Revista Criterio Penal

8/17/2019 Revista Criterio Penal

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Ecuador Argentina Chile Co lombia Costa Rica Brasil Cuba Bolivia El Salvador Guatemala Honduras México Nicaragua Panamá Perú Paraguay Puerto Rico Uruguay Panamá Venezuela España Portugal

riterio

P

enal

Revista Iberoamericana de análisis y propuesta jurídica

Mediación Penal, celeridad y justiciaMaría Victoria Trossero (Argentina)

Exclusión social y punitivismoextremo para el consumidor dedrogasMélida Pumalpa Iza (Ecuador)

Suspensión condicional dela penaDiego Chimbo Villacorte(Ecuador)

Necesidad de exigir una posiciónde garante para atribuir una

responsabilidad penalDra. María Ángeles Rueda Martín (España)

1er. Cuatrimestre

2016N ú m e r o 1

Ubicación de personasprivadas de libertad en loscentros carcelariosDiego Córdova Raza (Ecuador)

El arraigo como figurainconsistente dentro delsistema jurídico penalmexicanoOscar García Martínez (México)

www.criteriopenal.com

Distorsión en la aplicación dela detención preventivaEva Torrejón Calizaya (Bolivia)

¿Qué es la Psicología Forense?María Elena Polit (Ecuador)

Matt ISSN 2477-9156


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Criterio Penal, revista iberoamericana de análisis y propuesta jurídica

CARTA DEL DIRECTOR

preciado lector, usted estáexaminando la primera ediciónde “Criterio Penal, Revista

Iberoamericana de análisis y propuesta

jurídica, mediante la cual y con la participación activa de ilustres ydestacados colegas iberoamericanos(maestros, ministros, jueces, fiscales,catedráticos, defensores, litigantes, procuradores, miembros de losPoderes Judicial, Legislativo yEjecutivo, de bufetes jurídicos, etc.), pretendemos aportar en el mundo jurídico con nuevos estudios,experiencias y visiones sobre elderecho penal, una de las ramas más

importantes del quehacer jurídicomundial considerando que lo que se pone en riesgo en esta materia, es lalibertad ambulatoria del ser humano, elsegundo bien más preciado después dela vida propiamente dicha.

Si bien la sede de esta revista esEcuador, su proyección es de carácterinternacional, contando con el aporteintelectual y compromiso para sudifusión de los profesionales que participan en calidad de articulistas y

que provienen de los 22 países en loscuales hemos establecidos contactos(Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,El Salvador, España, Guatemala,Honduras, México, Nicaragua,Panamá, Panamá, Paraguay, Perú,Portugal, Puerto Rico, Uruguay yVenezuela), en tal virtud, cumplimoscon el postulado de ser una revistaiberoamericana de análisis y propuesta jurídica, participando en la creación,

aplicación, interpretación y estudio delderecho penal a nivel iberoamericano,desde una perspectiva práctica,académica y periodística.

El mundo del derecho en general y particularmente el derecho penal, jamás permanece estático sino por elcontrario es muy dinámico, cambia yevoluciona constantemente, en algunoscasos experimenta un desarrolloacelerado y en otros caso un retrocesoindeseado, pero en uno u otro caso

afecta a todos los ámbitos de nuestroentorno, personal, social y cultural.Todos los individuos de la sociedadsomos destinatarios de las normas penales y son sin duda aplicadas enmayor o menor medida a quien cumple

a cabalidad con los presupuestosdesarrollados en los tipos penales. Enconsecuencia, es imprescindible quequienes tenemos la oportunidad de

analizar y compartir nuestros puntos devista sobre determinados problemas jurídicos o alabar el funcionamiento dedeterminada institución normativa,compartamos con nuestros colegas esaexperiencia a fin que se propongan deuna u otra forma, los correctivosnecesarios para lo negativo o lareplicación de lo positivo.

A lo largo de las ediciones de la revistaCriterio Penal, pretendemos quequeden reflejadas las distintas visiones

que se tienen sobre la rama penal losletrados de los distintos países delmundo y también ser testigos a travésde vuestros artículos de cómoevoluciona y se transformaconstantemente el derecho penal.Esperamos que los artículos que ustedvaya descubriendo en las próximasediciones sean enriquecedores y quenos permita comprobar de primeramano que cumplimos con nuestroobjetivo de participar activamente en

la creación, difusión, aplicación,interpretación y estudio del derecho penal a nivel iberoamericano.

La periodicidad de publicación de larevista será cuatrimestral, en los mesesde: abril, agosto y diciembre.

Quienes conformamos parte delDirectorio y Comité Editorial de larevista nos comprometemos y vemosobligados trabajar arduamente paracumplir no solo con el objetivo para el

cual se estableció la revista, sinotambién a destacarla como un medio dedifusión de conocimiento penal deelevado prestigio, convirtiéndola en unreferente de consulta nacional einternacional y ante todo no permitiendo que la continuidad ycalidad editorial de la Revista se veainterrumpida.

ASÍ LO PIENSO, LO DIGO Y LO PROPUGNO..!

Jesús A. LópezDirector

A

Jesús Alberto López Cedeño

Director General de “Criterio Penal, Revista

Iberoamericana de análisis y propuesta

jurídica”; Abogado litigante en libre ejercicio

de la profesión con dedicación exclusiva al

Derecho Penal e Instructor de Litigación

Oral Técnica y Estratégica. Cuenta con la

Certificación Avanzada en Litigio PenalEstratégico para Abogados Litigantes en el

Sistema Adversarial Acusatorio, certificación

conferida por el Latin American Bar

Association con sede en Washington D.C.

Entre sus titulaciones y cursos de nivel

superior destacan: Abogado de los

Juzgados y Tribunales de la República por

la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias

Políticas y Sociales de la Universidad

Central del Ecuador; Especialista en

Garantías Constitucionales y Derechos

Fundamentales en el Derecho Penal y

Procesal Penal por la Universidad de

Castilla-La Mancha, España; egresado de

la Especialización en Derecho Penal por la

Universidad Andina Simón Bolívar; cursante

de la Maestría en Litigación Oral del

California Western School of Law, EE.UU.

Entre los diversos curso de capacitación

profesional en los que ha participado, se

podrían mencionar: Curso de Traslado de

Personas Sentenciadas; I Congreso

Nacional de Procedimiento Penal, Práctica

Penal y Criminalística; I Congreso

Binacional de Derecho Penal, Imputación

Objetiva y Neo-Constitucionalismo; I

Congreso Internacional de Derecho Penal,

Procesal Penal y Criminología; III Congreso

Mundial de Derecho y Justicia JuvenilRestaurativa; III Congreso Iberoamericano

de Derecho Procesal; I Seminario de

Derecho Penal, Procesal Penal, Litigación

Oral y Medicina Legal; Curso Universitario

de Litigación Penal Oral CULPO, dictado por

la American Bar Association.

Ha escrito varios artículos publicados en la

revista judicial del Diario La Hora del

Ecuador, entre los cuales se podría

mencionar: 1. La ley penal en los delitos de

narcóticos; 2. Protección jurídica incompleta

a la vida; 3. Adolescentes infractores; 4. El

amicus curiae; 5. Los delitos de acción

privada; 6. El interrogatorio en el juiciopenal; 7. La jurisdicción penal internacional;

8. El delito civil; 9. Procedimientos

alternativos y especiales al juicio penal; 10.

La presunción de inocencia vs. La

presunción de Peligrosidad.

CARTA DEL DIRECTOR


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Dra. María Ángeles Rueda Martín (España)


Sobre la necesidad de exigir una

posición de garante para atribuir

una responsabilidad penal

Comentario a la STS nº. 832/2013, de 16 de diciembre de 2013

ABSTRACT

En este comentario a la STS nº.832/2013, de 16 de diciembre de 2013se aborda el interrogante relativo a si esnecesario exigir que el autor ostente una

posición de garante para imputar unaresponsabilidad ya sea en un delito deacción, o en una comisión por omisiónen un delito de resultado. Seguidamentese expone la valoración del supuesto de

hecho enjuiciado por el TS, se analiza yse fundamenta una respuesta (negativa)a la pregunta planteada.

This commentary of the Supreme CourtJudgment number 832/2013, of 16December 2013, addresses the questionon whether it is necessary to require thatthe author holds a position of guarantorto impute responsibility either in acrime of action or in a commission byomission in a crime of result. Thecriteria set in the paper are based on thecase analysed by the Judgment of theSupreme Court and on the assessmentof the mentioned case made by theSupreme Court in this resolution.

SUMARIO

1. Introducción: el supuesto de hecho.

2. La valoración del supuesto de hecho por parte del TS y planteamiento deun interrogante: ¿es necesario exigirque el autor ostente una posición de

garante para imputar unaresponsabilidad ya sea en un delitode acción, o en una comisión poromisión en un delito de resultado?

3. Breves reflexiones críticas sobre lanecesidad de apreciar una posiciónde garante para atribuir unaresponsabilidad en los delitos deacción.

4. Consideraciones críticas sobre lafundamentación de laresponsabilidad en comisión por

omisión en una posición de garante.Lo acertado de la valoración delsupuesto de hecho enjuiciado por elTS.

5. La necesidad de apreciar un dominioo un poder de disposición sobre lalesión o puesta en peligro del bien

jurídico en el omitente para concluirla identidad entre la omisión y lacorrespondiente acción desde el

punto de vista del t ipo de lo injusto.Su aplicación al supuesto de hechoenjuiciado por el TS.

6 . Bibliografía

INTRODUCCIÓN: El supuesto dehecho

En los hechos probados que se enjuicianen la STS nº. 832/2013, de 16 dediciembre de 2013, se expone queCelestina, mayor de edad y sinantecedentes penales, inmigrante deSenegal, vino a Cataluña en 2010 consus hijos, una vez que su marido,Anibal, residente en Cataluña desde1999, consiguiera permiso parareagrupar a su familia. El 16 de agosto

de 2010, Celestina, acompañada de suesposo y la menor de sus hijos,Hortensia, nacida en una aldea deSenegal, acudieron al centro de atención

primaria de Premiá de Mar donde, conmotivo de la exploración realizadadentro del protocolo de actuación deniños inmigrantes, le fue apreciada laextirpación del clítoris y, como secuela,sinequia o adherencia de labios menoresque obtura los orificios uretral externo yvaginal, con una abertura mínima deentre 3 y 5 milímetros de diámetro, que

precisará tratamiento quirúrgico.Asimismo se indica expresamente que«la citada lesión fue causadadirectamente por la acusada, Celestina,o por otra persona con suconsentimiento, antes de venir a España,como consecuencia de motivosreligiosos y culturales imperantes en laszonas rurales de Senegal».

La Audiencia Nacional en su sentenciade 4 de abril de 2013 condenó aCelestina como autora responsable de

un delito de lesiones en comisión poromisión en su modalidad de mutilacióngenital, con la concurrencia de un errorde prohibición vencible, entre otras, a la

pena de dos años de prisión. Uno de losmotivos esgrimidos por la Audiencia

María Ángeles Rueda Martín(España)

Es Profesora Titular y Catedráticaacreditada de Derecho Penal en laUniversidad de Zaragoza, desde el año2003 hasta la actualidad, condedicación a tiempo completo. Mujer

investigadora sin igual con enormedevoción y talento en la rama delDerecho penal. Entre sus logrosdestacan los siguientes: 1. Licenciadaen Derecho por la Facultad de Derechode la Universidad de Zaragoza, concalificación: sobresaliente; 2. Doctoraen Derecho por la Facultad de Derechode la Universidad de Zaragoza,calificación: sobresaliente cum laudepor unanimidad. Becaria deinvestigación (FPI de la DiputaciónGeneral de Aragón-CONSID/CONAI),adscrita al Área de conocimiento de

Derecho penal. Ha realizado variasinstancias de investigación, tanto en elInstitut für Rechtsphilosophie undRechtsinformatik, de la Ludwig-Maximilians-Universität München(Alemania), bajo la dirección delprofesor Dr. Bernd Schünemann, asícomo en el Institut für Strafrecht undRechtstheorie de la AlbertLudwigs-Universität Freiburg i. B. (Alemania),bajo la dirección del profesor Dr.Wolfgang Frisch. Ha recibidomerecidamente el reconocimiento dedos sexenios de investigación del

período comprendido entre los años1999-2004 y 2005-2010. Entre susmúltiples obras jurídicas, cuentan lassiguientes: La imputación objetiva delresultado en el delito doloso de acción.(Una investigación, a la vez, sobre loslímites ontológicos de las valoraciones jurídicopenales en el ámbito de loinjusto), 2001; Protección penal de laintimidad y libertad informática. (Losdelitos de descubrimiento y revelaciónde secretos de los artículos 197 y 198del Código penal), 2004; La reformapenal en torno a la violencia doméstica

y de género, 2006; Los programas y/otratamientos de los agresores ensupuestos de violencia de género:¿Una alternativa eficaz a la pena deprisión?, 2007; Delitos especiales dedominio y su relación con el artículo65.3 del Código penal, 2010.


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Necesidad de exigir una posición de garante para atribuir responsabilidad penal


Nacional para fundamentar dichacondena fue que «a efectos penales esindiferente que las causaramaterialmente la acusada, la madre deésta o un tercero, bastando la condiciónde madre de la menor, pararesponsabilizarle en aras a lasobligaciones que la patria potestad leimponía. En cualquier caso laresponsabilidad devendría por la vía dela comisión por omisión (artículo 11 delCódigo penal)». En este precepto seestablece que «los delitos o faltas queconsistan en la producción de unresultado sólo se entenderán cometidos

por omisión cuando la no evitación delmismo, al infringir un especial deber

jurídico del autor, equivalga, según el sentido de la Ley, a su causación. A talefecto se equiparará la omisión a laacción: a) cuando exista una especialobligación legal o contractual de

actuar. b) Cuando el omitente hayacreado una ocasión de riesgo para elbien jurídicamente protegido medianteuna acción u omisión precedente». Larepresentación de Celestina interpuso unrecurso de casación por infracción deley, entre otros, por una parte, por lavulneración del artículo 24.2 de laConstitución española que recoge elderecho a la presunción de inocencia y

por la violación del principio indubio pro reo; y, por otra parte,

por la aplicación indebida del

mencionado artículo 11 delCódigo penal. La recurrentesostiene «que no se ha

practicado una prueba decargo mínima, apta y suficiente paraenervar el derecho a la presunción deinocencia» y se basa en su propiotestimonio, «en modo algunodesvirtuado, en el que ha negado abiertay contundentemente su autoría o

participación en los hechos que se leimputan». Además niega «que suconducta esté incluida en el artículo 11

como omisión con resultado positivo(comisión por omisión) al exponer a suhija al inevitable peligro de que le fuera

practicada la lesión genital. Noconcurriría — a su juicio — el manifiestoconocimiento y consentimiento de laimpugnante a la lesión que padece suhija, o dicho en otros términos, noaparece en el factum la omisiónconsciente por haber dejado a su hijacuando contaba un año al cuidado de sumadre (abuela materna), lo que por símismo no implica aceptación del

resultado de la extirpación del clítorisque padeció».

La valoración del supuesto de hechopor parte del TS y planteamiento de uninterrogante: ¿es necesari o exigir que

el autor ostente una posición degarante para imputar unaresponsabil idad ya sea en un deli to deacción, o en una comisión por omisiónen un deli to de resul tado?

El TS en la sentencia nº. 832/2013, de16 de diciembre de 2013, objeto de estecomentario, absuelve a Celestina deldelito por el que se le acusaba con el

apoyo en los siguientes argumentos,entre otros: por un lado, se concluye quetiene razón la recurrente al estimarvulnerado su derecho a la presunción deinocencia, porque «la Audiencia en sufundamentación jurídica realizamanifestaciones que envuelven un altogrado de incerteza en la determinaciónde la autoría y en la conciencia de lailicitud del hecho», ya que «la única

prueba incriminatoria (el testimonio delenfermero) y la interpretación que de élhace la Audiencia, es absolutamente

insegura y abierta, y en modo alguno justifica la participación consciente onegligente de la acusada en el hechoenjuiciado».

Por el contrario, el TS parte deltestimonio razonable y persistente de laacusada del que «no consta la forma ycircunstancias en que se ha mutilado ala niña». Por otro lado, el TS sentenciaque «de las probanzas existentes en lacausa no aflora la conciencia en laacusada de un deber jurídico, ya que noera consciente del riesgo que podía

entrañar dejar la niña al cuidado de sumadre, a la que se debe suponer de plena responsabilidad para cuidar a sunieta. En cualquier caso no caberesponsabilizarle por la simplecondición de madre de la menor enrazón de los deberes impuestos por la

patria potestad, pues de ser así, como bien apunta el recurrente, su esposo, padre de la menor, hubiera soportado elmismo resultado condenatorio, al ser

juzgado en este mismo proceso, coniguales pruebas que la recurrente (su

testimonio, declaración del enfermero ydictámenes periciales), cuando resultóabsuelto como se comprueba en losfolios 209-213 de la presente causa».

No obstante, el Sr. Magistrado ManuelMarchena Gómez formuló un voto

particular a la STS nº. 832/2013, de 16de diciembre de 2013, puesto que laaludida sentencia no extrae todas lasconsecuencias jurídicas que se derivande un hecho que, en su opinión, habría

permitido confirmar el juicio de autoría,tal y como fue formulado por laAudiencia Nacional, y que se refiere «ala condición de garante de la acusada,madre de Hortensia, quien ejercía la

patria potestad sobre su hija y a la quecorrespondía su custodia. Y ello pese aque las largas jornadas de trabajo a laque le obligaba su dedicación a laagricultura, le exigieran poner a la niñaal cuidado de su abuela materna. En lasentencia recurrida no se ofrecen datosque nos permitan concluir la existenciade períodos de interrupción en lacustodia de la menor que hayan podido

convertir en puramente nominal latitularidad de la patria potestad y laefectiva custodia de la niña. Desde esta

perspectiva adquiere pleno significadoel fragmento del Fundamento Jurídico2º de la sentencia dictada por laAudiencia Nacional, en el que se razonaen los siguientes términos: "... partiendode tal premisa, a la hora de declarar laautoría de la acusada acerca de la lesión

causada a la menor Hortensia, no hacefalta que las pruebas practicadas

conduzcan, de forma

inequívoca, a la imputacióndirecta y material de laacusada, pues dado el tipo

penal cometido, la edad dela víctima y la existencia del vínculomaterno-filial existente, a efectos

penales, es indiferente que las lesioneslas causara materialmente la acusada, lamadre de esta última, — tal como laacusada insinuó — , o fueran perpetradas

por un tercero, bastando que la acusada,en su condición de madre de la menor y,

por tanto, en el ejercicio de la patria

potestad que le correspondía, hubieraconsentido, en aras de la tradición ycostumbres del lugar, que su hijasufriera la lesión en el entorno familiaro se viera expuesta a sufrirla, derivadade la anacronía de costumbresancestrales…."».

El supuesto enjuiciado por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo ysus respectivas valoraciones planteandiversos interrogantes que merecentodos ellos un análisis autónomo como,

por ejemplo, el tratamiento de la presunción de inocencia o del error de prohibición. Sin embargo, hemoselegido abordar sólo un interrogante:¿realmente es indiferente que laslesiones de la víctima menor de edad las


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causara materialmente la acusada, queera su propia madre, o un tercero,

bastando para atribuir a la acusada unaresponsabilidad penal la concurrenciade su condición de madre? O expresadoen otros términos ¿es necesario exigirque el autor ostente una posición degarante para imputar unaresponsabilidad ya sea en un delito deacción, o en una comisión por omisiónen un delito de resultado? En el presentecomentario nos centraremosexclusivamente en esta cuestión porquedicha resolución jurisprudencial se erigeen un marco adecuado para discutirsobre la necesidad de exigir una

posición de garante en los delitos deacción o de comisión por omisión paraatribuir una responsabilidad penal,mediante el examen, por un lado, de lacondición de garante de la acusada,Celestina, madre de la víctima menor de

edad, que ejercía la patria potestad sobresu hija y a la que correspondía sucustodia, y, por otro lado, su idoneidad

para erigirse en requisito para poderatribuir una responsabilidad penal. Paraello, en primer lugar, realizaremos unas

breves reflexiones críticas sobre laoportunidad de apreciar una posición degarante para atribuir unaresponsabilidad en los delitos de accióndolosos o imprudentes. Seguidamente seanalizará con más profundidad laexigencia de una posición de garante

para atribuir una responsabilidad penalen los delitos de comisión por omisión.

Breves reflexiones críticas sobre lanecesidad de apreciar una posición degarante para atribuir unaresponsabil idad en los deli tos de acción

Como se ha apuntado, en la sentencia dela Audiencia Nacional de 4 de abril de2013 y en el voto particular a la STS nº.832/2013, de 16 de diciembre de 2013,se afirma expresamente que «esindiferente que las lesiones las causara

materialmente la acusada, la madre deesta última, — tal como la acusadainsinuó — , o fueran perpetradas por untercero, bastando que la acusada, en sucondición de madre de la menor y, portanto, en el ejercicio de la patria

potestad que le correspondía, hubieraconsentido, en aras de la tradición ycostumbres del lugar, que su hijasufriera la lesión en el entorno familiaro se viera expuesta a sufrirla, derivadade la anacronía de costumbresancestrales…."». En mi opinión, para

atribuir responsabilidad penal a laacusada madre de la víctima menor deedad no puede ser indiferente que ellahaya realizado materialmente el hecho oque haya consentido que un tercero loejecutara. Por el contrario, con carácter

previo hay quedeterminar si la madreha realizadomaterialmente unaacción consistente enuna mutilación genitalsobre su propia hijamenor de edad y con elcorrespondientedominio del hecho, o siha omitido realizar unaacción tendente a evitardicha mutilación cuando un tercero laha llevado a cabo. Esta determinación esimprescindible porque la atribución deresponsabilidad penal es diferente si eldelito se realiza mediante una acción ouna omisión, como se deduce de laregulación del artículo 11 del Código

penal. Resulta difícil de aceptar que laatribución de responsabilidad penaldependa de la concurrencia en la autoría

de un simple dato objetivo, esto es, lacondición o el rol de madre de lavíctima menor de edad, del cual surgenuna serie de deberes y obligaciones ycuya defraudación conlleva unaresponsabilidad penal. Esta posiciónrecuerda a la tesis sostenida por un muycualificado sector doctrinal como, porejemplo, Jakobs, Reyes Alvarado o Piña

Roquefort , que parten de un esquema deinterpretación de lo típicamenterelevante configurado por lasexpectativas dirigidas al portador de un

rol, refiriéndose la denominación “rol” aun sistema de posiciones definidas demodo normativo, cuyo concurso esimprescindible para que puedan adquirirun significado socialmente vinculantelas acciones individuales1. El rol se

* La realización del trabajo que se presenta en esta Revista alos lectores desarrolla uno de los objetivos deinvestigación del Grupo de Estudios Penales de laUniversidad de Zaragoza financiados por el departamentode Industria e Innovación del Gobierno de Aragón y elFondo Social Europeo. El Grupo de Estudios Penales se hareconocido como grupo de investigación consolidado porla Dirección General de Investigación, Innovación yDesarrollo del Gobierno de Aragón (B.O.A. de 28 de agosto

de 2014), y del que el Dr. Miguel Ángel Boldova Pasamares el investigador principal.

1 Véase JAKOBS, G.: La imputación objetiva en Derecho penal .Traducción de M. Cancio Meliá, Cuadernos Civitas, Madrid,1996, pp. 97 y 98. La solución normativa propuesta porREYES ALVARADO se caracteriza porque «para ladeterminación de si un riesgo es o no jurídicamentedesaprobado lo determinante no es entonces lo que elindividuo pudo hacer para evitar el resultado, sino aquelloque debió haber hecho para impedirlo, con lo cual seabandona un criterio eminentemente subjetivo como eldel “hombre prudente” para adoptar en su lugar unoclaramente objetivo, fundamentado sobre la existencia deuna posición de garante derivada de las expectativas decomportamiento social (deber de actuación). Desde estepunto de vista, la valoración de un riesgo como permitidoo prohibido presupone la confrontación de la conductaefectivamente desarrollada con una conducta hipotéticaque es la que debería haberse desarrollado; sólo en estesentido es válido afirmar que las reglas de conducta socialindicadoras de la forma en que el individuo debe

conducirse constituyen una hipótesis que sirve de auxiliarmetódico para la valoración del riesgo»; véase REYESALVARADO, Y.: Imputación objetiva, Editorial Temis, S. A.,Santa Fé de Bogotá, 1994, p. 116 y 117; pp. 113 y ss. Sobrela fundamentación de esta posición doctrinal véase laexposición efectuada por PIÑA ROCHEFORT, J. I.: Rol social y sistema de imputación. Una aproximación sociológica a la función del derecho penal, J. Mª Bosch Editor, Barcelona,2005, pp. 142 y ss., 268 y ss., 413 y ss.

compone deexpectativas tanto deomisión — aquello quese espera que no hagaquien ostenta el rol — como de acción — aquello que

positivamente debedesarrollar quien ostentael rol — 2. En laconcepción de Jakobs laejecución de un rol

genera unas posiciones de garante — normativas — , cuya defraudaciónconduce a una responsabilidad tanto enel delito de acción como en el delito deomisión, de modo que la mencionadaejecución de un rol ofrece las pautasnecesarias para interpretar de modogeneralmente válido uncomportamiento3. La estandarizacióndel comportamiento a través de la

ejecución de un rol aparece, entonces,como un criterio de valoración de laconducta y en función del mismo sedeterminará cuándo existe un riesgo no

permitido. El requisito mínimo de ladefraudación de expectativasgarantizadas jurídicamente es elquebrantamiento de un rol4, de modoque el sistema que debe velar por quelas normas permanezcan vigentes, nodebe distinguir si ellas se han vulnerado

por una conducta activa o por unaomisión5.

Frente a esta posición doctrinal y frentea la argumentación esgrimida por laAudiencia Nacional y por el voto

particular indicado, hay que poner demanifiesto que el criterio de valoraciónde un comportamiento basado en elquebrantamiento del rol no aportaclaridad a la cuestión relativa a laatribución de responsabilidad penal6,

puesto que dicho quebrantamiento no se puede valorar sin vincularse a uncomportamiento concreto. En relacióncon el supuesto enjuiciado en la STS

objeto de este comentario, elquebrantamiento del rol de madre no se

2 Véase PIÑA ROCHEFORT, J. I.: Rol social y sistema deimputación, pp. 176 y 289.

3 Véase JAKOBS, G.: «El concepto jurídico-penal de acción»,Estudios de Derecho penal, Traducción al castellano yEstudio Preliminar de Peñaranda Ramos, Suárez González yCancio Meliá, Civitas, Madrid, 1997, pp. 114 y ss.

4 Véase JAKOBS, G.: La imputación objetiva en Derecho penal ,pp. 89 y ss.

5 Véase PIÑA ROCHEFORT, J. I.: Rol social y sistema deimputación, p. 289.

6 Véanse PEÑARANDA RAMOS, E./SUAREZ GONZALEZ,C./CANCIO MELIA, M.: «Consideraciones sobre la teoría dela imputación de Günther Jakobs», Estudios de Derecho

penal, Traducción al castellano y Estudio Preliminar dePeñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá, Civitas,Madrid, 1997, p. 64, quienes estiman desde suspresupuestos que «es menos seguro que la idea de rolutilizada por JAKOBS en este ámbito pueda aportarclaridad al problema. El rol como mucho es unaabreviatura del ciudadano modelo e n cada contexto, y estoúltimo es precisamente lo que la imputación objetiva delcomportamiento debe determinar».

La estandarización delcomportamiento a travésde la ejecución de un rolaparece, entonces, comoun criterio de valoraciónde la conducta y enfunción del mismo sedeterminará cuándo

existe un riesgo no permitido.


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La omisión es la norealización de una acciónque el sujeto podía realizaren la situación concreta enque se hallaba, y enconsecuencia el desvalorde la omisión radica en «lano realización de la acciónque el sujeto podía y debíarealizar».

Sin embargo, no todo elque no evita un resultado

pudiendo hacerlo cometeun delito de comisión poromisión.

puede afirmar si previamente no se hadeterminado cuál ha sido elcomportamiento activo u omisivorealizado por la progenitora. Por otrolado, tampoco resulta convincente quela madre quebrantara su rol y defraudaraunas expectativas por el hecho de sufrirsu hija una mutilación genital, porquecomo indica la misma STS nº.832/2013, de 16 de diciembre de 2013,«desde el punto de vista de la actuaciónomisiva o negligente, no puede tildarsede conducta irresponsable trasladar elcuidado y custodia de hecho a la abuelamaterna, que debe considerarse tanresponsable o más que la madre, si éstaúltima por imperiosas razones vitales desubsistencia tenía que trabajar en elcampo. Por último, ni siquiera por la víade la omisión negligente del artículo 11CP, se acreditan hechos susceptibles degenerar responsabilidad por la

circunstancia de tener asignada lacustodia legal por ley, cuando de factose trasladó transitoria eintermitentemente a laabuela, por razones

justificadas denecesidad». Lo

primero que hay quedeterminar cuando seestudia si una personaha cometido un delitoes si ha realizado unaacción o una omisión,

puesto que laatribución deresponsabilidad penales diferente en ambasmodalidades decomportamiento. En elcaso que estamoscomentando no ha quedado acreditadoque la propia madre de la víctimaejecutara con dominio del hecho laablación del clítoris de su hija menor deedad en Senegal, por lo que no puedehaber una responsabilidad por acción. Si

se hubiera acreditado que fue la madrela persona que materialmente realizó lamutilación genital sobre su hija menorde edad, la atribución deresponsabilidad penal no habríadependido de su condición de madresino de la realización de la acción típicadescrita en el artículo 149.2 del Código

penal con el dominio del hecho. Porsupuesto que en tal supuesto concurriríauna relación materno filial entre elsujeto activo del delito y el sujeto

pasivo, que supondría una agravación

de lo injusto específico realizado,desvalorada en nuestro Código penalmediante la aplicación de lacircunstancia agravante de parentescocontemplada en el artículo 23 delCódigo penal. A mi juicio, la STS nº.

832/2013, de 16 de diciembre de 2013,concluye acertadamente con laabsolución de la acusada, porque «laAudiencia en su fundamentación

jurídica realiza manifestaciones queenvuelven un alto grado de incerteza enla determinación de la autoría y en laconciencia de la ilicitud del hecho», a loque habría que añadir también elreproche centrado en la falta de claridaden la atribución de responsabilidad

penal, por la utilización del criterio devaloración de la conducta basado en elquebrantamiento del rol de madre por

parte de la Audiencia Nacional, sin la precisión del comportamiento concretorealizado por la progenitora.

Consideraciones críti cas sobre lafundamentación de la responsabil idaden comisión por omisión en unaposición de garante. Lo acertado de lavaloración del supuesto de hecho

enjui ciado por el TS

En este epígrafevamos a analizar lasiguiente pregunta: ¿esnecesario exigir que elomitente ostente una

posición de garante,como en este caso lacondición de madre dela menor de edadvíctima de unamutilación genital,

para imputar unaresponsabilidad encomisión por omisiónen un delito deresultado? Noobstante, antes deabordar este concreto

interrogante hay que tratar otro másamplio con el que se encuentraestrechamente relacionado: ¿cuándoestamos ante una omisión penalmenterelevante? Para responder a dicha

pregunta la doctrina ha expuesto

diversas concepciones de los delitos deomisión, o con más precisión, de losdelitos de comisión por omisión que, sinembargo, presentan pocos elementos encomún. Sintetizando en este comentariolos aspectos generales en discusión, ladoctrina mayoritaria y la jurisprudenciade forma prácticamente unánime exigenuna posición de garante para castigar

por comisión por omisión, ya sea atítulo de autor como a título de

partícipe7, si bien es cierto que se han

7 Véanse a mero título de ejemplo, STREE, W./BOSCH, N.:Strafgesetzbuch Kommentar, 28 Auf. , Verlag C. H. Beck,München, 2010, § 13, nºs. 7 y ss., 17 y ss.; MIR PUIG, S.:Derecho Penal, PG, 9ª ed., L12/33 y ss., L 15/85; CEREZOMIR, Curso, III, 1ª ed., pp. 263 y ss., 232 y 233; MUÑOZCONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho penal, ParteGeneral, 8ª ed., pp. 244 y ss., 446 y 447;ZUGALDÍA/MORENO-TORRES/PÉREZ/MARÍN/RAMOS,Fundamentos de Derecho penal, Parte General, 4ª ed.,

alzado autorizadas voces en la doctrinaque estiman que la aludida posición degarante no es necesaria para imputaruna responsabilidad penal por omisión8.Incluso dentro de la aludida opiniónmayoritaria las discrepancias surgensobre si la posición de garante se definesegún determinadas fuentes formales,como la ley, el contrato y el actuar

precedente peligroso (injerencia), o si sefundamenta en una relación material

permanente de un sujeto con un bien jurídico o con campos de peligro envirtud de las funciones que aqueldesempeñe9. Otro aspecto discutido, con

Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pp. 480 y ss., 491 y 492;TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: Comentarios al Código penal, Artículo 11, Lex Nova, 2010, pp. 92 y ss.; GÓMEZTOMILLO, M.: Comentarios al Código penal, Artículo 28, párrafo 2.º, b), Lex Nova, 2010, pp. 256 y 257; WEIGEND,T.: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12 Auf., Walterde Gruyter Recht, Berlin, 2007, § 13, nºs. 25 y ss.;SCHÜNEMANN, B.: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12 Auf., Walter de Gruyter Recht, Berlin, 2007, nº. 52. Véanse también, por ejemplo, las SsTS nº. 1538/2000, de

9 de octubre; nº. 358/2010, de 4 de marzo y 459/2013, de28 de mayo.

8 En el ámbito de la autoría en comisión por omisión GRACIAMARTÍN rechaza de forma explícita que la posición degarante configurada formalmente o materialmente,fundamente en la esfera normativa la identidad entre unaacción y una omisión; véase GRACIA MARTÍN, L.: «Losdelitos de comisión por omisión. (Una exposición críticade la doctrina dominante)», Modernas tendencias en laciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED,Madrid, 2001, pp. 468 y ss. Tampoco utilizan la expresión“garante”: GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Artículo 11» ,Comentarios al Código penal, Cobo del Rosal (Dir.), Tomo I,Artículos 1 a 18, Edersa, Madrid, 1999, pp. 409 y ss., quienemplea los términos “encargado de u na fuente de peligro”;SILVA SÁNCHEZ, J. Mª: «Artículo 11» , Comentarios alCódigo penal, Cobo del Rosal (Dir.), Tomo I, Artículos 1 a18, Edersa, Madrid, 1999, p. 475 que se refiere a laasunción específica de la función de control de riesgosconcretos para bienes determinados (el compromiso deactuar a modo de barrera de contención de riesgos);

ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cómplices, La intervención por omisión y en los delitos especiales, Atelier, Barcelona,2007, p. 56 quien también prescinde de la denominación“posición de garante” y alude a la “competencia específicadel sujeto en relación con e l peligro que los amenaza”.

Véanse, expresamente, sobre el rechazo de la posición degarante en el partícipe omisivo LUZÓN PEÑA, D. M.: «Laparticipación por omisión en la jurisprudencia recientedel TS» , P oder Judicial , nº. 2, 1986, p. 87; DÍAZ Y GARCÍACONLLEDO, M.: «Omisión de impedir delitos noconstitutiva de participación por omisión. ¿Un caso dedolo alternativo?. (Comentario a la STS, Sala 2ª, de 8 deoctubre de 1991)», Poder Judicial , nº. 24, 1991, p. 209;TRAPERO BARREALES, M.: «La participación omisiva en eldelito de abusos sexuales: ¿La guarda de hecho comoposible fundamento de la posición de garante?Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 deoctubre de 2000», Anuario de la Facultad de Derecho deOurense, Universidad de Vigo, 2003, pp. 449 y ss.;LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A.: Los delitos de omisión:

Fundamento de los deberes de garantía, Civitas, Madrid,2002, pp. 107 y ss.; RODRÍGUEZ MESA, M. J., La atribuciónde responsabilidad en comisión por omisión, Aranzadi,Pamplona, 2005, pp. 190 y ss.; RUEDA MARTÍN, Mª A.: ¿Participación por omisión? Un estudio sobre lacooperación por omisión en un delito de acción dolosocometido por un autor principal, Atelier, Barcelona, 2013,pp. 53 y ss., 124 y ss.

9 Véase las características de la posición de garante exigidapor la doctrina mayoritaria efectuada por GRACIAMARTÍN, L.: «Los delitos de comisión por omisión. (Unaexposición crítica de la doctrina dominante)», pp. 435 y ss.Sobre la ley, el contrato y la injerencia como fuentes de laposición de garante, véase GIMBERNAT ORDEIG, E.:«Artículo 11» , pp. 414, 415 y 416.

ROMEO CASABONA se manifestó críticamente con lafundamentación de la posición de garante en las teoríasformales y en las materiales, puesto que desde estas dosperspectivas se pretenden extraer posiciones de garanteno establecidas inequívocamente o de modo suficiente, o

porque se corre el riesgo de querer derivar deberesjurídicos de simples deberes morales, o de confundir éstoscon aquéllos. Véase ROMEO CASABONA, C.: «Los delitos decomisión por omisión: delimitación, insuficiencias yperspectiva político criminal», Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan delRosal, Edersa, Madrid, 1993, pp. 930, 931, 932 y 933. Unejemplo de la crítica expuesta por ROMEO CASABONA seencuentra en la STS de 9 de octubre de 2000 (A. 9958) quecastigó a Manuela, que acababa de comenzar una relación


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carácter general, es si la posición degarante define el criterio de laequivalencia o identidad entre la accióny la omisión con alguna exigenciaadicional de imputación objetiva parafundamentar una responsabilidad10; si,

por el contrario, la posición de garante yla equivalencia o identidad entre laacción y la omisión son dos requisitosindependientes que necesariamentedeben confluir de modo cumulativo paraimputar una responsabilidad penal en undelito de resultado en comisión poromisión11; o si, finalmente, para imputaruna responsabilidad penal en un delitode resultado en comisión por omisiónsólo se necesita una identidad entre laacción y la correspondiente omisióndesde el punto de vista delcorrespondiente tipo de lo injusto12. Lacomplejidad de estas cuestionesmultiplica exponencialmente la

dificultad para encontrar una soluciónmínimamente consensuada en torno a laatribución de una responsabilidad penalen comisión por omisión. Se puedeafirmar que tal dificultad se concentraen la denominada por Gracia Martín «caótica maraña de construcciones deldelito impropio de omisión que ofrecela doctrina tradicional», y que a su

juicio «se puede reducir en apretadasíntesis a que la posición de garante,fundamentada de tan diversas maneras,es determinante para la configuración

del tipo de aquel delito, mientras que elrequisito de la igualdad de la omisión y

sentimental con convivencia con Enrique, por unacooperación necesaria en comisión por omisión en undelito de abusos sexuales realizado por Enrique sobre suhija Marta de seis años, por no hacer nada para impedirdichos abusos y por ostentar, a juicio del Tribunal, unaposición de garante al fundamentar que Manuela teníauna guarda de hecho sobre la menor. Véase el comentariocrítico de dicha sentencia efectuado por TRAPEROBARREALES, M.: «La participación omisiva en el delito deabusos sexuales: ¿La guarda de hecho como posiblefundamento de la posición de garante? Comentario a laSentencia del Tribunal Supremo de 9 d e octubre de 2000»,pp. 449 y ss.

10 Véanse en este sentido, por ejemplo, RUDOLPHI, H.H./STEIN, R.: Systematischer Kommentar zum

Strafgesetzbuch, 1, Allgemeiner Teil, A. Metzner Verlag,2009, vor § 13, nº 55 con referencias.

11 Véanse en este sentido, por ejemplo, BACIGALUPO, E.:Delitos impropios de omisión, Dykinson, Madrid, 2005, pp.217 y ss., 221 y ss., 229 y ss.; VIVES ANTÓN, T. S.: «Artículo11» , Comentarios al Código penal, Cobo del Rosal (Dir.),Tomo I, Artículos 1 a 18, Edersa, Madrid, 1999, pp. 524 yss.; SILVA SÁNCHEZ, J. Mª: «La regulación de la “comisiónpor omisión” (artículo 11)», El nuevo Código penal: cincocuestiones fundamentales, J. Mª. Bosch, 1997, pp. 66, 67,75, 76, 77 y 78; HUERTA TOCILDO, S.: Principalesnovedades de los delitos de omisión en el Código penal de1995, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pp. 33 y 34;ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cómplices, pp. 55 y ss.; elmismo: La participación en el delito: fundamento y límites,Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 302. Conviene recordar quetanto SILVA SÁNCHEZ como ROBLES PLANAS en lugar dela denominación “posición de garante”, se refieren a laasunción específica de la función de control de riesgosconcretos para bienes determinados (el compromiso de

actuar a modo de barrera de contención de riesgos)[SILVA SÁNCHEZ, J. Mª: «Artículo 11» , p. 475], y a la“competencia específica del sujeto en relación con elpeligro que los amenaza” [ROBLES PLANAS, R.: Garantes ycómplices, p. 56].

12 Véanse en este sentido, por ejemplo, GRACIA MARTÍN, L.:«Los delitos de comisión por omisión. (Una exposicióncrítica de la doctrina dominante)», pp. 468 y ss.; RUEDAMARTÍN, Mª A.: ¿Participación por omisión?, passim.

de la acción correspondiente quedaminimizado y prácticamente relegado al

plano de la superficialidad verbal y de laretórica»13.

Con carácter general, la omisión es lano realización de una acción que elsujeto podía realizar en la situaciónconcreta en que se hallaba14, y enconsecuencia el desvalor de la omisión

radica en «la no realización de la acciónque el sujeto podía y debía realizar»15.La determinación de la acción que elsujeto podía y debía realizar, es decir, elvalor de la acción omitida debeextraerse de los mandatos de realizardeterminadas acciones dirigidas aconseguir un fin socialmente valioso o aevitar la producción de resultadossocialmente no deseados, implícitos enlos tipos de los delitos de omisión16.Además en esta tarea de determinar elvalor de la acción omitida no podemos

prescindir de cuál es el bien jurídico protegido por el tipo correspondiente. No todo el que no evita un resultado pudiendo hacerlo comete un delito decomisión por omisión, tal y como sededuce de la misma existencia de losdelitos puros de omisión como loscontemplados en los artículos 195 y 450del Código penal, que castigan laomisión de socorro de una personadesamparada y en peligro manifiesto ygrave y la omisión de impedir lacomisión de determinados delitos. La

existencia de estos delitos puros deomisión carecería de justificación sitodo el que no evita un resultado

pudiendo hacerlo comete un delito decomisión por omisión17. El valor de laacción que el sujeto podía y debíarealizar en ambas modalidades omisivases diferente, según la concretacapacidad que posea la acción(ordenada) omitida para producir

13 Véase GRACIA MARTÍN, L.: Prólogo a la edición española

de la obra de SCHÜNEMANN, Fundamento y límites de losdelitos de omisión impropia, Marcial Pons, Madrid, 2009,pp. 25 y 26. ROXIN señala que «la problemática de laidentidad en los delitos de omisión impropios representahoy el capítulo más discutido y oscuro en la dogmática dela Parte General»; véase ROXIN, C.: Strafrecht, AllgemeinerTeil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 1ª ed., C. H. Beck, München, 2003, § 32, nº. 2.

14 Véase CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho penal español,Parte General, III, Teoría jurídica del delito/2, 1ª ed.,Tecnos, 2001, p. 252.

15 Véase CEREZO MIR, J.: Curso, III, 1ª ed., p. 255 nota 19, demanera que «la omisión no supone necesariamente, perotampoco excluye la pasividad».

16 Véase CEREZO MIR, J.: Curso, III, 1ª ed., p. 255. GRACIAMARTÍN señala que «la tarea de individualización de laacción cuya omisión es susceptible de realizar lo injustotípico ha de confiarla el legislador a la interpretación de ladoctrina científica y de la jurisprudencia»; véase GRACIA

MARTÍN, L.: «La comisión por omisión en el Derecho penalespañol», La Comisión por omisión, Gimbernat Ordeig(Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, pp.95 y 96.

17 Véanse CEREZO MIR, J.: Curso, III, 1ª ed., p. 262; ROMEOCASABONA, C.: «Los delitos de comisión por omisión:delimitación, insuficiencias y perspectiva políticocriminal», p. 935; GRACIA MARTÍN, L.: «La comisión poromisión en el Derecho penal español», p. 94.

efectos favorables en la situación del bien jurídico18.

En concreto, en los tipos de comisión por omisión implícita19 la accióntendente a cumplir con el mandato es,según un sector doctrinal, en líneasgenerales y prescindiendo aquí de lasconcreciones que se han realizado,aquella que tenga la capacidad de evitar

la producción del resultado lesivo. Portanto, la acción tendente a cumplir conel mandato es una acción desalvaguardia y de protección. Segúneste sector doctrinal, la capacidad deevitar el resultado existe cuando tanto elautor como el partícipe ostentan una

posición de garantía definida segúndeterminadas fuentes formales, como laley, el contrato y el actuar precedente

peligroso (injerencia), o según unarelación material permanente de unsujeto con un bien jurídico o con

campos de peligro en virtud de lasfunciones que aquel desempeñe20. La

posición de garante se muestra como unrequisito necesario para constituir unaresponsabilidad en comisión poromisión21. Esta misma conclusión escompartida de forma unánime por la

jurisprudencia: para responsabilizar a unsujeto por una comisión por omisión se

18 Véanse GRACIA MARTÍN, L.: «La comisión por omisión enel Derecho penal español», pp. 93 y ss.; RUEDA MARTÍN,Mª A.: ¿Participación por omisión? , pp. 53 y ss.

19 En ocasiones la ley no pena simplemente una omisión, sinoque condiciona la punibilidad a que aquélla guarde unadeterminada relación con un resultado. Nos encontramosaquí ante tipos de omisión y resultado, caracterizadosporque el tipo de lo injusto requiere entre sus elementosconstitutivos la producción de un determinado resultadoque no pertenece a la omisión en la esfera ontológica, peroque es necesario imputarlo de algún modo al omitentepara estimar realizado mediante una omisión elcorrespondiente tipo de lo injusto en grado deconsumación. Véase por todos GRACIA MARTÍN, L.: «Losdelitos de comisión por omisión. (Una exposición críticade la doctrina dominante)», p. 419, con referenciasbibliográficas. Ahora bien, como han destacado GRACIAMARTÍN —véase GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos decomisión por omisión. (Una exposición crítica de ladoctrina dominante)», pp. 419 y ss.—y SILVA SÁNCHEZ —véase SILVA SÁNCHEZ, J. Mª: El delito de omisión. Concepto y sistema, Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 349—,dentro de este grupo de delitos de omisión y resultado hayque distinguir varias clases. En concreto según GRACIA

MARTÍN hay que distinguir entre tipos de omisión yresultado sin alternativa de comisión activa como sucede,por ejemplo, con el delito contemplado en el art. 196 delCódigo penal, y tipos de resultado con alternativa decomisión por acción u omisión, es decir, tipos de comisiónpor omisión en sentido estricto. En estos tipos decomisión por omisión en sentido estricto a las omisiones(típicas) se les imputa un resultado porque la relaciónentre aquéllas y éste tiene idéntico fundamento e igual(des)valor que los que corresponderían a la producción deese mismo resultado mediante una acción. En losmencionados tipos hay que distinguir entre los delitos decomisión por omisión explícita, caracterizados porque eltipo correspondiente requiere la producción de unresultado mediante una acción y una omisióndeterminadas, como sucede por ejemplo con los delitosrecogidos en los artículos 414 y 415 del Código penal; ylos delitos de comisión por omisión implícita en los que ladeterminación de ésta exige una interpretación del ámbitode lo implícito en la concreta ley penal de la Parte Especialdel Código. Véase GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos de

comisión por omisión. (Una exposición crítica de ladoctrina dominante)», pp. 420, 421, 423, 424 y ss.

20 Véase supra nota 9.

21 Véase la exposición sobre las características de la posiciónde garante exigida por la doctrina mayoritaria efectuadapor GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos de comisión poromisión. (Una exposición crítica de la doctrinadominante)», pp. 435 y ss.


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Responde de un delitodoloso contra la vida encomisión por omisión laesposa que, ante un focode peligro preexistenteencomendado a suvigilancia — un marido

enfermo — le abandonadurante seis días,

produciéndose la muertede éste, e igualmente lahija y el yerno que nocuidan, permitiendo quemuera, a su,respectivamente, padrey suegro, a quien habíanacogido en su casa, yque sufría una parálisisde la parte derecha del

cuerpo y una afasia.

requiere la presencia de la posición degarante en el omitente, que se erige enun elemento fundamental para castigar

por una autoría o por una participaciónen comisión por omisión, de modo quela responsabilidad por una comisión poromisión gira en torno a la no evitacióndel delito cometido por un tercero por

parte de quien ostenta la aludida posición de garante. Ilustrativas de estatesis son, por ejemplo, las SsTS nº.37/2006, de 25 de enero22; nº. 358/2010,de 4 de marzo23 y nº. 459/2013, de 28de mayo.

Ahora bien, un muycualificado sectordoctrinal ha planteadoque el contenido de loinjusto específicoacotado por el tipo de laParte Especial delCódigo penal que se

puede cometer poromisión, no gira entorno a la no evitaciónde la producción de unresultado por parte dequien ostenta una

posición de garante24.Vamos a analizar losmotivos que se hanesgrimido para sosteneresta tesis. En primerlugar, se critica que laresponsabilidad por

omisión encuentre sufundamento en una

posición de garante definida yconfigurada con carácter previo yanterior a la situación concreta en la que

22 En esta STS se señala que «la posición de garante se definegenéricamente por la relación existente entre un sujeto yun bien jurídico, determinante de que aquél se haceresponsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquellarelación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídicoespecifico de evitación del resultado. De tal modo que lano evitación del resultado por el garante sería equiparablea su realización mediante una conducta activa. La mayorparte de la doctrina fundamenta la posición de garante enla teoría formal del deber jurídico. La existencia de una

posición de garante se deduce de determinadas fuentesformales como la Ley, el contrato y el actuar precedentepeligroso (injerencia)».

23 En esta STS se indica «que la posición de garante de larecurrente, madre de la hija de apenas un año de edad quees objeto de agresiones por parte del padre, es clara ysurge de la institucionalidad de la relación y del art. 154del Código civil. En los delitos de resultado la equivalenciaentre la realización activa y omisiva d el tipo es de apreciarcuando el omitente se encuentra en posición de garante ysu deber consiste en impedir el resultado. En otrostérminos tanto realiza la conducta típica, en este casomatar, quien realiza activamente una conducta dirigida ala producción del resultado como quien estando obligadoa defender un bien jurídico, vida de un hijo menor, en estecaso de 1 año de edad, frente a agresiones que le ponenseriamente en peligro, se desentiende completamente desu protección y deja actuar al agresor, omisión de laactuación debida. Esa omisión es equivalente a la acciónen la medida en que el incumplimiento de su deber de

actuar en protección de la hija menor, ante la situación depeligro de muerte, supone la realización de tipo delhomicidio calificado que se declara probado pues laomisión, repetimos en las circunstancias del hecho, porquien tiene un deber especial de actuar en defensa delbien jurídico en grave peligro, nacido de los debereslegales de asistencia y protección y de la propia naturalezade la relación entre padres e hijos menores».

24 Véase supra nota 8.

surge el concreto deber de actuar 25. Luzón Peña26, Gimbernat Ordeig 27,Gracia Martín28 y Lascuraín Sánchez29 se han expresado en este sentido.Gimbernat Ordeig afirma que «enconsecuencia, responde de un delitodoloso contra la vida en comisión poromisión la esposa que, ante un foco de

peligro preexistente encomendado a suvigilancia — un marido enfermo — leabandona durante seis días,

produciéndose la muerte de éste, eigualmente la hija y el yerno que nocuidan, permitiendo que muera, a su,

respectivamente, padrey suegro, a quien habíanacogido en su casa, yque sufría una parálisisde la parte derecha delcuerpo y una afasia.

Pero la imputación delresultado no se produce

como consecuencia dela infracción de undeber extrapenal

genérico establecido enlos artículos 67 y 68C.c. que fundamentaríaen todo caso — aún antela presencia de unaenfermedad repentina — un delito de comisión

por omisión (así ladoctrina dominante),sino sobre la base de

una obligaciónespecífica devigilancia... que no se

diferencia en nada de la atención que, por ejemplo, debe prestar un médico al paciente que tiene a su cuidado,dependiendo en todos estos casos laresponsabilidad dolosa o culposa por lalesión sobrevenida del mayor o menorriesgo creado con la ausencia demedidas de precaución y de laconciencia que tuviera el omitente delriesgo objetivo realmente existente»30.

La existencia de una posición de garante

25 Como ejemplo de la formulación de deberes de garanteconfigurados con carácter previo y anterior a la situaciónconcreta en la que surge un determinado deber de actuar,véase la exposición de PAWLIK, M.: «”Das dunkelsteKapitel in der Dogmatik des Allgemeinen Teils”.Bemerkungen zur Lehre von der Garantenpflichten»,Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für ClausRoxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011,Heinrich/Jäger/Achenbach/Amelung/Bottke/Haffke/Schünemann/Wolter, Band 1, Walter de Gruyter, Berlin, NewYork, 2011, pp. 931 y ss.

26 Véase LUZÓN PEÑA, D. M.: Poder Judicial , nº. 2, 1986, p. 81.

27 Véase GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Artículo 11» , pp. 420 y ss.,431 y ss.

28 Véase GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos de comisión poromisión. (Una exposición crítica de la doctrina

dominante)», p. 436; el mismo: Prólogo a la obra deRUEDA MARTÍN, ¿Participación por omisión? , pp. 23, 24,25, 26 y 27.

29 Véase LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A.: Los delitos de omisión:Fundamento de los deberes de garantía, pp. 53 y ss., 83 yss., 107 y ss., especialmente p. 108.

30 Véase GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Artículo 11» , p. 436.Cursiva añadida.

definida según determinadas fuentesformales, como la ley, el contrato y elactuar precedente peligroso (injerencia),o según una relación material

permanente de un sujeto con un bien jurídico o con campos de peligro envirtud de las funciones que aqueldesempeñe, no puede hacer surgir per se un concreto deber de actuar porque seconfigura con carácter previo y anteriora la situación en la que surge dichodeber y sin tener en cuenta lascircunstancias específicas en las quetiene lugar la lesión del bien jurídico. Elhecho de ser padre, cónyuge, hijo,socorrista en una playa, médico, etc.,sólo indica una cualidad que concurreen determinadas personas por la que lesatribuyen, con carácter general,determinadas obligaciones que debencumplir en la vida social, de modo quetienen un deber de actuar genérico. La

pregunta que se plantea es si la omisióndel mencionado deber de actuargenérico fundamenta una comisión poromisión.

La sentencia comentada responde, a mi juicio, correctamente a esta preguntacuando afirma que a la madre «encualquier caso no cabe responsabilizarle

por la simple condición de madre de lamenor en razón de los deberesimpuestos por la patria potestad, pues deser así, como bien apunta el recurrente,su esposo, padre de la menor, hubiera

soportado el mismo resultadocondenatorio, al ser juzgado en estemismo proceso, con iguales pruebas quela recurrente (su testimonio, declaracióndel enfermero y dictámenes periciales),cuando resultó absuelto como secomprueba en los folios 209-213 de la

presente causa». El motivo por el que ala madre no cabe responsabilizarle porla simple condición de ser madre resideen la falta de conexión entre lamencionada condición que genera undeber genérico de actuar, y las

circunstancias específicas en las que puede tener lugar la lesión del bien jurídico por la omisión de un concretodeber de actuar. Este motivo seencuentra reconocido de forma implícitaen la STS nº. 832/2013, de 16 dediciembre de 2013, objeto de estecomentario, cuando concluye que «nisiquiera por la vía de la omisiónnegligente del art. 11 CP, se acreditanhechos susceptibles de generarresponsabilidad por la circunstancia detener asignada la custodia legal por ley,cuando de facto se trasladó transitoria eintermitentemente a la abuela, porrazones justificadas de necesidad. Sedesconoce a su vez, la distancia a la quese hallaba la acusada de su hija y los


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posibles contactos con la misma y sufrecuencia». Por otra parte, es evidenteque la simple condición de “ser los

progenitores de la niña menor de edad”

no puede ser la fuente de la que emaneuna responsabilidad penal, porquetendría que haberse responsabilizadoigualmente al padre y a la madre por lamutilación genital de la hija menor deedad y no ha sido así. Además, a ellohay que añadir que una posición degarante definida por el deber de evitar elresultado que tiene su origen en la ley

— como sucede, por ejemplo, con los padres respecto de sus hijos menores — ,o en el contrato — como sucede, porejemplo, con el socorrista respecto delos bañistas de la piscina — , resultasumamente formal, puesto que hacereferencia únicamente a la meratitularidad de la posición jurídica delsujeto en virtud de la cual interviene en

la sociedad, como se puede apreciar, porejemplo, en el supuesto de los padresrespecto de las funciones de cuidado ycapacitación que ostentan sobre sushijos; o en el supuesto de la contrataciónde un salvavidas en una piscina respectode las funciones de vigilancia sobre los

bañistas y de intervención si se produceuna situación de peligro sobre aquellos.

¿Supone, entonces, la STS nº. 832/2013,de 16 de diciembre de 2013, que ahoracomentamos, un cambio en la doctrina

jurisprudencial hasta ahora unánime,

que exigía una posición de garante paracastigar por comisión por omisión, yasea a título de autor como a título de

partícipe? Desde mi punto de vista, seríamuy precipitado responderafirmativamente a esta pregunta, si bienes cierto que en esta sentencia se ponede manifiesto la necesidad de estableceruna determinada conexión para poderatribuir una responsabilidad penal entre:a) las circunstancias específicas en lasque puede tener lugar la lesión del bien

jurídico por la omisión de un concreto

deber de actuar, y b) la condiciónformal que ostenta el omitente — porejemplo, ser un progenitor — y quegenera un deber genérico de actuar. Sinembargo, esta conexión se debeexaminar con independencia de latitularidad formal de deberes yobligaciones de cada persona quegenera unos deberes genéricos deactuar, puesto que su infracción no nos

proporciona un criterio convincente para poder atribuir una responsabilidad penal. Por el contrario, más bien esimprescindible centrarse en lascaracterísticas de la omisión misma que

permitan verificar que en unadeterminada omisión concurre el mismoe idéntico contenido de injusto

específico acotado por el tipo que en laacción correspondiente31, por lo que hayque determinar cuál es la concretaacción debida y no realizada cuyaomisión puede fundamentar uncontenido de injusto idéntico al de laacción positiva32.

Respecto del actuar precedente peligroso (injerencia) como fuente de la

posición de garante resulta asimismomuy discutible su admisión yrelevancia, pues dicho actuar precedentesólo podrá fundamentar una posición degarante genérica capaz de dar lugar auna omisión pura de garante33. Por otra

parte, si atendemos a lo dispuesto en elartículo 195.3 del Código penal, el queha causado fortuitamente o porimprudencia un accidente, es decir, lasituación de peligro y no presta luegosocorro a la víctima, no puede sercondenado por un delito de homicidio o

lesiones por omisión en grado detentativa — si la víctima no muere — oen grado de consumación — si lavíctima muere — , sino por lamencionada omisión del deber desocorro agravada34. Si la calificación deesta omisión, según el legislador, es unaomisión agravada del deber de socorro,todas aquellas que tengan otro origen yque creen una situación de peligroanáloga a la del accidente deben sercalificadas como omisiones puras deldeber de socorro. En conclusión, la

posición de garante definida con arreglo

31 Respecto de la autoría en comisión por omisión, véansepor todos, GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos de comisiónpor omisión. (Una exposición crítica de la doctrinadominante)», p. 426; el mismo, «La comisión por omisiónen el Derecho penal español», pp. 73 y ss.; SILVASÁNCHEZ, J. Mª: «Zur Dreiteiligung derUnterlassungsdelikte», Festschrift für Claus Roxin zum 70.Gerburstag am 15. Mai 2001, Walter de Gruyter, Berlin,2001, p. 641; GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Das unechteUnterlassungsdelikt», ZStW, 111, 1999, pp. 307 y ss., 315;LUZÓN PEÑA, D. M.: Poder Judicial , nº. 2, 1986, p. 80. Enrelación con las conductas de participación omisiva en undelito de acción doloso, véase, RUEDA MARTÍN, Mª A.: ¿Participación por omisión?, pp. 93 y ss.

32 Véase GRACIA MARTÍN, L.: «Política criminal y dogmática

jurídico penal del proceso de reforma penal en España (yII)», Actualidad Penal , núm. 18, 1994, p. 362.

33 Véanse GRACIA MARTÍN, L.: «La comisión por omisión enel Derecho penal español», p. 93 y SILVA SÁNCHEZ, J. Mª:Aspectos de la comisión por omisión: Fundamento yformas de intervención. El ejemplo del funcionariopenitenciario», Cuadernos de Política Criminal, nº. 38,1989, p. 574.

34 Véase GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos de comisión poromisión. (Una exposición crítica de la doctrinadominante)», p. 478 con referencias bibliográficas deautores que han expuesto esta misma crítica a lainjerencia como fuente de la posición de garante en lacomisión por omisión. Con carácter general, véanse lasconvincentes críticas contra la injerencia como fuente dela posición de garante efectuadas por SCHÜNEMANN, B.:Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia.Con una aportación a la metodología del Derecho penal,Traducción de la edición alemana (Gotinga, 1971) porJoaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de

Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 329 y ss.Sin embargo, HUERTA TOCILDO, S.: Principales novedades de

los delitos de omisión en el Código penal de 1995, pp. 44, 45y 46, considera que la expresa referencia, en el artículo195.3 del Código penal de 1995, al actuar precedenteimprudente no supone ningún obstáculo para que éstepueda dar lugar, en su caso, a una responsabilidad a títulodel correspondiente delito doloso de resultado encomisión por omisión.

a las tres fuentes formales indicadas,como la ley, el contrato y el actuar

precedente peligroso (injerencia) resultainsuficiente para fundamentar unaresponsabilidad penal en comisión poromisión35, porque no responde a lacuestión de la determinación delconcreto sujeto obligado a producirefectos favorables en la situación de undeterminado bien jurídico.

No obstante, el vínculo entre el sujeto yla lesión del bien jurídico protegido enla comisión por omisión se definetambién por la existencia de unarelación material permanente de unsujeto con un bien jurídico o concampos de peligro en virtud de lasfunciones que aquel desempeñe. Unimportante sector doctrinal hadistinguido entre autoría y participaciónen la comisión por omisión haciendodepender la imputación como autor o

partícipe de la cualidad y del contenidomaterial de la posición de garante, demodo que si ésta es de protección elomitente será autor y quien ostenta una

posición de garante de control serácooperador 36. Otro cualificado sectordoctrinal ha definido la posición degarante desde un punto de vista materialseñalando la vinculación de los criteriosaxiológicos de la equivalencia con “las

valoraciones previas jurídico- penales”37.Las razones para rechazar estaconfiguración de la posición de garante

son dos. Por un lado, aunque lasobligaciones de asegurar, de protegery/o de controlar determinados camposde peligro respecto de determinados

bienes jurídicos, tienen un contenidomaterial alejado de la simple titularidadde la posición jurídica que un sujeto

pueda ostentar y en virtud de la cual participa en la vida social, su existencia

35 ROMEO CASABONA también resaltó la insuficiencia queresultaba de la fundamentación de la posición de garanteen las teorías formales y en las materiales. Véase ROMEO

CASABONA, C.: «Los delitos de comisión por omisión:delimitación, insuficiencias y perspectiva políticocriminal», p. 930.

36 Véanse, aunque con diverso enfoque según si surge unaobligación de evitar el resultad o a través de la omisión o sila misma no es tenida en cuenta para responsabilizar porla aludida omisión, HERZBERG, Täterschaft undTeilnahme: eine systematische Darstellung anhand vonGründfällen, München, 1977 , pp. 82 y ss.; HEINE,Strafgesetzbuch Kommentar, Schönke/Schröder, 28 ª ed.,Verlag C. H. Beck, München, 2010, vor § 25, Rdn. 103 y ss.;SCHÜNEMANN, B.: Fundamento y límites de los delitos deomisión impropia. Con una aportación a la metodología delDerecho penal, pp. 327 y ss.; FRISCH, W.: Comportamientotípico e imputación del resultado, Traducción de la ediciónalemana (Heidelberg, 1998) por Joaquín Cuello Contrerasy José Luis Serrano González de Murillo (Universidad deExtremadura), Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 374 y ss.;GEILEN, G.: «Suizid und Mitverantwortung», JZ, 1974, p.153; ROBLES PLANAS, R.: Garantes y cómplices, pp. 63 y ss.

y 77 y ss.; PORTILLA CONTRERAS, G.: «La participaciónomisiva en delitos de resultado y simple actividad», Elnuevo Código penal: presupuestos y fundamentos. LibroHomenaje al Profesor Doctor D. Ángel Torío López,Comares, Granada, 1999, pp. 463 y 464.

37 Véanse, FREUND, G.: Erfolgsdelikt und Unterlassen. Zu denLegitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe,Carl Heymanns, Köln, 1992, pp. 25 y ss.; BACIGALUPO, E.:Delitos impropios de omisión, pp. 221 y ss.


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se muestra insuficiente porque talesobligaciones de protección o de control

preceden a las conductas concretas queun sujeto vaya realizando después deadquirirlas en el ejercicio de lasfunciones que le correspondan a unsujeto en un determinado ámbito socialo institucional. Su establecimiento, portanto, tampoco responde a la cuestión dela determinación del concreto sujetoobligado a producir efectos favorablesen la situación de un determinado bien

jurídico. Por otro lado, el criterioutilizado tanto por un sector doctrinalcomo también por nuestro TribunalSupremo para distinguir entre autoría ycooperación por omisión, según si elgarante tiene una función de protecciónde un bien jurídico o una función decontrol del peligro procedente de untercero respecto de dicho bien jurídico,respectivamente, tampoco parece ser el

adecuado puesto que la función decontrol del peligro sobre un bien jurídico contiene implícitamente unafunción de protección, de manera queno es posible distinguir claramente entreambas funciones38.

Por último, destacamos un argumentolegal expuesto convincentemente porGracia Martín sobre la irrelevancia dela posición de garante para atribuir unaresponsabilidad en la comisión omisión.Afirma este autor que si «el tipo de laParte Especial en que debe subsumirse

la constelación de la comisión poromisión no exige la posición de garantedel autor para la comisión activa, deaquí tiene que resultar que dicha

posición, a mi juicio, tampoco deberátener ninguna relevancia para lacomisión por omisión, pues ello haría altipo de ésta uno sustancialmente distintoal de la comisión activa, y por esto, unoque ya no debería poder ser subsumidoen el mismo tipo legal. Acción yomisión tienen que mostrarse como dosformas de conducta idénticas, esto es, a

disposición del autor como alternativasintercambiables y fungibles para larealización del tipo, y es evidente que elmero hecho de tener una posición degarante en modo alguno pone a

38 Véanse JAKOBS, G.: Strafrecht , Allgemeiner Teil, DieGrundlagen und die Zurechnungslehre, 2ª ed., Walter deGruyter, Berlín-Nueva York, 1991, p. 799 [Derecho penal,Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.Traducción De J. Cuello Contreras y J. L. Serrano Gonzálezde Murillo, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S. A., Madrid,1995, p. 969]; ROXIN, C.: Strafrecht, AT, II, 1ª ed., § 31, nº.160; MOSENHEUER, A.: Unterlassen und Beteiligung. Zurabgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beiUnterlassungsdelikten, Duncker & Humblot, Berlin, 2009,

p. 179; HOFFMANN-HOLLAND, K.: «Die Beteiligung desGaranten am Rechtsgutsangriff», ZStW, nº. 118, 2006, p.628; HAAS, V.: «Die Beteiligung durch Unterlassen», ZIS,5/2011, p. 395; PAWLIK, «El funcionario policial comogarante de impedir delitos», InDret, 1/2008, pp. 5 y ss.;SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J. L..: «Laresponsabilidad penal de los miembros de las fuerzaspoliciales por no impedir delitos», RDPCr, n.º 2, 2009, p.133.

disposición del autor la omisión comomodo elegible de comisión del hecho

punible»39.

En suma, el valor de la acción omitidaque tiende a cumplir con el mandato enun delito de comisión por omisión nodepende de que el sujeto ostente una

posición de garante formal o materialrespecto del bien jurídico protegido, por

las razones indicadas. Estas posicionesde garante que muestran una «caóticamaraña de construcciones del delitoimpropio de omisión»40, no explican nifundamentan cuándo surge el concretodeber de actuar para producir efectosfavorables en la situación de undeterminado bien jurídico. Este concretodeber de actuar debe surgir en funciónde unas determinadas circunstancias enlas que el sujeto se encuentra. Endefinitiva la pregunta que se plantea esla siguiente: ¿quiénes están obligados,

en concreto, a realizar una determinadaacción (ordenada) para producir efectosfavorables en la situación del bien

jurídico protegido por el respectivo tipo penal?

La necesidad de apreciar un dominio oun poder de disposición sobre la lesióno puesta en peligro del bien ju rídico enel omi tente para conclui r l a identidadentre la omi sión y la cor respondienteacción desde el pun to de vista del tipode lo i nj usto. Su apli cación al supuesto

de hecho enjui ciado por el TSPara responder a la pregunta planteadaes preciso remitirse a Armin Kaufmann que explicó el doble sentido delconcepto de deber desarrollando la

posición de Binding . A juicio de Armin Kaufmann, por un lado, deber significa“tener que”, es decir y por ejemplo, “setienen que” pagar impuestos o “setienen que” evitar lesiones para la vida.

Para este sentido del deber, «el hombreaparece aquí no como sujeto que actúa,sino como miembro de la relación dedistribución de bienes»41. Por otro lado,el segundo sentido del deber secaracteriza porque es un deber concretoque obliga a un sujeto determinado

personalmente42. A continuacióntrataremos de precisar quiénes estánobligados, en concreto, a producir

39 Véase GRACIA MARTÍN, L.: Prólogo a la obra de RUEDAMARTÍN, ¿Participación por omisión? , p. 24.

40 Véase GRACIA MARTÍN, L.: Prólogo a la edición españolade la obra de SCHÜNEMANN, Fundamento y límites de losdelitos de omisión impropia , pp. 25 y 26.

41 Véase ARMIN KAUFMANN: Lebendiges und Totes in

Bindinds Normentheorie. Normlogik und moderneStrafrechtsdogmatik . Verlag Otto Schwartz & Co.Göttingen. 1954, p. 127. Fundamental al respecto GRACIAMARTÍN, L.: El actuar en lugar de otro , I, Teoría General,Ed. Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1985, p.410.

42 Véase ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 128 y129. Fundamental al respecto GRACIA MARTÍN, L.: Elactuar en lugar de otro , I, p. 411.

efectos favorables en la situación de undeterminado bien jurídico.

Para Gracia Martín, existen un conjuntode actividades sociales encaminadas a lasatisfacción de las necesidades delindividuo y de la comunidad social.Para ello se institucionaliza el ejerciciode determinadas funciones socialescuyo fin es impulsar y crear las

condiciones de satisfacción de las pretensiones del individuo y de lacomunidad, o expresado con otras

palabras, su fin es el establecimiento derelaciones positivas de edificación de unmundo en común para fomento y ayudade un determinado bien jurídico. Sobrela creación de estas situaciones

jurídicamente deseadas se vierten juicios de valor que tienen que serrealizados: así “tienen que” ser

prestados alimentos para que se veansalvaguardadas la salud y la vida o

“tienen que” pagarse impuestos. Por lanaturaleza de las distintas funciones deimpulso y creación de estas condicionesde satisfacción de pretensiones ynecesidades, se encomiendan adeterminados círculos de sujetos:

jueces, funcionarios públicos, padres…43. Estos sujetos, con base enlas competencias asumidas para elejercicio de tales funciones, ostentanuna determinada posición que describela situación concreta en que seencuentra un sujeto en una relación

característica con determinadas personas y objetos. Esta característica es personal (y no la poseen todos) aunqueobjetiva, porque mediante ella seidentifica el status formal de que estáninvestidos los sujetos que están en unasrelaciones y vínculos determinados conotros sujetos y con objetos de suentorno44. Pero en cualquier caso, estacaracterística personal y objetiva

precede a las conductas concretas queun sujeto vaya realizando después deadquirirla en el ejercicio de las

funciones que le correspondan a unsujeto en un determinado ámbito socialo institucional45. En efecto, estas

posiciones meramente formales, comoha resaltado entre nosotros Gracia

Martín, en que se encuentra un sujetorespecto a otro o a ciertos objetos,delimitan únicamente el ámbito socialen que ciertas clases de sujetos llevan acabo funciones específicas, pero nohacen referencia a lo que hacen u

43 Véase GRACIA MARTÍN, L.: El actuar en lugar de otro, I, pp.

411 y 412.44 Véase GRACIA MARTÍN, L.: El actuar en lugar de otro, I, pp.

195 y ss.; 233, 365 y ss.; el mismo, «Los delitos decomisión por omisión. (Una exposición crítica de ladoctrina dominante)», p. 475.

45 Véase GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos de comisión poromisión. (Una exposición crítica de la doctrinadominante)», p. 476.


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El deber “personalísimo”de acción penal surge

porque unosdeterminados sujetostienen un dominio, un

poder de disposición sobre la lesión o puestaen peligro del bien

jurídico y como hanaccedido de tal forma al

bien jurídico, quedanobligados por la norma aactuar de unadeterminada manera o aabstenerse de actuar.

omiten en cada situación concreta talessujetos especiales cuando ejercen lasfunciones y competencias que lesatribuye su status. La práctica regular delas mencionadas funciones específicasse actualizará y concretará mediante elejercicio de una pluralidad de conductasmuy distintas y variadas que únicamentedentro del status correspondienteadquieren un determinado sentido socialespecíficamente relevante46. Losdeberes que se encuentran detrás de un

status determinado son desde luegoindependientes de la multitud deconcretas conductas que puedan realizaren cada situación los sujetos. Es el

propio individuo quien, con sucomportamiento concreto, asume la

protección de o garantiza determinados bienes como ha indicado Robles Planas47. El hecho de que una personase encuentre unida con un determinado

bien jurídico de forma positiva (para sufomento) o se encuentre vinculado, encambio, de manera simplementenegativa (sólo como persona), no essuficiente para responder a la preguntade ¿quiénes están obligados a realizar elcorrespondiente comportamiento de

producción de una situación jurídicamente deseada?

La respuesta de Gracia Martín apoyadaen el discurso de Armin Kaufmann me

parece la correcta: el que tenga eldominio del ámbito social en el que ha

de ser producida tal situación o evitadala no deseada, que es lo mismo quedecir, realizando una abstracción, el quetenga el dominio sobre la vulnerabilidaddel bien jurídico48. TambiénSchünemann ha señalado esta vía parafundamentar la autoría en diversosdelitos — delitos especiales y delitos decomisión por omisión — basada en undominio sobre el fundamento delresultado, consistiendo el fundamentodel resultado en tales delitos en unafuente de peligro dominada por el autor,

o bien en la situación de desamparo del

46 Véase GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos de comisión poromisión. (Una exposición crítica de la doctrinadominante)», p. 475.

47 Véase ROBLES PLANAS, R.: La participación en el delito: fundamento y límites, p. 229 quien se cuestiona, «¿cómo sedetermina el que una persona se halle vinculada a un biende forma positiva o negativa? A mi modo de ver, no sepuede resolver esta cuestión de un plumazo, afirmandoque existen (sin más) instituciones sociales quedeterminan la vinculación positiva. Este planteamientodeja en manos de "la sociedad" (¿?) la de cisión sobre cómose vincula una persona a un bien. Tengo serias dudasacerca de si ello es así. Más bien, me parece que lavinculación con los bienes jurídicos debe partir del propioindividuo. La dogmática penal ha desarrollado unimpresionante aparato teórico basado en la idea de

asunción para derivar deberes positivos sin tener querenunciar al pensamiento individual. Es el propioindividuo quien, con su actuar, asume la protección de ogarantiza determinados bienes. Creo que esteplanteamiento es mucho más garantista de la libertadindividual y mucho más preciso que el recurso a lasinstituciones positivas».

48 Véase GRACIA MARTÍN, L.: El actuar en lugar de otro, I, pp.411 y ss.

bien jurídico dominada por el autor 49. Eldeber “personalísimo” de acción penal

surge porque unos determinados sujetostienen un dominio, un poder dedisposición sobre la lesión o puesta en

peligro del bien jurídico y como hanaccedido de tal forma al bien jurídico,quedan obligados por la norma a actuarde una determinada manera o aabstenerse de actuar 50.

Si trasladamos estosargumentos al ámbitode la comisión poromisión es necesarioestablecer el momentoen el que surge undeber “personalísimo”

de actuar de unadeterminada manera,de modo que si seomite dicho deberconcurre el mismo e

idéntico contenido deinjusto específicoacotado por el tipo queen la acciónequivalente51. Sólo cuando se determinedicha identidad se podrá imputar unaresponsabilidad penal en un delito deresultado en comisión por omisión52.Para afirmar la identidad entre unaomisión y la correspondiente accióndesde el punto de vista de un tipodelictivo no es adecuado partir de la

posición de garante definida según

determinadas fuentes formales, como laley, el contrato y el actuar precedente

peligroso (injerencia), o según unarelación material permanente de unsujeto con un bien jurídico o concampos de peligro en virtud de las

49 Véase SCHÜNEMANN, B.: «Lo permanente y lo transitoriodel pensamiento de Welzel en la dogmática penal deprincipios del siglo XXI. Del descubrimiento de Welzel deldominio social del hecho al desarrollo del “dominio sobreel fundamento del resultado” como principio general de laautoría. A su vez, un análisis de la teoría de las estructuraslógico-objetivas y de la relación entre ontologismo ynormativismo», Hans Welzel en el pensamiento penal de la

modernidad, Hirsch/Cerezo/Donna Directores, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, pp. 264, 265, 266,267, 268 y 269; el mismo: «El dominio sobre elfundamento del resultado: Base lógico-objetiva comúnpara todas las formas de autoría incluyendo el actuar enlugar de otro», Homenaje al profesor Dr. Gonzalo RodríguezMourullo, Thomson Civitas, Aranzadi, Navarra, 2005, p.994; el mismo: Fundamento y límites de los delitos deomisión impropia. Con una aportación a la metodología delDerecho penal, pp. 259 y ss., en especial pp. 282, 283 y284.

50 Sobre la concreción del deber personalísimo de acción enlas normas generales y especiales, véase ARMINKAUFMANN: Lebendiges und Totes, pp. 138 y ss., 141 y ss.Véase también sobre el deber de actuar del sujetocualificado formalmente por el elemento de la autoría dedominio social GRACIA MARTÍN, L.: El actuar en lugar deotro, I, pp. 408 y ss.

51 Véanse por todos GRACIA MARTÍN, L.: «Los delitos decomisión por omisión. (Una exposición crítica de la

doctrina dominante)», p. 426; el mismo, «La comisión poromisión en el Derecho penal español», pp. 73 y ss.; SILVASÁNCHEZ, J. Mª: «Zur Dreiteiligung derUnterlassungsdelikte», p. 641; GIMBERNAT ORDEIG, E.:ZStW, 111, 1999, pp. 307 y ss., 315; LUZÓN PEÑA, D. M.:Poder Judicial , nº. 2, 1986, p. 80.

52 Véase en este sentido, por ejemplo, GRACIA MARTÍN, L.:«Los delitos de comisión por omisión. (Una exposicióncrítica de la doctrina dominante)», pp. 468 y ss.

funciones que aquel desempeñe53, porque estos instrumentos no nos proporcionan información sobre elmomento en el que surge un deber“personalísimo” y concreto de actuar de

una determinada manera. Luzón Peñaindica con todo acierto que «cuando laconducta consiste en no intervenir, noactuar frente a un peligro ya existente de

origen diverso a la propia omisión(procedente de causasnaturales, deactuaciones de terceroso incluso de unaactuación no dolosa del

propio sujeto) ycronológicamenteanterior a la misma,dejando que el peligrosiga su curso ydesemboque en una

lesión del bien jurídico,esa omisión no equivaleni puede equivaler sinmás a producir la lesión

— creando el peligro — por el simple hecho de que el sujetotenga un específico deber de garantía(de evitar el resultado) respecto del bien

jurídico; por mucho que lo tenga, suomisión no ha producido lesión — quetiene otro origen — y, por tanto, no se

puede decir que ha matado, lesionado odañado, es decir, que la conducta no es

directamente subsumible en el tipo y por ello no es comisión por omisión deldelito correspondiente»54.

Como ha destacado Gracia Martín, paraque un hecho sea constitutivo de unacomisión por omisión típica, subsumibledirectamente en el tipo — por tantocomo autor — , es preciso que concurrandos elementos. En primer lugar, elfundamento de la punibilidad poromisión debe ser — lo mismo querespecto de la acción — la “produccióndel resultado”. El autor por omisión

responde por la producción delresultado, no por su no evitación55, pueséste es un hecho que en cualquier caso

53 Véan

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