Revista Derecho Buena Criminalidad

41EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD ACTUAL: UN RIESGO

Revista de Derechode la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

XXVI (Valparaso, Chile, 2005, Semestre I)[pp. 41 - 52]

EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD ACTUAL:UN RIESGO PARA LAS GARANTAS PENALES*

CLAUDIO FELLER SCHLEYER**Pontificia Universidad Catlica de Chile

RESUMEN

La expansin del Derecho Penal es unarealidad en todas las sociedades de nuestrarbita cultural. Ese fenmeno manifiesta larespuesta del Estado a las crecientes deman-das de seguridad ciudadana frente a la per-cepcin de un incremento de la criminali-dad clsica, as como frente a la aparicinde nuevos riesgos inherentes a la moderni-dad. Esta expansin conlleva una tensincon las garantas propias del Derecho Penalpost-ilustracin. La Ciencia del DerechoPenal ha adoptado diversas posturas, segncul sea el aspecto de la expansin de quese trate. A grandes rasgos se pueden men-cionar a lo menos cuatro tendencias frenteal fenmeno de la expansin: i) Elminimalismo representado por la Escuelade Frankfurt; ii) El Derecho Penal eficien-te; iii) Posturas eclcticas; y, iv) la posicin

ABSTRACT

Expansion of the criminal law is a real-ity in all societies of our cultural sphere. Thisphenomenon manifests the States responseto the growing demands for public safetyin the face of a perceived increase in classiccriminality as well as the emergence of newrisks inherent to modernity. This expansionentails a tension in the civil liberties typicalof the post-Enlightenment criminal law.The criminal law science has adopted sev-eral approaches, depending on the aspectof the expansion being dealt with. In gen-eral, at least four trends can be mentionedas far as the expansion phenomenon is con-cerned: (i) the minimalism represented bythe School of Frankfurt; (ii) the efficientCriminal Law; (iii) Eclectic approaches;and (iv) Jess Mara Silvas limited resig-nation approach. Flexibility, easing, or

* Trabajo presentado en las Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penalescelebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, losdas 18 a 20 de noviembre de 2004, en conmemoracin del centsimo dcimo aniversario dela fundacin del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaso, actual Escuela deDerecho de la mencionada Universidad.

** Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Direccinpostal: Enrique Foster Sur 20. Piso 9. Las Condes. Santiago. Correo [email protected].

CLAUDIO FELLER SCHLEYER42 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. I)

I. EXIGENCIAS DE LA SOCIEDAD ACTUAL AL DERECHO PENALY RESPUESTAS DEL ESTADO

1. Es un fenmeno fcilmente perceptible y comn a todas las sociedades denuestra rbita cultural, la creciente demanda al Estado de mayores grados deseguridad por parte del grupo social, motivada por una sensacin creciente deinseguridad, proveniente sta por una parte de la percepcin del aumento cuan-titativo y cualitativo de la delincuencia clsica, y, por la otra de la aparicin denuevos riesgos inherentes al estado de desarrollo de la tecnologa, de la econo-ma globalizada, y, en suma, al modelo de desarrollo de esas sociedades, en lasque esos riesgos son el resultado, tal vez no deseado, pero en todo caso consus-tancial a dicho modelo.

En este fenmeno juegan un papel importante si no decisivo los medios decomunicacin social. A veces motivados por puro afn de lucro y otras poltica-mente, lo cierto es que, como lo ha destacado Ral Cervini, los medios de co-municacin social suelen tener una enorme incidencia en la generacin y forta-lecimiento del estado subjetivo de inseguridad pblica a efectos de propiciaruna pretendida solucin punitiva o simplemente precipitar la aprobacin dereformas legislativas de corte crecientemente represivo1 , incluso [...] descono-ciendo los resultados de investigaciones criminolgicas responsables y a las rea-les necesidades de control social2 . Sin duda que la legislacin penal expansivaque venga determinada de esa forma no ser compatible con las exigencias de unDerecho penal democrtico tanto en cuanto se tratara de una huida hacia elDerecho penal basada en razones inexistentes.

de la resignacin limitada de Jess MaraSilva Snchez. La flexibilizacin, relaja-cin, o prescindencia de las garantas delviejo y buen derecho penal liberal soninaceptables en cualquier mbito. Se tratade garantas intangibles, algunas de las cua-les debieran ser elevadas a rango constitu-cional.

PALABRAS CLAVE: Derecho penal en la so-ciedad actual Riesgo para las garantas pe-nales Expansin del Derecho Penal So-ciedad del riesgo Derecho penal del riesgo.

1 CERVINI, Ral, Incidencia de las Mass Media en la expansin del control penal en Latino-amrica, en Revista de Ciencias Penales, Quinta poca, 41 (Santiago de Chile, Editorial Jurdi-ca ConoSur Ltda., 1994) 2, p. 17, y sobre el fenmeno general de la incidencia de los mediosde comunicacin social en la criminalizacin de nuevas conductas y en el incremento de laspenas, pp. 5 - 26.

2 CERVINI, Ral, cit., p. 25.

disregard of the constitutional rights in theold and good liberal criminal law are un-acceptable in any sphere. These are intan-gible rights, some of which should be raisedto constitutional status.

KEY WORDS: Criminal law in todays so-ciety Risk to penal rights Expansion ofcriminal law Risk population Criminallaw on risk.


Pero tambin se debe reconocer que la sensacin de inseguridad puede obede-cer a causas objetivas. La criminalidad clsica puede efectivamente incrementarse ylos nuevos riesgos inherentes a la modernidad son tambin reales. Pero incluso enestos casos es vlida la pregunta por la legitimidad de la legislacin penal expansivaque, como veremos, se dicta en respuesta a estas realidades. Esa legitimidad depen-der de si el recurso a la reaccin penal es absolutamente necesario y til paraenfrentar esos nuevos problemas (principio de ltima ratio). En palabras de HansHirsch Hoy, no bien aparece en la sociedad una anomala, sea real o slo presun-ta, se eleva el llamado al legislador penal. Y para los rganos polticos la legislacinpenal es la va ms rpida y econmica de mostrar que algo se hace para proteger ala poblacin. Apenas si se plantea que el precepto penal sea un medio imprescindi-ble o bajo todo punto adecuado para la solucin del problema respectivo3 .

2. Lo cierto es que esa sensacin de inseguridad, cualesquiera que sean suscausas, se traduce indefectiblemente en demandas de reaccin punitiva, en exi-gencias dirigidas al Estado para que d una solucin a dicha inseguridad a travsdel sistema penal, con reacciones penales ms severas, con la creacin de nuevasfiguras delictivas, con una persecucin de los delitos ms intensa, con medidaspreventivas policiales ms eficaces. En suma, existe una creciente demanda deseguridad ciudadana.

3. El Estado en general responde a estas exigencias satisfacindolas: se elevanlas penas directa o encubiertamente; se crean formas de anticipacin de lapunibilidad (delitos de peligro, fundamentalmente de peligro abstracto); se rela-jan o aun se prescinde de las garantas del Derecho penal liberal, todo en aras deuna mayor eficacia en la lucha contra el delito.

4. En el mbito de los riesgos inherentes al desarrollo tecnolgico y econ-mico, surgen nuevos intereses de carcter supraindividual (los intereses colecti-vos), se protegen tambin intereses difusos: as ocurre en materia de protec-cin del medio ambiente, del orden socio-econmico, de los derechos de losconsumidores, etc. Se trata de intereses que se consideran dignos de proteccinjurdica, entre otras razones, porque por detrs de ellos, subyacentes a ellos,existen intereses individuales.

En este contexto se comienza a debatir intensamente sobre la eficacia, legiti-midad y sentido del llamado derecho penal del riesgo4 , configurado por las

3 HIRSCH, HANS Joachim, Problemas actuales de la legislacin penal de un Estado de Dere-cho, en el Penalista Liberal. Libro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba (Buenos Aires,Editorial Hammurabi SRL, 2004), p. 133.

4 Una posicin crtica sobre el derecho penal del riesgo se puede encontrar en los expo-nentes de la Escuela de Frankfurt. Un compendio del pensamiento de esta Escuela cuyaexistencia como tal es discutida, se puede encontrar en la obra La insostenible situacin delDerecho Penal, (Granada, Editorial Comares, 2000). Tambin en Herzog, Felix, Sociedad delRiesgo, Derecho Penal del Riesgo, Regulacin del Riesgo -Perspectivas ms all del Derecho Penal,en Luis ARROYO ZAPATERO y otros (coord. s.), Crtica y justificacin del Derecho Penal en elcambio de Siglo (Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003), pp. 249- 258; tambin en la misma obra colectiva, PRITTWITZ Cornelius, Sociedad de Riesgo y DerechoPenal, pp. 259 287; y en la obra colectiva El Penalista Liberal cit., pp. 147 - 179.


normas penales y principios con que se intentan proteger los intereses amagadospor las actividades peligrosas llevadas a cabo en el seno de esta moderna socie-dad del riesgo5 .

Desde una perspectiva sistmica no deja de llamar la atencin que una socie-dad cuyo modelo de desarrollo supone inevitablemente la creacin de riesgosque se asumen como el costo de un determinado modo de vida, vea en el Dere-cho penal la solucin para proteger los intereses o bienes jurdicos afectados poractividades funcionales a ese modelo de desarrollo. Se desea y fomenta, por ejem-plo, una sociedad altamente industrializada que se sustenta en medios energti-cos que afectan o que son potencial y seriamente peligrosos para el medio am-biente, y al mismo tiempo existe la tendencia a proteger el medio ambientemediante el Derecho penal6 . No quiero decir con ello que el medio ambiente yla preservacin de los recursos naturales no sean bienes dignos de proteccinjurdica y ni siquiera estoy adelantando una opinin sobre la legitimidad de suproteccin penal. Simplemente estoy poniendo de manifiesto una contradic-cin que existe al interior de muchos pases desarrollados, no muy diferente a laque se da en esos mismos pases y tambin y en especial en los subdesarrollados,cuando en lugar de atacar las verdaderas causas del incremento de la criminali-dad clsica, se recurre al expediente fcil de la reaccin punitiva7 .

Pero lo cierto es que el desarrollo de nuestro mundo global ha determinadola aparicin de nuevos intereses y la conviccin de que ellos son necesitados deproteccin conduce a su proteccin jurdico penal, lo que ya no es tan evidenteen cuanto a su legitimidad.

II. LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL.RESPUESTAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

1. El fenmeno que venimos describiendo se ha caracterizado como unaexpansin del Derecho Penal: ya no se trata de proteger los bienes jurdicosclsicos (vida, integridad corporal, salud, libertad, propiedad y algunos pocosms, a veces de carcter colectivo); la proteccin jurdico penal se extiende a esosnuevos intereses ya mencionados que han surgido como producto del desarrollotecnolgico y econmico8 . Tampoco dicha proteccin lo es nicamente frente a

5 Sobre el concepto de la sociedad del riesgo, vid. KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos,Tiene futuro el bueno, viejo y decente derecho penal liberal, en VV. AA., Nuevas Tendencias delDerecho (Santiago de Chile, LexisNexis, 2004), pp. 28 - 31.

6 Ver QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Los delitos de riesgo en la poltica criminal de nuestrotiempo, en Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de Siglo, cit., p. 241.

7 HIRSCH, Hans Joachim, cit, p. 146.8 PAREDES CASTAON, Jos Manuel, Sobre el concepto de derecho penal del riesgo: algunas

notas, en Derecho Penal Contemporneo. Revista Internacional 4 (Bogot, Legis, julio-septiem-bre 2003), pp. 113 ss., cuestiona la identificacin que suele hacerse entre el derecho penal delriesgo con el conjunto de tendencias evolutivas que caracterizan la expansin del derechopenal. El derecho penal del riesgo es un concepto en principio asociado a la teora de lasociedad del riesgo elaborada por Ulrich Beck que hace referencia especficamente al proble-ma del tratamiento de los riesgos derivados del desarrollo tecnolgico. Observa Paredes


conductas que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico, sino que suelenextenderse a momentos muy anteriores a su efectiva puesta en peligro. Las ga-rantas propias del Derecho Penal post-ilustracin se comienzan a ver como obs-tculos en la respuesta a las nuevas formas de delincuencia o por lo menos aalgunas de ellas, y se aboga por su flexibilizacin.

2. Frente a esta expansin del Derecho Penal la Ciencia del Derecho Penalha adoptado diversas posturas, segn cual sea el aspecto involucrado en la ex-pansin. No existe la misma actitud frente a la creacin de delitos que protegenintereses colectivos amenazados por los nuevos riesgos (tipos del derecho penaldel riesgo) que frente a la exasperacin de las penas y a la prescindencia de lospostulados o garantas que rodean la imposicin de la pena en el sistema clsico.Pero en lneas muy generales podemos esbozar ciertos grupos tendenciales de laCiencia frente a la expansin del Derecho Penal.

a) Una tendencia que podramos denominar minimalista se caracteriza poruna visin extremadamente crtica de la situacin actual del Derecho Penal quehemos descrito en sus grandes rasgos. Una expresin ampliamente conocida deesta posicin est representada por un grupo de profesores de Frankfurt a losque se les agrupa bajo la denominacin de la Frankfurt Schule (Escuela deFrankfurt). Para esta posicin, la situacin actual del Derecho Penal es insoste-nible: el proceso de modernizacin del Derecho Penal tal como ha sido concebi-do y desarrollado en Alemania (y nosotros agregamos, en muchos otros pases)conforma una situacin insostenible del Derecho Penal, caracterizado por abu-sos, exacerbaciones, deformaciones y demolicin que exige desde hace tiempo laPoltica Criminal oficial al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Denun-cian los adherentes a esta tendencia cmo se desdibujan los principios limitadoresdel ius punendi e incluso cmo son utilizados para extender el Derecho Penal. Alefecto es sumamente ilustrativo un artculo de Marijn Kaiser, cuyo ttulo esSobre el potencial incriminador de los principios limitadores del Derecho Penal.Competencias penales en la cuestin del aborto9 , en el que se desarrollan y anali-zan dos conocidas sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemn sobreel aborto, y que contienen la idea que en virtud del principio de ultima ratio yano se trata de establecer en qu condiciones o cundo es legtimo recurrir a lanorma penal sino de determinar en qu caso el legislador est obligado constitu-cionalmente a penalizar una conducta (deber de penalizacin o prohibicin deinfra proteccin).

Castaon que en los discursos crticos acerca del derecho penal del riesgo se entremezclanproblemas diferentes al tratamiento de los riesgos tecnolgicos. La expansin del derechopenal se produce tambin fuera del mbito del desarrollo tecnolgico, por ejemplo, en laactividad econmica.

En el texto se emplea el trmino expansin del derecho penal en un sentido amplio, quecomprende el derecho penal del riesgo pero adems otros fenmenos expansivos, al modo enque lo describe CANCIO MELA, Manuel, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, enDerecho Penal Contemporneo. Revista Internacional 3 (Bogot, Legis, abril - junio 2003), pp.32 - 33.

9 En La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pp. 149 - 165.


Observan estos autores que en esta extensin del Derecho penal el principiode legalidad en su dimensin de mandato de determinacin tambin decae. Tantola naturaleza de las materias de la nueva regulacin como el afn de no dejarlagunas de punibilidad conducen al legislador a la utilizacin abusiva de ele-mentos normativos, clusulas generales y conceptos indeterminados.

Otra caracterstica de esta corriente de pensamiento, o por lo menos de algu-nos de sus exponentes, es que se aboga por la limitacin del derecho penal a laproteccin de intereses o expectativas indiscutibles, como lo son la vida, la inte-gridad corporal, la libertad y la propiedad. Para quienes sustentan esta idea sloesas expectativas tienen relacin con la esencia del individuo y de su propiacapacidad de permanencia en el tiempo, que es lo que justifica la proteccinpenal10 . Esta postura representa sin duda un minimalismo extremo. En palabrasde Roxin se trata por esta corriente de limitar la legislacin penal a un Derechopenal bsico, a tratar con el instrumental de la dogmtica clsica, y orientado deforma prioritaria a brindar proteccin individual frente a los delitos lesivos , ycuyo propsito es defender los elementos del Estado de Derecho limitadores dela pena frente a la desmesurada criminalizacin anticipada con la que el legisla-dor intenta hacer frente a los riesgos sociales derivados de la moderna tecnolo-ga11 .

Se caracteriza naturalmente este minimalismo por una frrea oposicin a losdelitos de peligro abstracto.

Esta corriente de pensamiento es una expresin, tal vez radical, del modelogarantista del Derecho penal y Procesal penal tal como lo conocemos a partir delpensamiento ilustrado. Por muchos reparos que se le puedan formular a esemodelo punitivo heredado de la ilustracin, lo cierto es que, como apuntaFerrajoli, ese pensamiento ilustrado representa el momento ms alto de la his-toria nada honorable en su conjunto de la cultura penalista: aunque solo seapor que se le debe la formulacin ms incisiva de la mayor parte de las garantaspenales y procesales dentro de la forma del estado constitucional de derecho12 .

Por ello tiene razn Carlos Knsemller cuando seala que esta expansindel Derecho Penal propia de la sociedad del riesgo [...] es considerada por va-rios autores como una tendencia autoritaria en el sistema penal [...]13 . Similarconstatacin efecta Manuel Cancio Meli14 .

b) Aun cuando no suele expresarse abiertamente a nivel cientfico, sin dudaque por detrs de al menos algunos aspectos de la expansin del Derecho pe-nal subyace una posicin que aprecia en el Derecho penal y tambin en el

10 KARGL, Walter, Proteccin de bienes jurdicos mediante proteccin del Derecho, en Lainsostenible situacin del Derecho Penal, cit., pp. 49 a 62.

11 ROXIN, Claus, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal.(Traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano, Valencia,Tirant lo Blanch, 2000), pp. 89 - 90.

12 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del galantismo penal. (3 ed., Madrid, Edito-rial Trotta, 1998), p. 23

13 KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos, cit., p. 31.14 CANCIO MELI, Manuel, cit., p. 32.


Derecho Procesal penal una situacin insostenible, pero por razones precisa-mente opuestas al minimalismo. Para esta corriente el Derecho penal y el Dere-cho procesal penal afrontan las formas de aparicin de la criminalidad en elumbral del siglo XXI con una autocomprensin, unos principios y unos instru-mentos que haban sido concebidos en el idilio burgus y en la ideologa delestado liberal del siglo XIX15 .

Para esta concepcin resultan insostenibles el arcasmo, el formalismo, laslimitaciones que se autoimpone el Derecho Penal: todas son caractersticas in-compatibles para afrontar las nuevas formas de delincuencia que surgen en unasociedad altamente tecnolgica, global, internacionalizada, y caracterizada porque el riesgo es inherente a ella.

La incompatibilidad del Derecho penal de signo liberal alcanzara tambin asus respuestas lentas y dbiles frente a la criminalidad tradicional, en constanteaumento cuantitativo y cualitativo. En suma, se aboga por un derecho penaleficiente, caracterizado ste por la confianza, a veces genuina y a veces aparentadafrente a los electores, en la idoneidad del Derecho Penal para solucionar el incre-mento de la delincuencia tradicional y sus nuevas formas de aparicin, as comopara proteger intereses nuevos. Inspirado en esa confianza y crtico de las barre-ras tradicionales elevadas por el Derecho penal liberal, este derecho penal efi-ciente procura la creacin de nuevos tipos penales, conmina penas cada vez msseveras y percibe los principios de ese modelo liberal garantista como obstculosa superar en vistas a la eficiencia del sistema penal en la lucha contra el delito. Elinfractor es visto como el enemigo del sistema al que se debe derrotar: constituyeesta visin un retroceso hacia un derecho penal autoritario16 .

c) Existen posiciones, probablemente mayoritarias, que podramos denomi-nar eclcticas, en cuanto aceptan algunos aspectos involucrados en el fenmenode la expansin y desestiman otros, o bien, llegan a soluciones de compromiso.

Expresivo de esa corriente es el pensamiento de Claus Roxin. Para l, elminimalismo debe ser rechazado en cuanto pretende restringir el derecho penala la defensa de intereses individuales frente a los delitos lesivos: el Derechopenal no puede retroceder por principio frente a la tarea de luchar contra losriesgos que son ms peligrosos para la sociedad y para el individuo que la crimi-nalidad clsica17 .

Para Roxin las nuevas figuras propias del fenmeno expansivo, las formas de

15 Prlogo a la Edicin alemana de La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., p.XVII.

16 FELLER SCHLEYER, Claudio, Desafos de la Reforma al Cdigo Penal Chileno, en ReformaPenal Sustantiva. Cuadernos Judiciales 6 (Santiago de Chile, Instituto de Estudios Judiciales,2002), p. 104.

Sobre las bases sociolgicas, polticas, tericas y costos del derecho penal eficiente,vid. HASSEMER Winfried, Crtica al Derecho Penal de Hoy (2 ed. Traduccin de Patricia S.Ziffer, Buenos Aires, Ad Hoc, 1998), pp. 47 - 66.

17 ROXIN, Claus, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal,cit. P. 90.


anticipacin de la punibilidad como los delitos de peligro abstracto sonirrenunciables. De lo que se trata en estos casos es de conciliar estos nuevosinstrumentos con las garantas del Estado de Derecho y para ello es necesario eldesarrollo de la dogmtica en esos mbitos. La falta de ese desarrollo es la que haimpedido, segn Roxin, que legisladores y jueces puedan contar con el arsenalconceptual e instrumental que las hagan compatibles con el Estado de Derecho.En suma, se trata de confiar en la capacidad de rendimiento de la dogmticajurdico penal18 .

Esta posicin es eclctica en cuanto acepta y hasta aprueba la expansin delDerecho Penal a la proteccin de intereses que se encuentran fuera del ncleoclsico de bienes jurdicos protegidos, pero sin embargo rechaza aquellas facetasde la expansin que suponen un debilitamiento de las garantas jurdico penalespropias de un Estado Democrtico de Derecho. El punto todava no resuelto deesta postura es si acaso es posible del todo conciliar ambas aspiraciones.

En una lnea de pensamiento similar a la de Roxin pero expresamente crticofrente a la irreflexiva creacin de tipos siempre nuevos de peligro abstracto en elDerecho Penal criminal19 , y a otras manifestaciones de la legislacin penal ale-mana algunas apreciables tambin en la nuestra, se orienta el pensamiento deHans Hirsch20 .

d) Finalmente existe una posicin a la que podramos denominar de la re-signacin limitada, y que ha sido sustentada por Jess Mara Silva Snchez21 .

Para Silva Snchez la expansin del Derecho penal es irrefrenable por diver-sos motivos, entre los que destaca la configuracin y aspiraciones de la sociedadactual. Frente a este avance irrefrenable no cabra ms que resignarse a una ciertarelajacin de los principios de garanta del Derecho Penal. A lo sumo cabe exigirque esa relajacin slo tenga lugar cuando la pena conminada no sea privativa delibertad. Entonces surge una configuracin dualista del Derecho Penal, o enpalabra de Jess Mara Silva Snchez, un Derecho penal de dos velocidades,caracterizado por un doble estndar de reglas de imputacin y principios degaranta22 .

Para esta concepcin, frente a un Derecho penal que marcha sin vuelta atrshacia la expansin y flexibilizacin de las garantas y reglas de imputacin slocabe exigirle el cumplimiento irrestricto de las garantas y lmites propios del

18 ROXIN, Claus, cit, p. 90 ss. PAREDES CASTAON, cit., pp. 129 a 130 es de la opinin deque la pretensin de renunciar a la intervencin penal en determinados sectores de la vidasocial resulta prematura desde el punto de vista metodolgico y aboga, en cambio, por laconstruccin de una disciplina de la poltica criminal que permita afrontar los nuevos retos demodo ms racional, fijando pautas para el desempeo del legislador y de los jueces, as comopara realizar la crtica de ese desempeo, sin perjuicio del estudio de los cambios en la dogm-tica jurdico-penal.

19 HIRSCH, Hans Joachim, cit. p. 132.20 HIRSCH, Hans Joachim, cit. pp. 133 ss.21 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica

Criminal en las sociedades postindustriales2 (Espaa, Civitas Ediciones, S.L., 2001).22 SILVA SNCHEZ, cit. pp. 159 y sigs.


Derecho penal clsico en aquel sector en que se utiliza la pena privativa de liber-tad.

En cambio, en aquel sector en que se emplean penas no privativas de libertadque idealmente debera corresponder al nuevo sector invadido por la expan-sin se puede admitir una flexibilizacin controlada de garantas y presupues-tos de imputacin de responsabilidad. Silva Snchez estima, por ejemplo, queen el campo del Derecho penal econmico se podra aceptar esta flexibilizacinde las reglas de imputacin (responsabilidad penal de las personas jurdicas, am-pliacin de los criterios de la autora o de la comisin por omisin, de los requi-sitos de vencibilidad del error) y de los principios polticos criminales (legalidad,mandato de determinacin o culpabilidad).

Todava existe en esta visin expuesta por Silva Snchez la cuestin de unatercera velocidad del Derecho penal. Este tercer nivel viene dado por aquelloscasos existentes en la legislacin en que no obstante conminarse pena privativade libertad, de todas formas se admite una relativizacin de las garantas polti-co-criminales de las reglas de imputacin y de los criterios procesales.

Esta tercera va, en el concepto de Silva Snchez, puede ser o no justificada.En general para Silva Snchez no lo es y las normas que la admiten debenreconducirse a la segunda va (bsicamente se trata de delitos socio-econmi-cos).

Pero existira un mbito legtimo para este tercer nivel: se trata de la reaccinestatal frente a sujetos que han demostrado una actitud de abandono permanen-te del derecho que no asegura la previsibilidad de su comportamiento. Bsica-mente esta tercera velocidad sera aplicable de manera legtima a sujetos quepertenecen a organizaciones criminales o son delincuentes habituales o profesio-nales o, por ltimo, que han manifestado una actitud de negacin frontal de losprincipios polticos o socio-econmicos bsicos del sistema social (terrorismo,criminalidad organizada).

En todos estos casos en que se desestabiliza el derecho como un todo y nouna norma concreta puede plantearse segn este autor la cuestin del incre-mento de las penas privativas de libertad junto a una relativizacin de las garan-tas sustantivas y procesales. Se tratara de un derecho de emergencia o de gue-rra, legtimo pero siempre como mal menor y siempre que sea estrictamentenecesario23 .

e) Posicin personal.En mi opinin, la flexibilizacin, relajacin, o prescindencia de las ga-

rantas del viejo y buen derecho penal liberal son inaceptables en cualquiermbito del ordenamiento punitivo cualesquiera que sean las sanciones conmi-nadas24 .

23 SILVA SNCHEZ, cit., pp. 163 - 166.24 Tambin crtico respecto de la distincin de dos sectores en el Derecho Penal y de la

desformalizacin y flexibilizacin de las garantas en la segunda va propuesta por Silva Snchez,KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos, cit., pp. 35 a 36, sin referencias a la tercera va propues-ta por ese autor.


La vigencia irrestricta de esa plyade de garantas y principios limitadores delpoder punitivo del Estado es, a mi juicio, el baremo para juzgar la adecuacindel ordenamiento penal a los postulados de un Estado democrtico de derecho,tanto en cuanto constituyen en s mismos derechos fundamentales.

El principio de legalidad, el mandato de determinacin, el principio de cul-pabilidad, el de proporcionalidad, el de intervencin mnima, etc., son conquis-tas de la cultura jurdica obtenidas no sin dificultades y oposiciones en el intentopara asegurar espacios crecientes de libertad y seguridad del individuo frente alEstado.

Su defensa es al final de cuentas, una cuestin valorativa y poltica acerca delmodelo de sociedad que se desea. En lo personal me inclino por una sociedaddemocrtica como modelo a adoptar25 . Pero ella supone el respeto de los dere-chos fundamentales de todos, incluso y quizs prioritariamente los de los impu-tados.

El discurso de la resignacin y aprobacin de la flexibilizacin en ciertossectores del Derecho penal a la manera de Silva Snchez, no me parece correctodesde esta perspectiva.

La crtica que se formula a quienes estamos en esta posicin en el sentido quees una ucrona, no es vlida. Afirmar que se pretende regresar a un Derechopenal liberal que en realidad nunca existi y que ello invalida esa aspiracin esun error: siempre el garantismo ha reconocido que sus postulados constituyenun ideario jams logrado del todo. Por lo mismo siempre ha sido capaz de de-nunciar las desviaciones de la legislacin penal respecto de ese ideario, y efectuarla crtica de ella a partir de su mayor o menor grado de cumplimiento de lospostulados garantistas.

La aceptacin de la flexibilizacin de las garantas para ciertos sectores delDerecho penal (las velocidades segunda y tercera de que habla Silva Snchez)contiene la idea a mi juicio inaceptable de que los derechos fundamentalespueden ser restringidos sin las garantas que rodean la imposicin de la pena,garantas que a su vez constituyen derechos fundamentales de las que se prescin-de. Su limitacin a ciertos sectores del ordenamiento punitivo, no supera lacrtica y, por lo dems, contiene latente una fuerza expansiva al sector nucleardel Derecho penal26 .

En cuanto a la tercera velocidad me parece que es un desliz hacia el Derechopenal del autor y hacia el Derecho penal del enemigo, caracterizado por tratar alos infractores en alguna medida no como ciudadanos, sino como enemigos,como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea,cueste lo que cueste27 , y en consecuencia absolutamente incompatible con unDerecho penal adscrito a un Estado Democrtico de Derecho.

25 FELLER SCHLEYER, Claudio, Desafos de la Reforma al Cdigo Penal Chileno, cit., pp. 105y sigs.

26 En este ltimo sentido con claridad, KNSEMLLER, Carlos, cit., p. 35.27 CANCIO MELI, Manuel, cit., pg 35.


En conclusin, creo que existen algunos principios de garanta intangibles28 ,cuya vulneracin constituye, cualquiera sea el pretexto, un deslizamiento haciael derecho penal autoritario. Tambin pienso que sera deseable laconstitucionalizacin de algunos de esos principios, que hoy no estn consagra-dos expresamente en nuestra Constitucin Poltica, como por ejemplo el deculpabilidad. La lucha contra las nuevas formas de la criminalidad clsica (orga-nizaciones criminales, criminalidad a travs de personas jurdicas o entes colec-tivos, delincuencia transnacional, etc.) debe ser abordada por el Estado a travsde una poltica criminal y una legislacin que junto con ser capaces de captar yresponder adecuadamente a esas nuevas formas de aparicin de la delincuencia,tenga como barrera infranqueable los derechos fundamentales de las personas,que slo se aseguran con el respecto a los principios del viejo y buen derechopenal liberal.

En cuanto a la extensin de los mbitos de proteccin por el Derecho penal,soy escptico acerca de su absoluta necesidad. Los nuevos intereses surgidos en lasociedad moderna, amenazados por el riesgo inherente a ella, sin duda merecenproteccin jurdica y tanta o ms que algunos de los bienes jurdicos clsicos.La preservacin del medio ambiente, el sistema econmico global, por citar al-gunos ejemplos, son intereses muy legtimos que pueden verse afectados conconsecuencias serias y hasta catastrficas en virtud de determinadas conductas,en ocasiones incluso imprudentes. Pero eso no significa necesariamente que elDerecho penal sea un instrumento eficaz o el ms eficaz para evitar esas conduc-tas peligrosas. Si llegsemos a concluir que las sanciones administrativas de ca-rcter pecuniario y la necesidad de indemnizar los daos ocasionados por esasconductas son tanto o ms efectivas que la sancin penal para proteger esosbienes jurdicos, el recurso al Derecho penal resultara innecesario y por lo mis-mo ilegtimo29 . Y esa es una cuestin todava no resuelta.

Nuestra legislacin no ha sido ajena al fenmeno de la expansin, cuestinque merecera un estudio aparte ms detenido y ciertamente necesario. Solo ava ejemplar podemos mencionar la reciente modificacin al Cdigo Penal enmateria de hurto-falta (artculo 494 bis agregado por la Ley N. 19.950, de 5 dejunio de 2004) y la tipificacin y sancin con pena privativa de libertad de losactos de maltrato o crueldad hacia animales (artculo 291 bis). La primera es uncaso claro de expansin punitiva como respuesta al fenmeno del denominadohurto (falta) hormiga, que muchas veces queda en estado de tentativa y enconsecuencia era impune en virtud de la aplicacin de la regla del artculo 9 del

28 Ya antes nos hemos ocupado de esos principios bsicos del Derecho penal en: Desafosde la Reforma al Cdigo Penal Chileno y en Orientaciones Bsicas del Derecho Penal en unEstado Democrtico de Derecho, en Estudios sobre prevencin del delito y modernizacin peniten-ciaria (Santiago, Editora Nacional de Derechos Humanos, 1993), pp. 27 a 44 y en Revista deCiencias Penales, Quinta poca, 40 (1993) 1, pp. 36 - 48

29 En la Comisin Redactora de un nuevo Cdigo Penal chileno convocada por el Minis-terio de Justicia, predomin la idea de la necesidad de tipificar conductas que daen o pon-gan en peligro el medio ambiente.


Cdigo Penal. La segunda norma es un caso en que se recurre al Derecho penalpara sancionar conductas ciertamente reprobables y que hieren nuestros senti-mientos de compasin pero en que el bien jurdico protegido, si es que lo hay, essumamente incierto. En la misma lnea de expansin y desliz hacia un Derechopenal eficiente se orientan los intentos de penalizar las declaraciones falsas quese presten ante el Ministerio Pblico, sin que se advierta por los impulsores deesa reforma la manifiesta incompatibilidad entre esa pretensin y los principiosque informan el nuevo sistema procesal penal.

En lo que s creo que le asiste toda la razn a Roxin, es que frente a la realidadde nuevos tipos que protegen intereses supraindividuales o difusos, o frente aanticipaciones de punibilidad a travs de la utilizacin cada vez ms frecuente dedelitos de peligro abstracto, es labor de la dogmtica cerrar el crculo punitivoabierto por el legislador. En el Derecho comparado se est elaborando una dog-mtica sobre este nuevo Derecho penal30 . Estimamos urgente que la doctrinanacional se ocupe de estas nuevas manifestaciones del Derecho penal, tanto paraentregarles a los tribunales los criterios de interpretacin de las normas que sehan dictado y que inevitablemente se dictarn y que plasman esta orientacindel Derecho penal, como para procurar limitar y racionalizar el climapunitivista31 que impera en el debate poltico nacional.

[Recibido el 17 de diciembre de 2004 y aceptado el 30 de abril de 2005].

30 As por ejemplo, las obras de CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y protec-cin de bienes jurdico-penales supraindividuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999), y de SANTANAVEGA, Dulce Mara, La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos (Madrid, EditorialDykinson, 2000)

31 La expresin pertenece a CANCIO MELI, Manuel, cit., p. 33.

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