REVISTA DEL ABOGADO 1 - Colegio de Abogadoscolegioabogados.cl/wp-content/uploads/2017/05/Abogado_44.pdf · REVISTA DEL ABOGADO 3 Arturo Prado Puga Director e ditorial L “Por un

R E V I S TA D E L A B O G A D O 1

R E V I S TA D E L A B O G A D O2

contenidos

REVISTA DEL ABOGADO MR.

Nº 44/ AÑO 12 /NOVIEMBRE 2008

Comité EditorialEnrique Barros B.Sergio Urrejola M.Arturo Prado P.Gonzalo Molina A.Antonio Bascuñán R.Ma Teresa Jottar N.

DirectorArturo Prado P.

EditoraXimena Marré V.

ColaboradoresJuan Francisco Gutiérrez I.,Óscar Kolbach C.,María de la Luz Molina C.,Carolina Seeger C.,Rodrigo Winter I.Héctor Carreño S.

Diseño GráficoGabriela Artigas S.

FotografíaPamela San Martín J.

ImpresiónQuebecor World Chile S.A.

PropietarioRevista del Abogado S.A.

Representante LegalArturo Prado P.

Publicación del Colegio deAbogados de Chile, de distribucióngratuita a sus colegiados.Las opiniones vertidas por losdiferentes autores y colaboradoresen esta revista no representannecesariamente la opinión delColegio de Abogados de Chile.

DirecciónAhumada 341, Of. 207, Santiago.

Teléfonos: 6396175-6336720Fax: 6395072

Casilla electró[email protected]

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3 EDITORIAL

4 CONTRAPUNTOPROGRAMAS POLICIALES:

¿TELEREALIDAD O VULNERACIÓN DE

DERECHOS?

7 REPORTAJEREFORMA A LA JUSTICA CIVIL:

UN PLAN PENDIENTE

11 NOTAS GREMIALES

12 DERECHO COMERCIALGOBIERNO CORPORATIVO DE LAS

EMPRESAS PÚBLICAS

Por Óscar Torres Z.

15 DERECHO PROCESAL PENALCOMPLEJIDADES EN LA PERSECUCIÓN

DE DELITOS ECONÓMICOS

Por José Luis Pérez C.

18 DERECHO LABORALLEY Nº 20.281: UNA LEY CON

CONSECUENCIAS IMPENSADAS

Por Cristián Olavaria R.

21 REPORTAJEFAMILIAS DE ABOGADOS

36 ENTREVISTALUIS ORTIZ QUIROGA, 50 AÑOS DE

PROFESIÓN

42 FILOSOFÍA DEL DERECHOLA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y

LA JUSTICIA:VALOR Y ACTUALIDAD

DE LA TRADICIÓN CLÁSICA Y

CRISTIANA

Por Carlos José Errázuriz M.

47 ACTIVIDAD GREMIALEL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD DEL

ABOGADO: PROPUESTA PARA UNA

NUEVA REGULACIÓN DEONTOLÓGICA

Por Álvaro Anríquez N.

51 LIBROS

52 HUMOR“EL COLEGA MALAQUÍAS”

Por Rodrigo Winter I.

56 RECLAMOS Y SANCIONES

60 LIBROS

63 ARTEEDMUNDO SEARLE

VIÑA DEL MAR: LA ELEGANCIA DE

AQUÉLLOS DÍAS

Por Carolina Seeger C.

64 MÚSICAEL BANDONEÓN: SU ORIGEN E

INTERPRETACIÓN

Por Héctor Carreño S.

65 CINELA ESCAFANDRA Y LA MARIPOSA

Por Juan Francisco Gutiérrez I.

66 ABOGADO ILUSTREDON SERGIO BAEZA PINTO

68 FALLOS

26 DERECHO COMERCIALLA RESPONSABILIDAD DE LAS

AGENCIAS DE TURISMO

Por Osvaldo Romo L.

30 DERECHO TRIBUTARIOEL ARBITRAJE EN MATERIA

TRIBUTARIA

Ricardo Walker M.

34 ACTIVIDAD GREMIALHOMENAJE: MEDIO SIGLO EN LA

ABOGACÍA


Arturo Prado Puga Director

editorial

L“Por un puñado de especialistas”

as exigencias en que se mueve laprofesión en la actualidad tienen comopremisa que a medida que avanza la

modernidad, se va renovando la información quenos abruma con vertiginoso desorden.

Es comprensible entonces, que esta actividadmás que un “trabajo” destinado a sustentarnuestra diaria existencia se ha trocado en un“estilo de vida”, entrecruzando esta identidadcon amistades que nos remiten a seminarios,congresos, y todo aquello que desemboca enforma inmisericorde en nuestro correoelectrónico. Cualquier espacio de nuestraespigada geografía no es más que un barrio alalcance del computador o del celular lo que otorga a nuestraactividad una cercanía inmediata con el mundo circundante yuna confusión que entrelaza, muchas veces, la vida profesionalcon la vida privada.

Todo parece indicar que se acabó el abogado “todo terreno”,con horario libresco y el sabor a severidad que despertaba elingreso a esas oficinas de caoba atestadas de obras clásicasfinamente encuadernadas, presididas por la estatua marmóreade la Justicia y la amarillenta lámpara de bronce por donde seesperaba relampagueara el ingenio y la astucia de las respuestasa las consultas de los clientes en los ámbitos por los quemayoritariamente se encaminaba nuestra profesión: estudiosde títulos, temas de familia, asuntos penales, laborales ycobranzas de deudas.

Como tanta costumbre criolla y producto de la informalidaddel “dato” o de los casos que aparecen en los medios, se decíaque tal o cual abogado- como por arte de magia- “le pegaba” adeterminada materia, salvo que se tratara de una eminenciaacadémica dedicada al civil o al penal (“los de siempre”), a losque se le atribuía casi en forma automática la calidad deespecialista. En diez años toda esta remembranza parece puraarqueología endilgada a un mundo que con o sin nostalgia, ya sefue. Estamos inmersos en una época de cambios trepidantes,acelerados y profundos en que la realidad económica supera yrebasa cualquier intento por armonizarla con el Derecho.

Al igual que el país engalanado por las “tiendas ancla”, conavenidas de venta compartimentada, si queremos sobrevivir, losabogados debemos luchar por especializarnos, palabra que no

puede ser un adorno de una tarjeta de visitasino una realidad tan intensa como elsignificado y la metamorfosis darwiniana queencierra el término “especialista”, que quieredecir “dedicarse a estudios o ejerciciossingularmente intensos para dominar más afondo alguna materia”. Bajo este esquema, seentiende que existan abogados con formacióngeneral a través de esa pulsión básica queconserva cada uno, merced al vigor secularque proporciona el denominador común denuestra cultura jurídica que es el Derecho Civil,pero conocedores de temas tan variados queexigen acreditar un adiestramiento en una

rama específica. En este escenario, desfilan materias que yahan dejado de ser mera contingencia y se elevan a disciplinascon una construcción científica propia, tales como problemasambientales, de telecomunicaciones o las áreas de regulaciónestatal que abarcan las Superintendencias, con toda esaconstelación de normas fragmentadas y de constante mudanza.

No es correcto sostener que somos “especialistas” fundadosen el mito de haber asistido fugazmente a seminarios en elextranjero, o haber cursado un post grado, lo que muchas vecesno es más que información jurídica actualizada, pero no puedeser entendida como sinónimo de especialización.

Resulta indispensable por lo tanto la creación de un Consejode Certificación de la especialidad jurídica, análogo a laCorporación Nacional Autónoma de Certificación deEspecialidades Médicas (www.conacem.cl), que acuerde cualesson los estándares que determinan la calidad, por ejemplo, de“tributarista” o “laboralista”, más que nada por la responsabilidadética y social que esta calificación objetiva va a trasuntar comoguía para la comunidad. En este sentido, fundamental ha sido latarea desarrollada por el Colegio, en orden a preservar laformación y capacitación jurídica continua a través de charlassemanales, que podrían ser consideradas como parteimportante de este proceso de certificación. Lo anterior sehace más preocupante si se considera el número de Escuelasde Derecho existentes, con lo cual se hace indispensable laacreditación de los conocimientos de un especialista jurídico.


contrapunto

¿Cómo se resguarda el principio de inocencia delas personas, si se les incrimina públicamente enprogramas de televisión?

“La presunción de inocencia es un derechofundamental que se ve necesariamente vulnerado porla persecución penal.

Sin embargo, la incriminación en medios decomunicación social excede los límites del derechoa informar. Debe entenderse que la labor de laspolicías es meramente indiciaria, pues no son elloslos llamados a establecer la responsabilidad dealguien por los delitos.

La manera de resguardar la presunción deinocencia pasa por tres ejes: la educación de lasociedad sobre la necesidad de establecerfehacientemente la responsabilidad de una persona,antes que recaigan todas las consecuenciasperniciosas sobre él; un trabajo ético de los medios

GONZALO MEDINA S.Abogado, Jefe Departamento de Estudios,Defensoría Nacional

de comunicación social, que refleje un periodismoserio en una materia tan sensible, como una detencióno allanamiento y, por último, responsabilizar a losmismos medios por los errores y daños, muchasveces irreparables, que cometen”.

¿Cree que la proliferación de programaspoliciales se debe a la falta de información ytransparencia?

“No, pues la reforma procesal penal ha creadoaccesos a la información de la justicia criminal quenunca antes existieron y que son más quesatisfactorios.

Por el contrario, la proliferación de estosprogramas obedece a una explotación delfenómeno de la criminalidad, en el marco de unperiodismo sensacionalista, que procura obteneraudiencia exponiendo la intimidad de las personas,en momentos de gran conmoción emocional, comopuede ser la entrada violenta de la policía en elhogar de alguien.

Esos programas no aportan en nada a lacomprensión del fenómeno de la criminalidad o delsistema de justicia criminal, pero sí permiten apreciarque aún se cometen numerosas arbitrariedades enel actuar policial, como la desnaturalización absoluta

Programas policiales:¿Telerealidado Vulneración de Derechos?

La difusión televisiva de imágenes sin

editar de operativos policiales, abre

interrogantes sobre el respeto a las

garantías de sus protagonistas y el

impacto de los medios de comunicación

en las investigaciones penales.


del control de identidad y del concepto de flagranciaen la entrada y registro domiciliario”.

¿El Ministerio Público es influenciable por loscontenidos de los medios?

“Lo cierto es que todo agente social está sujeto ala influencia de los mensajes de los medios decomunicación.

La presión de los medios de comunicación social,expresada en muchos casos, como una exigenciaimplícita de condena, lleva a la realización de juiciospúblicos anticipados, cuyos resultados pareciese quedeben ratificarse en las resoluciones judiciales y enlas actuaciones de los órganos del sistema penal.

Cuando esas expectativas creadas por los mediosno se realizan, la crítica se vuelca contra los entes

institucionales, pero no existe la visión autocrítica delos medios. Esa dinámica necesariamente influencialas pautas de actuación del Ministerio Público y delos demás agentes del sistema”.

¿Está la libertad de expresión por sobre losderechos de los imputados?

“No puede afirmarse que dicha libertad estésiempre sobre los derechos de los imputados, puesahí se verifica una ponderación de ambos intereses,que sólo puede ser resuelta a la luz del caso concreto.

En ciertos casos, elementos como el interés públicootorgan un peso mayor al derecho a informar, pero laprotección de la intimidad y el honor también puedeninclinar la balanza de forma tal, que es la libertad deexpresión la que debe ceder”.

¿Cómo se resguarda el principio de inocencia delas personas, si se les incrimina públicamente enprogramas de televisión?

“Lo que sucede es que no existe unaincriminación pública, propiamente tal, que serealice por medio de este tipo de programaspoliciales. Es decir, no existe un acto de imputaciónformal que se presente en este t ipo deprocedimientos mostrados en televisión. A menudose olvida que en estos casos, se trata justamentede medidas de investigación preventivas ordenadaspor ley y de carácter meramente procesal, lascuales en caso alguno implican una incriminaciónper se respecto de las personas que sonregistradas en procedimientos policiales.

En este sentido, lo que se intenta difundir esrespecto de hechos que contienen, en su esencia,un interés público relevante de carácter general, todavez que se da cuenta de operativos y procedimientosrealizados por funcionarios públicos, encumplimiento de funciones públicas. Por la mismarazón, este tipo de programas no debieran efectuarreproche moral ni juicio alguno frente a lassituaciones que salen en pantalla, sino que

JUAN PABLO HERMOSILLA O.Abogado

simplemente debieran limitarse a ser un meroobservador y espectador del proceder de laspolicías. Esto sucede con alguno de los programasen cuestión, no así con otros.

A modo de ejemplo, la Corte de Apelaciones deSantiago, a raíz de la detención televisada de ClaudioSpiniak, sostuvo en su momento que el hecho depublicar imágenes relativas a la detención por partede una autoridad pública, en lo que se refiere aprocedimientos policiales que son legales yesencialmente públicos, en ningún caso implicabaun juicio de reproche a la persona detenida, por loque mal podríamos nosotros sostener que existe unavulneración de por sí al principio de inocencia de


contrapuntolos imputados que son exhibidos en este tipo deprogramas de televisión”.

¿Cree que la proliferación de programaspoliciales se debe a la falta de información ytransparencia?

“No necesariamente. A mi modo de ver, existe hoymás que nunca, a raíz del cambio cultural que hasignificado la implementación de la reforma procesal,un legítimo interés de los ciudadanos de saberrespecto de casos y hechos que antes no sedevelaban ante la opinión pública. Lo anteriorresponde a un cambio radical de la sociedad chilena

en la manera de concebir nuestrapropia justicia y, asimismo,respecto de cómo vemos elproceder de las policías en lapersecución del delito.

Precisamente, la reformaprocesal penal tuvo comoobjetivo dotar al sistema de unamayor información y transpa-rencia en la resolución de losconflictos penales, por lo que creoque hoy tenemos, no sólo mayoracceso al conocimiento de lascausas y juicios tramitados en lostribunales de competenciacriminal, sino que también esto hagenerado un mayor interés en el

ciudadano común, como espectador y evaluador delfuncionamiento del sistema en general”.

¿El Ministerio Público es influenciable por loscontenidos de los medios?

“El Ministerio Público, al igual que cualquier otrainstitución, está conformada por personas y sereshumanos, que claramente no son inmunes al mediosocial dentro del cual se desarrollan e interactúan.Sin embargo, desprender de lo anterior que losfiscales y los jueces se vean influenciados en laimparcialidad con que deben abordar los casossometidos a su conocimiento, dependiendo delcontenido de la información difundida los mediosde comunicación, me parece arriesgado.

En general, los medios de prensa permiten concretarla idea de considerar al ciudadano como agente activo

en el discurso democrático. Por la misma razón, elejercicio del periodismo no hace más que mantenerla relación entre la sociedad y las institucionesestatales, al servir de puente entre una y otra.

En este sentido, los contenidos informativos delos medios de comunicación social, deberán serútiles para los fiscales y el Ministerio Público, sóloen cuanto referente fáctico y no normativo, ya queellos mismos, también, se verán inmersos en estecontrol social, facilitado por el ejercicio de la prensa,de los eventuales excesos y errores que se puedanllegar a cometer en la investigación de ciertos casos,sobre todo, en aquellos de alta connotación pública”.

¿Está la libertad de expresión por sobre losderechos de los imputados?

“En ningún caso. Es más, creo firmemente queno existe tal conflicto de derechos entre la libertadde expresión y los otros derechos de los imputados.Por el contrario, el principio básico que se erige bajolos conceptos de la libertad de expresión y el libreacceso a la información, importa no sólo el hechode legitimar el ejercicio de la actividad judicial-entendida ésta como corrección sustantiva-, sinoque además significa reforzar la confianza generalde la comunidad frente a todo el sistema jurídico.

No se puede olvidar que los medios decomunicación y, en particular el rol de prensa,constituyen un mecanismo indispensable para quela administración de justicia cumpla con lasfunciones que la propia sociedad le encomienda.Más allá de generar controles adecuados al ajustede los límites de las funciones estatales, evitandocon ello abusos o eventuales excesos que pudieransignificar afectaciones a los derechos de losimputados, existe una labor básica de los medios,cual es la de constatar y mostrar la especialconfiguración del mundo. De este modo, mientrasconfluyan la mayor cantidad de pareceres eimpresiones de todos los agentes de la sociedad,mejor será la calidad de justicia que se estéimpartiendo. Entender lo anterior, implica entenderel verdadero alcance de la libertad de expresión y,con ello, el papel que le cabe a los medios decomunicación social, toda vez que permiten que lasociedad enriquezca su debate y conocimiento frenteal ejercicio del poder”.

“La reforma

procesal penal tuvo

como objetivo

dotar al sistema de

una mayor

información y

transparencia en la

resolución de los

conflictos penales”.


Reforma a la justicia civil:

Un Plan PendienteEl Anteproyecto de Código Procesal Civil es, hasta el momento, la iniciativa más avanzada

para promover un cambio, pero a éste se deberán sumar otros proyectos que no fueron regulados

en dicho trabajo.

L

R E P O R T A J E

a reforma a la justicia ha avanzadoclaramente en materia penal y laboral,sin embargo, los cambios en el ámbitocivil han ido otro ritmo.

El tranco es lento, pese a los esfuerzos que se hanhecho en distintas universidades y centrosacadémicos por dar forma a las modificaciones querequiere el procedimiento civil.

En esa línea, el Colegio de Abogados convocó enagosto pasado a representantes de universidades ycentros de estudios para abordar con una miradaconjunta este desafío que permitiría cerrar el círculode las reformas a nuestro sistema jurídico.

La iniciativa más acabada es la realizada por el ForoProcesal Civil, el Anteproyecto de Código ProcesalCivil, el que recoge diversos trabajos previos deacadémicos, magistrados y funcionarios delMinisterio de Justicia, repartición a la que fueentregado a fines de 2006.

En la presentación de este anteproyecto, el directordel Departamento de Derecho Procesal de laUniversidad de Chile, Cristián Maturana, se refirió asus contenidos.

Así, la comisión redactora del Foro Procesal Civilmantuvo la estructura tradicional de los Códigos enChile, dividida en libros, títulos, capítulos y artículos,estos últimos con su correspondiente título.

El libro primero se estructura en los principios deconcentración, inmediación, publicidad y oralidad.

A ellos se suman los principios de debido procesode ley, de legalidad procesal, de igualdad de armas ybuena fe procesal, previstos como el primer referentede interpretación para jueces y abogados. Tambiénse consagran los principios de libertad probatoria yla aplicación de la sana crítica.


R E P O R T A J E

El libro segundo se dedica al proceso declarativoOrdinario, cuyo fin es reducir el gran número deprocedimientos declarativos.

En el Juicio Ordinario, se mantiene como elementode escrituración la presentación de la demanda, lacontestación y la eventual reconvención y surespectiva contestación.

Luego continúa con dos audiencias: la preliminar yla de juicio.

La preliminar apunta a la fijación definitiva de la litisy la determinación de los hechos que deben serprobados, el ofrecimiento, admisión y exclusión deprueba, que no hubieren debido acompañar conanterioridad; y el saneamiento de cualquier vicio queafectare la validez del proceso judicial, como laeventual conciliación basada en las proposiciones debases de solución por el tribunal.

La segunda audiencia, denominada de juicio,procura que las partes rindan toda laprueba necesaria determinada en laaudiencia preliminar y que no hubierecorrespondido antes rendir pormandato de la ley.

El libro segundo concluye con unpárrafo dedicado a la sentenciadefinitiva y su contenido.

El libro tercero, a su vez, regula losrecursos procesales.

Destaca en el anteproyecto lalimitación del recurso de apelación a lasentencia definitiva, a las resolucionesque ponen término al juicio o hacen

imposible su continuación y a las que sepronuncian sobre medidas cautelares,todas ellas pronunciadas por el tribunalde primera instancia.

Además, desaparecen lostradicionales recursos de casación enla forma y en el fondo, siendoreemplazados por el recurso denulidad, que busca amalgamarestos dos recursos.

El recurso de queja, en tanto,deja de ser admisible paraimpugnar resolucionesjudiciales, ya sea por víadirecta o indirecta.

Luego, el libro cuarto reglamentalos procedimientos especiales.

Éste parte con el Juicio Sumario, estructurado enun período de discusión escrito y después una solaaudiencia, que cumple los objetivos de la preliminary la de juicio.

Continúa con el Juicio Ejecutivo, que mantienecomo elemento fundante de la pretensión la existenciade un título indubitado, limitando las excepciones enlas que puede basarse la ejecución.

Una novedad es el procedimiento monitorio quese incorpora en nuestro sistema procesal civil, ya quesu aplicación en el derecho comparado convencióde su utilidad práctica.

MATERIAS PENDIENTESOtras materias, sin embargo, no fueron

consideradas por el anteproyecto, las que podríanser objeto de futuros estudios.

Así, no se incluyó la adecuación del CódigoOrgánico de Tribunales, que deberá contemplar elnúmero de jueces y de funcionarios necesarios paraun sistema oral, teniendo en cuenta que éste requierede más jueces que un procedimiento escrito, segúnla experiencia forense nacional y extranjera.

Además, se debe considerar un sistema informáticoadecuado.

Paralelamente, se estima que en las regiones demayor concentración poblacional deben existirjuzgados de ejecución, como ocurre con el nuevosistema laboral.

Tampoco se reglamentaron en el anteproyecto losmecanismos de solución alternativa de conflictos yel arbitraje, que se considera deben ser tratados enotros proyectos de ley, a fin de que se resalte suimportancia, de manera que el proceso civil oral seconciba como ultima ratio.

No fueron tratados los asuntos judiciales nocontenciosos, que por su naturaleza jurídicaadministrativa deben ser tratados en una ley especial.

Finalmente, se advierte que habrá que dictar unaley adecuatoria de las diversas normas de los códigosy leyes especiales a los principios, procedimientos yrecursos contemplados en el Código Procesal Civilque se apruebe.

En tanto, una subcomisión del Foro Procesal Civilestudia un nuevo sistema de solución de conflictosciviles, que incluya en forma preferente mecanismosauto compositivos, como la negociación, la mediacióny la conciliación, por sobre los mecanismos hetero

“El Ministerio de

Justicia convocó a

un grupo de

expertos para

trabajar las bases

de una nueva ley de

arbitraje interno”.


R E P O R T A J E

compositivos, de manera que estos últimos seapliquen sólo cuando los primeros hayan fallado, obien que por la naturaleza del conflicto no le seanaplicables.

En esa esfera, el foro considera dar una clarapreferencia del arbitraje por sobre la solución anteun juez ordinario, incentivando su uso.

Con este fin, el Ministerio de Justicia convocó a ungrupo de expertos para trabajar las bases de unanueva ley de arbitraje interno.

En forma preliminar, las directrices esbozadas paraeste mecanismo sugieren dictar una ley especial pararegular el arbitraje interno, en forma separada a la leyde arbitraje comercial internacional, acercándose enlo posible a sus regulaciones.

Se buscará además privilegiar el arbitraje basadoen la autonomía de la voluntad, más que en el carácterforzado previsto en la ley, destacando los beneficiosque éste tiene para las partes en la solución deconflictos por la mayor especialidad, libertad deelección de arbitro y del procedimiento, mayor rapidezy privacidad en la solución de los conflictos.

TRIBUNALES DE EJECUCIÓNOtro estudio para abordar una esfera del

procedimiento civil corresponde al director delDepartamento de Derecho Procesal de la UniversidadCatólica, José Pedro Silva, quien plantea la necesidadde dar un tratamiento más eficiente y efectivo a lascobranzas de deudas monetarias.

Según los datos consignados en su iniciativa, en2005, el porcentaje de juicios ejecutivos y gestionespreparatorias bordeaba el 75% de ingresos totalesen tribunales, a nivel nacional.

En tanto, una investigación del Ministerio de Justiciaen el 7º Juzgado Civil de Santiago revela que, en 2004,el 86,7% correspondía a juicios ejecutivos y gestionespreparatorias, mientras que alumnos de la UCdetectaron que en tribunales de Santiago, el 60% deesas causas no tiene contradictor.

Otro antecedente incluido es que, en Santiago, unjuicio ejecutivo con excepciones puede durar, almenos, cinco años.

También se advierte un exceso de procedimientos,13 diferentes.

Por ello, el estudio propone la creación deTribunales Especiales de Ejecución para conocerde procedimientos de ejecución que se apoyen

en títulos ejecutivos extrajudiciales y judiciales.Su estructura orgánica sería similar a la de los

juzgados penales , creándose t r ibunalespluripersonales, pero que ejerzan jurisdicción enforma personal, con unidades de apoyo.

Así, habría una Unidad de Administración deCausas para los juicios sin oposición o conexcepciones falladas, previo examen liminar del juezde la demanda y el título, y para la ubicación yembargo de bienes.

Además, existiría una Unidad Administrativa deRealización de Activos, encargada de liquidar créditosy realizar y administrar bienes embargados.

Los Tribunales de Ejecución podrían hacerse conla readecuación de los juzgados de letras en lo civil,pudiendo contar de inmediato con 30 secretariosabogados, que hoy realizan funciones subalternas.

En cuanto a los procedimientos, se plantea en estainiciativa, entre otros aspectos, reducirlos de 13 a dos:


R E P O R T A J E

uno para las obligaciones dinerarias y otro para lasno dinerarias.

Paralelamente, se reducirían las causales deoposición, sin que se permita discutir la obligación, yrestringiéndolas sólo a las que tengan basedocumentaria.

Los procedimientos serían rediseñados,manteniendo su carácter escrito; se reforzaría el roldel juez para la conciliación y se restringirían losrecursos, entre otros aspectos.

También se propone la creación de un RegistroPúblico Informático de Ejecuciones.

UDP Y CEJAEl decano de la Facultad de Derecho de la

Universidad Diego Portales, Juan Enrique Vargas,señala que en el marco de las actividades de suCentro de Modernización Judicial y en conjunto al

Centro de Estudios de Justicia de las Américas(CEJA), desarrolla un proyecto que persigue analizarcuáles son las exigencias que desde el debidoproceso, en la forma como es entendido en elmoderno derecho internacional de los derechoshumanos, se le hacen a una reforma a la justicia civil.

En tanto, desde 2007, CEJA impulsa un proyectoen el área de la justicia civil que persigue los siguientesobjetivos:

-Tener un diagnóstico del estado de la justicia civilen la región.

-Tener un catastro de las iniciativas de reforma enmarcha.

-Conocer experiencias innovadoras de paísesdesarrollados.

-Incorporar en la discusión del tema una visión depolítica pública, tanto en los objetivos que debesatisfacer una reforma en esta materia como en sudesarrollo y modalidades de financiamiento.

-Desarrollar propuestas y un debate sobre el roldel debido proceso en una reforma a la justicia civil(proyecto en que interviene la UDP).

-Formular una propuesta general para la región deunas “Bases para la Reforma a la Justicia Civil”, quecontenga un catastro de áreas, orientaciones einiciativas que una reforma integral en la materiadebiera considerar.

U. DE CONCEPCIÓNIgualmente, el Departamento de Derecho Procesal

de la Universidad de Concepción (UDEC) lleva algúntiempo preocupado de la reforma del proceso civil,partiendo en 2003 con un ciclo de charlasconmemorativas del Centenario del Código deProcedimiento Civil.

Según informa el director de Departamento deDerecho Procesal de la UDEC, profesor y doctorGonzalo Cortez, en conjunto con el Departamentode Derecho Procesal de la Universidad de Valencia,a través de su catedrático, profesor Manuel OrtellsRamos -profesor visitante en la UDEC- se hadesarrollado un programa de cooperación mutua,gracias a lo cual se ha mantenido un contactoacadémico permanente con los profesoresvalencianos, quienes periódicamente han visitado laFacultad de Derecho, participando en seminarios yconferencias.


gremialA C T I V I D A D

Comisión de Libre CompetenciaLa comisión concluyó su labor elaborando propuestas dearticulado en materia de abandono de la instancia, examende admisibilidad y procedimiento consultivo, dentro delespíritu de colaboración con las autoridades ministeriales,fruto de la buena recepción del informe inicial. Todos losdocumentos están disponibles en el sitio web del Colegio(www.abogados.cl).

Comisión de Administración de justicia yReformas ProcesalesEl presidente de la comisión y los coordinadoressostuvieron una reunión en el Colegio con el director de laCAPJ, fruto de la cual se generó la posibilidad de trabajarconjuntamente mejoras para la administración de justicia.Un primer informe se presentará ante el Consejo para suaprobación y posterior comunicación a la CAPJ. En tanto,la propuesta sobre recurso de unificación fue aprobadapor el Consejo y luego remitida a la Corte Suprema.

Comisión de Éticay Códigos de Buenas PrácticasLa comisión está trabajando en propuestas normativasque se presentarán ante el Consejo. La primera propuesta,revisada por el Consejo, trató sobre deber deconfidencialidad y secreto profesional, la que una vezaprobada estará disponible en el sitio web del Colegio(www.abogados.cl) para las observaciones de losasociados. Actualmente, el Consejo revisa la propuestarelativa a formación de clientela y relación de los abogadoscon los medios de comunicación.

TRABAJO DE COMISIONES

Con una ceremonia que contó con lapresencia del decano de la Facultadde Derecho de la Universidad deChile, autoridades académicas,socios y familiares tuvo lugar en elAula Magna de la facultad, lapresentación de una nueva versión,totalmente renovada de la magistralobra “La Nulidad y la Rescisión en elDerecho Civil Chileno”, de ArturoAlessandri Besa, publicada por la

Editorial Jurídica de Chile. Lapresentación de esta tercera edicióndel texto, originalmente publicado en1949, estuvo a cargo del profesorRené Abeliuk. El libro fue actualizadoen su contenido y en lajurisprudencia allí citada, tras unlaborioso y arduo trabajo a cargodel profesor de Derecho Civil de laUniversidad de Los Andes, JorgeWahl Silva.

Presentación de libro clásico de Arturo Alessandri Besa

El decano Roberto Nahum Anuch, el autor ArturoAlesandri Besa y el profesor René Abeliuk Manasevich.

CEJA estudia accesibilidad a la información judicialEl “IV Índice de Accesibilidad a la Información Judicial a travésde Internet”, estudio elaborado por CEJA (Centro de Estudiosde la Justicia de las Américas), evalúa la información básica ypública que vía Internet entregan a la ciudadanía los Tribunalesde Justicia y Ministerios Públicos de los 34 países que integranla Organización de Estados Americanos (OEA). Lainvestigación además compara su evolución -y en algunoscasos involución- respecto de resultados de medicionesanteriores, en 2004, 2006 y 2007, también a cargo de CEJA.Las mejoras introducidas al sitio web del Poder Judicialcolocarían a Chile en una mejor posición que en su últimamedición en 2006.

Alfredo Etcheberry, Doctor “HonorisCausa” de la Universidad de TalcaEn ceremonia celebrada el 18 de noviembre pasado y ante elclaustro acádemico de la Universidad de Talca, presidido porsu rector, Juan Antonio Rock Tarud, fue investido con gradode Doctor “Honoris Causa” por dicha casa de estudios elConsejero del Colegio de Abogados y ex Presidente de estaentidad, Alfredo Etcheberry Orthusteguy.


omo es sabido, se encuentran entrámite legislativo ante el CongresoNacional dos proyectos de ley, uno

relativo a Regímenes de GobiernoCorporativo de las Empresas del Estado

y el otro referido a la Ley Orgánica de CODELCO(Mensajes Nº 037-356 y 672-354, de 2008,respectivamente).

En ambos proyectos de ley, se pretende adecuarlas leyes y estatutos empresariales que regulan lagestión de las Empresas Públicas y CODELCO, aestándares normativos que aseguren un buengobierno corporativo y, por ende, transparencia enla gestión de negocios de estas empresas,

Gobierno Corporativode las Empresas PúblicasDos iniciativas legales en tramitación ante el Congreso contemplan cambios en la gestión

de las empresas del Estado y de CODELCO, asimilando sus normas especialmente a la

referidas a sociedades anónimas abiertas.

Por Óscar Torres Z.Abogado

C

asimilándolas en lo que sea posible, a las normasdiseñadas para las empresas privadas,especialmente referidas a las sociedades anónimasabiertas.

Se trata, por lo tanto, de un tema trascendentepara el orden público económico interno, en lamedida en que se hace necesario que las empresaspúblicas adecuen su actuación institucional ocorporativa y económica, con los estándares quecontempla nuestra ley de sociedades anónimas enla modalidad abierta o “bursátil”.

En consecuencia, empresas que son públicas ode propiedad del Estado deberán aplicar a su gestióny administración de negocios principios propios delas sociedades anónimas “privadas”, que no es otrofinalmente que el de maximizar su capital y el desus propietarios.

Advertimos, entre otros, que un tema relevanteimplícito en esta materia, es el problema relativo aque las empresas públicas, por regla general, nopresentan en su institucionalidad “un propietario odueño visible o tangible”, tanto al interior de laempresa como hacia el mundo exterior.

O sea, se suele no visualizar una entidad opersona concreta responsable de la gestiónempresarial y de sus resultados, sino que se nosrepresentan de manera más bien abstracta lo querefiere a su gobierno y dirección.

En este sentido, en el día a día de la gestiónempresarial, las empresas del Estado se nospresentan como una extensión del Estado y lo propio

D E R E C H O C O M E R C I A L


en lo que dice relación con sus trabajadores, quienesvisualizan al Estado como su empleador final.

Este problema lo podemos denominar como eldilema “del dueño visible versus dueño invisible”,en el sentido que en las empresas privadas sípercibimos y conocemos propietarios visibles o“controladores”, cuya actuación empresarial sepuede “monitorear”.

En este contexto, los proyectos de ley quecomentamos entregan las competencias de losaccionistas y de las Juntas de Accionistas alPresidente de la República, en el caso de CODELCO,y al Consejo Superior de Empresas Públicas, en elcaso de las demás empresas del Estado.

Con ello, de algún modo se intenta, en mi opinión,“personalizar” o “visualizar” el tema de la propiedadde estas compañías, sumando a la responsabilidadpolítica propia del cargo una de naturalezaempresarial.

Los proyectos de ley que comentamos seencaminan bien, en la medida en que en el caso deCODELCO incorpora un Directorio, como órgano degestión y administración, integrado por cuatromiembros, designados por el Presidente de laRepública, un director electo por los trabajadoresde la empresa y dos directores nombrados por elPresidente de la República, a partir de una ternapropuesta por el Alto Consejo de Dirección Pública,a los que se califica como “Directoresindependientes”.

Los miembros del Directorio durarán tres años ensus cargos y sus funciones no son delegables.

Cabe destacar que el nuevo Directorio deCODELCO tendrá una composición con un clarocomponente profesional y técnico, en la que noestará ajena la opinión de los trabajadores de laempresa, quienes deberán responder por su gestiónal igual que los directores de sociedades anónimas,establecidas en la Ley Nº 18.046, esto es,responderán de culpa leve en el ejercicio de suscargos, con régimen de responsabilidad solidaria,en caso de causar perjuicios al patrimonio de laempresa, regulación que apunta correctamente enmateria de transparencia y de responsabilidad parasus ejecutivos.

En síntesis, la empresa cuprífera estatalCODELCO quedará regida por su ley orgánica, por

sus estatutos y, en lo que no sea contrario a dichoscuerpos normativos, por las normas aplicables a lassociedades anónimas abiertas y por la legislacióncomún, sin alterar su régimen jurídico de propiedad,por lo que no deja de ser una empresa pertenecienteal Estado, pero ahora con un estatuto deresponsabilidad legal adecuado para sus Directores.

LAS EMPRESASDEL ESTADO

En lo que refiere al proyecto deley que perfecciona los Regímenesde Gobierno Corporativo de lasEmpresas del Estado y en las queéste tenga participación,exceptuadas Televisión Nacional deChile, CODELCO, ENAP, ENAMI yBanco del Estado, se crea unasuerte de “Holding EmpresarialEstatal”, denominado ConsejoSuperior de Empresas Publicas(Consejo SEP), actualmenteSistema de Empresas Públicas(SEP), definido dicho órgano comoservicio público descentralizado,con personalidad jurídica propia,que representará al Fisco y aCORFO en las empresas delEstado, incluidas fil iales ocoligadas, esto es, en empresascon participación estatal.

Este Consejo SEP se integra pornueve miembros, siete electosdirectamente por el Presidente dela República y dos electos por elPresidente de la República, previoacuerdo del Senado, adoptadopor mayoría simple de sus miembros en ejercicio.

Corresponderá a dicho órgano público ejercer lospoderes de los accionistas y las juntas de accionistasen las empresas del Estado, esto es, nombrar losdirectores, fijar sus remuneraciones, revocarlos,designar los auditores externos, examinar y aprobaro rechazar el balance y los estados financieros,tomar conocimiento de operaciones con partesrelacionadas y requerir de las empresas del Estado

“Este problema lo

podemos denominar

como el dilema “del

dueño visible versus

dueño invisible”, en el

sentido que en las

empresas privadas sí

percibimos y

conocemos

propietarios visibles o

“controladores””.



toda información necesaria para el cumplimiento desus funciones.

Asimismo, se propone aplicar a las empresas delEstado las disposiciones previstas por el proyectode ley, sus propias leyes orgánicas y en lo noprevisto, por las normas aplicables a las sociedadesanónimas abiertas.

A manera de conclusión, los proyectos de leyrelativos a CODELCO y a las Empresas del Estado,se encaminan bien en cuanto se adscribe a dichasempresas a las normas aplicables a las sociedadesanónimas abiertas, lo que trae aparejado una mayortransparencia en su gestión empresarial y deresponsabilidad en la actuación de los Directores,orientando su actuación como si fueran sociedadesanónimas abiertas.

En todo caso, es legítimo esperar por losciudadanos que en su tramitación legislativa se

puedan corregir ciertos temas relevantes que seechan de menos, como por ejemplo, la necesidadque el Presidente del Consejo SEP rinda cuentapública anual de su gestión ante el Senado y que seestablezca una cláusula de respeto y/o dereparación, o políticas de mitigación de daño almedio ambiente, en el ámbito en que se desarrollala gestión de las empresas del Estado.

Ello, ya que de acuerdo a nuestra Constituciónes deber del Estado garantizar a todas las personasel velar por un medio ambiente libre decontaminación y tutelar la preservación de lanaturaleza, garantía constitucional que no se puedeentender como meramente semántica o de buenasintenciones, sino que, por el contrario, obliga adesarrollar una política de Estado congruente condicho principio en la gestión de negocios de ciertasempresas del Estado.



Es la Reforma Procesal Penal el mejorinstrumento para un adecuadainvestigación de los delitos económicos?,¿cómo se han adaptado los abogados,a las nuevas lógicas existentes con el

nuevo Código Procesal Penal?, ¿y las víctimas,encuentran un adecuada respuestas a suspretensiones?

Por otro lado, ¿el imputado tiene en este tipo dedelitos una mejor forma de defender sus derechos,en relación a otro tipo de delitos?, ¿y losdenominados delincuentes de “cuello y corbata”,pueden seguir con esta clase de transgresiones ytransformarlas en una fructífera forma de vivir?

Quisiéramos contestar en estas líneas, estasinterrogantes.

¿Cuáles son estos delitos?De acuerdo a parámetros concordados, se han

señalado como tales:1. Falsificación o uso malicioso de

documentos privados;2. Insolvencia punible (alzamiento de bienes);3. Estafas y otras defraudaciones;4. Usura;5. Apropiación indebida (incluye depositario

alzado);

Complejidades enla persecución de losdelitos económicosLa escasa colaboración de terceros, la capacitación dispar de las policías y pretensiones

económicas a veces desmedidas de las víctimas, son algunas de las dificultades que

enfrentan los fiscales al investigar estos ilícitos en el nuevo procedimiento penal.

Por José Luis Pérez C.Abogado

6. Abuso de firma en blanco;7. Estafa al fisco y otros organismos públicos;8. Celebración de contrato simulado;9. Obtención fraudulenta de créditos;10. Giro doloso de cheques;11. Otros delitos de la Ley de cuentas corrientes

bancarias y cheque;12. Infracción Ley 18.175 de quiebras; e13. Infracción a la Ley de Mercado de Valores.

(Ley N°18.045).

Esto, sin perjuicio de que la actividad deinvestigación de los fiscales no se limita a estosdelitos ni siquiera en el caso de los fiscalesespecializados.

Pero comencemos a responder nuestras inquietudesy casi como poniendo oído a un fiscal sepamos desus principales preocupaciones, tendientes aconcluir adecuadamente una investigación.

LA COLABORACIÓN DE TERCEROSAun cuando podemos encontrar muchos casos

en que los delitos económicos son descubiertos demanera flagrante, diríamos que el porcentaje deestos, dentro del universo de los delitos, es bastantemenor o insignificante.

¿

D E R E C H O P R O C E S A L P E N A L



Por ello, el primer escollo para determinar laocurrencia del delito y de sus responsables es elrecabar los antecedentes que cumplan ciertosestándares de suficiencia, casi similar de aquellosque son descubiertos de manera flagrante, lo cualnecesariamente deberá ser el fruto del trabajointelectual del persecutor, a partir de los elementosque vaya acumulando, los cuales necesariamentedeberán ser recogidos de los aportes de terceros.

Y estos terceros, desde luego diferentes de lapropia víctima y su entorno, son esencialmentebancos, cooperativas de ahorro y crédito,

compañías de seguros, entre otros,a quienes los fiscales, de acuerdoa la norma de los artículos 19 y 180del Código Procesal Penal,efectúan diversos tipos derequerimientos para completar elestándar que requieren lostribunales de garantía y despuéslos del tribunal oral.

Entonces encontramos unadificultad, ya que es un hechoasentado al interior del MinisterioPúblico, que estas entidades nosiempre están disponibles aentregar la información que se lesrequiere, amparándose en ciertasobligaciones legales o meramente

contractuales que son llamadas a cumplir. Sucede con los bancos y su interpretación sobre

la figura legal del secreto y la reserva bancaria(artículo 154 Ley de Bancos). También con lascompañías de teléfono, respecto de la informaciónde los propietarios de los teléfonos o, aún más,cuando se trata obtener registros de sus tráficos. Yesto, inclusive, pese a contar con las respectivasautorizaciones judiciales.

Entonces, los fiscales nos dicen, en cuanto a laactuación de las referidas entidades, que es de nulao limitada colaboración, en especial, de parte losbancos.

LOS ORGANISMOS ESTATALESAnalicemos someramente la labor de las policías,

como también la función específica y en defensa

de los intereses fiscales que realizan otros, como elConsejo de Defensa del Estado, el Servicio deImpuestos Internos o las superintendencias (deBancos, de AFP, de Salud y otras).

Respecto de las policías, podemos afirmar queéstas han dado un salto cuantitativo y cualitativo enla investigación de este tipo de delitos, siendo sucolaboración considerablemente superior a la queotrora se daba al sistema judicial.

Sin embargo, esta regla no se ha extendido entodo el país. Se debe tener presente, que sóloencontramos brigadas especializadas en lascapitales regionales, las que aún cuentan con unadotación insuficiente.

Y en Santiago, pese a contar con dotaciones másadecuadas, ellas se ven gravemente comprometidasante investigaciones de connotación pública, en quelos equipos son destinados a éstas, dejando parael resto de las investigaciones a unos pocosfuncionarios.

En cuanto a la capacitación de los policías, ellaes absolutamente dispar, unos (la mayoría) con unaamplia especialización y experiencia y otros con unaque se aleja bastante de ese estándar.

Ello redunda en el resultado de las pesquisas ysobre todo en lo que sucederá con el respectivojuicio.

Qué hablar de aquellas investigacionesprolongadas, que se extienden en el tiempo conmuchas y variadas diligencias a acometer, en quela reforma aún no da señales de haberse adaptado.Es inimaginable procesos como el de Inverlink conlas dinámicas de la reforma.

En cuanto a las otras instituciones (SII, CDE,superintendencias, entre otras), es difícil encontrarcasos de connotación en que dichas institucioneshan tenido un rol activo, ni siquiera los encontramoscomo primeros denunciantes, limitándose suactividad a una posterior y de segundo rol, sóloentregando información que les es requerida.

¿Y LAS VÍCTIMAS?No hay duda de que lo que determina este tipo

de delitos es el interés económico. A tal nivel, queel perjuicio es esencial al momento del análisis deltipo penal de que se trata.

“El primer escollo

para determinar la

ocurrencia del delito y

de sus responsables

es el recabar los

antecedentes que

cumplan ciertos

estándares de

suficiencia”.



Por ende, cuando la víctima ve afectado supatrimonio por el actuar ilícito de otro, la forma enque pretende ser resarcida es ejerciendo la acciónpenal.

Más allá de la dificultad de diferenciar entre ilícitosciviles y penales, teniendo en cuenta el recargo enla justicia civil, no es poco común ver a colegas instarpor el ejercicio de la acción penal, considerando laceleridad del nuevo sistema de enjuiciamiento penaly la prontitud en la fijación de las indemnizaciones.

Pero también ocurre que ante las muy altaspretensiones económicas que suelen llegar a tenerlas víctimas, que pueden verse de ciertos modosdesmedidas, esto dificulta el uso de las salidas queofrece el mismo sistema procesal penal, segúnveremos.

En efecto, investigaciones por procesos de delitoseconómicos permiten legalmente salidasconsensuadas, como puede ser un acuerdoreparatorio, pero ello requiere que las pretensionesde las partes se encuentren cercanas, lo que no sepuede lograr con pretensiones exageradas de lasvíctimas.

CARGA DE TRABAJODE LOS FISCALES

La reforma fue ideada con ciertos límites máximos,en cuanto al número de investigaciones que elsistema es capaz de soportar de manera adecuada.Ello, sin tener en consideración la multiplicidad defactores que exponemos y, en especial, la actividaddesplegada por los defensores particulares y con laconsideración del rol que han tomado los jueces degarantía, unos más estrictos que otros, en relaciónal cumplimiento de estándares de garantíasprocesales o constitucionales a favor de losimputados.

Entonces, es imposible exigir elevados estándaresal Ministerio Público, sin considerar la adecuadatramitación de investigaciones en que existengrandes volúmenes de información que procesar, alo que se suma una gran cantidad de casos por otrostipos de investigaciones.

A lo anterior, unimos las limitaciones que tienenlos fiscales al momento de desechar este tipo deinvestigaciones.

No pueden fácilmente aplicar el archivoprovisional, pues en un alto porcentaje se inicianpor la interposición de una querella. No obstante loanterior, cerca del 36% de los casos tiene ese tipode término.

En el resto de los términos llamados facultativos,en un 5% de ellos el fiscal aplica la decisión de noperseverar sin previa formalización, lo quenuevamente nos limita a la interpretación que porlos jueces se da a esta institución.

En un 7%, aplican el principio de oportunidad(cuando el hecho no compromete gravemente elinterés público) y en un 5%, se solicita laincompetencia.

Todo esto da un porcentaje superioral 54% de términos no facultativos,quedando el resto para las llamadassalidas judiciales, dentro de las cualesla más importante es la facultad parano investigar, por sobre el 25% de loscasos; luego con un 6% se aplica laSuspensión Condicional delProcedimiento; le sigue con un 5,4%los acuerdos reparatorios; con un4,4%, el Sobreseimiento definitivo y un2,2% el temporal y sólo un 3,6% quetermina mediante sentenciascondenatorias.

Pareciera, entonces, que el llamadoes al uso prudente de la acción penalcomo herramienta y esto, pese a laeficacia demostrada por el nuevosistema de enjuiciamiento penal, ya queen cuanto a este tipo de delitos, lasentencia definitiva no tiene un punto de aplicaciónimportante, y pese a la conveniencia del uso delacuerdo reparatorio por el efecto renovador delmismo y las amplias facultades que se tienen alrespecto, éste tampoco es muy utilizado.

Y en cuanto a los denominados delincuentes de“cuello y corbata”, preciso es señalar que, a pesardel bajo número de términos de estos casosmediante la dictación de sentencias, el porcentajede condena es bastante más alto que en el sistemaantiguo, que incluye penas e indemnizaciones másseveras.

“Es imposible exigir

elevados estándares

al Ministerio Público,

sin considerar la

adecuada

tramitación de

investigaciones en

que existen grandes

volúmenes de

información que

procesar”.


D E R E C H O L A B O R A L

Ley N° 20.281Una ley con consecuenciasimpensadas

Por Cristián Olavaria R.Abogado

Esta norma que modifica el Código del Trabajo en

materia de salarios base, por su apurada

tramitación, plantea nuevas interrogantes respecto

de las estructuras de las remuneraciones.

E l 21 de julio pasado fue publicada la LeyNº 20.281, que “Modifica el Código del

Trabajo en Materia de Salarios Base”. Porsu aparente falta de claridad y defectuosa

técnica legislativa, la ley ha dado origen apolémica acerca de su verdadero sentido y alcance. Asíhemos podido escuchar a autoridades laborales,parlamentarias, dirigentes sindicales y representantesdel empresariado dando interpretaciones divergentes.

Pese a lo breve de su texto, esta ley ha producidouna considerable modificación en las estructuras deremuneraciones y, de hecho, un incremento de lasmismas.

En la historia de la tramitación de la ley, podemosapreciar que fue votada favorablemente y sin rechazopor ninguno de los parlamentarios que concurrieron asu aprobación.

Además, la lectura de las actas respectivas permiteconcluir que no existió un debate legislativo en que seprevieran todas las consecuencias que se produciríancon motivo de su entrada en vigencia.

Cabe considerar que, en parte, las confusiones quehan tenido lugar pudieron deberse al extremo apuroque mostró el Ejecutivo para su aprobación. En efecto,se le dio suma urgencia y después de efectuarseimportantes indicaciones al proyecto de ley, las másgraves provenientes del mismo Ejecutivo, se aprobóapresuradamente, con las lamentables consecuenciasque hoy apreciamos.

TÉCNICA LEGISLATIVADesde un punto de vista de técnica legislativa, la ley

hace más confuso el Código del Trabajo. Así, su artículo



“Durante el Tercer

Trámite Constitucional

en la Cámara de

Diputados, el Ministro

del Trabajo señaló

expresamente que el

proyecto no tenía la

intención de provocar

un aumento de las

remuneraciones”.

único reemplaza la letra a) del artículo 42 del Códigodel Trabajo, que establece el concepto de sueldobase, incorporando a dicha letra no sólo un nuevoconcepto de sueldo base, sino que, además,presunciones de jornada de trabajo que modificandirectamente las normas que regulan dicha materiacontenidas en el artículo 22 del Código del Trabajo.

Para una mejor compresión de las normaslaborales, lo razonable habría sido ubicar las nuevasnormas de jornada de trabajo en el correspondientecapítulo del Código.

El resultado obtenido no coincide con el objetivoseñalado en el mensaje. Tampoco parecería coincidircon el de quienes participaron en la discusiónlegislativa.

En efecto, el objetivo original de la ley consistióen asegurar al trabajador que cumple jornada detrabajo, un sueldo base que no fuera inferior alingreso mínimo legal.

Por ello, incorpora un sueldo base obligatorio queno puede ser menor a dicho ingreso. Se pretendióasí evitar la existencia de sueldos base de reducidomonto que se complementaban con remuneracionesvariables, que permitían al trabajador alcanzar elingreso mínimo legal.

El anterior apareció en todos los antecedentespúblicos como el único fin perseguido por elproyecto de la ley.

En este sentido, durante el Tercer TrámiteConstitucional en la Cámara de Diputados, elMinistro del Trabajo señaló expresamente que elproyecto no tenía la intención de provocar unaumento de las remuneraciones.

Sin embargo, en el hecho si produce unincremento de las mismas al modificar el artículo 45del Código del Trabajo referido a la semana corridao séptimo día, que en algunos casos puede alcanzarhasta un 20% de las remuneraciones.

Este efecto nunca fue considerado o tenidoen mente durante la discusión parlamentariade la ley.

Pero este no es el único incremento legal queproduce, puesto que la ley al equiparar el sueldobase al ingreso mínimo mensual, cada vez que estesea modificado, necesariamente producirá unimpacto en el sueldo base.

JORNADA DE TRABAJOPor otra parte, en materia de jornada de trabajo, se

hace aún más rígida la legislación laboral al incorporarpresunciones de existencia de jornada de trabajo.

Presume que están sujetos a jornada de trabajo:a) los dependientes que deben registrar el ingreso o elegreso a sus labores, por cualquier medio y encualquier momento del día; b) los trabajadores aquienes el empleador efectúa descuentos por atrasosen que incurrieren, y, c) los trabajadores respecto delos cuales se ejerce control funcional y directo sobrela forma y oportunidad en que desarrollan sus labores.

De esta forma, se restringen las exclusiones de lalimitación de jornada de trabajo, haciendo en la prácticacasi inaplicable el artículo 22 del Código del Trabajo.

El cambio relativo a la semana corrida o séptimodía, que es la materia que más polémica haproducido, tiene su origen en unaindicación del Ejecutivo del 28 deabril de 2008.

Ella modificó el inciso 1° delartículo 45 del Código del Trabajo,agregando a éste lo siguiente:

“Igual derecho tendrá el trabajadorremunerado por sueldo mensual yremuneraciones variables, talescomo comisiones o tratos; pero, eneste caso, el promedio se calcularásólo en relación a la parte variablede las remuneraciones”.

La semana corrida o séptimo díaes la remuneración de los díasdomingos y festivos, que hastaantes de esta reforma, correspondíaa los trabajadores remuneradosexclusivamente por día.

A partir de la entrada en vigencia de la reformacontenida en la Ley Nº 20.281, todo trabajador quetenga derecho a un sueldo base y que ademásperciba remuneraciones variables, tales comocomisiones o tratos, tendrá derecho a percibir elpromedio de lo percibido por concepto deremuneraciones variables como pago por los díasdomingo y festivos.

De esta manera, se ha modificado la esencia dela semana corrida, pasando de ser una remuneraciónque se otorgaba a los trabajadores remunerados por



día, a una remuneración de trabajadores con sueldobase y que además perciban remuneracionesvariables. Ello genera inmediatamente un aumentoreal de remuneraciones.

Cabe preguntarse entonces acerca de por qué lainsistencia de nuestras autoridades laborales en suafirmación de que esta ley no incide en unincremento de remuneraciones.

La ley no indica el período de devengamiento delas remuneraciones variables para efectos de laaplicación de la semana corrida. Ello ha generadomuchas interrogantes y dudas en los departamentosde remuneraciones de las empresas que aún no hansido aclaradas por la autoridad.

A su vez, los dictámenes que hasta la fecha haemitido la Dirección del Trabajo tampoco han sidodel todo precisos, produciéndose una serie deinterrogantes respecto a este importante cambio alCódigo del Trabajo.

En este sentido, se ha originado disparidad de

criterios acerca de la procedencia del pago desemana corrida en el caso de las distintasremuneraciones variables, que en la práctica sonpagadas por las empresas y que no quedaríanclaramente comprendidas en los criterios que hafijado la autoridad laboral, generándoseincertidumbre en esta materia.

Con respecto a la entrada en vigencia de lamodificación a la semana corrida, la ley nuevamenteno es precisa, lo que ha originado nuevas dudas.

La Dirección del Trabajo sostiene que comenzaráel 21 de enero de 2009. Ello pese a que algunosseñalan que el procedimiento de ajuste establecidoen su artículo transitorio no se refiere a la semanacorrida, sino a los ajustes del sueldo base mensualpara efectos de equipararlo al ingreso mínimo legal.

En fin, se trata de una ley dictada conapresuramiento, carente de una adecuada discusiónparlamentaria, de pobre técnica legislativa y que dejaabiertas importantes interrogantes y dudas.


Familias de Abogados

Presidencia de la República, que ejerció en 1920 yen 1932.

Uno de sus grandes legados fue la Constituciónde 1925. Murió en 1950, mientras ejercía lapresidencia del Senado, siendo senador porSantiago.

Casado con Rosa Ester Rodríguez, tuvo ochohijos: Arturo, Rosa Ester, Jorge, Fernando, Hernán,Eduardo, Marta y Mario Alessandri Rodríguez.

Tres de los hijos del “León de Tarapacá” fueronabogados: Arturo, Fernando y Eduardo AlessandriRodríguez.

(PRIMERA PARTE)

R E P O R T A J E

La inclinación por el Derecho y el servicio pùblico suele transmitirse de generación en

generación. Padres, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, además de tíos, primos y

sobrinos abogados, se observan en algunas familias chilenas. Unas se remontan desde

la época de O’Higgins, como los Zenteno y los Aldunate, que fundan un estudio en

1875, al igual que el tratadista Luis Claro Solar, quien estableció su estudio en 1880,

y buena parte de su descendencia. La tradición puede ser entonces vertical u horizontal,

pero siempre parte de un modelo a seguir, que demarca la huella que seguirán los

sucesores, sean estos políticos, jueces, académicos, litigantes o asesores jurídicos.

A continuación se reseñan algunos ejemplos, sin perjuicio de los se puedan comentar

en futuras ediciones de esta Revista.

La historia política y jurídica de Chile está marcadacon la impronta de la familia Alessandri.

A los 24 años, en 1893, juró el primero de la línea,Arturo Alessandri Palma.

Desde muy joven también se dedicó a la política,vinculándose al Partido Liberal, por el que fuediputado entre 1897 y 1915, en representación deldistrito de Curicó. Su paso inmediato fue hacia elSenado por la provincia de Tarapacá. Más tardellegó al gobierno como ministro de Industria y ObrasPúblicas, de Hacienda y de Interior.

Su ascendente carrera política se coronó con la

LOS ALESSANDRI


Arturo se tituló en 1917 y tuvo un muy activoejercicio de la profesión, sobretodo en losTribunales, así como una distinguida actividadacadémica como profesor de Derecho Civil, siendoademás decano de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Chile y autor de varios tratados ymanuales.

Se lo recuerda, además, como un grancolaborador y director de la Revista Derecho yJurisprudencia, impulsando su unión con laGaceta de los Tribunales, en 1950, para crear laRevista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta delos Tribunales.

Fue Consejero y Presidente del Colegiode Abogados y creó su Servicio deAsistencia Judicial, donde antes se hacíala práctica profesional y que después seconvirtió en la Corporación de AsistenciaJudicial. Es el único abogado chileno queha recibido el Doctor Honoris Causa por laUniversidad de Paris.

Fernando Alessandri Rodríguez obtuvo sutítulo de abogado en 1919. Su trayectoriadocente la dedicó al Derecho Procesal por 40 años.

Pero la política fue otro de sus afanes, lo que lollevó a ser senador por el Partido Liberal ensucesivos períodos, llegando a ser presidente delSenado. Además, intentó sin éxito llegar a LaMoneda, en 1946.

El menor de los abogados, Eduardo AlessandriRodríguez, juró en 1926. También se interesó porla actividad parlamentaria, siendo diputado ysenador por el Partido Liberal.

R E P O R T A J E

De la rama de Arturo Alessandri Rodríguez,continuó con la tradición de la abogacía su únicohijo, Arturo Alessandri Besa, recibido en 1949.

Fue diputado en 1973 por el Partido Nacional ymás tarde, desde 1990 a 1998 fue senadorindependiente por la región de Antofagasta. En1993, fue candidato presidencial por la Unión porel Progreso de Chile, pero no logró un triunfo.

Su hijo Arturo Alessandri Cohn se convirtió en lacuarta generación ininterrumpida de abogados enla familia Alessandri, en 1974.

Entre 1992 y 1996, fue concejal por Santiago yactualmente es Consejero del Colegio deAbogados, donde preside la Comisión deRelaciones Internacionales, y consejero del Centrode Arbitraje Internacional y Mediación de la Cámarade Comercio de Santiago.

Y la tradición continúa con los nietos de AlessandriBesa: Rodrigo y José Antonio Velasco Alessandri,titulados en 2002 y 2006, respectivamente.

En otra rama de la familia Alessandri figuran,además, los abogados Carlos AlessandriDomínguez, Felipe Alessandri Vergara, SebastiánAlessandri Balbontín y Paula Alessandri Prats.

LOS URREJOLA

Rafael Urrejola Unzueta, Rafael Urrejola Mulgrew y SergioUrrejola Rozas.

Otra familia con una amplia tradición dedicada ala abogacía corresponde a la del ex Presidente delColegio de Abogados, Sergio Urrejola Monckeberg.

Pero en este caso, tiene la particularidad de seren línea directa ininterrumpida de su ascendenciapaterna.

Su bisabuelo Rafael Urrejola Unzueta se tituló deabogado el 14 de enero de 1864.

Arturo AlessandriBesa, con su señoraNancy Cohn deAlessandri, junto asus nietos, losabogados JoséAntonio y RodrigoVelasco Alessandri yTrinidad (egresada)y Alfonso ÁlamosAlessandri(estudiante).


R E P O R T A J E

LOS AYLWIN

El Presidente Juan Luis Sanfuentes, junto a los senadoresRafael Urrejola y Antonio Varas, abandonan el Congreso.

Sergio Urrejola Monckeberg, ex Presidente del Colegio deAbogados y actual Consejero.

La familia Aylwin debe ser una de las más prolíficasen abogados del país. El ejemplo partió con MiguelAylwin Fajardo, quien fue juez, ministro de lasCortes de Valdivia y Santiago, para despuésconvertirse en presidente de la Corte Suprema,entre 1957 y 1960.

De su matrimonio con Laura Azócar, vinieroncuatro abogados: Arturo, Andrés, Tomás yPatricio Aylwin Azócar. Arturo Aylwin Azócar setituló en 1953 y fue Contralor General de laRepública.

Sus hijos no son abogados, sin embargo, entresus hermanos la profesión se expandió.

Andrés Aylwin Azócar juró como abogado en1952 y fue diputado por la Democracia Cristianadesde 1965 hasta el 11 de septiembre de 1973.Luego se dedicó activamente a la defensa de losderechos humanos.

Sus hijos Pedro y Andrés Aylwin Chiorrinitambién continuaron la tradición familiar, queahora sigue también el hijo de éste último, AndrésAylwin Correa, quien cursa 2ºaño de Derecho enla U. de Chile.

En tanto, Tomás Aylwin Azócar aportó a la sagacon sus hijos Jorge y Tomás Aylwin Bustillos,cuyo hijo Tomás Aylwin Ríos sigue sus pasos.

Le siguió su abuelo, Rafael Urrejola Mulgrew,nacido en Concepción.

En la Universidad Católica cursó Leyes y 1899obtuvo su título de abogado.

Ejerció dos períodos consecutivos como Diputadopor Valparaíso y Casablanca, destacándose portramitar leyes que beneficiaban a su distrito. En1918, fue elegido senador por Valparaíso.

Fue fundador y primer Presidente de la Cámarade Comercio de Santiago.

Igualmente su padre, Sergio Urrejola Rozas,estudió Derecho en la Pontificia UniversidadCatólica de Chile, obteniendo el Premio Tocornalde su generación. Recibió su título de abogado el4 de abril de 1946.

Durante su ejercicio profesional, fue abogadointegrante de la Corte de Apelaciones Pedro AguirreCerda desde 1979 hasta su fallecimiento, en 1997.

Sergio Urrejola Monckeberg siguió los pasosprofesionales de su rama paterna y habiendoobtenido su titulo de Licenciado en la Universidadde Chile, juró como abogado el 16 de enero de1976, especializándose en arbitrajes.

En 1989, fue electo como Consejero del Colegiode Abogados y, en 1991, Vicepresidente de la Orden.

A partir de 1992, asumió la Presidencia delColegio, cargo que desempeñó hasta 2007.

Actualmente es Consejero del Colegio yVicepresidente del Centro de Arbitrajes y Mediaciónde la Cámara de Comercio de Santiago.

Sus hijo Sergio Urrejola Santa María recibió sutítulo profesional el 27 de diciembre de 2004,mientras que su hijo Matías Urrejola Santa María,juró el 17 de julio de 2006, manteniendo latradición familiar de la abogacía por cincogeneraciones.


R E P O R T A J E

LOS TAPIA

LOS PERALTA

De pie: Jorge AylwinBustillos, TomásAylwin Azócar,Manuel Matta Aylwin,Andrés AylwinChiorrini, MiguelAylwin Oyarzún,Carlos BascuñánAylwin, Tomás AylwinBustillos y DiegoMendoza Benavente.Sentados: LauraBascuñán Aylwin yArturo Aylwin Azócar. La Serena es el lugar de origen de los Peralta, otra

dinastía de abogados, que partió con José TomásPeralta Rodríguez, aunque él se dedicóprincipalmente a la agricultura.

Su hijo Fortunato Peralta Jeraldo fue uno de losfundadores del Colegio de Abogados de La Serena.En sus memorias, el ex Presidente Gabriel GonzálezVidela lo destaca entre los profesionales de la región.

Pero aparte de la abogacía, Fortunato Peralta fuepaleontólogo y los fósiles que recolectó, luego losdonó al Museo Arqueológico de La Serena.

De la descendencia de 11 hijos que tuvo FortunatoPeralta, tres de ellos fueron abogados: Diego (exnotario de Ovalle), Arturo y José Tomás PeraltaPeralta. Los dos últimos fallecidos. Todos ellos sontíos de Ricardo Peralta Valenzuela y Diego PeraltaValenzuela, quienes vinieron a estudiar Derecho aSantiago, donde luego iniciaron su vida profesional.

Ricardo Peralta Valenzuela se tituló en 1961 yactualmente es abogado integrante de la CorteSuprema, además de sus actividades profesionalesparticulares.

En Concepción, la familia formada por HéctorTapia Cruzat aportó varios abogados.

Le siguió en la profesión su hijo Hugo TapiaArqueros, quien se tituló en 1942 y fue un activopresidente del Colegio de Abogados deConcepción hasta su muerte en 1975.

Se recuerda que durante el gobierno de Salvador

Allende combatió las ilegalidades de la UnidadPopular, asi como más tarde reclamó procesosajustados a Derecho al régimen militar. En su memoriase instituyó el premio “Hugo Tapia Arqueros”,otorgado por algunos años a abogados dedicados ala defensa de los derechos humanos. Esa distinciónla recibió, en 1991, Andrés Aylwin Azócar.

Tapia Arqueros tuvo ocho hijos, de los cualescuatro siguieron la abogacía. Se trata de Hugo,Eduardo, Gonzalo y Juan Carlos Tapia Elorza, todosegresados de la Universidad de Concepción.

Hugo Tapia Elorza es abogado integrante de laCorte de Apelaciones de Concepción y tiene un hijoabogado, Hugo Tapia Krug, quien se recibió en 2005.

En tanto, Eduardo Tapia Elorza aporta a dosfuturos abogados: Alejandra (egresada) y Eduardo(5º año) Tapia Díaz.

Paralelamente, Enrique Tapia Cruzat tambiénfue abogado y su hijo Enrique Tapia Witting siguióla misma profesión, convirtiéndose el presidentede la Corte Suprema, entre 2006 y 2007.

Patricio Aylwin Azócar, a su vez, juró comoabogado en 1944 y tras una larga carrera políticafue elegido Presidente de Chile para el período1990-1994.

También son abogados sus hijos José y MiguelAylwin Oyarzún, cuyos hijos Miguel y MartínAylwin Fernández están terminando sus estudiosde Derecho.

Pero también lo son algunos de sus nietos. Asíocurre con los hijos de Mariana Aylwin Oyarzún:Carlos, Laura y Anita Bascuñan Aylwin.Igualmente, con un hijo de Isabel Aylwin Oyarzún:Manuel Matta Aylwin.

Además, forma parte de este gran grupofamiliar de abogados Álvaro Mendoza Negri, hijode Gonzalo Mendoza Aylwin, primo hermano delos Aylwin Azócar. Y como la historia no sedetiene, su hijo Diego Mendoza Benavente estáen 2º año de Derecho.


LOS HERRERA

Héctor EnriqueHerrera Valenzuelay Juan PabloHerreraEcheverría.

En directa línea paterna y conseis generaciones dedicadas ala abogacía, la familia Herrera sedistingue.

El más antiguo y que dioorigen a esta rama es PedroHerrera Jiménez, quien se titulóde abogado en 1845.

A continuación, vino Baldo-mero Herrera Díaz, titulado en1867, y más tarde, OsvaldoHerrera Zúñiga, recibido en1915 y en la década del 30 fueministro de la Corte de Apelaciones de La Serena.

La tradición de las leyes siguió con Héctor Herrera Devoto,cuyo título de abogado lo obtuvo en 1962, dedicando partede su carrera profesional al Servicio de Aduanas.

Los antecedentes familiares fueron aportados por su hijo,Héctor Enrique Herrera Valenzuela, titulado en 1978, quienejerce libremente la profesión.

Y en 2006, juró como abogado su hijo, Juan Pablo HerreraEcheverría, el último de la saga hasta la fecha.

Su hijo Ricardo Peralta Larraín es otro abogado dela familia.

En tanto, Diego Peralta Valenzuela juró como abogadoen 1975. En recuerdo de su hijo, Diego Peralta Martin,estudiante de 5º año de Medicina, que murió en unaccidente automovilístico, creó una fundación que lleva sunombre para financiar un programa de becas en la Facultadde Medicina de la Universidad de Chile.

Así, desde 2001, se da capacitación a estudiantes de 3ºy 4º medio de Cerro Navia y La Pintana y financiamientocompleto de sus carreras universitarias en el área de la salud.

El ex notario de Ovalle, Diego Peralta Peralta, tuvo un hijoabogado Jaime Peralta Peralta y un nieto que siguió laprofesión, Sergio Peralta Morales, titulado en 1987, quienfue alcalde de Ovalle por la Democracia Cristiana, entre 1990y 1996. Luego fue concejal por esa comuna, entre 1997 y2000, y actualmente es juez de policía local de Punitaqui.

Otra rama de la familia Peralta corresponde a losabogados José Tomás Peralta Martínez, dedicado aasuntos laborales, y su hermano Roberto Peralta Martínez.


l tenor literal del artículo 43 de la Ley19.496, sobre Protección alConsumidor, hace exigible al proveedorintermediar io las obligacionescontractuales que el prestador directodel servicio ha contraído con e l

consumidor final del mismo. Pero, para el caso encomento, se omite completamente la aplicación dela legislación especial existente sobre la materia, queregula la relación contractual derivada del contratode transporte aéreo de pasajeros contenida en el

Código Aeronáutico. Allí se expresaque dicha convención liga alpasajero con el transportador aéreomediante un vínculo consensual, enque uno se obliga a transportar alpasajero y su equipaje, y otro apagar por dicho servicio, pudiendointervenir como simple comisionistapara la compra de dicho boletoaéreo una agencia de turismo, deconformidad a lo prescrito en losartículos 318 y siguientes del Códigode Comercio, que especifica que laobligación contractual de dichointermediador se cumple cuando seadquiere por cuenta del pasajero elpasaje aéreo respectivo.

El art ículo 43 de la Ley deProtección al Consumidor, enadelante LPC, reviste una evidentetrasgresión al artículo 19 Nº 21 de

La responsabilidad de lasagencias de turismo

Osvaldo Romo L.Abogado

El artículo 43 de la Ley sobre Protección a los

Derechos del Consumidor responsabiliza a las

agencias de viaje, intermediadoras de

servicios, de las obligaciones contraídas por

el prestador directo con el usuario del servicio.

E



la Carta Fundamental, en tanto contraviene elprincipio de desarrollar libremente una actividadeconómica lícita, sustentada en el principio de lalibertad económica o de empresa y autonomía dela voluntad, que conforman, entre otros, losfundamentos esenciales del concepto de ordenpúblico económico de nuestro sistema demercado.

En efecto, el citado artículo 43 restringe eldesarrollo legítimo de la actividad económica delas agencias de turismo, en tanto su condición decomisionista para la compra de pasajes aéreos,amén de otras empresas de servicios deintermediación, como son por ejemplo las de girode corretaje de valores o propiedades, pues elpago obligado de pasajes por incumplimientocontractual imputable a las líneas aéreasconllevaría pérdidas patrimoniales imposibles deresistir por dichas empresas, incluso, cuando eltransportador aéreo ha incumplido susobligaciones por hecho doloso o simplementefortuito como en la propia quiebra, conformesucedió en el caso de Air Madrid, por todosconocido.

De otro lado, resulta indudable que la libertadeconómica o de empresa, según nuestroordenamiento constitucional, comprende laevidente protección a la libertad de competencia(Viciano).

Pues bien, el limitar el desarrollo de la actividadeconómica que sustenta el accionar de lasagencias de turismo, en especial, de las medianaso pequeñas, por la vía de imputar responsa-bilidades de terceros, implica contingencias queen definit iva producirá la imposibilidad decontinuar ofreciendo el servicio, o en el mejor delos casos, conl levará la concentración delmercado en dos o tres actores relevantes capacesde enfrentar tales contingencias, constituyendoaquello un eventual atentado a la librecompetencia, conformándose en la especie unmercado de oferta concentrada, comoconsecuencia de condiciones completamenteexógenas al mismo mercado, atribuibles en

especial a la imputación de responsabilidadesajenas del todo al intermediador.

HISTORIA DE LA LEYEl artículo 34, actual 43, del mensaje del

proyecto relativo a los derechos de los consumidoresestablecía en la parte correspondiente: “El proveedorresponderá frente al usuario, en todo caso, por elincumplimiento de sus obligacionescontractuales, sin perjuicio de suderecho a repetir contra el prestadorde los servicios o terceros queresulten responsables”.

De esta manera, laresponsabilidad imputable alproveedor intermediario seríaexclusivamente las que le fueronpropias, es decir, las que emanaronde su relación contractual con elconsumidor final y, en ningún caso,de aquellas que emanaran de larelación contractual entre dichoconsumidor final y tercerosproveedores directos del servicio.

En el caso en comento, resultaindudable que la responsabilidadcontractual del consumidor finalcon la agencia de turismo no esotra que aquella que deviene delcontrato o Comisión para la compra, en ningúncaso, de la relación contractual emanada delprestador del servicio o transportador aéreo y elconsumidor final o pasajero.

Aquello se reitera en los informes de la Comisiónde Economía, Fomento y Desarrollo, de 6 denoviembre de 1992 y del 11 de mayo de 1993.

EL DAÑONuestra doctrina es meridianamente clara al

delimitar la responsabilidad de las partesintervinientes en la relación comercial, pues señalaque una irrestricta responsabilidad, como es la quepreviene el artículo 43 referido, podría llegar aestablecer una barrera de entrada para la

“Resulta indudable

que la

responsabilidad

contractual del

consumidor final con

la agencia de turismo

no es otra que

aquella que

deviene del contrato

o Comisión para la

compra”.




“La imputación al daño debe

resarcirse de manera tal de

tratar a los iguales como

iguales y a los desiguales

como desiguales”.

realización de activi-dades económicas,como de hecho sucedeen este caso.

En otras palabras, unamirada extremistallevaría a la conclusiónque más que proteger alconsumidor, una extra-

limitada responsabilidad encarecería los bienes opondría trabas a la circulación de los mismos, sinposibilitar la equidad de las contraprestaciones delacto jurídico de consumo propio, evitando de estaforma un mejor desenvolvimiento del consumidor ysus relaciones con los proveedores.

La histor ia de la ley es perfectamentecompatible con la teoría del daño indemnizableque ampara la doctrina mixta en esta materia(Demogue), que expresa: si existió culpa por partedel autor éste responde del total de los dañosproducidos. Si no existió culpa por parte del autor,pero ésta se produce por el empleo de unmecanismo peligroso, el autor debe responder porel daño producido, en tanto la víctima debesoportar el daño eventual. Si no existió culpa porparte del autor, ni éste se produce por empleo deun mecanismo peligroso, la víctima y el autorsoportan el daño por partes iguales.

Por otra parte, el artículo 43 desconoce elprincipio de imputabilidad del daño necesario paraser resarcido a quien se le atribuye su producción.El incumplimiento de la obligación es imputableal deudor, en este caso el proveedor, cuando esresultado de su dolo o culpa, o bien simplemente

de un hecho suyo que causa el incumplimiento,pero no cuando es resultado un hecho que le escompletamente ajeno.

La imputación del daño además debe serproporcional a la injerencia directa del causantedel mismo, así por ejemplo, no se puede obligar aigual indemnización al dueño del almacén debarrio que vende un producto en mal estado quea la fábrica que los elabora.

La imputación al daño debe resarcirse demanera tal de tratar a los iguales como iguales ya los desiguales como desiguales. Así, el hacerresponsable genérico al proveedor intermediariocontraviene principios económicos, como sonatribuirle un riesgo atípico que no permitiríaadoptar polít icas de prevención financieraadecuadas o encarecer los costos en laproducción de ese tipo de servicios de maneraprácticamente inconmensurable.

En tanto, el artículo 43 en su actual redacciónobvia el criterio de previsibilidad del daño, queimplica negar la relación causal entre daño yperjuicio cuando el consumidor debió prevenir eleventual daño conduciéndose de tal manera quelo pudiera haber evitado.

Dicha disposición impugnada no reconoce estacircunstancia, claramente acogida por lalegislación comparada en la materia. Al imputartoda responsabilidad al intermediario, lo haceresponsable del daño que pudo prevenir elconsumidor final.

Así lo establece la Directiva Eurocomunitaria ensu artículo 8.2 cuando expresa “la responsabilidaddel productor podrá reducirse o anularse,considerando toda circunstancia, cuando el dañose ha causado conjuntamente por un defecto delproducto o por culpa del perjudicado o una personade la que el perjudicado sea responsable”.

También cabe expresar que se hace imposiblecontrarrestar el riesgo que pretende imputar elartículo 43 señalado, mediante la existencia deseguros, porque ellos o no existen o hacenimposible su contratación atendido los valores queimplican el pago de primas de enorme cuantía quehacen inviable el negocio de la intermediación.

La responsabilidad civil de productosdefectuosos, tal como se conciben en el derecho



comparado, sólo es posible en la medida queexistan mecanismos que le permitan al productortrasladar el riesgo de dicha responsabilidad a otropatrimonio diferente, pues los costos de laresponsabilidad son imposibles de cubrir con lasutilidades o ganancias normales del servicio.

ESCASA JURISPRUDENCIAFinalmente, cabe hacer mención a la escasa

jurisprudencia existente sobre esta materia, quepermita dejar de manifiesto la inconstitucionalidaddel art ículo 43 de la Ley de Protección alConsumidor, cuando imputa responsabilidad alproveedor intermediario, en este caso, la agenciade turismo respecto de las obligaciones que sólole caben al prestador originario de servicio, la líneaaérea. Al respecto, y en manifiesto apoyo de estatesis, el Tr ibunal Constitucional en su

considerando 12º de la sentencia emitida confecha 13 de mayo de 2008 señala que: “...diversasería la consecuencia jurídica si la agencia deviajes, al comercializar los pasajes, actuara comocomisionista para vender, haciéndolo en nombrey por cuenta de la respectiva aerolínea. En dichosupuesto, por aplicación de las normas generalesde la institución jurídica de la representación, losefectos del contrato celebrado se radicaríanexclusivamente en el patrimonio del representado(la línea aérea en este caso), quedando elrepresentante al margen de responsabilidadespor incumpl imiento. Sin embargo, enacatamiento del principio de la buena fe, elloexigiría que el representante actuara con títulohabilitante para proceder como tal y que así lohiciera manifestante el consumidor antes decelebrar el contrato...”.


D E R E C H O T R I B U T A R I O

El Arbitrajeen Materia Tributaria

Por Ricardo Walker M.Abogado

“La actividad tributaria, en los tiempos actuales y desde hace ya mucho, requiere

-además de la aplicación plena del principio de legalidad- la presencia de los principios

de celeridad, eficiencia y economía procesal”.

no de los objetivos que hoyaparecen como urgentes de

abordarse en lo referente a laadministración de justicia, “es el

establecimiento de mecanismosalternativos de resolución de conflictos

que sean de real eficiencia, que contribuyan adescomprimir la demanda que actualmente recaesobre el Poder Judicial, en materias en que existenotras posibilidades igualmente idóneas de solucióny que no implican situaciones dedesigualdad o indefensión entre laspartes. Es por ello que aparece comoespecialmente oportuno elperfeccionar los procedimientosarbitrales, profundamente afincadosen la cultura jurídica nacional y, aúnmás, extender significativamente sucampo de acción”.

Las palabras anteriorescorresponden al Mensaje delentonces Presidente de la República,don Patricio Aylwin Azócar, alpresentar al Congreso Nacional parasu trámite legislativo el Proyecto deLey sobre Jueces Árbitros yProcedimiento Arbitral (1992),actualmente en archivo.

En la presentación de dichainiciativa legal, agregaba: “Muchas de

las contiendas comerciales de gran envergadura, yaún otras que no teniendo ese carácter, requierenen la actualidad de una profunda especializaciónlegal y técnica y de una gran experiencia.Actualmente, nuestros tribunales ordinarios nocuentan para su resolución con la preparaciónadecuada, ni disponen del tiempo necesario paraestudiarlas con la debida acuciosidad”.

“Por lo demás, este tipo de contiendas ocurrengeneralmente entre partes que disponen de los

U


medios necesarios para recurrir a una justicia arbitralpagada, lo que permite a los tribunales ordinariosgratuitos volcar preferentemente sus esfuerzos paraatender las contiendas de quienes no tienen losrecursos para solventar arbitrajes”.

Luego de la lectura de las consideracionesanteriores, la pregunta que surge de inmediato es sila problemática que se advertía en aquellos añospara ampliar el arbitraje forzoso a ciertas materiascomerciales, es o no en la actualidad tambiénaplicable al campo tributario.

A nuestro juicio, la respuesta es afirmativa en razónde lo siguiente:

a) Si bien aplaudimos la reciente normativa quecrea los tribunales tributarios no dependientes de laautoridad fiscalizadora, creemos que su instauracióntraerá aparejado un incremento de las causastributarias.

La experiencia ha demostrado que basta en elciudadano la sola sensación de justicia para queacuda a ella, cuestión que no se percibía cuandolos Directores Regionales del Servicio de ImpuestosInternos eran Juez y parte en las causas porreclamos tributarios.

Basta para constatar lo anterior, con comparar elincremento de causas que han significado lasmodificaciones introducidas en los últimos años a lasnormas procesales en materia penal, laboral o familiar.

b) Si se observan las estadísticas, se podrá advertirque en las causas ingresadas al Poder Judicial desde2000 a 2007, ellas han aumentado en un 44%.

Sólo de 2006 a 2007 el incremento ha sido desde2.193.142 causas a 2.549.711, “lo que representaun 16% de aumento respecto del año anterior,básicamente con los mismos recursos de personal”,según informó el presidente de la Corte Suprema,Urbano Marín, en julio pasado.

Ello, no obstante que entre 2000 y 2008 elpresupuesto asignado al Poder Judicial aumentó enun 120% en términos reales.

En materia tributaria, las causas de cuyareclamación se apela ante las Cortes de Apelacionesdemoran años -en promedio cinco- desde su ingresohasta que se dictan las sentencias, con el agravantede que a las liquidaciones objeto de este tipo decontiendas se les aplica, por ley, un interés del 1,5%

mensual desde su liquidación y hasta su pago.A lo anterior, hay que agregar el tiempo que

demora la causa en primera instancia y el que,eventualmente, tome a la Excma. Corte Suprema elconocimiento y resolución de la controversia parael evento de interponerse la Casación.

Esta demora en la administración de justicia severá agudizada si se toman en consideración elsinnúmero de causas quedeberán volver a tramitarse conmotivo de la derogación porinconstitucionalidad de lanorma que, por la víainterpretativa, facilitó que losreclamos tributarios fuerandelegados por los DirectoresRegionales en otros funcio-narios del Servicio deImpuestos Internos.

Si bien la nueva normativaque perfecciona la justiciatributaria, prevé para las Cortesde Apelaciones el estableci-miento progresivo de salasespecializadas en lo tributario,no estimamos -de modoalguno- que ello resuelva laproblemática antedicha.

c) Mientras el Estado -a través de suadministración tributaria- procura mejorar susingresos por medio del ejercicio de su facultadadministrativa, vale decir: (i) interpretandoadministrativamente las disposiciones tributarias, (ii)fijando normas, (iii) impartiendo instrucciones, y (iv)dictando órdenes, perfeccionando los métodos defiscalización y recaudación tributaria e, incluso,imponiendo sanciones, el contribuyente -para elcumplimiento de su obligación tributaria- requiereclaridad y objetividad en la interpretación de lasnormas tributarias y plena garantía en la aplicacióndel principio de legalidad.

En consecuencia, la actividad tributaria, en lostiempos actuales y desde hace ya mucho, requiere-además de la aplicación plena del principio delegalidad- la presencia de los principios de celeridad,eficiencia y economía procesal, cuestiones cuya

“Si bien aplaudimos la

reciente normativa que

crea los tribunales

tributarios no

dependientes de la

autoridad fiscalizadora,

creemos que su

instauración traerá

aparejado un

incremento de las

causas tributarias”.



presencia se facilita con los medios alternativos desolución de controversias -y en particular, atendidanuestra realidad jurídica- con el arbitraje de derecho.

PRINCIPAL OBSTÁCULOEl principal obstáculo que visualizamos para la

aplicación del arbitraje en el orden tributario interno,es el postulado de la exclusividad de los órganosjurisdiccionales del Estado para resolver lasdiferencias que surgen entre éste y los particulares.

Existe una suerte de consenso, que hace quemuchas personas continúen pensando que elarbitraje es interesante para la resolución de losconflictos entre los particulares, pero no así paraaquellos asuntos en que el Estado tiene un interéseconómico comprometido, ya que ello implicaría una

suerte de renuncia a la Soberaníade este último.

Sin embargo, -reiteramos- elmantenimiento del mito delEstado como proveedor exclusivodel servicio de justicia, comoúnico dador de soluciones a losconflictos, ha generado ennuestro parecer una tendencia ala sobreutilización del sistemajudicial, a punto tal de dejarlo hoyen un estado de colapsoprovocado por una sobrecarga detareas que lo inmoviliza.

Con todo, advertimos unagradual evolución de estatendencia. Así, por ejemplo,tenemos:

(i) el DL 2.349 de 1978, quedispone que en aquelloscontratos internacionales

relativos a negocios y operaciones de carácterpatrimonial en que el Estado o sus Organismos,Instituciones y Empresas, celebren con organismos,instituciones o empresas, internacionales oextranjeras, las eventuales controversias que de ellospuedan derivarse se someten al conocimiento detribunales extranjeros, sean ordinarios o arbitrales,

(ii) la Ley 19.420 de 1995, que establece que todasaquellas controversias que se susciten con motivode los procesos de licitación de los Centros de

Exportación dispuestos para la celebración einterpretación de los contratos de concesión yadministración de dichos Centros, se someterán a ladecisión de un Juez Árbitro Arbitrador, que resolveráen única instancia y será elegido de común acuerdopor las partes, y a falta de tal acuerdo, por la justiciaordinaria. En estos contratos el Fisco es parte,

(iii) el DS 1.304 de 1992 de adhesión de Chile alCIADI, en el que para facilitar la sumisión de lasdiferencias relativas a inversiones entre EstadosContratantes y nacionales de otros EstadosContratantes se contempla un procedimiento deconciliación y arbitraje,

(iv) El DFL 164 de 1991, modificado por leyes 19.252de 1993 y 19.460 de 1996 sobre Concesiones de ObrasPúblicas, que establece una “Comisión Conciliadora”como mecanismo de resolución de controversias paraeste tipo de contratos, entregándose a la Comisiónfacultades para resolver como “Comisión Arbitral”, enel caso de que la conciliación no lo logre, y

(v) la Ley Nº 19.865 de 2003 sobre FinanciamientoUrbano Compartido que también consagra unsistema de Comisiones Conciliadoras que puedentransformarse en “Comisiones Arbitrales”, entérminos semejantes al de la Ley de Concesionesde Obras Públicas. Cabe recordar que conforme aesta ley una de las partes es un ente público.

De esta forma, desde hace ya 30 años que Chileadmite -en su normativa interna- el arbitraje comouna forma de solucionar los conflictos de carácterpatrimonial que se susciten entre el Estado y losparticulares.

¿Por qué no dar un paso más y extender el arbitrajea las materias tributarias que se susciten entre el SIIy los contribuyentes? ¿O es acaso que las materiastributarias tienen un carácter extrapatrimonial o unanaturaleza distinta a la económica?

¿QUÉ DICE LA COMUNIDADINTERNACIONAL?

En septiembre de 2004, tuvo lugar en Quito,Ecuador, las XXII Jornadas Latinoamericanas deDerecho Tributario, encuentro organizado por elInstituto Latinoamericano de Derecho Tributario, delcual Chile es miembro a través del Instituto Chilenode Derecho Tributario.

En dicha oportunidad, se trataron varios temas

“El principal obstáculo

que visualizamos para la

aplicación del arbitraje

en el orden tributario

interno, es el postulado

de la exclusividad de los

órganos jurisdiccionales

del Estado para resolver

las diferencias que

surgen entre éste y los

particulares”.



de interés para la región, siendo uno de ellos, ElArbitraje en Materia Tributaria.

Luego del análisis que sobre esta importantemateria se hizo, para lo cual se tuvieron enconsideración las exposiciones de los representantesde Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, España,Italia, México, Paraguay, Perú, Portugal y Uruguay,como del estudio de los trabajos aportados pordistinguidos profesores de la región, -entre ellos elpresentado por Chile, por don Patricio Figueroa V.- yteniendo en consideración, entre otras razones, que:

(i) los mecanismos judiciales tradicionales desolución de controversias tributarias no satisfacenplenamente los requerimientos de eficacia, departicipación efectiva de los ciudadanos en todaslas tareas del Estado, tutela efectiva y certidumbrejurídica, inherentes al Estado de Derecho;

(ii) la necesidad de superar las limitaciones einsuficiencias señaladas hace aconsejable laadopción de métodos alternativos de solución decontroversias tributarias, y

(iii) la conveniencia de precisar el objeto, alcancey significado de los diferentes métodos alternativosde solución de controversias en el ámbito tributario,particularmente los regímenes de acuerdos y delarbitraje, se resolvió recomendar a los paísesmiembros la expedición de normas en las que seestablezcan medios alternativos de solución decontroversias en materia tributaria y particularmenteel arbitraje, tanto en el orden interno, cuanto en elorden internacional (texto íntegro en www.ichdt.cl/biblioteca).

Algunas legislaciones del continente ya hanincorporado el arbitraje en materia tributaria interna,como Venezuela (2001), que introdujo en su CódigoOrgánico Tributario el Capítulo VI, titulado “DelArbitraje Tributario”, por el que la AdministraciónTributaria y los contribuyentes, de mutuo acuerdo,pueden someter a arbitraje independiente lasdisputas actuales surgidas en materias susceptiblesde transacción.

A su vez, en los Estados Unidos de Norteamérica(1998) se estableció el programa denominadoPrograma Alternativo de Solución de Disputas, quecontempla dos sistemas que buscaban facilitar lasolución de conflictos en la instancia administrativa:la Mediación y el Arbitraje.

NUESTRA PROPOSICIÓNProponemos que se otorgue a los contribuyentes

la “facultad” de someter a la decisión de un TribunalArbitral -tanto de primera como de segundainstancia- los conflictos que puedantener con el Fisco en relación conla aplicación de los impuestos(aquellos que en la actualidad sonmateria de ReclamacionesTributarias).

Ello descongestionará la labor delos tribunales ordinarios de justiciay logrará una mayor flexibilidad yagilidad en la tramitación de lascausas tributarias, toda vez que loque se sugiere es un sistema deárbitros de derecho en cuanto alfallo, pero arbitradores en cuanto alprocedimiento, puesto que notodas las causas -por sucomplejidad- requieren del mismoprocedimiento.

Asimismo, se propone establecerun sistema de justicia tributaria queconsidere que el conflicto tributarioestá vinculado a materias decarácter patrimonial o económico.

En el sistema que se plantea, elTribunal no está inserto en un Servicio del Estado,ni se financia con los recursos fiscales, pues laspartes del litigio son las que contribuyen a sufinanciamiento, principalmente, a través del pagode las costas y honorarios.

Los Árbitros serán nombrados por las Cortes deApelaciones, previo concurso público de oposicióny antecedentes, por un plazo determinado, sinperjuicio de su eventual renovación.

Para la designación al caso específico, tambiénintervendrían las Cortes de Apelaciones quegaranticen un procedimiento objetivo ytransparente y, eventualmente, regulado por laCorte Suprema.

La presente idea -si así se desea- podría serpuesta en práctica de inmediato.

El texto completo de este anteproyecto, se puedeconsultar la página web del Instituto Chileno deDerecho Tributario, www.ichdt.cl/biblioteca.

“Algunas legislaciones

del continente ya han

incorporado el

arbitraje en materia

tributaria interna, como

Venezuela (2001)”.



Treinta y tres abogados fueronhomenajeados por el Consejo Generaldel Colegio de Abogados al cumplir 50años de titulación.

El Presidente del Colegio de Abogados,Enrique Barros Bourie, encabezó la ceremoniaque se realizó en el Club de la Unión, el 19 denoviembre de 2008.

En representación de los abogadosreconocidos, agradeció este tradicionalhomenaje, el Consejero Luis Ortiz Quiroga.

“Entendemos este homenaje como un elogioa los valores de nuestra noble profesión;independencia frente al juez para impugnar unfallo; frente al cliente, para impedir excesosinjustos; frente a la contraparte para impugnarsu tesis con todas las fuerzas de la ley;discreción absoluta del secreto confiado,eficacia en los resultados y lealtad con eltribunal, para el colega y para el cliente”, dijoante los asistentes.

Medio Siglo en la Abogacía

Abogado homenajeado yConsejero Luis Ortiz Quiroga,

Enrique Barros Bourie (Presidente)y Juan Luis Ossa Bulnes

(Vicepresidente)

A C T I V I D A D G R E M I A L


• Andrés Allende Urrutia

• Fernando Eugenio

Alvarado Elissetche

• Pedro Armando Eduardo

Alvarez Marín

• Eduardo Escudero Heresmann

• Patricio Figueroa Serrano

• José María Galiano Haensch

• Javier Andrés

García-Huidobro Guzmán

• Juan Ignacio García Rodríguez

• Hernán Guzmán Iturra

• Ismael Ibarra Leniz

• Fernando Iturra Astudillo

• Arnoldo Kopplin Calcagno

• Enrique Lang Mardones

• Oscar Roberto Lizana Steinfort

• Pablo Wilfred Mery Benítez

• Francisco Javier

Miranda Casanova

• Rolando Molina Reyes

• Gustavo Manuel Muñoz del Sante

• Gabriel Ogalde Márquez

• Luis Ortiz Quiroga

• Germán Ovalle Cordal

• Sergio Parr Sepúlveda

• Osvaldo Pereira González

• Enrique Prieto Hevia

• Valerio Quesney Langlois

• Luciano Héctor Reveco Pérez

• Gerardo Scheffelt Clarr

• Nora Elena Sepúlveda Herrero

• Víctor Eugenio Vidaurre Valdés

• Luis Eduardo Villarroel Carvallo

• Waltrudis Walker Castro

• Eduardo Yáñez Egert

• Sergio Zuluaga Vargas

ABOGADOSHOMENAJEADOS 2008

Luis Ortiz Quiroga (ex Vicepresidente) y SergioUrrejola Monckeberg (ex Presidente).

Gonzalo Molina Ariztía Secretario del Consejo,hace entrega del recuerdo a su padre, RolandoMolina Reyes.

Consejeros Héctor Humeres Noguer y Olga FeliúSegovia hacen entrega del recordatorio a la abogadaWaltrudis Walker Castro.

Arturo Prado Puga entrega la bandejarecordatoria a Juan Ignacio García Rodríguez.

Consejero Felipe Vial Claro, elhomenajeado Andrés Allende Urrutia yel Presidente del Colegio,. EnriqueBarros Bourie.

Enrique Barros Bourie, Presidente del Colegio de la Orden,la homenajeada Nora Sepúlveda Herrero y la ConsejeraMaría de los Ángeles Coddou Plaza de los Reyes.



entrevista

”“

Por Arturo Prado Pugay Ximena Marré Velasco

a entrevista se pasa volando con el relatode graciosas anécdotas y otras no tanto. Yes que Luis Ortiz Quiroga, además de eximiopenalista, es un gran conversador.

Bisnieto, nieto y sobrino paterno deabogados, estuvo a punto de elegir otra profesión e,incluso, llegó a estudiar dos carreras al mismo tiempo.

Pero ganó el Derecho, que lo llevó a su pasión por el

De las cosas más importantesen mi vida profesional, tal vez han sidolas defensas de perseguidosen tiempos de Pinochet

LUIS ORTIZ QUIROGA, Consejero del Colegio de Abogados

Homenajeado por sus 50 años de

abogacía, el destacado penalista

y académico, que dudó en ser

ingeniero, médico o filósofo,

recuerda cómo se ha desenvuelto

su vida profesional en este medio

siglo de la historia política chilena.

Derecho Penal de la mano del profesor Álvaro Bunster.Su reconocida trayectoria profesional, de alguna

manera marcada por la contingencia política, Luis Ortizla recuerda con interesantes detalles en sus distintasetapas.¿Qué otra carrera hubiera estudiado?

“Yo era muy bueno para las matemáticas y tenía unagran afición por ellas. Mi profesor de matemáticas

L


además era profesor de filosofía, el señorÓscar Cáceres, un hombre que meayudó mucho y me daba lecturas,porque se dio cuenta que me gustabamucho leer. Con un deseo de admiraciónpor la forma como veía que él llevabasu vida, que era un hombre tranquilo,sabio, que se dedicaba a estudiar, esesímil me atraía mucho y dije voy a sermatemático. Él me dijo no, no haycarrera de matemáticas, no va serprofesor como yo, siga ingeniería.Entonces iba a ser ingeniero. Mi papáera acérrimo partidario de que fueraingeniero, porque decía que eraimportante que cuando una personadejara de existir, dejara algo quepermitiera recordarlo y el ingenierodejaba puentes, caminos y el abogadoen cambio es puro papel a los desvanesy se lo comen los ratones, lodespreciaba mucho.

Dudé mucho, incluso, seis mesesantes iba a ser médico, porque era muyparejo en mis calif icaciones y megustaba todo. Pero desde antes ya teníaun bicho adentro de la cosa humanistay tanto así que cuando empecé aestudiar Derecho no me gustó tanto,porque encontré que era un poco árido,a pesar de que en primer año tuveprofesores estupendos, Guillermo FélixCruz, Gabriel Amunátegui. En 2º año ysin decirle a mis padres me matriculé enFilosofía en la Chile. Ahí empezó unesfuerzo gigantesco, no sé cómo lopude aguantar, porque estudiabaDerecho y Filosofía. Filosofía en la tardey Derecho en la mañana. Eso lo hice tresaños y me iba muy bien, estabaabsolutamente fascinado. Tenía a LuchoOyarzún, que era un genio, gran poetaademás. Estaba Enrique Orellana, muyinteligente, que hacía Introducción a laFilosofía, y había un filósofo alemán judío

Bogumil Jasinowski, que hacía filosofíade las matemáticas, que era un genio.

Cuando llegué a 4º año, me di cuentaque tenía que optar, porque me estabatomando tanto Filosofía, que empecé abajar el nivel de mis notas. Yo era buenalumno en Derecho y me asusté. Vi lacosa material, diciéndome qué voy aganar en mi vida en el futuro, no voy aser capaz de sustentar a mis hijos comoprofesor de Filosofía. Y ya me habíaagarrado el ambiente de Derecho, esacosa competitiva, mirando el futuro deotra manera. Así es que con pena en elalma dejé Filosofía y 4º y 5º año los hicesolos”.-¿Cómo fue su paso por la Escuela deDerecho de la Universidad de Chile?

“Entré a primer año y en 2º ya eraayudante de Máximo Pacheco, por esaafición a la Filosofía. Él hacíaIntroducción al Derecho, pero muyfusionado con Filosofía del Derecho yvenía llegando de Italia, donde habíaobtenido un título en Filosofía delDerecho con Giorgio Del Vecchio.Después me empezó a interesar lopenal”.-¿Cómo derivó a lo penal?

“En tercer año tuve un profesor, queuno recuerda siempre con mucho cariño,que era Gustavo Labatut. Era un viejoencantador, serio, muy humano, un granseñor y sabía enormemente. No era muyentretenido, no era capaz de captar lavoluntad y el entusiasmo de los alumnos,pero aprendías con él. Era riguroso,ordenado, no faltaba nunca a clases, demanera que los que íbamos loseguíamos bien. Pero la pasión por elDerecho Penal, los grandes problemasque presentaba el Derecho Penal, susvinculaciones con la Filosofía delDerecho, la tuve en 5º año cuando hiceun profundizado con Álvaro Bunster.

Probablemente fue un mentor paramuchos de nosotros. Alfredo Etcheberry,que estaba un poco más adelante queyo, conversando con él, el entusiasmopor el Derecho Penal nos vino por elcontacto con este hombre, que eracultísimo, había estudiado en Alemaniae Italia y era un gran melómano.

Juntarse con él era en sesionesmusicales, con libros en alemán que nosiba traduciendo, era un ambiente degran calidad intelectual y al mismotiempo de amistad. Y en medio de eso,metiéndonos en problemas de DerechoPenal. El 5º año fue un curso que hicimosespecialmente sobre la culpabilidad,éramos 20 alumnos solamente, los 20hicimos un muy buen examen y los 20hicimos la memoria en Derecho Penal,a raíz de él. Ahí se refleja el maestro,cómo es capaz de encender en losalumnos ese entusiasmo por lo que estáenseñando y, al mismo tiempo, te vametiendo en tu cabeza y en tuafectividad la necesidad de ver por tucuenta y llegar a la próxima clase contextos de estudio, revisar cosas y aportaralgo. Eso fue notable, porqueterminamos todos muy entusiasmados.

Ya en 5º salí y estaba decidido aestudiar Derecho Penal y él mismo

“La pasión por el

Derecho Penal, los

grandes problemas que

presentaba el Derecho

Penal, sus vinculaciones

con la Filosofía del

Derecho, la tuve en 5º

año cuando hice un

profundizado con Álvaro

Bunster”


entrevista

”

(Bunster) me aconsejó: “presente suspapeles, váyase a Italia, donde yo hicelos estudios”. Él había estudiado en laUniversidad de Roma”.-¿Y se fue a estudiar al extranjero?

“Me fui a estudiar a Italia, me caséantes. Estuve en Italia del 58 al 60, en laEscuela de perfeccionamiento de DirittoPenale e Diritto Processuale Penale.

Estuve dos años en Roma, obtuve eltítulo y me vine a Santiago. Aquí no teníanada organizado para instalarme,entonces Álvaro (Bunster) me dijo: “si túabres un estudio, yo me asocio contigoy te puede salir más barato instalarte”.En la calle Bandera, frente a lostribunales, en el 1021, arrendamos unaoficina. La mitad era de él, la mitad mía,incurrimos en gastos, me endeudé,compramos muebles, y a los seis mesesÁlvaro me dice: “mira no me gusta estacuestión, no me llega ningún cliente, asíque me voy”. Me dejó solo.

Pero tuve suerte cuando llegué, desdeel punto de vista de la cátedra (en la U.de Chile). Me presenté en la facultad,porque antes de irme había sidoayudante y ayudante de Penal, entoncestenía varios años de la carrera docente,me designan profesor auxiliar de LuchoCousiño y dos años después me dieroncátedra propia. Después me nombraronprofesor titular”.-¿Cuándo se vinculó a la UniversidadCatólica?

“Por el año 70 o 71. Soy profesor dela Católica hace 35 años. Se produceuna apertura de concurso para profesortitular y (Alfredo) Etcheberry, que habíasido secretario general, me dice: “porqué no te presentas”, y me presenté”.-¿Se sintió cómodo en la Católica?

“Me sentí muy cómodo, porque nuncame molestaron. Yo hablaba del aborto ytenía una posición discrepante de la quetenía la mayoría. Aceptaba el aborto encaso de violación, el aborto terapéutico

cuando la vida de la mujer peligraba o,incluso, si había peligro de enfermedadgrave, y eso era un escándalo. Peronunca nadie jamás me hizo cuestión”.

LA CONTRALORÍAParalelamente a la docencia, Luis Ortiz

seguía consolidando su carreraprofesional.

“En un momento determinado, elentonces contralor Enrique Silva Cimmacreó un equipo para investigar losproblemas penales que surgían de lasinvestigaciones de la Contraloría. Lepidió a Daniel Schweitzer, que era ungallo genial, no sólo sabía Penal, sabíaDerecho Administrativo, era undemócrata ciento por ciento, que loorganizara. Y Lucho Cousiñorecomienda mi nombre y DavidBenavente también. Me nombraron yese cargo me sirvió una barbaridad,porque era un cargo precioso.

Era una asesoría externa, entoncestenía absoluta compatibilidad con elejercicio profesional libre, pero era muycómodo al mismo tiempo, porque elDepartamento de Inspección era muyorganizado, con 100 inspectores, cadauno haciendo una investigación. En esetiempo en la Municipalidad de LasCondes habían encontrado fraudesgraves en el diseño y el financiamiento

de los jardines de Américo Vespucio,muchos millones de dólares, con unconjunto de ediles de mucho blasón yhabía que ejercer acciones penales.

Prácticamente no hubo municipalidaden la cual no tuvimos que querellarnos.Yo era el abogado patrocinante y teníacomo abogado procurador a Miguel AlexSchweitzer y a otro abogado. Tenía 29años y tenía que alegar pidiendo autosde procesamiento contra cinco ediles deLas Condes. Alegaba contra MalaquíasConcha y los top de la época, entoncesse me produjo una experienciafenomenal, en corto plazo, a un nivelinesperado y le ponía mucho empeño.Tenía que quedar bien, primero,representando a una institución tanimportante como la Contraloría, ysegundo, para no parecer como menosfrente a los otros. Ahí se dio una relaciónmuy cordial con los contendores, comoes usual en la relación profesional, salvocasos excepcionales, y empezaron allegarme muchas cosas, muy joven, demanera independiente a mi oficina. Salíaen los diarios y todas esas cosas. Ahíestuve como ocho años, después se fueEnrique Silva y siguió Héctor Humeres,gran persona, profesor de Derecho delTrabajo, igual que el hijo”.-¿Y qué pasó con su carrera duranteel tiempo de Salvador Allende?

“En ese tiempo, como el partidoestaba en contra, tuve que patrocinarquerellas contra Allende. Tal vez la másdelicada de todas fue la de los bultoscubanos. El Partido Nacional y el PartidoDemócrata Cristiano, las dos bancadas,me designan abogado patrocinante parauna querella contra los que resultenpenalmente responsables, porque sesuponía que había armas en esos bultos,que estaban en Tomás Moro, era muycomplicado. Yo era profesor del Institutode Ciencias Policiales de Carabineros yme echaron. Fue muy divertido, porque

“Uno puede elegir la

carrera que quiera,

pero si elige la carrera

de abogado tiene que

aceptar que existe una

regulación


”

después me reincorporaron y cuandoempiezo a atacar a (Augusto) Pinochet,me volvieron a echar. Y en los 90, mevuelven a reincorporar. (Se ríe)

Esos procesos fueron muy complicados,muy ingratos, porque toda la policíaestaba en contra tuya, los informes nollegaban, fue una relación muy dura.Al mismo tiempo, empecé a serabogado de todas las grandesempresas que eran ocupadas,entonces tras las tomas éramos muypocos los abogados que estábamosdispuestos a asumir patrocinio encontra de la autoridad”.

LOS DERECHOS HUMANOS“De las cosas más importantes que

he hecho en mi vida profesional, tal vezhan sido las defensas de la genteperseguida en los tiempos de Pinochet”,recuerda espontáneamente.

“Cuando cae la Unidad Popular yviene Pinochet, unos pocos nosatrevimos a presentar un documentoque firmaron Jaime Castillo (Velasco),Eugenio Velasco, yo, Cucho (JuanAgustín) Figueroa, Andrés Aylwin, quede manera muy respetuosa pedíamosuna serie de cosas. Llamaron a EugenioVelasco y él nos llamó a todos losdemás, pero estábamos fuera y no pillóa nadie. Habíamos dado muy buenasideas de cómo respetar los derechoshumanos y la democracia, que losmilitares se fueran una vez que pusieranorden, máximo un año, era como queestuviéramos legislando. ContabaEugenio que lo citan y estabaconvencido de que lo iban a nombrarMinistro de Justicia. Lo recibió (Óscar)Bonilla, de pie, y eso que era el máshumano, abierto, caballero, y lo retócomo un buen padre de familia. En esetiempo defender a un comunista erapoco menos que pecado mortal. Fuiabogado de Luis Corvalán, de

Clodomiro Almeyda, de Osvaldo Puccioy de Alberto Cademartori”.-¿Hubo un acoso a su ejercicioprofesional?

“Sí, seguimientos constantes. Creoque los que de alguna manera tuvimosdefensas a los derechos humanos enesa época, cual más cual menos, tienehistorias que yo podría fatigarcontándolas. Mi mujer estaba aterrada.Me empezaron a hacer liquidaciones deImpuestos Internos y visitas y a hacer lavida bastante difícil. Amenazas en micasa. Muy mal. Muy duro”.-¿Se esperaba que no hubieradefensas?

“Se esperaba que no hubiera defensaso que fueran simulacros de defensas,

que yo aceptara la tónica que ellosplanteaban”.-¿Y la Corte estaba de acuerdo con eseprocedimiento?

“La Corte claudicó completamente detodas sus facultades, especialmente, lasconservadoras. Una cosa de lo másvergonzosa. Uno iba de amparo y noterminaba de alegar cuando estabarechazado. Había personas que habíandesaparecido y uno hacía uso de ladisposición que permitía pedirle a laCorte que designara un ministro paraque fuera a ver al sujeto donde se decíaque estaba preso, a ver si estaba vivo,si estaba sano y en qué condiciones. Unsolo ministro lo hizo, Rubén Galecio, yno lo dejaron entrar. Cosas muyingratas”.-¿Y profesionalmente cómo vivía?

“Era muy complicado, porque losclientes se me empezaron a ir. Medecían, tú eres comunista. Incluso, tuveproblemas muy serios con mis socios.Me acuerdo que el Partido Comunistano sé como se consiguió plata y memandó mil dólares, que en ese tiempoera mucha plata. Entonces les digo, mepagaron mil dólares, tenemos unasociedad. Hubo tres que dijeron yo norecibo dinero sucio. Una cosaespantosa. Era muy duro, muy antipáticoy uno se sentía desguarnecido, sindefensa, muy amenazado. Llamadastelefónicas todos los días, a la señora.Una vez un vecino tomó la patente delauto de unos mafiosos que estaban enla puerta de mi casa y fue a preguntarlesqué querían y le dijeron que se fuerainmediatamente, porque estabanesperando al señor Ortiz. La patente erade los detectives. Nunca me llevarondetenido, pero me hicieron pasar muymalos ratos en Impuestos Internos. Tusclientes eran las embajadas.

Cuando empieza a abrirse un poco elrégimen, de a poco, tú te das cuenta de

“Lo esencial cuando llega

un cliente es, desde el

punto de vista del

abogado, primero, saber

escuchar bien.


”

entrevista

que te van segregando, ya las empresasno te designan abogado. Hay un costoalto, se corre la voz, a este galloseguramente la autoridad no lo va amirar bien. Al final me aconsejaban losministros de Pinochet, que eran amigosmíos, vamos a poder consultarle a ésteporque no es un asunto político. En fin,se podía subsistir igual. No tenía esosclientes, pero tenía clientesinternacionales. Me tocó viajar mucho”.

LA ÉTICA“Uno puede elegir la carrera que

quiera, pero si elige la carrera deabogado tiene que aceptar que existeuna regulación en virtud de la cual todoslos abogados, sin excepción, van a estarcontrolados por la ética y va a haber unamatrícula única. Y eso es en casi todoslos países del mundo”, advierte.-¿Cree que se ha deteriorado laactuación ética de las abogados, másallá del control que ejerce el Colegiode Abogados?

“La percepción directa que tengo esde los casos que dicen relación con elColegio y respecto de los cualescontrola. Pero mi percepción de lo quehe visto afuera, es que creo que se haproducido un clima en que el decoroprofesional y las normas deontológicasestán muy empobrecidas en un grupomuy importante de abogados, quegeneralmente no se colegian”.

LA POLÍTICA-¿Qué ha significado la política en suvida?

“En la Escuela de Derecho eraconservador, porque era beatazo. Yodefendí el Partido Conservador. El Clubde Septiembre era un club tradicional delPartido Conservador, cuando se divideentre Prieto Concha y Horacio WalkerHabía una gran comida y Horacio Walkerle pide a los jóvenes conservadores que

vayan a tomarse el club. Partimos como20 gallos a tomarnos el club y cuandollegaban a los viejos tercios, con palos,en la puerta les impedíamos la entrada.Después me fui a la Falange y luego alPartido Demócrata Cristiano, hace másde 40 años. He tenido siempre unafiliación política no activamente, peromuy ligado a las directivas, que cada vezque me lo han pedido los he ayudado.Todos los gobiernos democratacristianos.Siempre tuve contactos con el Ministeriode Relaciones Exteriores, Interior yDefensa. Y después más adelantecuando se han producido problemas enel Ministerio de Obras Públicas”.-¿El caso Mop-Gate fue un episodioincómodo?

“Cada vez que hay un lío espantoso auno lo llaman y de repente tienes todala razón y de repente no tienes mucharazón, y tienes que hacer ver las cosasfavorables en una situación mala. Unadefensa nuestra a veces implica decirleal cliente, usted es culpable y arriesgaesta pena, y vamos a tratar en lo posiblede que no vaya preso”.

EL PENALISTA-Muchas veces a un abogado penalistale debe tocar que le tiene que advertiral cliente que existe la contingencia detener que pagar corporalmente, ¿le hatocado eso?

“Lo esencial cuando llega un clientees, desde el punto de vista del abogado,primero, saber escuchar bien. Despuésque cuenta su historia, generalmente noes completa, sobre todo, si es culpable.Hay elementos que retienen, desde elpunto de vista del pudor. Tú sospechasinmediatamente de que la historia noestá entera y tienes que empezar aapretarlo y decirle que eso no esverosímil. Al cabo de tres o cuatrosesiones, mirando los papeles,contrastando, le digo, no me estáscontando la verdad y en esascondiciones no puedo asumir unadefensa, porque es una defensa ciega yme voy a encontrar con pruebas que mevan a tomar desprevenido y va a ser muyperjudicial. Cuando uno está convencidosolamente de que el tipo dice toda laverdad, tú puedes medir cuál es el rangode su responsabilidad frente a la ley. Ahíhay que ser muy claro, usted esculpable, cometió esta estafa, que tieneestas dimensiones desde el punto devista sustantivo, tiene irreprochableconducta anterior, no hay delitosreiterados y desde el punto de vistaobjetivo, usted está arriesgando una

“Uno tiene que tener

libertad moral para elegir

y no defendería un tráfico

de estupefacientes, no

me nace


pena de tres años y un día a cinco años.Es un marco. Ahora si usted cree quees inocente y por consiguiente no tieneninguna responsabilidad y lo que leestoy diciendo no se aviene con sumanera de sentir, está en libertad deacción y váyase donde otro estudio.

Esto muy conveniente desde el puntode vista del futuro del abogado frente alcliente. El abogado que cree que siendooptimista con el cliente al principio,haciendo un diagnóstico que lo dejecontento, va a captar al cliente y endefinitiva tener una relación estable conél, se equivoca rotundamente, porquefrente a ese diagnóstico si la realidad apoco andar demuestra que se equivocó,esa palabra se la cobran muy duro.

Mi opinión la doy por escrito, porquequiero tener una garantía, el día demañana, de que lo que le dije es lo queva a pasar”.-¿Qué defensa no asumiría nunca?

“Los abogados hemos estudiadoese punto en distintas oportunidades,especialmente, desde el punto de vistaético. Si es posible considerar que hayclientes que no pueden serlo. Desdeel punto de vista de la libertad dedefensa y de los principios de que todapersona tiene derecho a defensa, laverdad es que la regla debería ser queno hay clientes malos ni buenos, si noclientes no más. Lo importante esdefenderlo de acuerdo a los principioséticos, morales y legales. Uno puedetener un cliente muy bueno y si lodefiende con malas artes, lo estáhaciendo muy mal. Puede tener uncliente muy malo y si uno lo defiendeproli jamente y de acuerdo a losprincipios éticos, lo está haciendo muybien. El problema es que se sueleincorporar el descrédito que tiene elcliente un poco con su defensor, peroes un costo de ser un abogadoindependiente y valiente. Lo corrientees que el abogado protegido, que no

quiere correr riesgos, que no quiereensuciarse con esta posibilidad, esvacío. Lo entiendo, pero no es unabogado con coraje intelectual. Unotiene que tener libertad moral para elegiry no defendería un tráfico deestupefacientes, no me nace”.-¿Cómo encuentra el nuevo procesopenal?

“Lo encuentro muy eficiente en losdelitos sencillos, los delitos flagrantes,en los delitos de robo, hurto, en que eltipo está confeso; le piden al fiscal quefije plazo, dice 30 días y el juez le dice10 y en 10 días tiene todo. En vez detener un juicio de tres años, tenemos en15 días resuelto el asunto. Pero en juiciosmás complicados, de falsificación o enun juicio como el del MOP, sacaradelante el proceso en un plazo, incluso,en un máximo de dos años, con un fiscalque esté investigando, que tiene queinterrogar a 40 imputados, es muydifícil”.-¿Cómo ve los estudios de Derecho,cuando hay 20 mil abogados y 24 milalumnos en 49 universidades?

“Siempre he sostenido que en Chilefaltan muchos abogados y estaavalancha de nuevos abogados paramí no es un problema. Así como hansalido generaciones multiplicadas porcinco o por diez, se estánmultiplicando tal vez por cinco lacapacidad de ocupación de esosabogados, con la apertura de fiscalías,defensorías, el sistema más complejodetrás de la globalización y que ya noconsulta a un abogado producido elproblema, sino que para prevenirlo.Cualquier oficina relat ivamenteimportante no fi rma nada si noconsulta a su abogado y eso hace quehaya posibilidades. Y por último lo veocomo una forma de movilización socialestructural. Sí me preocupa muchísimoque la calidad de los abogados hadisminuido muchísimo”.


F I L O S O F Í A D E L D E R E C H O

l sentido común reconoce en lasdistintas acepciones del término“derecho” un vínculo constitutivo conla justicia: para que sean normativas-obligatorias para la persona humana-las normas jurídicas deben ser justas; los

derechos son auténticas exigencias de justicia, demanera que la injusticia se define precisamentecomo la transgresión del derecho.

Sin embargo, hoy en día está bastante extendidala mentalidad que considera que el derecho-normaposee un valor formal independiente de la justiciade su contenido.

En el campo de la doctrina jurídica, el núcleo delas teorías positivistas del derecho (de las que HansKelsen es el exponente más clásico) es precisamentela tesis que sostiene la validez de la norma positivacon independencia de su subordinación a una normade justicia. Y ciertamente no basta una justiciafundada sobre una base más o menos refinada detipo contractualista (como hace, por ejemplo, JohnRawls) o que en cualquier caso no se fundamentaontológicamente en el ser de la persona humana yde su intrínseca sociabilidad.

La negación de la relación esencial entre elderecho y la justicia implica el rechazo del conceptode derecho natural, es decir, de un derecho cuyoorigen es anterior a la voluntad y al poder de los

Carlos José Errázuriz M.Abogado

La relación entre el derecho y la justicia:

Valor y actualidad de latradición clásica y cristianaEl profesor de Filosofía del Derecho de la Pontificia Universidad de la Santa Cruz (Roma) entrega

su visión sobre el derecho natural y el derecho positivo, un tema que nunca pierde vigencia.

Ehombres, que se basa en la naturaleza del hombrey en sus relaciones sociales (entendiendo“naturaleza” en el sentido metafísico de esencia, queen el hombre incluye la libertad).

Ésta es la tesis fundamental del positivismojurídico en todas sus variantes: el derecho sólo esderecho positivo, es decir, establecido por elhombre. Tal fórmula niega por definición que elderecho natural sea una realidad jurídica.

En cambio, el rasgo fundamental que caracterizael auténtico iusnaturalismo es el reconocimiento delderecho natural como verdadero derecho vigente.

En este sentido, es preciso ir más allá de lossimples nombres: por un lado, es posible admitir elderecho natural como un valor o ideal que noconstituye derecho en sentido propio; por otro, sinrecurrir al término clásico de “derecho natural” sepuede reconocer la existencia de realidades justas,verdaderamente jurídicas y anteriores a las normaspositivas.

El planteamiento que separa el derecho de lajusticia suele considerar el sistema normativo jurídicocomo una estructura de coacción, ligada a lavoluntad-poder (sobre todo del Estado) que seimpone a los individuos.

En el léxico positivista se pueden encontrartérminos tales como normas, derechos, obligaciones,fundamento y coherencia de la juridicidad, entre


otros, pero su lógica conduce inexorablemente a laruptura de los vínculos del derecho con la realidadontológica de la persona.

El resultado es una realidad puramente formal ytécnico-instrumental, cuya peculiaridad reside sobretodo en el monopolio de la fuerza.

El contenido de las normas y los valores que lasinspiran serán jurídicos, en la medida en que losasuma un ordenamiento de derecho concreto, y seadmite la posibilidad de que existan ordenamientosjurídicos con todo tipo de contenidos y valores.

El derecho se convierte así en una realidadextrínseca al hombre, en una regla heterónoma quelimita y constriñe a la persona desde fuera. El sistemajurídico se presenta como un aparato cuyacomprensión y uso se confía a los juristas, querealizan la función de técnicos en el sistemanormativo en el que trabajan.

Los positivismos más evolucionados no se creanilusiones acerca de la coherencia del sistema;mantienen que los técnicos en todos los nivelessirven a intereses determinados y son merosejecutores de una voluntad normativa unitariaconvencional.

En definitiva, la juridicidad se sitúa exclusivamenteen el plano de los medios, o sea, de las normas,procedimientos y sanciones previstas paraconseguir unos efectos determinados. La finalidadde estos medios se considera metajurídica y el juiciosobre la justicia o injusticia de un determinadoprecepto no sería de naturaleza jurídica.

A la luz de estas consideraciones, se comprendeque el problema principal de la filosofía del derechono es el de la existencia o inexistencia del derechonatural. La solución de esta cuestión ciertamentefundamental depende de la concepción del derechoque se asume.

EL DERECHO NATURAL Para admitir el derecho natural, es preciso entender

cualquier derecho de modo diverso al de unaestructura que se impone al hombre desde fuera.

La opción fundamental se plantea entre elderecho como mecanismo social extrínseco queordena las conductas, y el derecho como realidadinherente a las personas en sus relaciones sociales.

Este último planteamiento está radicalmente abiertoa la noción de derecho natural, puesto que, sinperjuicio de su complejo y variado desarrollohistórico-cultural, el derecho se presentaintrínsecamente unido a la persona humana en susrelaciones con sus semejantes y, por lo tanto, sereconocen exigencias jurídicas basadas en larealidad del hombre y de las variadas sociedades alas que pertenece.

Por el contrario, una vezadoptado el concepto dederecho típico del positivismo,resulta imposible argumentar laexistencia del derecho natural,que ha sido eliminado de raíz enesas teorías en virtud del primerprincipio que las sostiene.

La conceptualización positivistacomporta un inadecuadoreduccionismo del derecho. Esuna verdad parcial que intentapresentarse como verdad total yesencial. Este tipo deoperaciones comporta siempredificultades: la realidad se rebela.

En efecto, el positivismo nopuede explicar de modosatisfactorio ni siquiera elfuncionamiento de la técnica del derecho y terminaconcibiéndola como un revestimiento ideológico parala lucha de intereses y de poder.

Los conceptos con los que se pretende superarla arbitrariedad -validez de las normas, fundamentode la juridicidad, obligatoriedad del derecho,coherencia y armonía del sistema, etcétera- poneninvariablemente de manifiesto una referenciaintrínseca a la realidad humana sustancial de la quese quiere prescindir por principio.

Estas aporías del positivismo muestran que latécnica jurídica no es asépticamente separable delos problemas sustanciales sobre la justicia de losordenamientos, porque la técnica jurídica -o máspropiamente la combinación de prudencia y técnicaque es la verdadera mentalidad jurídica- tiene porobjeto las relaciones humanas en cuanto relacionesde justicia.

“El planteamiento que

separa el derecho de la

justicia suele considerar

el sistema normativo

jurídico como una

estructura de coacción,

ligada a la voluntad-

poder (sobre todo del

Estado) que se impone a

los individuos”.



Los conceptos de derecho y deber, autoridad ylibertad, ilícito y sanción, conflicto jurídico y sentenciajudicial, se reducen a piezas de un engranaje técnicocuando se vacían de su contenido humano, de talmodo que pierden su identidad ante el sentidocomún.

Este tipo de situaciones suele desembocar en lacrisis del prestigio social del derecho y en la visiónde sus instituciones como fachadas que escondenhipócritamente los intereses del poder público oprivado que consigue imponerse.

EL DERECHO COMO LO QUE ES JUSTO

La concepción que vincula la juridicidad con lajusticia cuenta con una larga y rica tradición depensamiento, que se remonta a la AntigüedadClásica y ha tenido numerosos seguidores en lacivilización occidental fundada sobre el cristianismo.

El pensamiento humano, como el hombre, existedentro de una tradición de sabiduría con la que cadaindividuo debe confrontarse críticamente según sucapacidad, con el fin de progresar en elconocimiento de la verdad.

Al realizar esta operación, se deben evitar dosactitudes: no se puede confundir la tradición con larepetición mecánica, ni se puede pretendercomenzar el razonamiento desde el inicio, contandoúnicamente con los propios recursos intelectuales,que no serían en absoluto deudores de la culturarecibida.

En la larga tradición cultural que se refiere a larelación entre el derecho y la justicia, hay unaperspectiva que resulta especialmente interesantepara el objeto de nuestra reflexión, pues comprendeel derecho estrechamente unido a la experiencia delos juristas.

El libro V de la Ética a Nicómaco de Aristótelesdistingue y une la virtud de la justicia (dikaiosyne) ysu objeto, lo justo (en sentido objetivo, como cosajusta, lo que es justo) (to díkaion).

Esta visión aristotélica concuerda de tal modo conla profesión de los hombres de derecho, que resultaevidente su correspondencia con la célebredefinición de justicia del jurista romano Ulpianorecogida en el Digesto (1,1,10): “Iustitia est constanset perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (“lajusticia es la constante y perpetua voluntad de dara cada uno su derecho”). Esta definición clásica yplenamente actual se refiere a la justicia en susentido específico, en cuanto tiene por objeto elderecho.

Conviene tener presente que la justicia se puedever desde otros puntos de vista: como objetivosociopolítico, como rectitud moral que se refiere atoda la persona, etcétera. Para la comprensión deldiscurso es indispensable no confundir los diversossignificados. En esta exposición, se adopta el punto

“Los conceptos de derecho y deber,

autoridad y libertad, ilícito y sanción,

conflicto jurídico y sentencia judicial, se

reducen a piezas de un engranaje técnico

cuando se vacían de su contenido

humano, de tal modo que pierden su

identidad ante el sentido común”.


Al proponer una noción de derecho que tenga encuenta su nexo constitutivo y sustancial con lajusticia, no se especula ingenuamente sobre laposibilidad de alcanzar la justicia perfecta en estatierra, sino que se intenta recuperar un horizonte deideas que permita distinguir lo que merece el nombrede derecho y lo que es simplemente injusticiadisfrazada de derecho.

Para quien piensa que la diferencia tieneconsistencia objetiva, es decir, que hay una verdadsobre el derecho, este planteamiento fundamentalpermite comprender también los aspectosinstrumentales de la realidad jurídica, cuyajuridicidad depende esencialmente de su relaciónal servicio de aquella sustancia.

Una norma, una interpretación, un procedimientoo una pena que no busquen la justicia no merecenla denominación, intrínsecamente definida por sureferencia a la justicia, de verdadera norma,interpretación, procedimiento o pena.


de vista que se refiere propiamente al derecho.El objeto de esa justicia es to díkaion, ius: son

denominaciones de una realidad objetiva, que SantoTomás de Aquino -gran representante medieval de estavisión realista y muy atento a la especificidad del ámbitojurídico- llamará ipsa res iusta (la misma cosa justa)(cf. Suma Teológica, II-II, q. 57, a. 1, ad. 1).

Resulta significativo que el Aquinate comience sutratado sobre la justicia con una cuestión dedicadaal derecho entendido como su objeto. El orden conel que procede en su explicación manifiesta que lajusticia presupone el derecho y se define en funciónde éste.

El derecho-objeto de la justicia se puede describircomo: a) una cosa o realidad, en el sentido ampliode estos términos, que comprende bienes físicosexteriores al hombre y dimensiones de la persona(la vida, la libertad, la fama, el trabajo, etc.); b)perteneciente a una persona humana o a otro sujeto

de derecho que trasciende al individuo, como“suya”, como objeto perteneciente a la esfera desus competencias; y c) en cuanto le es debida porotro sujeto, de modo que este último debe “dar”(por lo menos en la modalidad del respeto, que esprimordial para la convivencia) a otro lo que lepertenece, para permitirle el efectivo ejercicio de sudominio sobre la cosa.

Desde esta perspectiva, el ordenamiento jurídicose presenta como un conjunto o una red de múltiplesrelaciones jurídicas o de justicia, cuyos titulares sonen última instancia personas humanas (los demássujetos sociales se constituyen en función de laspersonas humanas).

En este contexto, recupera su significado clásicola división fundamental del derecho en natural ypositivo; lo que es justo por naturaleza y lo que esjusto por una disposición social obligatoria (ley,costumbre, contrato, etcétera).



Se comprende fácilmente que los dos tipos dederecho están completamente entrelazados en larealidad, porque en las relaciones humanassingulares el recurso a las exigencias naturales dela justicia pasa a través de su declaración odeterminación mediante fuentes jurídicas quedependen de la voluntad humana; y viceversa, estasfuentes siempre se deben adecuar a la justiciaintrínseca, a la realidad de las relaciones que regulan,ya que de otro modo pierden su verdaderajuridicidad, que jamás es meramente formal.

La idea de la unidad entre el derecho natural y elderecho positivo, como aspectos o dimensionesinseparables de una misma realidad jurídica, es de granimportancia para la comprensión del mundo jurídico.

El redescubrimiento del valorperenne y de la vigencia de lanoción de derecho como iussuum objeto de la justicia esmérito de algunos autores que,con distintos matices, hansabido conjugar el respeto dela realidad jurídica con laconciencia de la validez delpensamiento clásico y cristianosobre la justicia y el derecho(entre ellos, Giuseppe Graneris,Josef Pieper y muyespecialmente Michel Villey).

Me complace subrayar lalucidez y coherencia con que Javier Hervada hasabido mostrar la actualidad de esta tradición,trasmitiéndola a muchos que nos honramos decontarnos entre sus discípulos en elredescubrimiento de lo que él denomina realismojurídico clásico (una presentación sintética de supensamiento se encuentra en su obra Introduccióncrítica al derecho natural, 10a. ed., EUNSA,Pamplona, 2007).

Para que este redescubrimiento no se conviertaen un mero reenvío al pasado o en la construcciónde una escolástica replegada sobre sí misma, esindispensable que conserve la vitalidad delpensamiento que está abierto a la realidad y, enconsecuencia, a todos los elementos válidosaportados por las disciplinas que se ocupan delderecho.

En este sentido, resulta posible asumir cuanto depositivo hay en la cultura jurídica contemporánea(tanto en la ciencia como en la práctica jurídica: porejemplo, en el campo de los derechos humanos, enla medida en que estos se conciben de modoobjetivo, y no como meras pretensiones subjetivas).

La concepción hasta aquí esbozada permiteentender que el concepto de derecho se extiendeanalógicamente de la cosa justa a otras realidadesrelacionadas con ella, sobre todo, a la norma y a lafacultad de exigir.

La norma o ley puede ser jurídica y recibir elnombre de derecho por participación, en la medidaque constituye una regla de derecho.

Las reglas jurídicas son imprescindibles para lavida del derecho y para la actividad de los juristas.

La facultad de exigir o derecho en sentidosubjetivo, se denomina derecho en cuanto es unaconsecuencia muy importante de éste en el planooperativo y resulta especialmente significativa paraindicar la presencia del fenómeno jurídico: si algopertenece a una persona, ésta debe tener la facultadde exigirlo, con una exigencia socialmentereconocida y tutelada.

El mundo jurídico se puede ver desde laperspectiva de la norma o del derecho en sentidosubjetivo. Es posible, pero este enfoque requieretener siempre presente el elemento central de lajuridicidad, constituido por lo que es justo. De otromodo, no se comprende que la norma sea jurídicao que exista la facultad de exigir algo.

La norma es jurídica en la medida en que regularelaciones de justicia, que representan el objeto omateria de su normatividad. Si no fuera así, bastaríala idea de normatividad para constituir el derecho,lo cual contradice la existencia de normas nojurídicas (morales, de buena educación, técnicas,etcétera).

El derecho en sentido subjetivo se basa en la cosajusta como presupuesto esencial. Más allá de estefundamento, el derecho se transforma en puro podery no se distingue la juridicidad de la mera fuerza.

Sólo si se considera el derecho desde laperspectiva de la justicia y del ser relacional de laspersonas, se puede recuperar el respeto y el amorhacia lo que es justo, que pertenece a la mejortradición de la humanidad.

“La norma es jurídica

en la medida en que

regula relaciones de

justicia, que

representan el objeto

o materia de su

normatividad”.



l núcleo de la función del abogadoes determinar la respuesta que da elDerecho a la situación concreta desu cliente. El abogado, muygeneralmente, conoce esa situaciónconcreta -y los detalles de la misma-

por o a partir del cliente.Considerando que el conocimiento por terceros

de esa situación podría perjudicar seriamente alcliente, resulta necesario, para que el ejercicio de laabogacía sea posible, asegurar al cliente que lainformación que suministrará (o permitirá recabar) asu abogado no podrá ser divulgada por éste aterceros sin su consentimiento previo.

La anterior corresponde a una primera justificación-no la única- del deber de confidencialidad delabogado para con su cliente, aplicable a todas lashipótesis de existencia de ese deber.

De la circunstancia que la violación del secretoprofesional por el abogado esté castigadapenalmente y constituya, además, un privilegio quepermite al abogado excusarse válidamente de acatarórdenes judiciales, se deduce la importancia quenuestro sistema jurídico le reconoce a estainstitución en tanto creadora de las condicionesmínimas para la abogacía y, enfrentado a unrequerimiento judicial en un contexto penal, comomanifestación del derecho fundamental del clientea no autoinculparse.

El Deber deConfidencialidad del Abogado:

PROPUESTA PARA UNA NUEVAREGULACIÓN DEONTOLÓGICAEl Consejo General del Colegio de Abogados,

luego de una detenida revisión, aprobó

preliminarmente este proyecto preparado por

su Comisión de Ética.

E

Por Álvaro Anríquez N.Abogado



Paralelo a la regulaciónlegal, el deber deconfidencialidad del abogadocon su cliente se encuentraactualmente consagrado, enel nivel de la ética profesional,en los artículos 10, 11 y 12 denuestro Código de EticaProfesional.

Cabe mencionar, sinembargo, que dichasdisposiciones datan de 1948y que, en una medidaconsiderable, fueron inspiradas

por el Cánon 37 de los Cánones de Ética Profesionalde la American Bar Association, introducido comoenmienda en 1928.

Los cambios que ha experimentado el mundo yla abogacía desde entonces hacen indispensablerevisar nuestra regulación gremial, a fin de quecontinúe siendo útil al abogado en el cumplimientode su deber de confidencialidad con sus clientes,así como también para ponderar debidamente elreconocimiento que ha de darse a ese deber cuandoentre en tensión con otros deberes del abogado.

Empeñado en ese esfuerzo, e l ConsejoGeneral de nuestro Colegio, luego de unadetenida revisión , acaba de aprobarpreliminarmente la Propuesta de Nuevas Reglassobre Deber de Confidencialidad del Abogadopreparada por la Comisión de Ética del mismoColegio.

La Propuesta será próximamente incorporada ala página web del Colegio (www.abogados.cl), conel objeto de que quienes estén interesados puedanformular comentarios, los cuales serán debidamenteconsiderados y, cuando corresponda a juicio delConsejo, incorporados a la Propuesta.

Las líneas que siguen corresponden a una síntesisde la Propuesta.

LAS NUEVAS REGLASEn primer lugar, un alcance metodológico. Las

reglas que se proponen, aunque claramente másespecíficas que los actuales artículos 10, 11 y 12del Código de Ética Profesional, se mantienen enun nivel de generalidad relativamente alto.

La idea es suministrar a los abogados pautas deconducta claras para los casos más frecuentes, perosin pretensiones de exhaustividad, lo que resultaríaimposible dada la complejidad, relevancia y carácterradical y conflictivo de la institución regulada.

Cabe destacar que, complementando las reglas,la Propuesta contiene una fundamentación ycomentarios a las mismas, principalmente, con elpropósito de darles un contexto y explicitar losprincipios en que se inspiran, a fin de facilitar lasolución de casos difíciles.

Cualquier esfuerzo de regulación de esta materialleva implícita la exigencia de equilibrar el principaldeber fiduciario del abogado con su cliente con elaún más fundamental deber del abogado decontribuir a que el cliente observe el Derecho.

Si la regulación pone el centro de gravedad en eldeber de confidencialidad, por ejemplo, prohibiendola revelación no consentida de información sujeta aconfidencialidad, incluso, cuando la reserva afectaseriamente los intereses más fundamentalestutelados por el sistema jurídico, entonces sedesdibuja la función pública de nuestra profesión,poniendo a la abogacía al servicio de cualquier fin,algo que la degrada y desprestigia.

Si, por el contrario, la regulación se inclinaexcesivamente por el deber del abogado decolaborar con la observancia del Derecho por partedel cliente, por ejemplo, validando la revelación noconsentida de información sujeta a confidencialidadcuando exista una mínima posibilidad de afectar

“La Propuesta será

próximamente

incorporada a la

página web del Colegio

(www.abogados.cl),

con el objeto de ser

comentada por quienes

estén interesados”.



cualquier interés tutelado por el sistema jurídico,entonces se lesiona el carácter fiduciario de laabogacía, poniendo en jaque que ésta pueda inclusollevarse a cabo (pues, como dijimos, inhibe la entregade información por el cliente) e incluso afectando elderecho a la no autoinculpación.

La Propuesta adopta, a propósito de esta tensión,una posición intermedia: el abogado no puede enprincipio revelar información sujeta aconfidencialidad sin el consentimiento del cliente.Sin embargo, deberá hacerlo para evitar la comisióno consumación de un crimen que atente contra lavida, la salud, la autonomía sexual o la libertad delas personas y estará autorizado para hacerlorespecto de otros crímenes o de simples delitos queafecten cualquiera de esos intereses jurídicos.

La Propuesta debe hacerse cargo de una segundaexigencia, ahora propia de la regulación ética

profesional, consistente en que eldeber de confidencialidad delabogado se encuentra tratadotambién por la ley y que ésta tiene unajerarquía superior y que, por lo tanto,prevalece en caso de conflictonormativo.

La Propuesta regula las instanciasde encuentro entre ambos cuerposregulatorios, reconociendo talescircunstancias.

Lo hace, por ejemplo, al autorizarla revelación no consentida deinformación sujeta al deber ético profesional deconfidencialidad cuando exista un deber legal deinformar o declarar.

En estos casos, la regla ética de guardarconfidencialidad deviene en la obligación del

“La idea es suministrar

a los abogados pautas

de conducta claras

para los casos más

frecuentes, pero sin

pretensiones de

exhaustividad”.



abogado de hacer lo posible por cumplir con el deberlegal sin afectar la confidencialidad (mandato deoptimización) y, de no ser ello posible, en invocaren su favor la exención del deber de informar odeclarar que la ley puede reconocerle en atenciónal secreto profesional (mandato de invocación).

Podría pensarse que la regulación ético profesionalresulta superflua dada su yuxtaposición con lanormativa legal. Discrepamos.

Baste al efecto considerar que, salvo cuando entraen tensión con requerimientos judiciales, el deberde confidencialidad a nivel legal está principalmente

tratado como delito penal,esto es, como parte del áreadel derecho más exigente encuanto a atribución deresponsabilidades.

Así, habrá infracciones aldeber de confidencialidadsancionadas por ambasregulaciones respecto de lascuales no será posibleobtener convicción penal,pero sí ética.

Por otra parte, es razonableentender que las normaspenales, por ser última ratio,sancionan sólo lasinfracciones más graves aldeber de confidencialidad yse justifica, por tanto, ampliar(aunque con menorintensidad sancionatoria) elcontenido de ese deber.

Eso es, precisamente loque hace la Propuesta, cubriendo cualquierinformación relativa al cliente que el abogado haconocido en el ejercicio de su profesión, enoposición a la regulación legal que se circunscribea las confidencias o secretos, esto es, informaciónno pública y que el cliente está interesado enmantener oculta.

La amplia cobertura del deber de confidencialidadque plantea la Propuesta tiene por lo menos dosconsecuencias dignas de destacar.

La primera es que, so pena de entramparinjustificadamente el ejercicio profesional, exige

considerar que el cliente ha consentido en formapresunta a la revelación por el abogado de toda lainformación que es necesario o conveniente divulgarpara el razonable desempeño de la encomiendaprofesional.

La segunda es que agrega el valor de la reserva aldesempeño por un abogado de aquellas actividadesque, correspondiendo a su ejercicio profesional,pueden también ser realizadas por no abogados.

Existe otra tensión que aborda nuestra Propuestay que se suscita cuando el deber de confidencialidaddel abogado respecto de un cliente entra en conflictocon los deberes fiduciarios que ese mismo abogadotiene para otro de sus clientes.

La Propuesta resuelve esta tensión de la siguientemanera:

Primero, pondera los perjuicios que la revelaciónde información sujeta a confidencialidadrazonablemente ocasionaría al cliente acreedor deldeber de confidencialidad con los beneficios queesa revelación razonablemente irrogaría al clienteacreedor de los deberes fiduciarios en pugna, y,

Segundo, reconoce la preeminencia del deber deconfidencialidad por la vía de autorizar la revelaciónsolamente cuando los perjuicios fueran consideradosirrelevantes y, además, manifiestamente inferiores alos beneficios.

La regulación ético profesional que en definitivaestablezca nuestro Colegio representará nuestroentendimiento gremial del rol que cumplimos entanto abogados y de los valores a los que en esacondición debemos lealtad.

Es posible regular la abogacía como si estuviera alservicio ciego de cualquier interés del cliente o, en elotro extremo, ignorando el rasgo diferenciador y losdeberes que emanan del rol fiduciario que cumplimoslos abogados respecto de nuestros clientes.

Es posible, en fin, proponer una regulación queintente conciliar (mejor aún, ¡potenciar!) los deberesaparentemente en pugna del abogado para con sucliente y el Derecho.

La regulación ético profesional del deber deconfidencialidad del abogado constituye uno de loscampos de batalla en que se decidirá el conceptode la profesión que queremos darnos.

Así las cosas, no da lo mismo cualquier regulación.Usted puede participar. Vale la pena.

“Es razonable entender

que las normas penales,

por ser última ratio,

sancionan sólo las

infracciones más graves

al deber de

confidencialidad y se

justifica, por tanto, ampliar

(aunque con menor

intensidad sancionatoria)

el contenido de ese

deber”.


R E V I S TA D E L A B O G A D O 5151R E V I S TA D E L A B O G A D O

libros

El libro que presentamos a lacomunidad forense constituye unainvitación a participar de un relatoameno en que se refunden recuerdospersonales enraizados por su amornatural por el campo y de personajesque desfilan ennuestra historiareciente, en la quebrotan lo anec-dótico y unareco n s t ru cc i ó npersonal de unavida colmada poruna profundaentrega a idealessimples. El telón defondo es el de unhombre y unabogado que se la juega a fuerza deempuje. Ronda en este libro un viajepor el Chile turbulento de la década delos sesenta y del gobierno militar através de episodios en que se vaforjando el semblante de un hombrecon vista, oído y olfato de dirigentegremial que avanza en el tiempoenfrentado a toda clase depadecimientos, pero con la vocacióny la imaginación del abogado que nose deja atrapar por el remolino. Singrandes pretensiones, el libro logratransmitir la atmósfera que pretendedesplegar su autor y estimula laatención del lector.

“Reencantar el tiempo”Editorial Maye Limitada, 2008,

352 páginas

por Manuel Valdés Valdés Abogado y Dirigente Gremial

“Teoría y práctica delArbitraje Comercial

Internacional”Alan Redfern, Martín Hunter,

Nigel Blackaby y Consantine Partasides

4ª Edición, 2006, Thomson- Aranzadi, distribuido por EditorialPuntoLex Chile, 908 páginas

51

En la sede del Centrode Arbitraje yMediación (CAM)Santiago, el abogadoinglés Nigel Blackabypresentó a lacomunidad jurídica eltexto del que escoautor, “Teoría yPráctica del ArbitrajeComercial Inter-nacional”, que servirácomo guía para abogados que sedesempeñan en el campo delarbitraje comercial internacional.La obra brinda una visión completaacerca del arbitraje especialmenteeuropeo y americano, a través devariadas referencias a la doctrina yjurisprudencia arbitral y de tribunalesordinarios de diferentes jurisdic-ciones. Destacable resulta ser laforma en que en este libro se logracombinar la profundidad teórica conun enfoque práctico, ya que en eltexto se analizan, entre otrosaspectos, los requisitos que debecumplir un acuerdo de arbitraje paragarantizar una sumisión válida y

eficaz de las partes a lajusticia arbitral y seentregan pautas de granutilidad para llevar acabo la designación deárbitros y el tipo dearbitraje a elegir. El libroda a conocer también lamanera a través de lacual un tribunal arbitralrecepciona la prueba,es pec i a l m en t e l a

documental y formaliza su decisiónpor medio de un laudo, los requisitosde validez de éste, como asimismoaspectos específicos relativos, porejemplo, al cálculo de intereses o ala condena en costas. El texto secompleta con unos anexos sobreconvenios de arbitraje internacional.La creciente participación de losabogados chilenos en los arbitrajescomerciales internacionales haceque este libro responda a unanecesidad real, permitiendo a losprofesionales nacionales conectarsede mejor manera con elconocimiento acumulado por lapráctica arbitral.

por Arturo Prado Puga


Por Rodrigo Winter I.Abogado

EL COLEGA MALAQUÍAS

n asunto familiar de larga data me llevóa la oficina del abogado de un tíoabuelo ya fallecido para obtenerinformación. Estaba en un antiguoedificio de la calle Estado, dotado de un

ascensor de bronce manejado con unapalanca por un ascensorista. La puerta de cadaoficina del piso tenía una ventana de vidrioesmerilado, donde se leían al trasluz los nombresde los ocupantes, pintados en letras negras y rojas.

Al ingresar al despacho, la sensación que ya meembargaba de hacer un viaje al pasado se acrecentó.

Al vetusto mobiliario, propio de un estudio deabogados de los años sesenta, se agregaba elgolpeteo de una máquina de escribir eléctrica, deesas con una bolita al medio, que parecía ser latecnología de punta del lugar. Escribía en el aparatouna mujer que por caballerosidad diré que era deedad indefinida, pero más bien cercana a una de

U

“Alto y robusto, canoso, bigotes

meticulosamente recortados, de edad similar

a la de su secretaria, vestido con pantalones

grises, chaqueta de tweed, en cuyo ojal se

veía una insignia con la balanza de la justicia”.

las décadas impares que exceden al medio siglo.Dos teléfonos negros con disco estaban posadoscomo gatos al acecho al lado de su escritorio.

Amablemente el colega, a quién llamaremos donMalaquías salió a recibirme. Alto y robusto, canoso,bigotes meticulosamente recortados, de edadsimilar a la de su secretaria, vestido con pantalonesgrises, chaqueta de tweed, en cuyo ojal se veía unainsignia con la balanza de la justicia, camisa blancaun tanto raída y una corbata obscura, muy delgada,decorada por algunas manchas.

Bajo la chaqueta, un sweater gris tejido a palillos.En el bolsillo superior de la chaqueta, se asomabaun voluminoso estuche de anteojos de marcodesmesuradamente grueso. Junto a la cartuchera,un pañuelo blanco ajado.

Me saludó afablemente y pasamos a su privado,el que me produjo la sensación de estarespecialmente diseñado para las confidencias.Pesadas cortinas apagaban los ruidos de la calle y,a la vez, evitaban que el rumor de las voces seescaparan al exterior. Una mullida alfombra ahogabalos ruidos de las pisadas y los ecos de los ruidos.

H U M O R


Tras su amplio escritorio, adornado por un granpisapapeles de cobre con la figura de un moai, unavasta biblioteca, donde se podía ver una colecciónde los decretos leyes.

Una enorme caja fuerte con combinación ocupabatoda una esquina y, sobre ella, cientos depolvorientas carpetas aprisionadas con elástico seelevaban hasta casi el techo.

MALDITO “INFERNET”Don Malaquías fue muy amable y solícito en

proporcionar la información que buscaba yconcluido el menester que nos convocaba, laconversación se encaminó por otros derroteros.

-”Por suerte que me encontró, colega, porquecualquier día de estos voy a cerrar este bufete”.

- “¿Y por qué, don Malaquías?”- “No sé. Desde hace mucho tiempo se me ha

acumulado un descontento, una rebeldía con loscambios que han venido con el tiempo. Ando comoa contrapelo. Me irrita el afán de cambiarlo todo,sin miramientos a lo bueno que tenía lo de antes.Por ejemplo, este afán de hacer todo con el maldito“Infernet”, que así le llamo. Me creerá que tuve quepresentar una querella por unos chequesprotestados de un viejo cliente que aún me es fiel yen el juzgado me pidieron una dirección de Infernet.¿Desde cuando que el Infernet es parte delprocedimiento penal? ¿Dónde aparece en loscódigos?”.

“Mire colega - continuó- a riesgo de aburrirlo, levoy a exponer mi visión del mundo actual y denuestra profesión, que es bastante desesperanzadora”.

“Vivimos un tiempo en que las leyes son miradascomo un instrumento efímero para cumplirobjetivos sociales. Han devenido en un simpleinstrumento desechable al servicio del objetivoque se quiere lograr con ellas. Así, la cienciajurídica, los principios, las bases generales delderecho, se han batido en retirada frente a estelegislador voluntarista que no se fija en detallesni siquiera de sintáxis o de gramática para alcanzarsu fin, dictando leyes confusas y mal redactadas.A su vez, los colegas no se empeñan mayormenteen interpretar estos “ukase” ininteligibles del

legislador, ya que saben que al más corto plazo lanorma se reemplazará sin piedad”.

“Por otra parte, ¿en qué principios deinterpretación o de doctrina podrían apoyarse paradesentrañar el verdadero sentido y alcance denormas ininteligibles, cuando el propio legisladordesprecia, ignora o atropella esos mismosprincipios?”, se explaya don Malaquías.

“En definitiva, lo que era una orden sabia,razonada y meditada del legislador, dictada conconsideración a la armonía que debe tener unsistema jurídico, se ha transformado en un simplegritoneo improvisado y gestado por laurgencia. Vea la nueva definición deley que he acuñado, colega: ‘La ley esla declaración histérica y apresuradade la voluntad soberana quemanifestada en forma obscura,inorgánica e improvisada, pretendemandar, permitir o prohibir con lamayor de las urgencias’. ¡Y tantasleyes nuevas que dictan!, colega, si lehan perdido el respeto hasta al CódigoCivil. Mire, yo conservo como reliquiaen mi biblioteca los tomos del DerechoCivil de ese gigante que fue don LuisClaro Solar, pero me aburrí deconsultarlo, ya que perdía muchotiempo averiguando si la norma analizada por donLuis había sido modificada o derogada. Ya el CódigoCivil está más parchado que los pantalones del RotoChileno de la Plaza Yungay”. (Aquí don Malaquíasinterrumpió la conversación con una sonoracarcajada que no seguí, ya que el chiste está unpoco pasado de moda).

“Y no sólo la ley ha perdido su peso específico-prosiguió- estamos en una cultura completa de losuperficial. A mí me carga el “Infernet”, no porqueno tenga nada en particular en su contra, sino porqueme da la impresión que lo que se contiene ahí, en eléter ingrávido y sin consistencia física, no tiene elpeso de una comunicación escrita y firmada. Siusted manda una opinión jurídica a un cliente pore-mail, no tiene igual peso que si es por escrito. Sugrado de compromiso con ella es menor, lo que todo

“Me irrita el afán de

cambiarlo todo, sin

miramientos a lo

bueno que tenía lo de

antes. Por ejemplo,

este afán de hacer

todo con el maldito

“Infernet””.

H U M O R


el mundo sabe, ya que incluso tengo entendido quelos e-mail se borran cada cierto tiempo. Dada larapidez y velocidad del mundo actual, nadie tienetiempo disponible para devanarse los sesos con unaconsulta jurídica, por lo que los colegas respondenpor e-mail lo que les viene a la cabeza, después deconsultar el código no más allá de 5 minutos.Tomarse dos semanas para hacer un informe jurídicono es bien visto en estos tiempos de Infernet, enque a lo más hay que dar respuestas en 24 horas,

según me cuentan mis nietos”.“Lo mismo pasa con los

celulares. No sé, el hecho que noestén conectados con un cordóna la tierra los hacen tambiéningrávidos, por lo que hay unpacto social tácito que todo loque se conversa a través de elloses en borrador. No es lo mismoque un teléfono negro con cordón,en que las palabras viajan poralgún medio físico y no sonllevadas por el simple viento. Siusted piensa un poco, lamayoría de las conversacionespor celular son puras tonteras,en cambio las conversaciones

serias y transcendentes son por teléfonos concordón”, acotó.

EL GIGANTISMOAgité mi cabeza un poco dubitativo, pero no le hizo

mella a don Malaquías, quien continuó su monólogo.“Además, están son épocas de gigantismo. Ahora

una persona que tiene una modesta verdulería debarrio llamada “El Apio Verde” no se conforma ycomienza a planear una cadena de verdulerías entodo el país y Latinoamérica, la cadena “GreenCelery”, y a enchufarles tarjetas “GC” a sus clientespara que compren el cilantro y perejil a plazo. ¿Porqué no se conforman con los negocios individuales?¿Por qué todo tiene que ser masivo? Ahora hayhasta cadenas de buques maniceros. En el país hayuna flota de buques maniceros comparable a la deldesembarco en Normandía, dirigida por un almirantecon apodo de roedor”.

“Y qué decir de los abogados. Ahora hay estudiosde abogados gigantes, con cincuenta o cien

abogados, a los que tienen como pollos broiler enoficinas-pajareras facturando horas a sus clientes.En mis tiempos, los estudios eran chicos y familiaresy con vínculos de varias generaciones con susclientes. Había una relación de fidelidad recíprocaentre el abogado y el cliente y rara vez se discutíanlos honorarios. El abogado era por sobre todo unconsejero, un guardador celoso de las confidencias,un guía que daba consejos de propia iniciativa, auncuando el cliente no se lo pidiera, ya que susrelaciones eran de largo plazo y no motivadas por lasimple facturación. Ahora los clientes también sonefímeros, cotizan y generalmente se deciden porel abogado más barato. No les interesa desarrollarrelaciones de confianza con los abogados, sinosolamente encargar trabajos jurídicos puntuales,como cuando uno le pide a un maestro que lebarnice una silla”.

“Y ya que le he mencionado el tema de loshonorarios, colega, ahí también hay un retroceso.En mis buenas épocas, con este estudiounipersonal y un ejercicio profesional normal,atendiendo compraventas, juicios de arriendo yalgunas sociedades, yo tuve un buen pasar. Pudedarle una buena educación a mis hijos, comprarmeuna casa e incluso cumplir el viaje a La Meca demi generación, ir a Europa con mi mujer. En cambio,en los tiempos actuales, pasaría muchos aprietos.Lo que ocurre, colega, es que en esta sociedad deconsumo se ha llevado a la práctica la sentenciade los comerciantes, que dice que no hay quevender, sino crear la necesidad. Y nos han criadomiles de necesidades nuevas, cada una con unafacturita que va carcomiendo nuestros ingresos.Ya no son las cuentas del agua y luz. Ahora hayque pagar el cable, las autopistas urbanas, lamantención de la piscina, el veterinario del perro,la conexión a Internet, el guardia y no sé cuantascosas más. Y además cobran el alcantarillado, laextracción de basura, contribuciones exorbitantes,etcétera y etcétera. Para llevar un nivel de vidasimilar al que tuve, la única posibilidad seríaagrandar el estudio, llevar diez veces más asuntosque los que llevaba y contratar abogados jóvenespara que hicieran el trabajo por mí. O sea, meforzarían al “gigantismo” del cual le hablé”.

“Y para qué decir de la especialización. En miépoca, había formidables abogados que yo llamo

“Ahora hay estudios

de abogados

gigantes, con

cincuenta o cien

abogados, a los que

tienen como pollos

broiler en oficinas-

pajareras facturando

horas a sus clientes”.

H U M O R


“renacentistas”, con una visión general del derecho,lo que les permitía ejercer en áreas tan disímilescomo lo penal, lo laboral y lo tributario a la vez yaconsejar desde una perspectiva amplia. Ahora cadavez más hay especialistas con su coto de cazaprivado, donde el resto no puede ingresar porquehace el ridículo. Eso contribuye a una miradaparcializada y reduccionista de los problemasjurídicos que se vuelve en contra de los propiosclientes”, remató.

Una urgencia prostática de don Malaquías mepermitió huir de su monólogo que se prolongabamás allá de lo que permitía mi apretada agenda. Nosdespedimos cariñosamente y me dejó invitado apasar cuando quisiera a reanudar la interesanteconversación unilateral.

La palanca del ascensorista detuvo el aparato enel primer piso y salí a la calle Estado pensativo. Algún

sentido tenían las reflexiones de don Malaquías.Detrás de las añoranzas por el pasado y laresistencia al cambio, no pude dejar de encontrarleparte de razón.

Descubrí que, por sobre todo, en esa casi horapasada en su oficina, me había relajado, ya que allípermanecía embalsamado un estilo de vida de hacecuarenta años, donde había más tiempo para todo,más tranquilidad, menos tensiones y menosesfuerzo.

Al llegar a Huérfanos, descubrí que atardecía y unfabuloso panorama de nubes rojizas se divisaba enlontananza. ¡Hacía años que no me daba el tiempopara mirar ese espectáculo gratuito que se nosofrece día a día! Unas vibraciones de la Blackberryme sacaron de la ensoñación y me abalancé a leerel último mail recibido, mientras la adrenalina empezóa circular nuevamente por mi organismo.

H U M O R


s a nc i one s

Sanciones Aplicadas por el ConsejoGeneral del Colegio de Abogados

A) SANCIONESPOR NO INFORMAR:

En el ejercicio de sus facultades decontrol ético de la profesión, el ConsejoGeneral del Colegio de Abogadosacordó aplicar la medida de suspensiónde los derechos de asociado, conpublicación en la Revista del Abogado,por no haber evacuado el informesolicitado en forma reiterada por elColegio, a los siguientes señoresabogados:

1.- A don LUIS FELIPE MAHALUFPINTO, quien fuera denunciado pordoña Ninfa Rojas Pedreros, en elreclamo Ingreso Nº 17-08.La reclamante expresó que lo contratópara defender la demolición de su casa,pagándole $500.000.- por adelantadoy que el profesional, haciendo alarde desu amistad con el abogado de la I.Municipalidad de Viña del Mar, dijo quesería cuestión de una llamada, reunióny tema resuelto, ya que él es Concejalpor Renca y abogado de la I.Municipalidad de Huechuraba.Agregó la reclamante que una vezentregado el dinero, el profesionalno realizó gestión alguna y que através de la Fiscalía de Viña del Mar,logró recuperar $ 100.000.-, aunqueel Sr. Mahalu f había o f rec idodevo lver $250.000.-. Acompañó

documentos para fundamentar elreclamo.(Acuerdo adoptado en la sesión delConsejo celebrada el 29 de julio de2008)

2.- A don FERNANDO EDISONMOLINA FUENTES, quien fueradenunciado por don FernandoRiquelme Alquinta, en el reclamoIngreso Nº 35-08.El señor Riquelme denunció al abogadoSr. Molina, a quien contrató para sudefensa en una causa de divorcio ycompensación económica, declaraciónde bien familiar y de rebaja de pensiónalimenticia, pagándole anticipadamentela suma de $ 700.000.-, de un total de$ 900.000.-.Expresa el reclamante que elincumplimiento por el abogado delencargo profesional para el cual locontrató, menoscabó su defensa yperjudicó notoriamente sus intereses,causándole graves perjuicioseconómicos, por lo que solicita ladevolución del dinero debidamentereajustado y la aplicación de unasanción. Acompaña documentos paraprobar sus dichos.(Acuerdo adoptado en la sesión delConsejo celebrada el 29 de julio de2008)

3.- A don GUSTAVO EMILIOZEBALLOS MARÍN, denunciado en elreclamo Ingreso Nº 47-08, por doñaMaría Gloria Soto Chávez.La reclamante denunció al abogado Sr.Zeballos, quien “asumió el compromisode actualizarse de la situación procesaldel señor Aquiles Alvarado”, detenidodesde 2007 en la ex Penitenciaría deSantiago, cobrando un honorario de $400.000.-, de los cuales la reclamanteseñala haber pagado $ 200.000.-.Agrega que el comportamiento delabogado ha sido poco ético, ya que noha hecho ningún trámite y suincumplimiento le ha ocasionadoperjuicios económicos y morales, quele han llevado a formular su reclamo.(Acuerdo adoptado en la sesión delConsejo celebrada el 13 de Octubre de2008)

4.- A don MANUEL ANTONIOCAMPOS OLMEDO, denunciado en elreclamo Ingreso Nº 49-08, por don IvánIgnacio Reveco Díaz.El reclamante manifestó que contratóal profesional “para la defensa de suhijo, Ignacio Reveco Silva”, quien seencontraba en prisión preventiva y para“la tercería de mi vehículo Chevrolet”.Por el servicio, se acordó comohonorario la suma de $ 400.000.- queel reclamante expresa haber pagado endos cuotas, en efectivo, en octubre de


s a nc i one ss a nc i one s


2007, sin embargo, el abogado nocumplió lo acordado.Acompaña documentos que avalan susdichos, entre otros, la constancia deque el abogado Sr. Campos nocompareció a la audiencia del 13 demarzo de 2008, ante el 11º Juzgadode Garantía de Santiago.(Acuerdo adoptado en la sesión delConsejo celebrada el 13 de Octubre de2008)

5.- A don JUAN ORLANDO VALLEJOSPARRA, denunciado por doña MaríaSoledad Meléndez Boscovic en elreclamo Ingreso Nº 52-08.La Sra. Meléndez manifiesta quecontrató los servicios del abogado Sr.Vallejos para una demanda dedivorcio cancelando, por adelantado,la suma de $220.000.-. La demandafue presentada en abril de 2007,fijándose la audiencia por el tribunalpara noviembre de 2007. El abogadono compareció a dicha audiencia,enviando a un sustituto que ignorabasu caso, por lo que no se alcanzó unacuerdo y se citó a una nueva audienciapara febrero de 2008, por lo que sesintió engañada y estafada.Agrega que trató de contactar alabogado para exigirle una explicacióny la devolución de sus documentos,pero éste no contestaba sus llamadosni lograba ubicarlo en su oficina.Finalmente, a pocos días de la nuevaaudiencia, logró recuperar susdocumentos, que le fueron entregadospor una tercera persona. Solicita queel Colegio interceda para que elabogado le devuelva la totalidad deldinero cancelado(Acuerdo adoptado en la sesión delConsejo celebrada el 13 de Octubre de2008)

B) OTRAS SANCIONES:

1.- En el Reclamo Ingreso Nº 31-04,deducido contra el abogado donMANUEL ALEJANDRO TEJOSCANALES, el Consejo General del Colegiode Abogados, en sentencia dictada el 30de junio de 2008, acordó acoger elreclamo interpuesto por don ClaudioPoveda Vergara, por haber infringido elabogado los artículos 1º, 6º, 25º y 30º delCódigo de Ética Profesional ydisposiciones de la Ley Nº 18.120, y leaplicó la sanción disciplinaria desuspensión de sus derechos de asociadopor un mes.Se instó al profesional a la devolución dela suma de $ 500.000.-, recibida porconcepto de honorarios, debidamentereajustada, estableciéndose los términospara dicho reajuste.Se fijó un plazo de 20 días hábilescontados desde la notificación del fallo,para la devolución, bajo apercibimientode publicar la sentencia en la Revista delAbogado, si no daba cumplimiento a ello.Don Claudio Poveda Vergara denuncióformalmente al profesional Sr. ManuelAlejandro Tejos Canales, por haberleprovocado un daño irreparable al nopresentarse a la apelación para la cualhabía sido contratado.Señala el reclamante que “otorguémandato judicial en la Notaría de doñaLaura Galecio, al abogado para que merepresentara ante la I. Corte deApelaciones y apelara de la sentenciadictada por el 16º Juzgado del Crimen deSantiago en causa sobre delito tributarioseguida en mi contra”.El honorario convenido ascendió a$2.000.000.-, de los que “entreguécomo anticipo $500.000- en dineroefectivo”. Después “le cancelé otros $500.000.- en cumplimiento del acuerdoinicial de cancelar la mitad antes de ladefensa”. Luego, “me solicitó $ 200.000.-

que entregué en cheque perteneciente ami esposa con el compromiso de nocobrarlo”.“Por sus negligencias estuve detenidocinco días, ya que por no habermenotificado de la condena tenía orden deaprehensión”. Finalmente, “acudípersonalmente a la I. Corte de Apelacionesdonde constaté que la causa se habíavisto y que la sentencia de primerainstancia había sido confirmada”.Cuando logré “comunicarme con elabogado me respondió que no teníaresponsabilidad porque para él susservicios habían terminado con muchaanterioridad”. Hasta esa fecha nunca mehabía manifestado que la relación deabogado a cliente hubiera terminado. Elperjuicio causado era irreversible, pues lasinstancias judiciales estaban agotadas.Solicita se sancione al abogado y que ledevuelva el dinero que le abonó para unadefensa que no realizó.El abogado, en sus descargos, dice que“el señor Claudio Poveda Vergara requirióde mis servicios profesionales, para queasumiera su defensa ante el Tribunal deAlzada en los autos rol Nº 38.651-1,Tomos, I, II, III y IV, del 16º Juzgado delCrimen de Santiago, en apelación de lasentencia definitiva en una causa porfraude tributario”, en la cual el reclamantehabía sido condenado a la pena de cincoaños y un día de presidio mayor en sugrado mínimo como coautor del delitoreiterado de fraude tributario,contemplado en el artículo 97 Nº 4, inciso1º, del Código Tributario. En ese momento,el Sr. Poveda se encontraba rebelde, paralos efectos de notificarse de la sentencia.Los “honorarios pactados para queasumiera su defensa ante la I. Corte deApelaciones, fueron fijados en la sumade $ 2.000.000.-, estimando ambos queel único objetivo jurídicamente viable seríalograr una rebaja en la penalidad”.Se acordó asimismo “que el pago se haría


s a nc i one sen dos parcialidades, con un 50%, esdecir, $1.000.000.- al contado al momentode suscribir la escritura de mandatojudicial y el saldo se cancelaría una vezfallado el recurso”. El “reclamante mecanceló sólo $ 500.000.-”.Termina solicitando el rechazo del reclamo,aduciendo que “no son efectivos loscargos presentados por el Sr. Poveda yque si omitió concurrir a la vista de la causafue porque la relación profesional habíaterminado mucho antes, por elincumplimiento de los honorariospactados”.En autos se ordenó como medida paramejor resolver la inspección ocular de lacausa rol Nº 38.651-PL, del 16º Juzgadodel Crimen de Santiago, seguida contraClaudio Poveda Vergara y otros, por fraudetributario. El cumplimiento de la medidafue certificado en autos, quedandoacreditado que el abogado no habíarealizado ninguna diligencia respecto delrecurso que motivó su contratación.Luego del estudio y análisis de losantecedentes del reclamo, el Consejoresolvió acoger el reclamo y sancionardisciplinariamente al abogado en lostérminos ya referidos en la parte primerade esta síntesis.No habiéndose deducido recurso dereposición contra la sentencia dictada enestos autos, ésta se encuentra firme yejecutoriada. En autos no hay constanciade que el abogado haya hecho devolucióndel dinero y el plazo establecido para ellose encuentra vencido, por lo cual seprocede a su publicación.

2.- En el Reclamo Ingreso Nº 78-06,deducido contra la abogada Sra.LORENA ALEJANDRA VERA VALDÉS,el Consejo General del Colegio deAbogados, en sesión celebrada el 7 deenero de 2008, acordó en sentencia deesa misma fecha, acoger la reclamaciónformulada contra la profesionalaplicándole la sanción de censura por

escrito con publicidad en la Revista delAbogado instándola, en forma previa a lapublicación, a restituir la totalidad delos honorarios percibidos en valornominal $ 210.000.- a cuenta de sugestión, dentro del plazo de 10 días, encuyo caso y una vez certificada laefectividad de este hecho, no se aplicaríala medida de publicidad en la citadaRevista.Doña María de los Angeles Rozas Moreiradenunció por infracción a las normas queregulan la ética profesional a la abogada,aduciendo que la había contratado parala defensa de sus intereses en elprocedimiento judicial Rol Nº 8050-2004,iniciado el 27 de agosto de 2004, ante el27º Juzgado Civil de Santiago. Desde el24 de octubre de 2005, la profesional nohabría efectuado gestiones tendientes aello, abandonando las obligaciones paralas cuales fue contratada. Además, laabogada habría incurrido en hechos yconductas contrarios a la ética profesional,al no dar a conocer en forma oportuna losavances y gestiones realizados en latramitación del juicio.Por los servicios, la reclamante pagódineros a la abogada, en cuatrooportunidades, que completan la suma de$ 210.000.-, y otros dineros en diversasocasiones para gastos de receptor. No leentregó boleta de honorarios y sólo leotorgó recibos, por los dos últimos pagospara gastos.En su informe, la profesional confirmóhaber recibido $ 210.000.- por susservicios. Señaló que para cumplir suencargo profesional debió entablarprimero una gestión preparatoria decitación a confesar deuda y luego unsegundo juicio ejecutivo propiamente tal.La tramitación no fue fácil y “aclara queefectivamente solicitó a la Sra. Rozas queredujera los llamados telefónicos paraconsultar el estado de la tramitación de lacausa”.Concluye sus descargos expresando

“que esta profesional que trabajaparticularmente, sin honorarios no existeobligación alguna de mi parte y así se loshago saber desde el primer día que firmanla hoja de relación en la que aparece unacláusula, en que tanto, el patrocinado seobliga a cancelar las cuotas, como laprofesional se obliga a llevar (a) cabo elproceso. Es la única forma de resguardoque toma esta parte sin obligarlos a firmarlargos contratos de honorarios, ya que estatratando entre personas adultas y cada unasabe sus obligaciones”.(sic)El Consejero Tramitador citó a las partesa audiencia por tres veces, noconcurriendo la abogada a dos de ellas, apesar de haber confirmado su asistencia.La tercera se debió suspender, porque laprofesional no respondió ni confirmó suasistencia.El Consejo analizó los antecedentes ydocumentos acompañados a los autos yllegó a la convicción de que la profesionalhabía infringido los artículos 1º, 25º, y 28ºdel Código de Ética Profesional. Se dictófallo en los términos anteriormenteseñalados, el que se encuentra firme yejecutoriado. No habiendo constancia enautos de que la abogada haya efectuadola restitución de los honorarios, se procedea su publicación.

3.- En el Reclamo Ingreso Nº 76 -07,iniciado contra el abogado Sr. LUIS IVÁNQUIROZ QUIROZ, en sesión celebradael 30 de junio de 2008, el Consejo acordóen fallo de esa misma fecha, acogerparcialmente el reclamo presentado contrael abogado y le impuso la medidadisciplinaria de suspensión en el ejerciciode sus derechos como asociado por untérmino de tres meses, por infringir lodispuesto en los artículos 1º y 25º delCódigo de Ética Profesional. Deberárestituir además el 50% de los honorariospercibidos, debidamente reajustadoshasta la fecha de su pago efectivo, bajoapercibimiento, en caso de no hacerlo, de


s a nc i one spublicar el extracto de la presentesentencia en la Revista del Abogado.Don Germán Orellana Morales reclamócontra el abogado Sr. Quiroz Quiroz, aquien le canceló a cuenta de honorariosla suma de $ 600.000.-: 1.- Por la formaineficiente en que habría defendido losintereses de su hijo imputado en el 15ºJuzgado de Garantía, por el delito deparricidio en la persona de su cónyuge, y2.- Por no restituirle un préstamo, por lasuma de $250.000.-.El profesional en su informe reconoció larelación profesional de abogado-clientecon el reclamante y que habían pactadoun honorario de $ 1.200.000.-. De esasuma, el reclamante le entregó $ 600.000.-.Posteriormente y en calidad de adelantode honorarios, no de préstamo, el Sr.Orellana le entregó $ 150.000.- y$100.000.-.Para desvirtuar el primer cargo que lehace, acompaña copia de todas laspresentaciones que hizo hasta la fecha enque le revocó el poder. Respecto delsegundo cargo, niega que los $ 250.000.-hayan sido entregados como préstamo,insistiendo que fueron abonos al saldo dehonorarios pendientes.La causa se recibió a prueba, pero laspartes no rindieron prueba ni testimonialni documental en el término fijado, lo queconsta en el certificado expedido por laAbogada Encargada de Reclamos de esteColegio.El Consejo estudió y analizó losantecedentes acompañados a los autos,llegando a la convicción de que elabogado no defendió a su representadoempeñosamente ni con la eficacianecesaria para hacer valer sus derechos,incumpliendo así los artículos 1º y 25º delCódigo de Ética Profesional, que serefieren, respectivamente, a la esenciadel deber profesional y a lasobligaciones para con el cliente, razonespor las cuales acogió el reclamo enreferencia al primer cargo.

En cuanto al segundo cargo, esto es, alpréstamo que el reclamante manifestóhaber entregado al abogado por la sumade $ 250.000.-, dadas las versionescontradictorias de las partes tanto enrelación a la causa del pago, como a lascircunstancias en que éste se habríallevado a cabo y no habiendo elreclamante allegado prueba paraacreditarlo, este Consejo no está encondiciones de formarse opinión fundada,por lo cual se rechaza esta parte de laacusación.Contra el fallo del Consejo, no se dedujorecurso de reposición y el plazo parahacerlo se encuentra vencido. Asimismo,en autos no hay constancia de que elabogado haya cumplido con restituir el50% de los honorarios percibidos. Enestas condiciones y estando la sentenciafirme y ejecutoriada, se procede a supublicación.

4.- En el reclamo Ingreso Nº 04-01,deducido contra el abogado ARNALDOPATRICIO ROCHA GUERRERO, elConsejo General del Colegio de Abogadosdictó sentencia acogiendo el reclamoformulado contra el abogado porinfracción a lo dispuesto en los artículos1º y 25º del Código de Ética Profesionaly le aplicó la sanción de censura porescrito, instándolo a la devolución de 400dólares recibidos por abono dehonorarios, bajo apercibimiento depublicación del fallo en la Revista delAbogado, si no cumpliere dentro del plazode 20 días de ejecutoriado éste.Doña Carmen Mirella Gaete García dedujoreclamo contra el abogado, a quien leimputa haber transgredido las normas delCódigo de Ética Profesional y expresa que:1.-Contrató los servicios del profesionalpara tramitar la demanda de interdicciónpor demencia de su madre. 2.- Le canceló400 dólares como abono de honorarios.3.- Después de siete meses de haberleotorgado patrocinio y poder, acudió a la I.

Corte de Apelaciones de Santiago parasaber del estado de tramitación de sudemanda. En la Corte, revisados losingresos, ella no apareció en tramitación.4.- Revocó el patrocinio y poder otorgadoal reclamado y contrató los servicios deotro abogado, quien verificó que lainterdicción de la madre había sidotramitada por otro abogado a solicitud deuna hermana. 5.- Solicita la devolución delos honorarios pagados por no habercumplido con el encargo comprometido.El profesional Sr. Rocha formuló susdescargos y manifestó: 1.- Que reconoceque efectivamente prestó serviciosprofesionales a la Sra. Gaete, quien leencargó varias gestiones entre ellas lademanda de interdicción. 2.- Por más deun año asumió el estudio, diagnóstico,actuaciones judiciales y extrajudiciales dela Sra. Gaete, por una remuneración de400 dólares. 3.- Antes de presentar lademanda de interdicción realizódiligencias para solucionar el problema pormedios extrajudiciales, entre ellos, lamediación. 4.- Finalmente la reclamantele pidió la renuncia a sus asuntos, a lo queaccedió.Del análisis, estudio y ponderación de losantecedentes del reclamo, el Consejollegó a la conclusión de que la actuaciónprofesional del abogado no se ajustó a loscriterios de eficiencia y diligencia exigiblesa un abogado y a las normas del Códigode Ética Profesional y dictó sentenciaacogiendo el reclamo en los términos yaindicados anteriormente.En julio de 2008, la reclamante informómediante un escrito que el abogado nohabía cumplido con la restituciónordenada, por lo que se dio traslado alprofesional solicitándole que informarasobre la efectividad del hecho, sin que serecibiera respuesta alguna de él.No habiendo constancia en autos de quese haya efectuado el pago yencontrándose el fallo firme yejecutoriado, se procede a su publicación.


libros

JUZGAR EN ESTADOS UNIDOS Y EN FRANCIAAntoine Garapon - Ioannis PapadopoulosPrimera traducción del francés al español, 345 páginas

¿Cómo razonan los jueces y los juristas estadounidenses? Valor delproceso, relación entre verdad y prueba, rol de la fiscalía, misión deljuez, naturaleza del jurado, función de la pena, sentido de la justicia.Todos estos aspectos esenciales, difieren considerablemente en losEstados Unidos, y en Francia. ¿Por qué estas diferencias? ¿Cuáles sonsus orígenes? ¿Sobre cuáles concepciones del derecho y de la justicia se

fundan? Libro indispensable para la coyuntura actual, ya que algunos temen una americanizacióndel derecho continental y otros deploran el anquilosamiento de la justicia francesa.

DECISIONES DEL TRIBUNAL DE DEFENSADE LA LIBRE COMPETENCIAAños 2004- 2005 - TOMO IUniversidad Adolfo IbáñezPrimera edición, Tomo I 625 páginas

Corresponde a un trabajo conjunto de la Universidad AdolfoIbáñez y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Éstarecopilación de los fallos pronunciados desde la creación del Tribunal hasta 2005, con suscorrespondientes resúmenes, serán complementados en otro tomo de esta obra con estudios deacadémicos de dicha Universidad y significan un extraordinario aporte al estudio de la libre competencia.

COMENTARIOS A LAS DECISIONES DEL TDLCAÑOS 2004-2005 - TOMO IIUniversidad Adolfo Ibáñez, Primera edición, 192 páginas

Da cuenta de una valiosa iniciativa de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez,cuya finalidad ha sido crear un cuerpo de comentarios, sistemático y periódico, que describa laevolución de nuestra jurisprudencia antimonopólica. Se trata de comentarios acerca de decisionesdel Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, entre 2004 y 2005, los primeros añosde instalación del tribunal.

Reclamaciónante la OITpor turno deabogados

El Consejo de

Administración de la OIT

aprobó por consenso las

recomendaciones del

Comité Tripartito,

designado para

investigar una

reclamación del Colegio

de Abogados por el

sistema de abogados de

turno, por

incumplimiento del

Convenio sobre Trabajo

Forzoso. La instancia

concluyó que Chile no

cumple con dicho

convenio, señalando que

las tareas impuestas a

estos abogados

afectarían el libre

ejercicio profesional y no

se ajustan a los “límites

razonables de

proporcionalidad”.

El contenido íntegro de

esta resolución están en

el sitio web

www.abogados.cl .

gremialA C T I V I D A D

TARJETAS DE CRÉDITONO BANCARIAS Y SU NUEVA REGULACIÓNAlan KrauszPrimera edición, 339 páginas

El estudio del crédito al consumidor ha cobrado gran relevancia por suconnotación económica y social, toda vez que hoy gran parte de lapoblación participa del mercado a través del sistema de créditos nobancarios administrados por casas comerciales. El autor, a través delanálisis de la actual legislación de consumo, se refiere a la proteccióndel consumidor, relaciones de consumo, el crédito en general y enparticular, regulación o desregulación, cobranza de créditos, sobre elproceso de normalización del crédito y respecto del registro de deudas y morosidades. Lapublicación termina con un anexo que contiene la legislación vigente sobre la materia.



l Libro III del Código deComercio chileno, que

este año ha cumplido suvigésimo aniversario, introdujoimportantes innovaciones enmateria procesal marítima:estableció, como regla general,la jurisdicción arbitral en asuntosmarítimos; incorporó normasprobatorias flexibles; regulóprocedimientos judicialesmarítimos especiales, como elarraigo de naves y otras retenciones judiciales;la constitución y distribución del fondo delimitación de responsabilidad; incorporóprocedimientos para la declaración de averíagruesa e impugnación de su legitimidad. Setrata de normas que buscan dar unaaplicación práctica al derecho marítimosustantivo.

La obra del Profesor Claudio BarroilhetAcevedo analiza en forma sistemática lasnormas procesales marítimas, orgánicas yfuncionales. La estructura del libro es sencillay se divide en tres capítulos.

En el Capítulo Primero, se analizan losorígenes y alcances de la jurisdicción chilenaen materia marítima, en especial, el arbitraje,que nació como un paliativo a la dificultad definanciar tribunales marítimos ordinarios, quetal vez habría sido lo ideal para un área delderecho que es altamente especializada.

El Capítulo Segundo trata de lasDisposiciones Comunes a todo Proce-dimiento Marítimo y se divide en dos partes:el Arbitraje Marítimo y las Normas ProbatoriasEspeciales en Materia Marítima. Respecto deestas últimas, se analizan las medidas de

libros

Jurisdicción Marítima Claudio Barroilhet Acevedo

comprobación de hechos,que fue una creación dellegislador marítimo, de sumautilidad, y las facultadesprobatorias del tribunal. Estasúltimas son: la extensión delos medios probatorios amedios innominados, lapotestad del tribunal paradecre ta r d i l i genc iasprobatorias de oficio, elreconocimiento e impug-

nación de documentos e instrumentos y elsistema de valoración probatorio de la sanacrítica.

El Capítulo Tercero se refiere a losprocedimientos marítimos especiales, yamencionados al comienzo de esta reseña.

El Derecho Marítimo es un derecho vivo,cuyo contenido requiere un análisissistemático, que contemple no sólo losfundamentos y aspectos doctrinarios de susinstituciones, sino también lo que la prácticay la jurisprudencia han ido demostrando yaplicando. En este sentido, este nuevo trabajodel Profesor Barroilhet, miembro de laAsociación Chilena de Derecho Marítimo, quetengo el honor de presidir, constituye un aportea la doctrina nacional, en una materia que nohabía sido tratada de un modo general yorgánico, como lo hace el autor. Esta obraserá de gran utilidad para los abogados,árbitros y magistrados de la República quedeban avocarse a los asuntos marítimos.

Por Eugenio Cornejo LacroixAbogado, Presidente de la

Asociación Chilena de Derecho Marítimo

61R E V I S TA D E L A B O G A D O

E

TRATADO DERESPONSABILIDADMÉDICAVarios autoresPrimera edición,822 páginas

¿En un mundo donde todoevoluciona a gran velocidadla responsabilidad médicapuede permanecer inmutable?

Esta obra brinda un abanicode soluciones, ideasnovedosas y conocimientosactualizados para aplicar ala praxis compleja de unamateria en permanenterenovación. Respetadasplumas del derecho dehabla hispana y uno de losmejores juristas del mundo,Philippe le Tourneau,abordan con seriedad ysolvencia las materias queles fueron asignadas. Estetratado agota la materia dela responsabilidad médicaen sus facetas penal, civil,administrativa y hospitalaria,y suministra el lector datosy conocimientos actua-lizados y analizados,relativos a cinco países:Argentina, Colombia,México, Francia y España.


libros

ESTUDIOS DE DERECHOPRIVADOLibro Homenaje al ProfesorGonzalo Figueroa YáñezFundación Fernando Fueyo LaneriPrimera edición 2008,770 páginas

Justificado reconocimiento alProfesor Gonzalo Figueroa Yáñezpor su destacada trayectoriaprofesional y académica en elDerecho Civil. Además de lasinteresantes semblanzas quecomponen la primera parte,contiene monografías de caráctergeneral y otras referidas a áreasespecíficas de esta disciplina, comoobligaciones y contratos, derechosreales, derecho de familia, derechosucesorio ybioética, lo queenriquece ladoctrina civilistanacional con untexto de extra-ordinaria calidade interés paraabogados yacadémicos.

EL RECURSO DE CASACIÓNEN MATERIA CIVILDerecho chileno y ComparadoEnrique PaillásPrimera edición 2008, 182 páginas

Dividido en tres partes, examina los orígenes de lostribunales de casación, su organización yfuncionamiento, el control que ejercen las cortes decasación y temas básicos vinculados a suprocedimiento.

DERECHO ADMINISTRATIVO120 años de cátedraCoordinador: Rolando Pantoja B.Primera edición 2008, 441 páginas

A propósito de los 120 años de enseñanza ininterrumpidade Derecho Administrativo, la Facultad de Derecho de laUniversidad de Chile rinde un homenaje a distinguidosmaestros que han integrado su claustro académico. Reúneun conjunto de monografías sobre temas de actual interése importancia en la disciplina.

DERECHO URBANÍSTICOCHILENOJosé Fernández Richard -Felipe Holmes SalvoPrimera edición 2008, 380páginas

Aborda en forma sistemática elestudio de la abundantenormativa contenida en lafrondosa legislación municipaly ley de urbanismo yconstrucciones, además deleyes especiales y sectoriales.Presenta un completopanorama del derechourbanístico, como disciplina deinterés para abogados yprofesionales vinculados a laconstrucción.

DELITO, PENA Y PROCESOLibro Homenaje al ProfesorTito Solari PeraltaPontificia Universidad Católicade ValparaísoPrimera edición 2008, 831 páginas

Merecido reconocimiento a la memoria delprofesor Tito Solari que, bajo la coordinacióndel profesor LuisRodríguez C., con-tiene 37 estudios quese insertan en losámbitos de la filosofíajurídica, la políticacriminal, el derechopenal y el derechoprocesal penal, todosellos de excelentenivel científico einterés práctico.


E

R E V I S TA D E L A B O G A D O

arte Por Carolina Seeger C.Abogado

Licenciada en Estética

Edmundo Searle

Viña del Mar: La eleganciade aquéllos días

l interés de la caricatura radica nosólo en su forma estética, sino queprincipalmente en la informaciónque da, permitiendo revivir desde

triviales acontecimientos a los másimportantes de una sociedad; ErnstGombrich, en “Meditaciones sobre uncaballo de juguete”, señala: “Como clase deimágenes, las caricaturas no están ni más nimenos encajadas en un contexto históricodefinido que los retratos oficiales o loscuadros de altar”.

El historiador Jorge Salomó Flores, ensu libro “La Belle Époque Viñamarina através de las Caricaturas de Mundo”,recupera al ilustrador chileno EdmundoSearle Lorca (1893-1982, seudónimo:Mundo), centrándose en la historia delbalneario en su apogeo, entre el terremotode 1906, cuando comenzó la construcciónpalaciega (ej. Población Vergara), ya quemuchas familias se establecieron en Viña luego que susresidencias en Valparaíso se destruyeran, y el terremoto de 1965,cuando la masificación habitacional le quita elegancia a la ciudady la televisión reemplaza el evento social de élite.

Las imágenes de Searle recrean visualmente de esa historialocal: apuestas hípicas, ruleta, fiestas, moda y glamour. Son“caricatura social”, pues retratan eventos de la aristocraciaviñamarina cuando se consolidaron instituciones tradicionalescomo el Club de Viña, Granadilla Country Club, ValparaísoSporting Club y el Casino Municipal.

Etimológicamente, “caricatura” viene del italiano caricare:cargar, exagerar. Y es que el retrato caricaturesco (primer tipode caricatura surgido en Bolonia, a fines del siglo XVI) exagerael rasgo más significativo del personaje como elementodiferenciador; pero ante todo, los distintos tipos de caricatura(personal, social, política, costumbrista, simbólica ofantástica) comunican una idea -desde una crítica a un elogio-

entendida por la sociedad del momento.Nuevamente Gombrich, en “Arte e

ilusión”, esclarece la sustancia de lacaricatura, describiéndola como “eldescubrimiento teórico de la diferenciaentre verosimilitud y equivalencia...”.

En las obras presentadas, tinta yacuarela, líneas y volúmenes, no imitano hacen verosímil la realidad, sino que,mediante una síntesis visual, presentanuna imagen de equivalencia quecomunica la “Belle Epoque” de Viña. Nohay líneas neutras en la caricatura, unalínea de más o de menos modifica elconjunto; esencial es el lenguajefisonómico, pues en los rasgos facialesy los modales percibimos el tonopsicológico imperante.

Vemos en la fiesta al hombre gozadorcon un puro; en primer plano, dos

hombres galantean a sus damas finamente ataviadas concollares de perla, guantes y sombrero negro una de ellas. Haytortas, champaña y licores; atrás, levanta el mozo su bandejacon copas al ir a atender otros grupos que conversan, lo queproduce un ambiente sonoro y festivo.

En el coche, destaca la maestría de Searle al dibujarcaballos; vemos personajes de la hípica con cámarasfotográficas al hombro, el cochero enhiesto y dos mujereselegantes con sombrero blanco; en el último asiento vemosunos palos de golf.

Muchas caricaturas de Mundo se hicieron famosas en larevista “Zig-Zag”. En 1928, el artista va a Inglaterra y se incorporaa la más importante revista londinense “The Bystander”.

Su pasión por la hípica lo contacta con la realeza de Ascot,Epsom y Windsor; forja amistad con Eduardo VII, Príncipe deGales. En 1976, se realiza la primera exposición retrospectivade su obra en la U. Católica.


Por Héctor Carreño S.Abogado

Ministro de la Corte Suprema

música

E

l bandoneón es uninstrumento formado por doscajas de madera con botones

en ambos lados y con un conjunto delengüetas que son accionadas por elaire que un fuelle envía a presión.Tiene su origen en una pequeñaconcertina, creada en 1835 porHeinrich Band para su uso en fiestascampesinas y en liturgias fuera de lostemplos. A part ir de el la, seconstruyó el instrumento llamado“bandoneón”, vocablo que mezclael apellido de su creador y la palabraUnion, propia de la cooperativa quelo fabricó para su venta.

En la segunda mitad del siglo XIX, llegó al Río de la Plata,no se sabe en qué circunstancias; luego se introdujo al tango,en reemplazo de la flauta de los primeros conjuntos, hastaidentificarse con ese género musical.

Construirlo y repararlo es un trabajo artesanal. Actualmenteno se fabrica, pues -se dice- no hay mercado suficiente quejustifique volver a hacerlo. Los más conocidos son los “DobleA”, de Alfred Arnold, aunque también son muy usados los“Premier”, “Germania”, “Ela” y “Tres B”.

Muchos son sus intérpretes destacados: Arolas, Maffia,Laurenz, Troilo, Federico, Mederos, Pane, Marconi y Piazzolla,entre otros. Hace poco escuché a Horacio Romo junto al pianistaNicolás Ledesma, dos grandes músicos de la nueva generación.

El bandoneón es un instrumento extremadamente difícil detocar. La ubicación de las notas en los botones de ambasmanos carece de un orden lógico y el sonido de cada unocambia según se abra o se cierre el fuelle. Además elejecutante no puede ver los botones, por lo que debe tocaral tacto, sin mirar lo que hace. Se requiere entonces de buenatécnica y de mucha práctica para dominarlo. A ello se agrega

El bandoneón:Su origen e interpretación

que tocar música es un procesomental en que el cerebro trabajaintensamente, en especial, si sehace “de oído”, esto es, sin leer unapartitura.

Se parece a un acordeón sólo enque ambos funcionan con aire apresión, el que hace vibrar unaslengüetas. En la mano izquierda delacordeón, están los “bajos”,botones con acordes ya formadosjunto a sus notas fundamentales; yen la mano derecha, hay un tecladode piano o una botonera dispuestaen orden lógico. El bandoneón notiene acordes formados en la mano

izquierda; posee cuatro teclados distintos, dos en cadamano, según se toque abriendo o cerrando, lo que lo hacemás complejo.

El acordeón es más bien alegre; el bandoneón, en cambio,es melancólico y por eso se aferró tan inseparablemente altango (o el tango se aferró a él). El bandoneón respondemuy bien al sentimiento de quien lo ejecuta. Su mano derechaes dúctil, puede tocarse con alegría o con tristeza. La manoizquierda tiene un timbre dulce y pastoso, melancólico, idealpara el tango. El sonido es muy sensible al paso del aire yello permite dar a sus notas mucha expresividad, desde laalegría a la rabia, pasando por el rezongo y manifestando lapena, la “pena de bandoneón”. Por eso se dice que es unnoble instrumento, capaz de exteriorizar el sentimiento delintérprete y, lo más importante, de transmitirlo a quien loescucha. Estas líneas sobre las características del “fueye”pretenden ser convincentes, pero carecen de la elocuenciadel ejemplo. Por ello, sugiero juntarnos algún día en el Colegiode Abogados para demostrar lo que aquí se afirma,bandoneón en mano.


Por Juan Francisco Gutiérrez I.Abogado

cine

as películas sobre personas que sufrenaccidentes graves tienen unaestructura bastante establecida ya en

la industria del cine: primera escena, muchodeporte/baile/movimiento generalizado yalegría; segunda escena, accidente/enfermedadincurable/anuncio de meses de vida; terceraescena, consternación, pena y negación (nonecesariamente en ese orden); cuarta escena,aparición de doctor/cura/amigo/amante quienincrepa al paralítico/desahuciado/enfermo aque no caiga en la autocompasión; quintaescena y final, accidentado descubre que “sila vida te da limones, haz limonada”.

Julian Schnabel (Basquiat-1996, Antes queAnochezca-2000) ha logrado mantenerselejos de esa fórmula, en no poca medida gracias al materialque le dejó su protagonista. Jean-Dominique Bauby (MathieuAmalric), tiene 43 años y es el editor en jefe de la revista Ellecuando sufre un derrame cerebral masivo.

Jean-Do amanece a los 20 días sin saber donde está, nique tan grave está. Poco a poco va cayendo en la cuentaque no puede moverse. Sus piernas, sus brazos, sus manos,su lengua, incluso, en una escena especialmentesobrecogedora, su párpado derecho, que debe ser cosidopara evitar una infección, están paralizados. Nada se mueve,excepto el párpado izquierdo. Gracias a la ayuda de unaterapeuta logra generar una comunicación con el mundoexterior, consistente en que se le repitan todas las letras delalfabeto y él pestañee al llegar a la letra deseada. A través deeste largo y tedioso método, Jean-Do logra escribir susmemorias durante el año y medio que sobrevive, publicándosesu libro diez días antes de morir de pulmonía.

Un director más convencional habría filmado con el recursodel “flashbacks”, en que habríamos visto a Jean-Do postradoen el hospital mientras hacía remembranzas del pasado.

Schnabel, con la ayuda del cineasta polaco Janusz Kaminski

Divago, luego existo(La Escafandra y la Mariposa)

L (favorito de Steven Spielberg, La ListaSchindler, Munich, Minority Report), filma suprimera media hora desde la subjetividad delojo izquierdo de Jean-Do, mientras la imagense enfoca parcialmente, tirita y parpadeasimulando una mente que sale y entra de laconciencia. La sensualidad onírica de laprimera parte cede a la segunda, en la cual elprotagonista (mal que mal dirigía una revistade modas), continúa en su convalecenciarodeado de la belleza del paisaje marino querodea a su hospital y la de la secuela demujeres que le asisten (su mujer, sus dosterapeutas, su secretaria).

Schnabel no cae en la tentación en cuantoque la condición de Jean-Do, de alguna

manera, lo ennoblece o pone un velo sobre su desordenadavida. Al respecto, el padre del protagonista, Papinou (Max vonSydow), tiene un aporte que constituye probablemente unade las frases más ilustrativas del pensar francés, al decir: “Teneruna amante no es ninguna excusa para dejar a la madre de tushijos, el mundo ha perdido sus valores”.

Curiosamente Jean-Do no cae en la introspecciónanalizando el sentido de la vida o el destino de sus hijos aquienes no verá crecer, o si Dios le ha asignado algún papelque desempeñar en este valle de lágrimas. No. Jean-Do encambio se dedica a divagar sobre los temas que realmenteocupan su mente inquieta, él quiere despegar de su cuerpoque lo retiene cual pesada escafandra y aletea la mariposade su ojo izquierdo imaginando que baila con la EmperatrizJosefina, mujer de Napoleón y al parecer la fundadora delhospital, se sirve comidas exquisitas en los mejoresrestaurantes de París y visita a sus grandes amores.

Jean-Do no habrá sido una personalidad cuya vida hastael accidente inspirará a otros a seguir su ejemplo, pero suvitalidad a partir de dicho episodio nos muestra que mientrasestemos conscientes, somos.


abogado ilustre

ste destacado abogado, Profesor deDerecho Comercial, de una muy vastacultura humanista, nació enAntofagasta el 11 de abril de 1920 yfalleció en Santiago el 3 de enero de

1991, a los 70 años de edad.Hizo sus primeros estudios en el Colegio San Luis,

de Antofagasta, regentado por los jesuitas, y lossecundarios, en el Liceo de Hombres de su ciudadnatal y en el Liceo Alemán de Santiago, al términode los cuales ingresó a la Escuela de Derecho de laUniversidad de Chile, en 1938, sobresaliendo comoalumno de aguda inteligencia y de grandesinquietudes intelectuales, las que exhibió a lo largode su vida.

Para obtener el grado de Licenciado en CienciasJurídicas y Sociales presentó su interesante y valiosatesis sobre “El Seguro de Accidentes Personales”,evidenciando ya su interés por una materia de lacual sería un notable especialista en su vidaprofesional, como lo demuestra su obra “El Seguro”,publicada en 1967, por la Editorial Jurídica de Chile,reeditada en 1981. Recibió su título de abogado enmarzo de 1944, ejerciendo activamente la profesiónhasta el momento de su muerte.

Como abogado desempeñó importantes cargosen el sector público, tales como Abogado Jefe de laSuperintendencia de Seguros, SociedadesAnónimas y Bolsas de Comercio -hoySuperintendencia de Valores y Seguros-, Fiscal de

Don Sergio Baeza Pinto

“Un humanistainteresado de lasdiversasdisciplinas delsaber”

“En el ejercicio libre de la profesión, fue un

abogado exitoso, de prestigio, por su

versación jurídica, caballerosidad extrema,

buen criterio y sentido de justicia”.

E


fallos

NULIDAD ABSOLUTALa nulidad absoluta exige, comorequisito de la procedencia de laacción, que quien la alega tenga interésen ella, lo que importa que los juecesqueden obligados a examinar suconcurrencia, aún prescindiendo de laactividad procesal que hayanobservado los litigantes en la materia.Además, este interés debe ser uno deíndole patrimonial, tiene que seracreditado por quien pretende ladeclaración de nulidad y concurrenteal producirse el vicio correlativo, esdecir, ha de ser coetáneo y no posteriora su verificación, pues vicio e interésdeben estar conectados.Corte Suprema, 23 de julio de 2008.Casación en el fondo.Jurisprudencia al Día, Año III, N° 98, p.1156.

CÓMPUTO DE PLAZO. LEYDE BANCOSDe conformidad a lo previsto en elartículo 103 de la Ley General deBancos, DFL N° 3 de 1997, del Ministeriode Hacienda, el plazo para oponerse alremate o a la entrega en prenda pretoria,mediante las excepciones que en talartículo se señala, que es de 5 días, esde días corridos. Ello, por aplicación dela norma del artículo 50 del Código Civil,que es de aplicación común, quedispone que los plazos establecidos enla legislación comprenderán también losdías feriados, a menos que la ley señaleque sólo comprenderán los días útiles,lo que no ocurre en la especie. Hay unvoto disidente.Corte Suprema, 30 de julio de 2008.Casación en el fondo.Jurisprudencia al Día, Año III, N° 99,p.1157.

67R E V I S TA D E L A B O G A D O

la ex Empresa de Comercio Agrícola(ECA), Presidente de la EmpresaNacional de Frigoríficos y directordesde su creación de la SociedadMinera El Teniente, en todos los cualesactuó con eficiencia, honradez y altoespíritu de servicio al país.

En el ejercicio libre de la profesión,fue un abogado exitoso, de prestigio,por su versación jurídica, caballe-rosidad extrema, buen criterio ysentido de justicia.

En el área jurídico-bancaria, tuvouna activa, dilatada y preponderantelabor. En 1965, fue designado AbogadoJefe del Departamento Legal delantiguo Banco del Trabajo, que devinoen el actual BHIF, del cual fue su Fiscalhasta su fallecimiento.

Por su prestigio, fue Presidente delComité de Asuntos Jurídicos de laAsociación de Bancos e InstitucionesFinancieras y en diversas ocasionespresidió la delegación chilena deabogados a reuniones internacionalesorganizadas por la FederaciónLatinoamericana de Bancos (FELABAN),en la que por dos períodos ocupó lapresidencia de Comité de AbogadosExpertos en Derecho Bancario.

En el campo de la docenciauniversitaria, fue Profesor de DerechoComercial por alrededor de una décadaen la Facultad de Derecho Comercialen la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica de Chile,cátedra que sirvió desde 1960. Conanterioridad, desde 1956 a 1960, habíaimpartido la asignatura de LenguajeForense en dicha facultad, habidaconsideración a su reconocido dominiode nuestro léxico y su etimología.

Además de su reconocida obra “ElSeguro”, escribió otras de igual interés

jurídico, como “Sociedades Mercantilesde Personas” (Editorial Jurídica deChile, 1978), donde despejaimportantes dudas sobre las formalidady sanciones de las sociedades,alcanzando varias ediciones, y“Derecho Marítimo” (Editorial Jurídicade Chile, 1990), destinada aproporcionar algunos elementosbásicos de esta disciplina a los futurosabogados; así como tambiénnumerosos artículos de relieve, tanto enla Revista de Derecho y Jurisprudenciacomo en la Revista de Derecho Privado.

Lector infatigable, un humanistainteresado de las diversas disciplinasdel saber, volcó también su entusiasmoy dedicación a la filosofía, historia,literatura, lenguas, entre otras.

Gran conocedor de los clásicos, leíay releía a Cervantes, a Shakespeare y aGoethe.

Fue por ello un tiempo redactor de“La Nación” y un permanentecolaborador de “El Mercurio”, a travésde artículos de honda sabiduría,escritos con soltura, amenidad, con lasencillez y elegancia en el decir, propiasde un fino espíritu de selección.

En el último de sus artículos, escritopoco antes de su muerte, publicadopóstumamente en “El Mercurio” díasdespués de ella, int itulado “Lamaldición de Alberich”, inspirado en el“Oro del Rin”, la gran obra del geniode Wagner, de quien era admirador,premonitoriamente entregó unasíntesis de su figura moral, al señalarque “La felicidad no está en el poderdel dinero sino en la capacidad deamar y ser amado”. Esa fue la valiosaherencia que dejó.

Por todas sus virtudes, ya reseñadas,continuará siendo recordado.


fallosINTERRUPCIÓN DEPRESCRIPCIÓNSi bien el plazo de prescripción de la accióncivil por responsabilidad extracontractual secuenta de ordinario desde la perpetración delacto, este plazo se interrumpe civilmente conuna querella presentada ante la justiciaordinaria penal, admitida a tramitación. Ello,pues lo obrado en el proceso penalconstituyen actuaciones que interrumpen laprescripción, por lo que el ejercicio de laacción civil sólo podía efectuarse una vezdictada la sentencia condenatoria en talproceso. Lo anterior fluye porque la expresión“demanda judicial” que emplea al artículo2.518 del Código Civil, en términosprocesales estrictos, no se refiereforzosamente a la demanda civil, sino acualquiera gestión que muestre que elacreedor pone en juego la facultadjurisdiccional para obtener o proteger suderecho.Corte Suprema, 13 de diciembre de 2005.Casación en el fondo.Fallos del Mes N° 540, Diciembre 2005-2006,p. 3252.

COMPENSACIÓNECONÓMICA EN DIVORCIOPor regla general, la compensacióneconómica a que se refiere la Ley N° 19.947,sobre Matrimonio Civil, debe ser pagada deuna sola vez y, por excepción, conforme a lodispuesto en su artículo 66, el legisladorautoriza su pago en cuotas. Por consiguiente,debe concluirse que aun cuando lalegislación entrega amplia libertad al juez parafijar la forma de pago de periódicas con unaduración determinada, su monto siempredebe ser fijado en la sentencia y la forma deenterarlo.Corte Suprema, 25 de abril 2006. Casaciónen el fondo.Fallos del Mes antes citado, p. 3262

ARRESTO POR NO PAGODE IMPOSICIONESPREVISIONALESLa orden de arresto decretada como apremiopor morosidad en cancelación decotizaciones previsionales no constituyeprisión por deudas, pues no es consecuenciade un incumplimiento de una obligacióncontractual u obligación de carácternetamente civil, sino que ello esconsecuencia de la omisión de entregardineros ajenos que nunca ingresaron alpatrimonio del empleador y que, porconsiguientes, continúan siendo del dominiode los trabajadores.Corte Suprema, 14 de mayo de 2008.Sentencia penal confirmatoria.Gaceta Jurídica N° 335. Mayo 2008, p. 230.

INDEMNIZACIÓNPOR ERROR JUDICIALConforme al artículo 19 Nº 7 letra i) de laConstitución Política, el que hubiere sidosometido a proceso o condenado encualquier instancia por resolución que laCorte Suprema declare injustificadamenteerrónea o arbitraria, tendrá derecho a serindemnizado por el Estado de los perjuiciospatrimoniales sufridos.No es procedente homologar la“formalización” de la investigación,contemplada por el artículo 299 en el CódigoProcesal Penal, con el “sometimiento aproceso”, a que se refiere el antiguo artículo274 del Código de Procedimiento Penal,pues la formalización es una actuaciónefectuada por el Ministerio Público, que esun ente administrativo, con una finalidadesencialmente garantista, cual es poner enconocimiento del imputado los hechos quese le atribuyen y la calificación de ellos quehace el Fiscal, en tanto que la expresión“sometido a proceso” del textoconstitucional, si bien no dice exclusivarelación con la resolución que dentro delantiguo sistema procesal penal establecía elcitado artículo 274, exige que para queproceda la indemnización, que el afectadohaya sido sujeto pasivo de un procedimiento

judicial de índole penal, injustificadamente.Corte Suprema 6 de agosto de 2008.Declaración sobre resolución.Gaceta Jurídica, Año 2008, Agosto Nº 338,p. 209.

LETRA DE CAMBIO.NEGATIVA DE ACEPTACIÓNLa negativa del librado de aceptar la letra decambio no le reporta responsabilidad algunarespecto del portador del documento, el quesólo podrá hacer efectiva la responsabilidaddel librado, quien al emitir la letra prometiósu aceptación al tomador o beneficiario y atodos los portadores sucesivos de la misma.Y ante el incumplimiento de dicha promesa,para hacer efectiva la responsabilidad dellibrador -y eventualmente de los endosantes-el portador debe protestar la letra por faltade aceptación, lo que explicita que en laactualidad, en la práctica comercial, ya noconcurren los tres sujetos que participan enel comportamiento de la letra de cambio, sinodos: el librador, que a su vez es aceptante yel beneficiario, o bien el librador que tiene elcarácter de beneficiario y el librado.Corte Suprema, 31 de julio de 2008. Casaciónen el fondo.Jurisprudencia al Día, Año III, N° 99, de 2008,p. 1158

PAGO DE SEMANA CORRIDAConforme al artículo 45 del Código delTrabajo, sólo aquellos trabajadoresremunerados exclusivamente por día tienenderecho a la remuneración en dinero por losdías domingos y festivos, equivalentes alpromedio devengado por el número de díasen que debió laborar en la semana, noconsiderándose para ello las remuneracionesque tienen carácter extraordinario, comogratificaciones, aguinaldos, bonificaciones uotros. En consecuencia, respecto de lostrabajadores remunerados mediante unsueldo base, bonos de producción y otros,el empleador no tiene obligación deremunerar el séptimo día.Corte Suprema, 30 de julio de 2008, Casaciónen el fondo.Jurisprudencia al día antes citada, p. 1.1 60.

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REVISTA DEL ABOGADO 1 - Colegio de Abogadoscolegioabogados.cl/wp-content/uploads/2017/05/Abogado_44.pdf · REVISTA DEL ABOGADO 3 Arturo Prado Puga Director e ditorial L “Por un