postura en la materia. Ni el neofranquismo ni las

expresiones de un liberalismo ultraconservador pue-den impedir u obturar ese impecable y sólido encau-samiento jurídico.

La actuación del Magistrado sirvió para revertir ellargo silencio de una” historia oficial” que deshonrabaa los españoles.

La sociedad argentina ha madurado en esa direc-ción de defensa de los derechos humanos, civiles,políticos, económicos y sociales y en el entendimientodel necesario castigo de sus violadores.

También ha comprendido que si los responsablesde esos delitos logran la complicidad del silencio, nadaimpedirá que en el futuro pretendan reiterar sus activi-dades.

La Asociación de Abogados Laboralistas suma suvoz a todos aquellos que denuncian la persecucióndesatada contra quien tuvo la valentía de procesar aPinochet y a muchos sicarios de la Dictadura padeci-da por nuestro pueblo.

Apoya asimismo las acciones emprendidas en elpaís para investigar los crímenes de lesa humanidad-imprescriptibles desde Nurenberg- sobre la base de lavigencia del principio de la jurisdicción universal querecoge lo más avanzado de la conciencia jurídica ysocial en el mundo.



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S.U.T.N.A.SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DEL

NEUMÁTICO ARGENTINO

Adherido al ICEM y FUTINAL

n esta sección se publican extractos delas leyes, decretos y resoluciones que seconsideran más importantes en lo que serefiere al derecho del trabajo. Se efectúa

una síntesis de los aspectos fundamentales delas normas de que se trate, sin perjuicio de resal-tar la necesidad de la lectura de la totalidad de lasdisposiciones en cuestión, para una mejor com-prensión y aplicación de las mismas. Se evita enesta sección análisis respecto de las normas parano generar confusiones entre el contenido de lasmismas y su valoración.

LEY 26592 - MODIFICACIÓN DE LA LEY DECONTRATO DE TRABAJO Publicado en el Boletín Oficial del 21 de mayo de2010.

Artículo 1.- Incorpórase como artículo 17 bis a laLey Nº 20.744, Ley de Contrato de Trabajo (T.O.1976) y sus modificatorias, el siguiente texto:

Artículo 17 bis: Las desigualdades que crearaesta ley a favor de una de las partes, sólo seentenderán como forma de compensar otras quede por sí se dan en la relación.


LLEEGGIISSLLAACCIIÓÓNN

EL E G I S L A C I Ó N

LEY 26593 – MODIFICACIÓN DE LA LEY DECONTRATO DE TRABAJOPublicado en el Boletín Oficial del 26 de mayo de2010.

Artículo 1.- Incorporar como artículo 255 bis de laLey Nº 20.744 (T.O. 1976), el siguiente texto:

Artículo 255 bis.- Plazo de Pago. El pago de lasremuneraciones e indemnizaciones que corres-pondieren por la extinción del contrato de trabajo,cualquiera sea su causa, se efectuará dentro delos plazos previstos en el artículo 128 computa-dos desde la fecha de extinción de la relaciónlaboral.

LEY 26597 – JORNADA DE TRABAJOPublicado en el Boletín Oficial del 11 de junio de2010.

Artículo 1: Sustitúyese el inciso a) del artículo 3ºde la Ley Nº 11544, por el siguiente:

Artículo 3: En las explotaciones comprendidas en elartículo 1º, se admiten las siguientes excepciones:a) Cuando se trate de directores y gerentes.

Ce.P.E.Tel.El Sindicato de los Profesionales

de Empresas de TelecomunicacionesPor el reconocimiento y la jerarquización del trabajo profesional en todaslas empresas de Telecomunicaciones de la Argentina.

Por la construcción de una sociedad, más justa, solidaria e igualitaria.



BBOOLLEETTÍÍNN DDEE JJUURRIISSPPRRUUDDEENNCCIIAA(Extraído del Boletín Temático de Jurisprudencia de la Excma.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo)

DERECHO DEL TRABAJO

Accidentes del trabajo. Acción de derechocomún. Accidente in itinere. Improcedencia

No encuentra asidero el reclamo fundado en el art.1113 del Código Civil, a raíz de un accidente sufridopor el trabajador en la vía pública en ocasión del regre-so a su hogar luego de finalizada la jornada de traba-jo, y resultar agredido a golpes por personas descono-cidas. Ello así por tratarse de un accidente in itinere, yno haberse acreditado que los atacantes fuerandependientes de los demandados, ni la intervenciónen él de una cosa riesgosa o viciosa, ni la propiedad oguarda de la misma a cargo de la demandada. Tam-poco resultan de aplicación los preceptos de los artí-culos 75 y 76 L.C.T., en la medida en que los incum-plimientos allí contemplados no hayan sido denuncia-dos en la demanda. Sala II, S.D. 97.590 del 03/02/2010 Expte. N°5.252/2007 “Gómez, Diego Roberto c/FederaciónPatronal ART y otro s/accidente-ley especial”. (M.-P.).

Accidentes del trabajo. Ley 24.557.Comisiones Médicas. Integrantes

No cabe discutir a priori la idoneidad técnica de losmiembros de las comisiones médicas para evaluar,desde sus conocimientos de la ciencia médica, la exis-tencia de dolencias, y las incapacidades que éstaspudieran generar. Sin embargo, la determinación delcarácter laboral del accidente o profesional de la enfer-medad, y la relación causal con el factor laboral, consti-tuyen materias que exceden notoriamente la competen-cia brindada por los conocimientos médicos, y requierenindudablemente un conocimiento técnico jurídico delcual los médicos, más allá de su buena voluntad e inclu-so de sus inquietudes culturales, carecen. En el marcode la garantía constitucional del debido proceso adjeti-vo está incluida, indudablemente, la exigencia de ido-neidad técnico-jurídica de los jueces o tribunales, condi-ción que no reúnen los integrantes de las comisionesmédicas previstas en el sistema de riesgos del trabajo.Sala V, S.D. 72.094 del 11/02/2010 Expte. N°26.913/2005 “Circosta, Osvaldo Eduardo c/FundaciónPARAMEDIC y otro s/accidente-acción civil”. (Z.-GM.).

Accidentes del trabajo. Ley 24.557.El baremo como pauta a tener en cuenta,

no como regla rígidaSi bien la normativa complementaria a la L.R.T. tieneun determinado baremo para cuantificar las incapaci-dades, dicha tabla no constituye una regla rígida –quedeba aplicarse mediante simples operaciones aritméti-cas- sino sólo una guía para estimar la disminuciónque ocasiona un cierto padecimiento. La elaboraciónde un dictamen médico no obliga a determinar la inca-pacidad en función de una pauta rígida derivada deaquellos, sino de las apreciaciones que en cada casoel perito pueda hacer y en las que el baremo resultauna pauta razonable, pero no es el único elemento quese deba considerar. La determinación de una minus-valía requiere la valoración de las circunstancias per-sonales inherentes a la individualidad de cada serhumano.Sala II, S.D. 97.637 del 15/02/2010 Expte. N°11.488/2004 “Emprendimiento Recoleta SA c/ArceJuan Carlos y otro s/consignación”. (P.-G.).

Asociaciones profesionales de trabajadores.Personería gremial. Superposición total o parcialde ámbitos representativos. Art. 25 y 28 ley 23.551Del juego armónico de lo dispuesto en los arts. 25 y 28de la ley 23.551 se desprende que de la presentaciónefectuada por una asociación sindical a los fines deobtener la personería gremial en el ámbito territorial ypersonal en el que ya existe otra asociación con dichapersonería, debe permitirse a la preexistente ejercer elderecho de defensa en juicio garantizado por el art. 18de la Constitución Nacional a cuyo fin debe darse tras-lado en forma inicial de la presentación y permitir nosólo la producción de prueba sino también el controlde la producida por la contraria. En caso de superpo-siciones de ámbitos representativos –entendemos quela disposición juega tanto para el supuesto de super-posición parcial como total-, no podrá reconocerse a laentidad peticionante la amplitud de la representaciónque pretende sin antes dar intervención a la entidadafectada, y proceder al cotejo necesario para estable-cer cuál es la más representativa en ese ámbito. (Nés-tor Conde en “El Modelo Sindical Argentino, Régimen



una relación jurídica cuando su voluntad ya no admiteel mantenimiento del contrato para el futuro.Sala X, S.D. 17.310 del 22/03/2010 Expte. N°6.429/2009 “Cejas Adrian Enrique c/FATE SA s/juiciosumarísimo”. (C.-St.).

Certificado de trabajo. Instrumento que no reflejala verdadera situación laboral. Art. 45 ley 25345.

Multa. ProcedenciaMás allá de que la actora no haya dado cabal cumpli-miento al plazo establecido en el decreto 146/01, inti-mando por la entrega del certificado previsto en el art.80 L.C.T., lo cierto es que en el caso, el certificadooportunamente entregado a la accionante no secorresponde con los datos reales de la relación labo-ral, por lo que no puede tenerse en cuenta la puesta adisposición de una certificación irregular. (Del voto delDr. Fernández Madrid, en mayoría).Sala VI Expte. n° 16777/06 sent. 61825 22/3/10« Monna, Arlette c/ Omint SA de Servicios s/ despido »(F.- F.M.- Rod.Bru.)

Certificado de trabajo. Decreto 146/01.Plazo. Criterio flexible

Si bien –en principio- el trabajador debe respetar elplazo de treinta días establecido por el dec. 146/01, lafinalidad del decreto es otorgar al empleador un plazorazonable a fin de dar cumplimiento con la obligaciónde hacer entrega de los certificados en cuestión, por loque dicho plazo no es riguroso, sino que tiene uncarácter referencial. De allí que resulta suficiente laintimación cursada cuatro días antes de cumplirse lostreinta previstos por la norma.Sala IX, S.D. 16.060 del 09/02/2010 Expte. N°5.249/08 “Larotonda Silvia Liliana y otro c/San Fran-cisco SRL y otros s/despido”. (B.-F.).

Contrato de trabajo. Transitorios.Empresas de servicios eventuales.

Razón objetiva del proceso productivoLas empresas de servicios eventuales sólo se encuen-tran autorizadas para proveer personal a terceros,para cumplir en forma temporaria servicios determina-dos de antemano, o responder a exigencias extraordi-narias y transitorias de la empresa, explotación o esta-blecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazocierto para la finalización del contrato (art. 29 LCT, ter-cer párrafo; 77 de la ley 24.013; 1° y 2° del decreto342/92). Ni la celebración por escrito de un contrato detrabajo eventual, ni la intermediación de una empresade servicios temporarios inscripta en el registro quelleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de

Legal de las Asociaciones Sindicales”, Bs. As. Rubin-zal Culzoni, 2° edición actualizada, pág. 322).Sala V, S.D. 72.153 del 26/02/2010 Expte. N°11.027/09 “Ministerio de Trabajo c/Asociación de Tra-bajadores de la Sanidad Argentina de Santa Fe s/leyde asociaciones sindicales”. (Z.-GM.).

Asociaciones profesionales de trabajadores.Ley 23.551. Tutela sindical. Estabilidad gremial.Carencia de representación sindical. Protección

del Convenio 98 O.I.T.ProcedenciaLa ley 23.551 no aparece compatible con la normativaproveniente del convenio N° 98 de la O.I.T., en cuantola ley interna no le otorga tutela específica a los repre-sentantes sindicales de organizaciones de trabajado-res que no han obtenido personería gremial, de acuer-do con lo estatuido en los arts. 48 y 52. Dicho conve-nio constituye una fuente de derecho con jerarquía“supralegal” (art. 75 inc. 22, C.N.) y ante dicha caren-cia tutelar por la ley interna a los representantes degremios carentes de personería gremial correspondeacudir a la normativa que se encuentra en un peldañosuperior de la pirámide, como es la contemplada en elreferido convenio. Allí se imprime una protección espe-cífica contra actos de discriminación antisindical y ladirige al “trabajador”, sin distinguir si se trata de un diri-gente o representante de un sindicato con o sin per-sonería gremial (conf. art. 1°). (En el caso, el trabaja-dor que prestaba tareas en el PAMI fue designado Pro-secretario de Asesoramiento Legal y Técnico en laC.G.T., avalado por una asociación profesional de tra-bajadores que no poseía personería gremial –U.T.I.-).(Del voto del Dr. Stortini, en mayoría).Sala X, S.D. 17.042 del 19/11/2009 Expte. N°17.642/2002 “Farinati, Alberto Julián c/PAMI InstitutoNacional de Servicios sociales para Jubilados y Pen-sionados s/despido”. (C.-St.-Fera).

Asociaciones profesionales de trabajadores.Ley 23.551. Tutela sindical. Despido discriminatorio.

Actividad gremial. Condena adicionalAnte el caso de despido discriminatorio en los términosde la ley 23592 (actividad gremial del trabajador), sibien cabe condenar al empleador a reincorporar al tra-bajador en su puesto de trabajo y a pagarle los salarioscaídos, en caso de incumplimiento de la primer partede la condena, ella se convierte de pleno derecho en laobligación de abonar, además de las indemnizacionesque correspondan por despido incausado, una indem-nización adicional por el carácter discriminatorio deldespido, más la indemnización por el daño moral. Lacondena no puede imponer la continuidad indefinida de



la necesidad objetiva eventual, justificativa del mode-lo. Ello así, pues en nuestro ordenamiento jurídico nobasta el acuerdo de voluntades sanas y la observan-cia de las formalidades legales, para generar un con-trato de trabajo cierto o incierto. Debe mediar tambiénuna necesidad objetiva del proceso productivo quelegitime el recurso a alguna de esas modalidades.Sala IV, S.D. 94.508 del 11/02/2010 Expte. N°8.045/2006 “Machado Luis Eduardo c/ComplementosEmpresarios SA y otro s/despido”. (Gui.-Zas).

Contrato de trabajo. Casos particulares.Despachantes de aduana. Procedencia de la

relación de dependencia en los términos de la LCTNo obsta a la existencia de la relación laboral entre undespachante de aduana y un comerciante en los tér-minos del art. 23 L.C.T., el hecho de que el despa-chante haya nombrado dos apoderados generales yun dependiente. Ello no supone una organizaciónempresaria por cuanto ambas figuras son típicas delCódigo Aduanero (ver arts. 75 y 90). Esto es así porcuanto el despachante es quien realiza los trámites, elapoderado General es el representante del despa-chante y por último, el dependiente, es el gestor deldespachante, sujetos estos de los que se vale el ésteúltimo para realizar su cometido, sin que ello invalidesu carácter de dependiente de la accionada. De allíque probada la dependencia jurídica, económica y téc-nica resulta acreditada la existencia de relación labo-ral. Cabe así considerarlo como un recurso humanointegrado a la organización empresarial de una empre-sa comercial (por ej., empresa de aviación) cuandoqueda probado que contribuyó a las actividades deexportación, importación, depósitos y otras, realizadaspor ella. (Del voto del Dr. Catardo, en mayoría).Sala VIII, S.D. 37.033 del 31/03/2010 Expte. N°34.187/2007 “Celotto Julio César c/Lan Airlines SAs/despido”. (M.-C.-V.).

Contrato de trabajo. Contratación ysubcontratación. Solidaridad. Casos particulares.Empleado de estación de servicio. Venta exclusivade productos de Shell CAPSA. Art. 30 L.C.T.

La circunstancia de que los empleadores directos deltrabajador asumieran la relación laboral bajo el nom-bre de fantasía de “Petrolera General Mitre”, oficiandocomo distribuidores en una estación de servicio de loslubricantes manufacturados por Shell en su zona deinfluencia, sumado a ello el hecho de que el localtenía los colores e insignias de dicha empresa, lacual a su vez efectuaba inspecciones periódicas delas condiciones de seguridad, como por ejemplo che-

queando que fueran aptos los mecanismos de des-carga de tambores; permite establecer la solidaridadde Shell CAPSA en los términos del art. 30 L.C.T.. Lacircunstancia de que en el mismo local se comercia-lizaban otros productos tales como filtros y aromati-zadores para vehículos carece de la relevancia quele pretende otorgar la recurrente para desplazar laaplicación del art. 30 L.C.T., en tanto no los producíala petrolera y, por su significancia, carecen de viabi-lidad para desnaturalizar el negocio principal delestablecimiento.Sala IX, S.D. 16.229 del 31/03/2010 Expte. N°6.524/2007 “Turiz, Carlos Demetrio c/PalamarchukAlberto Daniel y otros s/despido”. (B.-F.).

Contrato de trabajo. Contratación ysubcontratación. Solidaridad. Vigiladores. Serviciode vigilancia prestado para Telefónica de ArgentinaSi bien la actividad específica de Telefónica de Argen-tina S.A. se vincula a la explotación de las comunica-ciones, no menos cierto es que los teléfonos públicosque se encuentran en la vía pública funcionan conmonedas, que posteriormente se recaudan y entregana dicha empresa. Y resulta indiscutible que esta tareaconfigura un área sensible de la seguridad, en tantose manejan bienes o mercancías de valor, con servi-cios de recaudación, que requieren la protección acargo de una empresa de vigilancia. Desde esta pers-pectiva, corresponde atribuir responsabilidad solidariaen los términos del art. 30 L.C.T., puesto que esimpensable que la concreción de esos actos u opera-ciones de Telefónica de Argentina puedan realizarsesin seguridad, actividad indispensable para el cumpli-miento del giro normal y específico, como coadyuvan-te y complementario.Sala VIII, S.D. 37.009 del 30/03/2010 Expte. N°15.968/2006 “Lutz Daniel Norberto c/Vigilar SRL yotros s/despido”. (C.-V.).

Contrato de trabajo. De empleo público.Empleados contratados sin aplicaciónde las normas del empleo público

Existe una vía jurídicamente adecuada para repararlos perjuicios que experimentan los empleados con-tratados a soslayo de las previsiones de la regulaciónde las relaciones de empleo público, frente a su exclu-sión de la carrera administrativa –presupuesto de laestabilidad- y fuera de las excepciones previstas porel art. 9 de la ley 25.164 y los decretos 1481/01 y1421/02, como ocurre en el caso de la trabajadoraque prestó servicios de gastronomía y se desempeñócomo nutricionista en el ámbito del Instituto de For-



y ésta muestra que es un trabajador en relación dedependencia, que es protagonista de un contrato detrabajo. La suscripción de esos contratos constituye unverdadero acto de fraude en el sentido técnico-jurídicode la figura, y por lo tanto son firmados intentando bur-lar el orden público laboral. Resultan por lo menos,inoponibles al trabajador debiendo ser desplazada lafigura de la locación de servicios, por la figura del con-trato de trabajo.Sala VII, S.D. 42.570 del 31/03/2010 Expte. N°15.565/07 “Di Serio, Antonio José c/PEN Ministerio deRelaciones Exteriores Comercio Internacional y Cultos/despido”. (F.-RB.).

Contrato de trabajo. TercerizaciónPara la existencia de una verdadera tercerizacióndebe acreditarse la vinculación comercial entre dospersonas jurídicas absolutamente distintas (un contra-to por escrito entre ambas), que determine el margende movimiento de cada una de ellas, especificandonombres propios, sedes con registros independientesy, sobre todo, la asunción de riesgos por parte de cadauna de ellas. El riesgo es parte esencial del negocio empresario ysu inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditarla organización empresaria con fines propios, y ajenaa la de fraude alguno.Sala VII, S.D. 42.571 del 31/03/2010 Expte. N°34.003/2007 “Galo, Natalia Elizabeth c/Orbe ProyectSA y otro s/despido”. (F.-RB.).

Contrato de trabajo. Tercerización.Análisis de las situaciones

En la tercerización se contrata a una tercera empresaa los efectos de que lleve a cabo una parte (y sólo una)del proceso productivo, externalizando ese tramo de laproducción de una compañía. No puede concluirse que ello siempre implica existen-cia de fraude, pero sí que tal excepción a la continui-dad de dicho proceso requiere atención en el análisisde la situación. En suma, se trata de un negocio jurídi-co aparentemente lícito por realizarse al amparo deuna determinada ley vigente denominada ley decobertura, pero que persigue la obtención de un resul-tado análogo o equivalente al prohibido por una normaimperativa que deviene en ley defraudada. La tensiónentre estas dos normas en el seno del negocio jurídi-co, evidencia la existencia de fraude laboral, que norequiere prueba por parte del trabajador.Sala VII, S.D. 42.571 del 31/03/2010 Expte. N°34.003/2007 “Galo, Natalia Elizabeth c/Orbe ProyectSA y otro s/despido”. (F.-RB.).

mación de la Prefectura Naval Argentina. Resulta líci-to el recurso a la analogía, y no por vedarlo la doctrinade la Corte Federal en la causa “Leroux de Emede,Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de BuenosAires” (Fallos: 314:376) con las normas de la L.C.T.,sino con otras de derecho administrativo, en el caso, ladel art. 11 de la ley 25.164, que prevé una indemniza-ción por cese de un mes de remuneración por año deservicio o fracción mayor de tres meses. No son apli-cables, ni directamente ni por remisión otras normasde naturaleza laboral.Sala VIII, S.D. 36.978 del 19/03/2010 Expte. N°26.555/2007 “Semino, María Soledad c/Estado Nacio-nal Ministerio del Interior Prefectura Naval Argentina yotros s/despido”. (V.-M.-C.).

Contrato de trabajo. Fraude laboral. Art. 31L.C.T.Supuesto de grupo económico

El art. 31 L.C.T. hace referencia a la solidaridad deempresas subordinadas o relacionadas que constitu-yen un conjunto económico de carácter permanente,en caso de haber mediado maniobras fraudulentas oconducción temeraria. El fraude a la ley supone actoscuya celebración considerada aisladamente, resultaconforme a la normativa jurídica, pero que a la luz detodo el ordenamiento jurídico integral produce unresultado contrario a él. Es que esta forma de actosoculta la realización de un comportamiento que persi-gue infringir el ordenamiento establecido, con unaapariencia de cumplimiento adecuado de la normativavigente. Debe dejarse de lado la intencionalidad comoprueba del fraude a la ley y lo que interesa es la prue-ba de la violación de la finalidad de la norma utilizan-do para ello la cobertura referida. Sala VII, S.D. 42.556 del 31/03/2010 Expte. N°21.019/08 “Vázquez, Ezequiel c/Cuore ConsumerResearch SA y otros s/despido”. (F.-RB.).

Contrato de trabajo. Presunción art. 23 L.C.T.Inexistencia actual en el derecho de

la “locación de servicios”Se configura la presunción legal “iuris tantum” (provis-ta en el art. 23 LCT), de la existencia de un contrato detrabajo, cuando se acredita que ha existido una pres-tación de servicio. Sostener que una persona puedecon su trabajo ser objeto de una locación de serviciosno es sólo dar muestras de un enorme atraso históricoy social, sino que también es “cosificar” al ser humano.Si el trabajador, ya sea en el ámbito público o privado,ha firmado un contrato de ese tipo corresponde seaconsiderado en la verdadera situación jurídica que lecabe. Prevalece el principio de primacía de la realidad,



Despido. Injuria laboral. Inadecuado cómputode la antigüedad. Situación de fraude

Corresponde indemnizar al trabajador que se consideródespedido por no tenerse en cuenta la verdadera fechade ingreso como dependiente de Cervecería y MalteríaQuilmes, teniendo en cuenta que durante varios meseslo hizo por intermedio de una contratista, proponiéndoleluego aquella ingresar a laborar directamente para ella.El haberse desempeñado en forma continuada e ininte-rrumpida realizando las mismas tareas sin perjuicio delos cambios de titularidad, y sumado a ello la falta dereconocimiento de su antigüedad al quedar ésta frag-mentada con la nueva fecha de inscripción, presuponela figura de fraude en los términos de los normado porel art. 14 L.C.T. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).Sala IV, S.D. 94.517 del 16/02/2010 Expte. N°28.841/2007 “Mascotena Matías Javier c/Cervecería yMaltería Quilmes SA s/despido”. (Gui.-Zas-Ferreirós).

Despido. Injuria laboral. Interrupción de lasactividades comerciales. Incumplimiento del

deber patronal de ocupación. Suspensión de tareasque no cumple con los requisitos del art. 218 L.C.T.Aún cuando la trabajadora conociera los motivos por loscuales su empleadora incumplió con su deber de otorgartareas efectivas, el art. 218 L.C.T. es muy preciso al esta-blecer que “Toda suspensión dispuesta por el empleadorpara ser considerada válida, deberá fundarse en justacausa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al tra-bajador”, requisitos que no se cumplieron en el caso. Lacomunicación efectuada por la empleadora mediantecorreo electrónico no se adecua a los requisitos previstosen la ley conforme el art. 218 y siguientes de la ley refe-rida. Es por ello que la trabajadora bien pudo sentirse gra-vemente injuriada y por ello decidir la ruptura del vínculoya que se la releva de prestar servicios sin causa. (En elcaso, Air Madrid Líneas Aéreas S.A. suspendió sus acti-vidades comerciales y recomendó a su personal que nose presentara a trabajar el día subsiguiente, ante lassituaciones de violencia generadas, tanto en la estaciónEzeiza como en las oficinas centrales, por la interrupcióndel servicio. (Del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría).Sala IV, S.D. 94.558 del 26/02/2010 Expte. N°27.979/2007 “Lamberti María Inés c/Air Madrid LíneasAéreas SA Sucursal Argentina s/despido”. (Gui.-Ferreirós- Zas).

Despido. Notificación. Falta de consignaciónde considerarse despedido en la notificación

al empleador. PrescindenciaMás allá del rango formal de las comunicaciones cur-sadas por el trabajador, si de los telegramas remitidos

a su empleador surge que “el silencio o negativa con-figuraba una injuria grave y causal de despido indirec-to”, aún cuando no haya consignado expresamenteque se consideraba despedido, dicho extremo quedademostrado al iniciar poco tiempo después la acciónorientada al cobro de indemnizaciones por dichorubro. (Del voto de la Dra. Vázquez, en mayoría).Sala VIII, S.D. 36.860 del 12/02/2010 Expte. N°16.088/2007 “Monfrini Carlos Osvaldo c/DavicomComunicaciones SRL s/despido”. (V.-M.-C.).

Despido. Acto discriminatorio.Despido del trabajador en razón del carácter

de afiliado al sindicatoDebe considerarse despido discriminatorio aquel queha sido dispuesto en perjuicio de quienes trabajabanpara una empresa, por el hecho de haber ejercido suderecho a afiliarse a un sindicato con personería gre-mial de la actividad. Ello así, procede su reparación poragravio moral mediante el pago de una suma de dine-ro como respuesta a un acto ilícito (art. 1 ley 23.592 yart. 1078 Cód. Civil). No procede, en cambio, su reins-talación, sin plazo de vigencia, ya que de ser así nopodrían ser despedidos sino con una justa causa, niaún contra el pago de las indemnizaciones de ley, conlo que, por decisión judicial, pasarían a gozar de unaestabilidad sine die, más intensa que la reconocida alos representantes sindicales a los que la ley les acuer-da una garantía temporalmente acotada.Sala VIII, S.D. 36.861 del 12/02/2010 Expte. N°39.025/2008 “Sánchez Roque Simón c/Papelera Bra-gado SA s/juicio sumarísimo”. (M.-C.).

Indemnización por despido. Aplicación delPlenario “Tulosai” en materia de bonificaciones

El fallo plenario de la CNAT N° 322 “in re” “Tulosai,Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argen-tina” del 19/11/09, condiciona la exclusión de la bonifi-cación abonada sin periodicidad mensual de la basesalarial prevista en el primer párrafo del art. 245 L.C.T.,no sólo a que se descarte la configuración de unsupuesto de fraude a la ley laboral, sino además a quese reconozca en base a un sistema de evaluación dedesempeño del trabajador.Sala IX, S.D. 16.125 del 26/02/2010 Expte. N°29.358/2006 “Cobice Oscar c/Danone Argentina SAs/despido”. (B.-F.).

Indemnización por despido. Art. 1 ley 25.323.Procede el agravamiento indemnizatorio por

adeudársele diferencias salariales al trabajadorCuando se adeudan diferencias salariales al trabajador



En el caso de las empresas multinacionales, cuando laresponsabilidad se imputa a la casa matriz u otra filialde una sociedad local que opera en el país como merasucursal o filial dependiente de la primera, no resultaimprescindible acreditar la existencia de fraude en laconstitución o quiebra del ente societario que asumióla titularidad del vínculo laboral. El concurso de fraudeo la conducción temeraria es sólo un aspecto de laresponsabilidad posible del grupo económico en rela-ción a una forma particular de contratación (conf. arg.art. 31 LCT), porque el grupo económico multinacionalque aparece bajo la forma de una persona jurídicadiferente en cada uno de los países en que actúa, esuna sola entidad real y debe ser considerado el verda-dero y único empleador del trabajador que desarrollatareas en las distintas filiales, aún en ausencia de con-ductas fraudulentas.Sala II, S.D. 97.648 del 17/02/2010 Expte. N°20.612/02 “Molina Claudia Gabriela y otros c/RECOLNETWORKS SA Sociedad Extranjera y otross/despido”. (G.-P.).

PROCEDIMIENTO

Conciliación obligatoria. Actuación ante elSECLO. Efecto interruptivo de la prescripción

La presentación del reclamo ante el Servicio de Con-ciliación, en tanto reclamo ante la autoridad adminis-trativa, produce la interrupción del curso de la pres-cripción (conf. art. 257 LCT). El curso de la prescrip-ción que está pendiente desde el nacimiento de laacción respectiva, puede verse alterado por dos fenó-menos diversos entre sí: la suspensión y la interrup-ción de la prescripción. El efecto interruptivo cesa a los seis meses de inicia-do el trámite ante el SECLO, y en consecuencia, con-cluido dicho lapso comienza a correr el nuevo plazo deprescripción.Sala VI, S.I. 32.008 del 19/02/2010 Expte. N°15.687/09 “Harasymon Mauricio Alejandro c/INC SA yotro s/accidente-ley especial”. (F.-FM.).

Fallos plenarios. Fallo N° 322 in re “Tulosai,Alberto Pascual c/Banco Central de la RepúblicaArgentina s/ley 25.561”. Mayoría de los miembrosdel tribunal. Insuficiencia en su composición

Con relación al fallo plenario N° 322 in re “Tulosai,Alberto Pascual c/Banco Central de la Repúblicaargentina s/ley 25.561”, cabe advertir sobre la insegu-ridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el

estamos en presencia de una defectuosa registración ypor lo tanto procede la indemnización del art. 1 de la ley25.323. Así, la norma en cuestión dispone: “Las indem-nizaciones previstas por las leyes 20.744 (t.o), artículo245 y 25.013, artículo 7, o las que en el futuro las reem-placen, serán incrementadas al doble cuando se trate deuna relación que al momento del despido no esté regis-trada o lo esté de modo deficiente”. Dicha situación seda cuando la empleadora registra la relación laboral conuna remuneración inferior a la que efectivamente deven-ga el trabajador. (Del voto del Dr. Zas, en minoría).Sala V, S.D. 72.093 del 11/02/2010 Expte. N°17.640/07 “Martínez Marcelo Antonio c/COTO CIC SAs/diferencias salariales”. (GM.-Z.-Fernández Madrid).

Indemnización por despido. Pago medianteconsignación. Requisitos. Insuficiente en el pago.

Ausencia de efecto cancelatorioSegún el art. 742 del Código Civil cuando el acto de laobligación no autorice pagos parciales, el deudor nopuede obligar al acreedor a que acepte en parte elcumplimiento de la obligación. Por ello, si la suma con-signada a los efectos del pago de la indemnización pordespido, en diversos rubros, no cubre lo devengado enconcepto de intereses, la consignación es insuficientey carece de efecto cancelatorio.Sala II, S.D. 97.637 del 15/02/2010 Expte. N°11.488/2004 “Emprendimiento Recoleta SA c/ArceJuan Carlos y otro s/consignación”. (P.-G.).

Jornada de trabajo. Horas extraSi se prestan servicios en horas suplementarias, tenien-do en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio N°1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio N° 30 OIT,ambos ratificados y de jerarquía supralegal conformeart. 75 inc. 22) CN; advirtiendo que esas normas inter-nacionales se encuentran receptadas en el art. 6° ley11.544 y art. 21 del dec. 16.115/33 corresponde concluirque la demandada está obligada a llevar un registroespecial en el que conste el trabajo prestado en horasextraordinarias. Y ante la ausencia de exhibición, y lodispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55L.C.T., debe presumirse que son ciertas las horas extraque se denuncien en la demanda, siendo la empleado-ra quien debe producir prueba en contrario.Sala VI, S.D. 61.791 del 19/02/2010 Expte. N°22.014/07 “Báez Pedro Alberto c/Transportes Server-mar S.A. s/despido”. (FM.-F.).

Responsabilidad solidaria del grupo económico.Empresas multinacionales. Art. 31 L.C.T.

No se requiere probar el fraude


el juez no necesita la denuncia de ninguna de las par-tes, en cuanto a la existencia de fraude, basta con quela misma surja de las actuaciones. El fraude es, enton-ces, la primera cuestión que empece a la aplicación delplenario y consecuente descarte de cómputo. La segun-da cuestión que no permite la aplicación del fallo extra-ordinario, es la periodicidad mensual del pago. Resultaclaro que siempre que la bonificación se efectivice men-sualmente, debe computarse a los efectos de determi-nar la base salarial prevista en el primer párrafo del art.245 de la L.C.T. En este sentido el plenario expresa tex-tualmente: “Descartada…la bonificación abonada por elempleador sin periodicidad mensual”. Contrario, sensu,la bonificación abonada con periodicidad mensual, debecomputarse a los efectos de determinar la base salarialprevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.(Del voto de la Dra. Ferreirós).Sala VII, S.D. 42.470 del 25/02/2010 Expte. N°1.892/08 “Sisto, Marcelo Pablo c/Disco SA s/despido”.(RB.-F.).

Honorarios El tope de responsabilidad que establece el art. 1 de laley 24.432, que modifica el art. 505 del C.Civil, no impideregular honorarios en medida superior, pues no se debeconfundir el derecho de los profesionales al reconoci-miento de una justa compensación por los trabajos cum-plidos en el proceso con la eventual limitación de la res-ponsabilidad de alguna de las partes en orden a su efec-tiva satisfacción, ello sin perjuicio de que en la etapa pro-cesal oportuna peticionen los interesados lo que estimenpertinente. Este criterio se ajusta, a su vez, a la interpre-tación efectuada por la CNAT en la Resolución N° 2187del 28/5/97, punto 3°, donde se consideró que “el límite yel prorrateo establecidos en el art. 8 de la ley 24.432 noson aplicables al acto regulatorio de honorarios, sino aloportuno reclamo de las costas a quienes resultaren res-ponsables de ellas, quien o quienes podrán solicitar laaplicación de aquélla limitación o prorrateo”. El prorrateodebe plantearse en la etapa correspondiente al art. 132LO, ante la primera instancia y decidirse por ésta.Sala IV, S.D. 94.494 del 04/02/2010 Expte. N°28.254/2005 “Videla Ernesto Eustaquio c/Consorciode propietarios del Edificio Venezuela 1162/4 y otros/accidente-ley 9688”. (Gui.-Ferreirós).

Intervención de terceros. Acción por accidentede trabajo contra una A.R.T. Citación de laempleadora. Invocación de pagos en negro

y registros deficientes. ProcedenciaDebe considerarse como una hipotética y eventualalternativa de responsabilidad concurrente de la situa-

dictado de un fallo plenario en el cual se fijó una doctri-na de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros,por lo que no ha integrado una verdadera mayoría dela Cámara, en violación de lo que disponen los arts.299 y 303, segunda parte, que exigen para la validezde un Plenario, el voto de la mayoría de los integrantesde la Cámara, lo que requiere 16 votos. El resultado deun voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resul-tante de dicha votación, tienen una doble función: porun lado unificar jurisprudencia, y por otro: ser creadorde legislación. Mal puede entonces adoptarse unadecisión colectiva de tal proyección con un númeroescaso de jueces, cuya decisión tendrá una incidenciaen los juicios venideros y fijará doctrina plenaria, contodos sus efectos, en los sucesivos casos que se plan-teen. (Del voto del Dr. Rodríguez Brunengo). Sala VII, S.D. 42.478 del 26/02/2010 Expte. N°17.910/06 “Serventi, Juan José c/Telecom PersonalSA y otro s/despido”. (RB.-F.).

Fallos plenarios. Fallo plenario N° 322 in re“Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de laRepública Argentina s/ley 25.561”. InterpretaciónEn cuanto a la primera conclusión a la que se arriba enel plenario N° 322 in re “Tulosai, Alberto Pascual c/BancoCentral de la República argentina s/ley 25.561”, esto essi debe computarse en la base de cálculo del art. 245L.C.T. el SAC, la directiva de la mencionada norma esclara cuando señala que debe tomarse la “mejor remu-neración devengada”: el SAC se devenga día a día y esde pago diferido, por lo que debe computarse en dichabase. En cuanto a la segunda cuestión, es de señalar laimpropia forma en que se formulara el segundo de losinterrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en suredacción, ya que ello impide dar una solución práctica ala cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídi-ca insalvable. Normalmente, en los casos en que seabona con la remuneración un suplemento adicional obonus, ello ocurre en la realidad de los hechos, precisa-mente, para evitar que lo abonado recaiga en unsupuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar”costos laborales. (Del voto del Dr. Rodríguez Brunengo). Sala VII, S.D. 42.478 del 26/02/2010 Expte. N°17.910/06 “Serventi, Juan José c/Telecom PersonalSA y otro s/despido”. (RB.-F.).

Fallos plenarios. “Tulosai, Alberto Pascualc/Banco Central de la República argentina s/ley

25.561”. Interpretación de la exclusión de“fraude” que impone el propio plenario

A los fines de interpretar la exclusión de “fraude” previs-ta en el plenario “Tulosai”, es conveniente recordar, que



misma como “recibida” a los fines que se pretende,puesto que en tal caso, el fracaso de la corresponden-cia sólo puede atribuirse al destinatario, en tanto eldomicilio al cual se envió el despacho era el correcto.Sala IX, S.D. 16.077 del 10/02/2010 Expte. N°35.448/2007 “Cabral Inés Rogelio c/Teambrill SRLs/despido”. (B.-F.).

PLENARIOS CONVOCADOS“OLIVA, JESSICA ROMINA c/ YANINE S.A. s/ despido”(Expte. N° 15678/2007 – Sala VII). Convocado por Resolu-ción de Cámara N° 16 del 3 de julio de 2009.Tema: Alcances del incremento indemnizatorio contempladoen el artículo 16 de la ley 25.561 a partir de la sanción de laley 25.972.El Plenario ha sido desconvocado mediante Resolución deCámara N° 2 de fecha 19/02/2010.

“GAUNA, EDGARDO DIONISIO c/ EXPLOTACIÓN PES-QUERA DE LA PATAGONIA S.A. s/ despido” (Expte. N°2.538/2008 – Sala VII). Convocado por Resolución deCámara N° 25 del 20/10/09. Temario: “El recargo previsto en el artículo 2 de la Ley25.323 ¿se aplica a las indemnizaciones previstas para lostrabajadores marítimos, sujetos de relaciones reguladas porel Libro III del Código de Comercio y por la Ley 20.094?”.

“FONTANIVE, MONICA LILIANA c/ P.A.M.I. INSTITUTONACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILA-DOS Y PENSIONADOS s/Diferencia de salarios” (Expte.N° 15071/2008 – Sala II). Convocado por Resolución deCámara N° 5 del 6/04/10. Tema: Procedencia del cobro de las diferencias salarialesfundadas en la Resolución DNRT 5629/89 por parte del per-sonal ingresado al instituto demandado con anterioridad a lavigencia del C.C.T. 697/05 “E”.

PLENARIOS DICTADOS“VÁSQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE ARGEN-TINA S.A. y otro s/ diferencias de salarios” (Expte. N°1339/2007 – Sala II). Convocado por Resolución de CámaraN° 13 del 18 de mayo de 2009.Temario: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artí-culo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido emple-ado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procedela indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamentepor la empresa intermediaria.

“LAWSON, PEDRO JOSÉ c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ des-pido” (Expte. N° 31.963/2007 – Sala III). Convocado porResolución de Cámara N° 21 del 26/08/09. Temario: “La condición prevista en el artículo 4° de la ley25.972, en lo referente a la derogación del incremento indem-nizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, sólo debe conside-rarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07.

ción prevista en el art. 94 del C.P.C.C.N., el caso de laA.R.T. única demandada que pretende citar como ter-cero a la empleadora de los accionantes, quienes adu-cen haber sido registrados en el contrato por un montomenor de remuneraciones que las realmente percibidasy haberse consignado falazmente como contrataciónmedia jornada. Dichas imputaciones podrían compro-meter también los intereses de la empleadora puespodría darse una condena en base a una remuneraciónque no es la registrada ante los organismos pertinentes. Sala IX, S.I. 11.581 del 16/02/2010 Expte. N°23.365/2009 “Cuculich, Pablo Hernán y otroc/Federación Patronal Seguros SA s/accidente-leyespecial”.

Notificaciones. Bajo responsabilidad de la parte(arts. 339 y 141 C.P.C.C.N.). Estación de servicio.Cédula fijada debajo de numeración catastral

y contigua a una abertura. ValidezDel juego armónico de lo dispuesto por los arts. 339 y141 CPCCN resulta evidente que lo que se intentagarantizar, debido a su trascendencia (conf. art. 18C.N.), es que la demanda llegue a conocimiento delaccionado, ya sea a través de la entrega de la respecti-va cédula a su destinatario o, de no ser ello posible porno encontrarlo, proceder a su colocación en la puerta deacceso, previo a extremar los cuidados para que aquéltome conocimiento de la intención de notificarlo. Así, resulta válida la notificación llevada a cabo en unaestación de GNC donde no existe “puerta” de accesoen sentido literal, si se fijó la cédula en un sitio –ya setrate de una ventana, puerta o pared- que se encon-traba debajo de la chapa de numeración catastral ycontiguo a la gran abertura que constituye el acceso ala estación de servicio.Sala V, S.D. 72.167 del 26/02/2010 Expte. N°23.474/2008 “Fagan, Daiana Jacqueline c/GASCARSSA y otro s/despido”. (GM.-Z.).

Notificaciones. Efectividad del medio utilizado.Riesgo. Excepciones

Si bien es cierto que quien elige un medio para comu-nicar carga con los riesgos que el mismo implica, elloes a condición de que la causa de que pudiere impe-dir la efectividad del medio utilizado no sea imputablea quien deba recibirla, como ocurre en aquellossupuestos en que las comunicaciones arriban a ladirección indicada pero no pueden ser entregadas,entre otras motivaciones, por ser “rehusada” o porencontrarse el “domicilio cerrado” con avisos de visitassin que fueran retiradas por el destinatario, dado quesi ello es así, es obvio que debe considerarse a la




por Leonardo Elgorriaga

La F.O.R.A. frentea la legislación

laboral

“Hay que mantener los principios trabajandocon los demás, en medio de los otros”

(Piotr Kropotkin: La moral anarquistay otros escritos: Carta en ruso de 1897)

El Pacto de SolidaridadEl legado más importante que ha dejado la FORApor escrito es sin dudas su Pacto de Solidaridadaprobado en el IV Congreso realizado en julio-agos-to de 1904. Dicho pacto esta compuesto de unaintroducción, las bases del sistema federativo adop-tado por la FORA, y termina con una declaración deprincipios. De la misma forma en que el Congreso deSaint-Imier establecía como estrategia la solidaridadde todos los trabajadores en la acción revoluciona-ria, el Pacto de Solidaridad de la FORA declara que“Todas las sociedades que componen esta Federa-ción se comprometen a practicar entre sí la máscompleta solidaridad moral y material, haciendotodos los esfuerzos y sacrificios que las circunstan-cias exijan, a fin de que los trabajadores salgansiempre victoriosos en las luchas que provoque laburguesía y en las demandas del proletariado”. Paraello, el Pacto de Solidaridad propone la organizaciónde los trabajadores en sociedades por oficio a partirde los cuales “Las localidades formarán Federacio-nes locales; las provincias, Federaciones Comarca-les; las naciones, Federaciones Regionales; y elmundo entero, una Federación Internacional”. Den-tro de esta estructura federativa, cada sociedad “eslibre y autónoma en el seno de la Federación Local;libre y autónoma en el seno de la Federación Comar-cal; libre y autónoma en el seno de la FederaciónRegional”, agregando incluso que “En toda localidad

PRIMERA PARTE

donde haya constituidas sociedades adheridas a laFederación Obrera Regional Argentina, ellas entre síse podrán declarar en libre pacto local”. De estamanera, la FORA representa una formidable fuerzacolectiva conformada sobre la base de la libre aso-ciación, siendo ella el medio para que los trabajado-res puedan practicar la solidaridad en su lucha por lacompleta emancipación social. La solidaridad en lalucha es el motor que inspira a la libre asociación delos trabajadores, y deja afuera de ella todo idea deuna estructura sindical impuesta y ya establecidaque intenta ser la única expresión de los intereses delos trabajadores. Con el respecto absoluto a la auto-nomía y libertad de las asociaciones de base, laFORA intenta reducir a su máxima expresión la auto-ridad de las organizaciones de mayor grado, las cua-les tienen como única función la coordinación y lacomunicación entre las asociaciones sindicales demenor grado para que puedan ejercer la solidaridaden su lucha. Asimismo, el Consejo Federal de laFORA constituye sólo un centro de correspondenciay comunicación entre las asociaciones federadas sinningún poder de decisión sobre las mismas.

El Pacto de Solidaridad termina declarando que“Nuestra organización, puramente económica, esdistinta y opuesta a la de todos los partidos políticosburgueses y políticos obreros, puesto que así comoellos se organizan para la conquista del poder políti-co, nosotros nos organizamos para que los estadospolíticos y jurídicos, actualmente existentes, quedenreducidos a funciones puramente económicas, esta-bleciéndose en su lugar una libre Federación delibres asociaciones de productores libres”1. En estadeclaración se resume la posición que la FORAadopta en relación a los partidos burgueses y socia-listas. La FORA no pretende alcanzar el control delEstado, ya sea en forma definitiva o transitoria, o por



medios legales o ilegales, como pretenden los parti-dos burgueses y socialistas en cada caso. La FORApretende por el contrario la eliminación del Estadosin pasar por el control de su aparato. Esta idea noes otra cosa que una derivación del principio deacción directa, principio que creemos sintetiza lapostura teórico-práctica adoptada por la FORA den-tro de la historia del movimiento obrero, y constituyeel punto clave para comprender su posición respec-to de la legislación laboral.

La legislación laboraly el principio de acción directaEs muy conocido que la FORA rechazó el proyecto deLey Nacional del Trabajo de Joaquín V. González. Sinembargo, más allá del contenido represivo que teníadicho proyecto, se desconocen las razones de fondopor las cuales la FORA rechazó el mismo. Estas razo-nes se encuentran en los principios mismos sobre loscuales se constituyó la FORA, los cuales le impidieronapoyar proyecto legislativo alguno que emanara delEstado.

La única oportunidad en que se intentó tratar expre-samente el tema de la legislación del trabajo en elseno de la Federación fue en su primer Congreso.Debemos recordar que en este congreso todavía inte-graban la Federación los delegados socialistas, cuyovocero principal era el pintor Adrián Patroni. Segúnuna versión de ese primer Congreso nos relata que:“Inglán informa largamente sobre este punto [legisla-ción del trabajo] y aconseja al congreso se pronuncieen contra, pues dice que todo lo que no consigan lostrabajadores por su conciencia y su organización, nose lo dará la ley, aparte de que la ley viene a sancionarlas cosas cuando ya están en vigor por la fuerza de lascostumbres. Cúneo, Gargaguini, Búrasante, De LaOsa y algún otro se declaran favorables al tema. Cimi-naghi, Ros, Gori y otros mantienen viva campaña encontra. La discusión se hace larga y empeñada. Porcasi unanimidad se aprueba la siguiente moción: “Elcongreso declara que es necesario promover una vivaagitación popular para obtener que se respete la viday los derechos de los trabajadores”2. Como se puedeapreciar la declaración final es completamente ambi-gua sobre la cuestión, lo cual demuestra la profundadiferencia entre anarquistas y socialistas en estepunto. Resulta interesante el hecho de que entre losdelegados anarquistas contrarios a la legislación deltrabajo, se encuentra el abogado italiano Pietro Gori,una de las figuras más destacadas del anarquismo

mundial, quién se encontraba en nuestro país en esemomento y participó del congreso inaugural. Otra ver-sión de ese Primer Congreso da cuenta que el mismoemitió la siguiente declaración: “Considerando el Con-greso que la ley es siempre adoptada a favor de loscapitalistas y la pueden eludir, resuelve que los obre-ros deben esperar todo de su conciencia y unión,rechazando el recurrir a los poderes públicos paraobtener cualquier mejora”3.

Luego del retiro de los socialistas de la Federación,ningún otro congreso de la FORA durante el períodoaquí considerado intentó tratar específicamente eltema, con la salvedad del proyecto de Joaquín V. Gon-zález que fue rechazado por la FORA en varias opor-tunidades. Sin embargo, en el III Congreso realizadoen 1903 la FORA volvió a rechazar la acción legislati-va en los siguientes términos: “El socialismo obrero esuna concepción amplísima de la que tiene forzosa-mente que estar excluida toda idea encarnadota de laacción legislativa y parlamentaria que reduce, circuns-cribe, mejor dicho, aquella concepción al estrechoespíritu de un partido”. Esta oposición de los foristas atoda acción legislativa es una consecuencia del princi-pio de acción directa adoptado por la FORA. Entre losargumentos utilizados en el Primer Congreso por eldelegado Inglán4 para pronunciarse en contra de lalegislación del trabajo, aparece claramente una de laspremisas tradicionalmente utilizadas para fundar elprincipio de acción directa. La misma constituye lafrase inicial de los Estatutos Generales de la PrimeraInternacional redactado por el propio Karl Marx, en elque se afirma “Que la emancipación de la clase obre-ra debe ser obra de los obreros mismos”. Esta decla-ración descarta toda posibilidad de que los trabajado-res deban esperar su completa emancipación porfuera de su propia acción de clase, como puede ser elcaso de las concesiones dadas a los trabajadores porel Estado. Tal afirmación pretende asignar un rol acti-vo a la clase obrera en la búsqueda de su propio des-tino. Pero para completar la noción de acción directa,a este rol activo de los trabajadores se le debe sumaruna acción revolucionaria consecuente con su propiafinalidad, estos son: la abolición tanto del sistemacapitalista como del propio Estado. Por lo tanto, elprincipio de acción directa propone un enfrentamientodirecto de los trabajadores contra el capital, sin pasarpor el control del aparato de Estado, ya sea en formatransitoria o definitiva. Este segundo aspecto del prin-cipio de acción directa ha sido denominado por losautores como “coherencia entre fines y medios”5, ypropone no utilizar como medio de lucha aquello quese trata justamente de abolir. Es por ello que la FORA



al igual que el Congreso de Saint-Imier, rechazó comoestrategia revolucionaria la toma del poder político porparte de los trabajadores, entendido este último comocontrol del aparato de Estado, ya que ello implicaríauna nueva forma de autoritarismo y de burocratizaciónde la lucha revolucionaria.

De esta manera el principio de acción directa tieneun doble aspecto en relación al Estado, por un ladorechaza toda intervención del mismo en supuestobeneficio de los trabajadores, y por el otro descartacomo estrategia revolucionaria la toma del aparato deEstado por parte de los trabajadores. Como ejemplodel primer aspecto tenemos la declaración del IVCongreso que dice “Que toda intromisión de lospoderes públicos en los conflictos entre el capital y eltrabajo constituye un atentado a la libertad social eindividual, haciendo votos para que los trabajadoresse coloquen lo más pronto posible en condiciones dehacer respetar su libertad”. En cuanto al segundoaspecto, hemos señalado el rechazo de la FORA a laestrategia parlamentaria y a la doctrina de la dictadu-ra del proletariado, y debemos agregar como ejemplode enfrentamiento directo con el capital la declara-ción del VII Congreso: “Que el VII congreso se pro-nuncie si cree conveniente emplear como táctica delucha la toma de posesión, ya sea como medio deprecipitar los acontecimientos determinantes de larevolución social, y recomienda su propaganda a lassociedades gremiales”.

En la práctica el mejor ejemplo de la estrategia delucha directa propiciado por la FORA, fue la huelgageneral revolucionaria aprobada como la principalarma de lucha de los trabajadores6, junto al boicot y alsabotaje que fueron aprobados en el II Congreso7. Unbuen ejemplo de la solidaridad en la huelga entre aso-ciaciones gremiales la encontramos en la siguientedeclaración: “El V congreso recomienda a todos lassociedades federadas que al declarar la huelga delgremio se ponga de común acuerdo con la Sociedad

Conductores de Carros para llevar a buen fin el movi-miento, por ser el carro uno de los medios de luchamás eficaz”. Asimismo, como ejemplo de la utilizacióndel boicot y del sabotaje como medios de lucha alter-nativos a los recursos brindados por el Estado parasolucionar los conflictos entre capital y trabajo, tene-mos la siguiente resolución del III Congreso: “En casoque los empresarios de cualquier trabajo se nieguen apagar puntualmente a sus obreros, éstos darán cuen-ta inmediata a su respectiva sociedad, la que, a su vez,pasará nota al patrón moroso, exigiéndole el pagoinmediato. En caso contrario, se le declarará el boicoty el sabotaje, dando cuenta en toda la prensa obrerade este procedimiento”. Teniendo en cuenta el modeloagroexportador por entonces vigente, la presenciaforista en los gremios portuarios, navales, conductoresde carros, y algunos ferrocarriles, permitirá a la FORAcon la huelga paralizar notablemente la vida económi-ca del país y de esta forma lograr mejoras en las con-diciones laborales8.

Se puede apreciar que la noción de acción directarepresenta una toma de posición y estrategia definidaen lo que hace al papel del Estado y al resto de las ins-tituciones tradicionales. Es por ello que la referenciaque hace el art. – de la ley —- sobre conciliación labo-ral obligatoria a “medidas de acción directa”, resultatotalmente desacertada ya que es tomada allí comosinónimo de medida de fuerza, cuando en realidad esetérmino hace referencia a una posición teórico-prácticadeterminada y que va mucho más allá de la mera deci-sión de realizar una medida de fuerza. Por el contrario,la obligatoriedad de la conciliación ante el Ministerio deTrabajo en todo conflicto colectivo, es una negacióndel principio de acción directa el cual justamente pre-dica la no intervención del Estado en los conflictosentre capital y trabajo.

Conclusiones finalesPodemos apreciar que la posición adoptada por laFORA frente al fenómeno conocido como “legislacióndel trabajo”, impide trazar en forma definitiva la rela-ción directa entre movimiento obrero organizado y sur-gimiento de la normativa laboral, entendiéndose a estaúltima como el resultado del accionar y aspiracionesdel primero. Estamos en condiciones de afirmar por elcontrario, que a comienzos del siglo XX existió ennuestro país un importante sector del movimientoobrero organizado que rechazó explícitamente laimplementación de dicha normativa por considerarlacontraria a los intereses de los trabajadores. Este

ABOGADOSLABORALISTAS

E S T U D I O

F E R R A R I K I E LY A S O C I A D O S

Alejandro Raúl FerrariPablo Gustavo Kiel


SINDICATO ARGENTINO TRABAJADORESDE LAINDUSTRIA FIDEERA

Adhesión a la Revista La Causa Laboral de laAsociación de Abogados Laboralistas

Río de Janeiro 34/36 • (1405) Buenos Aires • Tel/Fax: 4902-3032 y 4901-6125 • E-mail: [email protected]


rechazo no era resultado de la incomprensión de esostrabajadores de ese nuevo fenómeno normativo, sinoque respondía a posturas teórico-prácticas bien defini-das y elaboradas con mucha antelación. Por el nivelde sus discusiones y resoluciones, los hombres ymujeres de la FORA estaban en condiciones de com-prender las consecuencias que los Estados benefac-tores y los modelos corporativos de control social ten-drían para la clase obrera en los años posteriores. LaFORA fue el intento de mantener una forma de luchay de resistencia que implicaba una determinada visióndel Estado y del movimiento sindical totalmente dife-rente al que impera actualmente. Pero para ello losforistas compartían una aguda visión de la sociedadque los llevaba a cuestionar la existencia del Estado ydel resto de las instituciones tradicionales, entre ellas,las propias estructuras sindicales, las cuales dejabande ser así realidades eternas e incuestionables parapasar a ser objeto de indagación y crítica social. Lahistoria de la FORA nos obliga, aunque sea por unaúnica vez, a cuestionar a aquellas estructuras socialesque las categorías jurídicas suponen como necesa-rias, cuando en verdad constituyen realidades históri-cas y contingentes. De lo contrario, si este cuestiona-miento se dilata en el tiempo, aquellas categorías jurí-dicas que representan el organum propio de nuestradisciplina jurídica, se hacen obsoletas y pasan a serverdaderas trabas epistemológicas que obstaculizanla comprensión del fenómeno social. Al respecto, seha señalado que el nivel de una ciencia se determinapor su capacidad para experimentar una crisis de susconceptos fundamentales9. El derecho del trabajodebe someterse a la crítica de sus categorías funda-mentales para medir su estado como ciencia y definirsu rol en el conflicto social, lo cual debe comprenderun cuestionamiento serio de aquellos tópicos sobre

los cuales ella misma se ha construido. El ejemplo dela FORA nos muestra al primer y último movimientosocial de masas dispuesto a realizar ese cuestiona-miento de las estructuras sociales establecidas, entreellas, la propia normativa laboral como expresión de laintromisión del Estado en las relaciones entre capital ytrabajo.

Notas1. Hemos utilizado la versión del Pacto de Solidaridad publi-

cado por la revista semanal “Ideas y Figuras”, número126, 28 de mayo de 1915 (Federación Libertaria Argenti-na, Biblioteca Archivo de Estudios Libertarios).

2. La Protesta Humana, Año V, Núm. 125, 1 de junio de1901, p. 3.

3. Edgardo J. Bilsky; “La FORA y el movimiento obrero”,CEAL, 1985, Tomo 2, p. 192.

4. Gregorio Inglán Lafarga, carpintero catalán, dirigió el dia-rio anarquista La Protesta Humana desde su fundaciónen 1897 hasta 1902 en que fue expulsado del país poraplicación de la Ley de Residencia.

5. Aníbal DÁuria; “Introducción al ideario anarquista”, en “Elanarquismo frente al derecho”, Grupo de estudio sobre elanarquismo, 2007, Libros de Anarres, p. 15.

6. “El tercer Congreso de la FOA declara que es necesariofomentar, por todos los medios posibles, el espíritu desolidaridad y acción, por cuanto de esta acción depende-rá principalmente el éxito de los movimientos parciales,precursores del estallido general, en cuya realizaciónintervendrán fatalmente los medios revolucionarios” (IIICongreso, junio de 1903).

7. “Que el boicot y el sabotaje son de eficaces resultadospara la causa obrera y se propone emplear todos losmedios a su alcance, a fin de proteger a las víctimas queocasione la propaganda de este sistema de lucha” (IICongreso, abril de 1902).

8. Edgardo J. Bilsky, op. cit. tomo I, p. 83.9. Martín Heidegger; “Ser y tiempo”, Ed. Fondo de cultura

económica, 2004, p. 47.

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l principio de irrenunciabilidad de los dere-chos laborales es uno de los pilares delDerecho del Trabajo, y constituye una instru-mentación del llamado principio protectorio,

consagrado expresamente en el art. 14 bis de laConstitución Nacional (“El trabajo en sus diversasformas gozará de la protección de las leyes…”). Detal manera, el Derecho del Trabajo no sólo limita laautonomía de la voluntad de las partes respecto alos negocios constitutivos, sino que extiende esarestricción a los negocios liberatorios, creando loque la doctrina ha llamado un régimen de indispo-nibilidad de los créditos laborales. Ello en funciónde la clara inferioridad negocial en la que seencuentra el trabajador en la relación laboral.

Pese a la claridad del principio, cuya vigenciaen el mundo laboral nadie cuestiona, paradojal-mente ha sido materia de intensos debates sobresus alcances, plenamente justificados por los cla-ros intereses en juego. No es casual que las dis-cusiones académicas se hayan incrementadocuando las corrientes del pensamiento neoliberalse paseaban triunfantes por nuestro país postu-lando la rebaja de salarios como una medida efi-caz y, fundamentalmente, legal, para superar lassituaciones de crisis en las empresas. Falsosoperadores científicos del derecho se lanzaroncon entusiasmo a reinterpretar el principio de irre-nunciabilidad, llegando algunos al extremo dedejarlo prácticamente vacío de contenido.

Parecería que la entrada en vigencia de la Ley26.574 ha puesto un quietus en ese debate, ya

que declara que también son irrenunciables losderechos previstos en los contratos individualesde trabajo; pero sería una imperdonable ingenui-dad pensar así.

Por ello, para los iuslaboralistas resultaimprescindible una lectura del libro que ha publi-cado recientemente Miguel Ángel Maza sobreeste tema apasionante. El autor ha realizado unaexhaustiva investigación de la evolución de ladoctrina y la jurisprudencia, tomando como puntode partida el conocido caso “Bariaín” de la SalaVI de la CNAT (14/05/85). Durante varios añosrecopiló, sistematizó y analizó la jurisprudenciade tribunales de todo el país, la opinión de losmás importantes doctrinarios y los antecedentesdel Derecho Comparado.

Maza reconoce que su investigación lo llevóa mutar su interpretación original del art. 12 dela LCT, en la que entendía que la irrenunciabili-dad alcanzaba los derechos incorporados alcontrato individual de trabajo, por la posiciónrestrictiva que postula que sólo son irrenuncia-bles los derechos previstos en la ley o en losconvenios colectivos de trabajo. Con la hones-tidad intelectual que lo caracteriza, el autor afir-ma que llegó a la conclusión que una cosa es loque él deseaba que la norma dijera, y otra loque en realidad decía.

Podremos, o no, estar de acuerdo con Maza,pero no podemos internarnos en el tema de lairrenunciabilidad de los derechos laborales, sos-layando una lectura de este libro.

La irrenunciabiliad de los créditos laborales.Alcances e interpretación del artículo 12

de la Ley de Contrato de TrabajoMiguel Ángel Maza

Rubinzal-Culzoni Editores,Buenos Aires, 2010, 363 págs.

L I B R O S

por Luis Enrique Ramírez

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Finales de diciembre de 1935, dirigida a Albertine Théve-non, compañera de militancia y amigaQuerida Albertine:

… Hay dos factores en estas esclavitud: la velocidad ylas órdenes. La velocidad: para “llegar” hay que repetirmovimiento tras movimiento con una cadencia que, al sermás rápida que el pensamiento, prohíbe dar curso libre nosólo al pensamiento, sino incluso a los sueños. Al ponerseuna ante la máquina es preciso matar el alma ocho horasdiarias, el pensamiento, los sentimientos, todo. Ya estásirritada, triste o disgustada…, trágatelos; debes hundir enel fondo de ti misma la irritación, la tristeza o el disgusto:frenarían la cadencia. Y lo mismo ocurre con la alegría.Las órdenes desde que fichas al entrar hasta que fichas alsalir, puedes recibir cualquier orden. Y siempre hay quecallar y obedecer. La orden puede ser penosa y peligrosade ejecutar e incluso irrealizable. O bien dos jefes darórdenes contradictorias. No importa: callar y doblegarse.Dirigir la palabra a un jefe –incluso para una cosa indis-pensable– es siempre, aunque se un tipo simpático (inclu-so los tipos simpáticos tienen momentos de malhumor),exponerse a ser reprendido. Y cuando esto ocurre, tam-bién hay que callarse. En cuanto a tus propios accesos deirritación o malhumor, tienes que trgártelos, no pueden tra-ducirse ni en palabras ni en gestos, ya que los gestos vie-nen determinados a cada instante por el trabajo. Estasituación hace que el pensamiento se reseque, se retrai-ga, como la carne se retrae ante un bisturí. No se puedeser “consciente”. Sobra decir que todo esto se refiere altrabajo no especializado (sobre todo el de las mujeres). Yen medio de todo esto, una sonrisa, una palabra de bon-dad, un instante de contacto humano tienen más valor quelas amistades más íntimas ente los privi8legiados grandeso pequeños. Sólo ahí puede saberse lo que es en verdadla fraternidad humana Pero hay poca, muy poca. Lo máscomún es que las mismas relaciones entre camaradasreflejan la dureza que lo domina todo allí dentro…”

Bourges, 31 de enero de 1936, dirigida a Víctor Bernard,director de las fábricas RosièresMuy señor mío:

…Usted juzga mi visión sobre las condiciones mora-les de vida de los obreros demasiado negra. ¿Qué cosa

puedo contestarle que no sea repetir –por penoso queresulte que me ha costado todos los males conservar elsentimiento de mi dignidad? Hablando más sinceramente,casi lo perdí al primer choque con una vida tan brutal y meha sido muy dolorosa recuperarlo., Un día me di cuentade que unas semanas de esta existencia me habían casitransformado en una dócil bestia de carga y que sólo eldomingo recuperaba un poco la conciencia de mí misma.Entonces me pregunté, con horror, qué llegaría a ser demí si los azares de la vida me obligaran a trabajar todo eltiempo sin descanso dominical. Me juré, entonces, que nosaldría de esta condición de obrera sin antes haber apren-dido a soportarla de forma de forma que conservara intac-to el sentimiento de mi dignidad de ser humano. Y hecumplido mi palabra. Pero he comprobado, hasta el últi-mo día, que a este sentimiento había que reconquistarlocada día, porque cada día lñas condiciones de vida lohacían desaparecer y tendían a reducirme a la condiciónde bestia de carga. Me sería fácil no llegar a sentirlo sihubiese hecho esta experiencia únicamente como un sim-ple juego, como un explorador que va a vivir en pobladoslejanos, pero sin olvidar jamás que es un extranjero. Porel contrario, yo alejaba sistemáticamente todo cuantopudiera recordarme que se trataba de una simple expe-riencia. Puede usted dudar de la legitimidad de esta gene-ralización. Yo misma lo hice. Me dije que quizá las condi-ciones de vida no fueran demasiado duras, sino que yo notenía suficientes fuerzas. No obstante, las he tenido pues-to que he sabido aguantar hasta la fecha que me habíafijado desde un principio. Era, es verdad, muy inferior enresistencia física a la mayoría de mis camaradas, porsuerte para ellos. M Y la vida de fábrica es mucho másopresora cuando a uno le pesa –como era a menudo micaso– veinticuatro horas de las veinticuatro que tiene eldía, que cuando pesa sólo ocho horas, como es el casode los más robustos. Pero otras circunstancias compen-saban ampliamente esta desigualdad…”

Bourges, 10 de junio de 1936Muy señor mío:

Me encuentro en la necesidad de ir a París mañana ypasado, a fin de ver a unos amigos que están de paso.Habrá, pues, que retrasar otra vez la visita. Además, es


Algunos textos extraídos de“La condición obrera”

Simone Weil1a edición, Buenos Aires, El cuento de plata, 2010.



mejor así. En este momento me sería imposible estarentre sus obreros sin felicitarlos calurosamente. Supon-go que no dudó de la alegría y el sentimiento de libera-ción indecibles que ha dado este maravilloso movimien-to de huelga. Las consecuencias serán las que sean.Pero no pueden hacer desaparecer el valor de estasbellas jornadas alegres y fraternales, ni el alivio que hanexperimentado los obreros al ver a los que los dominadoblegarse ante ellos. Le escribo todo esto para wque noexistan equívocos entre nosotros. Si yo felicitara susobreros por su victoria usted encontraría que abuso desu hospitalidad. Es mejor esperar a que las cosas seasienten. Si después de stas líneas consiente aún enrecibirme... Con toda cordialidad. S.Weil

Respuesta de Víctor Bernard, 13 de junio de 1936Señorita:

Si, como hipótesis los acontecimientos que ahoratanto la alegran hubiesen evolucionado en sentido inver-so, no creo que aunque mis reacciones fueran en senti-do único,m hubiese yo sentido “alegría y sentimiento deliberación indecibles” por ver a los obreros doblegarseante los patrones. Por lo menos estoy seguro de que mehabría sido imposible enviarle testimonio de ello. Acepteseñorita, se lo ruego, mi pesar por no poder expresarlesin mentir otros sentimientos que los de cortesía.

Medianoche del 13 de junio de 1936Muy señor mío:

Me escribe exactamente como si yo hubiese faltado ala elegancia moral hasta el extremo de triunfar sobre ven-cidos y oprimidos. Le aseguro que si estuviese usted enprisión, en la calle, exiliado, o le sucediera cualquier cosade este tipo, no sólo me abstendría de cualquier manifes-tación de alegría, sino que puedo decirle que no la senti-ría en absoluto. Pero, hasta nueva orden, es director deR. ¿no es así? Y los obreros continúan trabajando bajosus órdenes. Incluso con los nuevos salarios continúanganando algo más que un perón, imagino yo. A fin decuentas, nada ha cambiado. En cuanto al futuro nadiesabe lo que traerá, ni si la victoria obrera actual constitu-ye a fin de cuentas una etapa hacia un régimen totalitariocomunista, o hacia un régimen totalitario fascista, o (locual espero, sin llegar a confiar) hacia un régimen no tota-litario. Créame – y sobre todo no imagine que hablo iróni-camente–, si este movimiento huelguístico me ha produ-cido una alegría pura ( alegría demasiado pronto reem-plazada por la angustia que no me deja, desde la épocaya lejana en que comprendí hacia qué catástrofes nosdirigimos), lo ha sido no sólo en interés de los obreros,sino también en el de los patrones. No pienso, en estemomento en el interés material –quizás las consecuen-cias de esta huelga serán a fin de cuentas nefastas parael interés material de unos y otros –quién lo sabe!– , sino

en el interés moral, en la salvación del alma. Pienso ques buena para los oprimidos haber podido afirmar su exis-tencia durante algunos días, levantar la cabeza, imponersu voluntad, obtener ventajas que se han debido a otracosa distinta que una condescendiente generosidad. Ypienso que es igualmente bueno para los jefes –para lasalvación de sus almas– haber tenido que doblegarseante la fuerza en su momento y por una vez en la vida,sufrir una humillación. Estoy contenta por todo ello...

“La Racionalización” (Conferencia del 23 de febrero de1937)

...El problema de cuál será el régimen más deseablepara las empresas industriales es uno de los más importan-tes, quizá el más importante para el movimiento obrero. Porello es mucho más sorprendente que no haya sido plante-ado. De acuerdo a mis informaciones, no ha sido estudia-do por los teóricos del movimiento socialista, ni Marx ni susdiscípulos le han consagrado ninguna obra y Proudhon úni-camente hace algunas indicaciones a este respecto. Losteóricos estaban quizá mal situados para tratar esta cues-tión, faltos de la experiencia de haber figurado ellos mis-mos como números del engranaje de una fábrica. Pero elmismo movimiento obrero, ya se trate del sindicalismo o deorganizaciones obreras que han precedido a los sindicatos,no ha tratado tampoco con mayor extensión los distintosaspectos de este problema. Diversas razones pueden expli-carlo, especialmente las preocupaciones inmediatas, urgen-tes y cotidianas que se impone con frecuencia a los traba-jadores de una manera demasiado imperiosa para dejarlesel tiempo preciso para reflexionar sobre los problemasgenerales. En todas partes, además, aquellos militantesobreros que permanecen sometidos a la disciplina industrialapenas tiene la posibilidad o el gusto de analizar teórica-mente la opresión que padecen cada día: tienen necesidadde evadirse y aquellos que aparecen investidos de funcio-nes permanentes tienen a menudo tendencias a olvidar, enmedio de su actividad, que esta es una cuestión urgente ydolorosa. Más aún: hay que hablar con claridad: sufrimosuna deformación que proviene de todas estas cosas quevivimos, de la atmósfera cread por la sociedad burguesa, eincluso nuestras aspiraciones por la consecución de unasociedad mejor se resienten de ello. La sociedad burguesaestá atacada por una monomanía: la de la contabilidad.Para ello, nada tiene otro valor que el que se le pueda cifraren francos y en centavos. Y la sociedad burguesa no dudaen sacrificar vidas humanas y las cifras que cuadran sobreel papel, cifras de presupuesta nacional o de balancesindustriales. Nosotros mismos padecemos todos un pocoel contagio de esta idea fija y nos dejamos hipnotizar igual-mente por las cifras Por ello en los reproches que dirigimosal régimen capitalista económico, la idea de la explotación,del dinero estrujado para aumentar los beneficios es casi laúnica que se expresa con claridad..

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Revista Bimestral •Año IX • N o 45 • Junio de 2010 · 2020. 11. 2. · Algunos textos extraídos de “La condición obrera”, de Simone Weil ..... 64 PROPIEDAD DE ASOCIACIÓN