Revista de Derecho Privado (Cuarta Época)

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

REVISTADE

DERECHOPRIVADO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Cuarta pocaAo I Nm. 1 Enero-Junio de 2012

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

DirectorHctor Fix-Fierro

Secretaria acadmicaMnica Gonzlez Contr

Jefa del Departamento de PublicacionesElvia Luca Flores valos

De las opiniones sustentadas en los trabajos firmados responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicacin no implica en manera alguna que esta Revista de Derecho Privado se solidarice con su contenido.

Diseo de interiores: Leslie Cuevas GaribayCuidado de la edicin y formacin en computadora: Leslie Cuevas GaribayDiseo de portada: Jessica Quiterio PadillaElaboracin y traduccin de los resmenes: Vernon TuckColaboracin en el proyecto de relanzamiento de la Revista de Derecho PrivadoCuarta Epca: Lic. Mnica Pantoja NievesAsistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez

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REVISTA DE DERECHO PRIVADO

DR. JORGE BARRERA GRAFT ()Fundador

DR. JORGE MARIO MAGALLN IBARRADirector

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Dr. Jorge Adame Goddard, Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma, Dr. Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Lic. Jos de Jess Lpez Monroy, Lic. Jos Lus Siqueiros Prieto y Dr. Jorge Alberto Witker Velzquez.

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Hugo Alejandro Acciarri (UNS, Argentina), Dr. Jorge Adame Goddard (UNAM, Mxi-co), Dra. Rosa Mara lvarez de Lara (UNAM, Mxico), Dra. Socorro Apreza Salgado (UNAM), Lic. Javier Arce Gargollo (UNAM, Mxico), Dr. Carlos Arellano Garca (UNAM, Mxico), Lic. Fernando Barrera Zamorategui (UNAM, Mxico), Lic. Jos de Jess Ba-rroso Figueroa (UNAM, Mxico), Luciano Benneti Timm (PUCRS, Brasil), Mara del Pilar Bonilla (UFM, Guatemala), Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma (UNAM, Mxico), Dr. Miguel Angel Borja Tovar (UNAM, Mxico), Alfredo Bullard Gonzles (PUCP, Per), Mtro. Alfonso Jess Casados Borde (UNAM, Mxico), Dra. Mara Leoba Castaeda Rivas (UNAM, Mxico), Fernando Castillo Cadena (PUJ, Colombia), Dr. Andrs Cruz Meja (UNAM, Mxico), Dr. Rubn Delgado Moya (UNAM, Mxico), Dr. Juan Javier Del Granado (UNAM, Mxico), Dr. Jorge Alfredo Domnguez Martnez (UNAM, Mxico), David Enriquez Rosas (ITAM, Mxico), Dra. Elvia Luca Flores valos (UNAM, Mxico), Dr. Imer Flores Mendoza (UNAM, Mxico), Dr. Flavio Galvn Rivera (UNAM, Mxico), Lic. Eduardo Garca Villegas (UNAM, Mxico), Dr. Francisco Gonzlez de Cosso (UIA, Mxico), Dra. Nuria Gonzlez Martn (UNAM, Mxico), Dr. Enrique Guadarrama L-pez (UNAM, Mxico), Dr. Julin Gitrn Fuentevilla (UNAM, Mxico), Jos Juan Haro (PUCP, Per), Dr. Jaime Haro Reyes (UAG, Mxico), Flix Huanca Ayaviri (UMSA, Bo-livia), Pablo Alejandro Iannello (UBA, Argentina), Mnica Infante Henriquez (PUCMM,



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Primera edicin: 1o. de enero de 2012

DR 2012. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

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Impreso y hecho en Mxico

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Repblica Dominicana), Dr. Pedro Alfonso Labariega Villanueva (UNAM, Mxico), Lic. Andres Linares Carranza (UNAM, Mxico), Lic. Mara Teresa Lobo Senz (PJF, Mxico), Mtra. Mara Antonieta Magalln Gmez (UNAM, Mxico), Dr. Jorge Mario Magalln Ibarra (UNAM, Mxico), Juan Carlos Marn (UCHILE, Chile), Dr. Fernando Medina Gon-zlez (UNAM, Mxico), Bruno Meyerhof Salma (PUCRS, Brasil), Santiago Montt (UCHI-LE, Chile), Roberto Moreno Rodrguez Alcal (UCNSA, Paraguay), Enrique Pasquel (Per), Carlos Patrn (Per), Dra. Alicia Elena Prez Duarte y Noroa (UNAM, Mxico), Dr. Othn Prez Fernndez del Castillo (UNAM, Mxico), Lic. Bernardo Prez Fernn-dez del Castillo (UNAM, Mxico), Eduardo Andrs Pigretti (UCA.SMBA, Argentina), Francisco Reyes Villamizar (PUJ, Colombia), Dra. Sonia Rodrguez Jimenez (UNAM, Mxico), Dr. Jorge Antonio Snchez Cordero Dvila (UNAM, Mxico), Mtro. Guillermo Solrzano Leiro (UNAM, Mxico), Dr. Javier Tapia Ramrez (UNAM, Mxico), Dr. Lzaro Tenorio Godnez (UNAM, Mxico), Dr. Oscar Vsquez del Mercado (UNAM, Mxico) y Dr. Jorge Alberto Witker Velzquez (UNAM, Mxico).

CONSEJO ASESOR

Dr. Jorge Adame Goddard, Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma, Dr. Francisco Gonzlez de Cosso, Dra. Nuria Gonzlez Martn, Dra. Elvia Luca Flores valos, Dr. Juan Javier Del Granado, Dra. Sonia Rodrguez Jimnez y Dr. Jorge Alberto Witker Velzquez.

PATROCINADORES

Herrera Ordez Abogados, S. A., Luis Alberto Aziz Checa, Santamarina y Steta, Ba-rrera, Siqueiros y Torres Landa, S. C., Cuauhtmoc Resendiz, Jan Paulsson, Francisco Gonzlez de Cosso, Thomas Heather, Fernando Estavillo Castro.



V

CONTENIDO

Galera de Maestros: Dr. Jorge Efran Moreno Collado IX

Discurso del maestro Jorge Moreno Collado al recibir la distincin Prima Leges Instituta XI

Doctrina

Modalidades y condiciones que dicta el inters pblico en materiamercantil

ALFONSO JESS CASADOS BORDE 3

Consideraciones de orden prctico en torno a la calificacin decomerciante con un breve apunte comparatista con los trmi-nos Piercing the Corporate Veil (levantamiento del velo corporativo) y grupo empresarial y de insolvencia, de la Ley de Concursos Mer-cantiles (LCM)

CARLOS FELIPE DVALOS 25

Nuevos perfiles de la legislacin societaria mercantil

ENRIQUE GUADARRAMA LPEZ 69

Arbitration in three dimensions

JAN PAULSSON 99



VI

CONTENIDO

La maternidad subrogada es suficiente la legislacin civil vigente para regularla?

INGRID BRENA 141

Anlisis del Must Carry-Must Offer a la luz de la resolucin de la Comi-sin Federal de Competencia

JUAN ANTONIO RAMREZ MRQUEZ 159

El pacta sunt servanda y la revisin del contrato

CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA 197

El caso Big Cola

JEAN CLAUDE TRON PETIT / ALFREDO MARTNEZ JIMNEZ 237

Tratados y convenciones internacionales

Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

PALOMA MARTNEZ GONZLEZ 273

Legislacin

La modificacin al derecho arbitral mexicano. Un comentario

FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 289

Jurisprudencia y resoluciones

De necios y convencidos: el debate sobre la postura mexicana respecto a quin decide acerca de la validez del acuerdo arbitral




VII

CONTENIDO

Breves comentarios sobre el concepto de grupo econmico en la juris-prudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

MARTN MOGUEL GLORIA 321

Discusin y reseas jurdicas

El derecho en perspectiva. Estudios en homenaje al maestro Jos de Jess Lpez Monroy

MARA ELENA ORTA GARCA 333

Estudio de la Ley General de Sociedades Mercantiles, comentarios a sus artculos, de Manuel Lizardi Albarrn


Principios que se establecen en la nueva Ley del Registro Pblico de la Propiedad

OSCAR PLUTARCO GALICIA GARCA 347



REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Cuarta poca, ao I, nm. 1, enero-junio de 2012, es una publicacin semestral editada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Impresa por Impresin Comunicacin Grfica S. A. de C. V. Manuel vila Camacho 689, col. Santa Mara Aztahuacan, delegacin Iztapalapa, 09500 Mxico D. F., tel. 56923202 y 56923397. En su edicin se emple tipo FmkGothITC Bk Bk en 8.5, 9, 10.5 y 13 puntos. Se utiliz papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y couch de 300g. para los forros. Consta de

500 ejemplares (impresin offset).

Queda estrictamente prohibida la reproduccin total o parcial de los contenidos e imgenes de la publicacin sin previa autorizacin del Instituto Nacional del Derecho

de Autor.



IX

RDPGalera de maestros

Jorge Efran Moreno Collado

Naci un 17 de octubre en la ciudad de Veracruz, donde realiz sus estu-

dios de primaria en la Escuela Federal Gral. Ignacio Zaragoza, y de se-

cundaria y preparatoria en el Ilustre Instituto Veracruzano. Es egresado

de la Facultad de Derecho de la UNAM, donde realiz estudios de licen-

ciatura y de posgrado.

El maestro Jorge Moreno Collado fue recipiendario de la Medalla Pri-

ma de Leyes Instituta el 24 de septiembre de 2009, otorgada por el H.

Consejo Tcnico de la Facultad de Derecho de la UNAM, la cual recibi,

adems, de las manos del rector de la mxima casa de estudios: doctor

Jos Narro Robles.


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X

Actualmente es consejero de la Judicatura Federal. Fungi como con-

sultor jurdico-legislativo del Senado de la Repblica, y vicepresidente de

la Fundacin Colosio, A. C.; director general del Centro de Estudios de

Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cmara de Diputados en

2003-2004. Durante la LVIII Legislatura se desempe como secretario

ejecutivo del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional

en la Cmara de Diputados. Es profesor titular (con licencia) de las ma-

terias Sociologa, Teora General del Estado y Sistemas Polticos Contem-

porneos en la Licenciatura en Derecho, e imparte la ctedra de Poder

Legislativo en la Divisin de Estudios de Posgrado en la Facultad de De-

recho. Ha sido investigador en materias jurdica, poltica y sociolgica en

el Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM, del que tambin fue

secretario. Ha ocupado diversos cargos universitarios, entre ellos, secreta-

rio acadmico de la Facultad de Derecho y secretario de la Rectora de la

UNAM. Actualmente es presidente del Colegio de Profesores de Sociologa

y presidente de la Asociacin Mexicana de Sociologa, correspondiente a

la Asociacin Internacional de Sociologa de la UNESCO. Como funcionario

pblico ha ocupado, entre otros cargos, el de oficial mayor de la Cmara

de Senadores, director general de Gobierno de la Secretara de Goberna-

cin, director general de Fomento Ejidal en la Secretara de la Reforma

Agraria; coordinador general de la Descentralizacin Educativa de la Se-

cretara de Educacin Pblica, y director general jurdico de la Secretara

de Agricultura, Ganadera y Desarrollo Rural.

Como legislador, fue diputado en la LVI Legislatura, presidente del Co-

mit del Instituto de Investigaciones Legislativas; fundador y coordinador

de la Enciclopedia Parlamentaria de Mxico, publicada en 1997; form

parte de la Comisin de Enlace Bicameral para la Reforma Electoral; presi-

dente de la Comisin Especial para la Conmemoracin del LXXX Aniversa-

rio de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; miembro

de Delegaciones Interparlamentarias con Espaa y Canad; consejero su-

plente del Poder Legislativo en el Consejo General del IFE; presidente del

Grupo de Amistad Mxico-Italia. Ha escrito algunos libros, ensayos y ar-

tculos sobre las materias (http://www.cjf.gob.mx/organizacion/Integracion/

JMoreno.html) 28 de mayo de 2011.



XI

RDP

Discurso del maestro Jorge Moreno Collado al recibir la distincin Prima Leges Instituta

Doctor Jos Narro RoblesRector de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Doctor Ruperto Patio ManfferDirector de la Facultad de Derecho

Licenciado Luis Ral Gonzlez PrezAbogado general de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Maestro Jos Barroso FigueroaSecretario general de la Facultad de Derecho

Eduardo Luis Feher TrenschinerPresidente del Tribunal Universitario

Maestro Ignacio Ramos EspinosaProfesor de la Facultad de Derecho

Doctor Alberto Fabin Mondragn PedreroPresidente de la Asociacin de Colegios de Profesores

Seores integrantes del H. Consejo Tcnico

Seores maestros emritos de nuestra Facultad

Seores directores de seminarios

Seores presidentes de Colegios de Profesores

Seores profesores y alumnos

Seores invitados

Comunidad universitaria de la Facultad de Derecho

Seoras y seores:

Mis primeras palabras son de agradecimiento al seor rector y a las muy distinguidas personalidades del mundo acadmico y de la vida pblica de



XII

DISCURSO

Mxico que me acompaan en esta ceremonia. Desde luego a mi familia, a mi esposa Cristina, a mis hijos y a mis hermanos.

Nada hay tan gratificante como sentirse colmado de amistad y afecto en los momentos ms significativos de la vida; para m, ste es uno de ellos, porque al lado de mis seres queridos, compaeros profesores y alumnos, autoridades educativas, miembros de la comunidad universi-taria, concurren a esta ceremonia personas entraables con quienes he convivido en las tareas acadmicas y pblicas de Mxico, y cultivado no slo la solidaridad laboral, sino ante todo la afinidad existencial en los va-lores humanos: familiares, universitarios, polticos, ticos y pedaggicos.

Reconozco la enorme generosidad de los maestros que propusieron mi nombre al director y al H. Consejo Tcnico, para decidir otorgarme la presea Prima de Leyes e Instituta. Muchas gracias a todos ustedes. Les protesto que la recibo con humildad y con responsabilidad, con el conoci-miento de que un estmulo entraa ciertamente retribucin a lo realizado, pero es tambin un acicate para continuar, con espritu de superacin, sir-viendo a nuestra alma mter sin desmayo ni reposo. Es un reconocimiento a la funcin docente, y por ello lo comparto con todos los maestros, de hoy y siempre.

En forma muy especial menciono, con afecto y agradecimiento, a los seores Senadores de la Repblica que me honran con su asistencia: el senador Gustavo Madero Muoz, Presidente de la Cmara de Senadores; el senador Manlio Fabio Beltrones, presidente del Instituto de Investigacio-nes Legislativas de la Cmara de Senadores del H. Congreso de la Unin; el senador Fernando Jorge Castro Trenti, presidente de la Comisin de Es-tudios Legislativos Primera; la senadora Mara de los ngeles Moreno; la senadora Mara Elena Orantes Lpez; el senador Pedro Joaqun Coldwell; el senador Rogelio Humberto Rueda Snchez, con quienes trabaj auxi-lindolos como consultor jurdico legislativo del Senado, y cuya confianza y decisin me permiti llegar al cargo que ahora ocupo de consejero de la Judicatura Federal.

Estn presentes en esta aula magna la magistrada Mara del Carmen Alans Figueroa, presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y ex alumna distinguida, as como mis compaeros consejeros de la Judicatura Federal: Mara Teresa Herrera Tello, Luis Mara Aguilar Morales, scar Vzquez Marn, Juan Carlos Cruz Razo y Csar Alejandro



XIII

DISCURSO

Juregui Robles; a los distinguidos magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial; magistrados, jueces y servidores del Consejo de la Judicatura Federal, a quienes agradezco su asistencia so-lidaria, as como varios de mis compaeros de generacin, a los que me une la evocacin de aquellos maravillosos tiempos de estudiantes y las vivencias comunes posteriores.

Advierto la asistencia de ex alumnos y de alumnos actuales, a quienes les expreso mi gratitud.

Muchas gracias al abogado y egresado de esta Facultad, el doctor Ma-nuel Aorve Baos, presidente Municipal de Acapulco, y en representa-cin del seor gobernador constitucional del Estado de Veracruz, la licen-ciada Liliana Yunes Rojas, coordinadora general de Promocin Econmica y Desarrollo Turstico.

Rindo aqu homenaje a los profesores emritos de esta querida Facul-tad, los doctores Fernando Flores Garca, Jorge Mario Magalln Ibarra, Nstor de Buen Lozano y Rolando Eduardo Tamayo y Salmorn, y tambin a quienes fueron mis maestros, mentores y guas en la profesin jurdica y en la academia universitaria, a quienes me ensearon la ciencia y el arte del derecho y marcaron en las aulas de nuestra escuela la impronta de su sabidura y su bondad.

No puedo dejar de mencionar que mi primera experiencia docente fue como profesor auxiliar de Introduccin al estudio del derecho, adjunto de mi entraable y querido maestro don Fernando Ojesto Martnez-Daz, a quien acompa tambin cuando fue director de esta Facultad, en la fun-dacin de la Secretara Acadmica y la Divisin de Universidad Abierta en 1972. Rindo homenaje a su memoria, porque adems de gran maestro y director, fue un hombre proverbialmente bueno y generoso.

Es oportuno decir que la carrera de derecho exige o necesita de voca-cin por la justicia, en la que se hermanen el saber y la bondad, la tica y la ley, la fortaleza y la concordia; donde el estudio perseverante sea la si-miente del espritu justiciero. Evoquemos a Scrates, quien alegaba frente a Trasmaco, en el clebre dilogo La Repblica, que el justo se presenta como bueno y sabio, en tanto que el injusto aparece como ignorante y malo.

Mi primer trabajo remunerado me lo dio la UNAM, en el Instituto de In-vestigaciones Sociales. Veo aqu, con agrado, la presencia de compaeras



XIV

DISCURSO

y compaeros del Instituto de aquellos aos. Mi ingreso al Instituto, cuan-do an era estudiante de esta Facultad, la debo a dos compaeros mos de generacin: Ignacio Ramos Espinosa, quien se atrevi a promover este premio y leer mi semblanza acadmica, y otro, Nacho, Ignacio Otero Mu-oz, ahora cronista de la Facultad, y que por aquellos aos me recomend con el director del Instituto, el maestro don Lucio Mendieta y Nez, quien generosamente me franque las puertas de la academia. A ellos debo mi integracin inicial como servidor de la UNAM. Para ellos, lo saben bien, mi gratitud imperecedera.

Hablando de historia, pero de historia fundante, rememoremos las c-tedras originales de la Facultad de Leyes, considerada como la Sexta Co-lumna de la Real Universidad de Mxico desde su fundacin. Se advierte que, en su origen, la Ctedra Prima de Leyes tuvo como propsito en el siglo XVI (en 1553), ensear a hacer recta justicia; no hablar sin ley, ni obrar como no las hubiera para que los que hubiesen de llegar a juzgar como jueces, fuesen primero examinados y juzgados por dignos del nombre de Jurisprudentes, segn la cdula que implant, a partir del 12 de julio de 1553, la Ctedra Prima de Leyes, leda por el licenciada Barto-lom de Fras y Albornoz, a quien se le otorg el grado de doctor para que no le faltase la autoridad que se requiere en esta Ctedra. Es importante advertir que la Facultad, en cuanto a enseanza superior del derecho, y la Judicatura, en cuanto a formacin de jueces que sepan impartir justicia, nacieron juntas, como el manantial y el torrente que de l mana.

De acuerdo con los registros histricos: aquella ctedra fue de Pri-ma de Leyes; pero en un principio, se consider tambin de Instituta (dicho sea de paso, la Instituta o Instituciones (son los primeros elemen-tos del Derecho Romano).

En consecuencia, la medalla que hoy me han impuesto el seor rector y mi Facultad, evoca aquel inicio del sexto pilar de la universidad ms an-tigua de Amrica, la Universidad de Mxico y la Facultad de Leyes, a las que quiero seguir sirviendo en la enseanza-aprendizaje del derecho y las ciencias sociales.

En el programa que ordena esta ceremonia, se me encomienda expo-ner la ctedra correspondiente, la que quiero transferir para otra ocasin, a fin de que el uso de la palabra, en este momento, no me lleve al abuso de ella. Adems, vengo de haber impartido la ctedra de sociologa gene-



XV

DISCURSO

ral y jurdica, la que se lleva a cabo los martes y jueves de 7:00 a 9:00 de la maana.

Por el camino jurdico y de la sociologa, he podido arribar, como profesor en ambos campos, a una visin integral del derecho y la sociedad, y ms especficamente, a la visin normativa del poder, y, en sentido contrario, a la concepcin poltica de la ley y el derecho. No se trata de contrasentidos ni de especulaciones; en nuestra realidad actual se discute, se dialoga y se reflexiona acuciosamente sobre estos temas, en foros en los que coinciden polticos e intelectuales: gobernantes, legisladores, jueces y acadmicos, con la visin jurdica y poltica que exigen las soluciones a los ms graves problemas de la sociedad y de los hombres y mujeres de nuestro tiempo.

A mis alumnos les expliqu, el da de hoy, temas de sociologa poltica, de sociologa del poder, y concluimos que el peor de todos los regmenes es la democracia, con excepcin de todos los dems, como deca Wins-ton Churchill. Hablamos de Weber y de Kelsen, dos figuras clsicas de la sociologa y el derecho. Weber hace una distincin entre poder de hecho (Macht) y poder de derecho (Herrschaft), que lo conduce a su famosa tri-loga de los tipos de autoridad legtima: tradicional, carismtica y legal. La teora normativa de Kelsen, por el contrario, parte de la distincin entre validez de normas especficas y eficacia del orden normativo en su conjun-to, y llega a observar el ordenamiento jurdico no slo desde la perspectiva del Sollen (deber), sino tambin desde el punto de vista del Sein (ser).

En un cierto sentido se puede decir [son palabras de Norberto Bobbio] que Weber y Kelsen (el poltico y el jurista) llegan a la misma conclusin, a la conclusin de que el poder legtimo se distingue del poder de hecho en cuanto a un poder regulado por normas, pero partiendo de dos pun-tos de vista opuestos, el primero de la nocin del poder que tiene nece-sidad de ser regulado para volverse legtimo, el segundo de la nocin del ordenamiento normativo que tiene necesidad de la fuerza [legitimada, por supuesto] para volverse efectivo.

En la democracia moderna, la legitimad poltica slo se alcanza si hay eficacia jurdica; por eso es interesante el pasaje terico que expone Bob-bio.

Entre las propuestas tericas destacan aquellas que plantean la revi-sin del sistema constitucional de divisin de poderes, a fin de aliviar lo



XVI

DISCURSO

que Bruce Ackerman califica, casi con irona, Impasse; gobierno dividido, donde la cmara y el presidente pueden estar dominados por diferentes partidos, o ruptura constitucional, en que uno u otro poder avasalla a la Constitucin y se instala como nico legislador, opcin que el autor denomina la pesadilla linziana, en homenaje a Juan J. Linz, coautor con Arturo Valenzuela del clebre libro: Las crisis del presidencialismo, lo que Sartori confirma al preguntarse si acaso el problema poltico no podra ser el presidencialismo mismo, o la alternativa, de las descalificaciones y calumnias interminables, las recriminaciones mutuas y el estancamiento partidario, que puede denominarse gobernabilidad, en la que se pierde la legitimidad del poder, por su falta de eficacia o por falta de ejercicio. Es lo que Bobbio denomina la analoga entre des-suetudinariedad y des-legitimacin.

Por este camino llegamos a las propuestas para parlamentarizar los re-gmenes presidenciales.

Parlamentarizar la repblica no debe significar sujetar la Constitucin a la teora del poder suma-cero, porque est probado que la prdida de fuerza de uno no significa la ganancia de otro; as, un Ejecutivo fuerte, capaz de responder a los ideales de la sociedad, en trminos de pleni-tud en el goce y ejercicio de los derechos humanos, no puede sustentarse en la abdicacin del Legislativo de sus poderes de delimitacin legal y financiera, de control, de oposicin y de reivindicacin. Por ello, es igual-mente recomendable evitar la proclividad y los excesos de lo que Sartori denomina gobernar legislando, mandar bajo la forma de ley, que significa confundir el gobernar con la creacin del derecho, el gubernaculum con la iurisdictio.

Para evitar o eludir tales riesgos hace falta que el gobierno incremente la calidad de su ejercicio, que los dilogos democrticos entre poderes, entre mayoras y minoras, entre el estado y la sociedad, dilogos que ca-racterizan la democracia, como lo asienta el profesor francs George Ve-del, se resuelvan en concordia y acuerdos, pero para que stos ocurran o sean viables y seguros, deben subir al nivel de decisiones constitucionales mediante una reforma que permita al rgimen poltico sacar provecho de los dilogos, institucionalizando los vnculos a travs de un gobierno res-ponsable, poltica y jurdicamente, ante el Legislativo, el que debe mante-ner la confianza y el apoyo al gobierno, en la medida en que ste cumpla



XVII

DISCURSO

las polticas pactadas. El grado de colaboracin y confianza entre los po-deres deber ser el resultado de la capacidad de cada uno de ellos para aceptar la autolimitacin de sus atribuciones. Surgira as un gobierno de gabinete o un rgimen semipresidencial. En ambos casos podramos pa-sar de gobiernos divididos a gobiernos compartidos, conservando lo mejor de la institucin presidencial, ponindole a su alcance un gobierno de consenso, en el que los acuerdos no seran el efecto, sino el presupuesto y el punto de partida de la gobernabilidad.

Un nuevo rgimen poltico requiere de polticos nuevos, capaces de llegar a los acuerdos que requiere la nacin. Advierto con gusto que eso es posible, al ver a senadores de signos polticos e ideolgicos distintos, como Manlio y Madero, que conviven mientras debaten el destino nacio-nal. Eso genera confianza y a ello aspira el pueblo de Mxico. Es deseable un rgimen con poderes e instituciones fuertes, pero con gobernantes moderados. A este respecto, la obra El poltico y el cientfico explica que son tres las cualidades decisivamente importantes para el poltico: pasin, sentido de la responsabilidad y mesura. La pasin, no en el sentido de la excitacin estril que mencionaba el gran socilogo Jorge Simmel, pues la pasin, dice Weber, no convierte a nadie en poltico, si no est al servicio de una causa y no hace de su responsabilidad hacia esa causa el norte que oriente sus acciones. Para esto se requiere de mesura, para guardar la distancia con los hombres a los que se gobierna o se pretende representar, y con las cosas que se administran o se pretende administrar. Lo que debe conseguir un poltico que pretende el cambio es que vayan juntos en la misma alma la pasin ardiente y la mesurada frialdad. Los cambios trascendentes requieren de polticos con esas cualidades, forja-dos adems en el conocimiento jurdico y poltico de la Constitucin.

La democracia, por supuesto, requiere de las leyes para proveer de certidumbre jurdica al sistema representativo, y, por encima de todo, para proteger la supremaca de la Constitucin.

Cobra importancia, as, la contribucin del papel de los tribunales cons-titucionales en la consolidacin de la democracia.

En el sistema jurdico, la Corte contribuye a moderar el poder, y tambin a lo que se califica como la judicializacin de la poltica, mientras que en el sistema poltico incide en la politizacin de la justicia.



XVIII

DISCURSO

Lo que a la Suprema Corte de Justicia le toca hacer en el mbito de la democracia dice el ministro Jos Ramn Cosso Daz

es participar en las condiciones de la democracia sustantiva, no en las condiciones de la democracia electoral (acotadas por la competencia del Tribunal Electoral). En primer lugar, dice, al Alto Tribunal le toca de-terminar, definir, proteger, los derechos fundamentales, particularmente los viejos derechos liberales que son precondiciones [] del propio ejer-cicio democrtico: La posibilidad de asociarse, de reunirse, de transitar, de expresarse, de escribir, de tener libertad religiosa, de conciencia, etc. Estos derechos pueden verse como una precondicin del juego demo-crtico, porque de otra manera los ciudadanos llegaran a encontrarse en una posicin de debilidad, por la que su determinacin, su eleccin final, sera sumamente limitada.

Esta breve disertacin da cuenta de las materias de debate pendientes de resolver, en las que deben involucrarse los profesores e investigadores de esta querida Facultad.

A los abogados, a los profesores de derecho nos corresponde la de-fensa terica e ideolgica de la Constitucin mediante su estudio y an-lisis crtico; nos toca, de cerca, revisar analticamente las funciones de la Constitucin, que, al decir de Duverger, son sociopolticamente hablando, las de organizar el poder del Estado, limitar el poder y legitimar el poder.

Unidad en la diversidad, reflejo de los consensos pero tambin crisol de los conflictos y disensos, la Constitucin encierra decisiones y procesos polticos fundamentales: el proceso constituyente; el proceso de designa-cin y eleccin de gobernantes; el proceso legislativo y de creacin norma-tiva; el proceso de gobierno; el proceso de control; el proceso de presin; el proceso de opinin; el proceso de oposicin, y el proceso de reivindica-cin. A ellos debe dirigir su accin el jurista, con visin mltiple, para de-fender los derechos fundamentales. Bajo esta perspectiva debemos abo-carnos a la revisin de los proyectos e iniciativas de la organizacin judicial de la repblica y en particular de una Nueva Ley de Amparo, que ponga a este instrumento de defensa de los derechos humanos en sincrona con los avances universales y supere las deficiencias que la academia, la abo-gaca y los propios senadores de la Repblica reconocen en la institucin ms significativa y original de nuestro sistema jurdico constitucional.



XIX

DISCURSO

El socilogo del derecho, Ramn Soriano dice que La abogaca presen-ta una serie de cualidades peculiares al ser la profesin ms cercana a la problemtica y prctica del derecho.

Pero en el seno de la universidad, a los abogados nos toca enarbolar y defender la autonoma universitaria, como principio superior y bsico de nuestra comunidad. No puede existir democracia y Estado de derecho sin autonoma de la universidad pblica, a la que le corresponde el privilegio y la responsabilidad de formar los cuadros profesionales que requiere el pas, cumpliendo la misin de contribuir a la movilidad social de las clases populares y a la capacitacin e integracin de liderazgos de conduccin en los diferentes y mltiples sectores de la comunidad nacional, entre ellos el sector pblico en sus diversas reas. A este respecto, me enorgullezco de que en el Consejo de la Judicatura Federal, bajo cuya responsabilidad se conduce la administracin, disciplina y carrera judicial del Poder Judicial de la Federacin, con excepcin de la Suprema Corte de Justicia, presten su servicio, en los 621 rganos jurisdiccionales federales distribuidos en todo el pas: 77 Jueces de Distrito y 155 magistrados de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, ordinarios y auxiliares, egresados de nuestra alma mter, la UNAM, titulados y graduados en esta antigua Es-cuela Nacional de Jurisprudencia, hoy Facultad de Derecho, a los que hay que agregar cientos de oficiales judiciales, actuarios, secretarios, defen-sores pblicos y asesores, que han aprendido el derecho en estas aulas.

Quiero sumarme, como universitario, como servidor pblico y como mexicano, a los siguientes conceptos que resumen los principios de defi-nicin, esencia y defensa de la universidad pblica, particularmente, de la universidad que sostiene la identidad cultural y espiritual de Mxico, que es la UNAM.

La autonoma

Ha permitido a la institucin mantenerse independiente tanto de los poderes pblicos como de grupos, partidos polticos, credos y organiza-ciones ().

Sin la autonoma, la Universidad estara cercenada. Es parte de su fuerza vital. Motor de la creatividad y seguro contra el apetito de grupos y sectores polticos, religiosos y de orden econmico. Es el principio que permite la crtica objetiva y la propuesta desinteresada, que le posibilita ser conciencia de la Nacin.



XX

DISCURSO

Los conceptos que he ledo son de la autora de nuestro rector, el doctor Jos Narro Robles, y forman parte de la propuesta acadmica de su rec-torado.

Por todo ello, y asumo oficiosamente una representacin que de segu-ro me refrendarn las autoridades, servidores, profesores y alumnos de esta institucin, la Facultad de Derecho se suma a la defensa que hace nuestro rector de la universidad pblica y de la UNAM, y se solidariza con su exigencia respetuosa para que la H. Cmara de Diputados otorgue el presupuesto para 2010 que asegure la continuidad y superacin de los programas que tiene como encargo superior: la docencia, la investigacin y la difusin de la cultura. Tanto el Estado como la universidad no tienen ms compromiso que con el futuro de Mxico y con las nuevas generacio-nes de mexicanos.

Es oportuno destacar otro fundamento programtico del rector, que nos alienta, estimula y compromete:

Debe ser explcita la centralidad que en este proyecto se concede a la docencia y en ella al estudiante universitario. Sin restar importancia ni recursos a las otras dos funciones sustantivas, la docencia y el apoyo a los alumnos deben tener condicin de alta prioridad. El principal com-promiso de la institucin debe ser con sus alumnos.

En esta Facultad, los maestros y alumnos lo acompaamos en esas con-vicciones, alrededor de los proyectos que impulsa con entusiasmo y efi-cacia el doctor Ruperto Patio Manffer, nuestro director, para engrandecer y modernizar a nuestra Facultad, a sus espacios fsicos y espirituales, a sus aulas y a sus planes y programas de estudio. Los profesores y alum-nos de derecho sentimos el deber de ser cada vez mejores, y por ello nos adherimos al gran proyecto de cambio al que nos convoca nuestro pas y nuestra alma mter.

El tiempo actual de Mxico es de sufrimiento, de crisis econmica, in-seguridad pblica, pobreza y marginacin, injusticia y desigualdad, que nos laceran como pueblo y como universitarios. Sabemos de la necesidad del sacrificio, para que prevalezca la esperanza; sabemos de lo imperioso del estudio, para que se logre la excelencia; sabemos de la permanente voluntad de ser humanos, para que se alcance la justicia.



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DISCURSO

Por conviccin, quiero seguir siendo profesor en esta Facultad, y no cejar en ese empeo que la vocacin pedaggica, que es a la vez tica y social, nos mantiene entusiasmados, en la enseanza de lo que otros han aportado con su saber y su ciencia.

Acudo y cito al maestro Lucio Mendieta y Nez, mi primer jefe acad-mico en el Instituto de Investigaciones Sociales, gua y protector, autor de los siguientes prrafos que he seleccionado de su obra Ensayos sobre la Universidad dedicados a los enseadores:

Es verdad, yo no he creado la ciencia. Otros mejor iluminados por la

chispa divina sorprendieron secretos, descubrieron leyes eternas, en-

contraron eficaces caminos para ofrecer a la humanidad los bienes te-

rrenales. Ellos escribieron su sabidura en gruesos volmenes; pero yo la propago, le doy vida en mis palabras, en mis gestos, en mis acciones. Por m, el mudo signo del libro, siempre limitado, adquiere omnipresen-cia y valor universal.

Doy todo lo que s, y sin embargo, nada espero. Para otros el aplau-so, el brillo del xito, la fama que no perece. Yo, en el florido rincn de la aldea, en los pueblecillos de la spera montaa, en las provincias, a veces en las doctas universidades, digo mi verdad como dice el arroyo que pasa la cancin de su cauce, como la quieta fuente refleja los mila-gros del da y las maravillas de la noche.

Quienes de m reciben el bien, me olvidan tan luego se apartan de la senda ma.

Pero antes, ya encendieron otros, en mi pequea lmpara vacilante, una nueva luz, para llevarla en alto por los caminos de la Tierra.

As ayer, as hoy, as maana, as siempre.Porque esta labor ma no tendr fin. Soy un sembrador de sueos, un

cultivador de ideales.Preparo mi tarea, penosa y magnfica, a lo largo de la existencia, en

el silencio de las vigilias, quemando en el fuego del saber mis horas de juventud y la paz de mis das.

Porque soy un sembrador de sueos, un cultivador de ideales.Predico el bien del conocimiento y del arte del amor y la virtud. Sa-

cerdote laico de la cultura, quiero, por medio de ella, hacer florecer las ms nobles facultades del hombre hasta identificarlo con el ser infinito, por su infinita liberacin.



XXII

DISCURSO

Tal que si gozara del don de ubicuidad, mi obra, que es de todos los das, de todas las horas, de cada minuto se desarrolla a la vez en los ms apartados rincones del mundo. Hablo en todas las lenguas, llego a todos los corazones, ilumino a quien ms, a quien menos, todos los pensamientos.

Ayudo al hombre a ser hombre, a conservarse dentro de la civiliza-

cin, en el reino de la idea; a cuidar de s cada instante para que no retorne a la pura animalidad, para que no vuelva a ser hambrienta horda de seres miserables, caravanas trashumantes de salvajes sin patria y sin destino.

Porque soy un sembrador de sueos, un cultivador de ideales.Quin habl as?Una voz, una humilde voz en el aula.

Muchas gracias a todos.



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Modalidades y condiciones que dicta el inters pblico en materia mercantil

Modes and conditions that the public interest dictatesin commercial transactions

Alfonso Jess Casados Borde

RESUMEN

El autor expone las modalidades y condiciones que dicta el inters pbli-co en materia mercantil; distinguiendo los derechos fundamentales con funcin social y las modalidades que dicta el inters pblico. Adems se refiere al comercio en las reas estratgica y prioritaria, a los servicios pblicos comerciales concesionados y los monopolios. Aborda el derecho fundamental a la libre concurrencia en la produccin, industria o comer-cio, o servicios al pblico, as como la concurrencia al derecho al libre comercio con funcin social. A la vez, distingue la concurrencia de moda-lidades como caracterstica de las obligaciones y las del acto jurdico de

derecho privado.PALABRAS CLAVE: inters pblico; materia mercantil; modalidades; condiciones.

ABSTRACT

The author discusses the modes and conditions that the public interest dictates in commercial transactions. He distinguishes between fundamen-tal rights with a social function and the modes that the public interest dictates. His treatment of the subject extends to matters that involve the strategic interests of the nation as well as the national priorities of com-mercial policy. He also discusses government awarding of public contracts and concessions as well as monopolies. The article covers the fundamen-tal right to unhindered competition in the production, industrial and com-mercial sectors as well as in the provision of public services. The article discusses competition policy with a social purpose. Finally, the author dis-tinguishes between modes of competition as a feature of obligations and

the legal relations in private law.KEY WORDS: punlic interest, commercial transactions; modes; conditions.

RDP



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ALFONSO JESS CASADOS BORDE

Sumario

1. Los derechos fundamentales con funcin social2. Modalidades que dicta el inters pblico3. El comercio en las reas estratgica y prioritaria4. Los servicios pblicos comerciales concesionados y los monopolios

1. Los derechos fundamentales con funcin social

Es en los artculos 25 y 28 constitucionales mexicanos en donde se deter-mina un punto de encuentro entre el realismo socioeconmico y el dere-cho mercantil. Resulta claro que en el artculo 25 se expresa el carcter rector del Estado en el sistema econmico de la Repblica, y que en el artculo 28 se consagra el principio de libertad comercial. Las reformas constitucionales del 3 de febrero de 1983 fueron las que incorporan a estos artculos fundamentales el concepto de que el Estado, como rector de la economa nacional, tomar medidas y emitir disposiciones jurdicas sujetndose a las modalidades y condiciones que dicte el inters pblico para desarrollar el libre comercio.

Cabe analizar que estos conceptos provienen de otro artculo constitu-cional que tambin trata de aspectos econmicos, como lo es el artculo 27, en el que se determina el derecho de propiedad. Este derecho en Mxico tiene antecedentes y condiciones especiales, marcados desde las tan mencionadas tres bulas del papa Alejandro VI de 1493, denominadas: Eximine Devotionis Sinceritas, Inter Ctera y Hodie Siquidem,1 las cua-les, segn la Ley del 14 de septiembre de 1519, de Carlos V, emperador del Sacro Imperio romano germnico, y tambin Carlos I, rey de Castilla y Len, otorgaban donaciones por parte de la Santa Sede, sobre los te-rritorios descubiertos, conquistados o colonizados, en el continente que posteriormente se denominara Amrica,2 y que, por tal, se constituyen en el fundamento del derecho de propiedad, en favor de los reinos de Casti-lla y Len, de manera inicial, y del reino de Espaa, de manera posterior.

1 Chvez, M., El derecho agrario en Mxico, 1997, p. 138.2 Idem.



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MODALIDADES Y CONDICIONES EN MATERIA MERCANTIL...

Pues bien, este derecho de propiedad, que el reino espaol se auto-adjudic, se fund en la Ley del 14 de septiembre de 1519, en las referi-das bulas alejandrinas y en otros Justos y legtimos ttulos, estos ltimos, elaborados por el jurista espaol Francisco de Vitoria.3 De esta forma se concibi y aplic el derecho de propiedad de los reinos de Castilla y Len, siempre de manera limitada, porque todo derecho de propiedad privada o comunal que pudiera configurarse, debera proceder de un ttulo que emitieran los anteriores reinos, y, con posterioridad, el reino de Espaa, los cuales siempre se reservaron para s el derecho sobre el subsuelo. Por tal motivo, la propiedad que se creaba al emitirse la titulacin correspon-diente a un particular o a un pueblo, solamente comprenda el suelo, y si, bajo el mismo, se descubra alguna explotacin del subsuelo, sta poda solicitarse en concesin al Estado espaol, quien era su propietario.

De acuerdo con la teora del derecho de propiedad patrimonialista del Estado, al momento de su independencia del reino de Espaa, el na-ciente Estado mexicano toma para s el carcter patrimonial que haba mantenido el reino de Espaa, subrogndose en su favor el carcter de propietario del subsuelo del territorio nacional,4 mismo que unido al con-

3 Nota: Dominico jurista, profesor de la Universidad de Salamanca, Espaa.4 Registro IUS: 279364. Quinta poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin, t. XXXVI, p. 1074, aislada, materia constitucional.

Rubro: ARTCULO 27 CONSTITUCIONAL.Texto: El propsito manifiesto del Constituyente de Quertaro, al expedir el artculo 27

de la Carta Federal, fue vincular el rgimen jurdico de la propiedad territorial en Mxico, con el que rega en la poca colonial, nulificando la tradicin jurdica de nuestros cdigos, que lo refieren al derecho romano y no a las leyes y disposiciones de Indias, que son sus antecedentes legtimos, rgimen en el cual la situacin jurdica de dicha propiedad, era

la de ser privada de los soberanos de Espaa, inalienable e imprescriptible. Numerosas leyes de Indias demuestran esto: esas leyes disponan hasta de las personas, y si los re-yes consideraban como de su propiedad particular a los individuos, no podan menos de considerar lo mismo cuanto significase riqueza; los derechos que los reyes concedieron, siempre tuvieron un carcter condicional, y en cuanto a los monumentos arqueolgicos, las leyes coloniales slo autorizaban su aprovechamiento en un tanto por ciento, para los des-cubridores, sin que pudiera trasmitirse su dominio a los particulares. Al independizarse la colonia, la Repblica Mexicana asumi todos los derechos de propiedad que a los reyes de

Espaa correspondan, y, por lo mismo, este patrimonio ingres a la nacin toda, y no a las partes que entonces constituan el territorio (provincias, intendencias, capitanas, etctera), y mucho menos pudo pasar ese patrimonio a los Estados de la Repblica, cuya existencia

ni siquiera estaba entonces bien definida.

Precedentes: Controversia constitucional 2/32. Entre la Federacin y el Estado de Oaxa-ca. 3 y 17 de octubre de 1932. Mayora de catorce votos, en cuanto al primer punto re-



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cepto de recuperacin de la soberana usurpada de la nacin del Anhuac, segn Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, sancionado en Apatzingn el 22 de noviembre de 1814, se permitir al Estado mexicano tomar el carcter de propietario original5 de la superficie que comprende el territorio nacional.

Esta tesis patrimonialista del Estado mexicano se desarroll en los tex-tos constitucionales de 1824, de 1857 y de 1917, pero en el texto de esta ltima, se adicion al derecho de propiedad el concepto de propiedad en funcin social.

Ahora bien, siguiendo los conceptos expresados por Len Duguit6 en conferencias dictadas en 1911, en la Facultad de Derecho de la Universi-dad de Buenos Aires, Argentina7 en donde se refiri de forma conceptual al derecho al trabajo como solidaridad social8 y, en especial, al derecho de propiedad como una funcin social, se asever lo siguiente: La pro-piedad no es ya el derecho subjetivo del propietario; es la funcin social del poseedor de la riqueza.9 La tesis expresada tom aceptacin entre los juristas mexicanos, en los cuales se haba arraigado el carcter liberal-social de los postulados de la Revolucin francesa,10 y como consecuencia de todo lo anterior, el Congreso Constituyente de 1917 se adhiri a estas posturas de avanzada y plasm en el tercer prrafo de artculo 27 de la Constitucin11 este concepto de derecho de propiedad con funcin social,

solutivo, mayora de nueve votos respecto de las dems proposiciones. Los ministros Daz Lombardo, Caldern y Urbina no asistieron a la sesin en que se decidieron los ltimos pun-tos. Disidentes: De la Fuente y Couto, Guzmn Vaca, Barba y Julio Garca. La publicacin no menciona el nombre del ponente.5 Diccionario jurdico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, Jorge Madrazo, t. IV, p. 2607.6 Profesor francs de derecho pblico en la Universidad de Burdeos, colega de mile Durkheim.7 Ibarrola, A. de, Cosas y sucesiones, Mxico, Porra, 1999, p. 270.8 Buen L., Nstor de, Derecho de trabajo, 16a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. I, p. 354.9 Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio, Mxico, Porra, 1999, p. 252.10 http://www.iuriscivilis.com/2008/07/la-funcion-social-de-la-propiedad.html.11 Artculo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.

Las expropiaciones slo podrn hacerse por causa de utilidad pblica y mediante indem-nizacin.



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que se distingue de la concepcin original de Duguit, o sea, que la propie-dad no es una funcin social, como lo concibe Duguit, sino que tiene una funcin social de acuerdo con Desbuquois.12

Para Aguilar Carvajal13 el concepto de propiedad con funcin social se distancia de la concepcin absolutista del derecho de propiedad, ya que el hombre en sociedad tiene obligaciones antes que derechos, y tiene que cumplir con ellas, por tal, debe ejecutar actos que contribuyan al beneficio social y reprimir los que sean en contra de la misma; en otras palabras, la propiedad como funcin social exige a su titular la ejecucin de actos positivos, es decir, de hacer.14 Explicado en otra forma, el derecho de pro-piedad conlleva tambin ciertas obligaciones en el inters de otro u otros, es decir, los derechos subjetivos sobre la propiedad no estn ejercidos solamente en el inters de su titular, sino en el preferente inters de la colectividad en su conjunto, lo que supone que el derecho de propiedad no es absoluto y que tiene lmites que indica el inters de la colectividad.15

2. Modalidades que dicta el inters pblico

Este concepto se integra con la expresin de la funcin social, se determi-na en las modalidades que dicta el inters pblico, y aun cuando el con-cepto en s no tiene claridad y resulta ambiguo, se entiende que se trata de una forma especial de ejercer este derecho que marca diferencias con el concepto clsico del derecho de propiedad. En este sentido, cabe men-cionar que en el derecho privado, especialmente en la teora de las obliga-ciones, se expresa que sobre los actos jurdicos puede haber modalidades consistentes en la condicin y en el trmino, pero en el caso del derecho de propiedad con funcin social no es aplicable este concepto que consi-

La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las

modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin.12 Ibarrola, A. de, op. cit., p. 273.13 Profesor mexicano de derecho civil en la UNAM.14 Aguilar Carvajal, Leopoldo, Segundo curso de derecho civil, Mxico, Porra, 1960, pp. 102 y 103.15 Larroumet, Christian, Droit Civil, Les Biens Droits reels principaux, 4a. ed., Pars, Edito-rial Economica, 2004, p. 103.



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dera como modalidad la condicin y el plazo, ya que la modalidad al dere-cho de propiedad se trata de una modalidad a un derecho, no de un acto jurdico, como lo expresa la teora de las obligaciones; incluso Mendieta y Nez16 expres sobre este concepto que la modalidad, en el sentido expresado por el artculo 27 constitucional, no tiene antecedentes en el derecho mexicano, ni en el derecho extranjero, por lo que se han derivado vaguedades y desorientaciones al respecto.17 El civilista Gutirrez y Gon-zlez explica que: fuera de la personal definicin que adelante propongo sobre lo que es modalidad, ningn otro autor que yo sepa, antes que yo y despus tampoco, ha intentado definirla.18 A pesar de lo anterior, la juris-prudencia19 y los tratadistas han marcado una pauta en su interpretacin, que parte de una definicin de las dos palabras que integran el concepto, es decir, de la palabra modalidad y la palabra inters pblico.

La palabra modalidad proviene de la palabra modo, que se deriva del vocablo latino modus, y significa forma variable y determinada que pue-

16 Tratadista mexicano de derecho social y derecho agrario.17 Chvez, M., El derecho agrario en Mxico, 1997, p. 274, referido a Mendieta y Nez, Lucio, El sistema agrario constitucional, Mxico, Porra, 1940, p. 93.18 Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., p. 259.19 Registro IUS: 175498. Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, marzo de 2006, p. 1481, tesis P./J. 37/2006, jurisprudencia, materia constitucional.

Rubro: PROPIEDAD PRIVADA. EL DERECHO RELATIVO EST LIMITADO POR SU FUNCIN SOCIAL.Texto: La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artculos 14, 16

y principalmente el 27, reconoce como derecho fundamental el de la propiedad privada; sin embargo, lo delimita fijando su contenido, a fin de garantizar otros bienes o valores constitucionales, como el bien comn o el respeto al ejercicio de los derechos de los dems integrantes de la sociedad. Luego, tratndose de aquel derecho, la Constitucin Federal lo limita a su funcin social, toda vez que conforme al indicado artculo 27, el Estado puede imponer modalidades a la propiedad privada por causas de inters pblico o bien, podr ser objeto de expropiacin por causas de utilidad pblica y, por tanto, es ella la que delimita el derecho de propiedad en aras del inters colectivo, por lo que no es oponible frente a la colectividad sino que, por el contrario, en caso de ser necesario debe privilegiarse a esta ltima sobre el derecho de propiedad privada del individuo, en los trminos que dispone expresamente la Norma Fundamental.

Precedentes: Accin de inconstitucionalidad 18/2004. Diputados integrantes de la Quin-cuagsima Cuarta Legislatura del Congreso del Estado de Colima. 24 de noviembre de 2005. Mayora de nueve votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Laura Garca Velasco.

El Tribunal Pleno, el diecisis de febrero en curso, aprob, con el nmero 37/2006, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a diecisis de febrero de dos mil seis.



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de recibir un ser, sin que por recibirla se cambie o destruya su esencia, o tambin puede entenderse como forma o manera particular de hacer una cosa, o forma especial que puede adoptar un fenmeno. En gramtica se comprende como cada una de las distintas maneras generales de mani-festarse el verbo, por ejemplo: indicativo, subjuntivo, etctera, sin embar-go, en latn significa medida, dimensin, extensin.20 Una vez expuesto el antecedente anterior, se comprende mejor que por modalidad se entiende el modo de ser o de manifestarse una cosa.

Para Gutirrez y Gonzlez, el estudio de la modalidad no es una institu-cin privativa de la obligacin, sino que puede encontrarse en todo acto jurdico, por lo cual elabor el siguiente concepto: Modalidad es cualquier circunstancia, calidad o requisito que en forma genrica pueden ir unidos a la substancia, sin modificarla, de cualquier hecho o acto jurdico.21 Y concluye en que:

de todas las pretendidas modalidades que regula el Cdigo Civil, y las cuales cito en el apartado anterior, slo son verdaderas modalidades la condicin y el plazo, pues la conjuntividad, alternatividad, mancomuni-dad, obligaciones de dar, hacer y no hacer, no son modalidades, sino formas especiales de las obligaciones, y son slo aplicables a stas.22

Por eso mismo es de considerarse que el concepto de modalidades aplicable al derecho de propiedad con funcin social es diferente a la aplicable para el derecho privado en la teora de las obligaciones, defi-nindose por separado en el Diccionario jurdico mexicano, donde el pri-mer concepto de modalidades se explica cmo: la facultad del Estado mexicano para modificar el modo de manifestacin o externacin de los atributos de la propiedad, por razones de inters pblico o social;23 en tanto, las modalidades de las obligaciones las define el mismo diccionario cmo las Caractersticas de las obligaciones que afectan el nacimiento o la resolucin de las mismas, sin modificar sus elementos esenciales.24

20 Blnquez, A., Diccionario manual latino-espaol y espaol-latino, 1958, p. 321.21 Gutirrez y Gonzlez, E., Derecho de las obligaciones, Mxico, Porra, 2003, pp. 950-952.22 Gutirrez y Gonzlez, E., El patrimonio, cit., p. 260.23 Diccionario jurdico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Jorge Ma-drazo, 1998, t. III, p. 2143.24 Ibidem, Carmen Garca Mendieta, t. III, p. 2145.



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Cabe agregar que en el primer caso se trata de un derecho social consa-grado constitucionalmente, y en el segundo se trata de caractersticas de un acto jurdico de derecho privado.

Al respecto, Martha Chvez25 explica que: la modalidad no merma la esencia del Derecho de Propiedad, no su fondo, sino slo su forma o su ejercicio.26 Indica, adems, que la modalidad es constituida por dos ele-mentos: 1. El carcter general y permanente de la norma que lo impone, introduciendo un cambio general en el sistema general. 2. La modificacin sustancial del derecho de propiedad, en su concepcin vigente, equivalen-te a una limitacin o transformacin.27

As, mediante el concepto de modalidades se llegan a determinar las limitaciones que contiene el concepto de derecho de propiedad como funcin social.

Por su parte, el concepto de inters pblico presenta la siguiente inter-pretacin: Es el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesida-des colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervencin directa y permanente del Estado.28 Abundando, la agraris-ta Martha Chvez expone: Tiene diferente significado el inters particular, el inters social, el inters pblico y el inters nacional; sin embargo, es posible que todos ellos se impliquen recprocamente en forma mediata, pues no existe un lindero claro o una exclusin entre ellos.29 Es tan es-pecial la aplicacin del concepto de inters pblico que su aplicacin en Mxico solamente corresponde al Poder Legislativo.30

25 Poltica y jurista mexicana tratadista de derecho agrario.26 Chvez Padrn, Martha, El derecho agrario en Mxico, 11a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 275.27 Ibidem, p. 276.28 Diccionario jurdico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, Fran-cisco M. Cornejo Certucha, t. III, p. 1779.29 Chvez Padrn, Martha, op cit., p. 277.30 Registro: 331,961. Tesis aislada, materia(s): administrativa, Quinta poca, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin, LVI. Tesis: p. 2408.

PROPIEDAD, EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA NO PUEDE IMPONER MODALIDADES A LA.De los trminos del prrafo III del artculo 27 constitucional, se desprende que la nacin,

en cualquier tiempo, pero siempre que lo exija el inters pblico, podr dictar disposiciones que vengan a modificar el derecho de propiedad, en la forma en que era reconocido por las leyes vigentes en la fecha en que el constituyente dict el mandamiento; pero es errneo sostener que el Ejecutivo de la Unin sea jefe supremo de los dems poderes y represen-

tantes genuino de la nacin mexicana, y que est facultado, por lo tanto, para imponer



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Ahora bien, toda la concepcin de un rgimen particular aplicada a un derecho fundamental, en este caso al derecho de propiedad en el artculo 27 constitucional mexicano, se repiti en las reformas constitucionales del 3 de febrero de 1983, que modificaron los artculos 25 y 28 constitu-cionales, dando la misma consideracin al derecho fundamental a la libre concurrencia en la produccin, industria o comercio, o servicios al pblico;

dicho en otras palabras, el derecho al libre comercio. En ellos se otorga un tratamiento especial a las actividades comerciales que interesan al Es-tado como rector del sistema mixto de la economa nacional, tanto a las ejercidas por comerciantes no gubernamentales, como a las ejercidas por el propio Estado como comerciante.

Se puede decir que las referidas reformas y adiciones a los artculos 25 y 28 constitucionales otorgan al derecho al libre comercio, la calidad de derecho con funcin social, porque se le da a la actividad mercantil una obligacin de generar riqueza en equidad, por lo cual ya deja de ser un derecho de ejercicio absoluto para su titular, para considerarse como una garanta a la libertad de concurrir en la produccin, industria o comercio, o servicios al pblico en funcin una obligacin con la sociedad, que puede significar una modalidad a tal derecho de libertad, conforme lo requiera el inters pblico. Este derecho fundamental es diferente a la libertad de

modalidades a la propiedad privada, pues no puede considerrsele como jefe supremo, ni juzgrsele como representante de la nacin mexicana, para todos los efectos legales. Ahora bien, un acuerdo de requisicin de una va frrea, dictado por l, no puede fundarse legalmente en la fraccin III del artculo 27 constitucional, y como conforme a la fraccin XIX del artculo 75 de la Constitucin Federal, toca al Congreso de la Unin ejercer la facul-

tad de expedir esta clase de mandamientos legales, l ser el nico que est plenamente capacitado para indicar, por medio de disposiciones de aplicacin general y para casos posteriores, qu rgano del poder pblico puede ordenar la requisicin de una va frrea y en qu circunstancias puede llevarse a cabo esta requisicin, y slo toca al Ejecutivo proveer en la esfera administrativa, a la citada observancia de las disposiciones que sobre este particular puede dictar el congreso. Por tanto, el simple mandamiento contenido en el prrafo III del artculo 27 constitucional, no basta, por s solo, para poder declarar que un acuerdo de requisicin de una va frrea, dictado por el presidente de la Repblica, est legalmente fundado.

Amparo en revisin 1990/38. Compaa de los Ferrocarriles Nacionales de Toluca a Te-nango y San Juan, S. A. 30 de junio de 1938. Unanimidad de cinco votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente.

Quinta poca, t. LV, p. 2238. Amparo administrativo en revisin 4203/37. Ferrocarril de Oaxaca a Ejutla, S. A. 4 de marzo de 1938. Unanimidad de cinco votos. Relator: Jos Mara Truchuelo.



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comercio de carcter profesional u ocupacional que consagra el artculo 5o. constitucional, al que tambin se le atribuye la libertad de comercio,31 pero se considera que el autntico fundamento constitucional del derecho fundamental a la concurrencia en la produccin, industria o comercio, o servicios al pblico, configurado como derecho al libre comercio, son los artculos 25 y 28 constitucionales, quedando el mencionado artculo 5o. como fundamento de la libertad profesional comercial. Este derecho fundamental a la concurrencia en la produccin, industria o comercio, o servicios al pblico, configurado como derecho al libre comercio con fun-cin social expresado en los referidos artculos 25 y 28 de la Constitucin Poltica de Mxico, es fortalecido por el derecho fundamental al libre ejer-cicio de una profesin u ocupacin como comerciante lcito de acuerdo al artculo 5o. de la misma, distinguindose el enfoque subjetivo de este ltimo artculo al enfoque objetivo de los anteriormente nombrados, en los que el derecho al libre comercio se expresa como una institucin general y objetiva, en tanto que el derecho a una profesin u ocupacin comercial lcita es subjetivo en funcin del carcter optativo del mismo. Este ltimo concepto es el que prevalece en la mayora de los textos constituciona-les de Amrica Latina, tomndose como ejemplo del caso el inciso 21, del artculo 19, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, que expresa: La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a de-sarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

As tambin, de esta manera, en la expresin de los artculos 25 y 28 constitucionales se confirma el carcter general especial y particularmen-te excepcional del derecho mercantil; generalmente especial por ser una materia jurdica especial para comerciantes, y particularmente excepcional por exponer y expresar derechos que en casos especficos y particulares se constituyen en especial, no general, excepcin de las reglas generales del derecho civil expuestas en las temticas referentes a los derechos del estado civil de las personas, al derecho de sucesiones y al derecho de la familia. Ya que en lo que respecta a un derecho patrimonial, las relaciones y el inters jurdico siguen parmetros diferentes cuando se trata de vin-

31 Silva Meza, Juan y Silva Garca, Fernando, Derechos fundamentales, Mxico, Porra, 2009, pp. 404-406.



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culaciones jurdicas de carcter civil en las materias antes mencionadas, a las relaciones jurdicas de carcter comercial, en las cuales el sentido patrimonial obedece a actividades cambiarias.

As, en el artculo 25 constitucional se estamp el concepto de que el Estado, rector del sistema nacional de economa mixta, est facultado para planear, conducir, coordinar y orientar a sta, as como para regular y fomentar las actividades que demande el inters pblico. En este mis-mo sentido, el Estado impulsar a los sectores pblico, social y privado al desarrollo, pero evitando un encuadramiento rgido, para lo cual seguir lineamientos de productividad, que sern seguidos mediante el fomento de las empresas o comerciantes de los tres sectores mencionados; deli-neando modalidades al derecho fundamental al libre comercio, conforme a los criterios que fije el inters pblico.

Es de notarse que en el artculo 25 constitucional se utiliza el concepto de modalidades que dicta el inters pblico, de una manera similar a la expresada en el artculo 27 de la misma Constitucin, pero en este caso aplicado al derecho fundamental al libre comercio que ejercen los comer-ciantes en general, tanto de derecho privado como de derecho social y derecho pblico.32

Ahora bien, siguiendo la tendencia expresada por Jorge Madrazo33 en su definicin al concepto de modalidades al derecho de propiedad con fun-cin social, expresada por el Diccionario jurdico mexicano, antes referido, se puede considerar que el concepto o definicin de las modalidades apli-cables al derecho al libre comercio con funcin social, expresado por los artculos 25 y 28 constitucionales, sera la facultad del Estado mexicano para modificar el modo de manifestacin o externacin de los atributos del derecho fundamental a la libre concurrencia en la produccin, indus-

32 Artculo 25. Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberana de la Nacin y su rgimen democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitucin.

(sexto prrafo) Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyar e impulsar a las empresas de los sectores social y privado de la economa, sujetndolos a las modalida-des que dicte el inters pblico y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservacin y el medio ambiente.33 Investigador jurdico en la UNAM.



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tria o comercio, o servicios al pblico, por razones de inters pblico o social. Este concepto de modalidades tambin se distingue del concepto de modalidades como caracterstica de las obligaciones, porque se trata de un derecho social consagrado constitucionalmente, y en el caso de las caractersticas de las obligaciones se trata de caractersticas de un acto jurdico de derecho privado. Esto es, considerando que en el caso del de-recho fundamental a la libre concurrencia en la produccin, industria o comercio, o servicios al pblico, se trata la ejecucin de actos jurdicos, o sea, de derechos personales, a diferencia de que el derecho de propie-dad con funcin social, se trata de un derecho real, pero en los dos casos son derechos con funcin social, que la Constitucin les ha otorgado esa calidad, la cual los distingue de las otras figuras similares de derecho pri-vado, sobre las cuales no hay interferencia de razones de inters pblico.

3. El comercio en las reas estratgica y prioritaria

De acuerdo con los artculos 25 y 28 constitucionales, el Estado determi-na dos reas de la economa nacional: el rea estratgica y el rea priori-taria; la primera est reservada a la empresa pblica, y en la segunda po-dr participar la empresa pblica con las empresas de los otros sectores, de conformidad a lo que determinen las leyes.34

En el rea estratgica se determinan modalidades al derecho de libre comercio que limitan la capacidad de goce de los comerciantes sociales y privados para constituir los monopolios estatales permitidos por la ley, los cuales sern mencionados en el artculo 28 constitucional. En este ltimo ordenamiento, se determina que, en el rea prioritaria, se buscar organizar y expandir a los comerciantes sociales, y por lo que toca a los comerciantes privados, sern alentados y protegidos para que su desen-volvimiento contribuya al desarrollo econmico nacional; las empresas pri-vadas y las sociales que participen de las actividades comerciales determi-nadas en el rea prioritaria, sus actos jurdicos podrn estar sujetos a las modalidades y condiciones que dicte el inters pblico, de conformidad con el dcimo prrafo del mencionado artculo 28.

34 Derechos del pueblo mexicano, Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, 1985, t. IV, artculos 23-27, pp. 25-12 y 25-13.



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Analizando el texto del sexto prrafo del artculo 25 constitucional, se debe mencionar que el concepto de empresa en el derecho mexicano se limita a ser un concepto econmico, ya que el sujeto jurdico de derecho mercantil es el comerciante, esto segn el artculo 3o. del Cdigo de Co-mercio mexicano;35 entonces, se concluye en que la empresa no es sujeto de derecho comercial. Reforzando lo concluido, se debe de observar lo expresado por el artculo 2o., fraccin II, de la Ley de Cmaras Empre-sariales y sus Confederaciones,36 tambin lo dicho por el artculo 16 del Cdigo Fiscal de la Federacin37 y por el artculo 2o., fraccin IX, de la Ley

35 Artculo 3o. Se reputan en derecho comerciantes:I. Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de l su

ocupacin ordinaria;II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;III. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro del terri-

torio nacional ejerzan actos de comercio.36 Artculo 2o. Para los efectos de esta Ley, se entender por:

III. Comerciantes: las personas fsicas y morales con actividades empresariales que rea-licen actividades de comercio, servicios y turismo que se encuentren establecidos y sujetos a un rgimen fiscal.37 Artculo 16. Se entender por actividades empresariales las siguientes:

I. Las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese carcter y no estn comprendidas en las fracciones siguientes.

II. Las industriales entendidas como la extraccin, conservacin o transformacin de materias primas, acabado de productos y la elaboracin de satisfactores.

III. Las agrcolas que comprenden las actividades de siembra, cultivo, cosecha y la pri-mera enajenacin de los productos obtenidos, que no hayan sido objeto de transformacin industrial.

IV. Las ganaderas que son las consistentes en la cra y engorda de ganado, aves de corral y animales, as como la primera enajenacin de sus productos, que no hayan sido objeto de transformacin industrial.

V. Las de pesca que incluyen la cra, cultivo, fomento y cuidado de la reproduccin de toda clase de especies marinas y de agua dulce, incluida la acuacultura, as como la cap-tura y extraccin de las mismas y la primera enajenacin de esos productos, que no hayan sido objeto de transformacin industrial.

VI. Las silvcolas que son las de cultivo de los bosques o montes, as como la cra, conservacin, restauracin, fomento y aprovechamiento de la vegetacin de los mismos y la primera enajenacin de sus productos, que no hayan sido objeto de transformacin industrial.

Se considera empresa la persona fsica o moral que realice las actividades a que se re-fiere este artculo, ya sea directamente, a travs de fideicomiso o por conducto de terceros; por establecimiento se entender cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial o totalmente, las citadas actividades empresariales.



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de Navegacin y Comercio Martimos,38 que identifican a la empresa con el concepto de comerciante.

Recapitulando lo expresado por el prrafo sexto del artculo 25 cons-titucional, se desprende que las actividades mercantiles en general y los actos de comercio, en particular, son los que pueden estar sujetos a las modalidades que dicta el inters pblico. Esta cualidad otorga al derecho mercantil un lugar especial como rama del derecho privado, dndole una condicin propia que le diferencia de los actos patrimoniales de derecho civil; es por esta razn que se ha desarrollado la teora de la diferen-ciacin existente entre las obligaciones civiles y las mercantiles que han expresado tratadistas de derecho mercantil en Espaa y Mxico, como Garrigues,39 Vsquez del Mercado,40 Arce Gargollo,41 Castrilln y Luna42 y Vsquez del Mercado Cordero,43 dando as lugar al estudio de la teora de las obligaciones mercantiles como un captulo propio e independiente entre los temas del derecho privado.

Es por tanto, que, partiendo de este fundamento, se hayan dictado normas de derecho mercantil teniendo en consideracin que es una rama del derecho especial para el mbito comercial y de especial excepcin a las reglas del derecho civil. Este carcter se observa especialmente en los actos de comercio realizados por intermediarios financieros, primero, por-que son empresas comerciales que son concesionarias o autorizadas para prestar el servicio de banca y crdito, que es un rea prioritaria de la eco-noma nacional, y, segundo, porque estos comerciantes reconocen usos y prcticas bancarias que contienen formas propias, que se pueden consi-

38 Artculo 2o. Para efectos de esta Ley se entender por:IX. Naviero o empresa naviera: Armador o empresa armadora, de modo sinnimo: la per-

sona fsica o moral que teniendo bajo su propiedad o posesin una o varias embarcaciones, y/o artefactos navales, y sin que necesariamente constituya su actividad principal, realice las siguientes funciones: equipar, avituallar, aprovisionar, dotar de tripulacin, mantener en estado de navegabilidad, operar por s mismo y explotar embarcaciones.39 Garrigues, J., Curso de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1998, t. II, pp. 3-9. 40 Vsquez del Mercado, scar, Contratos mercantiles, 6a. ed., Mxico, Porra, 1996, pp. 149 y 150.41 Arce Gargollo, Javier, Contratos mercantiles apcrifos, 4a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 14.42 Castrilln y Luna, Vctor M., Contratos mercantiles, Mxico, Porra, 2002, pp. 47-71.43 Vsquez del Mercado Cordero, scar, Contratos mercantiles internacionales, Mxico, Porra, 2009, pp. 132-135.



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derar diferentes y hasta contrapuestas a las reglas generales que operan en el derecho civil. Por ejemplo, en el reporto, conforme a su definicin en el artculo 259 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito,44 es en realidad una venta con pacto de retroventa, que en el derecho civil est proscrito por el artculo 2302 del Cdigo Civil Federal,45 pero le es aplicable una modalidad que le permite que en materia mercantil se valide una retroventa; tambin, en la calidad de ttulo ejecutivo que los artculos 68 de la Ley de Instituciones de Crdito y 48 de la Ley General de Or-ganizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito, otorgan a los contratos privados de crdito que tienen a las instituciones de crdito46 y a las or-ganizaciones auxiliares del crdito47 en su calidad de acreditantes, es una modalidad que no atiende a la regla general de los ttulos ejecutivos, que est determinada por el artculo 1391 del Cdigo de Comercio;48 adems,

44 Artculo 259. En virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la pro-piedad de ttulos de crdito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros tantos ttulos de la misma especie, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio ms un premio. El premio queda en beneficio del reportador, salvo pacto en contrario.45 Artculo 2302. Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, as como la promesa de venta de un bien raz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos con-tratantes.46 Artculo 68. Los contratos o las plizas en los que, en su caso, se hagan constar los cr-ditos que otorguen las instituciones de crdito, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institucin de crdito acreedora, sern ttulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito.47 Artculo 48. El contrato o documento en que se hagan constar los crditos, arrenda-mientos financieros o factoraje financiero que otorguen las organizaciones auxiliares del crdito correspondientes, junto con la certificacin del estado de cuenta a que se refiere el artculo anterior, sern ttulo ejecutivo mercantil sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito alguno. 48 Artculo 1391. El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecucin.

Traen aparejada ejecucin:I. La sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada y la arbitral que sea

inapelable, conforme al artculo 1346, observndose lo dispuesto en el 1348;II. Los instrumentos pblicos, as como los testimonios y copias certificadas que de los

mismos expidan los fedatarios pblicos;III. La confesin judicial del deudor, segn el artculo 1288;IV. Los ttulos de crdito;V. Las plizas de seguros conforme a la ley de la materia;VI. La decisin de los peritos designados en los seguros para fijar el importe del siniestro,

observndose lo prescrito en la ley de la materia;



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en materia de garantas reales de carcter mercantil, existe un rgimen especial, por el que se consideran como hipotecas, los gravmenes de bienes muebles, como lo son las embarcaciones, segn el artculo 101 de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos,49 las aeronaves, siguiendo las fracciones IV y V de la Ley de Aviacin Civil,50 los derechos de con-cesin de acuerdo con los artculos 92 y 93 de la Ley de Vas Generales de Comunicacin,51 y universalidades jurdicas en el artculo 67 de la Ley

VII. Las facturas, cuentas corrientes y cualesquiera otros contratos de comercio firmados y reconocidos judicialmente por el deudor, y

VIII. Los dems documentos que por disposicin de la ley tienen el carcter de ejecutivos o que por sus caractersticas traen aparejada ejecucin.49 Artculo 101. Se podr constituir hipoteca sobre embarcaciones construidas o en proce-so de construccin. La hipoteca martima podr ser constituida tanto por el propietario de la embarcacin como por un tercero a su favor.

Para la constitucin de las hipotecas martimas se estar a lo establecido por esta Ley y a falta de disposicin expresa en ella, a lo ordenado en el Cdigo Civil Federal.

La constitucin de la hipoteca deber constar en instrumento otorgado ante notario o corredor pblicos, o cualquier otro fedatario pblico de acuerdo con la legislacin del Estado extranjero en que se haya constituido.

La orden de inscripcin en el Registro Pblico Martimo Nacional determinar el grado de preferencia de las hipotecas.50 Artculo 15. Las concesiones o los permisos se podrn revocar por:

IV. Ceder, hipotecar, gravar, transferir o enajenar las concesiones, los permisos, o los derechos en ellos conferidos, a algn gobierno o Estado extranjero;

V. Ceder, hipotecar, gravar, transferir o enajenar las concesiones, los permisos, o los derechos en ellos conferidos a otros particulares, nacionales o extranjeros sin autorizacin de la Secretara;51 Artculo 92. Podrn constituirse hipotecas u otros gravmenes reales sobre todas las lneas y vehculos, embarcaciones y dems bienes que formen el sistema de la empresa, o sobre una parte solamente de sus sistemas, por un trmino que en ningn caso compren-der la ltima dcima parte del total del tiempo por el que se haya otorgado la concesin, cuando se trate de empresas sujetas a reversin.

Artculo 93. La hipoteca comprende, salvo pacto en contrario:I. La concesin;II. La va de comunicacin o medio de transporte, con todas sus dependencias, acce-

sorios y, en general, todo lo que le pertenezca, cuando la misma haya sido construida en virtud de la concesin.

III. El material fijo y mvil empleado con la construccin y explotacin, reparacin, reno-vacin y conservacin de la va de comunicacin o del medio de transporte y sus depen-dencias, y

IV. Los capitales enterados por la empresa para la explotacin y administracin de la va de comunicacin o medio de transporte, el dinero en caja de la explotacin corriente, los crditos nacidos directamente de la explotacin y los derechos otorgados a la empresa por terceros.



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de Instituciones de Crdito,52 que pueden incluir tanto bienes muebles como inmuebles, por lo cual, la modalidad, en este caso, se aplica a otra excepcin de la regla general para la materia civil.

Por su parte, el artculo 28 constitucional, desde la Constitucin de 1857, se enfoc al garantizar la libertad de que cualquier individuo pueda concurrir en el libre mercado, es decir, en el libre comercio, para ofrecer bienes y servicios en condiciones de igualdad,53 con el fin de asegurar una sana competencia entre los comerciantes de los sectores pblico y priva-do, para lo cual se proscribi el monopolio, las prcticas monoplicas y los estancos.54

En el referido artculo 28 se busca una armona en funcin de lo justo; por una parte, desde su concepcin inicial en la Constitucin de 1857, se prohibi toda clase de monopolios privados y estancos gubernamentales, para favorecer al libre comercio; el mismo criterio sostuvo el Congreso constituyente de 1917, sin embargo, por otra parte, desde 1857 se pre-cisaron excepciones a esta regla general, y se determinaron inicialmente slo las enumeradas por el propio precepto, sealndose la acuacin de monedas, los correos, los telgrafos y los privilegios que, por tiempo limi-tado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejo-ra; as, en 1917 se aaden los siguientes: la radiotelegrafa y la emisin de billetes por un solo banco que controlar el gobierno federal, y, en lo que respecta a los privilegios, se adicion a los autores y artistas. De estas excepciones surgieron otras ms, entre las cuales se incluy al rea es-tratgica de la economa. As, con este artculo 28 se busc armonizar la

52 Artculo 67. Las hipotecas constituidas a favor de las instituciones de crdito sobre la unidad completa de la empresa agrcola, ganadera o de otras actividades primarias, indus-trial, comercial o de servicios, debern comprender la concesin o autorizacin respectiva, en su caso; todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotacin, considerados en su unidad. Podrn comprender adems, el dinero en caja de la explotacin corriente y los crditos a favor de la empresa, originados por sus operaciones, sin perjuicio de la posibilidad de disponer de ellos y de sustituirlos en el movimiento normal de las ope-raciones, sin necesidad del consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario.53 Poder Judicial de la Federacin, Las garantas de libertad, 2a. ed. Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2005, p. 174.54 Artculo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, prcti-cas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los trminos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohibiciones a ttulo de proteccin a la industria.



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defensa del libre comercio con el inters pblico que puede imponer mo-dalidades para el ejercicio de actividades que desarrollen los organismos y las empresas gubernamentales en las reas estratgicas de la economa, limitando la libertad comercial.

4. Los servicios pblicos comerciales

concesionados y los monopolios

En ese entorno surgi el debate ocasionado por la expropiacin de la ban-ca privada en noviembre de 1982, que dio lugar a la revisin del captulo de las concesiones de servicios pblicos a particulares. Analizando la na-turaleza jurdica de este derecho, en particular el servicio pblico de banca y crdito, que se convirti en un servicio de exclusiva participacin esta-tal, y que posteriormente, mediante reformas del 27 de junio de 1990, se derog el prrafo quinto del artculo de que se trata, y se reprivatiz el servicio de banca y crdito. Ahora bien, resulta evidente que todas es-tas reformas efectuadas en relacin con mismo servicio y a la concesin afect al concepto de servicio de banca y crdito, por que las reformas de 1983 permiten la aplicacin de modalidades y condiciones que dicte el in-ters pblico sobre este servicio, o sea, sobre las operaciones bancarias; tambin dio lugar a que, de acuerdo con Acosta Romero,55 en el artculo 8o. de la Ley de Instituciones de Crdito56, al concepto de concesin se le disfrazara de autorizacin.

El artculo 28, una vez modificado en 1982 mediante la adicin de un quinto prrafo, tuvo que avalar la inconstitucional expropiacin bancaria, segn lo indica Tena Ramrez,57 y esta circunstancia precipitada dio lugar a que este ordenamiento sufriera, en menos de tres meses, otra reforma y adicin en 1983, en la cual se busca mayor perspectiva al tratamien-to de la libertad de comerciar, por lo que lleg a incrementarse hasta en

55 Acosta Romero, M., Nuevo derecho bancario. Panorama del sistema financiero mexica-no, Mxico, Porra, 1995, pp. 135-141.56 Artculo 8o. Para organizarse y operar como institucin de banca mltiple se requiere autorizacin del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinin favorable del Banco de Mxico. Por su naturaleza, estas autorizaciones sern intransmisibles.57 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 27a. ed., Mxico, Porra, 1993, pp. 637-643.



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trece prrafos este artculo, y es tambin en estas mismas reformas en donde se asigna al derecho al libre comercio un sentido social mediante una funcin social, sujetndolo a las modalidades y condiciones que dicte el inters pblico.

El artculo 28 constitucional, en su prrafo segundo,58 sienta las ba-ses de la competencia econmica;59 por lo cual, para evitar las prcticas monoplicas consistentes en actos, contratos, convenios o combina-ciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, e impedirles sustancialmente su acceso o

58 Artculo 28 (segund

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