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NÚMERO 21 AÑO II • DICIEMBRE DE 2014NÚMERO 21 AÑO II • DICIEMBRE DE 2014

UniónEuropea

R E V I S TA D E A C T U A L I D A D J U R Í D I C A D E L A U N I Ó N E U R O P E A

Edición electrónica:http://laleyunioneuropea.laley.es

LALEY

IGualDaD DE TRaTO En MaTERIa

DE sEGuRIDaD sOCIal Y CálCulO DE PREsTaCIOnEs

DOCTRInaDiez años de aplicación e interpretación

del Reglamento Bruselas II bis sobre crisis matrimoniales

TRIBunaLa aceptación de las adhesiones al Convenio

de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores

DIRECTOR

JOsé CaRlOs FERnánDEz ROzasCatedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid

COnsEJO DE REDaCCIÓn

ángel Espiniella Menéndez, Profesor titular de la Universidad de Oviedo; Fernando Esteban de la Rosa, Profesor titular, acred. Catedrático, de la Universidad de Granada; luis Ortíz Blanco, Profesor titular. Socio de Garrigues Abogados; Marta Requejo Isidro, Senior ResearchFellow, Max Planck Institute Luxembourg; José alberto sanz Diaz-Palacios, Profesor titular de la Universidad de Castilla-La Mancha; Daniel sarmiento Ramírez Escudero, Legal Secretary del Tribunal de Justicia.

COnsEJO DE DIRECCIÓn

santiago álvarez González, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela; Juan José álvarez Rubio, Catedrático de la Universidad del País Vasco; Paz andrés sáenz de santa María, Catedrática de la Universidad de Oviedo; Rafael arenas García, Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona; José María Beneyto, Catedrático de la Universidad CEU-San Pablo; Pedro a. de Miguel asensio, Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid; Francisco Fonseca Murillo, Director de la Representación la Comisión en España de la U.E; Francisco J. Garcimartín alférez, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid; Cristina González Beilfuss, Catedrática de la Universidad de Barcelona.

COnsEJO EvaluaDOR ExTERnO

Marie Elodie ancel, Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-Est; nerina Boschiero, Prof.ssa Ordinaria, UniversitàdegliStudi di Milano; Rui M. de Gens Moura Ramos, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Coimbra; José Mª Espinar vicente, Catedrático de Derecho inter-nacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares; Federico F. Garau sobrino, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares; Pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, acred. Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo; Gerard spindler, Catedrático de la George AugustUniversität de Gotinga (Alemania).

Directora de Publicaciones: Marta Tovar Torres ([email protected])Jefe de Publicación: Fernando Cameo Bel ([email protected])

Coordinación y Redacción: Ana María Gómez Megías ([email protected])

LA LEY Unión Europea

Revista de actualidad jurídica de la Unión Europea

La Revista La Ley Unión Europea persigue el análisis, la promoción y la divulgación de los desarrollos normativos, jurisprudenciales y de la práctica del Derecho de la Unión Europea tanto desde la pers-pectiva institucional como, preferentemente, material, y el establecimiento de un cauce ágil para el debate técnico-jurídico entre profesionales e investigadores. Está destinada a operadores jurídicos, funcionarios, jueces y abogados, y a profesores universitarios, que precisan estar al día del acontecer de la Unión Europea y contar con una visión rigurosa, a través de autores de reconocido prestigio, de los problemas jurídicos que en ella se suscitan.

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Sumario

Número 21 ❘ Diciembre 2014 LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 3

21 Diciembre

Número 21 Año II Diciembre de 2014

DOCTRIna

Diez años de aplicación e interpretación del Reglamento Bruselas II bis sobre crisis matrimoniales y responsabilidad parental (Análisis de los aspectos de competencia judicial internacional) .................................................................................................. 5Patricia OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS

La cooperación de la Unión Europea con terceros países en materia de defensa de prácticas anticompetitivas: hacia un modelo de «nueva generación» ............................ 23Ana FERNÁNDEZ PÉREZ

TRIBuna

La aceptación de las adhesiones al Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores: el Dictamen del TJUE de 14 de octubre de 2014 .............................................. 42Alegría BORRÁS

sEnTEnCIa sElECCIOnaDa

Oferta de valores negociables en el marco de una venta ejecutiva y obligación de publicar folleto ......................................................................................................................... 51Sara SÁNCHEZ FERNÁNDEZ

El principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social y el cálculo de prestacio-nes en función del sexo ............................................................................................... 57María Antonia CASTRO ARGÜELLES

JuRIsPRuDEnCIa

Obligación de publicar un folleto en caso de oferta pública de valores ........................... 68Seguro de accidente de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena: cálculo actuarial basado en la esperanza de vida media según el sexo del beneficiario de dicha indemniza-ción ............................................................................................................................. 69Procedimiento relativo a la custodia de un menor que reside habitualmente en el Estado miembro de residencia de su madre .............................................................................. 71Competencia en materia de responsabilidad parental a pesar de la permanencia de la menor en otro Estado miembro antes de la alegación de la retención ilícita ................... 73

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4 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 21 ❘ Diciembre 2014

UniónEuropeaLA LEYSumario

Competencia de un tribunal de un Estado miembro que no es el de la residencia habitual del menor en materia de responsabilidad parental ........................................................ 75Normas mínimas de seguridad de los pasaportes y documentos de viaje expedidos por los Estados miembros: Presentación del nombre sin riesgo de confusión ........................ 77Ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 44/2001: Demanda de por supuesta infracción del Derecho de la competencia de la Unión Europea ...................................... 78Derecho del nacional de un tercer país en situación irregular a ser oído antes de dictarse una decisión que pueda afectar a sus intereses ............................................................. 79Anulación de las Decisiones de la Comisión que declaraban incompatible con el mercado interior el régimen fiscal español de deducción de las adquisiciones de participación en sociedades extranjeras ................................................................................................. 80Condiciones de la exclusión de la obligación de abonar una compensación que recae sobre el transportista aéreo .......................................................................................... 82

LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 5Número 21 ❘ Diciembre 2014

Han transcurrido ya diez años desde la entrada en vigor del Reglamento Bruselas II bis. A lo largo de estos años, las instituciones de la UE, y especialmente el TJCE, han desarrollado una tarea importante en la interpretación y aplicación de este instrumento. A través del análisis de esta labor, este trabajo tiene el doble propósito de, por una parte contribuir a la refl exión sobre algunas de las cuestiones que actualmente se están considerando de cara a una posible reforma del Reglamento; y, por otra, llamar la atención sobre otras cuestiones que no estarían siendo consideradas . Por razones de espacio, el estudio se centra en exclusiva en el sector de la competencia internacional.

PalaBRas ClavE: Competencia judicial internacional – Crisis matrimoniales – Responsabilidad parental - Reglamento Bruselas II bis - Jurisprudencia del TJUE

Ten years have already passed since Brussels II bis Regulation entered into force. Along these years, the EU institutions, and espe-cially the ECJ, have developed an important task in the interpretation and application of this instrument. By means of an analysis of this development, this paper is directed to contribute to the refl ection on some of the issues that are currently under consideration ahead of a possible reform of the Regulation, and also to draw attention to other issues that are not being considered. For reasons of limited space, whole consideration is given to the rules on international jurisdiction.

KEY WORDs: International jurisdiction – Matrimonial crisis – Parental responsibility – Brussels II bis Regulation - ECJ Case Law

suMaRIO

I. INTRODUCCIÓN II. APLICACIÓN DEL REGLAMENTO BRUSELAS II

BIS III. CRITERIOS DE COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL IV. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS

DE COMPETENCIA V. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

Diez años de aplicación e interpretación del Reglamento Bruselas II bis sobre crisis matrimoniales y responsabilidad parental (análisis de los aspectos de competencia judicial internacional)

Patricia OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOSProfesora titular de Derecho internacional privado

Universidad Complutense de Madrid

Aún cuando cabe afi rmar que, en términos generales, el Re-glamento Bruselas II bis contiene una regulación de la compe-tencia judicial internacional en materia de crisis matrimoniales y de responsabilidad parental bastante adecuada, a lo largo de los diez años de su vigencia se han puesto de manifi esto algunas carencias, que conviene poner de manifi esto de cara a una posi-ble reforma del instrumento. De hecho, el análisis de la labor de las autoridades de la UE en la aplicación e interpretación de este instrumento resulta fundamental en esta tarea.

El TJUE ha resuelto de forma satisfactoria algunas incógni-tas, como, por ejemplo, la referente a la relación entre (y la apli-

Doctrina


UniónEuropeaLA LEYDoctrina

cación de) los arts. 6 y 7, en lo tocante al ámbito espacial, o la determinación de qué medidas son «medidas de responsabilidad parental» a efectos de aplicar el instrumento. Además, viene de-sarrollando una doctrina cada vez más nutrida en lo que respecta a la interpretación del que probablemente sea el foro de com-petencia más problemático, esto es, el de la residencia habitual del menor. La interpretación del TJUE también ha confirmado aspectos, tales como la inexistencia de prórroga de la competen-cia en materia de nulidad, separación judicial o divorcio, que se han revelado como los puntos fundamentales a reformar. Pero hay cuestiones que aún no han sido objeto de la correspondien-te cuestión prejudicial, de forma que carecen de interpretación vinculante del TJ, y en relación con las cuales no resulta viable acudir a otros instrumentos institucionales (así, a la solución del Reglamento Roma III contraria a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a los matrimonios entre personas del mismo sexo) o a la lectura que la Comisión haya podido realizar (como ocurre con la negativa de ésta respecto de la aplicabilidad de las medidas de protección a los menores emancipados).

I. InTRODuCCIÓn

1. El pasado 1 de agosto se cumplieron diez años de la entrada en vigor el Reglamento 2201/2003 o Reglamen-to Bruselas II bis (1), y dentro de escasos meses también los cumplirá su aplicación efectiva en la mayor parte de los Estados miembros (en adelante EEMM) (2). A lo lar-go de este tiempo, las instituciones de la Unión Europea (EU) han desarrollado una importante labor en la inter-pretación y aplicación del instrumento, así como en la detección de las carencias y defectos que pueda presen-tar, a fin de emprender las modificaciones que permitan mejorar la normativa. El mejor ejemplo de la primera lí-nea de actuación lo constituyen las resoluciones las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo TJUE) da respuesta a las cuestiones prejudiciales plan-teadas por las autoridades de los EEMM en el marco de la aplicación del instrumento (3). Pero también la Comisión ha realizado esfuerzos en las labores de difusión y ayuda en la interpretación, fruto de los cuales es una Guía prác-tica de gran utilidad (4). La segunda línea conecta con el mandato que dirige el art. 65 RB II bis a la Comisión, para que ésta presentase antes de comenzar 2012 y, en cualquier caso cada cinco años, al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo un informe relativo a la aplicación del instrumento, sobre la base de la información proporcionada por los EEMM, y «acompañado, si ha lugar, de propuestas encaminadas a su adaptación». Así, en 2006 la Comisión presentó una propuesta de enmiendas al RB II bis en relación con las normas de competencia, en la que también se pro-pugnaba introducir normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial (5). Esta propuesta fue retirada porque no se consiguió la unanimidad del Consejo en lo referente a la regulación conflictual (6). Pero la iniciativa no puede considerarse un fracaso, desde el momento en que catorce EEMM decidieron establecer una coopera-ción reforzada con ella como base, y acordaron adoptar

el Reglamento (UE) nº 1259/2010 por el que se estable-cen normas para determinar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Reglamento Roma III). Reciente-mente se ha publicado el informe con el que la Comisión cumple el mandato del referido art. 65 RB II bis de ela-borar un texto de este tipo con carácter quinquenal (7), en el que también se retoman algunas de las propuestas apuntadas en la Propuesta de Reglamento 2006.

Este trabajo se propone realizar un balance de estos diez años de aplicación e interpretación del instrumento en lo que respecta a la referida labor de las instituciones de la UE y, por necesidad de acotar, limitado a la mate-ria de competencia judicial internacional, y a algunas de las cuestiones referentes a ella. Se analizará, por consi-guiente, de forma principal la labor del TJUE referida al Reglamento, a través de sus sentencias o autos. Con ello pretendo contribuir a la reflexión sobre algunas de las cuestiones que se han puesto sobre la mesa de cara a una posible con la referida (futura) reforma del Reglamento, o llamar la atención sobre otras que hasta el momento no están siendo consideradas.

2. Antes, puede resultar de interés recordar de forma muy sintética cuáles son los orígenes y objetivos de este instrumento (8). Y cabe comenzar por indicar que el RB II bis hunde sus raíces en el objetivo de favorecer la libre circulación de sentencias, desde el momento en que es el heredero directo de uno de los instrumentos elabora-dos sobre la base de la invitación que dirigía el TCEE (art. 220) a los EEMM, esto es, la de celebrar convenios para facilitar el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil. La respuesta a esa proposi-ción se materializó en primer lugar, como es sabido, con la adopción del Convenio de Bruselas de 1968 (9), en el que quedó reflejada la idea de que en aras a facilitar el reconocimiento resultaba pertinente unificar las normas de competencia (aunque sólo se realizase de forma par-cial) (10). De ahí el carácter doble del instrumento (11). Años más tarde se elaboraron dos textos, también do-bles, que venían a completar las materias no abordadas por el primer Convenio. Entre ellos, el Convenio de 28 de mayo de 1998 sobre competencia judicial internacional reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad parental, que vino a denominarse «Convenio de Bruselas II» (12). Este instrumento, que es el antecedente del Reglamento aquí analizado, también pertenece al Derecho internacional privado (DIPr) convencional «específico» que se desa-rrolló entre los años 60 y los 90 (13), gracias en buena medida al propósito de impulsar la llamada «quinta li-bertad comunitaria», esto es, la libre circulación de reso-luciones judiciales entre EEMM.

Pero el Convenio de Bruselas II nunca llegó a adop-tarse y aplicarse como tal. El instrumento se «comu-nitarizó» a raíz de la entrada en vigor el Tratado de



Ámsterdam, toda vez que, aunque las competencias que se reconocieron a las instituciones comunitarias en materia de DIPr parecían estar sujetas a límites estric-tos (14), tanto dichas instituciones como los EEMM no mostraron reparos en transcenderlos (15). Ello, gracias a que, por una parte, se elevó el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales a categoría de piedra angular de la cooperación judicial en materia civil, y se declaró un principio fundamental en la creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia; y, por otra parte (16), se manejó una determinada interpretación del recono-cimiento mutuo y del modo en que podría lograrse en numerosos actos institucionales (17), que se reveló fun-damental para el desarrollo del DIPr de la UE. Así, a pesar de que nunca fue pacífica la existencia de competencia de las (entonces) Comunidades Europeas para aprobar un reglamento que tratase de unificar la competencia judicial internacional y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad parental, Bruselas II se transformó en el Reglamento 1347/2000 (18). Y no sólo se transformaron en reglamento los convenios existentes hasta la fecha (19): en la quincena de años transcurrida desde la adop-ción del Tratado de Ámsterdam hasta la fecha han sido adoptados muchos otros instrumentos, en materias muy diversas; y otros se encuentran en camino.

El Reglamento Bruselas II bis comunitarizó el «Convenio de Bruselas II» a raíz de la entrada en vigor el Tratado de Ámsterdam

El Reglamento Bruselas II, que entró en vigor el 1 de agosto de 2004 y se aplicó desde el 1 de marzo de 2005 (según su art. 72), fue reformado por medio del Regla-mento Bruselas II bis, exclusivamente en lo referente a las normas de responsabilidad parental (20), esto es, fundamentalmente para eliminar la limitación que su predecesor contenía: el Reglamento Bruselas II solo se aplicaba a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes en el marco de un procedimiento referido a la crisis (21). No obstante, las decisiones dictadas por el TJUE en relación con la interpretación del Reglamento Bruselas II son plenamente aplicables a la interpretación del Reglamento Bruselas II bis (22), salvo, lógicamente, en aquellos aspectos reformados.

3. Para concluir con esta somera presentación del Re-glamento Bruselas II bis cabe recordar que el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia que el Tratado de Ámster-dam se propuso construir desde sus inicios ya se reveló un espacio fragmentado, habida cuenta de los protoco-los firmados por el Reino Unido e Irlanda (por una parte) y Dinamarca (por otra). De acuerdo con los protocolos,

estos EEMM no participarían en la adopción de las medi-das propuestas por el Consejo en relación con el Título IV TCE. Pero, mientras el Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda permitía a estos dos Estados participar en los instrumentos a su conveniencia (me-canismo de opting-in), el Protocolo sobre la posición de Dinamarca excluyó todo tipo de participación, al menos en tanto las limitaciones constitucionales de este EM persistan (mecanismo all or nothing). Por esta razón, dado que el Reino Unido e Irlanda se han inclinado por el opting-in, son EEMM a efectos de aplicación del RB II bis; pero Dinamarca no. De ahí que el considerando 31 y el art. 2.3 RB II bis recuerden que este Estado no participa en la adopción del instrumento y que, por consiguiente, no está ligado a él ni obligado a su aplicación. Y de ahí que toda mención que se realice a los EEMM en el Regla-mento (pero también en este estudio) deba considerarse referida a los otros 27 Estados que conforman en la ac-tualidad la UE.

II. aPlICaCIÓn DEl REGlaMEnTO BRusElas II BIS

1. Materias reguladas

a) Lo que el Reglamento no abarca y la excesiva frag-mentación de los instrumentos reguladores de la competencia judicial internacional

4. El RB II bis tiene como objetivo la unificación, en los EM, de las normas de competencia judicial interna-cional (y las de reconocimiento y ejecución, que no se analizarán, como ya se indicó, en este estudio) en mate-ria matrimonial y en materia de responsabilidad paren-tal; así, lo primero en lo que interesa reparar es que no contiene una regulación, en particular, de la competen-cia territorial (23).

Que la competencia territorial deba precisarse de conformidad con las normas internas de cada EM creo que no genera grandes inconvenientes. Pero quizás no quepa afirmar lo mismo en relación con las materias que regula, frente a las que deja huérfanas de normativa. En lo que a las crisis matrimoniales respecta, su ámbito de aplicación es bastante limitado: solo se aplica al matri-monio en sí, esto es, a la determinación de la compe-tencia para pronunciarse sobre (la nulidad, la relajación o la disolución de) el vínculo matrimonial. Y, aunque esta materia vaya a completarse con la regulación de la com-petencia en lo que respecta a la responsabilidad parental (ámbito bastante más extenso, como se indica infra); y a pesar de que a este respecto Bruselas II bis haya supues-to un importante avance con respecto a su predecesor, el resto de materias que normalmente se plantean junto con la cuestión de la crisis o de la responsabilidad pa-rental, queda fuera de la intervención del Reglamento. Me refiero, claro está, a cuestiones tales como la deter-



minación, disolución y liquidación, en su caso, del régi-men económico matrimonial, la fijación de una eventual pensión compensatoria, o la decisión sobre el uso de la vivienda común, el establecimiento de alimentos a favor de los menores. La compartimentación de la regulación de la competencia dificulta enormemente la labor del operador jurídico (24), toda vez que en la labor de deter-minar la competencia en lo que respecta a esas cuestio-nes que el Reglamento no regula se han de aplicar otras normas, de muy diversas fuentes: institucional, conven-cional, estatal (vid. considerando 8 RB II bis).

De ahí que posiblemente resulte en exceso compla-ciente señalar, como hace la Comisión, que «las normas que establece el Reglamento han contribuido a simplificar el marco jurídico en una situación que ya supone proble-mas considerables para los ciudadanos afectados» (25), por más que luego reconozca «algunos inconvenientes». Antes al contrario, un punto sobre el que convendría una mayor reflexión desde las instituciones de la UE, de cara a dotar al DIPr de la UE de una auténtica función de sim-plificación de la vida de las personas, es sobre la compar-timentación excesiva de las materias y los sectores que está produciéndose en este sector, puesto que, como in-dicaba, se trata de un elemento que, en ocasiones, con-vierte en una operación extremadamente compleja dar una respuesta adecuada a las cuestiones reguladas.

b) Las crisis matrimoniales y la cuestión (a resolver) de la aplicación del Reglamento a los matrimonios entre personas del mismo sexo

5. En relación con las crisis matrimoniales, el prin-cipal problema que puede suscitar la aplicación del RB II bis probablemente se refiera a los matrimonios entre personas del mismo sexo. En particular, la cuestión que interesa resolver ha sido omitida deliberadamente del texto del instrumento y del Informe Borrás (26); y tam-poco es abordada –siquiera como problema a resolver– por el Informe 2014. Se trata de determinar si los EM en los que aún no cabe celebrar un matrimonio entre per-sonas del mismo sexo están obligados a reconocer este tipo de matrimonio si se ha celebrado en otro EM y a aplicar el RB II bis a efectos de determinar la competen-cia para anular, relajar o disolver ese vínculo.

Hasta la fecha, el TJUE no ha tenido ocasión de pro-nunciarse sobre esta cuestión; pero, en el marco de un trabajo, como este, que tiene por objeto analizar los avances conseguidos por la acción de las instituciones de la UE en la aplicación del instrumento, no cabe ob-viar una posible solución al problema, que vendría de la mano de otro instrumento institucional. Se trata del Re-glamento Roma III.

Antes de explicar en qué modo podría zanjarse la cuestión en aplicación de Roma III avanzaré, en primer

lugar, que, a mi juicio, no es una posibilidad válida; y, en segundo lugar, que existe otra más correcta, justamente contraria a que comporta estar a lo previsto en el RRIII. Pero hay incluso una tercera solución, basada en la apli-cación, por parte de los órganos jurisdiccionales de cada EM, de su propio DIPr (27), que a mi entender tampoco es adecuada. La interpretación autónoma que requiere el Reglamento exige, más bien, recurrir antes a los prin-cipios y objetivos del instrumento y a los principios que vertebran el Derecho de la UE. Así, creo que la respuesta correcta es la basada en el principio de reconocimiento mutuo, conforme al cual todo EM estaría obligado a re-conocer la validez del matrimonio que se haya contraído válidamente de conformidad con el ordenamiento jurídi-co de cualquier otro EM (28). Esta solución, que compor-ta la prevalencia de los sistemas legales más tolerantes (29), no es, sin embargo, la adoptada en RRIII. Este ins-trumento no sólo no omite la cuestión (30), como ya he indicado que hace Bruselas II bis, sino que bloquea toda posibilidad de extender el principio de reconocimiento mutuo al matrimonio celebrado en otros EEMM, a través de lo previsto en su art. 13 (31). De ahí que una inter-pretación del RB II bis consistente con el RRIII debería conducir a idéntica negación de la aplicación del princi-pio de reconocimiento mutuo en el ámbito de aquél. Sin embargo, creo que esta interpretación no es convincen-te. El hecho de que aproximadamente la mitad de los EM hayan decidido no participar en el RRIII (32) arroja serias dudas sobre la pertinencia de comunicar los dos instru-mentos en el sentido indicado, esto es, interpretando Bruselas II bis según lo dispuesto en Roma III. Sí es, por el contrario, indubitado, que el ámbito de aplicación mate-rial y el articulado de RRIII deben ser coherentes con los del RB II bis: lo establece expresamente el considerando 10 RRIII (33). Pero ningún EM que ha rechazado partici-par en el RRIII se puede ver obligado a interpretar y apli-car el RB II bis con arreglo a lo dispuesto en aquél. Es más: a mi juicio, la interpretación uniforme y autónoma que demanda el RB II bis debería comportar que ningún EM debe tratar de interpretar este instrumento a la luz de las previsiones de Roma III: ni los EM que han rechazado participar en este instrumento, ni los EM que participan en él. De ahí que, como Roma III no debe emplearse en la lectura de Bruselas II bis, pero éste sí cabe interpre-tarse a la luz del principio (de la UE) de reconocimiento mutuo, a efectos de determinar la competencia judicial internacional con respecto a una solicitud de nulidad, separación o divorcio de ese matrimonio, en aplicación del Reglamento Bruselas II bis, las autoridades de todos los EM deben reconocer la validez de los matrimonios válidamente conformados con arreglo al ordenamiento jurídico de los otros EM en aplicación del referido prin-cipio. Y ello, con independencia de si esos matrimonios son entre personas de distinto o del mismo sexo, y de si el Estado del foro es EM participante o no del Reglamen-to Roma III.



c) Noción de medidas de responsabilidad parental a efectos de aplicar el Reglamento

6. En lo que respecta a la definición de qué medidas han de considerarse como «de responsabilidad paren-tal», las instituciones de la UE, y señaladamente el TJUE, vienen realizando una labor importante. Para delimitar la cuestión, lo primero que interesa recordar es que la definición de este concepto debe efectuarse de forma autónoma e independientemente de las leyes nacionales de los EEMM; y que la regulación que el Reglamento dis-pone abarca la adopción de cualesquiera medidas en esa materia con independencia de su relación con un proce-so matrimonial; esto es, tanto si los progenitores están casados entre sí, como si no (34). Sin embargo, el propio concepto de menor no aparece definido ni limitado en el propio texto, por lo que en este punto el texto sí ha de interpretarse a la luz de las legislaciones nacionales. Y, si bien es cierto que en la totalidad de EEMM la mayoría de edad está fijada en los 18 años, no todas contemplan la emancipación, por lo que en este punto podría oca-sionarse algún problema de interpretaciones divergentes del ámbito de aplicación del instrumento. A este res-pecto, la Comisión ha aclarado, en su Guía práctica, que las resoluciones que se dicten respecto de las personas emancipadas no deben considerarse en principio como materia de responsabilidad parental, y por consiguiente no deben entrar en el ámbito de aplicación del instru-mento. Sin embargo, a mi juicio esta postura no debería acogerse cuando no se compadezca con el principio del interés superior del menor, que ha de informar cualquier interpretación y aplicación de las normas en esta mate-ria. El Reglamento no diferencia entre menores emanci-pados o no, de forma que, si su aplicación resulta favo-rable al interés de un menor emancipado, creo que esta aplicación ha de estar fuera de toda duda.

Para determinar de forma más concreta qué se en-tiende por «responsabilidad parental», el art. 1.1 RB II bis afirma que el instrumento se aplica «con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional a las materias civiles relativas [aptdo. b)] a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsa-bilidad parental», y el art. 1.2 RB II bis precisa que estas materias, en particular, son «a) el derecho de custodia y visita; b) la tutela, la curatela y otras instituciones aná-logas; c) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asisten-cia; d) al acogimiento del menor en una familia o en un es-tablecimiento; y e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes». Pero, a pesar de esta detallada delimitación de las materias reguladas, completada por una lista de materias expresamente excluidas (35), son varias las cuestiones preliminares que ya han sido planteadas al TJUE sobre este particular.

7. Una primera incógnita sobre este ámbito (36) fue despejada en las Sentencias del TJUE (Gran Sala) de 27 de noviembre de 2007 (Asunto C-435/06, C), y (Sala Tercera) de 2 de abril de 2009 (Asunto C-523/07, A). Se refería al concepto de «materias civiles» antes indica-do; y, en particular, a la cuestión de si las medidas de protección de menores regidas por el Derecho público (sueco) podían considerarse «materias civiles» a efectos de la aplicación del Reglamento Bruselas II bis. Concre-tamente, en el Asunto C, el TJUE, realizando la debida interpretación autónoma del instrumento, indicó que la resolución de una autoridad por la que se asume la guarda de un menor y se ordena su acogimiento fuera del domicilio de su familia de origen, en una familia de acogida, es una resolución relativa a la responsabilidad parental, sujeta al Reglamento, por más que haya sido adoptada en el marco de las normas de Derecho público relativas a la protección de menores. Advirtió, a este res-pecto, que el hecho de que algunas materias de Derecho público se encuentren excluidas expresamente (37) re-sulta indicativo de que no todas lo están. También, que la referencia que el art. 1.1. realiza a la independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que las adopte viene referida, precisamente, a la que resulta indiferente tanto la naturaleza que pueda tener la autoridad que decide sobre la responsabilidad parental, como al hecho de que la medida sea solicitada por los progenitores o por au-toridades públicas. En el Asunto A la cuestión planteada era esencialmente la misma, aunque relativa a medidas adoptadas con arreglo a Derecho público finlandés; la respuesta, lógicamente, fue idéntica a la anterior.

En ambos casos, entre los elementos estudiados por el TJUE se encuentra el de la finalidad de las medidas. Así, fundamentó la decisión (de considerarlas sujetas al



RB II bis) también atendiendo a que tienen por finalidad satisfacer las necesidades de protección y asistencia de los menores. Y menciono este dato, porque quizás este sea un argumento definitivo a la hora de resolver otra cuestión prejudicial planteada recientemente al TJUE en relación con la aplicación material del Reglamento a me-didas de protección de los bienes de un menor (38). En esta ocasión una autoridad checa pregunta si la autori-zación judicial que requiere un acuerdo sucesorio cele-brado en nombre de un menor por su defensor judicial «constituye una medida comprendida en el artículo 1, apartado 1, letra b), o bien una medida comprendida en el artículo 1, apartado 3, letra f), del Reglamento» (39).

2. aplicación temporal

8. El Reglamento Bruselas II bis dispone que «Lo dis-puesto en el presente Reglamento solo será aplicable a las acciones judiciales ejercitadas (…) con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor de conformidad con el ar-tículo 72» (esto es, el 1 de marzo de 2005). No obstan-te, esta referencia al art. 72 RB II bis no debe entenderse aplicable a los EM que no lo eran ya en esa fecha. Y así lo puso de manifiesto el TJUE en una de las pocas resolucio-nes en las que ha tenido que emitir un pronunciamiento sobre el RB II bis en su regulación de las crisis matrimo-niales: se trata del Auto de 17 de junio de 2012, Asunto C-312/09 Michalias v. Ioannou-Michalia.

El TJUE dispuso la inaplicabilidad del Reglamento «a una demanda de divorcio presentada ante un órgano jurisdiccional de un Estado antes de que éste se convierta en un Estado miembro de la Unión Europea»

En realidad, la cuestión prejudicial se elevó, en este asunto, en relación con la interpretación del Reglamento Bruselas II, pero, como se indicó supra (§ 2), es plena-mente aplicable la doctrina del TJUE en lo referido a las disposiciones de Bruselas II que no hayan experimenta-do ninguna modificación en Bruselas II bis (como ocurre con el art. 42 de aquél, en relación con el art. 46 RB II bis). En este asunto, el nuevo EM era Chipre (su adhe-sión se efectuó el 1 de mayo de 2004), esto es, tres años después de la entrada en vigor de Bruselas II (que tuvo lugar el 1 de marzo de 2001); y lo que ocurrió es que dos nacionales chipriotas casados entre sí, que residían habi-tualmente en el Reino Unido, presentaron demandas de divorcio tanto ante los tribunales británicos como ante los chipriotas. El Tribunal dispuso la inaplicabilidad del Reglamento «a una demanda de divorcio presentada ante un órgano jurisdiccional de un Estado antes de que éste se

convierta en un Estado miembro de la Unión Europea», esto es, a la demanda presentada en Chipre. Esta inter-pretación resultará también relevante en lo que respecta a la aplicación de las normas de litispendencia y acciones conexas a las que se hará referencia más adelante (vid. infra, §§ 27 y ss.).

9. También se han planteado dudas interpretativas relativas al ámbito temporal del Reglamento en asuntos relativos a medidas de responsabilidad parental, pero por referirse aspectos de reconocimiento de decisiones, y ser éste un ámbito que no abordo en este trabajo, me limitaré a dejar constancia de este hecho (40).

3. aplicación espacial

a) En materia de crisis matrimoniales

10. El Reglamento Bruselas II bis tiene un ámbito de aplicación espacial universal (41). Esto significa que no se limita a regular situaciones conectadas sólo (o al me-nos de algún modo) con EEMM. Este instrumento regula cualquier situación, tenga o no vínculos relevantes con la UE. Así, en lo referente a las crisis matrimoniales, las autoridades ante las que se ejercita una acción de sepa-ración judicial, divorcio o nulidad de un matrimonio en el momento en el que el Reglamento se encuentra en vigor (vid. supra § 8), deben determinar obligatoriamente su competencia judicial internacional de conformidad con los arts. 3, 4 ó 5 (vid. infra, §§ 14-18). Y conviene hacer especial hincapié en el hecho de que resulta totalmente irrelevante que el matrimonio al que se refiere la corres-pondiente situación se haya celebrado fuera o dentro de la UE, y entre ciudadanos de EEMM o no, o entre per-sonas domiciliadas en EEMM o no, porque los órganos jurisdiccionales españoles no siempre han comprendido y aplicado correctamente este instrumento (42).

11. Si la autoridad ante la que se presenta la corres-pondiente demanda tiene atribuida competencia judicial internacional según lo dispuesto en el art. 3, la aplicación del instrumento no presenta mayor complejidad: la au-toridad afirma su competencia con base en el correspon-diente foro de ese artículo, y se pronuncia sobre el fondo. Pero que el resultado de la aplicación de este precepto (y de los arts. 4 y 5) sea negativa no implica necesariamen-te que la autoridad carezca de competencia y, por con-siguiente, deba abstenerse de todo pronunciamiento so-bre el fondo. El Reglamento permite que los EM acudan a las normas de competencia contenidas en sus ordena-mientos estatales si se dan dos condiciones. La primera es que la aplicación de esos artículos no sea exclusiva; y esto ocurre, según el art. 6 RB II bis si el demandado tiene residencia habitual en el territorio de un EM o es nacional de un EM (en el caso del Reino Unido o Irlanda, si tiene allí el «domicile» (43)). La otra condición es que ningún



otro EM tenga competencia de conformidad con los arts. 3 a 7 del Reglamento (vid. art. 7 RB II bis).

El funcionamiento de estos preceptos también ha sido aclarado por el TJUE, a través de su Sentencia (Sala Tercera) de 29 de noviembre de 2007, Asunto C-68/07, Kerstin Sundelind López v. Miguel Enrique López Lizazo (en adelante Asunto Sundelind). En este caso, una mu-jer sueca (Kerstin Sundelind) solicitó el divorcio ante los tribunales suecos, frente a su marido cubano (Miguel Enrique López). En el momento en el que se presentó la demanda, la Sra. Sundelind residía en Francia, EM en el que la pareja había tenido su residencia habitual común. El esposo había regresado a Cuba. Así, en este caso se cumplía la primera de las referidas condiciones, esto es, la del art. 6: el demandado no tenía residencia habitual en un EM ni nacionalidad de ningún EM (ni «domicile» en el Reino Unido o Irlanda). Hubiese resultado, por tan-to, posible, que las autoridades suecas aplicaran la ley interna (que les atribuía competencia, con base en la na-cionalidad sueca y el hecho de haber residido en Suecia antes de alcanzar los 18 años) si la segunda de las con-diciones también se hubiese dado. Pero no era el caso: los tribunales de otro EM, en particular Francia (en tanto que tribunales del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí) tenía atribuida competencia con arreglo al art. 3 a) RB II bis. Las autoridades suecas debían declararse de oficio incompetentes (ex art. 16, vid. infra § 24-26): la deman-dante debía interponer la demanda ante los órganos ju-risdiccionales del EM con competencia, esto es, ante los órganos jurisdiccionales franceses.

12. Si las condiciones para dar aplicación a las normas de competencia judicial internacional estatales del EM del foro concurren en la situación litigiosa en concreto (ese EM del foro no es competente según el RB II bis, pero tampoco lo es ningún otro EM, y el demandado es nacio-nal de un tercer Estado y reside fuera de la UE), como se ha indicado, cabe dar aplicación a dichas normas. Esto, en el caso de España, sólo ocurrirá si la demandante es española y reside habitualmente en España desde hace menos de seis meses en el momento en que presenta la demanda (44).

Finalmente, interesa advertir que la aplicación de las normas de competencia estatales en materia de sepa-ración judicial y divorcio también está condicionada por el RB II bis, según lo dispuesto en su art. 7.2. Según esta disposición, todo nacional de un EM que tenga su resi-dencia habitual en el territorio de otro EM puede invocar en dicho EM las normas sobre competencia que pueda invocar una persona nacional de ese EM. De esta forma, si la Sra. Sundelind, por ejemplo, hubiese vuelto a fijar su residencia en Suecia, las autoridades suecas resulta-rían competentes con base en las normas estatales de competencia judicial internacional de este Estado. Pero

también lo serían si la demandante fuese una persona nacional de cualquier otro EM (por ejemplo, española) con residencia en territorio sueco. Volviendo al caso de que la demanda se presente en territorio español, la apli-cación conjunta del art. 7.2 RB II bis y del art. 22.3 LOPJ comportará que los órganos jurisdiccionales tengan que afirmar su competencia si la persona demandante tiene nacionalidad de cualquier EM y residencia habitual en España, aún cuando no ha transcurrido el año que esta-blece el art. 3.a) RB II bis. Por supuesto, en ambos casos la demandada tendría que ser, como ya se advirtió, una persona residente fuera de la UE, y no tener nacionalidad de ningún EM.

b) En materia de responsabilidad parental

13. En lo relativo a la responsabilidad parental, el Re-glamento también presenta una aplicación universal o erga omnes; pero, al igual que ocurre en la materia antes tratada, este instrumento permite dar entrada también a las normas de competencia judicial internacional dis-puestas en las legislaciones estatales de los EEMM (o en otros instrumentos convencionales que puedan estar en vigor en el EM del foro). En concreto, en este caso es el art. 14, bajo el epígrafe «competencia residual», que permite tal aplicación si ni el órgano jurisdiccional del EM del foro ni ningún otro EM tiene competencia de con-formidad con los artículos 8 a 13.

En España esta posibilidad resulta absolutamente re-sidual, pero no está cerrada. Los órganos jurisdiccionales españoles podrían declararse competentes con base en la nacionalidad del menor, si éste no tiene su residencia habitual en territorio español, dando entrada al Con-venio de La Haya de 1961. Pero a tal fin el menor, pero tenga nacionalidad española. A tal fin, es preciso que el menor tenga su residencia habitual en un Estado que sea parte de ese instrumento y no sea parte de la UE ni del Convenio de La Haya de 1996.

III. CRITERIOs DE COMPETEnCIa JuDICIal In-TERnaCIOnal

1. Foros de competencia en materia de crisis matrimoniales

14. El art. 3.1 RB II bis dispone siete foros alternativos de competencia judicial internacional. Cinco de ellos se basan en el criterio de la residencia habitual de los cón-yuges: los órganos jurisdiccionales de un EM tienen com-petencia judicial internacional para pronunciarse sobre una demanda de separación judicial, nulidad o divorcio si en el territorio de ese EM se encuentra la residencia habi-tual de ambos cónyuges en el momento de la presenta-ción de la demanda; o si allí estuvo la residencia habitual de ambos, siempre que uno de ellos aún resida allí; o si



en ese EM se encuentra la residencia habitual del deman-dado; o si, en caso de demanda conjunta, está allí la resi-dencia habitual de cualquiera de ellos; o, finalmente, si el demandante lleva residiendo en eses EM desde hace más de un año inmediatamente antes del momento en que presenta la demanda (y no es nacional del foro). El sexto criterio combina la residencia habitual con la nacionali-dad (o el «domicile»): el EM de la residencia habitual del demandante también es competente si dicho deman-dante es nacional del EM del foro y reside habitualmente en el foro, siempre que esta residencia sea de seis meses, al menos, anteriores a la presentación de la demanda. Si todos los criterios mencionados están contenidos en el art. 3.1 a) RB II bis, el séptimo lo dispone el apartado b): son también competentes los órganos jurisdiccionales del EM de la nacional común de los cónyuges.

15. La naturaleza fáctica del criterio de la residencia habitual debería comportar que, en principio, no se ge-nerasen especiales problemas a la hora de determinarlo y aplicarlo a las situaciones concretas (45). Y, sin embar-go, la práctica de las autoridades estatales demuestra que en algunas situaciones internacionales resulta muy complicado determinar dónde tiene su residencia habi-tual una familia (46). No obstante, donde se han detec-tado más inconvenientes es en la determinación de la residencia habitual cuando ésta viene referida a los me-nores. Por eso volveré más adelante sobre esta cuestión, en el marco del análisis de las normas de competencia judicial internacional en materia de responsabilidad pa-rental (que son las que manejan este criterio de «resi-dencia habitual del menor»). En lo referente a las crisis matrimoniales, lo que el TJUE ha debido interpretar es la noción de la nacionalidad común, en relación con el foro que dispone el art. 3 en su apartado 2º.

En efecto, el TJUE se pronunció, en su Sentencia de 16 de julio de 2009 (Asunto C-169/08 Laszlo Hadadi v.

Csilla Marta Mesko, married name Hadadi (en adelante, Asunto Hadadi), en relación con dos nacionales húngaros que después de haber contraído matrimonio en su país de origen emigraron a Francia. Allí adquirieron la nacio-nalidad del Estado de acogida, de forma que, cuando el marido ejercita una acción de divorcio ante los tribunales húngaros, y también cuando la mujer presenta una de-manda ante los órganos jurisdiccionales franceses con el mismo objeto, aún tienen en común las nacionalidades de dos EEMM. Los órganos franceses elevaron al TJUE tres cuestiones preliminares: la primera se refería a la posibilidad de que estos órganos interpretaran que de-bía prevalecer la nacionalidad francesa; la segunda, para el caso de que esa primera fuese respondida negativa-mente, era si los tribunales franceses podían resolver la cuestión de la doble nacionalidad aplicando el principio de la nacionalidad efectiva; y la tercera, para el caso de que esta segunda recibiera una respuesta negativa, pre-guntaba si los cónyuges tenían la posibilidad de elegir los tribunales de cualquiera de ambos EEMM. Y esta cues-tión es la única que recibió una respuesta afirmativa por parte el TJUE. Así, cuando los cónyuges tienen la nacio-nalidad de dos (o más) EEMM en común en el momento de presentación de la demanda, resultan competentes los tribunales de estos dos (o más) EEMM, y pueden ele-gir ejercitar la acción ante las autoridades de cualquiera de ellos (47).

16. Este asunto además contiene, obiter dictum, otra información importante sobre el modo en que opera el Reglamento Bruselas II bis. La solución que otorga al caso el TJUE se basa, en gran parte, en el hecho de que el Reglamento establece los foros de competencia antes indicados de forma alternativa, sin que exista ninguna je-rarquía entre ellos (48). En consecuencia, la voluntad de las partes resulta definitiva a la hora de atribuir compe-tencia a un determinado órgano jurisdiccional. Los cón-yuges pueden elegir entre cualquiera de los EEMM a que atribuya competencia el art. 3, o el 4 ó el 5. Pero la auto-nomía de la voluntad se restringe a esos tribunales. No cabe, en particular, una elección de tribunal a favor de los órganos jurisdiccionales de un EM que no sean los que el Reglamento dispone en esos preceptos (49). Esta impo-sibilidad ha sido advertida como una carencia importan-te de este instrumento (50), especialmente en el marco de la interpretación conjunta de este instrumento con el Reglamento Roma III (51). No sorprende, pues, que sea una de las cuestiones respecto de las cuales se apunta a una necesidad de reforma en el Informe 2014 (52).

17. Como consecuencia de la ausencia de reconoci-miento de la autonomía de la voluntad, más allá de la que comporta elegir entre los órganos jurisdiccionales a que atribuye competencia el art. 3 RB II bis (o el 4 ó el 5), la prórroga de la competencia no se puede solventar una laguna importante del Reglamento Bruselas II bis (que el



referido Informe 2014 obvia), cual es la inexistencia de un foro de competencia que permita conocer a los tri-bunales de un EM cuando los cónyuges residen fuera de la UE y sean nacionales de diferentes EEMM (53). Creo que en una situación como esta, y particularmente en el caso de que no puedan divorciarse en el Estado en que residen (por ejemplo, porque en tal Estado no hay divor-cio, como ocurre en Filipinas), cabría articular un foro de necesidad en cualquier EM con el que los cónyuges tengan un vínculo estrecho (por ejemplo, el de la nacio-nalidad de uno de ellos, o el del lugar donde tuvieron su última residencia habitual común). Pero no estaría de más introducir una solución específica en el propio Re-glamento, en aras de garantizar la seguridad jurídica y la uniformidad en su aplicación e interpretación en todos los EEMM.

18. Los artículos 4 y 5 RB II bis establecen otros dos foros de competencia. El art. 4 RB II bis permite que el tribunal del EM que conozca de una demanda con base en alguno de los foros del art. 3 conozca también de eventual demanda reconvencional que pueda plantear el demandado. Por su parte, el art. 5 articula una norma sobre perpetuatio iurisdictionis, que permite a los tribu-nales del EM en el que se hubiese dictado una resolución sobre la separación judicial convertir esa resolución en divorcio, siempre que la ley de ese EM lo prevea, y aun-que ya no concurran los elementos que les permitieron declararse competentes para conocer de la separación judicial (54).

Estos criterios de competencia también funcionan sobre la base de la alternatividad. Así ocurre, al menos, en lo que respecta a la conversión de la separación ju-dicial y el divorcio. En la práctica, si se inicia un proce-dimiento ante los tribunales de un EM sobre la base de los arts. 3 ó 4 RB II bis, ningún otro tribunal de un EM debería conocer de un procedimiento referido al mismo matrimonio (vid. infra §§ 27 y ss.). El cónyuge demanda-do no puede, pues, iniciar otro procedimiento ante otros tribunales, por más que éstos puedan tener competencia de conformidad con los arts. 3 ó 4 RB II bis.

2. Competencia en materia de responsabilidad parental

a) Foros basados en la residencia habitual del menor: de-finición del criterio

19. El criterio de la residencia habitual del menor resulta central en la determinación de la competen-cia judicial internacional para la adopción de medidas de responsabilidad parental según lo previsto en el RB II bis (55). En primer lugar, porque la norma que puede considerarse general o «principal» confiere competen-cia judicial internacional en esta materia a los órganos jurisdiccionales de la residencia habitual del menor en

el momento en que se presenta el asunto (art. 8 RB II bis). Y, en segundo lugar, porque es, además, el criterio retenido en otras normas de competencia que se esta-blecen a modo de excepción, o que regulan situaciones especiales. Así, son los órganos jurisdiccionales del EM de la residencia habitual del menor, antes de que éste se trasladara legalmente (56) a otro EM, según el art. 9 RB II bis, los competentes para modificar la resolución judicial sobre el derecho de visita que pudiera haber sido dictada en aquel EM antes de que el menor cambiase la residen-cia (con las limitaciones dispuestas) (57). Son, también, los órganos jurisdiccionales de la anterior residencia habitual del menor los competentes para pronunciarse sobre las medidas de responsabilidad parental cuando el traslado de un menor de un EM a otro sea ilícito (o se trate de una retención ilícita), en aplicación del art. 10 RB II bis (58).

20. Como se advirtió anteriormente, el lugar en el que el menor tiene su residencia habitual es algo que puede resultar complejo determinar en numerosas situa-ciones internacionales. Así, no es de extrañar que el TJUE se haya tenido que pronunciar sobre la interpretación del foro de la «residencia habitual del menor» en varias oca-siones. En concreto, son tres las cuestiones prejudiciales elevadas hasta la fecha en relación con este concepto, y cada una de ellas se refiere a la aplicación de diferentes preceptos del Reglamento Bruselas II bis; pero, como ad-vierte expresamente el TJUE en la última de esas resolu-ciones, la interpretación del criterio no puede ser distinta en función de cuál sea la disposición aplicable (59).

La primera de esas cuestiones se planteó en un asun-to relativo a la aplicación del art. 8 RB II bis que ya ha sido mencionado, i.e, el Asunto A. En la correspondiente sentencia, el TJUE apunta a tres cuestiones fundamenta-les a la hora de determinar el concepto, que es una labor que (como también recuerda el Tribunal) corresponde a los órganos jurisdiccionales estatales en cada caso en concreto (60). La primera es que la interpretación ha de ser autónoma y uniforme, atendiendo al contexto y los objetivos del instrumento; y, a tal fin, recuerda que el foro de la residencia habitual del menor se ha adopta-do atendiendo al interés superior del menor y en función del criterio de proximidad (considerando 10 RB II bis). La segunda es que la jurisprudencia que el TJUE ha desarro-llado para otros ámbitos no resulta trasladable a este contexto. Y la tercera es que existen indicios que ayu-dan –y deben ser tomados en consideración– a la hora de fijar el criterio en cada situación en concreto. Así, in-teresa atender a las circunstancias fácticas particulares de cada caso, tales como la presencia del menor en un determinado territorio, y a otros factores que permitan indicar que esta presencia no tiene un claro componente temporal u ocasional; que el menor tiene un cierto grado de integración social y escolar en el concreto EM. Así, en



particular, el TJUE apunta, entre esos factores, a la dura-ción, regularidad, condiciones y razones de la permanen-cia; a la nacionalidad del menor; a la escolarización (su duración y condiciones), a los conocimientos lingüísticos y a las relaciones familiares y sociales. Además, aten-diendo al caso en concreto, el TJUE también advierte que «el hecho de que los menores permanezcan en un Estado en el que lleva una vida errante durante un corto período de tiempo puede ser un indicio de que los menores no tie-nen su residencia habitual en ese Estado». Finalmente, el Tribunal recuerda que existe una disposición en el Regla-mento según la cual, en caso de que resulte imposible determinar dónde tiene la residencia habitual un menor, la competencia vendrá atribuida a los órganos jurisdic-cionales del EM en el que el menor se encuentre presente (art. 13 RB II bis).

El lugar en el que el menor tiene su residencia habitual es algo que puede resultar complejo determinar y el TJUE se ha tenido que pronunciar sobre este punto en varias ocasiones

Esta interpretación es reiterada en el segundo de los asuntos, esto es, el Asunto Mercredi (61), si bien en esta ocasión el TJUE, que debía pronunciarse sobre el criterio de competencia en el marco de los arts. 8 y 10 RB II bis, tuvo que afrontar una de las situaciones en las que resul-ta más problemático determinar dónde tiene un menor la residencia habitual: aquélla en la que ese menor es aún lactante. Ciertamente, en este caso, una pareja no casa residente en el Reino Unido se separa antes del na-cimiento de su hija. La madre, nacional francesa, se tras-lada con la bebé a la isla de la Reunión. El traslado fue lí-cito, a que cuando tuvo lugar sólo la madre tenía derecho de custodia en el sentido del art. 2.9 RB II bis. El padre, no obstante, interpone una demanda en el Reino Unido solicitando la atribución de la responsabilidad parental, residencia compartida y derechos de visita invocando, y ante los órganos jurisdiccionales franceses les pide que ordenen la restitución de la menor. Son los británicos los que reclaman del TJ una interpretación del concepto «residencia habitual». Y al respecto, el Tribunal reafirma la idea de que la residencia habitual de menor se corres-ponde con el lugar en el que el menor está integrado en un entorno social y familiar; y, como se ha indicado, hace referencia a los indicios antes expuestos (62). Pero advierte, además, que la determinación de la residencia habitual de un menor lactante presenta particularidades; que los factores que deben tenerse en cuenta cuando el menor está en edad escolar pueden diferir de los que de-ben valorarse cuando ya ha concluido esos estudios, o cuando es lactante (63); y, en relación con la situación

de estos menores de corta edad, apunta a la convenien-cia de tener presente la vinculación que existe entre la residencia habitual del menor y la residencia habitual de la persona de quien depende (64).

Finalmente, en C c. M, que es el último de los asun-tos resueltos a fecha actual en relación con esta cuestión (65), el órgano jurisdiccional remitente, la High Court irlandesa, plantea sus dudas en el marco de una solici-tud de restitución de una menor que fue trasladada de Francia (EM donde nació y vivió con sus progenitores sus primeros años de vida) a Irlanda. Se trata, por tanto, de interpretar el concepto de residencia habitual de la me-nor en el marco de la aplicación de los arts. 2.11 y 11 RB II bis por parte del órgano jurisdiccional al que se solicita dicha restitución. En este caso, el traslado había sido au-torizado por un órgano jurisdiccional francés, que había atribuido la custodia a la madre y la había autorizado a fijar su residencia en ese otro EM, previendo expresa-mente, en su resolución, el modo en que se ejercitarían los derechos de visita tanto en el caso de que se produje-se el traslado, como en el supuesto de que madre e hija permanecieran finalmente en Francia. La decisión, no obstante, era provisional cuando se efectuó el traslado; y no sólo fue recurrida por el padre, sino que el recurso alteró sustancialmente la cuestión: se atribuyó la custo-dia al padre y se dispuso la residencia habitual de la me-nor en territorio francés. En su Sentencia, el TJUE vuelve a reproducir su doctrina anterior en lo que respecta a la determinación de la residencia habitual de la menor (66). Pero, además, avanza elementos para que el órga-no remitente se pronuncie sobre la licitud del traslado, indicando que, tras haber constatado si el menor tenía su residencia habitual en el Estado de origen en el mo-mento del traslado con arreglo a los referidos criterios, debe tenerse en cuenta si ese traslado se ha efectuado sobre la base de una resolución provisional y recurrida, en la medida en que éstos serían «factores que no favo-recen un constatación de la transferencia de la residencia habitual del menor, ya que dicha resolución tenía carácter provisional y ese progenitor no podía tener la certeza al tiempo del traslado de que la estancia en ese Estado miem-bro no sería temporal» (67). Así, con ello, el TJ recuerda que, aunque la intención del responsable parental puede resultar relevante a efectos de determinar si la presencia del menor en un determinado EM es de carácter tempo-ral o no (68), la mera voluntad de uno de los progenito-res no puede alterar la residencia habitual del menor; e indica, a continuación, que el interés del menor deman-da «ponderar estas circunstancias (…) con otros aspectos de hecho que pudieran demostrar una cierta integración del menor en un entorno social y familiar desde su trasla-do (…) y, en particular, el tiempo transcurrido entre ese traslado y la resolución judicial que anuló la resolución de primera instancia y fijó la residencia del menor en el domi-



cilio del progenitor que permanecía en el Estado miembro de origen» (69).

b) Foros basados en la autonomía de la voluntad

21. Los foros dispuestos en el art. 12 del Reglamento Bruselas II bis tienen en común que se fundamentan en la autonomía de la voluntad de las partes. Recientemente, el TJ ha conseguido despejar dudas sobre su funciona-miento, de manera que es claro que el criterio dispuesto en el art. 12.1 RB II bis demanda accesoriedad respecto de un procedimiento en materia de crisis matrimonial, y el foro establecido en el art. 12.3 permite fundamentar la competencia de un tribunal de un EM diferente al de la residencia habitual de un menor, aún cuando no exista ningún otro procedimiento pendiente en ese EM (esto es, al margen de toda accesoriedad) (70).

22. Así, en primer lugar, pueden conocer de las medi-das de responsabilidad parental los tribunales de un EM distinto al de la residencia habitual del menor que ten-gan competencia de conformidad con el propio instru-mento para conocer de una demanda de separación ju-dicial, nulidad o divorcio. Al efecto, ha de cumplirse tres condiciones: que dicha competencia haya sido aceptada expresa o inequívocamente por los cónyuges o por los ti-tulares de la responsabilidad parental, que al menos uno de los cónyuges ejerza tal responsabilidad parental sobre el menor, y que responda al interés superior del menor.

Cuando el menor tiene su residencia en un tercer Es-tado que además no sea parte del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la coope-ración en materia de responsabilidad parental y de medi-das de protección de los niños, también serán competen-tes los tribunales por accesoriedad a la cuestión relativa a la crisis matrimonial, según el art. 12.4, que permite presumir que, si no resulta de aplicación tal CH 1996, este foro de competencia actúa en interés del menor, en especial si un procedimiento resulta imposible en el ter-cer Estado de que se trate (forum necessitatis).

Esta competencia accesoria, según lo dispuesto en el art. 12.2, no sigue el principio de perpetuatio iurisdic-tionis: en caso de que ya haya recaído sentencia firme, o cuando el procedimiento relativo al vínculo matrimonial concluye por cualquier otra causa (desistimiento, falleci-miento de algún cónyuge), no podrá emplearse este foro cuando la demanda para la adopción de medidas de pro-tección se interponga con posterioridad al momento en el que se dictó tal resolución. No obstante, nada impide que la demanda relativa a la crisis matrimonial se desa-rrolle en un mismo EM ante autoridades jurisdiccionales o administrativas diferentes, en cuyo caso la competen-cia se extenderá hasta que concluya el procedimiento relativo a las medidas de protección del menor, aunque

concluya con anterioridad el procedimiento de separa-ción, nulidad o divorcio.

23. También rige la no perpetuación de la competen-cia cuando la prórroga se efectúa a favor de un órgano jurisdiccional de un EM en aplicación del art. 12.3 RB II bis. Como antes se indicó, este precepto admite la su-misión expresa a los tribunales de cualquier EM, aunque ante ellos no se esté sustanciando ningún procedimiento sobre nulidad, separación judicial o divorcio (71), siempre que concurran dos condiciones: que dicha competencia responda al interés superior del niño (72); y, que se den indicios fuertes de proximidad con dicho EM, en especial porque uno de los titulares de la responsabilidad paren-tal tenga en él su residencia habitual o porque el menor ostente la nacionalidad de dicho EM. Y, según avanzaba, esta competencia se extingue cuando recaiga una reso-lución firme en el marco del correspondiente procedi-miento: así lo ha afirmado el TJUE en su Sentencia de 1 de octubre de 2014 (73).

Iv. PROBlEMas DE aPlICaCIÓn DE las nOR-Mas DE COMPETEnCIa

1. Control de oficio

24. Cuando el órgano jurisdiccional del EM ante el que se ha presentado una demanda, ya sea de nulidad, separación judicial o divorcio, ya de responsabilidad pa-rental o de ambas cuestiones juntas, no puede afirmar su competencia con base en lo dispuesto en el Reglamento y los órganos jurisdiccionales de otro EM tienen com-petencia con base en el instrumento, ese órgano juris-diccional debe declararse de oficio incompetente según lo previsto en el art. 17 RB II bis. Esta es la situación, de hecho, que tuvo lugar en el ya referido Asunto Sundelind (supra, § 11): las autoridades suecas carecían de compe-tencia con base en el Reglamento para conocer del divor-cio, pero esa competencia sí venía atribuida ex art. 3.1 RB II bis a las autoridades francesas, de forma que aquellas debían declararse de oficio incompetentes (74).

24. Una situación para la que el art. 17 RB II bis no ha previsto solución es aquella en la que los órganos juris-diccionales del EM ante el que se presenta la demanda carecen de competencia con arreglo a lo previsto en los arts. 3 a 5 RB II bis, y, o no están autorizados a determi-nar su competencia con base en las normas de compe-tencia judicial internacional de fuente estatal (porque la aplicación del Reglamento sea exclusiva en la situación), o carecen de competencia también con base en las nor-mas de competencia judicial internacional dispuestas en la ley interna, pero ningún otro EM tenga conferida competencia con base a lo previsto en el Reglamento. La primera de las situaciones ocurriría, por ejemplo, si una pareja sueco-española reside habitualmente en Canadá, el nacional sueco se traslada a España, donde residieron



antes del traslado a Canadá, y solicita el divorcio antes de que hayan transcurrido los meses que el Reglamento dispone. Si la solicitud no se efectúa de mutuo acuerdo, los tribunales españoles carecerían de competencia con-forme a lo previsto en el art. 3 RB II bis, y no pueden acu-dir a la LOPJ porque el demandado es nacional de un EM (por tanto, la aplicación del Reglamento sería exclusiva según prevé el art. 6 RB II bis). Pero tampoco habría nin-gún otro EM competente, de manera que haya que estar a lo previsto en el art. 17 RB II bis. Como se ha indicado antes, la norma de control de oficio de la competencia sólo se aplicaría si otro EM resultase competente según lo dispuesto en el Reglamento. Y un ejemplo de la segun-da de las situaciones es aquélla en la que el demandado es nacional de un tercer Estado (p.ej., un cubano) con re-sidencia habitual en su Estado de origen, y la demanda se presenta ante los tribunales de un EM (p.ej., España), ningún otro EM tiene competencia (p.ej., porque la pare-ja residía en Cuba), pero tampoco el EM del foro (porque el demandante no tienen nacionalidad española, sino cu-bana, y por tanto no puede invocar ningún foro del art. 22.3 LOPJ.

En situaciones como las segundas de las referidas seguramente quepa entender que, dado que el tribunal ante el que se presenta la demanda está autorizado a recurrir a las normas de competencia dispuestas en su normativa estatal, también puede acudir a las normas de aplicación de las normas de competencia que su ley dispone (75) (en España, los arts. 36.2 y 38 LEC); pero es más cuestionable defender la extensión de esta so-lución a las situaciones en las que el Reglamento se de-clara de aplicación exclusiva. Y estas situaciones son, precisamente, aquellas en las que la persona demandada es nacional de un EM (o tiene su «domicile» en el Reino Unido o en Irlanda) o tiene su residencia habitual en la UE. Por ello, cabe defender que estos demandados no deberían verse obligados a comparecer para impugnar la

competencia del tribunal ante el que se ha presentado la demandada, y que, por consiguiente, éste debería decla-rarse incompetente de oficio, aunque esta solución no venga dispuesta expresamente en el art. 17 RB II bis, esto es, aunque no haya un tribunal de otro EM competente (76).

2. litispendencia y acciones conexas

26. Si las partes iniciasen procedimientos de divor-cio, separación judicial o nulidad del matrimonio en re-lación con el mismo vínculo en dos EEMM diferentes, o si litigasen en diferentes EEMM en relación con la res-ponsabilidad parental, se generaría un riesgo de que las resoluciones que dictasen las autoridades de esos EEMM fuesen contrarias o incompatibles (y, por ende, de situa-ciones claudicantes). El Reglamento Bruselas II bis trata de atajar este riesgo, habida cuenta de su doble natura-leza: recuérdese que también regula el reconocimiento de resoluciones entre EEMM.

27. Así, el art. 19.1 RB II bis dispone que cuando se pre-sentaren demandas de divorcio, separación judicial o nu-lidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos EEMM, el órgano jurisdiccio-nal ante el que se hubiere presentado la segunda deman-da deberá suspender el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se haya interpuesto la primera; y el art. 19.3 RB II bis añade que cuando éste determine su competencia, el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda, se inhibirá a favor de aquél, y que, en tal caso, la actora en el segundo procedimiento podrá presentar su demanda ante el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda.

La literalidad de este precepto no permitiría aplicar la norma sobre litispendencia y acciones dependientes cuando las partes en los procedimientos abiertos en los diferentes EEMM no coincidan, aunque se refieran al mismo matrimonio, que es lo que hace que surja el ries-go de relaciones claudicantes (77). Y aunque la Comisión no se refiera a este artículo en su Informe, probablemen-te resulte oportuno modificar el precepto, a fin de hacer constancia expresa de que el mecanismo que dispone debe ponerse en marcha también en esos supuestos, esto es, siempre que las acciones presentadas en EEMM diferentes se refieran al mismo matrimonio, con inde-pendencia de quiénes sean las partes que solicitan su nulidad, relajación o disolución.

28. Por su parte, el art. 19.2 RB II bis (al que también completa el art. 19.3 RB II bis) regula la litispendencia en materia de responsabilidad parental, demandando triple identidad entre las demandas pendientes ante EEMM diferentes, para que el que entra a conocer en segun-do lugar deba suspender el procedimiento hasta que el



primero se declare competente (y, entonces, se inhiba a favor de éste). A estos efectos, interesa advertir que el TJUE ya ha aclarado que no cabe considerar que con-curre litispendencia cuando en uno de los dos EEMM el procedimiento pendiente esté basado en el art. 20 RB II bis; esto es, cuando se hayan solicitado ante los órganos jurisdiccionales de un EM la adopción de medidas cau-telares y en el otro EM se requiera un pronunciamiento sobre el fondo (78).

Un aspecto que quizás resultase conveniente acla-rar es si, en aras de paliar la rigidez que puede derivarse de este precepto en la prevalencia del tribunal del EM que entra a conocer en primer lugar, se entiende posible recurrir a un instrumento al que no he hecho referencia (por razones de espacio), cual es el forum conveniens del art. 15 RB II bis, de forma tal que se permitiese al órga-no jurisdiccional del EM que entra a conocer en segundo lugar, que solicite al órgano jurisdiccional del EM ante el que se presentó la primera demanda, que se inhiba a favor de él, por resultar más conveniente para el conoci-miento del asunto (79).

v. COnClusIOnEs

Son muchos los aspectos que, en el tiempo en que se lleva aplicando el Reglamento Bruselas II bis, han sido aclarados por parte de las instituciones de la UE, en su labor interpretativa. Como se ha puesto de relieve en las líneas precedentes, el TJ ha tenido ocasión de pronun-ciarse en numerosas ocasiones, dando una respuesta –a mi entender adecuada en términos globales– a cuestio-nes referidas al ámbito de aplicación material, temporal y espacial del instrumento; a los foros de competencia, y las normas de aplicación.

Así, en lo que al ámbito de aplicación del instrumen-to respecta, resulta destacable la decisión recaída en el Asunto Sundelind, en la medida en que permitió despejar las dudas que plantearon en su momento los arts. 6 y 7 RB II bis De ahí que la conveniencia de reformar es-tas disposiciones ahora deba valorarse atendiendo a la oportunidad (o no) de profundizar en la unificación de las normas de competencia, reafirmando su aplicación espacial universal y eliminando la posibilidad de que los EEMM recurran a sus normativas estatales. Pero la apli-cación material de Bruselas II bis también ha sido objeto de una concreción importante por parte del TJUE, espe-cialmente en lo relativo a la responsabilidad parental. A este respecto, interesa recordar que, por más que el instrumento detalle cuidadosamente las materias regu-ladas y las excluidas, el TJUE ha debido pronunciarse en varias ocasiones, manteniendo en todas ella una inter-pretación amplia, a la luz de la finalidad del Reglamento de satisfacer las necesidades de protección y asistencia de los menores. Esta interpretación, empero, no parece

ser la retenida por la Comisión en su Guía Práctica en lo que respecta a la aplicación del instrumento a los meno-res emancipados; y de ahí que, como he defendido, ésta interpretación no es la que deba retenerse. Tampoco creo que quepa acudir a la solución del RRIII en lo que respecta a la negación de la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a los matrimonios en la aplica-ción de este instrumento, para responder a la cuestión de si el Reglamento Bruselas II bis se aplica en todos los EEMM cuando el matrimonio respecto del que se solicita la nulidad, la separación o el divorcio, se ha celebrado entre personas del mismo sexo. Pero se trata, claro está, de mi opinión. Sea a efectos de seguirla o no, probable-mente convenga incluir estas dos cuestiones en la agen-da de las reformas en aras de dotar al Reglamento de mayor seguridad jurídica.

Las normas de competencia también han sido objeto de interpretación por el TJUE: tanto en lo referido a la de-terminación de los foros (señaladamente, el de la nacio-nalidad común y el de la residencia habitual del menor) como en su funcionamiento. Así, se ha confirmado, por ejemplo, que en materia de crisis matrimoniales el Re-glamento acoge claramente el principio de favor divor-tii, pero no permite una prórroga de la competencia. Se puede optar por diferentes tribunales, pero en todo caso únicamente los que el Reglamento dispone con carácter alternativo. Esta carencia ha sido advertida como uno de los elementos sobre los que interesa actuar de cara a mejorar la normativa. De esta forma, si la autonomía de la voluntad fuese reconocida, quizás no resultaría preciso introducir una solución específica a otro problema de-tectado, cual es la inexistencia de un foro de competen-cia que permita conocer a los tribunales de un EM cuan-do los cónyuges residen fuera de la UE y sean nacionales de diferentes EEMM. En lo tocante a la responsabilidad parental, como es sabido, sí cabe prórroga de la compe-tencia, en los supuestos previstos en el art. 12 RB II bis; y el TJ ha conseguido también despejar dudas sobre su funcionamiento, afirmando que el criterio dispuesto en el art. 12.1 RB II bis demanda accesoriedad respecto de un procedimiento en materia de crisis matrimonial, y el foro establecido en el art. 12.3 permite fundamentar la competencia de un tribunal de un EM diferente al de la residencia habitual de un menor, aún cuando no exista ningún otro procedimiento pendiente en ese EM (esto es, al margen de toda accesoriedad). Además, del mismo modo que quedaba clara la no aplicación de la regla de la perpetuatio iurisdictionis en aplicación del art. 12.1 RB II bis, el TJUE ha dispuesto que rige la no perpetuación cuando la prórroga se efectúa a favor de un órgano ju-risdiccional de un EM en aplicación del art. 12.3 RB II bis.

Finalmente, en lo referente a las normas de aplica-ción de las normas de competencia, la intervención del TJ ha procurado una respuesta a dudas referidas a la litis-



pendencia en materia de responsabilidad parental, acla-rando que no se da si en uno de los dos EEMM si en uno se ha solicitado la adopción de medidas cautelares y en el otro un pronunciamiento sobre el fondo. Lo que podría procurarse en una eventual reforma de este precepto es flexibilizar más su formulación, a fin de que quepa acudir al mecanismo del forum non conveniens también cuando se produzca litispendencia. Y también, y sólo en la me-dida en que no se modifique el ámbito de aplicación es-pacial del instrumento, convendría colmar la laguna que comporta no haber abordado la actuación del órgano ju-risdiccional al que se ha presentado la demanda, cuando ni es competente con base en el Reglamento ni en sus normas internas y no existe otro EM con competencia para conocer del asunto.

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(1) Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de no-viembre de 2003 relativo a la competencia, el reconoci-miento y la ejecución de resoluciones judicales en mate-ria matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, DO L 228, 23.12.2003. En adelante, me referiré a este instrumento como Reglamento Bruselas II bis o RB II bis.

(2) Sobre las disposiciones temporales de este instrumento, vid. infra § 8.

(3) A estas resoluciones iré haciendo referencia a lo largo del trabajo.

(4) Vid. «Guía Práctica para la aplicación del Nuevo Reglamen-to Bruselas II», disponible en http://ec.europa.eu/civiljus-tice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_es.pdf. En lo sucesivo, me referiré a este documento como Guía práctica.

(5) Vid. Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial, COM(2006) 399 final.

(6) DO C 109, 16.4.2013.

(7) «Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de reso-luciones judiciales en materia matrimonial y de responsabi-lidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000», de 15 de abril de 2014, COM (2014) 225 final, al que en adelante me referiré como Informe 2014. Se en-cuentra disponible en español en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014DC0225&rid=1.

(8) Vid. también, entre otras, A. Borrás, «From Brussels II to Brussels II bis and further», K. Boele-Woelki y C. González Beilfuss (eds.), Brussels II bis: Its Impact and Application tin the Member States, Amberes/Oxford, Intersentia, 2007, pp. 3-22; M. Ni Shuilleabhain, Cross-Border Divorce Law: Brussels II Bis, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 3-7.

(9) Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y eje-cución de resoluciones en materia civil y mercantil, DO L 299, 31.12.1972.

(10) Parcial, porque, como es sabido, con arreglo a su art. 4, la competencia en lo que respecta a las demandas presenta-das contra personas domiciliadas en un Estado no miembro se determina en cada EM de conformidad con las normas de competencia judicial internacional previstas en sus legisla-ciones estatales.

(11) El carácter instrumental de las otras áreas del DIPr en lo que respecta al reconocimiento y la ejecución de resoluciones extranjeras se haría aún más patente con la elaboración y entrada en vigor del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (DO L 266, 09.10.1980, en lo sucesivo CR). Como el CB fa-cilitaba el forum shopping a través del reconocimiento de la

autonomía de la voluntad (arts. 17 y 18 CB; carácter alterna-tivo de los foros generales y especiales por razón de la mate-ria), se consideró necesario unificar las normas de conflicto, para evitar que la elección de tribunal dependiera de la ley que el tribunal elegido pudiera aplicar al fondo del asunto. Y esta misma lógica es la que subyace a la elaboración del Reglamento Roma III, en lo que respecta a las materias que regula el instrumento objeto de este estudio, esto es, el Re-glamento Bruselas II bis. Vid. Reglamento del Consejo (UE) Nº 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010 estableciendo cooperación reforzada en materia de ley aplicable al divor-cio y a la separación judicial, DO L 343, 29.12.2010.

(12) Convenio sobre competencia judicial internacional y re-conocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial (Bruselas II), DO C 221, 16.7.1998. El Convenio se aprobó con un Informe Explicativo eaborado por A. Borrás (Informe Borrás). Vid. un examen sucinto del Convenio en W. Kennet, «The Brussels I Convention», Int’l Comp. L. Q, vol. 48, nº 2, abril 1999, pp. 467-472.

(13) Vid. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho in-ternacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2013, p. 36.

(14) Al respecto, vid., inter alia, C. Kohler, «Interrogations sur les sources du droit international privé après le traité d’Amsterdam», Rev. crit. dr. int.pr.., 1999, pp. 1-30; y P. de Miguel Asensio, «El Tratado de Ámsterdam y el Derecho In-ternacional Privado», La Ley Unión Europea, nº 4150, 30 de marzo de 1998.

(15) Hasta el punto de que se ha hablo de una «revolución euro-pea en el DIPr»: vid. R. Michaels, «The New European Choi-ce-of-Laws Revolution», Tulane L. Rev., 82, mayo 2008, pp. 1607-1643.

(16) Vid. párrafo VI de las Conclusiones de la Presidencia del Con-sejo de Tampere (15 y 16 de octubre de 1999) en http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm.

(17) Entre otros, la Comunicación de la Comisión «Towards grater efficiency in obtaining and enforcing judgments in the European Union», COM (1997) 609 final, DO C 33, 31.01.1998; el «Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la implementación más adecuada de las disposiciones del Tratado de Ámsterdam en el Espacio de Libertad, Segu-ridad y Justicia», ibid. C-19, 23.1.1999; el «Borrador de pro-grama para de medidas para la implementación del princi-pio de reconocimiento mutuo de resoluciones en materia civil y mercantile», ibid. C 12, 15.1.2001; «El Programa de La Haya: refozando la libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea», ibid., C-53, 3.3.2005; y la Comunicación de la Co-misión al Parlamento Europeo y el Consejo «Un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia al servicio del ciudadano», de 10 de junio de 2009, COM (2009) 262 final, disponible en http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=COM:2009:0262:FIn:En:PDF].

(18) Reglamento del Consejo (CE) Nº 1347/2000 de 29 de mayo de 2000, sobre la competencia, el reconocimiento y la eje-cución de resoluciones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (RE-glamento Bruselas II), DO L 160, 30.6.2000.

nOTas



(19) Por aportar sólo un par de ejemplos, baste indicar que el Convenio de Bruselas se transformó en Reglamento Bru-selas I [Reglamento (CE) Nº 44/2001 de 22 de diciembre de 2001 sobre la competencia, el reconocimiento y la eje-cución de resoluciones en materia civil y mercantil, ibid. L 12, 16.1.2001, recientemente modificado por medio del Reglamento (UE) Nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil (ibid. L 351, 20.12.2012)]; y el Convenio sobre procedimientos de insolvencia de 23 de nobiembre de 2005 http://aei.pitt.edu/2840/01/070.pdf se transformó en Reglamento del Consejo (CE) Nº 1346/2000 de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia, DO L 160, 30.6.2000.

(20) Al respecto vid. P. McEleavy, «Current developments: I. Brussels II bis: matrimonial matters, parental responsibility, child abduction and mutual recognition», Int’l Comp. L. Q, vol. 53, abril 2004, pp. 503-518.

(21) Más adelante se analiza el ámbito de aplicación material del Reglamento Bruselas II bis.

(22) Vid. E. Rodríguez Pineau, «Recent Trends in the Case-Law of the Court of Justice of the EU: Judicial Cooperation in Civil Matters and Private International Law», J. Díez-Hochleitner et al. (Coords.), Recent trends in the Case Law of the Court of Justice of the European Union (2008-2011), Madrid, La Ley, 2012, pp. 547-574, esp. p. 559.

(23) Vid. §16 Informe Borrás.

(24) Vid., en este sentido, A. Borrás «From Brussels to Brussels bis», loc. cit., p. 9.

(25) Vid. Informe 2014, p. 5.

(26) Ibidem p. 9.

(27) Vid. E. Gallant, «L’impact et l’application du Règlement Bruselles II bis en France», K. Boele-Woelki y C. González Beilfuss (eds.), Brussells II bis: Its Impact and Application in the Member States, op. cit., pp. 103-121, esp. pp. 116-117.

(28) De manera que la aplicación del DIPr del foro quedaría res-tringido a la determinación de la validez de los matrimonios contraídos de conformidad con el ordenamiento de terce-ros Estados.

(29) R. Baratta, «Problematic elements of an implicit rule pro-viding for mutual recognition of personal and family status in the EC», IPrax, 2007, pp. 4-11. Sobre el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo en la UE, vid. S. Álvarez González, «Dimensión internacional del ma-trimonio entre personas del mismo sexo: lo que el ojo del le-gislador español no vio», S. Álvarez González (ed.), Estudios de Derecho de familia y de sucesiones (Dimensiones interna e internacional), Santiago de Compostela, De conflicto le-gum, 2009, pp. 9-37, esp. pp. 22-25.

(30) Vid. A. Devers y M. Farge, «Le nouveau droit international privé du divorce.- À propos du règlement Rome III sur la loi applicable au divorce», Droit de la famille, nº 6, junio 2012, p. 1.

(31) Con arreglo a lo dispuesto en esta norma, «Nada de lo dis-puesto en el presente Reglamento obligará a los órganos juridiccionales de los Estados miembros participantes cuyas legilaciones no contemplen el divorcio o no consideren váli-do el matrimonio en cuestión a efectos de un procedimietno de divorcio a prununciar una sentencia de divorcio en virtud

de la aplicación del presente Reglamento». La norma tam-bién hace referencia a las diferencias existentes en las nor-mas sustantivas de los EM en lo que respecta a la disolución del vínculo matrimonial. Pero el único EM en el que no cabía la disolución del matrimonio por medio del divorcio, i.e., Malta, reguló este remedio en 2011. De esta forma, en la actualidad (al margen de posibles situaciones transitorias), ningún EM va a aplicar el art. 13 para denegar el divorcio alegando que en ese EM no se reconoce. En la práctica, el art. 13 sólo se invocará en los EM que no reconozcan el de-recho a contraer matrimonio entre sí a personas del mismo sexo, para poder afirmar la nulidad o inexistencia un ma-trimonio entre personas del mismo sexo celebrado en otro EM, y no aplicar el RRIII a la determinación de la ley aplica-ble al divrio. En este sentido, el considerando 26 aclara que «Las referencias del presente Reglamento al hecho deque la ley del Estado miembro participante a cuyos órganos juri-diccionales se recurre no considera válido el amtrimonio de que se trate a los efectos de un proceso de ddivorcio deben interpretarse, en entre otras cosas, en el sentido de que ese matrimonio no existe según la ley de tal Estado miembro. En tal caso, no debe obligarse al órgano jurisdiccional a pronunciar una sentencia de divorcio en virtud del presen-te Reglamento». Comparto las críticas con esta solución del RRIII de C. Vaquero López, «Cooperación reforzada en materia de divorcio y sepración judicial: Una solución mate-rialmente orientada hacia la libertad personal, la igualdad de los cónyuges y el favor divortii?», Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. XI, 2011, pp. 597-980. De ahí que quepa cuestionar el acierto del Estado español en participar de este instrumento: vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, «La nueva regulación de la ley aplicable a la separa-ción judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España», Diario La Ley, nº 7913, 31 de julio de 2012, pp. 1-14.

(32) Como antes se indicó, sólo 14 de los EEMM decidieron par-ticipar en Roma III desde el inicio: Bélgica, Bulgaria, Alema-nia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumania y Eslovenia. Después, el 21 de noviembre de 2012, la Comisión adoptó la Decisión 2012/714/EU, por la que confirma la participación de Litua-nia en la cooperación reforzada en materia de ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DO L 323 22.11.2012). Según esta Decisión, el Reglamento Roma III entraría en vi-gor en Lituania el 22 de mayo de 2014. Más recientemente, también se ha publicado la Decisión 2014/39/UE, de 27 de enero de 2014, por la que se confirma la participación de Grecia en la cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. En Grecia el RRIII entrará en vigor el 29 de julio de 2015 (DO L 23, 28.1.2014)

(33) El considerando 10 de RRIII dispone que (E)l ámbito de aplicación material y el articulado del presente Regla-mento deben ser coherentes con los del Reglamento (CE) nº 2201/2003. No obstante, el presente Reglamento no debe aplicarse a la nulidad del matrimonio. El presente Re-glamento solo debe aplicarse a la disolución o la relajación del vínculo matrimonial. La ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes del presente Reglamento debe apli-carse a los motivos para el divorcio y a la separación judicial. Las cuestiones prejudiciales como la capacidad jurídica y la validez del matrimonio, y cuestiones como los efectos del



divorcio o la separación judicial en el patrimonio, el apelli-do, la responsabilidad parental, las obligaciones alimenta-rias u otras posibles medidas accesorias deben ser determi-nadas por las normas sobre conflicto de leyes aplicables en el Estado miembro participante de que se trate.

(34) Indica el Informe 2014 que se trata de «garantizar la igual-dad para todos los menores. Esto es un reflejo del consi-derable aumento de la tasa de hijos nacidos fuera del ma-trimonio durante las dos últimas décadas en casi todos los Estados miembros, lo cual indica que existen cambios en los patrones tradicionales de formación de la familia»: vid. p. 6.

(35) Que según el art. 1.3 RB II bis son: «a) la determinación y la impugnación de la filiación; b) las resoluciones sobre adop-ción y medidas que la preparan, la anulación y revocación de la adopción; c) el nombre y los apellidos del menor; d) la emancipación; e) las obligaciones de alimentos; f) los fideicomisos y las sucesiones; y g) las medidas adoptadas a consecuenciasde infracciones penales cometidas por los menores». El considerando 10 RB II bis también advierte que «no se pretende que el prsente Reglamento se aplicque a asuntos tales como los relativos a la seguridad social, a las medidas de Derecho públcio de carácter general en materia de educación y salud, ni a las resoluciones relativas al dere-cho de asilo y a la inmigración (…).

(36) Que, en puridad, ya había sido abordada en la Guía práctica, con una respuesta similar a la que daría el TJUE: vid. p. 9.

(37) En el mencionado considerando 10 RB II bis: vid. supra nota 35.

(38) Y respecto de la cual quizás quepa considerar que también hay respuesta en la Guía práctica, cuando recuerda que el considerando 9 indica que, en lo que respecta a los bienes del menor, el Reglamento se aplica a las medidas de pro-tección del menor, esto es, a la desingación y funciones de la persona u organismo encargado de administrar los bienes del menor, de representarlo y de prestarle asistencia; y a las medidas relativas a la administración, convervación o dispo-sicion de los bienes del menor. Vid. el considerando 9 y la p. 10 de la Guía práctica.

(39) Vid. Petición de decisión prejudicial planteada por el Nejvyšší soud České republiky (República Checa) el 25 de agosto de 2014 — Marie Matoušková, comisaria judicial en procedimientos sucesorios / Misha Martinus y Elisabeth Jekaterina Martinus, representados por David Sedlák, en su condición de defensor judicial; Beno Jeriël Eljada Martinus, Asunto C-404/14, Información disponible en http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?doclang=ES&text=2201%252F2003&pageIndex=1&part=1&mode=req&docid=159582&occ=first&dir=&cid=758375#ctx1.

(40) Y a indicar que se trata del Asunto C-435/06, C, antes cita-do.

(41) No desconozco que esta opinión no es del todo pacífica. De hecho, los arts. 6 y 7 se consideran disposiciones «proble-máticas», y han sido intepretados de forma diversa (vid., en este sentido, X. Kramer et al., A European Framework for private international law: current gaps and future perspec-tives, 2012, p. 29. Este estudio se encuentra disponible en http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201212/20121219ATT58300/20121219ATT58300EN.pdf), pero creo que la interpretación del TJJUE a la que hago

referencia a continuación ha permitido zanjar las dudas in-terpretativas.

(42) Vid. C. González Beilfuss, en «Nota al AAP de Madrid (Sec-ción 24) de 1 de junio de 2011», REDI, 2012, pp. 208-211. En este asunto, una mujer chilena ejercitó la acción de divorcio ante los órganos a los que el art. 3a) atribuían competencia, ya que residía en España desde hacía más de un año inme-diatamente antes de presentar la demanda. Las autoridades españolas se consideraron, empero, incompetentes, ale-gando la inaplicabilidad del Reglamento por tener ambos cónyuges nacionalidad chilena, y estar el demandado domi-ciliado fuera de la UE.

(43) «Domicile» hace referencia a un concepto, según el signifi-cado que tiene en el Reino Unido y en Irlanda. No equivale al concepto de domicilio que pueda manejarse en cualquier otro EM, y por eso aparece siempre entrecomillado y sin tra-ducir (vid. § 34 Informe Borrás).

(44) No cabe aplicación de los otros dos criterios dispuestos en la LOPJ (nacionalidad española de ámbos cónyuges o resi-dencia habitual común en territorio español en el momento de presentación de la demanda), porque si se dieran en la situación litigiosa en concreto, resultaría de aplicación el Reglamento y atribuiría competencia a los órganos jurisdic-cionales españoles según lo establecido, respectivamente, en el art. 3.1 b) y en el art. 3.1.a). Vid. infra, §14.

(45) El Informe Borrás se refiere a jurisprudencia del TJUE, de acuerdo con la cual la residencia habitual es el lugar donde la persona ha establecido su centro habitual o permanente de intereses, teniendo en cuenta todos los datos relevantes que puedan considerarse para determinar tal residencia. Vid. §38 Informe Borrás.

(46) Vid., por ejemplo, la decisión del Tribunal de Primera Ins-tancia de Bruselas de 8 de mayo de 2002 que cita M. Per-tegás en «The impact and application of the Brussels II bis Regulation in Belgium», K. Boele-Woelki y C. González Beilfuss (Eds.), Brussells II bis: Its Impact and Application in the Member States, op. cit. pp. 57-68, esp. p. 62; o, en lo que respecta a la experiencia de los tribunales franceses, E. Gallant, «L’impact et l’application du Règlement Bruxelles II bis en France», loc. cit., pp.112-116.

(47) Sobre este asunto, vid. con más extensión mis observacio-nes en Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. IX, 2009, pp. 984-987.

(48) Vid. §§ 48 y 49 Asunto Hadadi.

(49) Vid. § 31 Informe Borrás.

(50) Vid., en este sentido, por ejemplo, los informes elaborados por X. Kramer et al., A European Framework for private in-ternational law: current gaps and future perspectives, cit.; o por el Instituto Suizo de Derecho Comparado, The parental responsibility, child custody and visitation rights in cross-border separations, Study, 2010, pp. 22-23, disponible en http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2010/425615/IPOL-PETI_ET(2010)425615_EN.pdf

(51) Al respecto, vid. por todos M.Á. Sánchez Jiménez, El Divor-cio Internacional en la Unión Europea (Jurisdicción y Ley aplicable), Cizur Menor, Aranzadi, 2013, passim.

(52) Vid. p. 6.



(53) Salvo si solicitasen el divorcio ante los tribunales del EM en el que se pronunció la separación judicial: vid. art. 5, y los siguientes párrafos y nota a pie de este trabajo.

(54) Como se ha puesto antes de manifiesto, podría ocurrir que un matrimonio de dos nacionales de diferentes EEMM (por ejemplo, una española y un francés) tuviesen residencia habitual en un EM cuando solicitaron la separación judicial (por ejemplo, en España), pero posteriormente trasladasen su residencia a un Estado tercero (p.ej., Canadá). En esta si-tuación, ningún EM tendría competencia para conocer de una eventual demanda de divorcio. Sólo el art. 5 permite que el tribunal que concedió la relajación del vínculo con-ceda su resolución.

(55) Recuérdese que también la residencia habitual es el criterio con base en el cual se determina la competencia en materia de separación judicial, nulidad y divorcio, y que otras dis-posiciones del RB II bis también manejan el concepto. Así, el art. 12.3 RB II bis prevé la posibilidad de que se atribuya competencia a los órganos jurisdiccionales de un EM dis-tinto al de la residencia habitual del menor si existe acuer-do entre las partes en el procedimiento en el momento de plantearse el asunto, siempre y cuando exista una vincula-ción estrecha con ese EM; y entre estos vínculos se contem-plan la nacionalidad del menor o la residencia habitual de alguno de los titulares de la responsabilidad parental (sobre este foro vuelvo más adelante: infra, § 23). Pero, si bien es cierto que la determinación de la residencia habitual del matrimonio o la pareja, o de cada uno de los cónyuges o de los miembros de dicha pareja, no puede en absoluto consi-derarse aproblemática, las principales complicaciones para concretarlo han surgido en lo que respecta a la residencia habitual del menor.

(56) La licitud o ilicitud del traslado o la retención debe determi-narse con arreglo al concepto previsto en el art. 2.11 RB II bis, que coincide con el retenido en el art. 3 del CH 1980. Sintéticamente, supone el traslado o la retención ilícita de un menor por uno de sus padres fuera del país donde reside habitualmente, impidiendo con ello el ejercicio del derecho de custodia o de visita del otro progenitor, que estaba siendo efectivamente ejercicio antes de ese traslado o retención. En su STJUE de 9 de octubre de 2014, Asunto C-376/14, C c M se realiza una interpretación de este concepto, como más adelante se indica.

(57) Las limitaciones son tres. Una de carácter temporal: la competencia de los órganos jurisdiccionales de la anterior residencia habitual se conserva únicamente durante los tres meses siguientes al cambio de residencia. La segunda es es-pacial: la competencia sólo subsiste si el titular del derecho de visita según la resolución judicial dictada, que se preten-de modificar, continúa residiendo habitualmente en el Esta-do miembro de la anterior residencia habitual del menor. Y el tercer límite es subjetivo: dicha competencia es derogada en la medida en que el titular del derecho de visita se someta a los tribunales del Estado de la nueva residencia del menor.

(58) El objetivo de este art. 10 RB II bis al disponer la competen-cia prolongada de los órganos jurisdiccionales de la anterior residencia habitual es evitar que el desplazamiento ilícito logre el objetivo de alterar la competencia de los tribunales para decidir acerca de la custodia o el régimen de visitas del menor.

(59) En concreto, advierte el TJUE que el concepto de la resi-dencia habitual del menor de los arts. 2.11 y 11 RB II bis no puede diferir en su contenido del que se retiene en la juris-prudencia anterior, relativa a los arts. 8 y 10 RB II bis: vid. § 54 STJUE de 9 de octubre de 2014, Asunto C-376/14, C c M. Vid. en texto de esta decisión en este número de la Revista, infra, pp. 75.

(60) Vid. §§ 31-40 Asunto A.

(61) STJUE de 22 de diciembre de 2010, Asunto C-497/10, Bar-bara Mercredi y Richard Chaffe.

(62) Vid. §§ 46-50 Asunto Mercredi.

(63) Vid. § 53 Asunto Mercredi.

(64) Vid. §§ 54 y 55 Asunto Mercredi.

(65) Citada supra, nota 60.

(66) Vid. §§ 50-53 Asunto M c C.

(67) Vid. § 55 Asunto M c C.

(68) Vid. § 40 Asunto A, y § 50 Asunto Mercredi.

(69) Vid. § 56. Creo que, en definitiva, la doctrina del TJ parece proclive a considerar que en la situación en concreto no se produjo dicho cambio de residencia habitual, pues al hecho de que la resolución francesa que autorizaba el traslado fuese provisional y recurrida se une que sólo transcurrió un mes hasta que el órgano jurisdiccional emitió su decisión en vía de recurso. Nótese que, además, el TJ añade que «El tiempo transcurrido desde es úlitma resolución no puede tomarse en consideración en ningún caso».

(70) Vid. STJUE de 12 de noviembre de 2014, Asunto C-656/13, LyM, en el que participan R, K. Vid. en texto de esta decisión en este número de la Revista, infra, pp.78.

(71) Vid., de nuevo, Asunto L y M, cit. supra, nota 71.

(72) También en este caso, cuando el menor tenga su residen-cia en un tercer Estado que no sea parte del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, se presume que este foro de competencia actúa en interés del menor, en especial si un procedimiento resulta imposible en el tercer Estado de que se trate.

(73) STJUE de 1 de octubre de 2014, Asunto C-436, E. y B. Vid. en texto de esta decisión en este número de la Revista, infra, pp. 73.

(74) Vid. §19 Asunto Sundelind.

(75) En este sentido, R. Arenas García, Crisis matrimoniales…, op. cit., p. 169, y referencias allí contenidas.

(76) Cf. ibidem, pp. 170-172.

(77) Por ejemplo, en el Derecho español cabe que la nulidad, se-paración judicial o el divorcio sean solicitados por personas con un interés legítimo y directo, pero también por el Minis-terio Fiscal (art. 74 Cc). El mecanismo que articula el art. 19 debe operar también cuando el Ministerio Fiscal inste, por ejemplo, la nulidad del matrimonio en España, si existe (o se plantea posteriormente) una demanda de nulidad, separa-ción judicial o divorcio en otro EM en relación con el mismo matrimonio.

(78) Vid., en este sentido, STJUE de 9 de noviembre de 2010, Asunto C-296/10, Bianca Purrucker y Guillermo Vallés Pé-rez

(79) En este sentido, vid. Instituto Suizo de Derecho Comparado, The parental responsibility…, op. cit., p. 227.


La necesidad de implantar un sistema de defensa de la competencia en todos los países de la OMC ofrece diversas alternativas para reforzar la cooperación internacional en la lucha contra las prácticas anticompetitivas. En este sentido, los acuerdos bilaterales parecen responder a esta necesidad promoviendo la convergencia de instrumentos y prácticas de política de competencia entre juris-dicciones y facilitando la cooperación con las autoridades de competencia.

PALABRAS CLAVE: Defensa de la competencia – Cooperación transfronteriza – Acuerdos bilaterales – Prácticas anticompetiti-va – Concentraciones.

The need to implement a Defense of Competition system in all states of the WTO offers severals avenues to strangthen interna-tional cooperation in the fi ght against anticompetitive conducts. In this sense, bilateral conventions seem to respond to this need by promoting the convergence of tools and practices of competition policy among jurisdicctions and facilitate cooperation with com-petition authorities.

KEY WORDS: Antitrust law – Cross border cooperation – Bilateral Conventions – Anticompetitive practices – Concentrations.

Una aplicación efectiva del control de las actividades anticompetitivas en la UE requiere una intensa cooperación con las au-toridades de competencia de terceros países. En el diseño y desarrollo de un sistema efi caz de cooperación internacional en este sector la UE ha jugado un papel protagonista, por eso la contemplación de las técnicas practicadas por ella, concretadas en una serie de acuerdos de carácter bilateral, posee un signifi cativo interés, no sólo para entender la dinámica gestada en el desarrollo de las

SUMARIO I. PROTECCIÓN CONTRA LAS PRÁCTICAS

ANTICOMPETITIVAS DE CARÁCTER TRANSFRONTERIZO

II. SOLUCIONES Y TIPOLOGÍA DE LOS ACUERDOS III. LA UNIÓN EUROPEA EN LA DEFENSA DE

DISTINTOS MODELOS DE COOPERACIÓN IV. CONSIDERACIONES FINALESBIBLIOGRAFÍA

La cooperación de la Unión Europea con terceros países en materia de defensa de prácticas anticompetitivas: hacia un modelo de «nueva generación»

ANA FERNÁNDEZ PÉREZProfesora asociada de Derecho internacional privado

Universidad de Castilla–La Mancha

leyes nacionales de competencia, sino también para ampliar la perspectiva de las opciones que suscita la reglamentación global de competencia a escala mundial. De justicia es resaltar que el nivel de cooperación internacional alcanzado por la Comisión ha generado una importante convergencia de las normas y prácticas del Derecho de competencia en todos los países.

Además de los mecanismos de cooperación de la Red In-ternacional de Competencia, la UE ha suscrito acuerdos de co-operación bilaterales con países de fuera de su territorio. El más conocido el acuerdo entre la CE y los EE UU de América que se refi ere a la aplicación de sus propias reglas de competencia de 1991/1995, completado por el otro de 1998, sobre la aplicación

Doctrina



de los principios de cortesía activa en sus reglas de competencia. Además, la CE concluyó un acuerdo con Canadá en 1999 y otro con el Japón en 2003. Estos instrumentos han contribuido a la prevención de diferencias y a su solución en casos concretos; no obstante, aunque instauran un marco de cooperación intensa, poseen un carácter sustancialmente voluntario y no incluyen disposiciones que reconozcan a una de las partes obligar a otra a proceder de cierta manera. Con entrada en vigor en 2014 del Acuerdo con Suiza la UE se pone en marcha por vez primera un instrumento de «segunda generación», esto es, un nuevo tipo de acuerdo de aplicación del Derecho de la competencia. Esta ini-ciativa instaura un marco jurídico que permite el intercambio de información confidencial adquirida mediante un proceso de in-vestigación de un caso específico que afecta a ambas partes. Sin embargo, el intercambio deberá estar sujeto a ciertas condicio-nes, particularmente, a las normas de protección de datos, que se aplicarán en cualquier circunstancia.

I. PROTECCIÓN CONTRA LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS DE CARÁCTER TRANS-FRONTERIZO

1. Necesidad de la cooperación internacional

1. Con la propagación transfronteriza del sistema de mercado la necesidad de un Derecho mundial de la competencia encuentra plena justificación (1). La globa-lización económica y la internacionalización de los ne-gocios exigen inexorablemente unas reglas comunes en las que debe priorizase el respeto al consumidor (2), esto es, unas reglas no valedoras de un capitalismo desenfre-nado, sino atentas a la consecución del interés público (3). El crecimiento de la economía mundial aumenta la probabilidad de que las prácticas anticompetitivas y las concentraciones con efectos perjudiciales a los intere-ses de muchos Estados. Dichas prácticas son variadas y pueden producirse en los planos local, nacional o inter-nacional menoscabando el bienestar de los consumido-res y algunas de sus modalidades, como los monopolios de infraestructura o el excesivo poder de las cadenas de distribución y de los carteles internacionales, afectan de modo especial a las empresas. El propio contenido del control de las conductas anticompetitivas y de las con-centraciones plantea un importante reto a las agencias estatales de competencia que deriva de la insuficiente coherencia de los sistemas normativos nacionales y re-gionales, de las carencias en el acceso a la información y, en muchas ocasiones, de la inadecuación de los recursos y de la existencia de plazos y procedimientos diferentes. Todo ello apunta a la necesidad de fortalecer el marco de colaboración entre las autoridades concernidas para ase-gurar que las prácticas anticompetitivas no desvirtúen el funcionamiento de los mercados.

Desde la perspectiva estatal, la defensa de la políti-ca de la competencia requiere acciones nacionales con efectos extraterritoriales (4) que protejan de las prácti-cas anticompetitivas de carácter transfronterizo (es esta

una cuestión que cuenta con un abundante tratamiento doctrinal y que se excluye expresamente de este traba-jo (5)), pero también amerita una intensiva cooperación internacional (6). La integración de las economías na-cionales permite a las empresas organizar los cárteles y otras prácticas contrarias a la competencia a escala in-ternacional y, si en la economía globalizada de hoy las empresas operan cada vez más a través de las fronteras nacionales, la cooperación internacional resulta el único cauce para corregir el desequilibrio de poder existente entre dichas empresas y los gobiernos a la hora de apli-car sus leyes contra conductas perjudiciales de origen extranjero (7).

2. En la actualidad las operaciones de fusiones y de alianzas económicas de dimensión mundial se han ex-tendido a gran parte de los sectores clave de la economía en los países más industrializados poniendo de manifies-to la insuficiencia de los instrumentos de control interno (8); por esta razón una defensa eficaz de la competencia en los mercados nacionales requiere, al lado del esta-blecimiento de cauces normativos adecuados y del for-talecimiento de los aparatos institucionales en el plano interno, acciones decididas en materia de cooperación internacional (9). Si hasta tiempos recientes los esfuer-zos se concentraban preferentemente en la competencia dentro de cada marco estatal, en los últimos años, sobre la base de la interacción entre comercio y libre compe-tencia, prestan especial atención a las relaciones de ca-rácter transnacional siendo impulsados por organismos como la OMC (10) o la OCDE (11), señaladamente tras la Recomendación relativa a la Cooperación Internacional en el marco de investigaciones y procedimientos en ma-teria de competencia, aprobada por el Consejo el 16 de septiembre de 2014 (12), y por la UNCTAD, que han ido insertando paulatinamente criterios políticos derivados de las asimetrías y desigualdades existentes en el siste-ma económico mundial.

3. En este entorno global una aplicación efectiva de la política de competencia de la UE requiere asimismo una intensa cooperación con las autoridades de compe-tencia de fuera de la UE. En el diseño y desarrollo de un sistema eficaz de cooperación internacional de defensa de la competencia la UE ha jugado un papel protagonis-ta, por eso la contemplación de las técnicas practicadas por ella, y concretadas en una serie de acuerdos de ca-rácter bilateral, posee un significativo interés, no sólo para entender la dinámica gestada en el desarrollo de las leyes nacionales de competencia, sino también para am-pliar la perspectiva de las opciones que suscita la regla-mentación global de competencia a escala mundial (13). De justicia es resaltar que el nivel de cooperación inter-nacional alcanzado por la Comisión europea ha genera-do una importante convergencia de las normas y prác-ticas del Derecho de competencia en todos los países.



Más concretamente, como se detallará al final de este artículo, se ha desarrollado una especial cooperación bi-lateral entre la UE y gran parte de sus principales socios comerciales (EE UU, Canadá, Japón), que ha contribuido notablemente a una eficaz colaboración en las investiga-ciones de asuntos de competencia. Dicha cooperación, en el caso de Suiza, abre además nuevas posibilidades en este sector en el seno de la denominada Red Internacio-nal de Competencia (ICN) (14).

4. Fuera del marco europeo la cooperación interna-cional en este sector (15) ofrece ventajas para los países desarrollados como para los países en desarrollo. Res-pecto a los primeros se manifiesta en el aumento de la comunicación entre las autoridades competentes en la materia, como medio para minimizar los conflictos juris-diccionales (16), dando lugar a una «fácil convergencia» de enfoques sustantivos de la legislación y la política en materia de competencia entre los Estados y propician-do el fortalecimiento de los procesos de creación de ca-pacidad institucional (17). Respecto a los segundos, los mecanismos de cooperación proporcionan a los países con regímenes incipientes de política de competencia una apreciable experiencia en torno a la aplicación de la legislación en la materia, facilitando la difusión de infor-mación relativa a las mejores prácticas en la aplicación de la política de competencia e identificando las esferas prioritarias de aplicación con el fin de aumentar al máxi-mo la eficacia de dicha política (18). Debe evitarse, pues, que la carencia de una reglamentación internacional so-bre competencia de lugar a políticas estatales unilate-rales en detrimento del bienestar de los consumidores de los países (19). En cualquier caso, como se puso de relieve en la Declaración de la UNCTAD de 19 de abril de 2012, a diferencia de los países desarrollados, los países en desarrollo no han tenido avances en la cooperación entre agencias para la lucha contra las prácticas anti-competitivas con impacto transfronterizo (20).

2. Manifestaciones de la protección

5. Cada vez es más utilizada la cooperación en mate-ria anticompetitiva para abordar la creciente incidencia de este tipo de actividades cuando poseen alcance trans-fronterizo y sean susceptibles de trasgredir los esquemas de la liberalización del comercio (21). La amplitud e in-tensidad de la cooperación internacional en la observan-cia de la legislación sobre competencia depende en gran medida de la capacidad institucional, la experiencia y el grado de confianza alcanzado a lo largo del tiempo en-tre los países que participan en la misma (22). Para que la aplicación del Derecho de la competencia contribuya de manera efectiva y eficiente a prevenir o eliminar los comportamientos anticompetitivos con perjuicios irre-parables sobre el mercado son necesarias acciones diver-sas, y llevarlas a cabo progresivamente en un marco de

comprensión y confianza, así como de técnicas de detec-ción y de obtención de pruebas. Con ello se resalta el fo-mento de una cultura de la competencia transfronteriza habida cuenta que los organismos nacionales pertinen-tes y la legislación sobre competencia resultan muchas veces insuficientes para lograr estos objetivos. Además, la práctica acumulada confirma las ventajas de la coope-ración para facilitar la aplicación efectiva de las leyes y políticas de competencia (23). No obstante, la eficiencia y la eficacia de esta cooperación está en función muchas veces de la incapacidad de las autoridades concernidas de intercambiar y utilizar las pruebas recogidas cada uno de sus ámbitos territoriales de actuación y, en su caso, coordinar sus acciones.

La colaboración admite diferentes variantes, unas de carácter oficial y otras de carácter oficiosa que, a su vez, ofrecen variantes desde una asistencia mínima a la proclamación de la utilidad del establecimiento de un eventual banco de datos internacional con una lista de todas las empresas involucradas en infracciones graves y reiteradas

6. La cooperación de carácter oficial se produce a tra-vés del intercambio de información entre las autoridades competentes de los Estados, con el objeto de reducir al mínimo los conflictos jurisdiccionales, y como un meca-nismo de promoción de una convergencia de enfoques sustantivos (24); estos cauces acostumbran a ir acom-pañados de una serie de acciones de carácter sectorial, por ejemplo, la remisión recíproca de documentos y de pruebas sobre casos concretos o de opiniones acerca de cuestiones que afecten a intereses comerciales impor-tantes y la asistencia en casos concretos de aplicación de las leyes sobre la competencia.

Uno de estos cauces es la notificación, que debería incluir, como mínimo, los antecedentes y el análisis pre-



liminar del caso de que se trate; a través de ella un país debe informar a otro de ciertos casos que afectan a los intereses importantes de este último; ello exige que las autoridades que están investigando las actividades anti-competitivas alerten con urgencia a las autoridades del país donde semejantes actividades puedan tener efectos perjudiciales y para ello las autoridades deberían recibir una actualización periódica sobre los progresos realiza-do. Otro cauce reside en el intercambio de información distinto de las notificaciones, con el objeto de facilitar las actividades de indagación en cada una de las partes. Por último se halla el suministro recíproco de asistencia en el proceso de indagación de la conducta anticompe-titiva.

Para que el Derecho de la competencia sea efectivo son necesarias acciones diversas aplicadas progresivamente en un marco de confianza

En todos estos supuestos la posibilidad de transmitir informaciones confidenciales a través de fronteras, sus-cita serios interrogantes acerca de la protección de los secretos comerciales y datos, debido al riesgo de desvia-ción de dicha información para fines distintos a los de la represión de las prácticas anticompetitivas.

En apoyo de estas vías se hallan dos postulados esen-ciales. De un lado, el principio de cortesía tradicional o negativa, esto es, la consideración que debe tener un país, en relación con la manera sobre cómo puede pre-venir que los procedimientos iniciados bajo su propia ley, perjudiquen los intereses vitales de otros Estados (25). De otro lado, la cortesía positiva, referida a una acción efectiva, que un país determinado puede adoptar como respuesta al requerimiento de otro país, de tal manera que las autoridades de la parte requerida realicen la in-vestigación del caso, en representación de la requirente respecto de conductas que tengan efectos adversos en los mercados de la última (26). El intercambio de infor-mación al que estamos haciendo referencia tiene carác-ter público por lo cual la consideración de la información confidencial es un una cuestión que se inserta en los acuerdos de cooperación entre las autoridades implica-das.

7. Revisten también relevancia las gestiones no ofi-ciales de cooperación internacional tales como conver-saciones para intercambiar información sobre tipos de aplicación, cooperación técnica y formación, así como la revisión por funcionarios de igual categoría facilitando el desarrollo institucional, generando mejores prácticas e incrementando la transparencia. Las acciones pueden

ser escuetas, como el intercambio y la divulgación de información básica, o tener un mayor alcance, compren-diendo la transferencia de información específicamente relacionada con casos concretos. Pero pueden tener más entidad y traducirse en acuerdos de entendimiento a ni-vel bilateral, en la participación de foros especializados o en la creación de redes o en otros mecanismos similares. En esta materia se percibe, sin embargo, la carencia de instrumentos eficaces para llevar a cabo los objetivos propuestos y la falta de confianza entre las agencias y estas insuficiencias propician que una serie de prácticas anticompetitivas con impacto transfronterizo, queden sin detectar.

Complementariamente se incluye en este apartado la participación en seminarios y cursos de capacitación, visitas a autoridades encargadas de la competencia, o dispositivos de capacitación conexos, misiones de bre-ve duración a países que necesitan cooperación, con in-clusión de análisis de su situación y necesidades, cursos prácticos, capacitación en grupo y asistencia sobre temas particulares o para la redacción de la legislación; también comprende conexiones a largo plazo del personal de las autoridades de los países desarrollados con autoridades de los países en desarrollo o de Europa oriental con fines de capacitación y asesoramiento (27).

8. El sector está protagonizado por ciertos acuer-dos bilaterales específicos sobre competencia y por las disposiciones en la materia incluidas en acuerdos co-merciales bilaterales o regionales (28). En particular, los acuerdos de integración subregional pueden com-plementar las políticas domésticas de competencia y apoyar sus procesos de fortalecimiento, contribuyendo además a afianzar las relaciones económicas en el blo-que. Ante la inexistencia por el momento de acciones de carácter multilateral el único cauce de cooperación po-sible apunta al incremento de la colaboración entre las autoridades nacionales competentes que, en un primer momento, contemple el intercambio de información que no sea confidencial o de carácter reservado y que, con posterioridad, se extienda a un cauce a través del cual el Estado solicitante requiera de un Estado cooperante la adopción de medidas concretas que repriman conductas anticompetitivas susceptibles de afectar sus intereses. Una colaboración que, necesariamente, implica algunas renuncias a la defensa de ciertos intereses nacionales y que encuentra en el acuerdo bilateral una expresión adecuada. En dicho instrumento los Estados concernidos pueden establecer las acciones a seguir en caso de un conflicto con el objeto de evitar las dificultades y exce-sos que puede implicar una aplicación extraterritorial del Derecho de la competencia (29).

9. Precisamente es en el marco bilateral donde se producen las acciones más intensas de cooperación que involucran a un número limitado de jurisdicciones con



experiencia en normas y políticas de competencia y que se traducen en la celebración de consultas y, en algunos casos, al intercambio de información confidencial, con el objeto de facilitar la aplicación de la ley. Bien entendi-do que el éxito de semejantes acciones depende en gran medida de la capacidad institucional, de la experiencia y del grado de confianza adquirida por los países involu-crados en su práctica (30). No es suficiente disponer de leyes adecuadas, sino que ha de contarse también con instituciones suficientemente sólidas, con funcionarios capacitados y dotadas de suficientes competencias, así como con procedimientos adecuados y sanciones ejem-plarizantes para hacer cumplir las normas.

La eficacia de una cooperación de este tipo se ase-gura únicamente a partir del cumplimiento de los pos-tulados que rigen este sector, a saber, la promoción de la eficiencia económica y del bienestar de los consumi-dores. Entre las ventajas que puede entrañar la coopera-ción internacional en la aplicación de la legislación y la política de competencia, teniendo en cuenta la entidad de los casos concretos contemplados y el alcance de las acciones emprendidas, figuran el funcionamiento más eficaz de las leyes pertinentes en los asuntos de alcan-ce transnacional, la reducción sustancial de los conflic-tos jurisdiccionales, cuando empresas con sede en una jurisdicción son objeto de investigación o de eventuales acciones judiciales, y la coordinación de las sanciones impuestas a las empresas implicadas. Se apunta en tal sentido a que la cooperación en este sector refuerza sus-tancialmente la capacidad institucional en los países en desarrollo pues a través de ella acostumbran a tomar co-nocimiento de mejores prácticas seguidas por países con mayor experiencia.

II. SOLUCIONES Y TIPOLOGÍA DE LOS ACUER-DOS

1. Superación de las soluciones de carácter uni-lateral

10. Las soluciones unilaterales son el punto de par-tida. Sin cooperación internacional cualquier país podía adoptar soluciones de carácter unilateral a través de las cuales cada autoridad nacional de competencia podría hacer lo que quisiera sin tener en cuenta los intereses de los demás Estados (31). Pero esa etapa está en trance de superación, incluso respecto a los Estados a los que se reprocha, generalmente con toda justicia, una preferen-cia unilateral en otros campos (32). Este unilateralismo, particularista y anárquico, ha dado paso a acciones en or-den a la persecución de las medidas anticompetitivas con independencia que otros países estén involucrados en las mismas. Unas acciones que poseen un doble alcance, de un lado, tienden a suprimir las discriminaciones de los extranjeros en materia de Derecho de la competencia; de

otro lado, protegen a las empresas no domiciliadas en su territorio aún contra los comportamientos en el extran-jero y, de esta suerte, la autoridad nacional adopta una actitud activa procediendo contra aquellas actividades competitivas que tengan efecto fuera del país. Cabe in-sistir en que el enfoque unilateral, con todo lo que puede suponer de positivo para el Estado que lo practica, está muchas veces condenado al fracaso por la falta de me-canismos eficientes para llevarlo a cabo. Y, en todo caso, resulta insuficiente para resolver muchos problemas de-rivados de decisiones administrativas de carácter diver-gente poniendo de relieve la inadecuación del sistema.

2. Soluciones pactadas o de coordinación

11. La cooperación técnica es esencial como vehículo para facilitar la aplicación efectiva de leyes y políticas de competencia en las economías en desarrollo. Existen di-versos acuerdos sobre cooperación en la aplicación de la política y la legislación en materia de competencia. Entre ellos figuran a) los acuerdos bilaterales específicamente relacionados con la cooperación en la aplicación de la le-gislación sobre competencia adoptados por una serie de países; b) las disposiciones sobre cooperación en la apli-cación de la política / legislación en materia de compe-tencia incorporadas a acuerdos comerciales bilaterales o regionales; y c) los acuerdos existentes de carácter no vinculante a nivel multilateral.

La cooperación en la aplicación de la legislación so-bre competencia registra así diferentes niveles: multila-teral, regional y bilateral.

12. Multilateral (33). Aunque la vocación hacia el li-bre comercio no ha sido acompañada por una normativa directa y especifica en la OMC sobre libre competencia, sí se reconoce en determinadas parcelas, por ejemplo, al incluirse una obligación de celebrar consultas en ma-teria de prácticas comerciales restrictivas en el ADPIC (art. 40) y en el GATT (art. IX). Además, algunos de los Acuerdos OMC contemplan normas con incidencia en esta materia (34), fundamentalmente en cuanto a ac-ceso a mercados (35). Las distorsiones inducidas por la carencia de una regulación armonizada del Derecho de la competencia a escala internacional han conducido a la OMC a incluir esta materia dentro de su ámbito de ac-tuación (36). La cooperación multilateral es ineficaz sin la existencia de una serie de foros internacionales donde abordar la problemática de las prácticas restrictivas de la competencia con incidencia en el comercio internacional (37).

13. Regional. Los enfoques de cooperación en ma-teria de aplicación de la legislación sobre competencia se han visto alentados en el contexto de diversos acuer-dos de integración regional. La UE es, evidentemente, el ejemplo más avanzado de este tipo de acuerdos, pero



esfuerzos similares se han emprendido en el marco del TLCAN, el Mercosur y otros procesos de integración re-gional (38).

14. Bilateral. Es aquí donde probablemente tie-nen lugar las formas más intensas de cooperación, con acuerdos que involucran a un número reducido de ju-risdicciones con amplia experiencia en leyes y políticas de competencia y prevén notificaciones, la celebración de consultas y, en ciertos casos, el intercambio de in-formación confidencial, con el objeto de facilitar la apli-cación de la ley. Los acuerdos bilaterales concluidos en este sector son cada vez más frecuentes en defensa de la competencia internacional constituyendo la princi-pal herramienta para evitar el conflicto en defensa de la competencia internacional, dada la ausencia de reglas de carácter multilateral (39). Por lo pronto, los países han puesto consistentemente mayor énfasis en los acuer-dos bilaterales que en las iniciativas multilaterales tales como las recomendaciones de la OCDE; a menudo, el argumento se refiere a que los acuerdos bilaterales re-flejan la relación específica entre los firmantes y de ese modo pueden facilitar una mayor cooperación que la que tendría un acuerdo multilateral. Bien es verdad que estos instrumentos son firmados por países que registran un enfoque similar en materia de política de competencia. La cooperación bilateral puede tener distintas escalas de intensidad que contienen la información mutua sobre nuevos casos, el intercambio de puntos de vista y dis-cusiones comunes en relación con distintos aspectos de casos especiales o de la política de competencia en gene-ral, la coordinación de los procedimientos cuando varias autoridades abren una investigación o la delimitación de los mercados geográficos sobre los cuales las empresas van a concentrarse. Aun cuando la cooperación bilateral es un primer paso para remediar los peligros de una apli-cación simultánea de las diversas legislaciones en mate-ria anticompetitiva, al crear una base idéntica de hechos y al desarrollar una cultura de competencia común, no resuelve los problemas de fondo. Siempre pueden existir decisiones administrativas contradictorias que resulten de la existencia de reglas diferentes o de una apreciación divergente de los hechos (40). Sin embargo, sin amplias medidas es imposible atacar las verdaderas causas de los problemas en ese campo.

3. Desarrollo de la cooperación bilateral

15. En orden a la cooperación bilateral las acciones promovidas por la ONU, la OCDE y otros foros han con-tado con la presencia de numerosos acuerdos de coope-ración para la aplicación del Derecho de competencia, muchos de los cuales se promovieron siguiendo muy de cerca los lineamientos aprobados en los mencionados foros. A este respecto, suelen citarse los acuerdos entre los EE UU y Alemania, Francia y Alemania y Australia y

Canadá, los cuales contienen disposiciones similares a las previstas en la Recomendación del Consejo de la OCDE por lo que hace referencia a las notificaciones, intercam-bio de información, coordinación de actuaciones y con-sultas (41). Desde que los EE UU y Canadá suscribieron un instrumento de este tipo (42) se han ido sucediendo iniciativas de esta clase. Una característica común es que todos estos instrumentos prevén la asistencia mutua en la tramitación de los casos transfronterizos y compren-den diferentes formas de cooperación en esta esfera que permitirían facilitar la ejecución o disminuir los conflic-tos en los casos que tengan efectos en más de un país.

Se trata de acuerdos de cooperación que cuentan con una cobertura muy limitada de autoridades de compe-tencia y pretenden soslayar los conflictos que suscita la aplicación del Derecho de la competencia señaladamen-te en los supuestos transnacionales que están basados en la reciprocidad entre autoridades de competencia; dicha reciprocidad es un condicionante para que pue-da desarrollarse la relación institucional dentro de un marco estable y con seguridad jurídica. Su objetivo es, esencialmente, proceder a la notificación de medidas de enforcement, la celebración de consultas para resolver conflictos y el intercambio de información que puede divulgarse en virtud de las leyes de confidencialidad. Ine-vitablemente este tipo de instrumentos acostumbran a realizarse entre Estados que mantienen un enfoque simi-lar en este sector (43).

16. Al lado de estos acuerdos de carácter general debe hacerse referencia a los acuerdos bilaterales que tratan específicamente de la aplicación de la legislación sobre competencia. Nos encontramos por lo general ante acuerdos administrados directamente por los orga-nismos competentes en la materia, que actúan en nom-bre de los gobiernos nacionales (44). Se ha observado que las relaciones de cooperación contempladas por los acuerdos bilaterales tienden a evolucionar: aunque la cooperación pueda comenzar con un acuerdo relativa-mente simple, es probable que con el tiempo aumente el nivel de obligación y de beneficio mutuo. La partici-pación en esos acuerdos está circunscrita actualmente a un número bastante reducido de países. En particular, los países en desarrollo siguen en su mayor parte al margen de su ámbito de aplicación.

III. LA UNIÓN EUROPEA EN LA DEFENSA DE DISTINTOS MODELOS DE COOPERACIÓN

1. Panorama general

17. La UE ha protagonizado el diseño y desarrollo de un sistema internacional de defensa de la competencia integrado (45) que se ha plasmado en varias acciones. En primer lugar, en los acuerdos comerciales que incluyen la notificación, la consulta, el intercambio de información



no confidencial y la asistencia técnica; baste atender, en-tre otros, a los Acuerdos suscritos con México, el último de 1997 (46) o con Chile (47) dentro del bloque de los acuerdos de este tipo suscritos por la UE; tal inclusión se justifica, desde la perspectiva de la UE, en que las prácti-cas anticompetitivas y las ayudas de Estado en terceros países pueden limitar los beneficios de un mayor acceso a sus mercados y, desde la óptica de los terceros países que sus mercados son normalmente más débiles y pequeños que el mercado europeo, lo que les hace especialmente vulnerables a este tipo de práctica y al abuso de posi-ción dominante por parte de las empresas europeas (48). En segundo lugar, con la participación en actividades de cooperación con las autoridades de competencia en una serie de terceros países con respaldo en acuerdos bila-terales o memorandos de entendimiento; el contenido de estas iniciativas varía según cada país concreto pero acostumbra a comprender la coordinación de las accio-nes de cumplimiento, el intercambio de información so-bre casos de interés mutuo y el diálogo sobre cuestiones de política de competencia. En tercer lugar, la Comisión desempeña un gran protagonismo en la labor realizada por los entes internacionales que se ocupan de la com-petencia, en particular en la Red Internacional de Com-petencia (ICN), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la UNCTAD o la Organi-zación Mundial del Comercio (OMC) (49). Por último, la Comisión se caracteriza en este sector por promocionar activamente la convergencia de las políticas a través del diálogo y el intercambio de puntos de vista sobre cues-tiones de política y de aplicación más amplio, y en algu-nos casos a través de la publicación de recomendaciones.

18. La apuntada tendencia adquirió mayor conteni-do tras el encargo que la Comisión realizara en 1995 a un Grupo de Expertos para la elaboración de un informe sobre la política de competencia en el nuevo orden co-mercial (50); con posterioridad se registró una comuni-cación de la Comisión al Consejo (51) que dio lugar a una Resolución del Parlamento Europeo de 14 de febrero de 1996 sobre el XXIV Informe de la Comisión relativo a la política de competencia y, en especial, el apartado titu-lado «Aspectos internacionales» (52). A partir de estos documentos, a los que se agregó un informe de la Co-misión de Relaciones Económicas Exteriores y la opinión de la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios y de Política Industrial, el Parlamento Europeo, elaboró un importante documento (53) que partía de dos constata-ciones. De un lado, la liberalización cada vez más gene-ralizada de los flujos internacionales de los intercambios comerciales, los servicios y las inversiones en el marco del sistema multilateral de comercio. De otro lado, el margen de maniobra cada vez mayor del que disponen las empresas que realizan sus actividades a escala inter-nacional en el contexto de la globalización de los merca-dos. Y a partir de las mismas entendió que la voluntad de

alcanzar una competencia libre y leal basada en normas concretas constituye también a nivel internacional una de las piedras angulares de un orden comercial mundial liberal y que, sin ella, la adopción de futuras medidas en el ámbito de la liberalización se enfrentaría a una oposi-ción cada vez mayor por parte de la población, en parti-cular, en los países industrializados.

Tras esta verificación, el informe del Parlamento se expresaba en el sentido de que aunque los acuerdos bi-laterales de cooperación existentes en materia de polí-tica de competencia celebrados entre la CE y una serie de terceros países no pueden sustituir a un acuerdo mul-tilateral en materia de competencia «constituyen una contribución valiosa para la mejora de la competencia a escala internacional.

Desde el punto de vista institucional, en virtud de los dispuesto en los arts. 101 y 102 TFUE, que establecen las bases de la cooperación entre la UE y los organismos re-guladores de la competencia nacionales con la finalidad de la aplicación efectiva de las normas de competencia comunitarias, la Red Europea de Competencia (REC) es uno de los instrumentos más eficaces para hacer frente a las prácticas anticompetitivas transfronterizas. Además, la REC, la Comisión europea y los organismos regulado-res de la competencia de los Estados miembros tienen mecanismos de cooperación en los que se notifica los nuevos casos, coordinan las investigaciones, se prestan asistencia mutua en las investigaciones e intercambian-do información y pruebas, entre otras cosas. Los tribu-nales y los organismos reguladores de la competencia nacionales, por su parte, tienen la obligación de aplicar el Derecho de la competencia de la UE, de acuerdo con el Reglamento (CE) nº 1/2003, contra las prácticas comer-ciales transfronterizas de las empresas que restringen la competencia y, por extensión, son perjudiciales para los consumidores.



2. Acuerdos bilaterales sobre competencia de «primera generación»

A) Características generales

19. En materia de competencia, la cooperación bila-teral despliega actualmente la mayor importancia prác-tica, sin embargo, no siempre tiene el mismo contenido y en ocasiones resulta difícil delimitarla a efectos de clasi-ficación. Mientras en algunos casos los acuerdos abordan exclusivamente la cooperación sobre la aplicación del Derecho de la competencia, en otros se prevé un marco de protección complementaria, como en lo relativos a la asistencia mutua en asuntos penales con inclusión de causas penales antitrust, una cooperación técnica sobre la política de la competencia y esferas conexas. Además en los acuerdos celebrados en un marco de integración regional se incluyen cuestiones de política de la compe-tencia como un apéndice de convenios de integración económica de libre comercio de contenido más amplio. Unos y otros han deparado importantes beneficios a los países participantes: entre ellos, asistencia específica en el proceso de aplicación de la legislación en una serie de casos y beneficios más generales en lo que se refiere al intercambio de perspectivas y conocimientos técnicos.

Con carácter general, si bien estos instrumentos in-cluyen normativa específica sobre la notificación, cuyo objetivo es evitar conflictos, sin embargo consideran más importante la cooperación para alcanzar una apli-cación más eficiente y eficaz. Dichos instrumentos con-tienen diversos mecanismos en tal sentido, pero no per-miten a las autoridades de competencia intercambiar información y los documentos obtenidos en el curso de sus investigaciones, a menos que hayan obtenido la renuncia expresa de la fuente de la información; asimis-mo insertan disposiciones similares a las previstas en la Recomendación del Consejo de la OCDE por lo que hace referencia a las notificaciones, intercambio de in-formación, coordinación de actuaciones y consultas. No obstante, excluyen de forma expresa el intercambio de información confidencial o protegida. En la práctica, esto se manifiesta en que la información adquirida a través del procedimiento de investigación formal no puede compartirse con las demás autoridades, si no existe una autorización específica («renuncia») de la empresa que suministró la información. Por tanto, la carencia más re-levante de este tipo de acuerdos, especialmente en in-vestigaciones de carteles, es la inexistencia de cualquier posibilidad de intercambiar información confidencial o protegida en virtud de un acuerdo de cooperación de «primera generación».

20. Por lo general, esos acuerdos abarcan, en dis-tintos grados, los dos temas siguientes: cooperación en el proceso de aplicación de la normativa y preven-ción de las controversias y modo de resolverlas. Como

se ha indicado, en la mayoría de los casos, los acuerdos de cooperación existentes a nivel bilateral no prevén el intercambio de información confidencial, si bien el in-tercambio de ese tipo de información se permite en el marco de acuerdos de cooperación más complejos de los que son parte un reducido número de países. Otra característica interesante de algunos acuerdos bilatera-les es la «cortesía internacional positiva». Con arreglo a este concepto, los casos de prácticas anticompetiti-vas que tienen su origen en un país pero afectan a otro pueden remitirse al organismo encargado de las cues-tiones de competencia en el primer país con miras a una acción apropiada. Sólo un reducido número de casos se ha tratado realmente con arreglo a procedimientos de cortesía positiva.

En los acuerdos celebrados en un marco de integración regional se incluyen cuestiones de política de la competencia como un apédice de convenios de integración económica de libre comercio

En esta modalidad de cortesía la competencia se cede a las autoridades del país principalmente afectado y en ocasiones no solo da lugar a una delimitación geográfica de los campos de aplicación respectivos, sino que acaba en una repartición general de los distintos aspectos de un caso. Por ejemplo, en el asunto Microsoft, las autori-dades americanas examinaron la estrategia dudosa de la empresa que pretendía promover su software de navega-ción Internet Explorer en perjuicio del Netscape Naviga-tor, mientras que la Comisión europea se concentró en el procedimiento sobre los mercados de los servers y sobre la integración de softwares multimedia en el sistema de explotación Windows (54).

B) Acuerdos entre los EE UU y la Comisión

21. Habida cuenta que la UE y los EE UU son en la actualidad los dos mayores mercados a escala mundial, la cooperación en la materia que nos ocupa resulta espe-cialmente relevante.

Aunque su tramitación no fue pacífica (55), tiene un interés especial el Acuerdo entre el gobierno de los EE UU y la Comisión de 1991 relativo a la aplicación de sus Leyes de competencia (56), el cual es sin duda el ejemplo más significativo de cooperación bilateral en la aplica-ción del Derecho de la competencia, tanto en virtud de la importancia económica de los bloques comerciales im-plicados como en función de las técnicas de cooperación establecidas. El Acuerdo, cuya finalidad es «promover la cooperación y coordinación y reducir la posibilidad o im-



pacto de las diferencias entre las partes en la aplicación de sus leyes de competencia», consta de 11 artículos en los que se establecen fundamentalmente obligaciones de notificación, intercambio de información, coopera-ción y coordinación de actividades y consultas. El obje-tivo principal es fomentar la cooperación y la coordina-ción entre las partes con la finalidad de disminuir tanto la posibilidad de que aparezcan diferencias en la aplicación de sus leyes de competencia, como el impacto de tales controversias (57).

22. Más tarde, el acuerdo fue ampliado y depurado a través del Acuerdo entre la CE y el Gobierno de los EE UU sobre la aplicación de los principios de cortesía positiva en la aplicación de sus leyes de competencia «EC/US Positive Comity Agreement» en 1998 (58). De la aplicación de este acuerdo es de destacar que la coope-ración entre las autoridades de competencia europea y estadounidense ha supuesto numerosos beneficios mu-tuos para ambas partes.

El acuerdo ha mejorado la aplicación de las leyes de competencia de cada jurisdicción, intentando evitar que aparezcan conflictos o inconsistencias y ha permitido una mejor comprensión, en cada uno de los bloques, de los regímenes de competencia con respecto al otro. En cuanto a su aplicación práctica, las principales caracte-rísticas que el Acuerdo incluye son, sumariamente ex-puestas: a) la notificación de las operaciones que afec-ten a los intereses de la otra parte; b) el intercambio de información, mediante reuniones periódicas entre los responsables de competencia europeos y estadouniden-ses en relación a las actividades en curso de aplicación, prioridades de sectores económicos de interés común, y otros asuntos relevantes en este campo; y, c) la confi-dencialidad de la información compartida, que en oca-siones puede limitar el alcance de la cooperación entre ambas partes. Sin embargo, aunque la mayor parte de los casos la cooperación se ha realizado sin que aparez-can discrepancias destacables entre ambas «jurisdiccio-nes», a veces han aparecido diferencias susceptibles de producir serios conflictos (59) como consecuencia de las distintas maneras de aplicar sus respectivas leyes de competencia, así como en la diferencia de objetivos pre-sente entre ambos sistemas. Pese a ello, la cooperación ha sido significativa en los asuntos de fusión, así como en la detección de comportamientos anticompetitivos entre sociedades, incluyendo cárteles y el abuso de posi-ción dominante (60).

Es de destacar que los conflictos más importantes se han producido en las diferencias en la evaluación de las operaciones de fusión, lo cual pone de manifiesto la necesidad de una normativa internacional que regule los asuntos que afecten a más de una jurisdicción a la vez. Por esta razón el art. II del Acuerdo establece que cada parte notificará a la otra aquellos procedimientos

o investigaciones en materia de competencia que pue-dan afectar «intereses importantes» de la otra parte y detalla ejemplos concretos del tipo de prácticas que ha-brán de ser notificadas, y en algunos supuestos incluso los plazos en que habrán de hacerse las notificaciones. Además de establecer una obligación de asistencia mu-tua y de coordinación de las investigaciones respectivas, el Acuerdo prevé específicamente la posibilidad de que una de las partes pueda solicitar la cooperación de las autoridades de la otra parte en relación a prácticas res-trictivas llevadas a cabo en el territorio de la primera que afectan adversamente los intereses de la segunda. Con ello se intenta establecer mecanismos para limitar los efectos de prácticas como los carteles de exporta-ción en terceros mercados, si bien la efectividad de di-chos mecanismos es muy limitada, ya que las autorida-des de la parte exhortada conservan plena libertad para decidir el inicio o no de una investigación en ejercicio de sus facultades discrecionales. En cualquier caso, la inclusión de dicha posibilidad constituye una novedad relevante respecto de los demás acuerdos de coopera-ción bilateral, ya que incorpora el principio de «cortesía positiva» (61).

El principio de cooperación que inspira el Acuerdo se concreta en procedimientos que pretenden evitar even-tuales disputas en la aplicación de las leyes de compe-tencia respectivas. Para ello, se establece un mecanismo fundamentalmente preventivo, en el sentido de que «cada parte intentará, en todas las fases de sus investi-gaciones, tener en cuenta los intereses importantes de la otra parte» y para ello tomará en consideración un con-junto de principios enumerados a título ejemplificativo en el Acuerdo, cuya aplicación puede aconsejar que las autoridades de competencia que se abstengan de iniciar un procedimiento cuando ello pudiera afectar negativa-mente a «intereses importantes» de la otra parte; y a este respecto, el Acuerdo continúa respetando la apun-



tada regla de la cortesía. Complementariamente, se ins-tituye un dispositivo de naturaleza reparadora, concreta-do en un procedimiento de consultas con cuyo concurso cada parte se compromete a efectuar consultas con la otra en relación a cualquier asunto relacionada con el Acuerdo con el objetivo de alcanzar «unas conclusiones mutuamente satisfactorias.»

En la línea de los demás acuerdos examinados, este Acuerdo constituye una nueva forma de manifestación del denominado «Derecho blando», y deja bien claro que «nada en este Acuerdo será interpretado de manera inconsistente con las leyes existentes, o como exigiendo un cambio en las leyes de los EE UU de América o las Comunidades Europeas o de sus respectivos Estados o Estados Miembros».

El Acuerdo entre EEUU y la Comisión de 1991, relativo a la aplicación de sus Leyes de competencia, es sin duda el ejemplo más significativo de cooperación bilateral en la aplicación del Derecho de la competencia

Bien entendido que el Acuerdo presenta muchas limita-ciones que serán superadas, como veremos, en el Acuerdo entre la UE y Suiza, pero es de justicia señalar que ha propor-cionado cierta eficacia a las investigaciones de las autorida-des concernidas como se puso de relieve en el asunto Micro-soft, cuyas prácticas en materia de licencias provocaron la apertura simultánea de un procedimiento anti–monopolio en EE UU y de un procedimiento por abuso de posición do-minante en la Comunidad (62). El interés del asunto, aparte de constituir un ejemplo paradigmático de cooperación en-tre las autoridades en materia de competencia de los princi-pales actores del comercio internacional, radica en que se al-canzaron acuerdos similares en ambas jurisdicciones, a pesar de las diferencias conceptuales existentes entre el derecho estadounidense sobre prácticas monopolísticas y el Derecho comunitario sobre abuso de posición dominante.

23. Respecto a las concentraciones de empresas, en el año 2002, se acordó un conjunto de «buenas prácticas» en materia de cooperación para la revisión de las fusiones. Estas «buenas prácticas» fueron actualizadas y revisadas 2011 (63), que a pesar de no ser legalmente vinculantes, sí pretendieron ser un marco de referencia para la cooperación interinstitucional. Asentaron las bases para la cooperación estructurada en las revisiones de asuntos individuales de concentración. Al mismo tiempo, reconocieron que la co-operación es más eficaz cuando se realizan las investigacio-nes en ambos organismos de forma paralela. Por lo tanto, se ofrece a las empresas que pretenden fusionarse la posi-bilidad de reunirse en una fase temprana con las agencias para discutir problemas de tiempo. En este mismo sentido,

las buenas prácticas alientan a las empresas a que permitan a los organismos intercambiar la información presentada durante el curso de una investigación y, en su caso, realizar entrevistas conjuntas UE / EE UU de las empresas afectadas. Por último, se considera necesario que se realicen una serie de prácticas comunes en los puntos clave en las respectivas investigaciones de la UE y de EE UU, entre altos funcionarios de ambas partes.

C) La cooperación UE/Canadá y UE/Japón y otros acuerdos bilaterales

24. En 1999 se firmó el Acuerdo de cooperación entre la UE y Canadá, referido a la aplicación de las leyes de com-petencia (64). Al igual que sucedió con EE UU, el acuerdo contiene provisiones para la notificación recíproca en las actividades de enforcement, la asistencia y coordinación de tales actividades, el intercambio de información, sujeto a los requisitos nacionales de confidencialidad, así como la cooperación en general. Dicha cooperación entre miembros de la DG de Competencia y sus homónimos canadienses, pertenecientes a la Canadian Competition Bureau (CCB), ha sido especialmente evidente en algunos casos de fusión, ta-les como Bayer/Aventis Corp Science y Pfizer/Pharmacia, así como en algunas investigaciones sobre cárteles (65).

25. En el verano de 2003, la UE y Japón firmaron un acuerdo de cooperación en política de competencia, similar a los suscritos con EE UU y Canadá. El acuerdo implica cuatro actividades fundamentalmente: en primer lugar se encuen-tra la notificación. La autoridad de competencia de cada par-te debe notificar a la contraparte sobre aquéllas actividades que la primera considere que puedan afectar a los intereses de la segunda. En segundo lugar, ambas jurisdicciones se comprometen a cooperar en las actividades de aplicación de las leyes de competencia, en función de la compatibilidad de sus respectivos marcos nacionales. En tercer lugar, las partes se comprometen a realizar esfuerzos en aras de la coordina-ción cuando se trate de asuntos que afecten a los intereses de ambas. Por último, cuando alguna de las partes considere que se están produciendo actividades anticompetitivas en la jurisdicción de la contraparte, y afecta a los intereses de la primera, ésta podrá solicitar a la contraparte que inicie un procedimiento contra dichas prácticas.

Además de los mencionados tratados, la UE tiene firma-dos otros acuerdos bilaterales de menor calado con países como la República de Corea, Rusia o Brasil, si bien UE ha es-tablecido con Corea del Sur, en el marco del Acuerdo de 23 de mayo de 2009 (66), un Foro Permanente de Consultas donde las autoridades de competencia de ambas jurisdiccio-nes comparten sus experiencias y puntos de vista en política de competencia.

26. En noviembre de 2003 se alcanzó una declaración para iniciar un diálogo entre la UE y China, su segundo socio comercial, sobre asuntos de competencia. Esta iniciativa se



enmarca en la Declaración Conjunta adoptada por ambas partes el 5 de septiembre de 2001 (67). El principal objetivo del futuro acuerdo es establecer un diálogo permanente y transparente entre las autoridades de competencia chinas y la DG de la Competencia. Además, en virtud de este ins-trumento, la UE pretende capacitar técnicamente a las au-toridades de competencia chinas, carentes de tradición en el terreno de la competencia y, más ampliamente, en la econo-mía de mercado. El texto recoge las áreas específicas en las que el diálogo debe potenciarse entre ambas partes y entre ellas figura el control de las concentraciones en la economía global, el intercambio de opiniones sobre las iniciativas mul-tilaterales de competencia, con mención especial a la lucha contra los cárteles y sobre la liberalización de los servicios públicos y otras intervenciones del estado en el proceso de mercado.

3. Acuerdos bilaterales sobre competencia de «se-gunda generación»: el Acuerdo con Suiza

27. El interrelación entre de la economía suiza y la de la UE es de tal intensidad que las autoridades responsables de la política de competencia (en Suiza la Commission de la concurrence –Comco–) deben hacer frente constantemen-te a prácticas anticompetitivas que tienen su origen y sus efectos en ambos lados de la frontera (68) sin contar con un marco convencional adecuado (69). Por esta razón se ha im-puesto un sistema que permita la cooperacion entre dichas autoridades y coordinar sus esfuerzos con el fin de garan-tizar un procedimiento rápido y eficaz, evitando resultados contradictorios. Con este objetivo el 1 de diciembre de 2014 entró en vigor el Acuerdo de cooperación en materia de competencia con Suiza cuyo objetivo es reforzar la coopera-ción entre la Comisión europea y la Comco suiza, suscrito el año 2012 (70), que puede calificarse como acuerdo de «se-gunda generación». Esta denominación obedece a que es un acuerdo de nuevo cuño pues que va más allá del contenido habitual de los acuerdos de cooperación existentes a nivel internacional al permitir el intercambio de información con-fidencial sin autorización partes. Su objetivo es permitir una colaboración más eficaz entre las autoridades de competen-cia de las dos ámbitos territoriales al tiempo que garantiza los derechos de las partes, incluida la información confiden-cial sobre como los secretos comerciales y la protección de datos.

Como rasgos generales de este instrumento acuerdo pueden señalarse dos. En primer lugar, se basa en el prin-cipio de la equivalencia de las respectivas disposiciones de Derecho de la competencia de las partes, que continuarán aplicando su normativa anticompetitiva en su integridad; tiene, por tanto, un aspecto marcadamente procesal y no supone armonización material algunas. En segundo lugar, si-gue las recomendaciones de la OCDE en orden al intercam-bio de información confidencial manteniendo una solución equilibrada al permitir, de un lado, un mejor acceso a las

pruebas y, de otro lado, el mantenimiento de las garantías necesarias, en particular respecto a la confidencialidad, el principio de especialidad y los derechos de las partes en el procedimiento.

28. Este acuerdo servirá de marco para la coordinación de las actividades de aplicación de la competencia. Su pre-tensión es mejorar la cooperación en la lucha contra las vul-neraciones de la ley de competencia, por ejemplo a través de contactos regulares entre las dos autoridades para discutir cuestiones políticas y esfuerzos y prioridades. Para ello las autoridades de la UE y la Comco suiza se informarán mu-tuamente de las actividades de enforcement concretas que afectan a sus intereses. Con el aumento de las posibilidades de intercambio de información sobre los asuntos transfron-terizos y de coordinar los procedimientos, el acuerdo sin duda mejorará la aplicación de la legislación en materia de competencia, facilitará la detección y evaluación de viola-ciones de los derechos de la competencia Suiza y la UE.

Esta es la primera vez que un acuerdo de este tipo de co-operación permite a las autoridades intercambiar pruebas obtenidas en sus respectivas investigaciones, si bien el inter-cambio de información está sujeto a condiciones estrictas que protegen el secreto comercial y los datos personales. Se podrá intercambiar información cuando ambas autoridades investiguen lo mismo o en las conductas afines y la autori-dad receptora podrá utilizar la evidencia sólo para la aplica-ción de sus normas de competencia; además, si hay eviden-cias, éstas podrán ser utilizadas para imponer sanciones a los individuos involucrados.

La mayor novedad respecto a los anteriores acuerdos se encuentra en el intercambio de informa-ción entre las auto-ridades de competencia de ambas partes cuando investigan el mismo caso. En este sentido, se instituye un marco para la coordinación y cooperación de las actividades entre la Comi-sión europea y la Comco suiza con la finalidad de controlar



que se cumple la normativa en cuestión. Para ello se llevarán a cabo contactos periódicos entre ambas partes en los que se debatirán cuestiones institucionales, definirán prioridades e intentarán evitarse duplicidades, así como la notificación recíproca de las actividades que puedan afectar de manera sustancial a los intereses de ambas partes. Al mismo tiempo, tanto la UE como Suiza podrán solicitar a la otra parte que ejerza medidas ante acciones que trasgredan las normativas de competencia del otro Estado y que se hayan realizado en el otro territorio, afectando a sus intereses.

El acuerdo de colaboración en materia de competencia con Suiza tiene como mayor novedad el intercambio de información entre las autoridades de competencia de ambas partes cuando investigan el mismo caso

29. A continuación destacaremos algunas notas relevan-tes de este instrumento. En primer lugar, las disposiciones que aparecen en los acuerdos de cooperación que se han celebrado hasta ahora con los EE UU, Canadá, Japón y Co-rea se incluyen también en este Acuerdo. En este sentido, también establece disposiciones sobre la notificación de las actividades de ejecución que puedan afectar a los intereses esenciales de la otra Parte; disposiciones en las que se ins-tauran las distintas prácticas de cooperación entre la Comi-sión y la Comco suiza y disposiciones sobre cortesía negativa y positiva.

Por otro lado, el Acuerdo normaliza el debate y la trans-misión de información entre la Comisión y la Comco suiza. Ambas partes están autorizadas para analizar la información lograda en el proceso de investigación, pudiendo, en de-terminadas condiciones, transmitir a la otra la información que tenía antes de la investigación y la obtenida durante el proceso. Sin embargo, esta posiblidad solo puede llevarse a cabo cuando investiguen conductas u operaciones idénticas o similares. Además, la decisión de transmitir información estará siempre sujeta a la discrecionalidad de la autoridad que la transmite, no existiendo obligación alguna de hacer-lo. En este sentido, el Acuerdo impide que se pueda tratar o transmitir información recibida a través de procedimientos de clemencia o de resolución, sin previo acuerdo expreso de la fuente, y mucho menos intercambiar información cuando estuviera prohibida de acuerdo con los derechos y privilegios procesales garantizados en el marco de sus respectivas le-gislaciones.

La utilización de la información analizada o transmitida también queda regulada en el Acuerdo determinando que la información obtenida mediante el proceso de investi-

gación solo puede ser utilizada por la autoridad receptora para la aplicación de sus normas de competencia a conduc-tas u operaciones idénticas o relacionadas, y los efectos de la solicitud pertinente, si procede. Así, no se permite que la información transmitida pueda ser utilizada para imponer cualquier tipo de sanciones a las personas físicas, ya sean privativas de libertad o no.

La protección de la información analizada o transmitida también se encuentra regulada en el Acuerdo. Así, ambas partes deberán mantener la confidencialidad de la informa-ción con arreglo a sus propias normas. En este sentido, la Co-misión considera que debido a que las normas suizas en ma-teria de confidencialidad son comparables a las de la UE, los secretos comerciales y demás información confidencial que pueda ser comunicada a la Comco suiza tendrán un nivel de protección adecuado. Al mismo tiempo, el Acuerdo también garantiza la protección de los datos personales, de acuerdo a las legislaciones respectivas sobre datos personales, que en ambos casos son equivalentes; así, la Comisión también considera que Suiza ofrece un nivel adecuado de protección de los datos personales transferidos desde la UE (71).

Por último, cuando la información obrante en los docu-mentos transmitidos a los organismos de competencia sea necesaria para la adopción de una decisión de la Comisión, el Acuerdo permite la publicidad de dicha información trans-mitida en virtud del mismo en determinadas circunstancias, esto es, en los procedimientos judiciales y en los procedi-mientos en materia de competencia a las autoridades nacio-nales de competencia y el Órgano de Vigilancia de la AELC.

IV: CONSIDERACIONES FINALES

30. Desde un punto de vista teórico se han ofrecido diversas alternativas para reforzar la cooperación interna-cional en la defensa de las prácticas anticompetitivas. Han tenido gran difusión las tesis que abogan por implantar un sistema de defensa de la competencia en todos los países de la OMC pero tropieza con la presencia, desigual aunque de importancia, de la Administración pública en la econo-mía. Esta situación de implantación de las políticas de de-fensa de la competencia afectan seriamente en una primera etapa a muchas empresas locales aumentando el desem-pleo. Se ha sugerido la oportunidad de homologar los dis-tintos Derechos nacionales de la competencia sobre la base de unos principios y normas comunes y unos sistemas simi-lares de aplicación y en esta opción han desempeñado un gran protagonismo la UE con sus propuestas de aplicación de los postulados de eficiencia, transparencia y no discrimi-nación; y la OCDE con su propuesta de implantar una nor-ma general prohibitiva de aquellas prácticas empresariales anticompetitivas claras y no conflictivas. Se ha buscado el impulso de mecanismos que faciliten una aplicación más efectiva de las normas de defensa de la competencia. que ya se encuentran en vigor. Al margen de una, hoy por hoy,



utópica creación de una autoridad internacional de compe-tencia que habría de velar por el correcto funcionamiento de los mercados globalizados, la única solución viable es el reforzamiento de la cooperación entre las autoridades de competencia de los distintos países, favoreciendo especial-mente los intercambios de información, la comunicación a las autoridades de otros países de los casos individuales que, aunque hayan surgido fuera de sus fronteras, pudieran afectarles o la intervención de las autoridades de compe-tencia de otros países en la resolución de dichos casos más allá de la denominada «cortesía positiva». Pero tampoco estas soluciones están exentas de problemas.

31. En el marco del comercio multilateral la UE siem-pre se ha mostrado partidaria de contar con una normativa sobre inversión, competencia y transparencia en la contra-tación pública para fomentar el comercio y el desarrollo en el seno de la OMC, incluyendo en tal propósito su pre-ferencia por un acuerdo marco vinculante en materia de competencia que fije una serie de postulados como la no discriminación, la imparcialidad procesal y la transparencia. En tal sentido ha protagonizado el diseño y desarrollo de un sistema internacional de defensa de la competencia inte-grado que se ha plasmado en varias acciones dentro de los acuerdos comerciales que incluyen la notificación, la con-sulta, el intercambio de información no confidencial y la asistencia técnica, incluyendo la participación en activida-des de cooperación con las autoridades de competencia en una serie de terceros países merced al respaldo en acuerdos bilaterales o memorandos de entendimiento y por promo-cionar activamente la convergencia de las políticas a través del diálogo y el intercambio de puntos de vista sobre cues-tiones de política y de aplicación más amplio, y en algunos casos a través de la publicación de prácticas recomendadas.

32. Aparte de los mecanismos de cooperación de la ICN, la UE ha suscrito acuerdos de cooperación bilaterales con países de fuera de su territorio. El más conocido el acuerdo entre las CE y los EE UU de América que se refiere a la apli-cación de sus propias reglas de competencia de 1991/1995, completado por el acuerdo euro–americano de 1998, sobre la aplicación de los principios de cortesía activa en sus re-glas de competencia. También, la CE concluyó un acuerdo con Canadá en 1999, así como otros con Japón en 2003 y Corea del Sur en 2009. Estos acuerdos han contribuido a la prevención de diferencias y a su solución en casos con-cretos; no obstante, aunque instauran un marco de coope-ración intensa, poseen un carácter sustancialmente volun-tario y no incluyen disposiciones que reconozcan a una de las partes obligar a otra a proceder de cierta manera. Dicho en otros términos, ninguna de las partes en esos acuerdos puede obligar jurídicamente a otra a cooperar, y las partes pueden encontrar argumentos convincentes para negarse a cooperar en determinados casos.

La Comisión redacta informes anuales sobre la aplica-ción práctica de dichos acuerdos (72), considerando que

han favorecido la mejora en el diálogo y establecido un marco estructurado, que permite la aplicación de la legis-lación sobre la competencia en los casos de prácticas anti-competitivas transfronterizas. Sin embargo, es de destacar que estos acuerdos no consienten el intercambio de infor-mación confidencial o protegida, sin el consentimiento o la renuncia de las empresas interesadas. La experiencia de la UE ha confirmado que no existe intercambio de informa-ción confidencial, especialmente en las investigaciones de cárteles.

Aun así, la Comisión coopera en el campo de la com-petencia con todos los países que cuentan con autoridades de competencia desde hace muchos años con el objetivo de promover la convergencia de instrumentos y prácticas de política de competencia entre jurisdicciones y facilitar la cooperación con las autoridades de competencia en otras jurisdicciones en las actividades de enforcement.

33. Con entrada en vigor en 2014 del Acuerdo con Suiza la UE se pone en marcha por vez primera un instru-mento de «segunda generación», esto es, un nuevo tipo de acuerdo de aplicación del Derecho de la competencia. Esta iniciativa instaura un marco jurídico que permite el inter-cambio de información confidencial adquirida mediante un proceso de investigación de un caso específico que afecta a ambas partes. Sin embargo, el intercambio deberá estar sujeto a ciertas condiciones, particularmente, a las normas de protección de datos, que se aplicarán en cualquier cir-cunstancia. Aunque el acuerdo contiene disposiciones ya existentes en los acuerdos de primera generación referidas a la notificación de medidas de enforcement, los aspectos prácticos de la cooperación y la cortesía negativa y positi-va, la principal novedad se contiene en las singularidades para el examen y la transmisión de información entre la Co-misión Europea y la Comco suiza y para el intercambio de información en los casos concretos o los negocios conexos que estén investigando ambas autoridades, que hace que sea llamado acuerdo de «segunda generación». Aun así, se mantiene la exclusión de transmisión de la información recabada en sus respectivos procedimientos de indulgencia o arreglo cuando las partes interesadas no permitan su di-vulgación, así como la salvaguarda del intercambio de in-formación cuando esté prohibido por sus respectivas legis-laciones de acuerdo con su Derecho procesal. Por otro lado, es de destacar que la UE y Suiza entienden que sus normas sobre confidencialidad son equiparables y que los secretos comerciales y el resto de información confidencial que pue-da ser transmitida por cualquiera de las autoridades estará a salvo, lo cual permite la protección de la información exa-minada o transmitida.

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NOTAS

(1) E.M. Fox, «Toward World Antitrust and Market Access», Am. J. Int’l L., vol. 91, nº 1, 1997, pp. 1–25.

(2) Vid. L. Ortiz Blanco, J. Maíllo González–Orús, P. Ibáñez Colomo y A. Lamadrid de Pablo, Manual de Derecho de la competencia, Madrid, Tecnos, 2008.

(3) S. Amin, El capitalismo en la era de la globalización, Bar-celona, Paidós, 1998; R.J. Alonso Soto, «El interés público en la defensa de la competencia», La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Euro-pea (S. Martínez Lage y A. Petitbó i Juan, coords.), Madrid, M. Pons, 2005, pp. 31–46.

(4) Vid., inter alia, en la doctrina española y, con carácter general, O. Casanovas y la Rosa, «Los efectos extrate-rritoriales de las leyes contra las prácticas restrictivas de la competencia», Revista de Derecho Mercantil, nº 124, 1972, pp. 191–217; C. Otero García–Castrillón, «El alcan-ce extraterritorial del Derecho de la competencia y su uti-lización como medida comercial», Gaceta Jurídica UE, nº 212, 2001, pp. 34–56.

(5) Para la OCDE un acuerdo anticompetitivo, una práctica concertada anticompetitiva o un arreglo anticompeti-tivo son aquéllos establecidos «por competidores para fijar los precios, manipular las licitaciones (licitaciones colusorias) establecer limitaciones o contingentes de producción o repartirse los mercados asignando clientes, proveedores, territorios o ramos comerciales” (Recomen-dación del Consejo de la OCDE sobre medidas eficaces contra los carteles intrínsecamente nocivos, adoptada por el Consejo en su 921 reunión celebrada el 25 marzo 1998 [C/M(98)7/PROV]. Dentro de esta categoría figu-ran las prácticas que tienen como común denominador producir sus efectos fundamentalmente en mercados de terceros países, v.gr., los carteles de exportación, los carteles internacionales, las concentraciones y abusos de posición dominante con efectos en múltiples jurisdic-ciones y la aplicación de precios predatorios en mercados extranjeros; también se contemplan algunos ejemplos de fusiones y abusos de la posición dominante que afectan a los mercados internacionales.

(6) Para la OCDE el término «cooperación» en este sector «abarca una amplia gama de prácticas, desde discusio-nes informales hasta actividades de cooperación más formales basadas en instrumentos jurídicos de ámbito nacional o internacional, utilizadas por las autoridades de competencia de los Adherentes para asegurar un control eficiente y eficaz de las prácticas anticompetitivas y las concentraciones con efectos anticompetitivos que perju-dican a uno o más Adherentes. Asimismo, dichas prácticas pueden comprender discusiones más generales relativas a la política de la competencia y las prácticas de aplicación de las normas de competencia» (vid. infra, nota 12)

(7) Recuérdese que uno de los mayores y más perjudiciales cárteles de ámbito mundial era el denominado «cártel de las vitaminas», compuesto, entre otras, por las em-presas Hoffman–LaRoche, BASF y Rhone–Poulenc, cuyo objetivo era fijar precios y repartirse cuotas de mercado para la venta de determinadas vitaminas comercializadas

y consumidas en todo el mundo. Una cooperación más estrecha entre las autoridades nacionales responsables de la competencia podría haber permitido la detección mucho más temprana del cártel y del alcance de sus ac-tividades. Esta falta de cooperacion impidió a la Comisión imponer la correspondiente multa (855.22 millones € ) hasta 2001 http://europa.eu/rapid/press–release_IP–01–1625_es.htm

(8) Vid. el libro de A.C. Keskin, Pour un nouveau droit interna-tional de la concurrence, París, Harmattan, 2009.

(9) T. Palacios Blasco, «Cooperación internacional en políti-ca de competencia», Derecho de la competencia europeo y español, vol. 3, 1999, pp. 407–430. La cooperación en materia de prácticas comerciales restrictivas, incluidas las de las empresas transnacionales, es una de las medi-das internacionales del Conjunto de Principios y Normas Equitativos Convenidos Multilateralmente para el Con-trol de las Prácticas Comerciales Restrictivas negociado bajo los auspicios de la UNCTAD. La recomendación de la OCDE sobre el control de las fusiones, de 2005, insistió en la importancia de la cooperación y la coordinación en el examen de las fusiones transnacionales.

(10) S. Baches Opi, «La internacionalización de Derecho de defensa de la competencia en el seno de la Organización Mundial del Comercio: el final de una utopía», Revista General de Derecho, nº 654, 1999, pp. 2321–2350; P. Sylvester Fleming, «El Derecho de la competencia en la OMC: inventario y perspectiva”, Gaceta Jurídica UE, nº 244, 2006, pp. 84–102.

(11) La cooperación internacional entre los países de la OCDE en el marco de investigaciones y procedimientos en ma-teria de competencia ha existido durante mucho tiempo evolucionado a partir de la aplicación de la Recomenda-ción del Consejo de 1995. Vid. M.A.A. Warner, «Reglas de competencia multilateral: interacción entre políticas comerciales y de competencia”, Políticas de competencia e integración. Opciones y necesidades, Centro de Forma-ción para la integración regional, DT/ 24/1997, pp. 56–69, esp. p. 63. http://cefir.org.uy/wp–content/uploads/ downloads/2012/05/DT_24.pdf.

(12) http://www1.oecd.org/daf/competition/Recommenda-tion_Intel%20Cooperation_ES.pdf

(13) D.J. Gerber, Global Competition: Law, Markets, and Glo-balisation, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 204.

(14) Es un organismo virtual que agrupa alrededor de 80 au-toridades de competencia de todo el mundo, con el pro-pósito de buscar principios generales que sean aceptados por todos los países y que sirvan de base para armonizar las legislaciones de competencia. Asimismo, busca en-contrar prácticas mejores y parámetros de referencia de tal forma que se puedan uniformar y hacer eficientes los procedimientos a nivel global. Finalmente, se intercam-bian experiencias y se busca apoyar a diversos países en la consolidación de sus autoridades de competencia o en el establecimiento de regímenes en los países que no cuentan con uno. Vid. E. Pérez Motta, «The Role of the International Competition Network (ICN) in the Promo-



tion of Competition in developing Countries: The Case of Mexico», The International Competition Network at ten: Origins, Accomplishments and Aspirations (P. Lugard, ed.), Cambridge, Intersentia, 2011, pp. 217–236.

(15) F.M. Scherer, Competition Policies for an Integrated World Economy, Washington, D.C., The Brookings Insti-tution, 1996.

(16) Vid. con carácter general la monografía de B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies at the Interna-tional Level, Portland (USA), Hart Publ., 2002, pp. 9 ss.

(17) G. Solana González, «Comentarios sobre iniciativas re-cientes de cooperación institucional a nivel internacional en el campo de la defensa de la competencia», Anuario de competencia, 2002, pp. 27–38.

(18) K. McMahon, «Developing Countries and International Competition Law and Policy», International Economic Law, Globalization and Developing Countries (J. Faundez y C. Tan, eds.), Cheltenham, Elgar, 2010, pp. 252–282.

(19) P. Messerlin, «Should Antidumping Rules be Replaced by National or International Competition Rules?», Aus-senwirtschaft, vol. 49, 1994, pp. 351–374; F. Rigaux, «Existe–t–il un droit international de la concurrence», El Derecho internacional en los albores del siglo XXI: home-naje al profesor Juan Manuel Castro–Rial Canosa, Madrid, Trotta, 2002, pp. 569–581; A. Heinemann, «La nécessité d’un droit mondial de la concurrence», Rev. int. dr. écon., t. XVIII, nº 3, 2004, pp. 293–324.

(20) http://unctad.org/meetings/es/SessionalDocuments/td463_sp.pdf.

(21) A.T. Guzmán, «Is International Antitrust Possible?», New York Univ. L. Rev., vol,. 73, nº 5, 1998, pp. 1501–1548, esp. pp. 1542 ss.

(22) T. Palacios Blasco, «Cooperación internacional en políti-ca de competencia», loc. cit., 1999, pp. 407–430.

(23) OMC, WT/WGTCP/W/128/Rev.3, 27 noviembre 2003, http://www.wto.org/ spanish/tratop_s/ comp_s/wgtcp_docs_s.htm.

(24) F.M. Scherer, Competition Policies…, op. cit. El intercam-bio de información se ha vuelto uno de los obstáculos más grandes para detectar y detener prácticas anticompetiti-vas con impacto transfronterizo. Incluso los acuerdos de cooperación entre las autoridades de competencia rara-mente incluyen disposiciones acerca del tal intercambio.

(25) La OCDE la define como «el principio en virtud del cual un país debe: i) Notificar a otros Estados, cuando sus pro-cedimientos, para la aplicación o ejecución de la ley de competencia, puedan tener un efecto importante en los intereses de esos otros países. ii) Tener en consideración las posibles alternativas de ejecutar y aplicar su ley, sin que ello perjudique los intereses de los demás países» («Report of the OECD committee on competition law and policy/making international markets more efficient through positive comity», en Competition law enforce-ment/ DAFFE/CLP (99)19, p. 19).

(26) Lo que se conoce como positive commity o cortesía po-sitiva es un principio general, en el marco internacional de las negociaciones antimonopolio, que busca equili-brar el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial. El pri-mer tratado bilateral de cooperación, en al ámbito de la

promoción de la competencia, que utilizó este concepto, fue el celebrado entre los EE UU y la Unión Europea en el año de 1991, aunque los informes de la OCDE aclaran que esa noción apareció muchas décadas antes del referido acuerdo.

(27) UNCTAD, «Experiencia adquirida hasta el momento en la esfera de la cooperación internacional sobre las cues-tiones de política de la competencia y los mecanismos utilizados», TD/B/COM.2/CLP/3, 19 mayo 1998, http://unctad.org/es/Docs/c2clp98d3.sp.pdf., p. 8.

(28) V.gr., Tratado de Libre Comercio de América del Norte, el Tratado de Libre Comercio entre Chile y EE UU y el Tra-tado de Libre Comercio entre EE UU, Centroamérica y la República Dominicana (DR–CAFTA)

(29) La OCDE contiene algunas recomendaciones en orden a reducir la posibilidad de conflictos, respecto de una misma práctica, que pudieren presentarse entre las autoridades de competencia de los diferentes países, por la aplicación de sus leyes locales. Cf. OECD, Joint Global Forum on Tra-de and Competition,. JT00142067.03–Apr–2003. CCNM/GF/COMP/TR(2003)7, p. 31. http://www.oecd.org/ offi-cialdocuments/ publicdisplaydocumentpdf/?cote=CCNM/GF/COMP/TR%282003%297&docLanguage=En.

(30) T. Palacios Blasco, «Cooperación internacional en políti-ca de competencia», loc. cit., 1999, pp. 407–430.

(31) I. García Bercero, «Comercio y competencia», Informa-ción Comercial Española, nº 785, 2000, pp. 37–49.

(32) L. Waverman, W. Comanor y A. Goto (eds.), Competition Policy in the Global Economy: Modalities for Coopera-tion, Londres, Routledge, 1997.

(33) Y. Devuyst, «Toward a Multilateral Competition Policy Regime?», Global Governance, vol. 6, nº 33, 2000, pp. 319–338; R. Anderson y P. Holmes, «Competition Policy and the Future of the Multilateral Trading System», J. Int’l Econ. L., vol. 5, 2002, pp. 531 ss.

(34) Informe Anual de la OMC relativo al año 1997 y concreta-mente, de su capítulo 4, titulado «Special Study on Trade and Competition Policy». Vid. WTO Annual Report for 1997, Ginebra, 1997.

(35) M. Montaña Mora, «La OMC y el derecho de la compe-tencia: Hacia un Derecho de la competencia mundial», Gaceta Jurídica UE, nº 200, abril–mayo 1999, pp. 67–80, esp. p. 77.

(36) El Grupo de Trabajo de la OMC sobre la Interacción en-tre Comercio y Política de Competencia se estableció en la Conferencia Ministerial de Singapur, celebrada en di-ciembre de 1996, con la finalidad de estudiar las cuestio-nes que planteen los Miembros acerca de la interacción entre estas dos esferas de política (como el mandato se originó en la Conferencia Ministerial de Singapur de 1996, la cuestión del comercio y la política de competen-cia se caracteriza a veces como uno de los cuatro «temas de Singapur») (M. Azpiroz Garmendia y G. Verhoosel, «El debate sobre el comercio y competencia en la Organiza-ción Mundial del Comercio», Anuario de la Competencia, nº 1, 2000, pp. 233–258). Otro hito significativo en el desarrollo de esta materia fue la Conferencia de la OMC de Seattle, que no sólo impulsó las negociaciones de la denominada «Ronda del Milenio» (E. Fox, «Competition



Law and the Millennium Round», J. Int’l Econ. L., vol. 2, nº 4, 1999, pp. 659–665), sino que impulsó la confec-ción de una armonización en profundidad de las normas sobre competencia (cf. N. Ligneul, «Droit international de la concurrence: plaidoyer pour une approche intégrée et progressive», Rev. du Marché Commun et de l’Union européenne; nº. 430, 1999, pp. 458–463). Vid., asimis-mo, C.A. Giner Parreño, «Algunas claves de las activi-dades del grupo de trabajo de la OMC sobre interacción entre el comercio y la política de competencia», Anuario de Competencia, nº 1, 1998, pp. 241–258.

(37) Dichos foros son tres: a) la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo, que se ha distin-guido por elaborar un conjunto de Principios y Normas sobre Competencia de las Naciones Unidas de 1980; b) la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económi-cos, que ha preparado el denominado «Paquete de Eva-luación de Competencia” y que promueve decisivamente las políticas de competencia entre los países de América Latina y el Caribe; c) la International Competition Net-work. Vid. H.M. Hollman y W.E. Kovacic, «The Interna-tional Competition Network; Its Past Current and Future Rules», Minnesota J. Int’l L., vol. 20, nº 2, 2011, pp. 274–323; M.–L. Djelic, «International Competition Network», Handbook of Transnational Governance: Institutions and Innovations (T. Hale y D. Held, eds,), Cambrige, Polity, 2011, pp. 80–88.

(38) Vid. «Inventario de los acuerdos, tratados y otros arreglos sobre políticas de competencia existentes en el hemis-ferio occidental», http://www.ftaa–alca.org/ngroups/ngcp/publications/treaty_s.asp. Para el área de América latina vid. la tesis doctoral de A. Mier Hernández, El con-trol de las prácticas restrictivas de la competencia en el comercio internacional (Una perspectiva latinoameri-cana), Madrid, Universidad Complutense, 2013. http://eprints.ucm.es/20187/1/T34240.pdf.

(39) J. Galloway, «Moving Towards a Template for Bilateral Antitrust Agreements», World Competition, vol. 28, nº 4, 2005, pp. 589-614.

(40) Por ejemplo, en el asunto General Electric Honeywell, a pesar de una cooperación bilateral intensiva, las autori-dades americanas autorizaron la fusión, mientras que la Comisión europea la prohibió. Eso muestra el potencial y los límites de la cooperación bilateral. Puede conducir a una coordinación de las medidas administrativas, en es-pecial a una ejecución simultánea de las indagaciones, quizá un día aun a la armonización de los calendarios para el control de las concentraciones. Vid. X. Ruiz Calzado, «Posición dominante colectiva y control de concentra-ciones», Anuario de competencia, 1998, pp. 335–354.

(41) OCDE, «Recomendación revisada del Consejo acer-ca de la cooperación entre los Estados miembros en materia de prácticas anticompetitivas que afectan al comercio internacional», (C(95)130/Final), 1995. http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Pu-blikation/EN/Others/OECD_Recommendation.pdf?__blob=publicationFile&v=3.

(42) Vid. J. Sánchez Tarazaga y Marcelino, «Convenio inter-nacional entre Canadá y Estados Unidos, relativo a la aplicación de sus respectivas leyes de defensa de la libre competencia y de la competencia desleal» (hecho en

Washington el 1 de agosto de 1995, y en Ottawa el 3 de agosto de 1995), Revista Española de Derecho Interna-cional, vol. XLVIII, 1996, n.° 2, pp. 353–355

(43) Vid. I. García Bercero, loc. cit., pp. 37–49.

(44) Unctad, Experiences Gained so far on International Coo-peration on Competition Policy Issues and the Mecha-nisms Used – Revised Report by the UNCTAD Secretariat, TD/B/ COM.2/CLP/21/Rev.2, 25 abril 2003, pp. 36 ss

(45) D.J. Gerber, «The U.S.–European Conflict Over the Globa-lization of Antitrust Law: A Legal Experience Perspective», New England L. Rev., vol. 34, nº 1, 1999, pp. 123–143.

(46) V.gr., el art. 11 Acuerdo de asociación económica, con-certación política y cooperación entre la Comunidad Eu-ropea y sus Estados Miembros, por un parte y los Estados Unidos Mexicanos, por otra, de 8 diciembre 1997 (BOE, 24–XI–2000) determina que el Consejo Conjunto con-templado en este instrumento establecerá los mecanis-mos de cooperación y coordinación entre sus autorida-des competentes para aplicar sus leyes de competencia. «Esta cooperación incluirá asistencia legal recíproca, no-tificación, consulta e intercambio de información a fin de asegurar la transparencia, en relación con la aplicación de sus leyes y políticas en materia de competencia».

(47) V.gr., art. 172 Acuerdo por el que se establece una Aso-ciación entre la Comunidad Europea y sus Estados miem-bros, por una parte, y la República de Chile, por otra de diciembre de 2002 (DO 30.12.2002). En este precepto Las Partes se comprometen a aplicar sus respectivas leyes en materia de competencia con el objeto de evitar que los beneficios del proceso de liberalización del comercio de bienes y servicios puedan verse reducidos o anulados por prácticas contrarias a la competencia. Para ello, se com-prometen a prestar una especial atención a los acuerdos contrarios a la competencia, a las prácticas concertadas y al comportamiento abusivo resultante de posiciones do-minantes individuales o conjuntas; también convienen en cooperar y coordinar sus actuaciones para la aplicación de las leyes en materia de competencia y dicha coopera-ción incluye la notificación, la consulta, el intercambio de información no confidencial y la asistencia técnica.

(48) V. Silva, Cooperación en política de competencia y acuer-dos comerciales en América latina y el Caribe (ALC), Santiago de Chile, Cepal, 2005. http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/ 11362/ 4392/S0412983_es.pdf?sequence=1; E. Valerdi Rodríguez, «Los tratados de libre comercio de la Unión Europea: implicaciones para los países en desarrollo», Real Instituto Elcano, Docu-mento de trabajo, 12 febrero 2009. http://www. ealinsti-tutoelcano.org/wps/wcm/connect/ c654b2804f019913 929ff6317 0baead1/DT8–2009_Valerdi_Tratados_ Li-bre_comercio_UE.pdf?MOD=AJPERES.

(49) Esta vocación se manifestó en la Conferencia Ministerial de Singapur en 1996 al liderar la construcción de un siste-ma de cooperación internacional de carácter multilateral al tiempo que no renunciaba a la vía de acuerdos bilate-rales exclusivamente dedicados a la competencia con sus principales socios comerciales.

(50) Informe del Grupo de expertos, «La política de com-petencia en el nuevo orden comercial: fortalecimien-to de la cooperación y las normas internacionales»,



Documento COM (95) 359 final, 12 de julio de 1995. http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=es&DosId=100327.

(51) «Hacia un marco internacional de normas de competen-cia» (COM(96)0284).

(52) DO C 65 de 4.3.1996, p. 90.

(53) DO 362 de 2.12.1996, p. 243.

(54) S. Baches Opi y F. Díez Estella, «La aplicación el derecho antitrust al ejercicio unilateral de los derechos de propie-dad intelectual e industrial: el estado de la cuestión en la Unión Europea y en los EE UU», Revista de Derecho Mer-cantil, nº 260, 2006, pp. 641–680.

(55) Francia, apoyada por España y los Países Bajos, impugnó el Acuerdo ante el TJCE el 16 de agosto de 1991 solicitan-do la anulación del mismo con respaldo en tres argumen-tos: a) La incompetencia de la Comisión para concluir el Acuerdo controvertido; b) los defectos formales (falta de motivación del texto y vulneración del principio de seguridad jurídica); y, c) La violación del Derecho comu-nitario de la competencia (O. Casanovas y la Rosa, «La competencia de la Comisión para concluir Acuerdos in-ternacionales (Comentario a la sentencia del TJCE de 9 de agosto de 1994, República Francesa c. Comisión, asunto C–327/91)», Revista de Instituciones Europeas, 1995, n° 2, pp. 533–553. El recurso fue estimado por la STJCE 9 agosto 1994; J. Díez–Hochleiner, La posición del Derecho internacional en el ordenamiento comunitario, Madrid, MaGraw–Hill, 1998, pp. 120 ss.

(56) DO L 95 de 27.04.1995, pp. 47–52.

(57) Vid. A.D. Ham, A.D. Ham, «International Cooperation in the Anti–trust Field and in Particular the Agreement bet-ween the United States of Ameriuca and the Commission of the European Communities», Common Market L. Rev., 1993, vol. 30, nº 3, 1993, pp. 571–597.

(58) DO L 173 de 18.06.1998, pp 28–31.

(59) I.M. Sinan y C.A. Laciak, «Current EU/US Cooperation in Antitrust», Eur. Antitrust Rev., 2002, pp. 17–18.

(60) Y. Devuyst, «Transatlantic Competition Relations», Transatlantic Governance in the Global Economy (M.A. Pollack y G.C. Shaffer, eds.), Lanham, Maryland (USA) Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2001, pp. 127–152; C. Damro, «Multilateral Competition Policy and Transat-lantic Compromise», European Foreign Affairs Rev., vol. 9, nº 2, 2004, pp. 269–287.

(61) Vid. supra, nota 26. B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies…, op. cit., pp. 184 ss; A.D. Ham, loc. cit., pp.594 ss; S. García Cano, «La cooperación interna-cional en el ámbito del Derecho de la competencia: espe-cial referencia a las relaciones euroamericanas», Revista

de Derecho Comunitario Europeo, 1998, pp. 721–741, esp. pp. 725–733.

(62) Commission européenne, 24.3.2004, Microsoft, COMP/C–3/37.792: hhttp:// europa. eu. int/ comm/ competition/ antitrust/ cases/ decisions/ 37792/.

(63) http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/best_practices_2011_en.pdf.

(64) Vid. A. Van Cauwelaert, «Summary of the most important recent developments: EC/Canada Cooperation Agree-ment», Competition Policy Newsletter, vol. 3, nº 2, 1997, pp. 53 y 54

(65) Vid. I. Van Bael, Due Process in EU Competition Procee-dings, Alphen an den Rijn, Kluwer Law International, 2011, p. 180.

(66) DO L 202 de4.8.2004.

(67) «Terms of Reference of the EU–China Competition Policy Dialogue», http://ec.europa.eu/ competition/interna-tional/bilateral/china_tor_en.pdf

(68) Vid., desde la perspectiva suiza, P. Ducrey, «The Agree-ment between Switzerland and the EU Concerning Coo-peration in the Application of their Competition Laws», Journal of European Competition Law & Practice, vol. 4, no 5, 2013, pp. 438 ss.

(69) Hasta la fecha, Suiza y la UE carecían de instrumentos específicos de cooperación en materia de competencia, a excepción del Acuerdo de 21 de junio de 1999 sobre transporte aéreo que incluía ciertas disposiciones en la materia.

(70) Sobre el proceso de adopción de este instrumento por Suiza vid. D. Guex, «Accord bilatéral de coopération en matière de concurrence entre la Suisse et l’Union euro-péenne: Nouveautés et questions autour de l’échange d’informations confidentielles entre autorités de la con-currence», Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts– und Finanzmarktrecht, 2014, nº 3, pp. 1–9.

(71) La Comisión adoptó una Decisión por la que concluía que las normas suizas en materia de protección de datos personales son equivalentes a las de la UE: Decisión de la Comisión, de 26 de julio de 2000, relativa al nivel de pro-tección adecuado de los datos personales en Suiza, DO L 215 de 25.8.2000, p. 1.

(72) Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación de los acuerdos entre las Comunidades Europeas y el Gobierno de los Es-tados Unidos de América y el Gobierno de Canadá con respecto a la aplicación de sus leyes de compe-tencia en 1, 2002 a dic 31, 2002 / COM / 2003/0500 final. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52003DC0500.


la aceptación de las adhesiones al Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción de menores: el Dictamen del TJuE de 14 de octubre de 2014

Alegría BORRÁSCatedrática emérita de Derecho internacional privado

Universidad de Barcelona

1. La lectura del título de este comentario puede dar la impresión de que se trata de un tema puramente teó-rico, que interesa sólo a los especialistas y que carece de trascendencia práctica. Tal impresión es absolutamente falsa, puesto que el Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de me-nores tiene un sistema muy particular para su aplicación entre los Estados que ya son parte y los que se adhieren, ya que exige que se produzca la aceptación de tal adhe-sión para que efectivamente se aplique. Hasta la fecha,

España lo ha venido haciendo con diligencia, algo que es digno de alabar, ya que sólo ventajas pueden derivar para un progenitor residente en España de poder aplicar el Convenio para el retorno de su hijo desplazado ilíci-tamente a Rusia, a Albania o a Singapur, por mencionar algunos de aquellos Estados que se han adherido recien-temente y España ha aceptado su adhesión. Pues bien, como consecuencia del Dictamen ahora comentado ya no podrá hacerlo de la misma forma, sino que será nece-saria una decisión previa del Consejo de la Unión Europea

Tribuna

El 14 de octubre de 2014 el Tribunal de Justicia de la unión Europea emitió un dictamen sobre la competencia externa exclusiva de la unión Europea para aceptar la adhesión de terceros Estados al Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. siguiendo estrictamente su dictamen 1/03 el Tribunal entiende que es necesario mantener la aplicación uniforme y coherente de las normas de la unión Europea. Este comentario se refi ere a este dictamen para contrastarlo con la opinión mantenida por la gran mayoría de Estados miembros y por el Consejo.

PalaBRas ClavE: Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción internacional de niños - Adhesión de terceros Estados - Acep-tación de las adhesiones - Competencia externa exclusiva de la Unión Europea - Dictamen del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

On 14 October 2014 the European Court of Justice delivered its opinion on the exclusive external competence of the European Union to accept the accession of third States to the 1980 Hague Convention on the civil aspects of international child abduction. Following strictly its opinion 1/03 the Court understands that it is necessary to maintain the uniform and consistent application of EU rules. This comment refers to this opinion in contrast with the view of the great majority of member States and of the Council.

KEY WORDS: Hague Convention 1980 on international child abduction - Accession of third States - Acceptance of the accessions - External exclusive competence of the European Union - Opinion of the European Court of Justice


UniónEuropeaLA LEYTribuna

sobre la aceptación de la adhesión por los Estados miem-bros en interés de la Unión Europea. Creo que con esta introducción queda patente el interés y consecuencias prácticas del dictamen 1/13, de 14 de octubre de 2014 (que puede verse en http://curia.europa.eu, juntamente con la Opinión del Abogado General Sr. Niilo Jääskinen). El interés de los menores sustraídos, cuyo retorno puede verse retrasado porque no se alcance la aceptación con-certada constituye un problema real resultante, que el dictamen no toma en consideración ni tampoco el Abo-gado General, aunque señala el riesgo.

2. Para comprender las dificultades que han condu-cido a este Dictamen debe, en primer lugar, hacerse re-ferencia a las normas que dan lugar al caso, que son el propio Convenio de La Haya de 1980 y el Reglamento 2201/2003 (Reglamento «Bruselas II bis»).

En lo que se refiere al Convenio de La Haya de 1980, introduce un sistema, que también existe en otros Con-venios de La Haya, en virtud del cual (art. 38) la adhesión realizada por un Estado «surtirá efecto sólo respecto de las relaciones entre el Estado adherido y aquellos Esta-dos ya contratantes que hayan declarado su aceptación de la adhesión». Como puede fácilmente comprenderse, se trata de una formalidad que alarga los procesos para aplicar el Convenio (para ver el estado de aceptaciones de las adhesiones al Convenio de La Haya de 1980, en la página web de la Conferencia de La Haya, que también se encuentra en español, se entra en el Convenio y en «es-tado actual», apareciendo la relación de Estados contra-tantes, se busca el Estado que se ha adherido y cuya si-tuación se quiere conocer y, localizado éste, se hace click en A* en la cuarta columna (correspondiente a «tipo») y aparece la relación de Estados que han aceptado la adhe-sión por el orden en que lo han hecho). La razón del sis-tema, como dice Pérez Vera en su informe explicativo al Convenio, es «mantener el equilibrio necesario entre el deseo de universalismo y la convicción de que un sistema de cooperación sólo es eficaz cuando entre las partes se dé un grado de confianza mutua suficiente». Como se ha indicado al principio, España ha sido diligente en aceptar las adhesiones, lo que siempre ha sido bien recibido por las personas interesadas.

El otro instrumento a tomar en consideración es el Reglamento 2201/2003, adoptado en el seno de la Unión Europea y que contiene, entre otras, unas normas destinadas a mejorar la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 entre los Estados miembros. Como dice el Considerando 17, el Convenio de La Haya sigue apli-cándose, pero «tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento». Y es a partir de ahí donde surge la cuestión: ¿a quién corresponde la aceptación de la adhesión de un Estado al Convenio de 1980 a partir de ese momento? ¿Es competencia de la Unión Europea o es competencia de los Estados miem-

bros? Téngase en cuenta que la Unión Europea no puede aceptar por sí misma las adhesiones, ya que el Convenio de 1980 está pensado únicamente para Estados.

La realidad es que la cuestión no se planteó inme-diatamente, sino que surgió de forma un tanto sorpren-dente, cuando a finales de 2011 la Comisión presentó una serie de propuestas de decisión del Consejo sobre la aceptación de las adhesiones en interés de la Unión Eu-ropea, relativas a las adhesiones de Armenia, Marruecos, Singapur, Albania, Seychelles, Gabón, Rusia y Andorra (Propuestas que se encuentran en los documentos COM (2011) números 917, 916, 915, 912, 911, 909, 908 y 904, todos ellos de 21 de diciembre de 2011). En relación a es-tas propuestas puede señalarse que en la fecha en que se realizaron, España había aceptado la adhesión de las Se-ychelles, de Albania y de Armenia el 2 de junio de 2006, la de Marruecos el 19 de febrero de 2011, la de Singapur el 11 de octubre de 2011. Con posterioridad, aceptó las de Gabón el 18 de enero de 2012, Andorra el 21 de agosto de 2012 y Rusia el 11 de diciembre de 2012.

En la reunión de la Comisión Especial sobre la apli-cación del Convenio de 1980 que tuvo lugar en La Haya en enero de 2012 (nota de A. Borrás, en Revista Española de Derecho Internacional, 2012.2, pp. 308 ss), se plan-teó el problema y la mayoría de los Estados miembros se opusieron, apoyados después por el Servicio Jurídico del Consejo (que emitió su Dictamen el 13 de junio de 2012), con lo que parecía que el tema se había detenido. Pero no fue así, sino que la Comisión siguió adelante con su propuesta, que fue apoyada por el Parlamento. En vista de la actitud del Consejo y de los Estados miembros, el 21 de junio de 2013 la Comisión solicitó el dictamen al Tribunal, que lo ha emitido el 14 de octubre de 2014.

3. La respuesta del Tribunal de Justicia es breve y contundente: «La aceptación de la adhesión de un Es-



tado tercero al Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de enero de 1980, es competencia exclusiva de la Unión Europea». No se puede ser más claro en menos palabras. Con ello, el Tribunal sigue el camino que inició, en materia de cooperación civil, con el dictamen 1/03, de 7 de febrero de 2006, en que se dice que la compe-tencia para la conclusión del nuevo Convenio de Lugano de 2007 «corresponde íntegramente a la competencia exclusiva de la CE». (Sobre este dictamen, A. Borrás, «Competence of the Community to conclude the revi-sed Lugano Convention on jurisdiction and the recog-nition and enforcement of judgments in civil and com-mercial matters. Opinion C-1/03 of 7 February 2006: Comments and immediate consequences», Yearbook of Private International Law, volumen 8 (2006), pp. 37 ss; A. Borrás, «Competencia exclusiva de la Comunidad Eu-ropea para la revisión del Convenio de Lugano de 1988 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil. Comentario al Dictamen C-1/03, de 7 de febrero de 2006», Revista General de Derecho Europeo, nº 10, mayo de 2006, dis-ponible en http://www.iustel.com/revistas/ y A. Borrás, «La firma del Convenio de Lugano revisado y la reunión del Comité Permanente del Convenio de Lugano (29-30 de octubre de 2007)», Revista Española de Derecho Inter-nacional, 2007, 2, pp. 851 ss). Sin embargo, pueden seña-larse, de entrada, dos importantes diferencias que debe-rían haberse tomado ahora en consideración. La primera, en cuanto que el caso del Convenio de Lugano respecto al Reglamento 44/2001 es única y difícilmente repeti-ble, dado el carácter «paralelo» entre ambos, lo que da como resultado dos textos casi idénticos. La segunda, en cuanto que en el presente caso no se trata de un instru-mento adoptado en el seno de la Unión Europea, sino que se trata, como antes se ha dicho, de un Convenio de La Haya que lleva muchos años aplicándose y que el Reglamento 2201/2003 se ha limitado a completar en determinados aspectos para mejorar su funcionamiento entre los Estados miembros.

El TJUE sentenció que la aceptación de la adhesión de un Estado tercero al Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores es competencia exclusiva de la UE

4. Una parte importante de la argumentación del Tri-bunal está dedicada a justificar la admisibilidad de la so-licitud de dictamen, ya que algunos Estados miembros y el Consejo consideraban que no se dan los requisitos que el art. 218 TFUE, apartado 11, establece para plantear el recurso prejudicial, estableciendo que ha de referirse a

«la compatibilidad con los Tratados de cualquier acuer-do previsto». Puede decirse que este aspecto también ocupa una parte importante de la opinión del Abogado General y fue objeto de discusión durante la vista oral. El Tribunal desmenuza esta cuestión en distintas partes:

a) La aceptación de la adhesión al Convenio de La Haya constituye un «acuerdo», puesto que, de acuerdo con el Convenio de Viena sobre el Derecho de los trata-dos, un acuerdo internacional puede constar en un ins-trumento único o en dos o más instrumentos conexos. Considera el Tribunal que, en el caso del Convenio de La Haya de 1980, son los dos instrumentos, el acto de ad-hesión y la declaración de aceptación de tal adhesión, lo que produce obligaciones recíprocas y da lugar a la exis-tencia de un acuerdo internacional.

b) Es irrelevante el hecho de que la Unión Europea no pueda ni adherirse al Convenio de La Haya ni aceptar las adhesiones, ya que puede ejercer su competencia a través de los Estados miembros actuando en interés de la Unión. Cabría decir que esa situación se produce en todos los casos en que un Convenio no tiene cláusula de adhesión para Organizaciones Regionales de Integración Económica (ORIE o REIO) y ahí está bien presente el caso del Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de niños que ha sido ratificado por cada uno de los Estados miembros, faltando todavía Italia (sobre las dificultades del proceso, Borrás, A., «La entrada en vigor para España del Convenio de la Haya de 1996 de protección de ni-ños», Abogados, Diario de actualidad del Consejo Gene-ral de la Abogacía Española, febrero de 2011, pp. 32-34 y en «Abogados.es», de 27 de enero de 2011, accesible en http://www.abogados.es/portalABOGADOS/printPor-tal.do?urlPagina=/S005024003/1295972209241_es_ES.html).

c) Las propuestas de decisión para la aceptación de determinadas adhesiones (las ocho a que se ha hecho referencia) constituyen «acuerdos previstos» en el mo-mento de la presentación de la solicitud de dictamen, de acuerdo con los términos del art. 218 TFUE. Recoge en este caso lo manifestado por el Abogado General (apar-tado 44 de su opinión) en el sentido que se trata de evi-tar las complicaciones jurídicas derivadas de situaciones en las que los Estados miembros asumen compromisos internacionales sin estar facultados para ello. Para no dejar dudas, el Tribunal (apartado 51) mantiene que esta calificación de «acuerdos previstos» no se ve enervada por el hecho de que algunos Estados miembros ya ha-yan aceptado dichas adhesiones en el momento de la solicitud de dictamen, como es el caso de España que ya hemos visto, diciendo de forma confusa que «este mero hecho no basta para privar totalmente de objeto a esta solicitud».



d) Finalmente, justifica el Tribunal la posibilidad de solicitar un dictamen, pese a que la Comisión podía ha-ber iniciado procedimientos por incumplimiento sobre la base del art. 258 TFUE, entendiendo que no ve indicios de que se haya querido obviar dicho procedimiento o desnaturalizar el procedimiento de dictamen. El Tribunal se limita a decir que la competencia de la Unión nació en la fecha de entrada en vigor del Reglamento 2201/2003, es decir el 1 de agosto de 2004, y que, no obstante, des-de ese momento, los Estados miembros han depositado más de 300 declaraciones de aceptación de adhesiones, sin que la Comisión haya interpuesto ningún recurso por incumplimiento, pero que la misma solicitud de dicta-men cuestiona tal actitud.

Para comprender esta actitud de la Comisión cabe tener en cuenta dos elementos. El primero se refiere a la novedad que la competencia de la Unión Europea tiene en el ámbito del Derecho internacional privado y que en el momento de entrada en vigor del Reglamento 2201/2003 aún no se había emitido el Dictamen antes mencionado relativo a la competencia para la conclu-sión del Convenio de Lugano revisado, que fue lo que dio alas a la Comisión para avanzar en el proceso de los efectos de la comunitarización del Derecho internacio-nal privado ad extra (al respecto, A. Borrás, «Le droit in-ternational privé communautaire: réalités, problèmes et perspectives d’avenir», Recueil des Cours de l’Académie de Droit international de La Haye, tomo 317 (2005), pp. 313 ss). El segundo, se refiere a que, evidentemente, la Comisión hubiera podido optar por iniciar procedimien-tos por incumplimiento contra los Estados que hubieran aceptado las adhesiones, pero no cabe duda que es más elegante y, sobre todo, más eficaz solicitar un dictamen al Tribunal de Justicia por el efecto general y ejemplari-zante que tiene.

5. El Tribunal, sentada la idoneidad de la solicitud de un dictamen, entra a examinar la cuestión de fondo, es decir, si la Unión Europea dispone o no de competencia externa exclusiva, de suerte que es la que debe adoptar la decisión que permita la aceptación de las adhesiones al Convenio de La Haya de 1980 en materia de sustracción internacional de menores. La Comisión, el Parlamento Europeo e Italia defendieron la competencia exclusiva de la Unión, mientras que el Consejo y los Estados miem-bros sostuvieron que la Unión no tiene competencia ex-terna exclusiva en esta materia e, incluso, Grecia, Francia y Polonia negaban la existencia de competencia alguna de la Unión al respecto. En el resumen que el Tribunal hace de los argumentos de los Estados, los reduce a tres: a) la aceptación se refiere a las relaciones con Estados terceros, algo que no tiene incidencia alguna en la apli-cación uniforme y coherente del Derecho de la Unión; b) el hecho de que un instrumento comunitario cubra el contenido del Convenio de La Haya no permite hablar de

una competencia externa exclusiva; c) el hecho de que unos Estados miembros acepten la adhesión y otros no, no obstaculiza la correcta aplicación del Reglamento.

6. No duda el Tribunal (apartado 68) de la existen-cia de competencia interna en virtud del art. 81 TFUE en materia de Derecho de familia con repercusión trans-fronteriza, que ha ejercido al adoptar el Reglamento 2201/2003, de lo cual resulta la existencia de compe-tencia externa. Sobre esta base, se plantea cual sea la naturaleza de dicha competencia, para lo cual recurre al art. 3, apartado 2, del TFUE que dispone que la cele-bración de un acuerdo internacional forma parte de la competencia exclusiva de la Unión en la medida en que «pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas». En este sentido, recuerda su jurisprudencia anterior y, en particular, el mencionado dictamen 1/03 (en los apartados 72 y 73) para mantener que no se re-quiere una concordancia completa entre el ámbito abar-cado por los compromisos internacionales y el abarcado por la normativa de la Unión, mientras exista un riesgo de que el compromiso internacional afecte a la norma de la Unión. Para fundamentar su decisión en este caso concreto, el Tribunal examina brevemente dos puntos:

a) La existencia de concordancia del ámbito material del Convenio de La Haya y del Reglamento 2201/2003, entendiendo que las disposiciones de este último «cu-bren en gran medida» los procedimientos de restitución de menores y en relación al derecho de visita previstos en el Convenio de La Haya. Para el Tribunal, las normas de ambos instrumentos constituyen «un conjunto nor-mativo indivisible que se aplica a los procedimientos de restitución de menores trasladados ilícitamente dentro de la Unión» (apartado 78), algo que nadie niega para los desplazamientos ilícitos dentro de la Unión, donde el Convenio se aplica tal como queda completado por el Reglamento, pero que constituye precisamente un argu-mento favorable a que los Estados pudieran aceptar las adhesiones de Estados terceros, ya que en sus relaciones con tales Estados únicamente el Convenio se aplica.

b) La existencia de riesgo de que las normas unifor-mes contenidas en el Reglamento 2201/2003 se vean afectadas por la aplicación del Convenio, pese a que ambos instrumentos no sean contradictorios y pese a que el art. 60 del Reglamento establece la primacía de éste sobre el Convenio. La endeble argumentación para sustentar la existencia del riesgo es (apartado 89) que si fueran los Estados miembros y no la Unión los compe-tentes para aceptar o no la adhesión de un nuevo Estado tercero al Convenio de La Haya de 1980 «se correría el riesgo de menoscabar la aplicación uniforme y coherente del Reglamento 2001/2003 y, en particular, de las nor-mas de cooperación entre las autoridades de los Estados miembros cada vez que una situación de sustracción in-ternacional de un menor afectara a un Estado tercero y a



dos Estados miembros, uno de los cuales hubiera acep-tado la adhesión de ese Estado tercero a dicho Convenio y el otro no», con lo cual olvida precisamente la utili-dad de dicho art. 60, puesto en relación con el art. 62, apartado 2, que añade que «los convenios mencionados en el artículo 60 y, en particular el Convenio de La Haya de 1980, seguirán surtiendo efectos entre los Estados miembros que sean partes contratantes de los mismos, respetando el artículo 60».

En realidad, el punto más débil es el relativo a la «aplicación uniforme y coherente» del Derecho de la Unión Europea cuando son numerosos los ejemplos en que no se produce tal uniformidad, lo cual se ve desde los propios tratados en relación a Dinamarca, Reino Uni-do e Irlanda, las cooperaciones reforzadas, la pervivencia de convenios preexistentes y la actitud ante diversos ins-trumentos (sobre este tema, en general, A. Borrás, «La falta de unificación del ámbito de aplicación del Derecho internacional privado comunitario», Derecho internacio-nal y comunitario ante los retos de nuestro tiempo. Home-naje a la Profesora Victoria Abellán Honrubia (A.M. Badía – A. Pigrau – A. Olesti, coords), volumen II: La Unión Eu-ropea ante los retos de nuestro tiempo, Madrid (Marcial Pons), 2009, pp. 853 ss). De hecho, el Abogado General reconoce que «el hecho de que la aceptación de la adhe-sión de un Estado tercero efectuado individualmente por los Estados miembros pueda dar lugar a un tratamiento de geometría variable de las sustracciones internacio-nales de menores no plantea directamente problemas” (apartado 94), pero limitándose a concluir que si sólo algunos Estados miembros aceptan una adhesión, «las interacciones entre estos dos instrumentos podrían ha-cerse más complicadas en las relaciones entre los Esta-dos miembros» (apartado 95), algo que no prueban los ejemplos que pone a continuación en relación al recono-cimiento y ejecución de sentencias y a la cooperación de autoridades.

7. La reacción de la Comisión no se ha hecho esperar: ya ha «resucitado» las propuestas y habrá que ver la si-tuación de los Estados que, como España, ya han acep-tado las adhesiones a que se refieren tales iniciativas, como antes se ha indicado. Téngase en cuenta, además, que, entre tanto, España aceptó también la adhesión de Guinea el 29 de marzo de 2013 y la de Lesotho el 20 de noviembre de 2013, sin que se hayan aceptado las más recientes adhesiones de Corea, Iraq y Zambia, cuando no hay ni propuesta para estos casos. Y tampoco la hay res-pecto a otras adhesiones anteriores como, por ejemplo, la de Ucrania que, juntamente con la de San Marino, fue aceptada por España el 13 de diciembre de 2007.

Tras el contundente dictamen emitido por el Tribunal de Justicia, parece difícil otra actitud que la espera de las correspondientes decisiones del Consejo, a pesar de las consecuencias negativas que se han señalado de retra-sar las aceptaciones de las adhesiones. Pero quedará el problema de las aceptaciones ya realizadas, respecto a las cuales habrá que asegurar su efecto al depositario del Convenio (cuyo papel no parece fácil en este momento) y, probablemente, los Estados deberán hacer una de-claración común aprobada en el seno de la Unión. Cabe plantearse, además, como hizo el Abogado General en su opinión (apartado 57) que esta decisión «no prejuzga la cuestión de si los Estados miembros, habilitados de esta forma por la Unión para aceptar la adhesión de los Esta-dos terceros de que se trata, pueden tener la obligación de llevarla a cabo o, eventualmente, la prohibición de ha-cerlo en el caso de que la Unión optara por rechazar una adhesión», si bien apela al respecto al deber de lealtad de los Estados miembros.

Esta nueva interpretación extensiva de las compe-tencias externas de la Unión Europea constituye un paso más en este peligroso camino, cuando podía haber sido una ocasión para realizar una delimitación más precisa de esta competencia en un ámbito tan delicado como es el de la protección de los niños, en el que no conviene que los instrumentos comunitarios puedan ir en detri-mento de la aplicación de Convenios internacionales de vocación mundial y, en este caso concreto, de eficacia más que probada después de muchos años de aplicación. Es así como los problemas prácticos son prioritarios fren-te a los problemas jurídicos que se plantean.

DICTaMEn 1/2013 DEl TRIBunal DE JusTICIa (GRan sala) DE 14 DE OCTuBRE DE 2014

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

1. La cuestión sometida al dictamen del Tribunal de Justi-cia por la Comisión Europea está formulada en los siguientes términos:

«¿Es competencia exclusiva de la Unión [Europea] la acep-tación de la adhesión de un tercer país al [Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores,



hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 (en lo sucesivo, “Convenio de La Haya de 1980”)]?»

(…)

El contexto de la solicitud de dictamen

25. En fechas diversas, la República de Armenia, la Repú-blica de Albania, la República de las Seychelles, el Reino de Marruecos, la República de Singapur, la República de Gabón, el Principado de Andorra y la Federación Rusa depositaron suce-sivamente instrumentos de adhesión al Convenio de La Haya de 1980.

26. Por considerar que la sustracción internacional de me-nores es una materia de la competencia exclusiva de la Unión, la Comisión adoptó, el 21 de diciembre de 2011, ocho propues-tas de Decisión del Consejo de la Unión Europea relativas a las declaraciones de aceptación por los Estados miembros, en in-terés de la Unión Europea, de la adhesión de estos ocho Esta-dos terceros al Convenio de La Haya de 1980.

27. En el seno del Consejo, la mayoría de los representantes de los Estados miembros consideraron que el Consejo no esta-ba jurídicamente obligado a adoptar estas propuestas, puesto que la Unión no tenía competencia exclusiva en la materia de que se trata. Por consiguiente, el Consejo no adoptó dichas propuestas.

28. En estas circunstancias, la Comisión consideró adecua-do presentar al Tribunal de Justicia la presente solicitud de dic-tamen con arreglo al artículo 218 TFUE, apartado 11.

sobre la admisibilidad

(…)

Sobre la calificación de la declaración de aceptación de la adhesión como elemento constitutivo de un «acuerdo»

37. Según el artículo 2, apartado 1, letra a), del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, un acuerdo internacional puede constar en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos. Estos instrumen-tos pueden constituir, por tanto, la expresión del concurso de voluntades de dos o de varios sujetos de Derecho internacional que tales instrumentos formalizan.

38. En el presente asunto, el Convenio de la Haya de 1980 contempla, en su artículo 38, dos instrumentos conexos, en concreto el de adhesión y la declaración de aceptación de la adhesión.

39. Las voluntades expresadas en estos dos instrumentos son concordantes en lo que atañe al objetivo perseguido tan-to por el Estado que se adhiere a dicho Convenio como por el Estado que acepta esta adhesión, en concreto, obligarse recí-procamente según el Derecho internacional a aplicar el citado Convenio en sus relaciones bilaterales.

40. Además, dichos instrumentos, considerados en conjun-to, producen el efecto previsto por los Estados interesados. El Convenio de La Haya de 1980, según su artículo 38, párrafo quinto, entra en vigor entre el Estado adherido y el Estado que haya aceptado su adhesión el primer día del tercer mes de ca-

lendario después del depósito de la declaración de aceptación de la adhesión.

41. De esta forma, el acto de adhesión y la declaración de aceptación de tal adhesión, aunque cada uno se lleve a cabo mediante un instrumento separado, expresan en conjunto un concurso de voluntades de los Estados interesados y, por tanto, constituyen un acuerdo internacional.

42. Puesto que la declaración de aceptación de la adhesión depositada por un Estado miembro es un elemento constituti-vo de un acuerdo internacional celebrado con un Estado terce-ro, está incluida en el concepto de «acuerdo» en el sentido del artículo 218 TFUE, apartados 1 a 11, a condición, sin embargo, de que se trate de un acuerdo previsto por la Unión en el senti-do de estas mismas disposiciones.

Sobre la imposibilidad de que la Unión se adhiera al Conve-nio de La Haya de 1980 y deposite declaraciones de aceptación de la adhesión a dicho Convenio

43. En lo que atañe a la alegación basada en la imposibi-lidad de que la Unión se adhiera al Convenio de La Haya de 1980, procede recordar que, según la interpretación reiterada del Tribunal de Justicia, se puede solicitar el dictamen de éste sobre las cuestiones relativas al reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros para concluir un determina-do acuerdo con Estados terceros. El artículo 196, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia co-rrobora esta interpretación (véanse, en particular, los dictáme-nes 1/03, EU:C:2006:81, apartado 112, y 1/08, EU:C:2009:739, apartado 109). En el presente asunto, la solicitud de dictamen se refiere a la cuestión de la competencia de la Unión, con arre-glo a sus normas jurídicas, para celebrar acuerdos internacio-nales mediante las declaraciones de aceptación de la adhesión, y no a los obstáculos con que se tropezaría la Unión en el ejer-cicio de su competencia debido a las normas internacionales relativas a la celebración de tales acuerdos.

44. En cualquier caso, la cuestión de la eventual imposibili-dad de la Unión de pasar formalmente a ser parte de un acuerdo internacional carece de pertinencia. En efecto, en el supuesto de que los requisitos de participación en tal acuerdo excluyan que pueda ser celebrado por la propia Unión, aunque el acuer-do esté comprendido en el ámbito de la competencia externa de la Unión, dicha competencia puede ser ejercida a través de los Estados miembros actuando en interés de la Unión (véase, en este sentido, el dictamen 2/91, EU:C:1993:106, apartado 5).

Sobre la calificación de la declaración de aceptación de la adhesión como elemento constitutivo de un acuerdo «previs-to» en el momento de presentación de la solicitud de dictamen

45. En primer lugar, conforme al artículo 218 TFUE, apar-tados 1 y 11, es posible solicitar un dictamen del Tribunal de Justicia cuando la Unión prevé celebrar un acuerdo, lo cual im-plica que lo han previsto una o varias instituciones de la Unión facultadas en el marco del procedimiento previsto en el ar-tículo 218 TFUE. Entre estas instituciones figura, en particular, la Comisión.

46. A continuación, de la jurisprudencia del Tribunal de Jus-ticia se desprende que una solicitud de dictamen es admisible cuando la Comisión ha presentado al Consejo una propuesta



relativa a un acuerdo y no la ha retirado en la fecha en que el asunto se somete al Tribunal de Justicia. En cambio, no es necesario que el Consejo haya manifestado ya, en esa fase, su intención de celebrar dicho acuerdo. En estas circunstancias, la solicitud de dictamen está guiada, en efecto, por el legítimo interés de las instituciones afectadas en conocer la amplitud de las competencias respectivas de la Unión y de los Esta-dos miembros antes de adoptar la decisión relativa al acuer-do de que se trate (en este sentido, véase el dictamen 2/94, EU:C:1996:140, apartados 11 a 18).

47. Por otra parte, como ha puesto de manifiesto el Abo-gado General en el punto 44 de su opinión, el procedimiento de dictamen conforme al artículo 218 TFUE, apartado 11, está destinado a evitar las complicaciones jurídicas engendradas por las situaciones en las que los Estados miembros asumen compromisos internacionales sin estar facultados para ello, mientras que no disponen ya, con arreglo al Derecho de la Unión, de la competencia legislativa necesaria para cumplir esos compromisos.

48. En efecto, una resolución judicial que declarara en su caso, tras la conclusión de un acuerdo internacional que obli-gara a la Unión, que tal acuerdo, a la vista de su contenido o del procedimiento seguido para su celebración, es incompati-ble con las disposiciones del Tratado no dejaría de provocar, no sólo en el plano interno de la Unión, sino también en el de las relaciones internacionales, serias dificultades y podría perjudi-car a todas las partes interesadas, incluidos los Estados terce-ros (véanse, por analogía, los dictámenes 3/94, EU:C:1995:436, apartado 17, y 1/09, EU:C:2011:123, apartado 48).

49. Por último, procede señalar que la facultad de presen-tar una solicitud de dictamen no exige como requisito previo un acuerdo definitivo entre las instituciones de la Unión en lo referente a la posibilidad o a la oportunidad de ejercer la competencia externa de la Unión. En efecto, la facultad con-ferida al Parlamento, al Consejo, a la Comisión y a los Estados miembros de solicitar al Tribunal de Justicia su dictamen puede ejercerse de forma individual, sin concertación alguna (véase el dictamen 1/09, EU:C:2011:123, apartado 55).

50. En el presente asunto, la Comisión presentó al Conse-jo unas propuestas de decisiones que facultaban a los Estados miembros para depositar las declaraciones de aceptación de la adhesión relativas a ocho Estados terceros. Al obrar así, la Comisión preveía la conclusión por la Unión de los acuerdos de que se trata, a través de los Estados miembros actuando en interés de ésta. Además, no se ha alegado ante el Tribunal de Justicia que estas propuestas se hayan retirado. Por otra par-te, aunque el Consejo se haya opuesto a las propuestas, dicha oposición se basa, no en la oportunidad o no de concluir efec-tivamente los acuerdos de que se trata, sino únicamente en su convencimiento de que la Unión no dispone de una competen-cia externa exclusiva en el ámbito que se considera. En estas circunstancias, tales acuerdos internacionales, de los cuales dichas declaraciones son elementos constitutivos, pueden ser calificados de acuerdos «previstos» en el momento de la pre-sentación de la solicitud de dictamen.

51. Esta conclusión no queda enervada por el hecho de que algunos Estados miembros hayan depositado ya declaraciones de aceptación de la adhesión ante el depositario del Convenio

de La Haya de 1980 en el momento en el que el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la presente solicitud de dictamen. En efecto, aunque del objetivo mencionado en el apartado 47 del presente dictamen se desprende que, para ser calificado de «previsto», el acuerdo de que se trata no debe haberse cele-brado antes de que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la solicitud de dictamen, este mero hecho no basta para privar totalmente de objeto a esta solicitud.

sobre la desnaturalización del procedimiento de dictamen

52. Por lo que se refiere a la alegación del Consejo y de al-gunos Estados miembros basada en la pretendida desnatura-lización del procedimiento de dictamen, procede señalar que la Comisión considera, en el presente asunto, que la Unión adquirió una competencia externa exclusiva para depositar las declaraciones de aceptación de la adhesión ante el depositario del Convenio de La Haya de 1980 en la fecha de entrada en vigor del Reglamento nº 2201/2003, es decir, el 1 de agosto de 2004, y que, a partir de esta fecha, los Estados miembros ya no pueden realizar estos depósitos sin haber sido facultados por la Unión. Pues bien, entre dicha fecha y el 21 de diciembre de 2011, día en que la Comisión adoptó las propuestas mencio-nadas en el apartado 26 del presente dictamen, los diferentes Estados miembros han depositado, en total, más de 300 decla-raciones de aceptación de la adhesión.

53. Si bien es cierto que la Comisión no ha interpuesto en ese período ningún recurso por incumplimiento contra estos Estados miembros en relación con esas numerosas actuacio-nes, implícitamente puestas en entredicho por la solicitud de dictamen, el Tribunal de Justicia no dispone, sin embargo, de ningún indicio concreto y objetivo que pudiera llevarlo a con-cluir que, al presentar esta solicitud de dictamen, la Comisión ha actuado exclusivamente con el fin de eludir el procedimien-to previsto en el artículo 258 TFUE o, como mínimo, esencial-mente con ese objetivo.

54. En cualquier caso, el hecho de que determinadas cues-tiones planteadas con ocasión del presente procedimiento de dictamen puedan ser abordadas en el marco de eventuales recursos por incumplimiento con arreglo al artículo 258 TFUE no impide someter tales cuestiones al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 218 TFUE, apartado 11. En efecto, el procedimiento de dictamen debe permitir resolver cualquier cuestión que pueda someterse a la apreciación jurisdiccional, siempre que dichas cuestiones respondan a la finalidad de este procedimiento (véase, en este sentido, el dictamen 2/92, EU:C:1995:83, apartado 14).

55. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede declarar la admisibilidad de la solicitud de dictamen presentada por la Comisión.

sobre el fondo

(…)

Sobre el objeto del examen del Tribunal de Justicia

65. Con carácter preliminar procede constatar que, en el presente asunto, la declaración de aceptación de la adhesión y, por tanto, el acuerdo internacional del que ésta es un elemento constitutivo, son accesorios del Convenio de La Haya de 1980,



que rige su existencia y sus efectos y del que esta declaración y este acuerdo no pueden por tanto ser separados. En efecto, como se ha señalado en el apartado 39 del presente dictamen, dicho acuerdo tiene por objeto permitir la aplicación de la tota-lidad de este Convenio en las relaciones bilaterales mantenidas entre los dos Estados interesados.

66. De ello se desprende que, al examinar la presente soli-citud de dictamen, ha de tenerse en cuenta el conjunto de de-rechos y obligaciones previstos por dicho Convenio.

sobre la existencia de la competencia de la unión

67. La competencia de la Unión para celebrar acuerdos in-ternacionales puede resultar no solamente de una atribución expresa del Tratado, sino también, de manera implícita, de otras disposiciones del Tratado y de actos adoptados por las instituciones de la Unión en virtud de dichas disposiciones. En particular, siempre que el Derecho de la Unión haya atribuido a dichas instituciones competencias en el ámbito interno con el fin de alcanzar un objetivo determinado, la Unión está facul-tada para asumir los compromisos internacionales necesarios para la consecución de este objetivo, aun cuando no exista una disposición expresa al respecto (dictamen 1/03, EU:C:2006:81, apartado 114 y jurisprudencia citada). Este último supuesto se contempla, por lo demás, en el artículo 216 TFUE, apartado 1.

68. En el presente asunto, procede señalar que el Convenio de La Haya de 1980 tiene por objeto la cooperación civil en materia de traslado transfronterizo de menores y pertenece, pues, al ámbito del Derecho de familia con repercusión trans-fronteriza, en el que la Unión ostenta una competencia interna en virtud del artículo 81 TFUE, apartado 3. Además, la Unión ha ejercido dicha competencia mediante la adopción del Regla-mento nº 2201/2003. En estas circunstancias, la Unión dispone de competencia externa en el ámbito objeto de este Convenio.

sobre la naturaleza de la competencia

69. El Tratado FUE precisa, en particular en el artículo 3, apartado 2, los requisitos para que la Unión disponga de com-petencia externa exclusiva.

70. A este respecto, consta que la aceptación de la adhe-sión de un Estado tercero al Convenio de La Haya de 1980 no está prevista por ningún acto legislativo de la Unión y no es necesaria para permitir que la Unión ejerza su competencia interna. Por consiguiente, procede examinar la solicitud de dictamen desde el punto de vista del requisito que figura en el artículo 3 TFUE, apartado 2, en virtud del cual la celebración de un acuerdo internacional forma parte de la competencia exclu-siva de la Unión en la medida en que «pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas».

71. La observancia de este requisito debe examinarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual existe el riesgo de que unos compromisos internaciona-les asumidos por los Estados miembros afecten a normas co-munes de la Unión o alteren el alcance de dichas normas, lo que justifica una competencia externa exclusiva de la Unión, cuando tales compromisos estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esas normas (véanse en este sentido las sentencias Comisión/Consejo, denominada «AETR», 22/70, EU:C:1971:32, apartado 30; Comisión/Dinamarca, C-467/98,

EU:C:2002:625, apartado 82, y Comisión/Consejo, C-114/12, EU:C:2014:2151, apartados 66 a 68).

72. Para constatar la existencia de ese riesgo no se requiere una concordancia completa entre el ámbito abarcado por los compromisos internacionales y el abarcado por la normativa de la Unión (véanse el dictamen 1/03, EU:C:2006:81, apartado 126, y la sentencia Comisión/Consejo, EU:C:2014:2151, apar-tado 69).

73. En particular, el alcance de las normas comunes de la Unión puede verse afectado o alterado por tales compromisos cuando éstos pertenezcan a un ámbito ya cubierto en gran me-dida por esas normas (véase, en este sentido, el dictamen 2/91, EU:C:1993:106, apartados 25 y 26). Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia y en contra de lo que afirman el Consejo y algunos de los Gobiernos que han presentado observaciones, tal circunstancia sigue siendo pertinente, en el contexto del ar-tículo 3 TFUE, apartado 2, para apreciar si se cumple el requisi-to relativo al riesgo de que se vean afectadas normas comunes de la Unión o de que se vea alterado su alcance (sentencia Co-misión/Consejo, EU:C:2014:2151, apartados 70, 72 y 73).

74. Dicho esto, como la Unión sólo dispone de competen-cias de atribución, la existencia de una competencia, y más aún de carácter exclusivo, debe basarse en las conclusiones resultantes de un análisis global y concreto de la relación en-tre el acuerdo internacional previsto y el Derecho de la Unión vigente. Este análisis debe tener en cuenta los ámbitos cubier-tos respectivamente por las normas de la Unión y por las dis-posiciones del acuerdo previsto, sus perspectivas de evolución previsibles y la naturaleza y contenido de dichas normas y dis-posiciones, con objeto de comprobar si el acuerdo de que se trate puede poner en peligro la aplicación uniforme y coheren-te de las normas de la Unión y el buen funcionamiento del sis-tema que establecen (véase el dictamen 1/03, EU:C:2006:81, apartados 126, 128 y 133, y la sentencia Comisión/Consejo, EU:C:2014:2151, apartado 74).

sobre la concordancia de los ámbitos afectados

75. El Convenio de La Haya de 1980 prevé, más concreta-mente, dos procedimientos, a saber, por una parte, el de resti-tución de menores trasladados ilícitamente y, por otra parte, el destinado a garantizar el ejercicio del derecho de visita.

76. Por lo que se refiere, en primer lugar, al procedimiento de restitución del menor trasladado ilícitamente, los artículos 8 a 11 de dicho Convenio regulan la presentación de una de-manda de restitución ante la autoridad central de un Estado contratante, el traslado de dicha demanda a la autoridad cen-tral del Estado contratante en el que se encuentre el menor y la tramitación de esta demanda por las autoridades judiciales o administrativas de este último Estado. El artículo 12 del mis-mo Convenio establece los requisitos para que las autoridades judiciales o administrativas ordenen la restitución del menor al Estado contratante en el que tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención. Los artículos 13 y 20 del Convenio de La Haya de 1980 especifican los supuestos en los que estas últimas autoridades pueden denegar la restitución del menor y adoptar una decisión de no restitución.

77. El Reglamento nº 2201/2003 completa y precisa dichas normas del Convenio, en particular en su artículo 11. Así, el ar-



tículo 11, apartado 2, de dicho Reglamento impone el principio de audiencia del menor interesado en el procedimiento pre-visto en los artículos 12 y 13 de dicho Convenio. Asimismo, el artículo 11, apartado 3, del mismo Reglamento señala un plazo preciso para la adopción de la decisión de restitución del menor trasladado ilícitamente. Por otra parte, el artículo 11, apartados 4 a 6, del mismo Reglamento enmarca la facultad de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro de denegar la restitución del menor sobre la base del mismo Convenio, sometiendo el ejercicio de esta facultad a requisitos adicionales. El artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003, en combinación con el artículo 42 de este Reglamento, establece un procedi-miento que facilita la restitución del menor trasladado ilíci-tamente, complementario del previsto por el Convenio de La Haya de 1980. Según estas disposiciones, aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dis-puesto en el artículo 13 del Convenio, el órgano jurisdiccional competente en virtud de dicho Reglamento puede adoptar una resolución posterior que ordene la restitución del menor y a esta resolución se le reconocerá carácter ejecutivo en el Estado miembro en el que se encuentre el menor, sin que las autorida-des de este Estado puedan oponerse a dicho reconocimiento.

78. Del contenido de todas estas disposiciones del Regla-mento nº 2201/2003 mencionadas en el apartado anterior se desprende que, o bien se basan en las normas del Conve-nio de La Haya de 1980, o bien establecen las consecuencias que procede deducir de la aplicación de tales normas. Estas dos categorías de disposiciones constituyen, por tanto, un conjun-to normativo indivisible que se aplica a los procedimientos de restitución de menores trasladados ilícitamente dentro de la Unión.

79. A continuación, por lo que se refiere al procedimiento destinado a garantizar el ejercicio del derecho de visita, este Convenio sólo le dedica específicamente el artículo 21, que se limita a prever la posibilidad de dirigir demandas relativas a tal ejercicio a las autoridades centrales de los Estados contratan-tes y a imponer a éstas obligaciones destinadas a asegurar el disfrute pacífico de este derecho.

80. El Reglamento nº 2201/2003 establece reglas de base análogas en lo que atañe al ejercicio de dicho derecho. En par-ticular, según sus artículos 55 y 57, todo titular de la respon-sabilidad parental puede presentar una solicitud de asistencia para el ejercicio del derecho de visita a la autoridad central del Estado miembro en el que resida habitualmente o a la autori-dad central del Estado miembro en el que el menor de que se trate tenga su residencia habitual o esté presente.

81. Por último, el Convenio de La Haya de 1980 establece disposiciones generales que son comunes a los procedimientos relativos a la restitución del menor trasladado ilícitamente y al ejercicio del derecho de visita. Así, de los artículos 22 y 26 de este Convenio se deduce que, salvo determinadas excep-ciones, las autoridades competentes no pueden exigir el pago de gastos o una fianza en relación con estos procedimientos. Según el artículo 23 de dicho Convenio, en el contexto de di-chos procedimientos no se exigirá ninguna legalización ni otras formalidades análogas. El artículo 24 del Convenio de La Haya de 1980 precisa los idiomas en los que pueden presentarse las demandas relativas a la aplicación de este Convenio a la auto-ridad central del Estado requerido. Además, según el artículo

25 del mismo Convenio, la persona que resida habitualmente en un Estado contratante e interponga tal demanda tiene dere-cho a la asistencia judicial y al asesoramiento jurídico en cual-quier otro Estado contratante en las mismas condiciones que si fueran nacionales y residieran habitualmente en este último Estado.

82. El Reglamento nº 2201/2003 establece normas simila-res aplicables al procedimiento de restitución del menor trasla-dado ilícitamente y al procedimiento que garantiza el ejercicio del derecho de visita. En concreto, del artículo 57, apartado 3, de dicho Reglamento se deduce que la ayuda proporcionada por las autoridades centrales es gratuita. En virtud del artículo 41 del mismo Reglamento, el derecho de visita concedido en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Esta-do miembro será reconocido y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca fuerza ejecutiva y sin que quepa impugnar su reco-nocimiento. El artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003 prevé un reconocimiento análogo para las resoluciones que orde-nen la restitución de un menor mencionadas en el artículo 11, apartado 8, del mismo Reglamento. Conforme al artículo 57, apartado 2, del citado Reglamento, existe la posibilidad de di-rigir comunicaciones a las autoridades centrales de los Estados miembros en una lengua distinta de las suyas. Por último, el ar-tículo 50 dispone que el solicitante que, en el Estado miembro de origen, hubiere obtenido el beneficio de asistencia jurídica gratuita o de una exención de costas judiciales gozará también, en los procedimientos relativos a la restitución del menor tras-ladado ilícitamente y al ejercicio del derecho de visita previstos en los artículos 41, 42 y 48 del Reglamento, del beneficio más favorable o de la exención más amplia prevista por el Derecho del Estado miembro de ejecución.

83. Habida cuenta de lo anterior, procede constatar que las disposiciones del Reglamento nº 2201/2003 cubren en gran medida los dos procedimientos regulados por el Convenio de La Haya de 1980, esto es, el relativo a la restitución de menores trasladados ilícitamente y el destinado a garantizar el ejercicio del derecho de visita. Así pues, este Convenio debe considerar-se cubierto en su conjunto por las normas de la Unión.

sobre el riesgo de que las normas comunes se vean afec-tadas

84. Por lo que atañe al riesgo de que las normas comunes de la Unión se vean afectadas por las disposiciones del Conve-nio de La Haya de 1980 y por las declaraciones de aceptación de la adhesión, habida cuenta de las naturalezas y contenidos respectivos de unas y otras, procede señalar, por una parte, que el Reglamento nº 2201/2003 establece normas uniformes que se imponen a las autoridades de los Estados miembros.

85. Por otra parte, debido al solapamiento y a la íntima vin-culación existente entre las disposiciones de dicho Reglamento y las de este Convenio y, en particular, entre las disposiciones previstas en el artículo 11 del mismo Reglamento y las conte-nidas en el capítulo III del Convenio, las disposiciones de este último pueden tener incidencia en el sentido, el alcance y la eficacia de las normas del Reglamento nº 2201/2003.

86. No desvirtúa esta conclusión el hecho de que nume-rosas disposiciones de dicho Reglamento y las de este mis-



mo Convenio puedan parecer coherentes entre sí. En efecto, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la afectación de las normas de la Unión por los compromisos internacionales puede producirse incluso en el caso de que no exista contra-dicción entre ellos (véanse en este sentido el dictamen 2/91, EU:C:1993:106, apartados 25 y 26, y la sentencia Comisión/Consejo EU:C:2014:2151, apartado 71).

87. Más concretamente, la relación entre el Convenio de La Haya de 1980 y el Reglamento nº 2201/2003 queda precisada, en particular, por el artículo 60 de este Reglamento, conforme al cual el Reglamento prima sobre el Convenio en la medida en que las materias reguladas por ambos instrumentos se solapen.

88. Ahora bien, a pesar de la primacía conferida al Regla-mento nº 2201/2003, el alcance y la eficacia de las normas comunes establecidas por este Reglamento corren el riesgo de verse afectadas por aceptaciones heterogéneas, por parte de los Estados miembros, de adhesiones de Estados terceros al Convenio de la Haya de 1980.

89. A este respecto, como señalaron el Parlamento y la Comisión, si fueran los Estados miembros, y no la Unión, los

competentes para aceptar o no la adhesión de un nuevo Estado tercero al Convenio de La Haya de 1980, se correría el riesgo de menoscabar la aplicación uniforme y coherente del Reglamen-to 2001/2003 y, en particular, de las normas de cooperación entre las autoridades de los Estados miembros cada vez que una situación de sustracción internacional de un menor afec-tara a un Estado tercero y a dos Estados miembros, uno de los cuales hubiera aceptado la adhesión de ese Estado tercero a dicho Convenio y el otro no.

90. Habida cuenta de lo anterior, la aceptación de la adhe-sión de un Estado tercero al Convenio de La Haya de 1980 es competencia exclusiva de la Unión.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) emite el siguiente dictamen:

la aceptación de la adhesión de un Estado tercero al Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción inter-nacional de menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980, es competencia exclusiva de la unión Europea.

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Sentencia seleccionada

La sentencia objeto del presente comentario aborda por primera vez la cuestión de la delimitación del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/71/CE, en un supuesto en el que se ofrecen para su venta, mediante subasta en el marco de un procedimiento ejecu-tivo, valores negociables que habían sido previamente embargados por las autoridades. La Directiva exige que, cuando una oferta de valores sea pública, de forma previa a su lanzamiento se elabore, someta a aprobación y publique un folleto informativo. El Tribunal concluye que a las ofertas realizadas en el marco de una subasta judicial no resulta exigible tal obligación.

PALABRAS CLAVE: Directiva de Folletos - Transparencia - Folleto - Protección del mercado - Protección del inversor.

The decision which I analyse in this paper addresses for the fi rst time the delimitation of the scope of application of Directive 2003/71/EC in a case in which securities previously seized by the authorities are offered for sale by means of a public auction. The Directive establishes the obligation, where the offering is public, of elaborating, getting approved and publishing a prospectus before launching the offering. The Tribunal concludes that where the offering is made by public auction there is no such obligation.

KEY WORDS: Prospectus Directive - Disclosure - Prospectus - Market protection - Investor protection.

suMaRIO I. INTRODUCCIÓN II. OFERTA PÚBLICA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE

LA DIRECTIVA DE FOLLETOS III. OBJETIVOS DE POLÍTICA LEGISLATIVA Y VENTA

EJECUTIVA DE VALORES IV. EXCLUSIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE

LA DIRECTIVA POR RAZÓN DEL IMPORTE DE LA OFERTA

V. CONCLUSIÓN

Oferta de valores negociables en el marco de una venta ejecutiva y obligación de publicar folleto(Comentario a la sTJuE, sala segunda, de 17 de septiembre de 2014, asunto C-441/12, Almer Beheer BV, Daedalus Holding BV y Van den Dungen Vastgoed BV, Oosterhout II BVBA) (1)

Sara SÁNCHEZ FERNÁNDEZ Profesora honoraria de Derecho internacional privado

Universidad Autónoma de Madrid. Abogada en Uría Menéndez

I. InTRODuCCIÓn

La Directiva 2003/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 («Directiva de Folletos» o «Directiva») tiene por objeto armonizar los requisitos para la elaboración, aprobación por la au-toridad competente correspondiente y distribución del folleto informativo que debe publicarse de forma previa al lanzamiento de una oferta pública de venta de valores negociables o a la admisión a negociación de tales valo-


UniónEuropeaLA LEYSentencia seleccionada

res en un mercado regulado dentro de un Estado miem-bro de la Unión Europea.

La obligación de publicar un folleto de forma previa al lanzamiento de una oferta existe únicamente cuan-do esta sea «pública», de acuerdo con el artículo 3 de la Directiva. Esta norma introduce por primera vez una noción común en la UE de «oferta pública», definición que se acompaña de una serie de excepciones que per-miten en determinados casos «escapar» de la obligación de transparencia que va aparejada a la calificación de la oferta como pública. A la cuestión de los supuestos de oferta en los que existe la obligación de publicar un fo-lleto de forma previa está referida la sentencia objeto del presente comentario.

El punto de partida del análisis de la sentencia en este comentario serán los hechos que dieron lugar al litigio principal. En segundo lugar, nos referiremos a la respues-ta del Tribunal a la primera cuestión prejudicial de inter-pretación, analizando el tenor literal de la Directiva en cuanto a la definición de oferta pública y sus diferentes excepciones. En tercer lugar, y habida cuenta de la inclu-sión, de acuerdo con la literalidad del texto, del supuesto objeto de estudio en el ámbito de aplicación de la Direc-tiva, nos referiremos a los objetivos de política legislativa que esta trata de alcanzar y determinaremos si en aten-ción a estos procede su aplicación al caso o no. En cuarto lugar, haremos una breve alusión a la segunda cuestión prejudicial planteada al Tribunal. Por último, expondre-mos las principales conclusiones.

Litigio principal: Las sociedades neerlandesas Almer Beheer BV y Daedalus Holding BV («Almer Beheer»), de un lado, y Van den Dungen Vastgoed BV y Oosterhout II BVBA («Van den Dungen»), de otro lado, celebraron un contrato en el que se preveía: (i) la constitución de una sociedad, Global Hail Broup BV («Global Hail»), y la

atribución de todas las participaciones en que se dividía el capital social de esta a otra sociedad, Stichting Admi-nistratiekantoor Global Hail («STAK»), de la que ambas partes recibieron participaciones; (ii) la transmisión por parte de Van den Dungen a Global Hail de participacio-nes en otras sociedades a cambio del pago de un precio por parte de Almer Beheer.

Entre las partes en el contrato surgieron diversas controversias. Con fecha 30 de octubre de 2009 Van den Dungen obtuvo del tribunal competente, Rechtbank Bre-da, un requerimiento dirigido a Almer Beheer para que esta pagara 500.000 euros a Van den Dungen en con-cepto de adelanto del precio de compra de las participa-ciones en diversas sociedades que Van den Dungen había transferido a Global Hail. Para garantizar el pago, el tri-bunal ordenó el embargo de los certificados de partici-paciones emitidos por STAK a nombre de Almer Beheer. Posteriormente, el tribunal ordenó la venta pública a tra-vés de un agente judicial de tales participaciones, previo anuncio en dos periódicos de circulación nacional, hasta satisfacer el importe de 500.000 euros más los gastos y costas procesales.

Almer Beheer recurrió la decisión alegando, entre otras cuestiones, que de forma previa a la venta de las participaciones existía la obligación de publicar un fo-lleto informativo de conformidad con las normas de transposición nacionales de la Directiva de Folletos, obligación que se había violado. El tribunal suspendió el procedimiento y planteó ante el Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales de interpretación del artículo 1.2 h), que establece uno de los supuestos en los que la Directiva no es de aplicación, y el artículo 3, en el que se establece la obligación de publicar un folleto de forma previa al lanzamiento de una oferta pública de venta de valores negociables.

II. OFERTa PÚBlICa Y áMBITO DE aPlICa-CIÓn DE la DIRECTIva DE FOllETOs

El Tribunal responde en primer lugar a la cuestión que se le plantea en relación con el artículo 3 de la Directi-va, en la que se le interroga acerca de si, en principio, la obligación de publicar un folleto de forma previa al lan-zamiento de una oferta pública es aplicable a una oferta de valores realizada en el marco de una venta de valores previamente embargados mediante subasta en el mar-co de un procedimiento ejecutivo (o «venta ejecutiva»), con el fin de destinar al pago de una deuda los fondos obtenidos con la venta de los valores.

La primera pregunta que se plantea a este respec-to, y a la que trata de dar respuesta el Tribunal, es si tal venta ejecutiva puede considerarse una oferta pública a efectos de la Directiva, pues solo si una oferta es pública existe obligación de publicar el folleto.



El artículo 2.1 d) de la Directiva establece por primera vez una definición común de oferta pública de venta en la UE y lo hace en términos muy amplios, refiriéndose a «una comunicación de cualquier forma y por cualquier medio, que presente la información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofertan de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de los valores».

Una definición tan amplia como esta, en la que no resulta relevante el medio para realizar la oferta ni se hace más referencia al destinatario que la vaga alusión a «personas», no aclara gran cosa. El único elemento que puede seguirse de la definición es que ha de tratase de una comunicación que contenga información suficiente para que el inversor pueda tomar una decisión sobre la oferta. (2)

Dada la amplitud de la definición, una venta ejecutiva podría, en principio, quedar subsumida dentro de esta, en atención a su tenor literal. Una subasta que ha sido anunciada en dos periódicos de difusión nacional es una «una comunicación de cualquier forma y por cualquier medio», y de la información que disponemos no se pue-de descartar que en ella se incluyera información sufi-ciente sobre la oferta sobre la base de la cual el inversor se pudiera formar una opinión sobre la inversión.

Por otra parte, la venta ejecutiva de los valores no queda incluida expresamente en ninguno de los supues-tos de oferta que no tienen consideración de pública (y donde, por tanto, no se «activa» la obligación de publi-car de forma previa un folleto), como tampoco queda incluida dentro de ninguna de las exclusiones del ámbito de aplicación de la Directiva ni en ninguna de las excep-ciones a la obligación de publicar un folleto. (3) De he-cho, la Directiva de Folletos no se refiere expresamente en ningún punto a los supuestos en que una oferta se realice en el marco de una subasta pública de valores previamente embargados con el fin de pagar una deuda con los fondos obtenidos con la venta.

Por tanto, del tenor literal del texto (amplitud de la definición de oferta pública y falta de mención en las ex-clusiones y excepciones) se seguiría la aplicabilidad de la Directiva a la venta ejecutiva y la consiguiente obligato-riedad de la previa publicación del folleto.

No obstante, un análisis más profundo en atención a los objetivos que trata de alcanzar el texto y a su siste-mática, como así ha hecho el Tribunal de Justicia, lleva a la conclusión contraria. En efecto, la falta de mención ex-presa a las ofertas realizadas a través de subastas públi-cas en la Directiva de Folletos, como ha puesto de relieve la Abogada General Eleanor Sharpton en sus Conclusio-nes de 19 de junio de 2014, no debe interpretarse en el sentido de que hubiera voluntad de que estas quedaran

englobadas dentro de la Directiva, sino que parece más bien responder a la asunción por parte del legislador de que ni siquiera era necesario contemplarlas. Es razonable entender que el legislador supuso tácitamente que no se encontraban dentro de su ámbito de aplicación.

Para contrastar la afirmación anterior y determinar si existe o no en tales circunstancias una obligación de publicar un folleto, se hace necesario considerar los ob-jetivos que el legislador trata de alcanzar con esta obli-gación para, de esta manera, determinar si en estos su-puestos resulta o no procedente exigirla.

III. OBJETIvOs DE POlÍTICa lEGIslaTIva Y vEnTa EJECuTIva DE valOREs

1. Objetivos de política legislativa

La información contenida en el folleto puede dividir-se en dos categorías: (4) (i) información sobre la oferta, i.e. sobre las condiciones en las que se va a desarrollar la oferta propiamente dicha y sobre los derechos inheren-tes a los valores que se ofertan, que puede denominar-se información contractual; (5) (ii) información sobre el emisor, i.e. sobre sus activos y pasivos, sobre su situación financiera, sobre los riesgos asociados a este y sobre sus perspectivas, información a la que se puede denominar información financiera. (6)

A través de esta obligación de información que se impone a los intervinientes en el mercado, se pretenden alcanzar fundamentalmente dos objetivos de política le-gislativa.

Por una parte, se busca mejorar la eficiencia de los mercados. La información pública permite la correcta formación de los precios y así garantiza la asignación de los recursos a los «mejores” proyectos. Esto es, a mayor información, más fielmente refleja el precio del valor negociable su valor real, lo que a su vez repercute en una mejora en la elección de los proyectos por parte de los inversores. De esta manera, la existencia de infor-mación pública no supone meramente una mejora en la eficiencia en la asignación del capital, sino que tam-bién repercute en la economía real, en la medida en la que contribuye a que sean los «mejores» proyectos los que se lleven a cabo. (7) En este sentido, el Derecho del mercado de valores cumple una función de naturaleza supraindividual en un ámbito en el que existen fuertes intereses públicos en juego. (8)

Por otra parte, a través de las obligaciones de in-formación se busca la protección del inversor. En estos mercados, en los que existe una fuerte asimetría infor-mativa, proporcionar al inversor la información necesa-ria supone poner a su disposición los elementos de juicio necesarios para decidir qué riesgos quiere asumir y que



tome decisiones de inversión informadas. (9) Por lo tan-to, a la función anterior que señalábamos se suma otra de naturaleza puramente individual.

2. El principio caveat emptor

Pues bien, como señala el TJUE «la naturaleza de las operaciones que subyacen a la decisión de venta de va-lores en el marco de un procedimiento ejecutivo difiere claramente de la naturaleza de las contempladas en la Directiva». A diferencia de lo que prevé la Directiva de Folletos, en las ventas ejecutivas de valores no se preten-de participar en una actividad económica en el mercado de valores. La finalidad de una oferta pública de venta de valores es obtener financiación, como lo es también en el caso de una venta ejecutiva, y, por tanto, resulta per se irrelevante en qué se van a emplear los fondos cap-tados, i.e. pagar una deuda, financiar el crecimiento de la compañía, etc. Sin embargo, sí existe elemento dife-rencial clave en el caso de una venta ejecutiva, que no tiene tanto que ver con el destino que se vaya a dar a esos fondos como con el contexto en el que se realiza: en el marco de una venta ejecutiva los valores son embarga-dos y la venta se realiza en el marco de un procedimiento judicial. Esto es, la voluntad del titular de los valores de ofrecerlos en los mercados de valores apelando al aho-rro público se encuentra perfectamente ausente. Por el contrario, es una venta que se realiza a instancias de un tercero y por orden de un órgano jurisdiccional. En defi-nitiva, se trata, como pone de relieve la Abogada General en sus Conclusiones, de una cuestión que pertenece más a la esfera de la justicia civil que a la regulación de las ofertas públicas.

La circunstancia anterior tiene su reflejo en la regu-lación que se hace de las ventas ejecutivas de activos. Como señala la Abogada General, en las ventas a través de una subasta pública, con independencia del tipo de activo objeto de la venta, rige el principio caveat emptor, que es el principio mercantil que se ha visto invertido en la regulación de los mercados de valores a través de las obligaciones de transparencia informativa (en el caso del mercado primario, a través de la obligación de publicar un folleto). (10) El comprador asume la obligación de in-formarse acerca del objeto de la potencial transacción y también el riesgo de adquirir algo cuyas características no se corresponden con las que inicialmente le hubiera atribuido. La vigencia de este principio en las subastas públicas se manifiesta en los fuertes descuentos en el precio que se producen en este tipo de ventas, a través de los cuales los compradores se protegen frente al ries-go que acabamos de señalar.

No existen razones que aconsejen invertir el princi-pio caveat emptor en los supuestos en los que los activos concretos objeto de la venta ejecutiva sean valores ne-

gociables. Como pone de relieve el TJUE en su sentencia, el argumento de la Comisión de acuerdo con el cual ello supondría una discriminación de determinados inverso-res frente a otros, no resulta convincente. De conformi-dad con la jurisprudencia reiterada del Tribunal, el princi-pio de igualdad de trato exige que no se trate de manera diferente situaciones que son comparables y que no se trate de igual forma situaciones que no son idénticas. Pues bien, las ventas voluntarias de valores no resultan comparables a las ventas ordenadas en el marco de un procedimiento judicial. Por tanto, un tratamiento dife-rente está justificado.

A diferencia de lo que prevé la Directiva de Folletos, en las ventas ejecutivas de valores no se pretende participar en una actividad económica en el mercado de valores

Por todo lo anterior, en supuestos de la naturaleza del que es objeto de esta sentencia resulta obligado realizar una reducción teleológica del ámbito de aplicación de la Directiva de Folletos, de forma tal que se concluya que las ventas ejecutivas de valores no se encuentran dentro de este y no están sujetas a la obligación de publicar un folleto de forma previa.

A esta conclusión llegan tanto la Abogada General como el TJUE, si bien la Abogada General parece enten-der que esta reducción teleológica está referida al con-cepto de oferta pública, de forma que, al no quedar las ventas ejecutivas comprendidas en esta definición, no existiría obligación de publicar folleto, mientras que el Tribunal parece afirmar que, aun siendo la venta ejecuti-va una oferta pública, la cuestión está excluida del ámbi-to de aplicación de la Directiva.

3. Oferente y elaboración del folleto

Aun cuando el análisis realizado hasta el momento ya resulta suficiente para llegar a la conclusión anterior, podemos añadir otro argumento, si se quiere de orden práctico, que apoya este mismo resultado.

La Directiva de Folletos atribuye la obligación de ela-borar el folleto y someterlo a aprobación por la autori-dad competente al oferente, que es quien se responsabi-liza, entre otros sujetos, de su contenido. Si el oferente no coincidiera con el emisor, podría ser el emisor quien elaborara el folleto y se responsabilizara de su contenido.

Este esquema es difícilmente trasladable a una su-basta pública, donde el oferente se puede interpretar que se trata del órgano jurisdiccional a instancias de un



tercero, puesto que para ese momento los valores han sido embargados a su titular. Carece de sentido impo-ner la obligación de publicación previa de un folleto a los tribunales, que encontrarán fuertes dificultades para cumplir con una obligación que, además, exige la colabo-ración del emisor de los valores.

Adicionalmente, imponer tal obligación encarecería considerablemente el procedimiento y limitaría, de esta manera, la posibilidad del acreedor de cobrar su crédito. Y ello solamente en los supuestos en los que el activo a ejecutar en el marco del procedimiento judicial sean va-lores negociables, diferencia que no parece encontrarse justificada.

Por todo ello, no resulta aceptable en este ámbito imponer la carga de publicación de un folleto. Máxime si consideramos que está justificado, como hemos señalado ya, la diferente protección a los inversores en este ámbito, en que los valores no se ofrecen voluntariamente sino que se subastan en el marco de un procedimiento ejecutivo con el fin de que un acreedor vea satisfecho un crédito.

Iv. ExClusIÓn DEl áMBITO DE aPlICaCIÓn DE la DIRECTIva POR RazÓn DEl IMPOR-TE DE la OFERTa

El Tribunal, con buen criterio, y a diferencia de lo que sugerían tanto el gobierno neerlandés como la Comisión, responde en primer lugar a la cuestión relativa al artículo 3 de la Directiva, a cuyo comentario hemos dedicado los apartados anteriores, en vez de entrar en primer término en la interpretación del artículo 1.2 h).

Esta última disposición establece que la Directiva no es de aplicación a valores incluidos en una oferta cuyo importe total en la UE calculado sobre un periodo de 12 meses sea inferior a 5.000.000 de euros (2.500.000 en el momento en que tuvieron lugar los hechos del litigio principal, previo a una modificación posterior que situó el límite en la cifra antes mencionada). Una explicación razonable a esta exclusión del ámbito de aplicación de la norma es que el legislador solo ha querido regular las ofertas que tengan una mínima entidad, pues son solo

estas las que tienen la capacidad de afectar al funcio-namiento del mercado, cuya protección es uno de los objetivos de política legislativa que la Directiva trata de alcanzar, según hemos señalado ya.

En el caso que nos ocupa, la venta de los valores se iba a realizar a través de una subasta pública, de forma que el importe que se obtendría de la venta de los va-lores no resultaba determinable ex ante. No obstante, habida cuenta de que la deuda en ese momento ascen-día a 500.000 euros, parece claro que el importe total sería en todo caso inferior al límite de 2.500.000 euros que marca la Directiva para su aplicación, por muchos gastos y costas procesales que se sumaran finalmente a esa cantidad como consecuencia de la venta de confor-midad con la legislación aplicable. Por tanto, por razón de la cuantía, el supuesto quedaría excluido del ámbito de aplicación de la Directiva de Folletos.

En consecuencia, el análisis en primer término del ar-tículo 1.2 h) por parte del Tribunal habría impedido a este entrar en el núcleo de la cuestión que en este supuesto se planteaba, a saber, la determinación de si las ventas ejecutivas pueden ser consideradas ofertas públicas a efectos de la Directiva de Folletos, de manera que esta resulte de aplicación y, por ende, sea exigible de forma previa a su realización la elaboración, aprobación y pu-blicación de un folleto informativo.

v. COnClusIÓn

La sentencia supone un paso acertado en la delimita-ción del ámbito de aplicación de la Directiva de Folletos en una materia que no parecía admitir, por otra parte, un tratamiento distinto. La ausencia de mención a las ven-tas de valores negociables mediante subasta en el marco de un procedimiento ejecutivo en la Directiva responde al convencimiento del legislador de que las ventas reali-zadas en este contexto no se encuentran comprendidas en el ámbito objeto de regulación. Así se sigue, según ha señalado con buen criterio el Tribunal, de los objetivos que la Directiva trata de alcanzar. Por lo tanto, de forma previa a la oferta de estos no es exigible la publicación de un folleto informativo de conformidad con este texto.

nOTas

(1) Vid. texto de esta decisión en este número de la Revista, infra, pp. 70.

(2) Vid. A. Pietrancosta, «The “Public Offering of Securities” Concept in the new Prospectus Directive», en G. Ferrarini y E. Wymeersch, Investor Protection in Europe: Regula-tory Competition and Harmonization, Oxford University Press, 2006, pp. 349-350. Como pone el autor de relieve,

se sugirió durante el proceso de elaboración de la Direc-tiva que solo se considerasen ofertas públicas aquellas comunicaciones que constituyesen una oferta en sentido jurídico, y no aquellas que fuesen una mera invitatio ad offerendum. Esto es, que solo se estuviese ante una ofer-ta pública cuando al concurrir la aceptación del inversor se perfeccionase el contrato. Sin embargo, se acabó por



abandonar esta opción y la única exigencia que se intro-dujo en la definición fue que la oferta contuviese una información mínima que permitiese al inversor formarse una opinión sobre la inversión.

(3) El tratamiento que la STJUE otorga a esta cuestión es algo confuso, pues no se distingue entre supuestos que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Directi-va, supuestos de colocación privada de valores (por con-traposición a las ofertas públicas) y supuestos en que se trata de una oferta pública pero en los que se excepciona la obligación de publicar un folleto.

(4) En esta línea, vid. inter alia, L. De Carlos Bertrán, Régimen jurídico de las ofertas públicas de suscripción y venta de valores negociables, Civitas, 1998, p. 441; M.I. Grimaldos García, M.I., Responsabilidad civil derivada del folleto de emisión de valores negociables, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 54-67.

(5) Ibid., pp. 57-60. Desde este punto de vista, el folleto contiene información sobre los valores que se ofertan, en concreto sobre cuestiones tales como cuál es su valor nominal, la legislación conforme a la cual se han creado, su forma de representación, qué entidad se encarga de la llevanza contable o los derechos económicos y políticos vinculados a los valores. En definitiva, se hace una des-cripción muy completa de los valores objeto del contrato que se pretende celebrar con los inversores. Por otra par-te, se describe con detalle el procedimiento de la oferta, es decir, los plazos de la oferta, el sistema de distribución de los valores, el sistema de adjudicación de estos cuan-do la demanda supere la oferta o los mercados en los que se va a solicitar la admisión a negociación y el momento en que se va a hacer. En suma, el folleto contiene toda la información sobre los valores que van a ser objeto del contrato y sobre el proceso de la oferta. Es lo que se ha denominado información contractual.

(6) Vid. empleando esta terminología,M.I. Grimaldos García, , Responsabilidad...,op. cit., pp. 54-66.

(7) Vid. M.B. Fox, «Retaining mandatory securities disclosu-re: why issuer choice is not investor empowerment», Vir-ginia L. Rev., nº 85, 1999, pp. 1335-1419, pp. 1358-1360 y 1415-1416, que va un paso más allá y sostiene que la función fundamental de las normas sobre disclosure no es la protección del inversor y ni siquiera la eficiencia de los mercados sino la promoción de la economía real.

(8) G. Hertig, R. Kraakman y E. Rock, «Issuers and Investor protection», en R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. En-riques, H. Hansmann, G. Hertig, K. Hopt, H. Kanda, y E. Rock, The anatomy of Corporate Law. A comparative and functional approach, Oxford, 2009, pp. 275-304, pp. 279-280, se refieren a los numerosos estudios empíricos que demuestran el efecto que producen las obligacio-nes de información en términos de reducción del coste de capital, volatilidad en los retornos de las inversiones, o crecimiento de los mercados de capitales, entre otras magnitudes. Los mismos autores insisten en el efecto de las obligaciones de información sobre las distintas estra-tegias de gobierno corporativo: facilitan el ejercicio de derechos por parte de los accionistas y el enforcement de reglas y estándares.

(9) Cuando se dice que el objetivo que se pretende alcanzar a través de esta normativa es el de protección del inversor esto no implica que lo que se busque sea garantizar que el inversor no va a sufrir pérdidas: es evidente que cualquier inversión supone un riesgo. Por el contrario, la protección al inversor, como decimos, en lo que consiste es en que se le proporcionen elementos de juicio suficientes como para decidir si quiere o no asumir esos riesgos. Vid. en este sentido cdo. 19 de la Directiva de Folletos.

(10) Precisamente, como señala M. Carbajales, La regulación del mercado financiero. Hacia la autorregulación del Mercado de Valores, Marcial Pons, 2006, p. 35, lo que se trata de corregir en el ámbito de las ofertas públicas con el régimen del folleto es el principio mercantil caveat emptor, de tal manera que los inversores tengan a su dis-posición información sobre los emisores y sobre los valo-res antes de contratar.

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Sentencia seleccionada

La STJUE de 3 de septiembre de 2014, asunto C-318/13, considera contrario a la Directiva 79/7/CEE el uso de un factor de cálculo de una indemnización a tanto alzado, basado en la esperanza de vida media en función del sexo, al no estar expresamente exceptuada esa prestación del ámbito de la Directiva. Además, el TJUE entiende que no puede utilizarse el sexo como motivo de diferenciación cuando responde a distinta esperanza de vida de hombres y mujeres basada únicamente en estadísticas, por tratarse de una genera-lización que no conduce a resultados equilibrados. En defi nitiva, no existe certeza de que una asegurada vaya a tener siempre una esperanza de vida superior a la de un asegurado de su misma edad y situación. Se precisa así la jurisprudencia recogida en la STJUE de 1 de marzo de 2011 (asunto C-236/09) en la que se rechazó la posibilidad de establecer diferencias en función del sexo en las primas y prestaciones de seguros, por ser contraria, en este caso, a la Directiva 2004/113/CE. Una segunda cuestión que también se plan-tea en el asunto C-318/13 es la responsabilidad que asumen los Estados miembros por los daños causados a los particulares por las violaciones del derecho comunitario. Sobre esta particular cuestión el TJUE reitera los criterios mantenidos al respecto en sentencias precedentes.

PalaBRas ClavEs: Igualdad y no discriminación por razón de sexo - la esperanza de vida - prestaciones de Seguridad Social - «regímenes legales» de Seguridad Social - «regímenes profesionales» de Seguridad Social - productos de seguro - responsabilidad patrimonial de los Estados - vulneración del Derecho de la Unión.

The Judgment of the EU Court of Justice (Second Chamber) of 3 September 2014 (ref. C-318/13) considers against the Directive 79/7/EEC a lump-sum compensation for permanent incapacity determined on the basis of an actuarial calculation based on average life expectancy by sex of the recipient, as this compensation was not expressly excluded from the scope of this Directive. In addition, the Court stated that the use of sex as a criterion to differentiate the compensation between men and women is not acceptable when is based on general statistical data on the different life expectancies of men and women, because this does not lead to balanced re-sults. This is due to the fact that there is a lack of certainty that a female insured person always has a greater life expectancy than a male insured person of the same age placed in a comparable situation. This Judgment clarifi es the precedent included in the Judgment of 1 March 2011 (ref. C-236/09) which rejected the possibility of establishing different premiums and compensations to men and women in insurance products, as this was against the Directive 2004/113/EC. A second question that arises in this Judgment C-318/13 is the liability of Member States for damage caused to individuals by breaches of EU law. On this particular issue the Court of Justice maintained the position taken in its case-law.

KEY WORDS: Equal treatment for men and women - life expectancies - social security benefi ts - social security legal schemes - social security professional schemes - insurance products - liability of Member States - breach of EU law.

El principio de igualdad de trato en materia de seguridad social y el cálculo de prestaciones en función del sexo (1)

María Antonia CASTRO ARGÜELLESCatedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad de Oviedo



I. InTRODuCCIÓn

La STJUE de 3 de septiembre de 2014, asunto C-318/13, resuelve una petición de decisión prejudicial planteada en el marco de un litigio en relación con la concesión de una indemnización a tanto alzado, previs-ta en la legislación finlandesa, como reparación para los supuestos de lesión o enfermedad provocadas por acci-dente de trabajo. La controversia se había suscitado por la aplicación, con base en esa legislación, de la diferente esperanza de vida, que estadísticamente cabe apreciar entre hombres y mujeres, como factor actuarial para el cálculo del importe de dicha indemnización.

El legislador finlandés optó por aplicar este criterio para el cálculo de la prestación por accidente de trabajo, prevista en su Ley de seguro de accidente de trabajo, en los casos en los se abona mediante un pago único, como indemnización a tanto alzado, en vez de en forma vitali-cia, que es la otra modalidad de pago posible. Lo que en definitiva se pretende con su aplicación es que el importe de la prestación sea en todo caso equivalente, cualquiera que sea la modalidad de pago. Para ello se prevé que el pago único se calcule en forma de un capital, correspon-diente al valor de la indemnización por perjuicio perma-nente, teniendo en cuenta la edad del trabajador, pero aplicando a su vez unos factores actuariales basados en el sexo, que se explican por la diferencia objetiva que existe de esperanza de vida media de hombres y mujeres.

El resultado a que lleva la aplicación de este crite-rio de cálculo es que el importe de esta prestación legal por accidente de trabajo que se abona en un pago único, en forma de indemnización, puede ser diferente según el beneficiario sea un hombre o una mujer. De ahí que se haya planteado la duda de si esa normativa interna que lo regula es contraria a las disposiciones del Derecho de la Unión, sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres, y, en particular, al art. 4 de la Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de

seguridad social, a la vista de que permite una desigual-dad de trato. La repuesta dependerá de si ese criterio de cálculo puede constituir una excepción al principio de igualdad de trato consagrado en la Directiva 79/7/CEE, al no estar expresamente prohibido y poder responder a una justificación objetiva relacionada con esa esperanza de vida media.

De esta forma, el Tribunal de Justicia tendrá ocasión de precisar su jurisprudencia sobre el principio del De-recho de la Unión Europea de igualdad de trato entre hombres y mujeres en una situación relacionada con el aseguramiento de riesgos sociales. Como se recordará, la sentencia de 1 de marzo de 2011(C-236/09) ya se había pronunciado a propósito de si, en la configuración de los productos de seguro, las diferencias entre las personas que sólo puedan vincularse al sexo de forma estadística pueden o incluso deben conducir a un trato desigual en-tre los asegurados y las aseguradas.

El tribunal remitente plantea asimismo un punto adicional relativo a si, en caso de entenderse que la le-gislación interna es contraria al Derecho de la Unión, concurren en este supuesto los requisitos para generar la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado por el perjuicio que hubiera supuesto a los asegurados la apli-cación de la normativa nacional en cuestión. A este res-pecto, como se va a ver, el Tribunal de Justicia se centrará en reiterar los criterios mantenidos en sentencias prece-dentes sobre la responsabilidad que asumen los Estados miembros por los daños causados a los particulares por las violaciones del derecho comunitario.

II. áMBITO DE aPlICaCIÓn DE la DIRECTIva 79/7/CEE

A propósito de la cuestión litigiosa principal, el Tribu-nal de Justicia aclara también dos dudas que se plantean relativas al ámbito material y temporal de la Directiva 79/7/CEE. Estas dudas surgen porque, de un lado, la pres-tación controvertida es abonada por una compañía de seguros privada y no por un sistema público, y, de otro, porque el riesgo que provoca la protección se había pro-ducido con anterioridad a la entrada de la República de Finlandia en la Unión Europea. Esta última cuestión tiene especial relevancia pues, según la jurisprudencia comu-nitaria, el Tribunal de Justicia tiene competencia para in-terpretar la Directiva únicamente por lo que respecta a su aplicación en un nuevo Estado miembro a partir de la fecha de su adhesión a la Unión Europea (2).

1. ámbito material

En el asunto que ha dado lugar a la sentencia de 3 de septiembre de 2014, el Derecho finlandés impone a los empresarios la obligación de contribuir a la seguridad

suMaRIO I. INTRODUCCIÓN II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA

79/7/CEE III. SOBRE LA INCIDENCIA DEL SEXO EN EL

CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES DE PREVISIÓN SOCIAL

IV. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR LAS VIOLACIONES DEL DERECHO DE LA UE QUE LES SEAN IMPUTABLES

V. REFLEXIÓN FINAL



de sus trabajadores en materia de accidentes de trabajo. Para ello han de contratar un seguro con una compañía de seguros privada habilitada para cubrir estos riesgos y abonar las correspondientes primas. El que, de esta for-ma, la indemnización objeto del litigio no sea abonada directamente por las autoridades competentes, sino por compañías de seguros privadas, al amparo de un régimen legal del seguro obligatorio, ha llevado a dudar de si esta prestación ha de entenderse incluida en el ámbito mate-rial de aplicación de la Directiva 79/7/CEE, habida cuenta de que ésta es aplicable solamente a los «regímenes le-gales» en el ámbito de la seguridad social.

Con todo el planteamiento de la cuestión, por par-te del órgano remitente, comienza con una formulación más general en la que se pregunta si la normativa fin-landesa es contraria a las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la igualdad de trato entre hombres y mujeres. De ahí que alguna alusión haya incorporado la Abogada general en sus conclusiones respecto de otras dos Directivas. La primera es la Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el principio de igualdad de trato en-tre hombres y mujeres al acceso de bienes y servicios y su suministro, cuya aplicación se plantea a la vista de que extiende su aplicación a los contratos privados de seguros, pues un contrato de seguro es el instrumento de cobertura del riesgo de accidente de trabajo impuesto por el derecho finlandés. Sin embargo, la Abogada gene-ral rechaza que esta Directiva tenga alguna relevancia en este caso desde el momento en que su art. 3.4 excluye expresamente de su ámbito de aplicación «asuntos rela-cionados con el empleo y la ocupación».

La segunda es la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la igualdad de oportunidades e igualdad de tra-to entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocu-pación, que incorporó, entre otras, la Directiva 86/378/CEE, del Consejo de 24 de julio de 1986. Como se recor-

dará, esta última Directiva, siguiendo el encargo del art. 3.3 de la Directiva 79/7/CEE, se había ocupado de ex-tender el principio de igualdad de trato a los regímenes profesionales de seguridad social que aseguren la pro-tección contra los riesgos contemplados en el apartado 1 de su artículo 3, entre los que figura el accidente de trabajo (3). Aún así, según la Abogada general, la Direc-tiva 2006/54/CE tampoco resulta relevante en este caso pues, de conformidad con su art. 2.1 letra f), no resulta de aplicación a una normativa de ámbito nacional en materia del seguro de accidente. En realidad, la Directiva 2006/54 es de aplicación a los regímenes profesionales que tienen por finalidad proporcionar a los trabajadores por cuenta ajena o autónomos, agrupados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social o a sustituir-las (4). Las prestaciones concedidas a los empleados en virtud de un régimen profesional de este tipo constitu-yen un beneficio, que el empresario paga al trabajador en razón de su relación de trabajo, al que debe aplicarse el principio de igualdad de retribución (5), por lo que se mueven en otro ámbito material.

Rechazada de esta forma la relevancia que puedan tener otras Directivas comunitaria, el Tribunal de Justicia se centra en atender a la duda más concreta, planteada por el órgano remitente, relativa a la aplicación de la Di-rectiva 79/7/CEE. Sin duda, la respuesta que debe darse a esta cuestión depende de si la prestación de accidente prevista por el Derecho finlandés debe entenderse inclui-da en un régimen legal de seguridad social. Y la conclu-sión a la que llega el Tribunal es afirmativa al tratarse de una prestación que viene determinada por su Ley sobre el seguro de accidentes de trabajo. Esta circunstancia es la que finalmente permite concluir que se trata de una prestación que asegura una protección contra los ries-gos de accidente laboral en el sentido de la Directiva 79/7CEE, de 19 de diciembre de 1978.

En definitiva, como también ha señalado la Abogada general en sus conclusiones (apartado 23), las modali-dades de concesión de una prestación no son determi-nantes para su inclusión en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7. Lo importante es que se trate de una prestación prevista en una disposición legal, que esté directa y efectivamente relacionada con la protección contra alguno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva, en este caso concreto los de accidentes de trabajo. Y eso es lo que sucede en lo que respecta a la prestación finlandesa de accidente de trabajo que asiste directamente a los perjudicados, pues su concesión está prevista y regulada en la Ley del seguro de accidentes (6).



La interpretación que hacen el Tribunal de Justicia y la Abogada general parece razonable y podría referirse, sin mayores dificultades, al sistema español de seguridad social, en el que las fórmulas de protección contra los accidentes de trabajo, sufridos por el trabajador con oca-sión de la prestación de servicios, han presentado desde sus orígenes ciertas peculiaridades que han alcanzado a su gestión (7). En la actualidad, la gestión de esa pro-tección puede ser asumida por entidades privadas, las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profe-sionales, sin que por ello haya quedado fuera del núcleo institucional de la seguridad social (8).

2. ámbito temporal

Como se ha dicho ya, en el asunto C-318/13, y en re-lación con la aplicación de la Directiva 79/7/CEE, tam-bién se ha planteado si procede respecto de situaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma en la República de Finlandia.

Para el Gobierno finlandés la Directiva 79/7 no es aplicable, ratione temporis, porque el accidente contro-vertido tuvo lugar en 1991, es decir, antes de la adhesión de la República de Finlandia, que se produjo en 1995. Por ello, se defiende que para resolver el procedimiento prin-cipal se ha de atender a la legislación vigente en 1991, sin que pueda apreciarse a la luz de la Directiva 79/7, ya que ésta no es aplicable a los hechos acaecidos antes de la adhesión de la República de Finlandia a la Unión Europea. En definitiva, para el Gobierno finlandés la aplicabilidad del Derecho de la Unión sólo dependería de la fecha del hecho generador del perjuicio, por más que la indem-nización a tanto alzado controvertida tenga por objeto reparar el perjuicio permanente ocasionado por dicho accidente de trabajo.

El Derecho finlandes impone a los empresarios la obligación de contribuir a la seguridad de sus trabajadores en materia de accidentes de trabajo contratando un seguro con una compañía privada

Esta argumentación es rechazada por el Tribunal de Justicia, que se considera competente, al entender que el litigio principal no tiene por objeto una situación que haya producido todos sus efectos antes de la adhesión de la República de Finlandia a la Unión, sino un acto jurí-dico que se adoptó en 2008, mediante la resolución del tribunal de seguros sociales confirmando la de la comi-sión de recursos de accidente de trabajo, que desestima-ba el recurso administrativo planteado por el trabajador

contra las decisiones de la compañía de seguros compe-tente, y fijando el importe a tanto alzado que debía abo-narse en concepto de indemnización. La finalidad de esta prestación es compensar las consecuencias de un perjui-cio que se sufrirá durante el resto de la vida de la persona lesionada. De ahí que no pueda decirse que el objeto de este litigio se refiera a una situación totalmente consu-mada antes de la adhesión de la República de Finlandia a la Unión (9).

Como advierte la Abogada general en sus conclusio-nes, en este caso, la prestación por accidente de trabajo compensa efectos futuros del accidente del año 1991. Y esos efectos han de valorarse a la luz de la nueva nor-mativa, entre la que está la Directiva 79/7/CEE, que de esta forma resulta de plena aplicación, de acuerdo con el principio de que las nuevas normas se aplican de forma inmediata a las situaciones en curso (10). Por el contra-rio, si la situación se hubiera consumado con anteriori-dad a la adhesión del Estado miembro, la situación de-bería valorarse a la luz de la normativa aplicable en el momento en que se produjeron los hechos, y el Tribunal de Justicia ya no sería competente, tal y como defendió la STJUE de 10 de enero de 2006, C-302/04.

Para la Abogada general también ha resultado rele-vante que en el Acta relativa a las condiciones de adhe-sión de la República de Austria, de la República de Finlan-dia y la del Reino de Suecia, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión Europea, no haya ninguna disposición transitoria en relación con la aplicación de los artículos 48 del Tratado y 7, apartado 1, del Reglamento, que ofrezca alguna solución particular. Todo ello conduce a que estas disposiciones deban con-siderarse inmediatamente aplicables y vinculantes para las Repúblicas de Austria y Finlandia, y para el Reino de Suecia, a partir de la fecha de su adhesión a la UE, esto es a partir del 1 de enero de 1995 (11).

En definitiva, lo que el Tribunal de Justicia hace para resolver esta particular cuestión es recurrir al criterio, defendido por reiterada jurisprudencia, de aplicación de la normativa nueva a los efectos futuros de situaciones nacidas bajo el imperio de otra norma precedente, que rechaza que el ámbito de aplicación del principio de pro-tección de la confianza legítima pueda extenderse hasta el punto de impedir, de manera general, esa aplicación (12). Lo mismo ha de suceder con los efectos futuros de una situación nacida antes de la adhesión de un Estado miembro pero con efectos en el tiempo posterior.

III. sOBRE la InCIDEnCIa DEl sExO En El CálCulO DE las PREsTaCIOnEs DE PRE-vIsIÓn sOCIal

El problema principal que se plantea en la STJUE de 3 de septiembre de 2014 es la posibilidad de tener en



cuenta elementos de cálculo actuarial diferentes para los dos sexos, o si ello puede ser contrario al principio de la Unión Europea de igualdad de trato y no discrimina-ción por razón de sexo. La Directiva 79/7/CEE, aplicable en este caso, no recoge ninguna previsión al respecto, a diferencia de lo que hizo en su día la Directiva 86/378/CEE, respecto de los regímenes profesional de seguridad social; o la Directiva 2004/113/CE, respecto de los con-tratos seguros, cuya aplicación en ese punto, por cierto, tampoco ha estado exenta de dificultades, como se va a ver.

1. En los regímenes legales de seguridad social

La primera y principal cuestión prejudicial planteada en el asunto C-318/13 tiene que ver con si el sexo pue-de tenerse en cuenta a la hora de aplicar la esperanza de vida como factor de cálculo de una indemnización a tanto alzado de compensación por accidente; o si, por el contrario, esta fórmula de cálculo debe entenderse contraria al art. 4 de la Directiva 79/7/CEE, según el que, «el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente (…) particularmente en los relativo a: (…) -el cálculo de las prestaciones, (…) y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las pres-taciones».

El problema surge cuando un trabajador varón a quien se le reconoce, conforme al Derecho finlandés, una indemnización por accidente, inferior a la que le hu-biera correspondido a una mujer de la misma edad, que hubiera sufrido el mismo día y por las mismas causas un accidente, decide reclamar solicitando que su indemni-zación se calcule sobre la base de los mismos criterios establecidos para las mujeres. Así lo planteó en vía ad-ministrativa, siéndole denegada tal pretensión al recha-zarse que se encontrase en una situación comparable a la

de la mujer. Presentado recurso judicial ante el tribunal de lo contencioso-administrativo, éste lo inadmitió por entender que era incompetente. En ese momento el ase-gurado interpuso recurso ante el Tribunal Supremo de lo contencioso-administrativo, que anuló esta resolución y planteó las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a la STJUE objeto de este comentario.

El Gobierno finlandés, por su parte, siguió rechazan-do que hubiera una situación comparable, a la vista de que existe una diferencia objetiva de esperanza de vida media de hombres y mujeres. Para apoyar esta afirma-ción se centraba en que la finalidad de la indemnización a tanto alzado por accidente es compensar las consecuen-cias de un perjuicio que se va a sufrir a lo largo de toda la vida que le reste a la persona lesionada. Esta finalidad explicaría que su importe deba fijarse en un nivel equi-valente al importe global de esta misma prestación en el supuesto de que se abone, según la otra modalidad de pago prevista legalmente, en forma de renta vitalicia. A tal fin, entendía el Gobierno finlandés que, en el cálculo de su importe, debe tenerse en cuenta la esperanza de vida media de los asegurados, mediante la aplicación de lo que denomina un coeficiente de mortalidad. Y dicho coeficiente no debe ser idéntico para ambos sexos, pues de serlo llevaría a perjudicar a las mujeres, cuya esperan-za de vida es superior a la de los hombres.

Sin embargo, para la Abogada General parece claro que la aplicación de estas disposiciones del Derecho na-cional, relativas al cálculo de esta prestación, conduce a una desigualdad de trato, pues lleva a conceder indem-nizaciones diferentes en circunstancias idénticas. Con todo, no descarta que la argumentación seguida por el Gobierno finlandés sirva para justificar la diferencia de trato «en la concesión de una prestación como la con-trovertida» (prestación a tanto alzado de pago único). De ahí que la respuesta de la STJUE se haya centrado en determinar si realmente existe tal justificación.

Al respecto, tomando como referencia la Directiva 79/7/CEE, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que el art. 4.2, según el que «el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la pro-tección de la mujer en razón de su maternidad», no per-mite que se pueda tomar en consideración un factor ba-sado en la esperanza de vida, que le pueda suponer a los beneficiarios una merma en la prestación, por la diferen-cia de trato que ello entraña en función exclusivamente del sexo de la persona. Tampoco lo permite su art. 7.1, que autoriza a los Estados miembros a excluir del ám-bito de la Directiva una serie de reglas, ventajas y pres-taciones en materia de seguridad social, pues las excep-ciones que incluye, además de ser de aplicación mientra ello esté justificado a la vista de la evolución social en la materia (art. 7.2), han de considerarse taxativas (13). De otro lado, es una previsión que debe ser entendida en



sus justos términos. En ningún caso implica que pueda condicionarse la igualdad prevista en el art. 4.1 de la Di-rectiva 79/7/CEE (14). Así, en relación con la posibilidad que el art. 7.1 de la Directiva deja abierta de establecer diferentes edades de jubilación para hombres y mujeres, ya la STJCE de 1 de julio de 1993 (Caso R. van Cant contra Rijksdienst voor pensioenen) recordó que el apartado 1, del artículo 4, de la Directiva 79/7, prohíbe toda discrimi-nación por razón de sexo en lo relativo al cálculo de las prestaciones, entre ellas, las de vejez (15).

En esta ocasión, el Tribunal de Justicia rechaza que los Estados miembros tengan facultad para introducir consideraciones actuariales específicas del sexo, que su-pongan una excepción al principio de igualdad de trato, al no estar expresamente prevista en la Directiva 79/7/CEE, por más que tampoco estén expresamente prohi-bidas. Por ello, concluye la STJUE de 3 de septiembre de 2014, las legislaciones internas no pueden establecer el cálculo de una indemnización sobre la base de una generalización relativa a la esperanza de vida media de hombres y mujeres y ello aunque la indemnización con-trovertida se incluya en un régimen de protección social que también establece prestaciones por el mismo hecho causante (perjuicios debidos a un accidente de trabajo) que se abonan durante toda la vida restante de la perso-na lesionada.

Pero, además de por la falta de previsión expresa, el Tribunal de Justicia también rechaza la aplicación de este criterio de cálculo de la prestación en cuestión al consi-derarlo una generalización que no conduce a resultados equilibrados, pues, por más que haya datos estadísticos en que apoyarse, no existe certeza de que una asegurada vaya a tener siempre una esperanza de vida superior a la de un asegurado de su misma edad que se halla en una situación comparable. Subyace en estas objeciones la advertencia que formuló la Abogada general en sus con-clusiones, apartados 41-44, acerca de que un pronóstico de esperanza de vida basado en el sexo no tiene en cuen-ta los efectos del accidente, pues es claro que «en el caso de determinadas dolencias debidas a accidentes no se puede presumir en modo alguno que las mujeres hayan de tener una mayor esperanza de vida que los hombres que se encuentran en una situación similar».

Por lo tanto, el art. 4 de la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que prevé, para el cálculo de una prestación so-cial legal abonada en razón de accidente de trabajo, la aplicación como factor actuarial de la diferente esperan-za de vida de hombres y mujeres, cuando la aplicación de este factor conduce a que la reparación abonada en un pago único en concepto de dicha prestación sea inferior, si el beneficiario es un hombre, a la que percibiría una mujer de la misma edad que se hallara en una situación similar.

2. En los «regímenes profesionales» de seguri-dad social

Como se ha dicho ya, en el caso de los regímenes profesionales, cuya finalidad es proporcionar a los tra-bajadores por cuenta ajena o autónomos prestaciones destinadas a completar las que ofrecen los regímenes le-gales de Seguridad Social, no es de aplicación la Directiva 79/7/CEE, sino la Directiva la 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la igualdad de oportunidades e igualdad de tra-to entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocu-pación, que incorporó, entre otras, la Directiva 86/378/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profe-sionales de seguridad social.

En relación con la cuestión que se discute en el liti-gio principal que ha dado lugar al asunto C-318/13 y más en particular con la posibilidad de introducir diferencias ente hombres y mujeres para el cálculo de las prestacio-nes que aseguren protección contra los riesgos contem-plados en el art. 3.1 Directiva 79/7/CEE, cabe recordar que el art. 6 de la Directiva 86/378/CEE consideraba ex-presamente contrarias al principio de igualdad de trato las disposiciones que se fundasen en el sexo, sea direc-ta o indirectamente, para establecer niveles diferentes para las prestaciones. Pero, este mismo precepto dejaba abierta la posibilidad de que pudiera ser necesario tener en cuenta elementos de cálculo actuarial que fueran di-ferentes para los dos sexos, y que ello diera lugar a nive-les diferentes de prestaciones (16).

La lógica de la excepción recogida en la Directiva, se-gún se dijo, tenía algunos fallos que hacían discutible su inclusión en la misma. Entre ellos, que la metodología actuarial a la que se aludía se basaba en las expectativas de vida de las mujeres, analizadas estadísticamente con referencia a toda la población femenina, sin reparar en que las mujeres trabajadoras no constituyen la totalidad de esa población de referencia, lo que debería llevar a pensar que sus expectativas de vida no se corresponden con el promedio total. También se cuestionaba que no se tuvieran en cuenta, al calcular actuarialmente el coste de las respectivas pensiones, las ocupaciones profesio-nales de hombres y mujeres, pues ese dato también pue-de influir en las expectativas de vida de unos y otros (17).

De hecho, la aplicación de la Directiva 86/378/CEE planteó algunas cuestiones litigiosas sobre las que se pronunció el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de noviembre de 1993 (C-132/92), con arreglo a la cual podían permitirse diferencias en función del sexo en las cotizaciones de los empresarios a estos regímenes, si el objetivo era lograr pensiones iguales para ambos sexos (18); y en la sentencia de 22 de diciembre de 1993 (C-152/91), según la que «las cotizaciones de los trabaja-dores por cuenta ajena a un régimen de jubilación que



consiste en garantizar una prestación final determina-da deben ser de la misma cuantía para los trabajadores masculinos o femeninos, porque están amparadas por el artículo 119 del Tratado, mientras que la desigualdad de las cotizaciones patronales abonadas en el marco de los regímenes de prestaciones definidas financiadas por capitalización, a causa de la utilización de factores actua-riales distintos según el sexo no podría tenerse en cuenta en relación con la misma disposición». Según aclaraba el Tribunal de Justicia, esta conclusión resultaba de apli-cación a los aspectos específicos que se habían plantea-do en el caso, que eran la capitalización de una parte de pensión periódica y la transferencia de derechos de pen-sión, cuyo valor sólo podía determinarse en función de los acuerdos de financiación. En definitiva, el (antiguo) art. 119 del Tratado sólo cubría lo prometido por el em-presario, esto es, las prestaciones periódicas resultantes de la pensión, no así las cotizaciones del empresario, que no entraban en el ámbito de aplicación del este precep-to, ni las sumas transferidas de un fondo a otro por un cambio de empleo.

El art. 6 de la Directiva 86/378/CEE considera expresamente contrarias al principio de igualdad de trato las disposiciones que se funden en el sexo para establecer niveles diferentes de prestaciones

En consonancia con esta doctrina, la nueva redacción que al art. 6.1 de Directiva 86/378/CEE dio la Directiva 96/97/CEE, de 20 de diciembre, mantuvo (tal y como se ha incorporado al art. 9 de la Directiva 2006/54/CE) que han de considerarse contrarias al principio de igualdad de trato las disposiciones que se basen en el sexo, directa o indirectamente, para establecer niveles diferentes para las prestaciones, salvo en la medida necesaria para te-ner en cuenta elementos de cálculo actuarial que sean diferentes según el sexo en el caso de los regímenes de cotización definida. A su vez, en el caso de regímenes de prestaciones definidas, financiadas por capitalización, ciertos elementos (de los que algunos ejemplos figuran en el Anexo) pueden ser desiguales en la medida que la desigualdad de los importes se deba a las consecuencias de la utilización de factores actuariales diferentes según el sexo en el momento de la puesta en práctica de la fi-nanciación del régimen. La regla de igualdad, de nuevo con matices, también se ha trasladado a las cotizaciones de los trabajadores y de los empresarios, donde se en-tiende contrario el establecimiento de niveles diferentes por razón de sexo. De todas formas, en este terreno se admite que se establezcan niveles diferentes para las co-tizaciones de los empresarios, en el caso de regímenes

de cotización definida, si lo que se pretende es igualar o aproximar los importes de las prestaciones de pensión para ambos sexos. En el caso de regímenes de prestacio-nes definidas, financiadas por capitalización, tal pauta se admite cuando las cotizaciones patronales estén desti-nadas a completar la asignación financiera indispensable para cubrir los costes de dichas prestaciones definidas.

3. En las primas y prestaciones de seguros

Una cuestión sobre la que también se ha pronuncia-do ya el TJUE es sobre si es compatible con los derechos fundamentales de la Unión considerar el sexo del ase-gurado como factor de riesgo en la configuración de los contratos privados de seguro. Así ha sido en la sentencia de 1 de marzo de 2011(C-236/09), de la que se hace eco la de 3 de septiembre de 2014, objeto de ese comentario.

En esa otra ocasión, la petición de decisión prejudicial tenía por objeto que el Tribunal de Justicia se pronunciase sobre la validez del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato en-tre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro. En concreto, este precepto permitía a los Estados miembros, antes del 21 de diciembre de 2007, autorizar diferencias en las primas y prestaciones de se-guros en función del sexo, cuando éste constituyera un factor determinante de la evaluación del riesgo, y ello se fundamentase en datos actuariales y estadísticos perti-nentes y exactos (19). Por lo tanto, dicha disposición per-mitía establecer en los contratos de seguro diferencias directamente vinculadas al sexo del asegurado. Más aún, el escenario que se abría con la Directiva podía conducir a que en algunos Estados miembros se tratase a hombres y mujeres de manera distinta en relación con un produc-to de seguro, mientras que en otros Estados miembros se les diera un trato idéntico en relación con el mismo pro-ducto de seguro (20). Es cierto que esa facultad debía so-meterse a examen después del 21 de diciembre de 2007, atendiendo a un informe de la Comisión. Pero dado que la Directiva no regulaba la aplicación de las citadas dife-rencias, los Estados miembros que hubieran ejercido tal facultad podían permitir que las compañías de seguros aplicasen un trato desigual sin límite temporal. Estas cir-cunstancias hacían difícil comprender que tal situación jurídica pudiera ser expresión del principio de igualdad de trato consagrado por el Derecho de la Unión.

Por todo ello, el Tribunal de Justicia consideró que ese precepto era contrario a la consecución del objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres marcado por la Directiva 2004/113/CEE, al permitir a los Estados miembros afectados mantener de modo ilimitado en el tiempo una excepción a la norma de primas y prestacio-nes independientes del sexo, mediante la utilización del



sexo como factor de riesgo en la configuración de los contratos privados de seguro. En consecuencia, se con-cluyó que dicho precepto debía de considerarse inválido (con efectos a 21 de diciembre de 2012) tras la expira-ción de un período transitorio adecuado, por considerar-lo contrario a la consecución del objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia se centró en examinar si las situaciones en que se encuen-tran los hombres y las mujeres en materia de prestacio-nes de seguros pueden presentar diferencias significati-vas desde un punto de vista jurídico que puedan justificar, siguiendo a la jurisprudencia comunitaria, y con base en el propio art. 2.a de la Directiva 2004/113/CE, una dife-rencia de trato (21). Esta comprobación, como sugería la Abogada general en sus conclusiones, debía hacerse a la luz del objeto y la finalidad de la norma que establece la distinción de que se trata, atendiendo a los principios y objetivos del ámbito al que pertenece la norma en cues-tión (22).

La finalidad de la medida es clara, facilitar que las compañías aseguradoras puedan configurar los produc-tos de seguro que ofrecen utilizando factores que les permitan evaluar los riesgos que cubren para calcular las primas y las prestaciones que ofrecen, habida cuenta que en el momento de celebrar el contrato es imposible saber con certeza cuándo se materializará el riesgo y en qué medida el asegurado podrá reclamar esas prestacio-nes. Por ello, según el tipo de seguro, se puede atender a la expectativa de vida del asegurado; a la probabilidad de que cause un accidente (de tráfico), o a la probabili-dad de que precise de determinadas prestaciones (médi-cas). Lo normal además es que se utilice, en lugar de un perfil individual, un perfil de grupo, acudiendo a valores empíricos de evaluación de los riesgos. Sin embargo, no parece admisible que el sexo pueda ser motivo de dife-renciación (23), al igual que sucede con la raza o el color, especialmente cuando no responde a posibles diferen-cias biológicas, sino a distinta esperanza de vida, con base únicamente en estadísticas que, en último término, no proporcionan certeza sobre la existencia de diferen-cias relevantes entre mujeres y hombres, que requieran diferencias de trato. En definitiva, una estadística de ese tipo, basada en el sexo, no ha tenido en cuenta que existen otros factores que también pueden afectar a la expectativa de vida de los asegurados, como son las cir-cunstancias económicas y sociales, o el tipo de vida de cada uno (por ejemplo, el tipo y la intensidad de la acti-vidad profesional, el entorno familiar y social, los hábitos alimenticios...), que a la vista de los cambios sociales ya no pueden vincularse inequívocamente al sexo (24).

Iv. la REsPOnsaBIlIDaD PaTRIMOnIal DE lOs EsTaDOs MIEMBROs POR las vIOla-CIOnEs DEl DERECHO DE la uE QuE lEs sEan IMPuTaBlEs

La segunda cuestión prejudicial que se plantea ante el TJUE, en el asunto C-318/13, es si existe en el caso de autos una infracción suficientemente caracterizada del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE como para que se pueda exigir la responsabilidad patrimonial del Estado miem-bro por los daños causados a particulares como conse-cuencia de esa infracción.

En principio, como advierte la Abogada general, los daños causados a los particulares se deben indemnizar si, en primer lugar, la norma jurídica violada tiene por obje-to conferir derechos a los particulares; en segundo lugar, si la violación del Derecho de la Unión está suficiente-mente caracterizada y, en tercer lugar, si existe una re-lación directa de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño ocasiona-do a las víctimas. No obstante, en la medida en que la cuestión que remite el órgano jurisdiccional finlandés sólo alude al segundo de los mencionados requisitos de responsabilidad, es sobre éste sobre el que el Tribunal de Justicia centra su respuesta.

A diferencia de lo que sucede con la primera cues-tión judicial planteada, respecto de la que el TJUE no se había pronunciado expresamente en su jurisprudencia, esta segunda dimensión del asunto, que tiene un perfil más general, ha sido analizada ya en otros asuntos y ha dado lugar a otros pronunciamientos, a los que remite la STJUE de 3 de septiembre, que han permitido formu-lar y aplicar un principio de responsabilidad patrimonial de los Estados miembros por las violaciones del Derecho Comunitario que les sean imputables.

Según esta jurisprudencia, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales la apreciación de los requisi-tos que permiten determinar la responsabilidad en que hayan podido incurrir los Estados por daños causados a particulares por infracciones del Derecho de la Unión; sin perjuicio de que el TJUE les proporcione indicaciones y orientaciones para la aplicación de esa responsabilidad patrimonial (asunto C-446/04 y jurisprudencia que se cita y C-224/01) (25). Esas indicaciones, pueden tener que ver, en primer lugar, con el grado de claridad y preci-sión de la norma vulnerada; en segundo lugar, con la am-plitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o de la Unión; en tercer lugar, con el carácter institucional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado; en cuar-to lugar, con el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de derecho; y, en quinto lugar, con la cir-cunstancia de que las actitudes adoptadas por una insti-tución de la Unión hayan podido contribuir a la omisión,



la adopción o al mantenimiento de medidas o de prác-ticas nacionales contrarias al derecho de la Unión (26) .

Pues bien, siguiendo estos criterios jurisprudencia-les, en este caso concreto, parece claro que el tenor y contexto normativo de la Directiva 79/7/CEE excluyen con suficiente claridad y precisión las consideraciones actuariales basadas en el sexo del interesado; también que no dejan ningún margen de apreciación al legislador nacional. Sin embargo, no parece tan claro que pueda hablarse de un error de Derecho intencional o totalmen-te inexcusable por parte de los órganos jurisdiccionales. Como recuerda la sentencia comentada, en 2008, en el momento en que se concretó la infracción del Derecho comunitario denunciada -que no es otro que aquel en el que el órgano jurisdiccional finlandés rechazó la reclama-ción que se había planteado por el trabajador para que se le abonara la diferencia entre la indemnización que había percibido y la que se le habría abonado de ser mujer- no había ninguna jurisprudencia que resolviese la duda de si la Directiva 79/7/CE permitía las consideraciones ac-tuariales específicas del sexo. La Comisión, por su parte, tampoco había estimado oportuno iniciar procedimiento alguno por incumplimiento, contra la República de Fin-landia, ni se habían planteado recursos previos que hu-bieran cuestionado la norma finlandesa de accidente de trabajo, o cualquier otra norma nacional, por infracción del art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE. Como diría la Abo-gada general, estas circunstancias, aunque no exculpan al Estado miembro, impiden que se le pueda reprochar haber permitido conscientemente el mantenimiento de posibles infracciones del Derecho de la Unión.

Finalmente el Tribunal de Justicia sugiere a los ór-ganos jurisdiccionales nacionales que también deberían tener en cuenta, a la hora de concluir si concurre la men-cionada responsabilidad patrimonial del Estado, que el propio Derecho comunitario vigente en aquel momen-

to había facultado a los Estados, en materias similares, a utilizar factores actuariales diferentes en función del sexo. En este sentido se recuerda el art. 9.1, letra h), de la Directiva 2006/54/CE, que, como se ha visto, al mis-mo tiempo que decidió que un determinado número de reglas en el ámbito de los regímenes profesionales de se-guridad social basadas en el sexo son contrarias al princi-pio de igualdad, incluyó sin embargo, entre las excepcio-nes a dicho principio en ciertos casos, el uso de factores actuariales en función del sexo. Y se cita el art. 5.2 de la Directiva 2004/113/CE, que permitió el mantenimiento de diferencias en las primas y prestaciones de seguros en función del sexo. Más aún, este último criterio sería de-fendido por la propia Comisión en asuntos como el ana-lizado en la sentencia de 1 de marzo de 2011(C-236/09), poniendo en evidencia que en el error también ha incu-rrido en algún momento el propio legislador de la Unión.

En definitiva, con esta argumentación el Tribunal de Justicia parece advertir, en la misma línea que lo hace la Abogada general en sus conclusiones (apartado 74), que no resulta tan claro que la normativa finlandesa hu-biera cometido una infracción del Derecho de la Unión como para que pueda hablarse de un error de Derecho intencional o totalmente inexcusable por parte de los organismos finlandeses. Pero como corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales la última palabra en este punto, el Tribunal de justicia se limita a hacer las indicaciones señaladas omitiendo cualquier declaración directa sobre si efectivamente en este caso ha existido una infracción suficientemente caracterizada como para generar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la infracción haya ocasionado a los particula-res.

v. REFlExIÓn FInal

El Derecho finlandés decidió recurrir a una metodo-logía actuarial, que se basaba en la diferente expectativa de vida de hombres y mujeres, para calcular una indem-nización a tanto alzado cuya finalidad es compensar las consecuencias de un accidente de trabajo. No atender a este factor actuarial y seguir un criterio idéntico para hombre y para mujeres, a juicio del gobierno finlan-dés, llevaría a perjudicar a las mujeres, cuya esperanza de vida es superior a la de los hombres. Por lo tanto, a primera vista, esta opción normativa simplemente pre-tendía ajustar la protección en forma de capital que se dispensa por accidente de trabajo a la expectativa de vida del beneficiario, habida cuenta de que la finalidad de esa protección es compensar los efectos del accidente durante el resto de la vida del beneficiario. En definitiva, si la prestación se fuera a abonar en forma de renta la cuantía final percibida por la mujer previsiblemente sería mayor que la del hombre.



Desde esta perspectiva, se trataba de una regulación que parecía conectar con las medidas especiales o de ac-ción positiva que, en otras materias, han justificado dife-rencias en el trato dispensado a personas que se hallan en situaciones sustancialmente diferentes. Algunas de esas medidas, como se recordará, obtuvieron el respaldo expreso del TJUE, siempre que no resultasen despropor-cionadas al fin legítimo de eliminar la desigualdad (27).

Sin embargo, en esta ocasión, el Tribunal de Justicia ha considerado que esa regla es contraria a la Directi-va 79/7/CEE. Recurrir a esos criterios actuariales basa-dos en el sexo, constituye una excepción al principio de igualdad del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE, que no ha sido prevista expresamente en su art. 7. Una conclusión que viene avalada por jurisprudencia anterior que ha de-fendido que las excepciones al derecho a la igualdad de-ben de interpretarse de modo estricto. Pero, la sentencia de 3 de septiembre de 2014, parece ir más allá y rechazar la aplicación de ese factor actuarial (de la diferencia de esperanza de vida de hombres y mujeres) en cualquier caso. Entiende el Tribunal de Justicia que se trata de una generalización que no conduce a resultados equilibra-dos, pues, por más que haya datos estadísticos en que apoyarse, no existe certeza de que una asegurada vaya a tener siempre una esperanza de vida superior a la de un asegurado de su misma edad que se halla en una situa-ción comparable.

No cabe duda que el criterio basado en la distinta esperanza de vida de hombre y mujeres, tal y como se utilizaba en el Derecho finlandés, es muy cuestionable al basarse en estadísticas elaboradas tomando como refe-rencia toda la población femenina y no sólo la trabajado-ra, y prescindiendo de otros factores que pueden influir en las expectativas de vida de las personas trabajadoras (tipo de trabajo, lugar en que se desempeña…). Aún así, no está tan claro que en la argumentación seguida por el Gobierno finlandés no hubiera razones para justificar la diferencia de trato en cuestión, como advertía la Aboga-da general. Otro tema es que la metodología actuarial utilizada, a partir de la esperanza de vida, pudiera ser me-jorada. De haber sido así, ¿cuál hubiera sido la respuesta del Tribunal de Justicia si, en atención a los factores ma-nejados, la estadística proporcionase mayor certeza so-bre la existencia de diferencias relevantes en la esperan-za de vida entre mujeres y hombres? ¿Debería rechazarse igualmente, mientras su aplicación diera lugar a distintas prestaciones para hombres y mujeres, al constituir una excepción al principio de igualdad contraria al art. 4 de la Directiva 79/7/CEE? Parece claro que para el Tribunal de Justicia el tenor y contexto normativo de la Directiva 79/7/CEE excluyen con suficiente claridad y precisión, en todo caso, las consideraciones actuariales basadas en el sexo del interesado.

Con todo, esta conclusión no deja de suscitar algu-na duda. No sería la primera vez que para garantizar la igualdad y no discriminación en materia de Seguridad Social, se eliminan, en vez de corregir, reglas cuya apli-cación podía efectivamente dar lugar a un resultado contrario al principio de igualdad. Pero la operación se hace desvirtuando, al mismo tiempo, con ese cambio, la finalidad de la protección que se quiere dispensar. Desde otra perspectiva, la de la viabilidad del sistema, éste no es un resultado deseable. Así sucedió en nuestro orde-namiento interno cuando se planteó que la regulación en materia de pensiones de viudedad era contraria a la Constitución, pues perjudicaba al varón frente a la mu-jer, al exigirle unos requisitos de acceso a la prestación, dirigidos a acreditar situación de necesidad, que no se pedían a la viuda (básicamente porque en el contexto histórico en que esas prestaciones se habían creado, su situación era sustancialmente distinta). La opción que se siguió, como se sabe fue la de «equiparar por arriba suprimiendo las restricciones o exclusiones injustifica-das establecidas por el legislador» (STC 3/1993, de 14 de enero). Esta solución, que sin duda era la más fácil, también contribuyó a modificar sustancialmente la fina-lidad de la protección, que no era otra que la de proteger situaciones de necesidad (y no solamente la pérdida de ingresos como consecuencia de la muerte del causante).

Por último, el criterio mantenido por la sentencia de 3 de septiembre de 2014 también puede suscitar al-guna cuestión sobre el margen de aplicación que puede seguir teniendo la metodología actuarial basada en la esperanza de vida en el cálculo de prestaciones sociales. Esta cuestión tiene indudable interés habida cuenta de la tendencia reciente a buscar criterios de cálculo de las prestaciones que permitan ajustar su importe a la es-peranza de vida. La finalidad es garantizar la viabilidad de los sistemas públicos de Seguridad Social. Y con ese objetivo numerosos países de la Unión Europea han lle-vado a cabo reformas relacionadas con la implantación de lo que se ha denominado el factor de sostenibilidad. Así ha sido en nuestro ordenamiento interno con la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, que define el factor de sostenibilidad como el instrumento que vincula el im-porte de las pensiones de jubilación del sistema de Se-guridad Social a la evolución de la esperanza de vida de los pensionistas, de forma automática, a través de una fórmula predeterminada que ajusta las cuantías que per-cibirán aquellos que se jubilen en similares condiciones, en momentos temporales diferentes. Su finalidad, según la exposición de motivos de la ley, es mantener la pro-porcionalidad entre las contribuciones al sistema y las prestaciones esperadas, garantizando a las generaciones presentes y futuras la percepción de pensiones adecua-das y suficientes.



nOTas

(1) Proyecto de Investigación DER2013-45781-P. Vid. en tex-to de esta decisión en este número de la Revista, infra, pp. 71.

(2) En este sentido, sentencia de 15 de junio de 1999 (C 321/97), apartado 31.

(3) En concreto recoge las Directivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, 86/378/CEE y 97/80/CE, que quedaron derogadas a partir del 15 de agosto de 2009.

(4) L. López Cumbre, «Prestaciones complementarias de pre-jubilación: un debate sobre su naturaleza retributiva o de protección social. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2000. Caso Defreyn/Sabena, S.A.», RMTAS, nº32, 1998, p. 186.

(5) En este sentido, M.I. Rofes i Pujol, «Noticias de la UE», nº 158, 1998, pp. 49 y ss.

(6) En este sentido, STJCE de 19 de octubre de 1995 (C-137/1994) y STJCE 11 de julio de 1996 (C-228/94), apar-tados 11 y 13.

(7) En concreto, en España, la protección de los trabajadores por cuenta ajena por accidente de trabajo empezó por ar-ticularse mediante la contratación por el empresario de un seguro obligatorio, que se regularía en el Decreto de 8 de octubre de 1932. Este seguro permitía garantizar la protección que, basada en una responsabilidad objetiva del empresario, había previsto la Ley de accidentes de 30 de enero de 1990, que, a su vez, se suele identificar con el origen de la seguridad social pública. E. Borrajo Dacruz, «Fundamentos de la protección por accidente de trabajo: balance y perspectivas (notas introductorias al estudio de la ley de 1900» en VV.AA. Cien años de seguridad social, Fraternidad Mupresa, Madrid 2000, pp. 37 y. 81.

(8) A fin de cuentas, como dijera la STC 37/1994, de 10 de fe-brero, al defender la constitucionalidad de la fórmula de pago directo por parte del empresario de una parte de la prestación por incapacidad temporal derivada de contin-gencias comunes, que el sistema sea público no significa que ese carácter deba manifestarse de forma absoluta, sino preferente o predominante.

(9) A diferencia de lo que sucedía en la sentencia de 10 de enero de 2006 (C-302/04), apartados 35 a 38.

(10) En este sentido sentencia 29 de enero de 2002 (C-162/00), apartado 51. Según reiterada jurisprudencia, el ámbito de aplicación del principio de protección de la confianza legítima no puede extenderse hasta el punto de impedir, de manera general, que una nueva normativa se aplique a los efectos futuros de unas situaciones nacidas al amparo de la normativa anterior (sentencias de 14 de enero de 2010 (C 226/08), apartado 46, y 12 de noviem-bre de 2009 (C 441/08), apartados 32 y 34).

(11) Así lo entendió también la sentencia 30 de noviembre de 2000 (C-195/98)

(12) En este sentido, sentencia de 29 de enero de 2002, C-162/00, apartados 50 y 55; sentencia de 12 de noviem-bre de 2009, C-44/08, apartados 32 y 34; y sentencia 14 de enero de 2010, C-226/07, apartado 46.

(13) Sobre las dificultades de interpretación que plantean los supuestos del art. 7 puede verse el Informe sobre la apli-cación de la Directiva 79/7/CEE, en RT, nº 94, 1989, p. 201.

(14) En este sentido, la STJCE de 4 de diciembre de 1986, asunto C-71/1985, mantuvo que en lo que se refiere al artículo 7, «esta disposición tiene por efecto, simplemen-te, reservar a los Estados miembros la facultad de excluir del campo de aplicación de la Directiva, algunos sectores muy determinados pero no impone ninguna condición a la aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere al artículo 4 de la Directiva».

(15) De manera que suprimida por el Estado la diferencia de edad que pudiera existir entre los trabajadores de sexo femenino y de sexo masculino, ya no podrá invocarse la letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 79\7, para justificar el mantenimiento de una diferencia en el modo de cálculo de la pensión de jubilación que estaba relacionada con dicha diferencia en la edad de jubilación. Sobre la excepción relativa a la fijación de la edad de ju-bilación para la concesión de pensiones de vejez y de jubi-lación, para A. Esteve Segarra, esta excepción responde a motivos relacionados con la financiación de los sistemas de Seguridad Social y más en concreto con el equilibrio financiero, «La fijación de edades de jubilación distintas por razón de sexo en el Derecho Comunitario», Docu-mentación Laboral, nº 55, 1998, p. 65 y ss. De esta forma el legislador comunitario ha querido mantener durante un tiempo las ventajas concedidas a mujeres en la jubila-ción, con el fin de permitir a los Estados miembros llevar a cabo progresivamente una modificación del sistema de pensiones sin perturbar su complejo equilibrio finan-ciero, según M. Tarabini-Castellani Aznar, «La igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras en materia de Seguridad Social: Las Directivas 79/7 y 86/378». Actuali-dad Laboral, nº 16, 2000, p. 272. J. García Murcia,(dir.) La transposición del Derecho Social Comunitario al Ordena-miento Español, MTAS, 2005, p. 696.

(16) Como señalaba B. Gonzalo González, sabido era que como consecuencia de las mayores expectativas de vida de las mujeres, los sistemas de capitalización de pensio-nes se basaban en tablas y cálculos actuariales distintos y más elevados de los que se aplicaban para determinar las pensiones de los hombres, «La Seguridad Social de las mujeres en España: problemas de desigualdad formal y de injusticia material», en Tribuna Social, nº 48, 1994, p. 41.

(17) En este sentido, B. Gonzalo González, «La Seguridad So-cial de las mujeres en España: problemas de desigualdad formal y de injusticia material», en Tribuna Social, nº 48, 1994, p. 41.

(18) El Tribunal decidió en esta sentencia que el (antiguo) ar-tículo 119 del Tratado no se oponía a que, a efectos del cálculo de la cuantía de una «pensión transitoria», que el empresario abonaba a los trabajadores/as por cuenta aje-na que habían obtenido la jubilación anticipada por razo-nes de salud, destinada a compensar, entre otras cosas, la pérdida de ingresos debida al hecho de que no se hubiera



alcanzado aún la edad requerida para recibir la pensión del régimen general, se tuviera en cuenta la cuantía de la pensión del régimen general que se percibiría más ade-lante, ni a que la cuantía de la pensión transitoria se viera reducida en consecuencia, aunque ello tuviera como re-sultado que, en el tramo de edad comprendido entre se-senta y sesenta y cinco años, la antigua trabajadora por cuenta ajena percibiera una pensión transitoria inferior a la que percibía su homólogo masculino, siendo esta dife-rencia equivalente a la cuantía de la pensión del régimen general a la que tendría derecho la mujer a partir de los sesenta años en concepto de períodos de empleo cubier-tos al servicio del mencionado empresario

(19) La presente petición de decisión prejudicial traía su cau-sa de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la asociación de consumidores Association Belge des Consommateurs Test-Achats y dos particulares contra la ley por la que se adaptó el Derecho belga a la Directiva 2004/113.

(20) Como puso en evidencia la Abogado General en sus con-clusiones, apdo. 23.

(21) Así lo ha mantenido también reiterada jurisprudencia, Sentencias de 13 de diciembre de 1984 (C-106/83), apar-tado 28; de 6 de diciembre de 2005 (C-453/03, C-11/04, C-12/04 y C-194/04), apartado 63; de 16 de diciembre de 2008, (C-127/07), apartado 23, y de 7 de julio de 2009 (C-558/07), apartado 74.

(22) En este sentido sentencia de 16 de diciembre de 2008 (C-127/07), apartado 26.

(23) Téngase en cuenta que ni siquiera los costes relaciona-dos con el embarazo y la maternidad podrán dar lugar a diferencias en las primas y prestaciones de hombres y mu-jeres cuando, por razones biológicas obvias, sólo pueden

darse en las mujeres. En efecto, según las conclusiones de la Abogado general (asunto C-236/09) nota 38 «re-currir a los asegurados de sexo masculino para financiar los costes relacionados con el embarazo y la maternidad se justifica por el principio de responsabilidad: si bien sólo las mujeres pueden quedarse embarazadas, en todo em-barazo participa también un hombre».

(24) Como pone de manifiesto E. González-Posada Martínez ninguna de las partes en el procedimiento alegó que de la fijación de tarifas independientes del sexo se pueda derivar un grave riesgo para el equilibrio financiero de los sistemas de seguros privados, «Igualdad de trato, facto-res actuariales y sexo del asegurado», RL, nº 1º, 2011, p. 58. Sobre esta particular cuestión se cita la sentencia de 11 de septiembre de 2007 (C-227/04) que rechazó que la necesidad de una correcta gestión financiera del sistema de pensiones comunitario pudiera utilizarse como argu-mento para justificar la necesidad de valores actuariales más elevados para las mujeres.

(25) M. Sobrido Prieto, «Responsabilidad de los Estados miem-bros por los daños causados a los particulares por las vio-laciones del Derecho comunitario que les sean imputa-bles, (Comentario a la Sentencia del TJCE de 5-III-1996», Brasserie du pêcheur SA C. RFA Brasserie du pêcheur SA C. RFA y The Queen C. Secretary of State for Transport The Queen C. Secretary of State for Transport, ex par-te; Factortame LTD Factortame LTD y otros; C-46/193 y C-48/93), en Anuario da Facultade de Dereito, vol 1, 1997, pp. 665 y ss.

(26) Recogidos en la STJCE de 5 de marzo de 1996 (asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93)

(27) Recuérdese sobre este punto sentencia Marschall de 11 de noviembre de 1997, C-409/95.


Jurisprudencia

TJ Sala Segunda, S 17 Septiembre 2014 Ponente: da Cruz Vilaça, J.L.

la lEY 116616/2014

Jurisprudencia

y dicho órgano jurisdiccional así lo hizo.. Los certificados de acciones debían venderse al mejor postor y el procurador de ejecución debía velar por que no se vendiera más que el número de certificados necesario para alcanzar el importe de 500 000 euros, más costas procesales, gastos de em-bargo y gastos ejecutivos. Asimismo, el Rechtbank Breda declaró inaplicable en esta venta la obligación de publicar un folleto prevista en el art. 5:2 de la transposición al De-recho neerlandés de la Directiva sobre folletos se llevó a cabo mediante la Ley de 28 de septiembre de 2006, sobre supervisión financiera (Wft), por considerar que su objetivo de la Wft no es amparar a quienes corren riesgos conscien-temente en una venta ejecutiva con el fin de obtener un beneficio, sino proteger a los inversores y ahorradores en caso de ofertas efectuadas de mala fe, aportación de una información insuficiente o incompetencia de los operado-res. A raíz del recurso de apelación interpuesto por Almer Beheer y otros, el Gerechtshof �s-Hertogenbosch confirmó la resolución del Rechtbank Breda, mediante sentencia de 5 de abril de 2011. Esta última sentencia fue recurrida en casación por Almer Beheer y otros ante el Tribunal Supremo de los Países Bajos. Este órgano jurisdiccional decidió sus-pender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia en esencia si el art. 3, ap. 1, de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores sobre folletos debe interpretarse en el sentido de que la obligación de pu-blicar un folleto antes de cualquier oferta pública de valores es también aplicable a las ventas ejecutivas de valores.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera, el objeto de las ventas ejecutivas no es la participación en una actividad económica en el mercado de valores, sino la mera satisfacción de los derechos del acreedor ejecutante. Las características particulares de la venta ejecutiva, en contraste con las propias de la venta de valores clásica, cuyo objetivo es captar capitales para permitir inversiones futuras de la empresa emisora, se re-flejan también en el nivel de protección de los inversores. A este respecto, la publicación de un folleto antes de la oferta pública de valores desempeña un papel decisivo en la protección de los inversores, al proporcionarles información precisa y completa sobre el emisor, que, en

Obligación de publicar un folleto en caso de oferta pública de valores

El Derecho de la unión debe interpretarse en el senti-do de que la obligación de publicar un folleto antes de cualquier oferta pública de valores no es aplicable a las ventas ejecutivas de valores, como la que es objeto del litigio principal.

Asunto C-441/12: Almer Beheer y Daedalus Holding.

Almer Beheer y otros y Van den Dungen y otros celebraron el 16 de julio de 2003 un acuerdo de transmisión, previo pago de un precio de venta, a Global Hail Group BV («grupo Hail») de acciones que poseían en otras sociedades. Para la ejecución del acuerdo, se constituyó la sociedad Stichting Administratiekantoor Global Hail («STAK»), a la que se transfirieron todas las acciones del grupo Hail. Almer Be-heer y otros son los titulares de los certificados de acciones del grupo Hail emitidos por STAK. A raíz de desavenencias entre las partes sobre la ejecución de dicho acuerdo, el Tri-bunal de Apelación de �s-Hertogenbosch condenó a Almer Beheer y otros al pago de un importe de 500 000 euros en favor de Van den Dungen y otros. Este pago era un anticipo del precio de venta de las acciones de cuatro sociedades que se habían cedido al grupo Hail. Con el fin de garanti-zar el pago, Van den Dungen y otros habían obtenido, el embargo ejecutivo de los certificados de acciones en poder de Almer Beheer y otros. Posteriormente solicitaron al Tri-bunal de Breda que ordenara la venta y transmisión de los certificados de acciones embargados y que fijara el plazo, el modo y las condiciones en que debía celebrarse la venta

21 Diciembre


UniónEuropeaLA LEYJurisprudencia

Seguro de accidente de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena: cálculo actuarial basado en la esperanza de vida media según el sexo del beneficiario de dicha indemnización

El Derecho de la unión se opone a una norma nacional que establece, para el cálculo de una prestación social legal abonada en razón de un accidente de trabajo, la aplicación, como factor actuarial, de la diferencia de esperanza de vida entre hombres y mujeres, cuando la aplicación de este factor conduce a que la reparación abonada en un pago único en concepto de dicha pres-tación sea inferior, cuando se concede a un hombre, a la que percibiría una mujer de la misma edad que se hallara en una situación similar.

Asunto C-318/13: X.

X, nacido en 1953, se lesionó en un accidente de trabajo ocurrido el 27 de agosto de 1991. El tribunal de seguros sociales, mediante resolución dictada el 18 de octubre de 2005, declaró que tenía derecho a una indemnización a tan-to alzado por perjuicio permanente, en virtud de la Ley sobre

puede haber trato discriminatorio de unos con respecto a los otros. En consecuencia el art. 3, ap. 1, de la Directiva sobre folletos debe interpretarse en el sentido de que la obliga-ción de publicar un folleto antes de cualquier oferta pública de valores no es aplicable a las ventas ejecutivas de valores, como la que es objeto del litigio principal.

Véase el comentario de SARA SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, «Oferta de valores negociables en el marco de una venta ejecutiva y obligación de publicar folleto», Revista LA LEY Unión Europea número 21, diciembre 2014.

principio, les permite evaluar los riesgos de la operación. Por el contrario, en caso de venta ejecutiva, se informa a los potenciales compradores de que se trata de una venta que tiene por único objetivo pagar una deuda del titular de los valores en cuestión y que se desarrolla en el marco de un procedimiento judicial. Esto implica que quien efectúa las operaciones relacionadas con la venta de estos valores no es su titular. Además, la obligación de publicar un folleto antes de una venta ejecutiva de valores puede comprometer los objetivos del procedi-miento de ejecución, entre los que se cuenta el de sa-tisfacer rápida y efectivamente el crédito del acreedor. El cumplimiento de esa obligación no sólo retrasaría la venta ejecutiva y, por lo tanto, el pago al acreedor, sino que generaría costes de elaboración del folleto que de-berían deducirse del producto de la venta, con la posible limitación de las posibilidades de reembolso del acree-dor. Por último, la obligación de publicación de un folleto puede suponer importantes dificultades prácticas. Dado que quien efectúa la venta de valores en el marco de una venta ejecutiva no es su titular, la aplicación de la obli-gación de publicar un folleto plantearía el interrogante de a quién corresponde la tarea de elaborar el folleto y de a quién incumbe la responsabilidad, conforme al art. 6, ap. 1, de la Directiva sobre folletos, por la información proporcionada en dicho documento. En cualquier caso, habida cuenta de la naturaleza del contenido que debe figurar en el folleto, que, conforme al art. 5, ap. 1, de la Directiva sobre folletos, ha de permitir a los inversores evaluar con la suficiente información, en particular, los activos y pasivos, la situación financiera y los beneficios y pérdidas de la sociedad emisora, la elaboración de di-cho documento requiere la colaboración de los órganos de gestión de esta sociedad. No puede excluirse que la posible falta de colaboración constructiva por parte de una sociedad pueda dificultar la realización de la venta ejecutiva de valores que haya emitido. Por consiguiente, la venta de valores en el marco de un procedimiento de ejecución forzosa no se inscribe entre los objetivos per-seguidos por la Directiva sobre folletos y, por tanto, no queda incluida en su ámbito de aplicación. No pone en entredicho esta conclusión la afirmación de la Comisión Europea de que la exclusión sistemática de las ventas ejecutivas de valores del ámbito de aplicación de la Di-rectiva sobre folletos supondría una discriminación con respecto a las ventas voluntarias de valores, dado que los respectivos inversores no disfrutarían de la misma protección. Dado que la situación de los inversores que compran valores en el contexto de una venta ejecutiva no es comparable a la de los inversores que los adquieren en el ámbito normal de una oferta pública, en el sentido del art. 2, ap. 1, letra d), de la Directiva sobre folletos, no

TJ Sala Segunda, S 3 Septiembre 2014 Ponente: Silva de Lapuerta, R.

la lEY 107924/2014



de igualdad de trato enunciadas en el art. 4, ap. 1, de la Directiva 79/7, el Tribunal observa que la toma en conside-ración de un factor basado en la esperanza de vida restante no está prevista ni en el art. 4, ap. 2, de esta Directiva, que tiene por objeto disposiciones relativas a la protección de la mujer por razón de la maternidad, ni en el art. 7, ap. 1, de dicha Directiva, que permite a los Estados miembros excluir del ámbito de aplicación de ésta un determinado número de reglas, ventajas y prestaciones en materia de seguridad social. Además, del tenor del art. 7, ap. 1, de la Directiva 79/7 no se desprende que los motivos para establecer una excepción que enuncia no sean taxativos y que los Estados miembros tengan la facultad de prever otras razones para una excepción al principio de igualdad de trato. El que la consideración de tal factor no esté expresamente prohibida por las disposiciones de esta Directiva no puede interpre-tarse en el sentido de que autoriza al legislador nacional a establecer este factor como elemento de cálculo para una indemnización como la controvertida en el litigio principal. A pesar de que la indemnización a tanto alzado controver-tida en el litigio principal está establecida en un régimen que fija igualmente prestaciones por perjuicios debidos a un accidente de trabajo abonadas durante toda la vida restante de la persona lesionada, el cálculo de esta indem-nización no puede efectuarse sobre la base de una genera-lización relativa a la esperanza de vida media de hombres y de mujeres. En efecto, tal generalización puede conducir a un trato discriminatorio de los asegurados respecto de las aseguradas. Además, para el Tribunal de Justicia la toma en consideración de datos estadísticos generales según el sexo choca con la inexistencia de certeza acerca de que una asegurada tenga siempre una esperanza de vida superior a la de un asegurado de la misma edad que se halla en una situación comparable. En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el art. 4, ap. 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que prevé, para el cálculo de una prestación social legal abonada en razón de un acci-dente de trabajo, la aplicación, como factor actuarial, de la diferencia de esperanza de vida entre hombres y mujeres, cuando la aplicación de este factor conduce a que la re-paración abonada en un pago único en concepto de dicha prestación sea inferior, cuando se concede a un hombre, a la que percibiría una mujer de la misma edad que se hallara en una situación similar.

Véase el comentario de MARÍA ANTONIA CASTRO AR-GÜELLES, «El principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social y el cálculo de prestaciones en función del sexo», Revista LA LEY Unión Europea número 21, diciembre 2014.

el seguro de accidente de trabajo. Tras esta resolución, la compañía de seguros competente fijó en 4 197,98 euros, con todos los incrementos incluidos, el importe a tanto al-zado que debía abonarse a X en concepto de dicha indem-nización. X interpuso un recurso administrativo contra estas decisiones, alegando que la indemnización de pago único por perjuicio permanente debía calcularse sobre la base de los mismos criterios establecidos para las mujeres. El re-curso fue desestimado por la comisión de recurso de acci-dentes de trabajo y el tribunal de seguros sociales confirmó esta decisión el 27 de mayo de 2008. Mediante un escrito dirigido el 13 de octubre de 2008 al Ministerio, X sostuvo que el importe a tanto alzado que se le había abonado en concepto de indemnización por perjuicio permanente había sido determinado incumpliendo las disposiciones del Dere-cho de la Unión relativas a la igualdad de trato entre hom-bres y mujeres. El Ministerio denegó el abono del importe solicitado y el 17 de junio de 2009, X interpuso un recurso judicial ante el tribunal de lo contencioso-administrativo de Helsinki a fin de que se condenara al Estado finlandés a abonarle el importe en cuestión. No obstante este tribunal declaró la inadmisibilidad de dicho recurso, debido a que era incompetente. Entonces, X interpuso un recurso contra esta resolución ante el Tribunal Supremo de lo contencio-so-administrativo, que anuló la resolución del tribunal de lo contencioso-administrativo de Helsinki, planteando al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales en torno a si las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, y, en par-ticular, el art. 4, ap. 1, Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y muje-res en materia de seguridad social, se oponen a una norma nacional en virtud de la cual el importe de una prestación social legal abonada debido a un accidente de trabajo es, por la aplicación de factores actuariales basados en el sexo, diferente según el beneficiario sea un hombre o una mujer. También pregunta si el art. 4, ap. 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio pendiente an-te él, surge la cuestión de si se cumplen los requisitos para generar la responsabilidad del Estado miembro de que se trata por infracción del Derecho de la Unión.

Respondiendo a la primera cuestión el Tribunal de Justicia considera que las disposiciones del régimen de seguro de accidente de trabajo controvertidas en el litigio principal suponen una desigualdad de trato que puede constituir una discriminación contraria al art. 4, ap. 1, de la Directiva 79/7 y en estas circunstancias, ha lugar a determinar si esta des-igualdad de trato puede estar justificada. En cuanto a las posibles razones para establecer una excepción al principio



gando las estipulaciones del acuerdo. El 17 de diciembre de 2010, la madre presentó una demanda al amparo del art. 8 de la Children Act 1989 ante el Principal Registry of the High Court of Justice (England & Wales), Family Division. Solicitó que se dictase una resolución relativa a la residen-cia (residence order), que se modificasen las estipulaciones relativas al régimen de visitas que figuraban en el acuerdo de 21 de julio de 2010 y la resolución de 20 de octubre de 2010 (contact order), y que se dictase una resolución sobre una cuestión específica (specific issue order). En particular, la madre solicitó una restricción del régimen de visitas concedi-do al padre en dicho acuerdo. El 31 de enero de 2011, el padre presentó una demanda ante ese mismo órgano jurisdiccional solicitando la ejecución de la resolución de 20 de octubre de 2010 en virtud de los arts. 41 y 47 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, re-lativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de respon-sabilidad parental. En la vista celebrada el 16 de diciembre de 2011 ante la High Court, la madre reconoció que, habida cuenta del acuerdo de 21 de julio de 2010 y de la resolución de 20 de octubre de 2010, había prorrogado la competencia del Juzgado de Primera Instancia de Torrox con arreglo al art. 12, ap. 3, del citado Reglamento. Por lo tanto, declaró que no se oponía a la ejecución de la resolución de 20 de octubre de 2010, que fue debidamente ejecutada, de conformidad con las estipulaciones del acuerdo de 21 de julio de 2010. En particular, se fijó al detalle el régimen de visitas del padre hasta el 6 de enero de 2013. El 20 de diciembre de 2011, la madre presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Torrox una demanda basada en el art. 15 del Reglamento nº 2201/2003, en la que solicitaba que se transfiriese la competencia prorrogada a los órganos jurisdiccionales de Inglaterra y del País de Gales. El 29 de febrero de 2012, el Juzgado de Primera Instancia de Torrox dictó un auto resol-

Procedimiento relativo a la custodia de un menor que reside habitualmente en el Estado miembro de residencia de su madre

la competencia en materia de responsabilidad parental, prorrogada, en virtud del art. 12, ap. 3, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia ma-trimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, en favor de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante quien los titulares de la responsabilidad parental han incoado de común acuerdo un procedimiento, se extin-gue al recaer una resolución firme en el marco de dicho procedimiento.

Asunto C-436/13: E y B.

Se desprende de la resolución de remisión que el padre, de nacionalidad española, y la madre, nacional del Reino Unido, llevaban varios años residiendo en España cuando nació S., el 27 de mayo de 2005, y que éste se crio allí hasta el 6 de febrero de 2010. En dicha fecha, a raíz de la separación de los padres en noviembre de 2009, la madre se trasladó con S. al Reino Unido. Tras el traslado, los padres intentaron en vano ponerse de acuerdo acerca del reparto de sus derechos con respecto a S., lo que dio lugar a diversos procedimientos judiciales en España y en el Reino Unido. El 21 de julio de 2010, los padres llegaron a un acuerdo en lo que respecta al derecho de custodia, atribuido a la madre, y el derecho de visita, reconocido al padre. Este acuerdo fue ratificado por los padres ante el Secretario del Juzgado de Primera Instan-cia de Torrox (Málaga). El acuerdo de 21 de julio de 2010 se sometió para su aprobación al citado órgano jurisdiccional, que dictó una resolución el 20 de octubre de 2010 homolo-

TJ Sala Segunda, S 1 Octubre 2014 Ponente: Arabadjiev, A.

la lEY 131827/2014



para dirimir cuestiones de responsabilidad parental en rela-ción con S. El padre precisa asimismo que tal competencia, que sigue ostentando un órgano jurisdiccional, puede trans-ferirse, en virtud del art. 15 del Reglamento nº 2201/2003, aun cuando no haya un procedimiento pendiente. La madre sostiene que la prórroga de la competencia de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro al amparo del art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003 surte efectos hasta que recae una resolución firme en dicho procedimiento y que tales efectos no se mantienen más allá de dicha resolución. Estima, además, que el art. 15 del Reglamento nº 2201/2003 únicamente se aplica a procedimientos concretos pendientes ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro y no a la competencia de dicho órgano jurisdiccional en general, de forma que al no haber ningún procedimiento pendiente, no procede efectuar una remisión en virtud de dicha disposición. El órgano jurisdiccional remitente puntualiza que, mediante auto de 4 de julio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia de Torrox sancionó con multa de 16 000 euros la no ejecución por la madre del acuerdo de 21 de julio de 2010 y aludió a la posibilidad de poner a S. bajo la custodia del padre. En tales circunstancias, la Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003.

En la presente Sentencia el Tribunal de Justicia entiende que del tenor de los artículos 8, ap. 1, y 12, ap. 3, Regla-mento nº 2201/2003 que la competencia de un órgano jurisdiccional en materia de responsabilidad parental debe ser verificada y determinada, en cada caso particular, en el momento en que se promueve un procedimiento ante él, lo que significa que no se mantiene una vez que concluye un procedimiento pendiente. En cuanto al contexto en que se inscriben los artículos 8, ap. 1, y 12, ap. 3, del Reglamen-to nº 2201/2003, el considerando 12 de éste precisa que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar. De conformidad con este considerando, el art. 8, ap. 1, del Reglamento dispone que la competencia general en materia de responsabilidad paren-tal se determina en función de esa residencia. Se desprende del art. 9, ap. 1, del Reglamento nº 2201/2003 que, en caso de cambio de residencia habitual del menor, los órganos ju-risdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual únicamente mantienen su competencia a efectos de modificar una resolución judicial dictada por dichos ór-ganos jurisdiccionales antes del cambio de residencia, y, en cualquier caso, ya no la mantienen transcurridos tres meses. Por lo que respecta a los objetivos que persigue el Regla-mento nº 2001/2003, procede señalar que su considerando

viendo sobre la demanda de la madre, que establecía que «habida cuenta de que la [resolución de 20 de octubre de 2010] dictada en [ese] procedimiento [era] firme, que el pro-cedimiento [había] sido archivado y que no [existía] ningún otro procedimiento de familia pendiente entre las partes en [dicho] Juzgado, no [existía] ninguna razón para declarar la incompetencia solicitada». El 30 de junio de 2012, la madre planteó nuevamente el asunto ante la High Court, solicitan-do a ésta que desde ese momento declarase competentes a los órganos jurisdiccionales de Inglaterra y del País de Gales en lo relativo a la responsabilidad parental respecto de S., alegando que éste tenía su residencia habitual en el Reino Unido, en el sentido del art. 8 del Reglamento nº 2201/2003. Mediante resolución de 25 de marzo de 2013, la High Court se declaró competente. El 21 de mayo de 2013, el órgano jurisdiccional remitente autorizó al padre a interponer re-curso de apelación contra esa resolución de la High Court de 25 de marzo de 2013. En tanto se resuelve la apelación interpuesta, la High Court considera que no está en dispo-sición de fijar nuevamente al detalle el régimen de visitas sobre el que los padres litigan. Por albergar dudas acerca de si es competente para conocer del fondo o únicamente para ejecutar el acuerdo de 21 de julio de 2010 y la resolución de 20 de octubre de 2010, la High Court no adoptó resolución alguna en lo que respecta al período posterior al 6 de enero de 2013. En su recurso de apelación, el padre sostiene, en lo sustancial, que en su resolución de 25 de marzo de 2013, la High Court cometió un error de Derecho al declarar que los órganos jurisdiccionales de Inglaterra y del País de Ga-les eran competentes para conocer del fondo. Según él, una competencia prorrogada en virtud del art. 12, ap. 3, del Re-glamento nº 2201/2003 sigue surtiendo efectos tras la con-clusión del procedimiento correspondiente y proporciona así la base de la competencia a efectos de la posterior incoación de cualquier procedimiento que pudiera resultar necesario



12 dispone que las normas de competencia que establece dicho Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor y, en particular, en función del criterio de proximidad, y que uno de los requisitos enunciados en el art. 12, ap. 3, letra b), del Reglamento impone que toda prórroga de competencia en virtud de dicha disposición responda a ese interés. De ello se desprende que la competencia en materia de responsa-bilidad parental debe determinarse, ante todo, en función del interés superior del menor. Pues bien, aunque puede considerarse que la prórroga de una competencia acepta-da por los titulares de la responsabilidad parental sobre un menor responde al interés superior de ese menor, no cabe admitir que, en todos los casos, tal competencia prorrogada siga respondiendo, una vez concluido el procedimiento para el que fue prorrogada y durante toda la minoría de edad de la persona en cuestión, al interés superior de ésta. Por lo tanto, debe considerarse que, cuando se inicie un procedi-miento ante un órgano jurisdiccional con arreglo al art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003, únicamente puede preservarse el interés superior del menor examinando, en cada caso particular, si la prórroga de competencia que se pretende es conforme con ese interés superior. Además, da-do que el citado art. 12, ap. 3, tiene por objeto permitir a los titulares de la responsabilidad parental someter a un órgano jurisdiccional, de común acuerdo y siempre que se cumplan otros requisitos, cuestiones relativas a la responsabilidad parental para cuya apreciación no es, en principio, com-petente, no puede presumirse que tal acuerdo subsista, en todos los casos, una vez concluido el procedimiento iniciado y en relación con otras cuestiones que puedan suscitarse posteriormente. Ha de considerarse, por consiguiente, que una prórroga de la competencia basada en el art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003 únicamente es válida para el procedimiento específico incoado ante el órgano juris-diccional cuya competencia se prorroga, y que esa compe-tencia decae en favor del órgano jurisdiccional que ostenta una competencia general en virtud del art. 8, ap. 1, de dicho Reglamento, con la conclusión definitiva del procedimiento que motivó la prórroga de la competencia. Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la compe-tencia en materia de responsabilidad parental, prorrogada, en virtud del art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003, en favor de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante quien los titulares de la responsabilidad parental han incoado de común acuerdo un procedimiento, se extingue al recaer una resolución firme en el marco de dicho proce-dimiento.

Véase el estudio de PATRICIA OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, «Diez años de aplicación e interpretación del Re-

TJ Sala Tercera, S 9 Octubre 2014 Ponente: Jarašiūnas, E.

la lEY 166004/2014

Competencia en materia de responsabilidad parental a pesar de la permanencia de la menor en otro Estado miembro antes de la alegación de la retención ilícita

El Derecho de la unión debe interpretarse en el sentido de que, cuando el traslado del menor ha tenido lugar conforme a una resolución judicial ejecutiva provisio-nalmente, que fue revocada posteriormente por una resolución judicial que fijaba la residencia del menor en el domicilio del progenitor que permanece en el Estado miembro de origen, el órgano jurisdiccional del Estado miembro al que fue trasladado el menor, al que se ha presentado una demanda de restitución de éste, debe comprobar, evaluando todas las circunstancias especí-ficas del caso, si el menor aún tenía su residencia habi-tual en el Estado miembro de origen inmediatamente antes de la retención ilícita alegada. En esa evaluación se debe tener en cuenta el hecho de que la resolución judicial que autorizaba el traslado podía ser ejecutada provisionalmente y había sido recurrida en apelación.

Asunto C-376/14 PPU: C y M.

C, de nacionalidad francesa, y M, de nacionalidad británica, se casaron en Francia el 24 de mayo de 2008. De su unión nació su hija el 14 de julio de 2008 en Francia. Habiéndose deteriorado con rapidez las relaciones entre los cónyuges,

glamento Bruselas II bis sobre crisis matrimoniales y respon-sabilidad parental (Análisis de los aspectos de competencia judicial internacional)», Revista LA LEY Unión Europea nú-mero 21, diciembre 2014.



2013 C, alegando en particular el hecho de que M se negaba a presentar a la menor a efectos de visita, formuló ante el juez de asuntos de familia del tribunal de grande instance de Niort (Francia) una demanda para que se le atribuyera con carácter exclusivo la patria potestad, se ordenara la restitu-ción de la menor al domicilio de C bajo multa coercitiva y se prohibiera la salida de la menor del territorio francés sin la autorización del padre, siendo acogidas sus pretenseiones. Con posterioridad C solicitó a la High Court, basándose en el art. 28 del Reglamento, que declarase ejecutiva la sen-tencia de 5 de marzo de 2013 de la cour d’appel de Bur-deos. Esa solicitud fue acogida, pero M, que interpuso el 7 de enero de 2014 un recurso de casación contra la referida sentencia que está actualmente pendiente ante la Cour de cassation (Francia), solicitó el 9 de mayo de 2014 a la High Court la suspensión del procedimiento de ejecución. El 29 de mayo de 2013 C solicitó a la High Court que ordenara, en virtud del art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, de los arts. 10 y 11 del Reglamento y de la Ley de 1991 relativa a la sustracción de menores y la ejecución de resoluciones sobre custodia, la restitución de la menor a Francia, y que declarase que la madre había retenido ilícitamente a ésta en Irlanda. Por sentencia de 13 de agosto de 2013 la High Court desestimó esas pretensiones, señalando en sustancia que el traslado de la menor a Irlanda era lícito ya que se sustentaba en una sentencia de un tribunal francés que lo autorizaba, que la solicitud de suspensión de la ejecución provisional de la sentencia de 2 de abril de 2012 se había denegado, que ésta era firme, al no ser un auto de medidas provisionales ni una resolución temporal o provisional, y que no había sido modificada ni revocada en apelación en el plazo de tres meses previsto en el art. 9 del Reglamento; en concreto la High Court estimó que en el presente caso la menor tenía su residencia habitual en Irlanda desde que la madre la había llevado a ese país con intención de instalarse en él. Así las cosas C recurrió en apelación contra esa sen-tencia y la High Court decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales en orden a la interpretación de los arts. 2, 12, 19 y 24 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia comienza afir-mando que no hay ningún conflicto ni riesgo de conflicto de competencia entre los tribunales franceses e irlande-ses en el litigio principal, por lo que los arts. 12 y 19 del Reglamento a los que alude el tribunal remitente no son pertinentes para la solución de ese litigio. En efecto, consta que la menor residía habitualmente en Francia cuando el tribunal de grande instance de Angulema y la cour d’appel

M presentó una demanda de divorcio el 17 de noviembre de 2008. El padre y la madre promovieron entonces en Fran-cia varios procedimientos relacionados con la menor, tanto antes como después de la sentencia de divorcio y de la pre-sentación por el padre ante la High Court (Irlanda) de una demanda para la restitución de la menor a Francia. En con-creto, el Tribunal de Grande Instance de Angulema (Francia) declaró el divorcio por culpa concurrente de los cónyuges en sentencia de 2 de abril de 2012, que fijó los efectos del mismo, determinó que la patria potestad de la menor fue-ra ejercida conjuntamente por ambos progenitores, deci-dió que la menor tuviera residencia habitual con la madre desde el 7 de julio de 2012 y reguló el derecho de visita y de estancia a favor del padre en caso de desacuerdo entre las partes, previendo diferentes modalidades según que la madre estableciera su residencia en Francia o marchara del territorio francés para vivir en Irlanda. Esa sentencia precisa que la madre está autorizada para «instalar su residencia en Irlanda» y recuerda en el fallo que es «ejecutiva provisio-nalmente de pleno derecho en cuanto a las disposiciones referentes a la menor». C interpuso un recurso de apelación contra esa sentencia, limitado a las medidas relativas a la menor y a su condena a pagar cierta cantidad a M en con-cepto de anticipo sobre su cuota en los bienes comunes y el primer presidente de la cour d’appel de Burdeos denegó su solicitud de suspensión de la ejecución provisional de la referida sentencia. El 12 de julio de 2012 M marchó a Irlanda con la menor, donde permanecen actualmente. Por senten-cia de 5 de marzo de 2013 la cour d’appel de Burdeos revocó la sentencia de 2 de abril de 2012 en la parte referente a las disposiciones sobre la residencia de la menor, al derecho de visita y de estancia y al pago del anticipo sobre la cuota en los bienes comunes. Ese tribunal fijó la residencia de la menor en el domicilio del padre y estableció un derecho de visita y de estancia a favor de la madre. El 31 de marzo de



de Burdeos conocieron del asunto, de modo que, conforme al art. 8 del Reglamento, esos tribunales eran competen-tes para pronunciarse sobre las disposiciones relativas a la responsabilidad parental. Por otro lado, hay que observar que el 29 de mayo de 2013 se presentó a la High Court una demanda de restitución de la menor a Francia, basada en el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, en los arts. 10 y 11 del Reglamento y en la Ley de 1991 relativa a la sus-tracción de menores y la ejecución de resoluciones sobre custodia. Esa acción, que tiene por objeto la restitución al Estado miembro de origen del menor que ha sido trasla-dado o retenido ilícitamente en otro Estado miembro, no concierne al fondo de la responsabilidad parental ni tiene por tanto el mismo objeto ni la misma causa que una acción para que se resuelva sobre el fondo de esa responsabilidad. Además, según el art. 19 del Convenio de La Haya de 1980, una decisión adoptada en virtud del referido Convenio sobre la restitución del menor no afecta a la cuestión de fondo del derecho de custodia. No cabe por tanto litispendencia entre ambas acciones. El Tribunal de Justicia añade que el art. 10 del Reglamento tampoco se aplica en el asunto principal, ya que éste no tiene por objeto el fondo de la responsabilidad parental; y que tampoco es pertinente para la solución del litigio principal el art. 9 del Reglamento, al que se refirió la High Court en su sentencia de 13 de agosto de 2013 y que prevé el mantenimiento durante cierto tiempo de la competencia de los tribunales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor en lo que atañe al derecho de visita, ni el art. 24 del Reglamento, que men-ciona el tribunal remitente, incluido, dentro del capítulo III del Reglamento, en la sección 1, relativa al reconocimiento de las resoluciones dictadas en un Estado miembro. Para el Tribunal, los arts. 2, punto 11, y 11 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, deben interpretarse en el sentido de que, cuando el traslado del menor ha tenido lugar conforme a una resolución judi-cial ejecutiva provisionalmente, que fue revocada posterior-mente por una resolución judicial que fijaba la residencia del menor en el domicilio del progenitor que permanece en el Estado miembro de origen, el órgano jurisdiccional del Estado miembro al que fue trasladado el menor, al que se ha presentado una demanda de restitución de éste, debe comprobar, evaluando todas las circunstancias específicas del caso, si el menor aún tenía su residencia habitual en el Estado miembro de origen inmediatamente antes de la retención ilícita alegada. En esa evaluación se debe tener en cuenta el hecho de que la resolución judicial que au-torizaba el traslado podía ser ejecutada provisionalmente y había sido recurrida en apelación. Tambien considera el Tribunal de Justicia que el Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el traslado del menor ha tenido lugar conforme a una resolución judicial

TJ Sala Tercera, S 12 noviembre 2014 Ponente: Jarašiūnas, E.

la lEY 152009/2014

Competencia de un tribunal de un Estado miembro que no es el de la residencia habitual del menor en materia de responsabilidad parental

El Derecho de la unión debe interpretarse en el senti-do de que, en el caso de un procedimiento en materia de responsabilidad parental, dicha disposición permite fundamentar la competencia de un tribunal de un Esta-do miembro que no es el de la residencia habitual del

ejecutiva provisionalmente, que fue revocada posterior-mente por una resolución judicial que fijaba la residencia del menor en el domicilio del progenitor que permanecía en el Estado miembro de origen, la no restitución del menor a ese Estado miembro con posterioridad a esa segunda reso-lución es ilícita y el art. 11 del Reglamento es aplicable si se apreciara que el menor aún tenía su residencia habitual en dicho Estado miembro inmediatamente antes de esa omi-sión de restitución. Si se apreciara, por el contrario, que en ese momento el menor ya no tenía su residencia habitual en el Estado miembro de origen, la resolución denegatoria de la demanda de restitución basada en esa disposición se adoptaría, en su caso, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre el reconocimiento y la ejecución de las reso-luciones dictadas en un Estado miembro establecidas en el capítulo III del Reglamento.

Véase el estudio de PATRICIA OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, «Diez años de aplicación e interpretación del Re-glamento Bruselas II bis sobre crisis matrimoniales y respon-sabilidad parental (Análisis de los aspectos de competencia judicial internacional)», Revista LA LEY Unión Europea nú-mero 21, diciembre 2014.



mediante la que se reclamaba el regreso de los niños, de conformidad con el Convenio de la Haya, de 25 de octu-bre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Mediante resolución de 11 de abril de 2013, el Tribunal de apelación de České Budějovice modificó la resolución dictada por el Tribunal de primera instancia de Český Krumlov el 1 de febrero de 2013, de ma-nera que el procedimiento no ha concluido. Aquel tribunal declaró que la competencia internacional de los tribunales checos venía determinada en virtud del art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003, considerando que los menores tienen un vínculo estrecho con la República Checa, que la competencia internacional de los tribunales checos ha sido aceptada tanto por ambos progenitores como por el tutor de los menores —designado posteriormente en el curso del procedimiento— y que la competencia del Tribunal de primera instancia de Český Krumlov respondía al interés de los menores. La Sra. L interpuso recurso de casación contra la referida resolución ante el Tribunal Supremo, que deci-dió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales decidió sus-pender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales, en concreto, que se dilucide si el art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que: a) en el caso de un procedimiento en materia de responsabilidad parental, dicha disposición permite fundamentar la competencia de un tribunal de un Estado miembro que no es el de la resi-dencia habitual del menor, aun cuando no exista ningún otro procedimiento pendiente ante el tribunal elegido; y b) la competencia del tribunal ante el que una parte insta la sustanciación de un procedimiento en materia de res-ponsabilidad parental ha sido «aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento”, a efectos de dicha disposición, cuando la parte demandada en este primer procedimiento inicie posteriormente un segundo procedimiento ante el mismo tribunal y alegue, con ocasión de la primera actuación que le incumba en el primer procedimiento, la incompetencia del tribunal.

En la presente sentencia el Tribunal de Justicia declara que la extensión de la competencia prevista en el art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003 en materia de respon-sabilidad parental puede aplicarse sin que sea necesario que el procedimiento en esta materia tenga conexión con otro procedimiento que ya esté pendiente ante el tribunal al que se pretende atribuir la competencia por extensión. Esta interpretación es la única que puede evitar que resulte afectada la eficacia del citado art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003. En efecto, circunscribir el ámbito de aplicación de esta disposición a los supuestos

menor, aun cuando no exista ningún otro procedimien-to pendiente ante el tribunal elegido.

Asunto C-656/13: L. y M.

En la resolución de remisión consta que la Sra. L y el Sr. M, que formaban una pareja de hecho, tuvieron dos hijos co-munes, R y K. Ambos hijos nacieron en la República Checa y tienen la nacionalidad de este Estado miembro. Hasta febrero de 2010, padres e hijos vivieron en la República Checa. A partir de ese mes de febrero, la Sra. L trabajó en Austria y los hijos vivieron alternativamente con su madre y con su padre, el cual vive y trabaja en Český Krumlov (República Checa). El 20 mayo de 2012, la Sra. L registró el domicilio de sus hijos en Austria y, en septiembre del mismo año, anunció al Sr. M que éstos no regresarían a la República Checa. Los niños fueron escolarizados en Aus-tria en esa misma época. En el marco del procedimiento relativo a la custodia de los hijos, fue objeto de discusión la cuestión de saber si el traslado de éstos a Austria se había llevado a cabo con el consentimiento del Sr. M. El 26 de octubre 2012, el Sr. M. presentó ante el tribunal de pri-mera instancia de Český Krumlov una demanda relativa a la «organización de las relaciones entre los padres y los menores», a fin de obtener la custodia de los hijos y una pensión alimenticia. El 28 de octubre de 2012, el Sr. M, con-traviniendo el acuerdo que había celebrado con la Sra. L, no devolvió los niños a su madre tras una visita de éstos a casa del padre. El 29 de octubre de 2012, la Sra. L presentó a su vez, ante el Tribunal del primera instancia de Český Krumlov, una demanda para obtener la custodia de los hijos y una pensión alimenticia. La Sra. L presentó posteriormen-te ante los tribunales austriacos una demanda similar. El 1 de noviembre de 2012, en virtud de una medida provisional adoptada por el referido Tribunal, los niños regresaron a casa de su madre en Austria, en donde se encuentran es-colarizados desde entonces. Mediante resolución de 12 de diciembre de 2012, el tribunal de apelación de České Budějovice (República Checa) confirmó esta medida pro-visional. Mediante resolución de 1 de febrero de 2013, el Tribunal de primera instancia de Český Krumlov declaró que carecía de competencia y archivó la causa, de confor-midad con el art. 104, ap. 1, del Código de enjuiciamiento civil, basándose en que, al estar los hijos domiciliados en Austria en el momento en que se presentó la demanda ante él, los tribunales competentes en virtud del art. 8, aparta-dos 1, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental eran los tribunales austriacos. El 19 de marzo de 2013, el Sr. M presentó ante el órgano central austriaco una demanda



Normas mínimas de seguridad de los pasaportes y documentos de viaje expedidos por los Estados miembros: Presentación del nombre sin riesgo de confusión

El Derecho de la unión debe interpretarse en el senti-do de que exige que la página de datos personales de lectura mecánica de los pasaportes expedidos por los Estados miembros satisfaga todas las especificaciones obligatorias previstas por el documento 9303 de la Organización de aviación Civil Internacional (OaCI), parte 1. Dicho anexo no se opone a que, si el Derecho de un Estado miembro establece que el nombre de una persona se compone de sus nombres de pila y de su apellido, dicho Estado pueda no obstante inscribir el apellido de nacimiento, bien como identificador prima-rio en la casilla 06 de la página de datos personales de lectura mecánica del pasaporte, bien como identifica-dor secundario en la casilla 07 de esta página, bien en una sola casilla integrada por dichas casillas 06 y 07.

Asunto C-101/13: U y Stadt Karlsruhe

El apellido del demandante en el litigio principal es U y sus nombres de pila son S P. Su apellido de nacimiento, que no forma parte de su apellido, es E. Además, de los documentos obrantes en autos se desprende que el demandante ha ad-quirido el título de «Doktor» que, según el Derecho alemán, se considera un componente del nombre. En la casilla desig-nada «Name/Surname/Nom» de su pasaporte consta, en dos líneas, lo siguiente: «DR [U] GEB. [E]». El demandante en el litigio principal estima que esta presentación de su nombre en su pasaporte es errónea y conduce a malenten-didos, cuando ha de desplazarse al extranjero por razones

TJ Sala Cuarta, S 2 octubre 2014 Ponente: Malenovský, J.

la lEY 131823/2014

en los que el procedimiento en materia de responsabili-dad parental tenga conexión con otro procedimiento ya pendiente reduciría notablemente las posibilidades de aplicar la referida extensión de la competencia, teniendo en cuenta que la necesidad de incoar un procedimiento en materia de responsabilidad parental puede surgir con independencia de cualquier otro procedimiento. Esta in-terpretación es asimismo la única idónea para garantizar la consecución de los objetivos perseguidos por el Regla-mento nº 2201/2003. En consecuencia el art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de un procedimiento en ma-teria de responsabilidad parental, dicha disposición per-mite fundamentar la competencia de un tribunal de un Estado miembro que no es el de la residencia habitual del menor, aun cuando no exista ningún otro procedimiento pendiente ante el tribunal elegido. Asimismo, el Tribunal de Justicia entiende que el claro tenor literal del art. 12, ap. 3, letra b), del Reglamento nº 2201/200, interpretado a la luz del art. 16 del mismo Reglamento, exige que se acredite que la extensión de la competencia en cuestión ha sido objeto del consentimiento expreso —o cuando me-nos inequívoco— de todas las partes en el procedimiento, a más tardar en el momento en que se presente ante el tribunal elegido el escrito de demanda o un documento equivalente. Es obvio que ello no es así cuando el tribunal en cuestión conoce de un asunto a instancia de una sola de las partes en el procedimiento, cuando la otra parte en el procedimiento insta ante ese mismo tribunal otro procedimiento en una fecha posterior y cuando esta última parte impugna en la primera actuación que le incumba en el marco del primer procedimiento, la competencia del tribunal elegido. De lo anterior se deduce que el art. 12, ap. 3, del Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que no puede considerarse que la competencia del tribunal ente el que una parte insta la sustanciación de un procedimiento en materia de responsabilidad parental ha sido «aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento», a efectos de dicha disposición, cuando la parte demandada en este primer procedimiento inicie posteriormente un segundo procedimiento ante el mismo tribunal y alegue, con ocasión de la primera actuación que le incumba en el primer procedimiento, la incompetencia del tribunal.

Véase el estudio de PATRICIA OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, «Diez años de aplicación e interpretación del Re-glamento Bruselas II bis sobre crisis matrimoniales y respon-sabilidad parental (Análisis de los aspectos de competencia judicial internacional)», Revista LA LEY Unión Europea nú-mero 21, diciembre 2014.



Ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 44/2001: Demanda de por supuesta infracción del Derecho de la competencia de la Unión Europea

El art. 1, ap. 1, del Reglamento Bruselas I debe interpre-tarse en el sentido de que una acción mediante la que se pretende obtener la indemnización de los daños y per-juicios derivados de supuestas violaciones del Derecho de la unión en materia de competencia, está compren-dida en el concepto de «materia civil y mercantil” en el sentido de esta disposición y, está, por tanto, incluida en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento.

Asunto C-302/13: flyLAL-Lithuanian Airlines AS.

La presente petición de decisión prejudicial se enmarca en un contencioso más amplio pendiente ante el Tribunal de apelación de Lituania. Mediante este recurso, flyLAL desea obtener la indemnización por los daños y perjuicios derivados, por un lado, del abuso de posición dominante de Air Baltic en el mercado de los vuelos procedentes del

profesionales. Considera que la inclusión en su pasaporte, en la casilla utilizada para el apellido, de su apellido de nacimiento, que no forma parte de su nombre tal como se define en el Derecho interno relativo al estado civil, prece-dido de la abreviatura «GEB.», en sustitución del adjetivo «geboren» (de nacimiento), tiene como consecuencia que, en sus relaciones de negocios con personas privadas y con ocasión de la expedición de visados, se le haya denominado, por ejemplo, «Sr. GEB [E]», «Sr. [E U]», «Dr. [U] GEB [E]» o incluso «[Sr. E] Dr. [U]». Por esta razón, el demandan-te en el litigio principal solicitó a la Stadt Karlsruhe que modificara los datos de su pasaporte para que quedara de manifiesto sin ambigüedad, sobre todo respecto a personas no alemanas, que su nombre es «Dr. U», petición que fue rechazada. El demandante en el litigio principal formuló una reclamación ante el Regierungspräsidium Karlsruhe y, tras la desestimación de ésta, interpuso un recurso de anu-lación ante el Verwaltungsgericht Karlsruhe, que también fue desestimado. Seguidamente, el demandante en el litigio principal recurrió ante el órgano jurisdiccional remitente. En estas circunstancias, el Verwaltungsgerichtshof Baden-Würtemberg decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia responde que el anexo del Reglamento nº 2252/2004 debe interpretarse en el sentido de que exige que la página de datos personales de lectura mecánica de los pasaportes expedidos por los Es-tados miembros satisfaga todas las especificaciones obliga-torias previstas por el documento 9303 de la OACI, parte 1. Considera también el Tribunal de Justicia que el anexo del Reglamento nº 2252/2004, en relación con el documento 9303 de la OACI, parte 1, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, si el Derecho de un Estado miembro establece que el nombre de una persona se compone de sus nombres de pila y de su apellido, dicho Estado pueda no obstante inscribir el apellido de nacimiento, bien como identificador primario en la casilla 06 de la página de datos personales de lectura mecánica del pasaporte, bien como identificador secundario en la casilla 07 de esta página, bien en una sola casilla integrada por dichas casillas 06 y 07. Asimismo, entiende el Tribunal de Justicia que el anexo del Reglamento nº 2252/2004, en relación con las disposicio-nes del documento 9303 de la OACI, parte 1, sección IV, punto 8.6, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, si el Derecho de un Estado miembro establece que el nombre de una persona se compone de sus nombres de pila y de su apellido, dicho Estado pueda inscribir el apellido de nacimiento como dato personal opcional en la casilla 13 de la página de datos personales de lectura mecánica del pasaporte. Por último, considera el Tribunal de Justicia que el anexo del Reglamento nº 2252/2004, en relación con las

TJ Sala Tercera, S 23 octubre 2014 Ponente: Toader, C.

la lEY 144040/2014

disposiciones del documento 9303 de la OACI, parte 1, debe interpretarse, a la luz del art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el sentido de que, cuando el Derecho de un Estado miembro establece que el nombre de una persona se compone de sus nombres de pila y de su apellido, si dicho Estado opta no obstante por hacer que figure el apellido de nacimiento del titular del pasaporte en las casillas 06 y/o 07 de la página de datos personales de lectura mecánica del pasaporte, debe indicar en la denominación de esas casillas, sin ambigüedad, que en ellas se inscribe el apellido de nacimiento.



Asesoramiento y praxis judicialen el divorcio contencioso

El presente estudio monográfico pretende facilitar, con un claro enfoque práctico, la tareadiaria de quienes asumen, como abogados, el asesoramiento previo y la estrategia defensivaen este tipo de procedimientos. La obra se inicia con un amplioestudio doctrinal introductorio.

Tras este estudio doctrinal, la obra se completa con un índicebibliográfico, un amplio anexo jurisprudencial sistematizado pormaterias, un apartado de casos prácticos y otro de formulariosque, a buen seguro, serán de gran utilidad para los abogados enejercicio en la tramitación de los divorcios contenciosos.

AUTOR: David Vallespín Pérez.

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aeropuerto de Vilna (Lituania) o con destino a él, y, por otro lado, de un acuerdo contrario a la competencia ce-lebrado entre los codemandados. A tal fin, la demandante en el litigio principal solicitó que se adoptaran medidas provisionales y cautelares. Mediante sentencia de 31 de diciembre de 2008, el Tribunal de apelación de Lituania estimó dicha petición y declaró, con carácter provisional y cautelar, el embargo preventivo de los bienes muebles y/o de los bienes inmuebles, y de los derechos patrimoniales de Air Baltic y de Starptautiskā lidosta Rīga por importe de 199 830 000 litas lituanas (LTL), esto es, 40 765 320 lats letones (LVL) (58 020 666,10 euros). Mediante resolución de 19 de enero de 2012, el Tribunal del distrito de Vidzeme de la ciudad de Riga, Letonia decidió reconocer y ejecutar en Letonia la referida sentencia en la parte relativa al em-bargo preventivo de los bienes muebles y/o de los bienes inmuebles, y de los derechos patrimoniales de Air Baltic y de Starptautiskā lidosta Rīga. La solicitud de flyLAL de que se garantizase la ejecución de la resolución de la referida sentencia fue denegada. En apelación, esta resolución fue

confirmada por la Sala de lo Civil del tribunal de apelación de Riga, Letonia. Contra dicha resolución se interpusieron recursos de casación ante el Augstākās Tiesas Senāts. Este último, al albergar dudas, en torno a si el asunto de que conoce es un asunto civil o mercantil en el sentido del art. 1, ap. 1 del Reglamento nº 44/2001, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, en esencia, si este precepto debe interpretarse en el sentido de que una acción como la controvertida en el litigio principal, median-te la que se pretende obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de supuestas violaciones del Derecho de la Unión en materia de competencia, está comprendida en el concepto de «materia civil y mercantil» en el sentido de esta disposición y está, por tanto, incluida en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento.

El Tribunal de Justicia a través de la presente decisión considera que en la medida de lo posible, la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del Reglamento nº 44/2001 para los Estados miembros y



de las sumas a las que se refieren las medidas provisiona-les y cautelares adoptadas mediante una resolución cuyo reconocimiento y ejecución se solicitan, cuando es posible seguir el razonamiento que llevó a la fijación del importe de las sumas y existían vías de recurso para impugnar tal mé-todo de cálculo de las cuales se hizo uso, ni el mero hecho de invocar consecuencias económicas graves, constituyen motivos que demuestren que se ha violado el orden público del Estado requerido y que permitan denegar el recono-cimiento y la ejecución en dicho Estado miembro de tal resolución adoptada en otro Estado miembro.

las personas interesadas, no cabe interpretar el concepto «materia civil y mercantil» como una mera remisión al Derecho interno de uno u otro de los Estados interesados. Hay que considerar dicho concepto un concepto autóno-mo, que debe ser interpretado refiriéndose, por una parte, a los objetivos y al sistema de dicho Reglamento y, por otra, a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales. El ámbito de aplicación del Reglamento nº 44/2001, al igual que el del Convenio de Bruselas, está circunscrito al concepto de materia civil y mercantil. Para determinar si una materia entra o no dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 44/2001, es preciso examinar los rasgos que caracterizan la naturaleza de las relaciones jurídicas entre las partes del litigio o el objeto de éste. Del art. 5, apartados 3 y 4, del Reglamento nº 44/2001 se desprende que, en principio, las acciones por daños y perjuicios forman parte de la materia civil y mercantil y están incluidas, por tanto, en el ámbito de apli-cación de este Reglamento. La acción ejercitada por flyLAL tiene como finalidad obtener la indemnización de los da-ños y perjuicios resultantes de una supuesta infracción del Derecho de competencia. Así pues, pertenece al Derecho relativo a la responsabilidad civil delictual o cuasidelic-tual. En consecuencia, un recurso como el controvertido en el litigio principal, que tiene como finalidad obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la infracción de las normas de Derecho de la competencia, tiene carácter civil y mercantil. La imposibilidad de apli-car las disposiciones de Derecho nacional controvertidas en el litigio principal no es una consecuencia directa de la acción indemnizatoria, sino todo lo más una consecuencia indirecta resultante de un control por vía de excepción. En consecuencia el art. 1, ap. 1, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que una acción como la controvertida en el litigio principal, mediante la que se pretende obtener la indemnización de los daños y perjui-cios derivados de supuestas violaciones del Derecho de la Unión en materia de competencia, está comprendida en el concepto de «materia civil y mercantil» en el sentido de esta disposición y, está, por tanto, incluida en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento. Asimismo, el Tribunal de Justicia entiende que el art. 22, punto 2, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que una ac-ción como la controvertida en el litigio principal, mediante la que se pretende obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de supuestas violaciones del Derecho de la Unión en materia de competencia, no constituye un procedimiento relativo a la validez de las decisiones de los órganos de sociedades en el sentido de la referida disposi-ción. Por último el Tribunal de Justicia, declara que el art. 34, punto 1 del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que ni el método de cálculo del importe

TJ Sala Quinta, 5 Noviembre 2014Ponente: Rosas, A.

la lEY 149110/2014

Derecho del nacional de un tercer país en situación irregular a ser oído antes de dictarse una decisión que pueda afectar a sus intereses

no es preciso que los nacionales de terceros países que hayan sido debidamente oídos sobre el carácter irregular de su situación sean oídos de nuevo antes de que sea adoptada la decisión de retorno. Ello se debe a que la decisión de retorno guarda una estrecha relación con la declaración del carácter irregular de la situación.

Asunto C-166/13: Mukarubega.

La solicitud de asilo de la Sra. Sophie Mukarubega, nacional de Ruanda, fue denegada por las autoridades francesas al térmi-no de un procedimiento que duró 33 meses. A finales de 2012, el préfet de police de Paris (Jefe de Policía de París) se negó a concederle un permiso de residencia y adoptó contra ella una decisión conminándola a abandonar el territorio francés. En esta decisión se le concedía un plazo de salida voluntaria de 30 días y se fijaba Ruanda como país de destino. A pesar de ello, la Sra. Mukarubega permaneció irregularmente en territorio francés. Alrededor de cuatro meses más tarde, en 2013, cuando la Sra.



multáneamente una decisión en la que se declare la irregu-laridad de la situación y una decisión de retorno, no tienen la obligación de oír necesariamente al interesado específica-mente respecto de la decisión de retorno, siempre que éste haya tenido la posibilidad de expresar de manera adecuada y efectiva su punto de vista en relación con la irregularidad de su situación y los motivos que puedan justificar, en virtud del Derecho nacional, que dichas autoridades no adopten una decisión de retorno. En el caso de la Sra. Mukarubega, el Tribunal de Justicia declara que la primera decisión de re-torno (la de 2012) fue adoptada tras un procedimiento que en el que se le denegó el estatuto de refugiada y en el que se declaró el carácter irregular de su situación, de modo que es la continuación lógica y necesaria de dicho procedimiento. Dado que la Sra. Mukarubega tuvo oportunidad de exponer su punto de vista durante todo el procedimiento, pudo pre-sentar de manera adecuada y efectiva sus observaciones so-bre la irregularidad de su situación, por lo que no era preciso oírla específicamente en relación con la primera decisión de retorno antes de que ésta fuera adoptada. La obligación de oír a la interesada específicamente sobre la decisión de retorno dilataría inútilmente el procedimiento administrativo sin pro-porcionarle una mayor protección jurídica. En lo que respecta a la segunda decisión de retorno (la de 2013), el Tribunal de Justicia señala que la Sra. Mukarubega fue oída sobre su de-recho de residencia en Francia, entre otros extremos, durante su detención, y que tuvo la posibilidad de ser oída plenamente tomando en consideración otras cuestiones aparte del mero hecho de su situación irregular. Dado que la segunda decisión de retorno fue adoptada poco después de haber oído a la Sra. Mukarubega en relación con la irregularidad de su situación y que ésta pudo presentar de manera adecuada y efectiva sus observaciones al respecto, el Tribunal de Justicia concluye que las autoridades nacionales adoptaron la segunda decisión de retorno respetando el derecho a ser oído.

Mukarubega intentaba viajar a Canadá utilizando un pasaporte belga falso, fue interceptada por la policía francesa. Durante su detención por uso fraudulento de un documento administrati-vo, la Sra. Mukarubega fue oída acerca de su situación personal y familiar, su trayectoria, su solicitud de permiso de residencia en Francia y su posible regreso a Ruanda. Al día siguiente, el préfet de la Seine-Saint-Denis (Jefe de Policía de la Seine-Saint-Denis), tras comprobar que la Sra. Mukarubega se hallaba en situación irregular, adoptó contra ella una decisión en la que la conminaba a abandonar el territorio francés sin concederle esta vez un plazo de salida voluntaria, debido a que existía riesgo de fuga. La Sra. Mukarubega interpuso en Francia un recurso de anulación contra las decisiones de retorno adoptadas en 2012 y 2013. Sostiene que estas decisiones fueron adoptadas en vio-lación del principio de buena administración, consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, puesto que no se le dio la oportunidad de presentar observacio-nes antes de que se adoptasen dichas decisiones. El juez francés que conoce del litigio solicita al Tribunal de Justicia precisiones sobre el alcance del derecho a ser oído.

En la presente sentencia, el Tribunal de Justicia recuerda en primer término que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miem-bros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular marca de forma detallada las garantías concedidas a los nacionales de terceros países en materia de retorno, puesto que regula los requisitos formales que deben cumplir las decisiones de retorno y obliga a los Estados miem-bros a establecer recursos efectivos contra esas decisiones. Sin embargo, el Derecho de la Unión no precisa si debe ase-gurarse el respeto del derecho a ser oído (que forma parte del principio general del respeto del derecho de defensa) ni las consecuencias que podrían derivarse de la vulneración de ese derecho. El Tribunal de Justicia señala a continuación que, una vez que las autoridades nacionales han comprobado que se trata de una situación irregular, deben adoptar una deci-sión de retorno contra dicho nacional tras un procedimiento justo y transparente –salvo que concurran las excepciones establecidas por el Derecho de la Unión que remite en este punto al Derecho nacional. De esta obligación se desprende que los Estados miembros deben, por una parte, establecer explícitamente en su Derecho nacional la obligación de aban-donar el territorio en caso de situación irregular y, por otra parte, garantizar que se oiga debidamente al interesado en el procedimiento de tramitación de su solicitud de residencia o, en su caso, sobre la irregularidad de su situación. En estas circunstancias, dado que la adopción de una decisión de re-torno es consecuencia obligada de la decisión que determina el carácter irregular de la situación del interesado, cuando las autoridades nacionales tengan intención de adoptar si-



Anulación de las Decisiones de la Comisión que declaraban incompatible con el mercado interior el régimen fiscal español de deducción de las adquisiciones de participación en sociedades extranjeras

la Comisión no ha demostrado el carácter selectivo de este régimen Conforme a la ley española del Impuesto sobre sociedades, cuando la adquisición por parte de una empresa que tributa en España de una participación en una «sociedad extranjera” es de al menos el 5 % y se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio resultante de esta adqui-sición de participación puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. la ley precisa que, para tener la consideración de «sociedad extran-jera”, una sociedad debe estar sujeta a un impuesto similar al impuesto aplicable en España, y sus ingresos deben proceder principalmente de la realización de ac-tividades empresariales en el extranjero.

Asuntos T-219/10: Autogrill España/Comisión y T-399/11: Banco Santander y Santusa/Comisión

Según el Derecho tributario español, la adquisición por una empresa que tributa en España de una participa-ción en una sociedad establecida en España no permite contabilizar por separado, a efectos fiscales, el fondo de comercio resultante de esta adquisición. En cambio, también según el Derecho tributario español, el fondo de comercio puede ser amortizado en caso de combinación de empresas. Mediante preguntas escritas formuladas en 2005 y en 2006, varios miembros del Parlamento Euro-peo inquirieron a la Comisión sobre si el régimen de de-

TJ Sala Segunda ampliada, S 7 Noviembre 2014 Ponente: Gervasoni, S.

la lEY 149118/2014

ducción aplicable a las adquisiciones de participación en sociedades extranjeras establecido en la Ley española del Impuesto sobre Sociedades debía ser calificado de ayuda de Estado. La Comisión respondió esencialmente que, de acuerdo con la información que obraba en su poder, el régimen español no constituía una ayuda de Estado. Sin embargo, a raíz de una denuncia de un operador privado al respecto, la Comisión inició un procedimiento de in-vestigación formal en octubre de 2007. El procedimiento concluyó, mediante Decisión de 28 de octubre de 2009 en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea y, respecto de las realizadas fuera de la Unión, mediante Decisión de 12 de enero de 2011. 3 Estas Decisiones declaran que el régimen establecido por la Ley española es incompatible con el mercado interior y disponen que el Reino de España de-be recuperar las ayudas concedidas. Tres empresas esta-blecidas en España, Autogrill España, Banco Santander y Santusa Holding, solicitaron ante el Tribunal General la anulación de las Decisiones de la Comisión. En sus sen-tencias dictadas hoy, el Tribunal General anula las dos Decisiones de la Comisión.

Según el Tribunal General, la selectividad es uno de los criterios acumulativos que permiten calificar una medida de ayuda de Estado, y la Comisión no ha demostrado que el régimen español fuera selectivo. El Tribunal General señala en primer término que, aun suponiendo que se hubiera demostrado, la existencia de una excepción a un marco de referencia (en este asunto, según la Comisión, se trataba del régimen español general del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, de las normas relati-vas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financie-ro contenidas en el régimen tributario) no permite por sí sola afirmar que una medida favorece a «determinadas empresas o producciones» en el sentido del Derecho de la Unión, puesto que esta medida es, a priori, accesible para cualquier empresa. El Tribunal General explica que el régimen español no se dirige a ninguna categoría parti-cular de empresas o de producciones, sino a una categoría de operaciones económicas. En efecto, este régimen se aplica a toda adquisición de participación de al menos el 5 % en sociedades extranjeras que se posea de manera ininterrumpida durante al menos un año. A este respecto, el Tribunal subraya que, a priori, el régimen español no excluye de sus ventajas ninguna categoría de empresas, ya que su aplicación es independiente de la naturaleza de la actividad de las empresas. Además, el régimen es-pañol no fija ningún importe mínimo que corresponda al umbral mínimo del 5 % de participación. Por tanto, no reserva de hecho sus ventajas a empresas que dispongan de recursos económicos suficientes a tal efecto. Aunque,



según la Comisión, el régimen español es selectivo porque beneficia únicamente a determinados grupos de empresas que efectúan ciertas inversiones en el extranjero, el Tribu-nal rechaza esta argumentación. Señala que este enfoque podría llevar a que se declarase el carácter selectivo de cualquier medida fiscal cuyo disfrute esté supeditado al cumplimiento de determinados requisitos, aun cuando las empresas beneficiarias no compartan ninguna característi-ca propia que permita distinguirlas de las demás empresas, salvo el hecho de que podrían satisfacer los requisitos a los que se supedita la aplicación de la medida.

El Tribunal recuerda que una medida que puede favorecer indistintamente a la totalidad de las empresas situadas en el territorio del Estado de que se trate no constituye una ayuda de Estado con arreglo al criterio de selectividad, y que la declaración del carácter selectivo de una medida debe ba-sarse, en particular, en la diferencia de trato entre catego-rías de empresas sujetas a la legislación de un único Estado miembro, y no en la diferencia de trato entre las empresas de un Estado miembro y las de otros Estados miembros. El Tribunal General deduce de ello que el hecho de que una medida favorezca a las empresas que tributan en un Estado miembro en relación con las empresas que tributan en los demás Estados miembros (en particular porque facilita las adquisiciones, por parte de empresas establecidas en ese Estado miembro, de participaciones en el capital de em-presas establecidas en el extranjero) carece de relevancia al examinar el criterio de selectividad, y sólo permite con-firmar, en su caso, que la medida afecta a la competencia y a los intercambios comerciales.

TJ Sala Quinta, A 14 Noviembre 2014 Ponente: Šváby, D.

la lEY 166005/2014

Condiciones de la exclusión de la obligación de abonar una compensación que recae sobre el transportista aéreo

El choque de una escalerilla móvil de embarque contra un avión no es una circunstancia extraordinaria que per-mita al transportista aéreo liberarse de su obligación de abonar una compensación en caso de retraso de más de tres horas en un vuelo. Debe considerarse que un choque de esas características es un acontecimiento inherente al ejercicio normal de la actividad de trans-portista aéreo.

Asunto C-394/14: Siewert y otros.

Las Sras. Sandy, Emma y Nele Siewert reservaron con el transportista aéreo Condor un vuelo con salida de Antalia (Turquía) y destino Fráncfort (Alemania). El vuelo tuvo un retraso de más de seis horas en la llegada. Condor sostiene que dicho retraso es imputable a los daños sufridos por el avión el día anterior en el aeropuerto de Stuttgart. Según Condor, una escalerilla móvil de embarque chocó contra el avión causándole daños estructurales en el ala, por lo que la aeronave tuvo que ser sustituida. Condor afirma que se trata de «circunstancias extraordinarias», de modo que no está obligado a pagar ninguna compensación. El Amtsgericht Rüsselsheim (tribunal regional de Rüsselsheim, Alemania), órgano jurisdiccional que conoce del asunto, pregunta al Tribunal de Justicia si debe considerarse que un aconteci-miento como el choque de la escalerilla móvil de embarque contra un avión es una «circunstancia extraordinaria» que exime al transportista aéreo de la obligación de abonar una compensación a los pasajeros.

En el presente Auto de 14 de noviembre de 2014, el Tribu-nal de Justicia recuerda que los problemas técnicos pue-den considerarse circunstancias extraordinarias siempre que respondan a un acontecimiento que no sea inherente al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo



y que escape al control efectivo de dicho transportista a causa de su naturaleza o de su origen. Por lo que se refiere al choque de la escalerilla móvil de embarque contra un avión, es preciso señalar que dichas escalerillas o pasare-las móviles se usan necesariamente en el transporte aéreo de pasajeros (para permitir a éstos subir y bajar del avión), de modo que los transportistas aéreos se enfrentan perió-dicamente a situaciones derivadas del uso de esos apara-tos. Por lo tanto, debe considerarse que el choque de un avión contra uno de ellos es un acontecimiento inherente al ejercicio normal de la actividad del transportista aé-

reo. Además, nada indica que el daño sufrido por el avión en este caso hubiera sido causado por un acto externo a los servicios normales del aeropuerto, como un acto de sabotaje o terrorismo (actos que sí corresponden al concepto de «circunstancias extraordinarias»). En vista de lo anterior, el Tribunal de Justicia deduce que no cabe considerar que dicho acontecimiento sea una «circuns-tancia extraordinaria», por lo que, habida cuenta del gran retraso que sufrió el vuelo, el transportista aéreo no que-da eximido de la obligación de abonar una compensación a los pasajeros.

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ISSN: 2255-551X

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ESTUDIOS SOBRE LA RESPONSABILIDADSANITARIA

Un estudiointerdisciplinar

Completo estudio sobre los temas más acuciantesque hoy afectan a la responsabilidad sanitaria, desdeuna perspectiva multidisciplinar.

Páginas: 480 • Rústica • ISBN: 978-84-9020-300-2

Director:EUGENIO LLAMAS POMBO

Se recogen los trabajos de un grupo de investigadoresque afrontan los temas más acuciantes que hoy afectana la responsabilidad sanitaria, desde la perspectiva delDerecho civil, penal, constitucional, administrativo, pro-cesal y médico-legal.

Se han seleccionado aquellas cuestiones que, tanto desdeel punto de vista del profesional del Derecho, como desdela perspectiva científica, presentan una mayor dificultado venían reclamando un estudio más profundo.

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