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Revista Electrónica de los Estudiantes
Facultad de Derecho
Universidad César Vallejo
2017
Editorial Vallejiana. S.A.C. – Trujillo – Perú
www.ucv.edu.pe
2
Comité Editorial
Dr. Nelson Lozano Alvarado
Director General
Universidad César Vallejo - Trujillo
Mg. Eduardo Pacheco Yépez
Director Ejecutivo
Universidad César Vallejo - Trujillo
Abg. Francisco José Falcón Gómez-Sánchez
Editor Responsable
Universidad César Vallejo - Trujillo
Correo de contacto: [email protected]
3
Director General
Dr. Nelson Lozano Alvarado
4
Universidad César Vallejo
Trujillo
Perú
Revista de los Estudiantes 2017
Facultad de Derecho
Editorial Vallejiana S.A.C.
www.ucv.edu.pe
Psje. La Chira No. 249
Urb. California – Trujillo – Perú
Periodicidad: Anual
ISSN 2523 - 9651
Copyright – Derechos reservados
UCV Sede Trujillo: Avenida Larco No. 1770 – Urb. Las Flores – Víctor Larco Herrera - Trujillo
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SUMARIO
ANTE CUALQUIER OPINIÓN, PRIMERO LA CONVENCIÓN.......................................7
AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y PROBLEMÁTICA POR IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY UNIVERSITARIA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL.........................................................................................................................19
AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y PROBLEMÁTICA POR IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY UNIVERSITARIA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL.........................................................................................................................24
LA EFICACIA ADMINISTRATIVA DE LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL DISTRITO DE LURÍN, EL CASO DE QALI WARMA.....................................................29
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA RELACIÓN ENTRE LA NATURALEZA DE LA SOCIEDAD ANONIMA ORDINARIA Y LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO POR CAUSAS SUBJETIVAS...........................................................................................................................37
EL ESTUDIO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN EL IMPERIO INCAICO...44
LA ORGANIZACIÓN Y PARTICIPACION DE LOS PARTIDOS POLITICOS EN EL PERU:.......................................................................................................................................53
LA PENA DE MUERTE: FAVORABLE O PERNICIOSO................................................61
ARBITRAJE POTESTATIVO LABORAL: ¿UNA AFECTACIÓN A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA O UN MECANISMO DE SOLUCIÓN PARA EQUIPARAR DESIGUALDADES?...............................................................................................................70
SUMATORIA DE SANCIONES EN CASO DE CONCURSO REAL DE INFRACCIONES A LA LEY PENAL, CONFORME AL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES, DISTRITO JUDICIAL DEL SANTA, AÑO 2016.................................................................81
LA APLICACIÓN DE MEDIDAS PREVENTIVAS POR PARTE DE LOS BANCOS PARA PREVENIR EL DELITO DE PANICO FINANCIERO EN LA CIUDAD DE TRUJILLO.............................................................................................................................116
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Presentación
La Revista de Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo,
Sede Trujillo, tiene el objeto de abrir el mundo de las publicaciones académicas a nuestros
alumnos y agrupa los artículos y tesinas que han aportado, fruto de las investigaciones y
las inquietudes académicas propias de su carrera. En ellas encontramos variada temática
que va desde el Derecho Laboral hasta el Arbitraje, pasando por las medidas legales ante
el pánico financiero, la inteligencia artificial, la pena de muerte, el programa Qali Warma
y los partidos políticos.
Esta colección nos muestra las diferentes inclinaciones e intereses que tienen los
estudiantes y que esa ansiedad por saber más e investigar sobre determinados tópicos
legales puede hacerse realidad en el ejercicio de la escritura analítica. Este ejercicio
natural en el mundo académico, es necesario para poder acceder a mayores y mejores
conocimientos puesto que la tarea de hacer un artículo o una tesina nos lleva a adentrarnos
en los problemas que nos hemos planteado y a encontrar, o tratar de hacerlo, una solución
a esas disyuntivas.
Esta recopilación reúne los trabajos de varias sedes de nuestra carrera, logrando así que
los participantes lo sean de varias ciudades y escuelas, lo que acrecienta el valor del
material y pone en evidencia la intención de aprender más allá de lo que los profesores
vierten en sus estudiantes. O quizá sea el fruto de lo que ellos han sembrado, lo que
germina en esta publicación. Fueron seleccionados por el Director de la respectiva
Escuela, de entre los que fueron presentados por sus estudiantes, por su valor académico.
En todo caso, ofrecemos a nuestros lectores, esta selección para su análisis y esperamos
que satisfaga su interés como lo ha hecho con el nuestro.
El Editor Responsable
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ANTE CUALQUIER OPINIÓN, PRIMERO LA CONVENCIÓN
Jonattan Poul León Segura.
RESUMEN
El Control de Convencionalidad como mecanismo de Control de los Derechos
Fundamentales, las modalidades en las que se ejerce este Control y sus alcances dentro
del Ordenamiento Jurídico Peruano, así como la influencia jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; además se hacen precisiones con respecto a la
institución de la Cosa Juzgada, la relevancia de su revisión posterior en tribunales
internacionales y los alcances axiológicos en materia de Derechos Humanos; se
consideran las normas que adolecen de inconvencionalidad en el país y los factores que
se deben tomar en cuenta ante la comunidad internacional; todos estos elementos
terminarán precisando como una opinión, entendida como cualquier resolución final e
inapelable dentro del país, sólo quedará firme desde la óptica internacional si toma en
cuenta a la Convención de Derechos Humanos.
PALABRAS CLAVE:
Convención Interamericana, Derechos Humanos, Control de Convencionalidad, Cosa
juzgada, Derecho Constitucional, Derecho Internacional.
ABSTRACT
The Control of Conventionality as a mechanism for the Control of Fundamental Rights,
The modalities in which this Control is exercised and its scope within the Peruvian Legal
System, as well as the jurisprudential influence of the Inter – American Court of Human
Rights; in addition, having clarifications are made regarding the institution of res judicata,
the relevance of its subsequent review in international courts and the axiological scope in
the field of Human Rights; are considered the standards that have arbitrary to
conventionality in the country and the factors that must be taken into account before the
international community; all these elements will end up setting as an opinion, understood
as any final resolution and unappealable within the country, will only be firm from the
international perspective if it takes into account the Convention of Human Rights.
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KEYWORDS:
American Convention, Human Rights, Control of Conventionality, res judicata,
Constitutional Law, International Law.
I. INTRODUCCIÓN
El Control Constitucional, apenas efectivizado, despertó las alarmas en los juristas
nacionales, a los que les costó mucho asimilarlo, máxime teniendo en cuenta la aplicación
del tormentoso neo constitucionalismo; Por lo que, no sería extraño, que cualquier otra
modalidad de control genere polémica en el Derecho interno; nuestro país ha celebrado
una serie de tratados, los cuales, han sido supervisados por el filtro constitucional, para
posteriormente convertirse en normas de nuestro sistema jurídico, cuya vigencia en
muchos casos, ha permitido que se brinde una nueva alternativa de justicia para aquellas
personas que quedaron completamente desahuciadas por el ordenamiento jurídico
nacional, dando lugar a una posibilidad de Control internacional que garantiza la
protección de los Derechos Humanos.
El control de Convencionalidad es según Carpio, E. Et. Al (2014): “aquel mecanismo que
busca afirmar la vigencia real de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Así, se le exige al poder público, (…), que cuando encuentre una colisión entre una norma
interna y la Convención, debe preferir a esta última inaplicando la norma interna
inconvencional.”1 (p. 101); podemos advertir, que este control muchas veces no es
tomado en cuenta por los poderes públicos al emitir las resoluciones, en todo caso, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos tomó por sorpresa a muchos países cuando
empezó a inmiscuirse en cuestiones internacionales que involucran procesos cerrados en
los ordenamientos jurídicos de las naciones, dando lugar a que sean reabiertos y
supervisados bajo esta nueva óptica convencional.
Este escenario aparenta ser incierto, y se ha convertido en un mecanismo de auxilio para
las causas cerradas, pero también es la manzana de la discordia, ya que muchos países no
han visto con buenos ojos que se examinen las resoluciones que en buena cuenta ya
estaban hasta olvidadas; la locución latina de Ulpiano “res iudicata pro veritate
accipitur”2 nos dice que la cosa juzgada se tiene por cierta, pero ante los controles
1 Carpio, E., Pazo, O., Neira, G., Sotelo, R., Espinoza, B., Salcedo, P.,..., Bolaños, R. (2014); Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos (Nº 1), Universidad de San Martín de Porres, Pág. 101 2 d'Ors, A. (1975), “El Digesto de Justiniano”, 3 tomos. Aranzadi, Pamplona.
9
ejercidos ya sea constitucional o convencional, parece que la regla del antiguo derecho
romano, al menos en apariencia, ha dejado de cumplirse.
Los Derechos Humanos han tomado una gran relevancia, Carpizo, J. (2011) nos dice que
“Las definiciones de derechos humanos son infinitas. Muchas enfatizan que son aquellos
que la persona posee por su propia naturaleza y dignidad, son aquellos que le son
inherentes y no son una concesión de la comunidad política”3 (p. 13), esta definición nos
lleva a reflexionar sobre la prioridad que poseen los derechos humanos que son innatos
de la condición humana, diferentes en todo sentido a los derechos que si nos son
concedidos por la Constitución y la ley, ante ello, una vez más, se debe considerar la
arbitrariedad que generaría la sólo apreciación y valoración de la cosa juzgada; en
atención a que en determinados casos podría adolecer de defectos que generen lesiones a
los derechos humanos, lo cual da lugar a que se presente una modalidad de injusticia que
no puede ser permitida.
Existe una cuestión más que debe ser aclarada, en relación a las aparentes discrepancias
de nuestras normas internas con los tratados internacionales firmados por el país, la
precariedad en la que se aplica el Control de Convencionalidad y qué rol cumple tanto
nuestro ordenamiento jurídico como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II. OPINIÓN
El primer debate en cuanto a la convencionalidad es si este control es legítimo o no, hay
que precisar que nuestra Constitución Política está adelantada a este hecho, se puede decir
con certeza que ante cualquier opinión o resolución judicial siempre se debe tener en
cuenta a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y de no ser aplicada
adecuadamente, el país tomaría una forma de sociedad precaria ante los ojos de la
comunidad internacional.
La actual jurisprudencia emanada de nuestros juzgados ya no es como en antaño una
jurisprudencia interna polvorosa y descuidada, sino que en la actualidad cada resolución
es una forma de valorar, desde la óptica exterior, como un país ha evolucionado
socialmente, ya que las resoluciones de hoy en día tienen alcances internacionales,
habiendo incluso concursos en materia de derechos humanos que involucran a varios
Estados, y por si esto fuera poco, ya no hablamos solo de precedentes constitucionales
3 Carpizo, J. (2011); “Los Derechos Humanos: Naturaleza, Denominación y Características”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional Nº 25, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
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de aplicación obligatoria, sino de precedentes convencionales cuya observancia habrá que
determinar si es vinculante y obligatoria.
El Artículo 294 de la Convención Americana de Derechos Humanos nos da un alcance
de los límites de interpretación de la Convención para los Estados sobre los que tiene
competencia, favoreciendo siempre que sean protegidos los Derechos Fundamentales y
que no sean usados de manera que generen una lesión en la persona excluyéndola o
limitándola de sus derechos, posteriormente, en su artículo 335, nos señala que existen
dos órganos capaces de conocer asuntos relacionados a la Convención, estos órganos son
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ante ello, podemos ver que al igual que nuestro Tribunal Constitucional tiene
a su cargo el control concentrado de constitucionalidad, la Convención Interamericana de
Derechos Humanos posee una forma de control concentrado de convencionalidad, con
órganos definidos.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos en su Artículo 46 literal a6,
establece requisitos para que una comunicación presentada sea admitida, precisando la
4 Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Convención Americana sobre Derechos Humanos (PACTO DE SAN JOSÉ) (1969), Organización de los Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional – Secretaría de Asuntos Jurídicos. 5 Artículo 33. Órganos Competentes Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en adelante la Comisión, y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte. Convención Americana sobre Derechos Humanos (PACTO DE SAN JOSÉ) (1969), Organización de los Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional – Secretaría de Asuntos Jurídicos. 6 Artículo 46 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional general reconocidos; Convención Americana sobre Derechos Humanos (PACTO DE SAN JOSÉ) (1969), Organización de los Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional – Secretaría de Asuntos Jurídicos.
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necesidad de que se hayan agotado los recursos de jurisdicción interna; este artículo una
vez más pone en análisis al concepto de cosa juzgada, toda vez que pretende revisar una
vez más un conflicto ya resuelto, poniendo en duda la capacidad de los tribunales
nacionales en materia de Derechos Humanos; esta realidad contrasta con factores
internos, los que en muchos casos terminan por determinar a favor de quien se resolverá,
desde este aspecto, el Control de Convencionalidad garantiza que el fallo será resuelto
por jueces internacionales, que valorarán el hecho desde otra perspectiva y a su vez
priorizarán la protección de los Derechos Humanos, lo que en síntesis podría expresarse
como el no consentimiento de la cosa juzgada que adolezca de violación a los derechos
fundamentales.
El Control de Convencionalidad se encuentra a cargo de los Órganos Competentes para
interpretar su normativa, dando lugar a un control concentrado de convencionalidad,
siendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos el supremo intérprete de la
convención, contando además con un control difuso que involucra a los operadores de
justicia de los países integrantes de la convención, lo cual entre sus beneficios libera a
las resoluciones de perspectivas, intereses nacionales e ideologías políticas, por ello, esta
medida no siempre será bien aceptada por los países integrantes de la convención, ya que
podrían incluso verlo como un atentado a su autonomía, no obstante, independientemente
de si están de acuerdo o no, el Control de Convencionalidad es una realidad y existe la
obligación de tenerlo en cuenta.
III. ARGUMENTACIÓN
Los juristas nacionales se han pronunciado favorablemente ante la Convencionalidad,
reconociendo la vigencia y competencia de los tratados internacionales en nuestro país,
no obstante, esta perspectiva todavía no ha sido llevada a la práctica por nuestros
magistrados, muchos de ellos prefiriendo derivar los casos a instancias superiores para
evitar ejercer el control constitucional, generando mayor carga procesal; es por ello, que
muchos doctrinarios especialistas en la materia reconocen que el Perú está en una etapa
incipiente, y que a pesar de que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con respecto
a los tratados de Derechos Humanos atizando la aplicación del Control de la
Constitucionalidad en su forma difusa, tenemos un Poder Judicial que apenas se adapta y
prefiere no arriesgarse a emitir un pronunciamiento que debido a su falta de potestad para
12
interpretar las normas desde la óptica constitucional, devenga en una sanción; al respecto,
García, B. y Palomino, J. (2012) nos dicen que:
“El control de convencionalidad (…) es un principio que no está incluido en ninguno de los tratados (…). En efecto, aceptar la competencia contenciosa de la Corte, reconocer que esta tiene facultades jurisdiccionales, que emite sentencias que son obligatorias para los Estados que son parte del Sistema y que no obliguen o no se apliquen internamente, es un sinsentido. (…) En el caso del Perú, ha sido aceptado muy pronto y aun antes de que dicho control surgiera, por nuestro Tribunal Constitucional. En cuanto al Poder Judicial, es todavía incipiente la acogida de dicho control”7 (p. 241)
Cabe resaltar que como se decía anteriormente, que el ordenamiento jurídico nacional es
en gran medida una forma de evaluar el nivel de evolución de la sociedad sobre la cual se
desarrolla, por lo que, especialmente nuestra jurisprudencia es materia de constante
análisis; para nadie es sorpresa la variedad de concursos internacionales que evalúan las
jurisprudencias sobre Derechos Humanos involucrando a varios países, hay una
necesidad de conocer y comprender las diversas formas en las cuales otros países han
dado solución a sus distintas controversias, convirtiéndose así en paradigmas a seguir;
Hoy en día ya no se busca en las disposiciones y considerandos de las resoluciones de las
diversas partes del país, sino que hay un alcance mundial de la jurisprudencia, y los
magistrados de las diferentes instancias deben procurar mantenerse al día con estos
nuevos conceptos y soluciones, para así favorecer la evolución de nuestra sociedad y
demostrar nuestro desarrollo ante la comunidad internacional, al respecto, Carbonell, M.
(2012), nos dice:
“Se habla ya incluso de amplios procesos de “migración jurisprudencial”, en referencia a la circulación de las ideas sobre la protección de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución. (…) Lo cierto es que hay una “circulación mundial” de problemas constitucionales y una circulación igualmente planetaria de las correspondientes soluciones. (…) creando así una suerte de “sociedad abierta de justicia constitucional””8 (p. 88 – 89)
El control de convencionalidad es sin duda un control que para muchos resulta novedoso,
pero en realidad sólo es un reflejo de la aplicación de los Derechos Humanos en las
resoluciones judiciales, al igual que el control constitucional cuenta con dos dimensiones,
7 García, B. y Palomino, J. (2012) “El Control de convencionalidad en el Perú” Pensamiento Constitucional Nº 18, 2013, pp 223-241/ISSN 1027-6769 8 Carbonell, M. (2012), “Introducción General al Control de Convencionalidad”, Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México
13
por un lado, la que se ha de aplicar cuando exista una vulneración de derechos
fundamentales para un caso particular, y la otra dimensión conformada por la norma o el
conjunto de normas que por estar en oposición a los derechos que la Convención
Interamericana de Derechos Humanos garantiza son llamadas “inconvencionales”, para
ambas dimensiones el control de convencionalidad debe ser efectivo, por lo que los
tribunales de justicia de cada país deberán procurar su aplicación y observancia, pero, en
casos en los que después de haber atravesado todas las instancias nacionales, todavía
adolecen de criterios inconvencionales, la controversia quedará a manos de la jurisdicción
de la Corte Interamericana; estas dimensiones del control de convencionalidad según
Bustillo, R. (2013) se definen como:
“El control “concreto” se realiza sobre normas o leyes que ya han sido aplicadas a casos particulares (…); el control “abstracto” se realiza sobre normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un caso concreto, pero que se considera violan derechos (…) Es importante subrayar que tanto el control concentrado (sólo la Corte Interamericana) como el control difuso (el Poder Judicial de los Estados) pueden realizar el control de convencionalidad de estas dos maneras.”9 (p. 10)
A través del análisis del párrafo precedente, se nos esclarece la figura de control concreto
y control abstracto, siendo ambas parte del Control de Convencionalidad, y también
queda establecido que existe un órgano concentrado encargado de la facultad
interpretativa que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además, se confía el
control difuso de la Convencionalidad al ordenamiento jurídico nacional.
En el Perú todavía no se han visto los efectos del control abstracto, por ejemplo el caso
de la pena de muerte, no solo el Perú sino muchos países todavía están por regularizar su
situación, al respecto Sotelo, R. (2014), nos dice que:
“La Corte Interamericana (…) ha señalado que normas como el artículo 140 de la Constitución (…), mediante la cual se amplían los casos de aplicación de la pena de muerte a delitos exentos de la aplicación de esa pena en la Constitución Política vigente desde el año 1979, contraría lo previsto en el Artículo 4, párrafos 2 y 3, de la Convención Americana. De acuerdo con la Constitución Política de 1979, en el Perú la pena de muerte se aplicaba exclusivamente al delito de traición a la patria en caso de guerra exterior.”10 (p. 007)
9 Bustillo, R. (2013), “El Control de convencionalidad: la idea del bloque de constitucionalidad y su relación con el control de constitucionalidad en materia electoral.”, Líneas Jurisprudenciales- Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 10 Sotelo, R. (2014), “Apuntes sobre el control de convencionalidad en el Perú a propósito de la opinión consultiva OC- 21/14 Emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”
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Este caso particularmente demuestra que nuestro ordenamiento jurídico no ha tomado en
cuenta el Artículo 4 (párrafos 2 y 3)11 la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, debido a que ha reincorporado la Pena de muerte para delitos en los que ya
había sido erradicada, esto en cierta forma demuestra la precariedad del control abstracto
por parte del Poder Legislativo, haciendo la precisión que hasta la fecha ningún tribunal
de ninguna instancia nacional ha condenado a muerte a ningún procesado.
Otro conflicto Normativo destacable en cuanto a la Convención y que es todavía más
común es con respecto a la prisión preventiva, una medida cautelar que se aplica a la
mayoría de procesados en el campo del derecho penal en el Perú, siendo en muchos casos
innecesaria, ya que la mayoría de jueces la dicta a consecuencia de presiones sociales a
través de diversos medios; la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su
artículo 5 párrafo 412 precisa que los procesados deben ocupar un lugar diferente al de los
condenados, salvo que se presente una condición excepcional, a opinión personal,
esto difiere de lo que ocurre en el país, debido a que los penales se encuentran sobrepoblados, excediendo su capacidad en la mayoría de los casos, y siendo un porcentaje considerable de los recluidos procesados que cumplen prisión preventiva. Los casos señalados previamente son muestras de que existen deficiencias en el campo legislativo y judicial en cuanto al acatamiento de las disposiciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, la pregunta más relevante a estas alturas es si existe o no una obligación de seguir al pie de la letra la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al respecto, existen muchas
divergencias doctrinarias, pero se coincide en que si bien sus resoluciones no son
11 Artículo 4. Derecho a la Vida Párrafo 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. Párrafo 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. Convención Americana sobre Derechos Humanos (PACTO DE SAN JOSÉ) (1969), Organización de los Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional – Secretaría de Asuntos Jurídicos. 12 Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal Párrafo 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. Convención Americana sobre Derechos Humanos (PACTO DE SAN JOSÉ) (1969), Organización de los Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional – Secretaría de Asuntos Jurídicos.
15
vinculantes, tendrían una suerte de ser preventivas, al respecto, Tello, A. (2015), nos dice
que:
“no es la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte IDH, sino, en todo caso, la obligación de ‘tenerla en cuenta’, de considerarla, de hacer mérito de ella, lo que no implica necesariamente el deber de acatarla. […] preciso es admitir que, bajo la CADH, la Corte IDH no puede imponer otra obligación que la de ‘tener en cuenta’ su jurisprudencia. En efecto, no existe norma alguna en la CADH que le otorgue a la Corte IDH poder para imponer a los Estados integrantes del SIDH la obligación de ‘acatar’ su jurisprudencia bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional”13 (p. 200)
Con ello podemos advertir que a pesar de que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos no tiene potestad para imponer una obligación, si se debe acatar su
jurisprudencia, ya que resulta del análisis internacional de una controversia, y no tomarla
en cuenta es como quedar excluidos de lo que podría llamarse “Estado de Derecho
Internacional”, por otra parte, Tello, A. en cierta forma, pone en duda la fuerza vinculante
de la Convención, ya que además, no existe una precisión al respecto en ninguna
disposición de su texto normativo, pero por otro lado, podemos recurrir al Derecho
Constitucional para encontrar principios que nos ayuden a comprender la importancia de
la Convención en lo que respecta a la posibilidad de ser vinculante, en el caso particular,
cuando se habla de Derechos Humanos, se prioriza la protección al ser humano
otorgándole los mejores derechos posibles y las mejores garantías; es por ello, que si una
resolución de la Corte Interamericana reconoce derechos o garantías, inmediatamente
favorecen al principio Pro Homine generando que sean reconocidas para resolver los
conflictos que a pesar de desarrollarse en diferentes realidades normativas sean similares
por las circunstancias en las que se han generado y cuyos sujetos estén legitimados para
defender el derecho que los beneficia; al respecto, Noguera, H. (2011), nos dice que:
“Los Estados Partes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos están vinculados por el artículo 29 de Ia CADH, cuyo literal b) establece como regla básica de interpretación el principio pro homine o favor persona, el cual consiste en que entre dos enunciados normativos que contienen atributos y garantías de Derechos Fundamentales, siempre debe aplicarse aquel que asegura mayor cantidad de atributos o garantías de los derechos, como asimismo debe aplicarse siempre en caso de normas restrictivas o limitadoras de derechos aquella que restrinja menos los atributos y garantías de los derechos, como asimismo dichas restricciones o limitaciones deben considerarse para el caso específico determinado normativamente sin poder extenderse a otros casos por analogía. Ella implica que
13 Tello, A. (2015), “La Doctrina del Control de Convencionalidad: Dificultades inherentes y criterios razonables para su aplicabilidad”, Prudentia Iuris Nº 80
16
en materia de Derechos Humanos el principio que impera no es el de jerarquía normativa, sino aquella norma que mejor protege los derechos.”14 (p. 381)
Es necesario también esclarecer que el control de convencionalidad no implica que el
Estado tome decisiones radicales ni cambie su ordenamiento jurídico, por el contrario, es
una especie de fuente, ya que precisa una adecuación o modelo ideal en cuanto a la
observancia de la convención de Derechos Humanos, según Torres, N. (2012), nos dice
que:
“La declaratoria de inconvencionalidad de una norma por parte de la Corte IDH no involucra su anulación, derogación, pérdida de vigencia de forma automática, ya que la Corte IDH no es un tribunal supraconstitucional y su jurisdicción es subsidiaria. La facultad de crear normas, reinterpretarlas, anularlas o inaplicarlas sigue siendo una potestad exclusiva del Estado. La Corte IDH realiza un re-envío de su decisión al Estado condenado, a fin de que este tome las medidas necesarias para adecuar el derecho interno a los estándares del SIDH.”15 (p. 352)
De lo expresado por Torres, N., se puede precisar que la Corte Interamericana no es un
órgano legislativo ni mucho menos judicial que imponga sus perspectivas al
ordenamiento jurídico propio de cada país, por lo que una declaración de
inconvencionalidad sólo provocará que el Estado sea señalado por los demás países que
conforman la Convención, estimulando de esta manera que se acaten sus
recomendaciones, de esta manera, cada Estado adecuará a consideración propia lo que
considere pertinente.
IV. CONCLUSIONES
El Control de Convencionalidad está reconocido en el texto Constitucional, no como tal
de manera literal, pero sí de manera interpretativa, al respecto se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional dando lugar a que este control sea de observancia obligatoria para
todos los operadores de justicia dentro del país.
El Control Convencional opera de dos formas, concreta cuando está vinculada a un hecho
específico y abstracta cuando está referida a una norma que va contra la Convención; la
entidad encargada del Control concentrado es la Corte Interamericana y el Control difuso
se encuentra a cargo del ordenamiento jurídico nacional.
14 Noguera, H. (2011), “Los desafíos del Control de convencionalidad del CORPUS IURIS Interamericano para los Tribunales Nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales 15 Torres, N. (2012), “El Control de convencionalidad: deber complementario del juez constitucional peruano y el juez interamericano (similitudes, diferencias y convergencias)”, Tesis Pontificia Universidad Católica del Perú
17
La Convención ofrece lineamientos y posturas dando lugar a Derechos y Garantías a favor
de la persona, su aplicación no es obligatoria, los Estados están en la facultad de tomar la
decisión final, considerando su influencia vinculante en términos del Principio Pro
Homine el cual garantiza una mayor protección de la Persona.
Nuestro Ordenamiento jurídico tiene deficiencias respecto al cabal cumplimiento de la
Convención, ello representa la condición incipiente de nuestra organización social; los
Poderes del Estado deberán en adelante introducir los factores necesarios para cumplir
rigurosamente los tratados internacionales y generar bienestar a nuestra sociedad.
Ante cualquier opinión, primero debe revisarse la Convención de Derechos Humanos y
los tratados internacionales, si bien es cierto, la ley precisa otros modelos de control tales
como el control de legalidad, difuso y concentrado, el control de convencionalidad
también es un factor elemental en las decisiones judiciales, ya que no puede haber opinión
motivada que no vaya de acuerdo a la Convención de Derechos Humanos. V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- Bustillo, R. (2013), “El Control de convencionalidad: la idea del bloque de
constitucionalidad y su relación con el control de constitucionalidad en materia
electoral.”, Lineas Jurisprudenciales- Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación; Recuperado el 28/09/16, Disponible en:
http://www.te.gob.mx/ccje/Archivos/Control_de_Convencionalidad.pdf
- Carbonell, M. (2012), “Introducción General al Control de Convencionalidad”,
Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional
Autónoma de México, Recuperado el 28/09/16, Disponible en:
http://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3271/11.pdf
- Carpizo, J. (2011); “Los Derechos Humanos: Naturaleza, Denominación y
Características”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional Nº 25, Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Recuperado
el: 15/10/16, Disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n25/n25a1.pdf
- García, B. y Palomino, J. (2012) “El Control de convencionalidad en el Perú”
Pensamiento Constitucional Nº 18, 2013, pp 223-241/ISSN 1027-6769, Recuperado
el 28/09/16, Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/download/8
955/9363
- Carpio, E., Pazo, O., Neira, G., Sotelo, R., Espinoza, B., Salcedo, P.,..., Bolaños, R.
(2014); Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos (Nº 1),
18
Universidad de San Martín de Porres, Recuperado el: 15/10/16, Disponible en:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/cedh/revista/archivos/Revista001_CEDH.pdf
- Constitución Política del Perú (1993), Sistema Peruano de la Información Jurídica,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, recuperado el 28/09/16, Disponible en:
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-
constitucion.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
- Convención Americana sobre Derechos Humanos (PACTO DE SAN JOSÉ) (1969),
Organización de los Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional –
Secretaría de Asuntos Jurídicos. Recuperado el 28/09/16, Disponible en:
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-
32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf
- d'Ors, A. (1975), “El Digesto de Justiniano”, 3 tomos. Aranzadi, Pamplona.
- Noguera, H. (2011), “Los desafíos del Control de convencionalidad del CORPUS
IURIS Interamericano para los Tribunales Nacionales, en especial, para los
Tribunales Constitucionales, Recuperado el 28/09/16, Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27776.pdf
- Sotelo, R. (2014), “Apuntes sobre el control de convencionalidad en el Perú a
propósito de la opinión consultiva OC- 21/14 Emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, Recuperado el 28/09/16, Disponible en:
http://observatorioderechoshumanos.minjus.gob.pe/jmla25/index.php/publicaciones/
doc_download/773-apuntes-sobre-el-control-de-convencionalidad-en-el-peru-a-
proposito-de-la-opinion-consultiva-oc-21-14-emitida-por-la-corte-interamericana-
de-derechos-humanos
- Tello, A. (2015), “La Doctrina del Control de Convencionalidad: Dificultades
inherentes y criterios razonables para su aplicabilidad”, Prudentia Iuris Nº 80,
Recuperado el 28/09/16, Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20160708_02.pdf
- Torres, N. (2012), “El Control de convencionalidad: deber complementario del juez
constitucional peruano y el juez interamericano (similitudes, diferencias y
convergencias)”, Tesis Pontificia Universidad Católica del Perú, Recuperado el
28/09/16, Disponible en:
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/1367/TORRES_ZU
%C3%91IGA_CONTROL_CONVENCIONALIDAD.pdf?sequence=1
19
AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y PROBLEMÁTICA POR IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY UNIVERSITARIA EN LA UNIVERSIDAD
NACIONAL FEDERICO VILLARREAL
Patricia Leyla León Minaya16
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco Teórico. 3. Contextualización del origen de la autonomía universitaria en el Perú. 4. Problemas administrativos en la Universidad Nacional Federico Villarreal. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El artículo 18 de la Constitución Política del Perú expresa: “Cada universidad es
autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y
económico. Las Universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la
Constitución y de las leyes.”, refiriéndose así al principio de autonomía universitaria.
La autonomía universitaria que se otorga a todas las universidades estatales y privadas
del país se dio con la finalidad de que cada una de estas instituciones, conformadas por
profesores, alumnos y personal no docente, controlen de forma directa mediante
elecciones internas la selección de los diferentes órganos de gobierno: Rectorado,
Claustro, Decanato o Dirección, Junta de Facultad o Escuela.
Gracias a la Autonomía Universitaria se puede mantener a la universidad separada de las
luchas partidistas del poder político. Sin embargo, se han presentado recientes problemas
en la administración ejercida por las autoridades académicas, vinculados mayormente a
la corrupción.
El presente trabajo consta de dos partes: la contextualización histórica del origen y
desarrollo del principio de autonomía universitaria en las universidades públicas y los
recientes problemas que dificultan una eficiente y transparente administración que respete
las normas jurídicas.
2. MARCO TEÓRICO
La Reforma universitaria a inicios del siglo XX marca en el Perú un progreso en la calidad
y administración académica, dándose a través de las reivindicaciones estudiantiles como
16Estudiantedel5ºCiclodelaE.PdeDerecho.UniversidadCésarVallejo,LimaNorte.
20
el cogobierno, la cátedra paralela, el derecho de tacha, la educación gratuita; nos
enfocaremos en la autonomía universitaria. José Carlos Mariátegui en su famoso libro “7
ensayos de interpretación de la realidad peruana” relata acerca de estos cambios a partir
de la Reforma en la ciudad de Córdoba que repercute en Latinoamérica, pero que se da
de manera lenta y deficiente en el Perú debido a los intereses de la Aristocracia y la
elitización de la educación a favor de una sola clase, la suya. Mariátegui distingue dos
características sobre la actitud de la Oligarquía frente a la reforma universitaria: La
solidaridad obstinada con los profesores incompetentes y su resistencia a la incorporación
de catedráticos no universitarios.
[…] La solidaridad del rector y el consejo con los profesores tachados constituyó una de las resistencias que ahondaron el movimiento. El estudiantado insurgente comenzó a comprender que el carácter oligárquico de la docencia y la burocratización y estancamiento de la enseñanza, eran dos aspectos del mismo problema. Las reivindicaciones estudiantiles se ensancharon y precisaron. (Mariátegui, 1979, p.114)
El constitucionalista Daniel Soria ahonda en la definición de autonomía universitaria:
[…] La autonomía universitaria es una garantía consagrada en el texto constitucional que permite a la universidad cumplir sus fines sin interferencias externas de ningún tipo, tanto del Estado como de los poderes fácticos. (Regulación de la universidad pública y control constitucional. Gaceta Constitucional Tomo 71, 2013, p. 62)
3. CONTEXTUALIZACIÓN DEL ORIGEN DE LA AUTONOMÍA
UNIVERSITARIA EN EL PERÚ
En 1920, durante el gobierno de Augusto B. Leguía, ocurrió la famosa reforma
universitaria que otorgaba autonomía a las universidades nacionales. Como consecuencia
de la presión ejercida por el movimiento estudiantil peruano, encabezado por figuras
como Víctor Raúl Haya de la Torre, Luis Alberto Sánchez, Jorge Basadre, etc.
Posteriormente fue anulada en reiteradas oportunidades hasta ser garantizada en
la Constitución de 1979, en el artículo 18.
¿En qué consiste la autonomía universitaria? ¿Y cómo influye en la administración de la
universidad nacional? La autonomía universitaria es la independencia política y
administrativa que tiene una universidad pública respecto de factores externos. El
principio de autonomia Iris universitaria sostiene que la universidad debe ser autónoma
y auto-gobernada, y que debe elegir sus propias autoridades sin intervención o influencia
del poder político, decidiendo sus propios estatutos y programas de estudio, siempre y
cuando esto no infrinja con el ordenamiento jurídico.
21
4. PROBLEMAS ADMINISTRATIVOS EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL
FEDERICO VILLARREAL
Como es conocido, son muchos los conflictos recientes ocurridos en las universidades
públicas, entre ellas la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Universidad
Nacional de Trujillo, la Universidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle y
la Universidad Nacional Federico Villarreal, tras la aprobación en el congreso de la Ley
30220.
La Decana de América, que hace unas semanas celebró sus 465 años de fundación por
orden de los dominicos, desde siempre fue un espacio de estudiantes movilizados por sus
ideales, realizando luchas- y si era necesario, marchas, ya sea en contra de una ley o
reforma, hasta en contra de una construcción dentro de la ciudad universitaria considerada
ilegal. En este marco, los estudiantes realizaron- pese al sabotaje del rector- la elección
de la nueva junta directiva de la FUSM. Pero, ¿Qué es la FUSM? La Federación
Universitaria de San Marcos, con sus siglas FUSM, es el máximo organismo de
estudiantes reconocido en el Artículo 180 del estatuto vigente. Gracias a este gremio, se
consolidó la democratización de la universidad peruana, pero fue desactivada durante la
dictadura fujimontesinista en los años 90’ como una de sus medidas de represión. Es así,
que la UNMSM trató de reactivar esta federación en muchas oportunidades, sin logro
alguno. Solo 25 años después, en un memorioso julio del 2015 se eligió por votación la
nueva junta directiva de la FUSM.
Este gremio, como tal, se trazó objetivos- planteados en los boletines informativos que se
reparten dentro de la universidad- el primero de ellos referido a garantizar la articulación
y organización de los estudiantes a través de sus Centros Federados, y el segundo acerca
de mantener los derechos estudiantiles a través de su reconocimiento en el Nuevo
Estatuto, que significaría el recorte parcial a la Nueva Ley Universitaria 30220 a lo que
consideran lesivos para la universidad. Los universitarios denuncian a esta ley de carácter
privatista y mercantil, principalmente en contra de lo que ellos consideran “recortes de
derechos estudiantiles”, como en el caso del derecho a la gratuidad de la enseñanza porque
se priorizan los recursos directamente recaudados. La organización y participación
política fueron restringidas, es decir, la votación es derecho de todos pero sólo pueden ser
elegidos aquellos que se conserven en el tercio superior; entre otros.
A propósito de la autonomía universitaria, se presume que ha sido desvirtuada por los
defensores de esta ley alegando que hay una gran corrupción en el espacio administrativo,
22
por lo que es ahí donde empieza la función de la SUNEDU, que al parecer de los
estudiantes de esta institución, sirve como interferencia en el desarrollo de las
universidades. Es en este punto que se invoca a la problemática entre estudiantes
sanmarquinos y el entonces rector Pedro Cotillo. Fueron meses de larga lucha, hostilidad
hacia el rector y angustia por desacato a la ley provenido de intereses individuales.
Un caso parecido es lo que se vive en la Universidad Nacional Federico Villarreal pero
con distintos personajes: por un lado el personal administrativo exigiendo la
implementación de la ley 30220 y haciendo énfasis en el art. 132 que expresa que “Los
cargos administrativos deben ser ocupados por el personal no docente”. Con total
disconformidad a dicho artículo, el personal administrativo exige el retiro de los docentes
de las funciones administrativas por considerar que son usurpadores de cargos, señalando
además a las autoridades como incompetentes. Además negan que el caos y la anarquía
en la universidad sea originado por ellos, entre los daños del caos: las sanciones
económicas y el desconocimiento de los Decanos y Presidentes de las Comisiones de
Gobierno, lo que trae consigo el impedimento del funcionamiento normal de la gestión
académica y administrativa, ya que suscita la nulidad de sus acciones y la validez de los
grados y títulos que se están otorgando con la firma de los Decanos ilegalmente elegidos.
Además, se exculpan del sabotaje a la implementación de la Ley 30220; de la
convocatoria del Comité Electoral y la elección de los Decanos y los miembros de la
Asamblea Estatutaria en forma ilegal; la aprobación del estatuto del 2015 que no se ajusta
a la Ley Universitaria; y por último, pero más resaltado, la designación de docentes en
cargos administrativos que contravienen a la Ley.
A pesar de la lucha del personal administrativo por implementar de manera regular la Ley
Universitaria, al otro lado se encuentra la lucha estudiantil organizada por la COODE-
UNFV (Coordinadora democrática estudiantil) que a esta misma Ley y su
implementación como una problemática ya que no ven otra cosa que argumentos falsos
sobre los propósitos del impulso de esta, y de manera disimulada el avance a la
privatización y mercantilización del derecho a la educación. Hacen alusión a un triple
paquetazo: paquetazo de la salud, paquetazo laboral (Ley Pulpín), negociación secreta del
Tratado Transpacífico (TPP), entre otros.
Se muestra el interés estudiantil en la disputa del botín de los recursos directamente
recaudados, fondos que emanan de los bolsillos de los estudiantes, que además son
millones de soles de mínima fiscalización, sumando a ello, está la malversación de los
23
recursos y la ineficacia de gestión, ya que la UNFV devuelve dinero al Estado, como en
el año 2015 se devolvió más de 23 millones de soles, que servirían en el mejor de los
casos a la mejora e implementación de las aulas. También hay gran preocupación
estudiantil y sin excepciones, por la incompetencia académica que demuestran los
docentes en las aulas universitarias.
5. CONCLUSIONES
La distinta dirección de lucha por los intereses de cada parte (Personal administrativo y
la coordinadora democrática estudiantil) hacen que no haya una eficiente resolución del
conflicto en sí, ya que el punto controvertido para que cada parte pueda alcanzar lo pedido
es la implementación de la Ley Universitaria que si bien está siendo asimilada por todo
el contexto peruano, es una terrible demora en las universidades públicas.
Las consecuencias que traen el desacato a la Ley 30220 por parte de las autoridades sólo
afectan de manera económica a las universidades, y con ello a los estudiantes, y no a los
responsables directos en los cargos de la universidad.
La implementación de la Ley Universitaria 30220, al igual que cualquier otra ley que
intente eliminar la informalidad, la educación a medias, o cualquier tipo de retraso,
siempre será difícil de asimilar en la sociedad peruana, que a partir de la historia del Perú
podemos comprobar que el peruano es muy inflexible al cambio.
6. BIBLIOGRAFÍA
- Mariátegui, J. C. (2007) 7 ensayos de interpretación de la realidad peruana. Perú:
Biblioteca Ayacucho.
- Soria, D. (2013). Regulación de la universidad pública y control constitucional.
Gaceta Constitucional Tomo 71. Lima.
- El Comercio (2014). Nueva Ley Universitaria. 10 puntos que debe conocer. Recuperado
de http://elcomercio.pe/politica/congreso/nueva-ley-universitaria-10-puntos-
claves-debes-conocer-168161.
- Aroni D. (2014). Análisis de la nueva ley universitaria: historia, exégesis, derecho
comparado y demás barbaridades. Recuperado de: https://el-
extranjero.lamula.pe/2014/07/28/analisis-de-la-nueva-ley-universitaria-historia-
exegesis-derecho-comparado-y-demas-barbaridades/joshimardelacruz/.
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AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y PROBLEMÁTICA POR IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY UNIVERSITARIA EN LA UNIVERSIDAD
NACIONAL FEDERICO VILLARREAL
Patricia Leyla León Minaya17
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco Teórico. 3. Contextualización del origen de la autonomía universitaria en el Perú. 4. Problemas administrativos en la Universidad Nacional Federico Villarreal. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El artículo 18 de la Constitución Política del Perú expresa: “Cada universidad es
autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y
económico. Las Universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la
Constitución y de las leyes.”, refiriéndose así al principio de autonomía universitaria.
La autonomía universitaria que se otorga a todas las universidades estatales y privadas
del país se dio con la finalidad de que cada una de estas instituciones, conformadas por
profesores, alumnos y personal no docente, controlen de forma directa mediante
elecciones internas la selección de los diferentes órganos de gobierno: Rectorado,
Claustro, Decanato o Dirección, Junta de Facultad o Escuela.
Gracias a la Autonomía Universitaria se puede mantener a la universidad separada de las
luchas partidistas del poder político. Sin embargo, se han presentado recientes problemas
en la administración ejercida por las autoridades académicas, vinculados mayormente a
la corrupción.
El presente trabajo consta de dos partes: la contextualización histórica del origen y
desarrollo del principio de autonomía universitaria en las universidades públicas y los
recientes problemas que dificultan una eficiente y transparente administración que respete
las normas jurídicas.
2. MARCO TEÓRICO
La Reforma universitaria a inicios del siglo XX marca en el Perú un progreso en la calidad
y administración académica, dándose a través de las reivindicaciones estudiantiles como
17Estudiantedel5ºCiclodelaE.PdeDerecho.UniversidadCésarVallejo,LimaNorte.
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el cogobierno, la cátedra paralela, el derecho de tacha, la educación gratuita; nos
enfocaremos en la autonomía universitaria. José Carlos Mariátegui en su famoso libro “7
ensayos de interpretación de la realidad peruana” relata acerca de estos cambios a partir
de la Reforma en la ciudad de Córdoba que repercute en Latinoamérica, pero que se da
de manera lenta y deficiente en el Perú debido a los intereses de la Aristocracia y la
elitización de la educación a favor de una sola clase, la suya. Mariátegui distingue dos
características sobre la actitud de la Oligarquía frente a la reforma universitaria: La
solidaridad obstinada con los profesores incompetentes y su resistencia a la incorporación
de catedráticos no universitarios.
[…] La solidaridad del rector y el consejo con los profesores tachados constituyó una de las resistencias que ahondaron el movimiento. El estudiantado insurgente comenzó a comprender que el carácter oligárquico de la docencia y la burocratización y estancamiento de la enseñanza, eran dos aspectos del mismo problema. Las reivindicaciones estudiantiles se ensancharon y precisaron. (Mariátegui, 1979, p.114)
El constitucionalista Daniel Soria ahonda en la definición de autonomía universitaria:
[…] La autonomía universitaria es una garantía consagrada en el texto constitucional que permite a la universidad cumplir sus fines sin interferencias externas de ningún tipo, tanto del Estado como de los poderes fácticos. (Regulación de la universidad pública y control constitucional. Gaceta Constitucional Tomo 71, 2013, p. 62)
3. CONTEXTUALIZACIÓN DEL ORIGEN DE LA AUTONOMÍA
UNIVERSITARIA EN EL PERÚ
En 1920, durante el gobierno de Augusto B. Leguía, ocurrió la famosa reforma
universitaria que otorgaba autonomía a las universidades nacionales. Como consecuencia
de la presión ejercida por el movimiento estudiantil peruano, encabezado por figuras
como Víctor Raúl Haya de la Torre, Luis Alberto Sánchez, Jorge Basadre, etc.
Posteriormente fue anulada en reiteradas oportunidades hasta ser garantizada en
la Constitución de 1979, en el artículo 18.
¿En qué consiste la autonomía universitaria? ¿Y cómo influye en la administración de la
universidad nacional? La autonomía universitaria es la independencia política y
administrativa que tiene una universidad pública respecto de factores externos. El
principio de autonomia Iris universitaria sostiene que la universidad debe ser autónoma
y auto-gobernada, y que debe elegir sus propias autoridades sin intervención o influencia
del poder político, decidiendo sus propios estatutos y programas de estudio, siempre y
cuando esto no infrinja con el ordenamiento jurídico.
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4. PROBLEMAS ADMINISTRATIVOS EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL
FEDERICO VILLARREAL
Como es conocido, son muchos los conflictos recientes ocurridos en las universidades
públicas, entre ellas la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Universidad
Nacional de Trujillo, la Universidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle y
la Universidad Nacional Federico Villarreal, tras la aprobación en el congreso de la Ley
30220.
La Decana de América, que hace unas semanas celebró sus 465 años de fundación por
orden de los dominicos, desde siempre fue un espacio de estudiantes movilizados por sus
ideales, realizando luchas- y si era necesario, marchas, ya sea en contra de una ley o
reforma, hasta en contra de una construcción dentro de la ciudad universitaria considerada
ilegal. En este marco, los estudiantes realizaron- pese al sabotaje del rector- la elección
de la nueva junta directiva de la FUSM. Pero, ¿Qué es la FUSM? La Federación
Universitaria de San Marcos, con sus siglas FUSM, es el máximo organismo de
estudiantes reconocido en el Artículo 180 del estatuto vigente. Gracias a este gremio, se
consolidó la democratización de la universidad peruana, pero fue desactivada durante la
dictadura fujimontesinista en los años 90’ como una de sus medidas de represión. Es así,
que la UNMSM trató de reactivar esta federación en muchas oportunidades, sin logro
alguno. Solo 25 años después, en un memorioso julio del 2015 se eligió por votación la
nueva junta directiva de la FUSM.
Este gremio, como tal, se trazó objetivos- planteados en los boletines informativos que se
reparten dentro de la universidad- el primero de ellos referido a garantizar la articulación
y organización de los estudiantes a través de sus Centros Federados, y el segundo acerca
de mantener los derechos estudiantiles a través de su reconocimiento en el Nuevo
Estatuto, que significaría el recorte parcial a la Nueva Ley Universitaria 30220 a lo que
consideran lesivos para la universidad. Los universitarios denuncian a esta ley de carácter
privatista y mercantil, principalmente en contra de lo que ellos consideran “recortes de
derechos estudiantiles”, como en el caso del derecho a la gratuidad de la enseñanza porque
se priorizan los recursos directamente recaudados. La organización y participación
política fueron restringidas, es decir, la votación es derecho de todos pero sólo pueden ser
elegidos aquellos que se conserven en el tercio superior; entre otros.
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A propósito de la autonomía universitaria, se presume que ha sido desvirtuada por los
defensores de esta ley alegando que hay una gran corrupción en el espacio administrativo,
por lo que es ahí donde empieza la función de la SUNEDU, que al parecer de los
estudiantes de esta institución, sirve como interferencia en el desarrollo de las
universidades. Es en este punto que se invoca a la problemática entre estudiantes
sanmarquinos y el entonces rector Pedro Cotillo. Fueron meses de larga lucha, hostilidad
hacia el rector y angustia por desacato a la ley provenido de intereses individuales.
Un caso parecido es lo que se vive en la Universidad Nacional Federico Villarreal pero
con distintos personajes: por un lado el personal administrativo exigiendo la
implementación de la ley 30220 y haciendo énfasis en el art. 132 que expresa que “Los
cargos administrativos deben ser ocupados por el personal no docente”. Con total
disconformidad a dicho artículo, el personal administrativo exige el retiro de los docentes
de las funciones administrativas por considerar que son usurpadores de cargos, señalando
además a las autoridades como incompetentes. Además negan que el caos y la anarquía
en la universidad sea originado por ellos, entre los daños del caos: las sanciones
económicas y el desconocimiento de los Decanos y Presidentes de las Comisiones de
Gobierno, lo que trae consigo el impedimento del funcionamiento normal de la gestión
académica y administrativa, ya que suscita la nulidad de sus acciones y la validez de los
grados y títulos que se están otorgando con la firma de los Decanos ilegalmente elegidos.
Además, se exculpan del sabotaje a la implementación de la Ley 30220; de la
convocatoria del Comité Electoral y la elección de los Decanos y los miembros de la
Asamblea Estatutaria en forma ilegal; la aprobación del estatuto del 2015 que no se ajusta
a la Ley Universitaria; y por último, pero más resaltado, la designación de docentes en
cargos administrativos que contravienen a la Ley.
A pesar de la lucha del personal administrativo por implementar de manera regular la Ley
Universitaria, al otro lado se encuentra la lucha estudiantil organizada por la COODE-
UNFV (Coordinadora democrática estudiantil) que a esta misma Ley y su
implementación como una problemática ya que no ven otra cosa que argumentos falsos
sobre los propósitos del impulso de esta, y de manera disimulada el avance a la
privatización y mercantilización del derecho a la educación. Hacen alusión a un triple
paquetazo: paquetazo de la salud, paquetazo laboral (Ley Pulpín), negociación secreta del
Tratado Transpacífico (TPP), entre otros.
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Se muestra el interés estudiantil en la disputa del botín de los recursos directamente
recaudados, fondos que emanan de los bolsillos de los estudiantes, que además son
millones de soles de mínima fiscalización, sumando a ello, está la malversación de los
recursos y la ineficacia de gestión, ya que la UNFV devuelve dinero al Estado, como en
el año 2015 se devolvió más de 23 millones de soles, que servirían en el mejor de los
casos a la mejora e implementación de las aulas. También hay gran preocupación
estudiantil y sin excepciones, por la incompetencia académica que demuestran los
docentes en las aulas universitarias.
5. CONCLUSIONES
La distinta dirección de lucha por los intereses de cada parte (Personal administrativo y
la coordinadora democrática estudiantil) hacen que no haya una eficiente resolución del
conflicto en sí, ya que el punto controvertido para que cada parte pueda alcanzar lo pedido
es la implementación de la Ley Universitaria que si bien está siendo asimilada por todo
el contexto peruano, es una terrible demora en las universidades públicas.
Las consecuencias que traen el desacato a la Ley 30220 por parte de las autoridades sólo
afectan de manera económica a las universidades, y con ello a los estudiantes, y no a los
responsables directos en los cargos de la universidad.
La implementación de la Ley Universitaria 30220, al igual que cualquier otra ley que
intente eliminar la informalidad, la educación a medias, o cualquier tipo de retraso,
siempre será difícil de asimilar en la sociedad peruana, que a partir de la historia del Perú
podemos comprobar que el peruano es muy inflexible al cambio.
6. BIBLIOGRAFÍA
- Mariátegui, J. C. (2007) 7 ensayos de interpretación de la realidad peruana. Perú:
Biblioteca Ayacucho.
- Soria, D. (2013). Regulación de la universidad pública y control constitucional. Gaceta
Constitucional Tomo 71. Lima.
- El Comercio (2014). Nueva Ley Universitaria. 10 puntos que debe conocer. Recuperado
de http://elcomercio.pe/politica/congreso/nueva-ley-universitaria-10-puntos-
claves-debes-conocer-168161.
- Aroni D. (2014). Análisis de la nueva ley universitaria: historia, exégesis, derecho
comparado y demás barbaridades. Recuperado de: https://el-
extranjero.lamula.pe/2014/07/28/analisis-de-la-nueva-ley-universitaria-historia-
exegesis-derecho-comparado-y-demas-barbaridades/joshimardelacruz/.
29
LA EFICACIA ADMINISTRATIVA DE LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL
DISTRITO DE LURÍN, EL CASO DE QALI WARMA
18 Giselia Quispe Santa Cruz
Sumario: Presentación. I. El Programa social Qali Warma. II. Política del
sistema de gestión de la calidad de los alimentos del programa social Qali
Warma. III. Beneficiarios del programa social Qali Warma. IV.
Planificación del menú escolar del programa social Qali Warma. V.
Objetivos que tiene como institución del Estado el Programa social Qali
Warma VI. Componente Alimentario del desayuno de Qali Warma. VII.
Características de los desayunos y almuerzos. VIII. Componente
Educativo del Programa social Qali Warma. IX. Cogestión que tiene el
del Programa social Qali Warma. X. Programa social Qali Warma en el
distrito de Lurín. XI. Conclusiones. XII. Referencias bibliográficas.
Presentación:
En el presente artículo se busca precisar el rol protagónico del programa social Qali
Warma en el distrito de Lurín, Provincia de Lima, esto es, sobre las funciones que
cumplen en esta zona del país y la importancia que tiene como institución, así como el
cumplimiento con los objetivos que se han proyectado como programa social, cuya
finalidad está orientado a mejorar la alimentación de los niños en todas las escuelas
nacionales consiguientemente elevar el nivel académico de los escolares.
Por otro lado, el presente artículo se basó en la información recogida sobre el programa
social señaladas en sus principales páginas donde se precisan las funciones. Del mismo
modo se ha realizado el trabajo de campo, esto es, se visitó a los colegios aledaños al
distrito de Lurín para recoger información a través de entrevistas a las autoridades
referentes al servicio que presta el programa social Qali Warma.
Finalmente, en la primer parte del presente artículo se observan los conceptos básicos y
definiciones etimológicas sobre el tema en cuestión, luego se hace referencia sobre las
funciones que cumple como programa que brinda ayuda a los más vulnerables seguido
18Estudiantedel5ºciclodelaEscuelaProfesionaldeDerecho,delaUniversidadCésarVallejoLimaNorte.
30
también de la información recogida de los centros educativos referente al programa Qali
Warma y las conclusiones de la investigación.
I. El Programa social Qali Warma
Qali Warma es un vocablo quechua que significa “niño vigoroso” o “niña
vigorosa” (en quechua el género se determina con la palabra warmi o qari, es decir
hombre o mujer).
El programa Qali Warma se creó mediante decreto supremo N° 008-2012-MIDIS,
emitido por el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social MIDIS, como un programa de
alimentación nacional, trazándose como objetivo garantizar una acción coordinada del
programa nacional de alimentación escolar Qali Warma y la movilización nacional por la
mejora de los aprendizajes.
Creado en el mes de mayo de 2012 como respuesta del gobierno hacia los problemas que
se encontraron en los programas de asistencia alimentaria que estaban dirigidas a la
población escolar que formaba parte del antiguo programa social conocido como
(PRONAA), en esta se encontraron deficiencias sobre todo en cuanto a la focalización y
la cobertura y la satisfacción de los servicios que eran brindados a la población estudiantil
de los colegios nacionales de todo el país.
Qali Warma es un programa social de alimentación que está dirigido a los niños que ya
cumplieron los tres años, en las que se da asistencia a las instituciones educativas del nivel
pre-escolar y el nivel primario a nivel nacional con la cogestión de otras instituciones de
la sociedad civil y sobre todo con autoridades de la comunidad Escolar, para poder brindar
un servicio de calidad que ayude a mejorar el rendimiento escolar en nuestros niños.
Asimismo, se crearon comités de alimentación escolar (CAE), para cumplir con la
función principal de la supervisión alimentaria de las escuelas. Este servicio brindado por
Qali Warma está compuesto por dos componentes: alimentario y educativo, el primero
está asociado a la provisión del servicio alimenticio a los hábitos de consumo local, así
también a los contenidos nutricionales que requieren los menores de edad beneficiarios
de este programa, el segundo componente el cual es el componente educativo busca
promover la buena alimentación que conlleva al mejor rendimiento escolar (Decreto
supremo N° 001-2013-MIDIS)
II. Política del sistema de gestión de la calidad del Programa social Qali Warma
El Programa Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma, tiene como principal
finalidad garantizar que el servicio alimentario que se entrega todos los días del año
durante el periodo escolar dependiendo donde está la institución educativa y la
31
características de los escolares, se busca contribuir con la mejora del rendimiento escolar
y la promoción de la buena alimentación.
III. Los beneficiarios del Programa social Qali Warma
Los beneficiarios del programa social Qali Warma son niños y niñas con rango de edad
de tres años desde el nivel inicial hasta el nivel primario de todas las escuelas nacionales
del país, también se tomó en cuenta en ampliar la atención por lo que se modificó el
decreto supremo que fue dictado anteriormente siendo reemplazado por el Decreto
Supremo Nº 006-2014-MIDIS, que fue dado teniendo en cuenta la clasificación
socioeconómica y la geografía del país.
En el instrumento jurídico precitado señala que el programa social Qali Warma tendrá a
su disposición la atención de los escolares del nivel secundaria en todas las escuelas
nacionales que se encuentren situadas en los pueblos más alejados del país, así como las
zonas indígenas y amazónicas de nuestro litoral peruano.
IV. Planificación del Menú Escolar del Programa social Qali Warma
El menú escolar brindado por el PNAE Qali Warma es muy diversificado; por lo que su
planificación está muy ligada en los desayunos y los almuerzos que están combinados
con nutrientes que refuercen y complementen al escolar, promoviendo una alimentación
saludable, del mismo modo se busca fortalecer el empoderamiento por parte de los padres
de familia sobre los tipos de combinaciones, los grupos de alimentos y proporciones
adecuadas para garantizar una alimentación nutritiva y de calidad.
V. Objetivos que tiene como institución del Estado el Programa Social Qali
Warma
El objetivo que se planteó el programa social fue garantizar y brindar un buen servicio de
alimentación a los beneficiarios de este programa social durante todo el periodo escolar,
tomando en cuenta el lugar donde está situado cada institución educativa. También se
busca mejorar la atención de los escolares durante la formación escolar, esto es, cuando
estén en clases para de esta manera mejorar el rendimiento escolar sin dejar de promover
y contribuir a los buenos hábitos de alimentación a los escolares de todo el país.
VI. Componente Alimentario del desayuno de Qali Warma
Se proveen los recursos alimenticios de buena calidad tomando en cuenta el tipo de
alimento que se consume en cada localidad del país, por tanto tomando en cuenta dicho
componente se procede con el suministro a las distintas regiones del país en concordancia
con la necesidad que requiere la población escolar beneficiaria. El programa social Qali
Warma mantiene un atención diferenciada hacia los estudiantes pues se prioriza el
32
porcentaje de pobreza, por lo que en algunas zonas se les distribuye dos raciones, uno es
el desayuno y otro es el almuerzo, a diferencia de las ciudades de Lima en la cual se
observa que solo se distribuye una ración, el desayuno, debido a que la necesidad es muy
diferente en relación a las zonas rurales, además en la región de Lima la distribución del
alimento está focalizado en los dos niveles, en cambio en la sierra se distribuye en los tres
niveles de educación, esto son, el nivel inicial, primario y secundario conforme señala el
último decreto supremo emitido por el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social.
En el presente año el programa social Qali Warma ha tomado en cuenta el nivel de
obesidad que están sufriendo la mayoría de los niños sobre todo en los de nivel primario,
por lo que han priorizado en brindar una alimentación balanceada procurando brindarle
todos los nutrientes para un mejor desarrollo personal, físico como mental.
VII. Características de los desayunos y almuerzos
Desayunos:
Las raciones distribuidas en todo el país como es el caso de los desayunos aportan cerca
del 20% al 25% de los energéticos que nuestro cuerpo requiere para poder mantenernos
activos durante el día. El desayuno está constituido por bebidas industrializadas y algunos
componentes solidos que lo acompañan estos pueden ser leche, cereales bebibles, así
como también, el pan, en sus diferentes variedades que muchas veces son acompañadas
con queso, aceituna, mantequilla pan de quinua, pan de kiwicha, pan de cañihua,
bizcocho, chancay de huevo, pan de yema pan de plátano entre otros. En ocasiones es
acompañado el desayuno con Galletas
Almuerzos:
Aportan alrededor del 35% entre el 40% de los requerimientos energéticos diarios, el
almuerzo puede estar contenido por, Cereales como arroz, fideos y trigo, Menestra, Grano
andino, Tubérculos, también se incluyen alimentos de origen animal como las conserva
de pescado en aceite vegetal, conserva de pescado en salsa de tomate, conserva de carne
de pollo, conserva de carne de res, conserva de bofe de res, chalona de ovino sin hueso,
charqui sin hueso, entre otros. Así como las preparaciones que se pueden aderezar con
ajos, cebolla y otros potenciadores de sabor naturales que sean sanos y agradables.
Estas preparaciones que se llevan de esta manera cumpliendo todas esas características
mencionadas sirven para el cumplimiento del desayuno y considerando los patrones
culturales y alimenticios según Región Alimentaria y Unidad Territorial, las que se
adecuan a las combinaciones establecidas por el PNAE Qali Warma.
VIII. Componente Educativo del Programa social Qali Warma
33
Por un lado, el Componente Educativo del Programa Nacional de Alimentación Escolar
Qali Warma tiene como objetivo la promoción de los buenos hábitos de alimentación en
todos los escolares del país y una mayor repercusión en sus padres, para el fortalecimiento
de capacidades en los equipos técnicos de las Unidades Territoriales, en los Comités de
Alimentación Escolar (CAE), en los Comités de Compra (CC) y otros actores, que están
orientadas a lograr un mejor desempeño de las funciones de gestión y vigilancia del
servicio.
Por otro lado, el Componente Educativo aplica estrategias para el mejoramiento del
aprendizaje y las prácticas saludables de alimentación e higiene en los usuarios del
servicio alimentario.
Asimismo, el Componente Educativo desarrolla sus acciones de acuerdo a tres
estrategias: la Capacitación, la Asistencia técnica y las Herramientas Educativas, las
cuales están orientadas al fortalecimiento de las capacidades de los operadores que están
al servicio de alimentación escolar que ofrece el PNAE Qali Warma.
Además, tiene como principal objetivo garantizar la pertinencia pedagógica y cultural en
correspondencia a los diversos contextos sociales y ambientales del Perú tomando en
cuenta enfoque de género, así como los derechos, de discapacidad, y de interculturalidad.
Sin dejar de lado la promoción de buenas prácticas y hábitos de alimentación saludable,
así como complementar las acciones de fortalecimiento de capacidades en los operadores
del servicio del Programa Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma.
IX. Cogestión que tiene el del Programa social Qali Warma
El modelo de cogestión que se tiene para la atención del servicio alimentario del PNAE
Qali Warma es un mecanismo que involucra la participación y cooperación entre los
actores de la sociedad civil y los del sector público así como privado, a efectos de proveer
un servicio de calidad a los usuarios del PNAE Qali Warma.
X. Programa social Qali Warma en el distrito de Lurín.
En el distrito de Lurín previa a la creación del programa social Qali Warma y conforme
a la manifestación de algunos padres de familia, así como también de los estudiantes
beneficiarios los desayunos escolares administrado por el Programa Nacional de
asistencia alimentaria PRONAA eran distribuidos en todos los niveles educativos de
carácter público y que éste consistía en un alimento básico de un vaso de leche con avena
u otro tipo de lácteo, y en algunas oportunidades recibían con acompañamiento de un pan
con mantequilla, jamonada y queso.
34
En la actualidad se distribuye solamente desayunos escolares en los centros educativos
de nivel primario y en el turno mañana, esto es, en esta nueva gestión gubernamental
administrado por el Programa de Nacional de Alimentación Escolar PANAE, el desayuno
consiste en un tarro de leche bebible, las que son acompañadas con pan o galletas
elaboradas de quinua, y/o otros cereales andinos, en tal sentido consideramos que se
debería promover que los desayunos escolares se extiendan a los centros educativos de
nivel secundarios del sector público.
Cuadro comparativo de las instituciones educativas estatales en el distrito de Lurín.
Institución
Educativa
Nivel N° de
alumnos
Distrito Ugel
7098 Rodrigo Lara Bonilla
primaria 853 Lurín Ugel San Juan de Miraflores 01
7267 Señor de los Milagros
primaria 102 Lurín Ugel San Juan de Miraflores 01
7014 Ramiro Priale Priale.
primaria 173 Lurín Ugel San Juan de Miraflores 01
6008 José Antonio Dapelo
primario 650 Lurín Ugel San Juan de Miraflores 01
7085 Santa Rosa primaria 123 Lurín Ugel San Juan de Miraflores 01
6026 Virgen de Fátima
primaria 507 Lurín Ugel San Juan de Miraflores 01
6031 Santa María de Lurin
primaria 724 Lurín Ugel San Juan de Miraflores 01
Grafico estadístico
De un total de 3132 alumnos de las diferentes instituciones educativas del nivel primario
la mayoría da su opinión en lo que respecta al alimento que distribuye el programa social
Qali Warma.
ü El 45% de los estudiantes piensa que es muy bueno, que se distribuya el
desayuno en su centro educativo ya que muchas veces, salen del colegio tan apresurados
35
que saltan el desayuno para no llegar tarde y en cuanto al alimento estos consideran que
es “muy rico “y variado, “ya que lo que nos reparten en el colegio varia cada día”.
ü El 26% de estos afirma que les parece bien que “les den el desayuno” y que los
alimentos están bien ya que “es lo que comúnmente como en casa”, manifiestan ellos.
ü El 23% piensa que deberían cambiar los alimentos que les distribuyen, porque “a
muchos no nos gusta la leche, pero está bien que den desayunó en el colegio”. El 6 %
de ellos cree que “no deberían dar leche, y menos esas galletas o panes que nos traen
cada mañana”, dice uno de ellos.
Como podemos apreciar, a la gran mayoría de los alumnos les agrada la idea de que en el
colegio se les reparta el desayuno, así como también a algunos alumnos les agrada no les
agrada la idea, pero bueno aún hay cosas que mejorar, por lo que la autoridad competente
debería supervisar y corroborar a los mismos estudiantes cuáles son sus opiniones
respecto al servicio brindado.
XI. Conclusiones:
1. Durante el desarrollo de este artículo me he percatado que el programa social Qali
Warma al distribuir estos alimentos en los diferentes colegios, se basan en que reparten a
los estudiantes el desayuno, alimento esencial de todo estudiante, pero desde mi punto de
vista no creo que repartir estos alimentos a las 3:00 p.m. sea considerado como un buen
desayuno, creo que al percatarnos de que el horario varia y requerimiento de alimento del
cuerpo también , por lo que no creo que sea conveniente que se les dé lo mismo que se
reparte en la mañana.
OpinionrespectoalPSQW
Muybueno Bueno Regular Malo
36
2. También pienso que los alimentos que se les da son muy buenos, pero, hay que
ponernos a pensar que la mayoría de ellos que recibe el alimento son niños y pues sabemos
que a la mayoría de ellos no les agrada, así que lo conveniente sería tratar de distribuir
alimentos que sean llamativos a los ojos de estos, sin dejar claro de que ellos consuman
alimentos nutritivos.
3. En cuanto al desayuno, creo que sería propicio que también se distribuya un almuerzo
en los colegios, ya que la mayoría los alumnos no cuenta con los recursos para tener una
buena comida al llegar a casa.
XII. Referencia bibliográfica
Qali Warma, programa nacional de alimentación escolar.MIDIS.
(http://www.qw.gob.pe/?page_id=2 )
Decreto 008-2012-MIDIS. Creación del programa social Qali Warma. Ministerio de
Desarrollo e Inclusión Social, mayo del 2012.
( http://www.minedu.gob.pe/files/6126_201304251645.pdf)
Maldonado, S. (2013). Nota Metodológica para la Evaluación de Impacto del Programa
Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma. Ministerio de Desarrollo e Inclusión
Social Viceministerio de Políticas y Evaluación Social. Lima, Perú.
(http://www.midis.gob.pe/dgsye/evaluacion/documentos/NotaMetodologica-
QaliWarma.pdf)
Ministerio de desarrollo e inclusión social
http://www.midis.gob.pe/index.php/es/
http://www.minedu.gob.pe/p/ministerio-organigrama.html
http://www.deperu.com/abc/programas-sociales/5550/qali-warma-programa-nacional-
de-alimentacion-escolar
37
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA RELACIÓN ENTRE LA NATURALEZA DE LA
SOCIEDAD ANONIMA ORDINARIA Y LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO POR
CAUSAS SUBJETIVAS
Jehry Alexander Mendoza Cerna19
Sumario: Presentación 1. La Polémica 2. Exclusión del Socio y Libertad de
Pacto Social 3. Naturaleza de la Empresa 4. Naturaleza Jurídica de las
Sociedades Comerciales 5. Conclusiones 6. Bibliografía.
Presentación
Las discusiones se hacen muy amplias y poco relevantes cuando no son claras
determinadas normas respecto de las prohibiciones, aduciendo que, lo que no está
prohibido está permitido. Es el caso de la Sociedad Anónima Ordinaria, muchos aprecian
que es aplicable la libertad de pacto social de manera arbitraria, el mismo que reza en el
artículo 55º de la Ley General de Sociedades.
Es por esta razón que el presente trabajo pretende analizar la relación que existe entre las
“causales de exclusión del socio” y la razón de ser de la Sociedad Anónima Ordinaria en
el mundo empresarial; es decir con su “naturaleza jurídica”.
También se procurará dar respuestas sobre la naturaleza de las instituciones jurídicas y
así, las normativas impuestas en distintas leyes u otras disposiciones legislativas no
alteren las diversas interpretaciones que se hacen en nuestro ordenamiento jurídico. En
este caso, en específico, se presentara el por qué la Libertad Absoluta no es aplicable en
la Sociedad Anónima Ordinaria y que la subjetividad no es parte de su naturaleza jurídica.
1. La Polémica
La polémica que se desarrolla en el foro jurisprudencial a través de dos resoluciones
emitidas en la más alta instancia de Tribunal Administrativo de la SUNARP; estas se
contradicen entre sí. La paradoja, se refiere a la naturaleza jurídica de las Sociedades
19 Egresado de la Universidad César Vallejo, Lima Norte.Maestrista en Ciencias de la Educación conMenciónenPsicopedagogíayenTeoríasyGestiónEducativade laUniversidaddePiura.AsistentedeDerechoenIndecopi.
38
Anónimas. ¿Las causales de exclusión de un socio, ya sea por falta del aporte económico
o relacionado con asuntos personales de los mismos, son pertinentes en la sociedad de
capitales?
Téngase en cuenta que la sociedad de capitales se subdividen en Sociedad Anónima
Abierta y Sociedad Anónima Ordinaria. Las jurisprudencias que se contraponen se
centran en que si debe o no debe ser pertinente la exclusión de un socio por cuestiones
personales en la Sociedad Anónima Ordinaria. Analicemos:
Resolución N° 120-2000-ORLC/TR– SUNARP
“Que, por las razones expuestas, la libertad de pacto que establece el artículo 55° de la Ley General de Sociedades no debe llevar a establecer que esta libertad es absoluta; por ello, estamos de acuerdo con aquella doctrina que establece que los pactos lícitos, son aquellos que no sólo no deben violar normas imperativas, sino además que no han de ser contrarios al sistema de regulación social impuesto por la LGS. (…).Que, en consecuencia las causales de exclusión establecidas en las cláusulas 10 y 11 del estatuto no son lícitas (…)” (Considerando 13 y 14)
Resolución N° 747-2014-SUNARP/TR–L
“Dado que no existe norma que prohíba pactar la exclusión de accionistas en la sociedad anónima ordinaria, que la exclusión de accionista no es una característica esencial de las sociedades anónimas cerradas y que no existe inconvenientes en incluir en el estatuto de sociedades anónimas ordinarias disposiciones previstas de sociedad anónima ordinarias: es licito”. ((Numeral VI párrafo 3)
2. Exclusión del Socio y Libertad de Pacto Social
El mecanismo de exclusión del socio, así como su aplicación y los casos en los que
procede, va depender del tipo de Sociedad Comercial del que se trate. Tenemos a la
Sociedad de Personas como a la Sociedad de Capitales; en el primero importa más la
conducta del socio que su aporte en el capital social. En el segundo, importa más el aporte
económico en el capital social que la conducta del socio, es decir, en este último, el
aspecto dinerario respecto del aporte en el capital social va a ser determinante si de
analizar su posible exclusión se trata.
Es necesario agregar que la Sociedad de Capitales se subdivide en Sociedad Anónima
Abierta (en adelante S.A.A) y Sociedad Anónima Ordinaria (en adelante S.A.). Sobre el
primero Montoya (2004, p.295) nos dice que, la sociedad anónima abierta es promovida
por unos pocos pero que necesita del capital de muchos, es decir, para su financiación
puede recurrir al mercado de capitales y buscar inscribir sus acciones en el Registro
39
Público de Valores a fin de cotizar las acciones en bolsa. Ferrero (1998, p. 23) agrega,
este tipo societario pretende reunir grandes masas de ahorro y público, así que
preguntarse que prima el aporte o la calidad de la persona del socio en una S.A.A. es
innecesario. El problema en cuestión surge en la S.A. toda vez que no existe ningún
artículo en la Ley General de Sociedades (en adelante LGS) que prohíba estipular
causales de exclusión del socio por razones personales, más si por razones económicas.
El artículo 22º de la LGS permite la exclusión del socio moroso que no ha cumplido con
aportar a la sociedad el capital comprometido; a la letra dice:
Ley General de Sociedades: Artículo 22.- Los aportes Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio (el resaltado es nuestro) por el proceso sumarísimo (…).
El problema que surge entre las resoluciones del Tribunal Registral mencionadas líneas
arriba es justamente entre el artículo 22º de LGS con la Libertad de Pacto Social que
reproducimos a continuación:
Ley General de Sociedades: Artículo 55.- Contenido del estatuto El estatuto contiene obligatoriamente:
Adicionalmente, el estatuto puede contener: a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad (el resaltado es nuestro). (…)
La polémica se desarrolla en virtud de la Libertad de Pacto Social cuando se pretende
estipular causales de exclusión del socio en una S.A. toda vez que solo existe un artículo,
el 22º de la LGS, que permite excluir al socio por incumplimiento de su aporte, y ninguna
prohibición sobre la exclusión de un socio por la calidad de la persona. Por lo que se
aplica el principio: lo que no está prohibido está permitido.
Existen opiniones que contribuyen con una solución al respecto. El primero, presentado
por Echaiz (2009) propone una serie de mejoras para un marco normativo coherente sobre
la base de la LGS. Asimismo, Castillo (2009) contribuye con el debate y advierte
observaciones para una mejor regulación de la LGS.
3. Naturaleza de la Empresa
El docente universitario y especialista en Derecho Comercial, Montoya (2004, p. 73)
sostiene que la empresa persigue la obtención de beneficios mediante la organización de
determinados elementos (capital, trabajo y recursos materiales). Pues bien, se desprende
que el rubro de una empresa puede ser diverso, (agrícola, minera, industrial, comercial e
40
incluso asociaciones sin fines de lucro). El hecho es que solo delimita el ámbito de su
objeto y más no conceptualiza. Pero procuraremos darle un enfoque más económico al
concepto de Naturaleza de la Empresa, sin salirnos del enfoque jurídico que pretende esta
investigación.
Invoquemos a una de las personalidades en materia societaria, el premio Nobel de
economía del año 1991, Ronald Harry Coase (2015). Coase es citado por Ghersi, sostiene
que: los economistas se han pasado la vida estudiando a los zapatos pero no han estudiado
las condiciones en la cuales se pueden comprar los zapatos, en realidad interesa menos
los zapatos que saber cuándo puede comprar los zapatos, y ¿Cuándo puedo comprar los
zapatos?, cuando se tenga tiempo e información para, recién ahí, comprar los zapatos.
Concluye al respecto el profesor Ghersi diciendo que ese es un problema institucional, y
el Derecho y su relevancia económica pueden contribuir para agilizar y reducir los costos
de tiempo e información de aquella institución.
Precisemos que cuando hablamos de zapatos, el profesor Ghersi hace referencia a la
empresa. Pues bien, concluye Ghersi conceptualizando que una empresa no es otra cosa
que una institución, el profesor Coase lo denominaba Firme, por ello el famoso artículo
The Nature of the Firm (1937).
Para concluir este apartado, solo aclaremos que la empresa es el género y las Sociedades
Comerciales la especie según Montoya (2004, p73), ¿Cuál es la naturaleza de las
Empresa? el ahorro en tiempo e información para perfilarse en el mercado.
4. Naturaleza Jurídica de la Sociedad Anónima
Corcuera y Muro (1995, P. 37) definen a la sociedad anónima como la forma societaria
nacida de un contrato social (el contrato es una institución) condición general establecida
por ley, mediante el cual personas particulares denominados socios aportan capital en
efectivo, bienes o derechos representados por acciones. Agregan los mismos autores, la
calidad de anónima, obedece a que contrariamente a las otras sociedades existentes hasta
ese entonces, su nombre era de libre elección entre sus fundadores, no obligándose a
llevar el de uno o todos sus socios. Continúan los autores, al no poderse identificar a sus
miembros por el nombre de la sociedad se le denominó sociedad anónima. Pudiendo tener
entre 20 y hasta 750 socios.
Para seguir con el desarrollo de las Sociedades Comerciales, permítannos argüir a uno de
los conceptos más incomprendidos del mundo del Derecho: Naturaleza Jurídica.
Estévez (1956, p. 178) conceptualiza a la naturaleza jurídica como la Ratio Essendi (razón
esencial) que da vida o esencia a una institución jurídica, es el manantial originario de
41
todas las perfecciones de un ser. Entonces, ¿cuáles son los cimientos que sustentan a las
Sociedades Comerciales? Para responder esta pregunta, volvamos con el profesor
Ronald Harry Coase.
Sobre The Nature of the Firm (1937) en las líneas precedentes tuvimos que citar al
profesor Enrique Ghersi ya que ese artículo no cuenta con traducción oficial, distinto es
sobre este otro artículo, The Problem Of Social Cost (1960) en la que resaltamos y
presentamos la idea central del Nobel:
[…] Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario, entre otras cosas, descubrir con quién deseamos transar, informar a la gente que deseamos intercambiar y en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan. Estas operaciones son, a menudo, muy costosas; suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcionase sin costos. (p. 18)
Garrigues (1987, p. 118) dice que “el derecho mercantil no nace legislativamente, sino
por la fuerza del uso, toda vez que los comerciantes no se quedan de brazos cruzados
esperando una ley sino que se adecuaban a sus finalidades económica a través de los
usos”. Asimismo, Cabanellas (2002, p. 395) agrega respecto al uso que “es la práctica
repetitiva o modo de obrar colectivo, y que constituye un elemento de la costumbre, es
una disposición consuetudinaria”.
Arce (2013, p. 67) nos dice que “la costumbre para transformarse en costumbre jurídica,
requiere de trascendencia social y el de antigüedad”, en materia mercantil, en lo informal,
esos dos requisitos del cual nos habla Arce se cumplen al margen de la ley, los usos y
costumbres de los comerciantes, muchas veces no necesitan de ella desarrollarse.
El mercado necesita dinamismo y las transacciones o contratos no son ajenas a ellas, si
cada persona se pondría a negociar las cláusulas del contrato post pago, de cualquier
operador, con los millones de consumidores que deseen adquirirla, no todos lograrían si
quiera estar dentro del grupo de espera.
Toda empresa o toda Sociedad Comercial necesita ahorrar costos en tiempo e
información, tiempo para ser rápidos y dinámicos en el mercado y buena información
para llevarla a cabo, o más fácil, con buena información a lo que vale decir confianza las
transacciones comerciales se llevan en tiempos más cortos.
La Naturaleza Jurídica de las Sociedades Comerciales se cimienta o se construye sobre
una base de dinamicidad de tiempo e información.
42
5. Conclusiones
Atendiendo a la naturaleza de la sociedad de capitales, intuitus pecuaniae, el vínculo
asociativo radica fundamentalmente en aspectos objetivos e impersonales como los
recursos del capital (el aporte); por lo tanto, la libertad de pacto social no puede ser
absoluta para contemplar aspectos subjetivos en el estatuto.
Creemos que es incorrecto sostener que solo la ley es fundamento suficiente para resolver
una controversia jurídica. El artículo 55º de la LGS no opera de manera aislada; es decir,
que se pueden aplicar sus normas independientemente de las instituciones jurídicas
(sociedad de capitales, como la Sociedad Anónima y la Sociedad Anónima Ordinaria)
que regula la LGS. Si bien el artículo en mención exhibe la libertad de los socios,
condicionando que esos pactos siempre sean lícitos, este corre el riesgo de incurrir en
pura declaración lírica, ya que la libertad societaria no solo no debe violar normas
imperativas, sino debe respetar la naturaleza de cada institución jurídica.
El aspecto objetivo (el aporte) es predominante en la Sociedad Anónima Ordinaria,
intuitus pecuaniae, conforme al artículo 22º de la LGS que, en forma general hace
referencia al socio moroso respecto de los aportes (aspecto objetivo); a este la sociedad
puede excluirlo de ser el caso. La exclusión de accionistas en la sociedad anónima (en
este caso, Sociedad Anónima Ordinaria) se encuentra restringida, en atención a que
precisamente la persona del socio y su conducta no tienen la relevancia que, sí tienen en
otras formas societarias.
En la Sociedad Anónima Abierta rige la objetividad, porque en esta se hace aún más
extenso y amplio el intuitus pecuaniae, su aspecto objetivo es total porque reúne grandes
masas de ahorro del público, virtuoso otra vez, el artículo 22 de la LGS, ya que, la libertad
de pacto social no puede ser absoluta y violar su disposición (de la Sociedad Anónima
Abierta), y como ya se dijo¸ se sostiene que la exclusión de accionistas en la sociedad
anónima se encuentra restringida, en atención a que precisamente la persona del socio y
su conducta no tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias.
Poniendo atención al artículo 248º de la LGS, este da a entender que la intención de la
ley ha sido establecerla para la sociedad anónima cerrada, y no para la sociedad anónima
abierta ni para la sociedad anónima ordinaria. Lo grave de la decisión del Tribunal
Registral contenida en la Resolución N° 747-2014-SUNARP/TR–L es que, el mencionado
artículo restringe derechos, y ante un vacío legal este es inaplicable por analogía, según
lo dispuesto por el artículo 139 inciso 9 de la Constitución Política del Perú, el principio
de inaplicabilidad por analogía.
43
Echaiz manifiesta su apreciación a la normativa colombiana en el sentido que los pactos
contenidos en el estatuto social deben ser compatibles con la naturaleza de cada tipo de
sociedad, se desprende que bajo esa lógica se garantizará el respectivo y estricto respeto
por la naturaleza jurídica de las instituciones del Derecho Comercial y, en consecuencia,
no serían admisibles causales de exclusión en una Sociedad Anónima.
6. Referencias Bibliográficas
Arce G. (2013). Teoría del Derecho. Perú: Fondo Editorial PUCP, pp. 40-52.
Cabanellas G. (2002). Diccionario Jurídico Elemental. Argentina: Editorial Eliasta,
pp, 12.
Coase, R. The Nature of the Firm (1937). Recuperado de:
http://www.colorado.edu/ibs/es/alston/econ4504/readings/The%20Nature%20of%
20the%20Firm%20by%20Coase.pdf
Coase, R. (1960) The Problem Of Social Cost. Recuperado de:
https://econ.ucsb.edu/~tedb/Courses/UCSBpf/readings/coase.pdf
Concuera C. y Muro P. (1995). Manual de La Ley General de Sociedades. Perú: Marisol
Peru Editores, pp. 13 – 19.
Echaiz D. (2009). Derecho Societario. Perú: Gaceta Jurídica S.A., pp 32 – 53.
Estévez, J. (1956). sobre el concepto de naturaleza juridica. Recuperado de:
https://www.dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2057273.pdf
Ferrero D. A. (1998). Estudios de la Nueva Ley General de Sociedades. Perú: Gaceta
Juridica, pp. 107.
Garrigues J. (1987). Curso De Derecho Mercantil, Tomo I. España: Temis, pp. 305.
Guersi E. (3 de abril de 2015). Universidad Francisco Marroquín. Teoría de los Contratos
parte I [archivo de video]. https://www.youtube.com/watch?v=JuukarzLijo
Montoya U. (2004). Derecho Comercial. PERÚ: Grijley, pp. 13.
Tribunal de los Registros Públicos. RESOLUCIÓN Nº 120-2000-ORLC/TR DE FECHA
25/4/2000.
Tribunal de los Registros Públicos. RESOLUCIÓN Nº 747-2014-SUNARP-TR-L DE
15/04/2000. VOTO EN DISCORDIA.
44
EL ESTUDIO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN EL IMPERIO INCAICO
Paolo Sevilla Tenorio20
Sumario: Presentación, 1. Definición del Derecho administrativo
y su concepción en la Administración Pública. 2. El Imperio
Incaico y sus entidades administradoras. 3. Conclusiones 4.
Bibliografía.
Presentación
Lograr un mejor entendimiento de la administración pública y sus respectivas
características sustentando desde principio a fin cómo y por qué una de las más grandes
civilizaciones precolombinas en el mundo, en la historia y el estudio universal, que a cada
paso va dejando desconcertados a quien se atreva a entrar en su majestuosidad y el legado
que este dejo en el pasado, conservando aproximaciones, jugando con las afirmaciones
,estudiándolo desde diversos puntos de vista, objetivos y subjetivos, queriendo hallar la
posibilidad de hallar un mejor estudio para ligarlo al derecho administrativo y sus
características propias que esta ciencia nos exige.
1. Definición del Derecho Administrativo y su concepción en la Administración Pública
Al respecto Werner citado por Cassese (2014) dice lo siguiente:
“El derecho administrativo es el derecho constitucional concretizado”
Esta definición tiene bastantes críticas, modos de refutar y perspectivas que lo conciben
como una ciencia difícil de definir, de aquí se arraiga la importancia por la cual nos
remitimos a recalcar por sobre todo el trabajo teniendo en cuenta la doctrina y la
legislación para un mejor estudio.
El presente trabajo nos aclara como el derecho público, encierra al derecho administrativo
como ciencia, luego la administración pública se ve desarraigada de este último para
poder entender una comparación a modo de crítica, el cual me permite a través de este
artículo, conseguir fuentes, adentrarme en el derecho como en la historia, seguir los pasos
20Estudiantedel3ªCiclodelaE.P.deDerechodelaUniversidadCésarVallejo,LimaNorte
45
de un pasado casi perdido, que queda en la memoria de los libros, buscando argumentar
desde un punto de vista objetivo.
Aclaro que este artículo se basa en estudios, doctrina, juristas, libros y la historia misma
dentro del marco teórica que esta lo adopta, el Tahuantinsuyo como un Estado, una
entidad que con el tiempo, y debido a su estilo clasista, porque jerárquicamente este
constituido nos ayuda a comprender como la administración en la máxima expresión de
la palabra, contesta y aclara muchas dudas que en el presente nos plantearemos.
El presente se estructura por una clara y basta introducción, que determinará el largo
camino, que nos queda por recorrer desde el comienzo hasta que usted determine una
posición del todo, luego me remitiré a definir la ciencia del derecho administrativo y su
función dentro de la administración pública como tal, esa será la parte de antesala, para
remitirnos al imperio incaico ahí terminaremos por concluir la comparación base, la
diferencia, y la especial función que cada uno tenía, el cual nos acercaba a la
administración pública, desde la perspectiva de un estado tan desarrollado y adelantado a
su época.
2. El Imperio Incaico y sus entidades administradoras.
Es importante preguntarnos ¿Existió Administración Pública en el Imperio Incaico? ¿Esto
significa que había Derecho Administrativo en el Imperio Incaico?.
Se podría diferenciar la Administración Pública en el Imperio Incaico y la Administración
Pública moderna. Para contestar estas preguntas es importante analizar distintos puntos
de vista, cada perspectiva del Derecho, dentro de la administración y a su vez este en la
diferenciación jerárquicas y funcional de los trabajos. Por eso, el manejo del Estado y su
control propio son materias dignas de estudiar y cuestionar en este artículo.
Al hacer una revisión, encontramos que hablando ya concretamente del Imperio Incaico,
podemos encontrar dentro de su problemática, que la pirámide jerárquica que esta la
compone, no es más que otra idea de Administración Pública, mas no la Administración
y su Derecho Público en sí. Se otorgará cada definición cada punto de vista, pero a su vez
se sumará una crítica, que en el presente artículo dará lugar a una seria de estipulaciones,
que propiamente el lector comprenderá, entenderá y a su gusto una apreciación más
histórica.
En este, la Administración Pública la comprendieron los constantes cambios que sufría el
imperio incaico a lo largo de la historia, a lo largo del Océano Pacífico y la selva
amazónica, y la administración era una sola en los 4 suyos, o cada uno tenía una propia
definición de administración, o no lo tuvieron en ninguno de sus límites territoriales.
46
Para finalizar cada problema, que se plantea en el presente artículo, será una aclaración
de dudas, una informativa clara y concisa, y la manera más correcta de apoyar a la ciencia
jurídica con mi humilde artículo, que no comprende otra cosa que sorprender, hacer
razonar y aportar con un pequeño grano de arena a este mar tan inmenso y grandioso del
mundo del Derecho.
47
Como ya sabemos el imperio incaico fue un tipo de Estado, el más grande en Sudamérica,
en la historia de la ya inexistente y marchita américa precolombina, antes del
descubrimiento de américa y de haberse instituido el sistema democrático republicano
que ahora llamamos Perú.
Era un territorio que abarcaba casi toda Sudamérica, haciéndose llamar “el
Tahuantinsuyo” que en quechua ,traducido al español quiere decir los cuatros suyos ,la
cual ya conformada por los siglos XV y XVI una civilización ,la cual conto con muchos
goberannates desde el cual ,eran liderados por pachacutec ,las distintas etapas de
expansión , hasta el último inca llamado huayna capac quien establecio concretamente
los territorios ,logrando asi una administración muy interesante e importante como punto
de referencia por el cual podremos abarcar en este trabajo.
Cabe destacar que este imperio, como cualquier administración en la historia tuvo que
tener un punto centralizado el cual llamado cuzco, la capital, de donde emanaba el poder,
y todas las facultades que se le atribuia a la diversas entiedad para un mejor control entro
los territorios, conformados por los 4 suyos: el Chinchaysuyo, el Collasuyo, Antisuyo y
el Contisuyo.
Los incas estaban organizados a tal punto de jerarquización, que instituyeron una
burocracia de clases comenzando por el Inca, el cual era la cabeza de la escala socio-
política y económica, en una estructura administrativa politeísta.
La organización política se regía por una importante y sólida organización administrativa,
que les permitió gestionar y consolidar el poder del Inca a todos los rincones del territorio
imperial.
Su administración estaba claramente establecida por el principio de redistribución y
reciprocidad. Este último, era el más importante en la administración por configurar un
sistema utilizado por la clase inferior, aldeas, pueblos y comunidades, permitiendo el
mutuo apoyo, la participación y el intercambio como fuente principal de mantener el nivel
económico en orden. Tal es el caso, de las personas que se ocupaban de la agricultura, lo
cosechaban, y entre todos lo repartían, para así poner en función este principio, pero más
adelante la administración optó por exigir un tipo de impuesto, es decir requerir
producción que emanaba de la participación de las comunidades, aquí entallaba la figura
del curaca, el cobrado de impuesto, que era el principal intermediario entre Estado y la
comunidad.
La base de la organización social en el imperio de los Incas se encuentra en el
colectivismo, es decir en la primacía del grupo sobre el individuo; el hombre tiene valor
48
como componente del grupo. No obstante había una jerarquía social. El primer lugar lo
ocupaba el Inca, sucesivamente la nobleza de sangre, la nobleza de privilegio, el pueblo,
los mitimaes y los yanacunas.
El Inca era el Hijo del Sol, era el que controlaba todo, el monarca, el cual jerárquicamente
estaba en la cumbre de la pirámide administrativa, social y política, este era elegido por
rituales o por libre elección de los dioses, al cual era sometido a pruebas rigurosas que
eran determinadas por el sol, este era el ser supremo antes que los dioses.
Este y su familia vivía en Cuzco, capital del imperio, por ende el poder centralizado hacia
que no solo este tenga el poder de administrar, tenía el poder absoluto sobre todo lo que
se encontraba en su territorio incluyendo la vida de los prójimos que lo conformaban.
Cabe aclarar que lo que obtenía a favor del impuesto el curaca, era llevado para el Inca,
guardado en depósitos y almacenes donde todo lo que producía las comunidades, serbia
en época de escases, regalos a otros imperios o ritos y festividades dentro de la
organización administrativa.
Para terminar esta introducción de como la administración pública influye en el imperio
incaico, pasaremos a nombrar las entidades administradoras, cuya finalidad es ligar más
a profundidad el poder ad ministrador que tenía este imperio, en la historia del Perú, y del
derecho administrativo peruano.
Funcionarios y su relevancia como facultados administradores en el imperio incaico:
La burocracia era claramente el punto que determinaba quien administraba y quién no. Es
esta relevante cultura precolombina, ya que esta, tenía como objetivo un mejor control de
su colectividad a medida, que cada personaje más adelante nombrado tenía una función
en especial ,como si el poder no fuera concentrado ,o si la descentralización fuera la que
impera en estos casos ,aunque sabemos que el inca tenía el poder absoluto este no podía
controlar todo ,y la vez a todos ,pues a ciencia cierta este tenía la facultad de nombrar
administradores los cuales ejercían su función en favor de la buena pro para el desarrollo
de la sociedad en este entonces Tocricuc, Tucuyricuc Quipucamayoc, Capacñan,
Collacacamayoc Los quipus, Chasqui, etc. tenían una función el cual era hacer prevalecer
el orden ,un control directo y mejor funcionamiento si propiamente hablamos de un estado
desde ese entonces ,lo cual en este caso me extenderé para hablar por cada uno de estos
y cuál era su función.
Los tocricuc
Tenían como deber el control, verificación y del ordenamiento de la cosa pública de las
provincias. El sistema de poblaciones se dividía administrativamente en orden decimal,
49
cada diez familias estaban a cargo de un chunca camayoc, cien familias de un pachaca
camayoc, mil con una huaranca camayoc y diez mil de un camayoc.
Este último tenía una fuerte relación con los tocricuc y lo ayudaban en el gobierno y
fiscalización regional o propiamente dicha una fiscalización provincial. Además, tenía el
registro personal de cada una de las personas, que vivian a cargo de este, sea por sexo,
edad, actividad, familias, etc., lo cual lo ayudaban los quipucamayoc, que no tenían otra
función, que realizar censos cada cierto tiempo, para ayudarlo a tener un registro más
exacto de personas donde este ejercía su función administrativa. Gracias a esto, se podía
tener un estricto orden en las mitas, la agricultura o ganadería en el Estado, la cual muchas
veces era derivada a los superiores cuando lo requerían para afianzar el proceso de
fiscalización.
Además del registro también velaban por la paz y el orden, resolver conflictos, peleas,
indiferencias y proteger caminos y tambos (lugares donde se quedaban los viajeros),
cuidar los almacenes donde se ejercía el trabajo de turno y también entallaba lo que era
en el matrimonio, confirmando Estos representaban al estado cuando el imperio incaico
tomaba su proceso de expansión conquistando diferentes pueblos, se dice que estos
ejercían su poder en las LLaqtas, los cuales eran los locales o centros administrativos en
donde este tenía a su orden y poder unos pseudopolicias los cuales no son más que tropas
listas para velar por el orden público, cuando se generaba un problema en el
Tahuantinsuyo
Culminando con este personaje tan importantes se creía que estos podían tener varias
esposas, estos gozaban de beneficios, como tener servidumbre para estos, vestían ropa
lujuriosa además de poder asistir a la fiesta del sol en diciembre, y en algunas
oportunidades si esta era certera poder hablar con el gran Inca
El Tucuy ricuy
Quien todo lo ve y quien todo lo oye, este otro funcionario desempeñaba como supervisor
y juez fiscalizador, el cual tenía un control sobre los otros funcionarios para ver si estos
ejercían bien su deber y su estricto cumplimiento que le era otorgado el propio
Tahunatinsuyo.
Estos eran como una institución de control, propiamente diremos de fiscalización contra
los abusos, malas autoridades, quejas, acusaciones o injurias con su debida
fundamentación, para resolverlo, y otorgar un castigo a los que estaban en falta, este
último era la destitución de las funciones si la falta era grabe incluso condenar a muerte
50
por injusticas muy graves y fueras de lugar cometidos por los funcionarios que no eran
más que administradores arbitrarios.
Estos tenían un papel más interesante porque eran los espías, se disfrazaban, cometían
cualquier objetivó con tal de oír todo en el pueblo y enterarse de todo lo que hacían,
pensaban y cometían
Estos entonces eran los ojos y oídos del Inca, el cual este debería estar enterado de todo
lo que ocurría en el Tahunatinsuyo desde el último centavo perdido hasta la última
irregularidad cometida, para así tener un mejor control y ordenamiento sobre el imperio
incaico
El Quipucamayoc
Como bien sabemos existían lugares donde se ejercía educación estos por asi llamarlo
colegios eran donde se educaban a los amautas era un especializado en corregir los quipus,
era un hombre considerado de memoria y mente prodigiosa, pertenecía a una clase
honorable
Apoyaban a los administradores de collcas o depósitos; a los agrimensores para distribuir
la tierra; a los cobradores de impuestos, para el control de los contribuyentes y los
ingresos fiscales; a los astrólogos para predecir la época de la siembra y de la cosecha.
Se encargaba de fabricar, conservar y descifrar los quipus. Tenían una posición
privilegiada en la corte imperial y en las administraciones locales, pues estaban libres de
prestar esta clase de servicios y de pagar tributo.
Se les exigía tanta devoción a su trabajo, que se decía que "jamás soltaban los quipus de
sus manos" y si caían en inexactitudes podían ser incluso castigados con la muerte, por
ello su instrucción y preparación duraba años.
El Cápac ñan tocricucque
Este se encargaba por el mantenimiento, el orden y la belleza de los caminos, esto quiere
decir que es quien se encargaba de mantener, limpiar y de alguna u otra manera contribuía
con el servicio de limpieza público, el cual se determinaba tajantemente en los caminos,
para el recibimiento de los viajeros, de las autoridad es que viajaban de provincia en
provincia y hasta del propio inca y la realeza.
Collcacamayoc
Este personaje era quien se encargaba de administrar los depósitos los cuales servían
como base de alimento para el inca o simplemente de recursos cuando venían los
tiempo de escases en el Tahuantinsuyo estos administraban lo que ahora se conoce
como collcas ,edificios grandes por así decirlos ,los cuales eran depósitos donde
51
mayormente se guardaba maíz estos ponían media hasta de 3 a 10 metros de largo
estos tenían uno o dos habitaciones donde se almacenaba todo lo trabajado durante
época de cosecha.
Chasqui
Este era el mensajero, la persona que conectaba las provincias los pueblos ,los
conquistados ,y el Tahuantinsuyo en una red de comunicación conformada por estos,
mensajeros que recorrían los caminos del Tahuantinsuyo buscando otorgar y dar a
conocer el mensaje , en estos tiempo no existía el correo mucho menos el mensaje virtual
,así que se tenía que hacer personalmente y este era quien lo ejercía ,se dice que este
personaje hablaba pocas veces con el inca ,lo que era realmente difícil y era un honor para
toda aquella persona que vivía en el Tahuantinsuyo ,a veces no llegaban por alguna u otro
factor que determina el cese de su función o el incumplimiento de contactar con los
mensajes a otro pueblo sea porque no llegaba vivo , por enfermedad o por alguno u otro
motivo que hacía que el mensaje se perdiera para siempre
Y por último, los quipus, no eran una institución mucho menos una persona que contribuía
con la administración era una herramienta que utilizaban los Incas – y las sociedades
precedentes – para llevar el registro y la contabilidad.
La palabra Quipu proviene del quechua khipu, significa nudo.
El Quipu más antiguo data del año 2.500 a.C. y fueron utilizados hasta la colonización
del Imperio Español ya que fueron destruidos por los colonos.
Los Quipus normalmente estaban hechos de algodón o lana a base de pelo de llama o
alpaca. Estos se coloreaban y se anudaban. Una vez hecho los hilos se codificaban en
valores numéricos siguiendo un sistema posicional de base decimal.
Un Quipu tenía una cuerda central la cual salían distintas cuerdas de diversos colores,
tamaños y formas. Habitualmente los colores representaban sectores y los nudos
cantidades (la ausencia de nudo implicaba un cero). También podía suceder que de las
cuerdas principales apareciesen otras cuerdas secundarias directamente relacionadas.
Conclusión:
El imperio incaico, era un estado imperialista, propiamente muy conocido y reconocido
mundialmente por su genialidad, su elaboración, formación y estrictas funciones
administrativas, por lo cual no se escaba nada de su administración es como hablar de un
estado, aun así no existiera uno en ese entonces
Cada función determinaba un control de algo y de alguien, de pocos o de muchos, sea
como el de castigar, contabilizar, ordenar o cuidar, sea cada factor y cada motivo por el
52
cual Tahuantinsuyo merecía de un orden, y este era capaz de ejercerlo a través de
personajes los cuales a cabalidad cumplían sus funciones en nombre de este
El estado incaico propiamente dicho no es más que un orden administrativa, ordenado por
funciones y estricto cumplimiento y fiscalización que llegaba a oídos del inca ,el cual,
este, no tenía por fin otra cosa que la satisfacción del Tahuantinsuyo a través de las
diversas funciones administrativas que se ejercían en ese entonces.
Bibliografía:
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Iberoamericana.
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Perú.
Guamán Poma F. ( 2005). Crónicas de Guañan Poma de Ayala. Lima: Ed. Historia del
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Editorial PEISA.
Waldemar E. (1987) Los Incas. Economía Sociedad y Estado en la Era del Tahuantinsuyo.
Lima: Amaru Editores.
53
LA ORGANIZACIÓN Y PARTICIPACION DE LOS PARTIDOS POLITICOS
EN EL PERU:
UN DEBATE ENTRE LA NORMA ADMINISTRATIVA Y LA NORMA
CONSTITUCIONAL
Sergio Diego Huamán Vargas21
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco Teórico. 3. Modificación a la Ley
28094. 4. Norma Constitucional respecto a los Derechos Políticos y
Deberes. 5. ¿Qué relación existe entre la norma administrativa y la
norma constitucional respecto a la organización de los partidos
políticos en el Perú? 6. Respecto a la participación de los partidos
políticos, ¿existe algún órgano o institución que los regule, controle y
verifique la actividad del mismo? 7. ¿Los miembros de las fuerzas
armadas pueden ser organizadores o partícipes de las organizaciones
políticas en general? 8. Conclusiones. 9. Bibliografía.
Introducción
En el Perú, la organización y participación de los partidos políticos se encuentra regulada por
la norma constitucional y por la Ley. Así, las agrupaciones que desean participar en el
escenario político deben sujetarse a estos marcos normativos a fin de consolidar la
organización política. La Constitución Política en el artículo 35 estipula que: “Los
ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones
políticas como partidos […]”. Mientras que la norma administrativa contenida en la Ley de
Partidos Políticos, Ley N° 28094, en su artículo I prescribe que: “Los partidos políticos
expresan el pluralismo democrático. Concurren a la formación y manifestación de la
voluntad popular y a los procesos electorales.” De lo anterior, comprendemos que tanto la
norma constitucional como administrativa son fundamentales en la participación y
organización de un partido político. Sin embargo esta relación no siempre es pacífica y en el
camino se enfrentan diversas situaciones complejas que procederemos a analizar a
continuación.
1. Introducción
21Estudiantedel5ºCiclodelaE.PdeDerecho.UniversidadCésarVallejo,LimaNorte
54
A modo de introducción de este artículo, me permito citar el artículo 35 de la Constitución
Política de 1993:
“Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de 11 la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.”
Seguido de la Ley de Partidos políticos, Ley N° 28094, Artículo I:
“[…]Los partidos políticos expresan el pluralismo democrático. Concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular, y a los procesos electorales. Son instituciones fundamentales para la participación política de la ciudadanía y base del sistema democrático. Los partidos políticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la presente ley. La denominación “partido” se reserva a los reconocidos como tales por el Registro de Organizaciones Políticas. Salvo disposición legal distinta, sólo éstos gozan de las prerrogativas y derechos establecidos en la presente ley.”
Si una agrupación de personas desea formar un partido político deberá basarse en la norma
administrativa ya establecida, respetando el derecho que a estos se le confieren. En
consecuencia, a la luz de las normas precitadas llegamos a una afirmación que, tanto la
norma constitucional así como la norma administrativa lleva una correlación respecto a la
participación y organización de los partidos políticos en el Perú.
2.Marco Teórico
Respecto de la definición de partido político, Rojas, A. (1994) señala: “Por
naturaleza, el partido es un grupo social que actúa para influir en el poder y, si es posible,
para conquistarlo. Forma “parte” de algo, se incluye dentro de un conjunto global [...]”
(p. 35).
Esta apreciación es tomada como un concepto de lo que viene a ser un partido
político. Sin embargo, Ferrero, R. (2004) afirma que “[…] Los partidos políticos, en
particular, buscan a través de sus programas de gobierno, lo que es “bueno” para la sociedad
política y se esfuerzan por imponerlo” (p. 27).
Por otro lado, cabe destacar que toda persona tiene derecho a la participación ciudadana
mediante sufragio o mediante la organización de partidos políticos como afirma el literal 17
55
del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: “A participar, en forma individual o
asociada, en la vida política [...]. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de
elección, de remoción o revocación de autoridades […]”.
Anteriormente, la ley de los partidos políticos era la Ley N° 28094, pero ésta fue modificada
por la Ley Nº 30414 el cual regula los fines y objetivos de los partidos políticos. Asimismo los
requisitos para la inscripción de los mismos, las alianzas de organizaciones políticas, entre
otros.
Al respecto Quiroga, (2016), afirma que “Esta modificación por adición entró en vigencia el
pasado 18 de enero, ya que el día anterior fue publicada en el Diario Oficial. El proceso
electoral para elegir este 10 de abril a un nuevo Congreso y al Presidente de la República estaba
ya convocado e instaurado desde finales del año pasado.”
Sin embargo, existe una correlación entre la norma constitucional respecto al derecho que tiene
una persona de participar individualmente, mediante sufragio, o en colectividad, mediante la
organización de partidos políticos; y la norma administrativa, respecto al procedimiento,
reglamento y requisitos para la formación u organización de un partido político.
3. La Modificación de la Ley N° 28094
El dieciocho de enero del dos mil dieciséis entró en vigencia la Ley N° 30414, modificando a
la ya derogada Ley N° 28094. Dicha ley modificó ocho artículos de la anterior; entre estos se
encuentran los artículos 2, literal e); 5; 6; 13; 15; 17; 18, y 24; y la tercera disposición transitoria
de la ley 28094, ley de organizaciones políticas, tal como afirma el diario El Comercio: “La
autógrafa, publicada en las normas legales del diario oficial "El Peruano", realiza una serie de
modificaciones a la Ley de Partidos Políticos. Entre ellas, incrementar la valla electoral en 1%
por cada partido adicional que se sume a una alianza electoral.”
La Ley N° 30414 fue duramente criticada, ya que ésta entró en vigencia meses antes de las
elecciones presidenciales del dos mil dieciséis, siendo así que uno de los artículos prohibía la
entrega de regalos o dádivas excedentes a los S/. 20.00 soles durante la campaña electoral de
los distintos partidos políticos.
El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) hizo un pedido al Congreso de la República con la
finalidad que la Ley entre en vigencia pasado las elecciones presidenciales, pedido que fue
rechazado, ya que tal y como señala clara y expresamente la Constitución Política, la Ley entra
en vigencia al día siguiente de su publicación. Dicha aclaración lo hizo el presidente del
Congreso de la República, Pedro Cateriano.
Quiroga, (2016) comentó que: “En cuanto a lo primero, no cabe duda que la norma está vigente
desde el 18 de enero último. Un grave error jurídico –que desnuda una precaria formación
56
legal- es considerar inaplicable esta norma, como no vigente. Es decir, ha sido promulgada,
está publicada, la Constitución dice que será vigente desde el día siguiente, pero algunos
consideran que estaría en el limbo jurídico y no es aplicable al presente proceso electoral. A
esta posición naif contribuyó el propio presidente del JNE que, con la mayor candidez, solicitó
que el Congreso le “aclarase” e “interpretase” si la norma era aplicable o no a las presentes
elecciones, renunciando al rol de intérprete de la ley ante un caso concreto, como le manda la
Constitución. Por supuesto que el Congreso le dio la callada por respuesta, no sin cierta sorna.
Y ciertamente era claro que sí estaba –y está- en plena vigencia.”
4. La Norma Constitucional respecto a los Derechos Políticos y Deberes
Las personas en una sociedad, llamados ciudadanos, pueden ejercer su derecho de
participación ciudadana, tal y como lo consagra el capítulo III de la Constitución Política del
Perú; éste regula 9 artículos, señalando primeramente que un requisito indispensable para
poder ser ciudadano es haber cumplido la mayoría de edad, seguido de esto tenemos el artículo
que nos menciona que, todo ciudadano tiene derecho a participar en asuntos públicos mediante
referéndum, por lo tanto ¿qué se entiende por Referéndum?; el diccionario Jurídico señala que:
“[El referéndum es el] Instituto de democracia directa (o semidirecta) mediante el que puede
expresarse directa y válidamente la voluntad del cuerpo electoral sobre un asunto sometido a
su consulta.”; y ¿qué se puede someter a Referéndum?; la reforma total o parcial de la
constitución, la aprobación de normas con rango de ley, las ordenanzas municipales y las
materias relativas al proceso de descentralización e incluso la rendición de cuentas.
Este capítulo también hace referencia a que los ciudadanos pueden ejercer sus derechos, tanto
individualmente como en un grupo de personas, tal y como cito el artículo 35 de la
Constitución Política del Perú:
“Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.”
¿Qué nos hace referencia la Constitución Política con este artículo?, pues bien, nos señala que
un ciudadano puede ser partícipe de una agrupación política, más conocida como Partidos
Políticos, ¿para qué?, para ejercitar sus derechos de participación ciudadana como el elegir y
poder ser elegido, claro mediante un Proceso Electoral.
Empero, el mismo artículo ya citado contiene un párrafo el cual señala que un partido político
de por sí tiene que estar basado en un funcionamiento democrático, además poseer una
57
transparencia respecto al origen de los ingresos económicos percibidos para lo que fuera a
necesitar el partido, como por ejemplo, la campaña política.
Asimismo, los partidos políticos tienen el derecho al acceso gratuito hacia los medios de
comunicación, ya sea con los fines de propagar la campaña política.
5. Respecto a la Participación de los Partidos Políticos, ¿existe algún órgano o institución
que los regule, controle y verifique la actividad del mismo?
En principio, la formación de los partidos políticos se formaliza ante el ROP (Registro de
Organizaciones Políticas), institución perteneciente al JNE (Jurado Nacional de Elecciones),
tal y como lo señala Tuesta, F.:
“Si bien los partidos políticos se constituyen por iniciativa y decisión de sus fundadores, luego de cumplidos los requisitos establecidos en la Ley de Partidos Políticos se deben inscribir, en un solo acto, en la OROP, que se ha formado en el JNE. Por lo tanto, la inscripción le otorga el nacimiento legal en virtud del cual obtienen derechos y deberes derivados de la ley.”
Cabe resaltar que el ROP, no solo se encarga de los partidos políticos, sino de en conjunto los
organizaciones políticas como bien dice su nombre; estos pueden ser: agrupaciones políticas,
movimientos o alianzas, así como menciona Tuesta, F.:
“Por otra parte, resulta importante mencionar que, de acuerdo a esta Ley, la OROP, como bien señala su nombre, ya no es solamente de partidos políticos sino en general de organizaciones políticas, término éste que ha sido acuñado en la Constitución de 1993 y que debilita el sentido inicial de una ley que pretendía ser exclusiva para partidos políticos.”
Ahora bien, existen requisitos para la formación de los partidos, establecidos en los respectivos
reglamentos, pero básicamente señalar que la ONPE expide un formulario en el cual debe
consagrarse con este una cantidad de firmas para que así este partido político pueda registrarse
debidamente, en apoyo a la ONPE está la RENIEC que es el órgano encargado de verificar las
firmas, que estas no sean falsas o de personas que no existen, tal como lo señala Tuesta, F.:
“Si bien anteriormente las llamadas organizaciones políticas se inscribían centrando sus requisitos en la presentación de firmas de adhesión de ciudadanos que se encontraban en el padrón electoral, […] Un cambio sustantivo de la Ley de Partidos Políticos es el relativo a la verificación de firmas de adherentes. […]”
Y por supuesto que cuando ya esté formado dicho partido u agrupación política los organismos
que velan por estos son el JNE y la ONPE, por ejemplo en un proceso electoral una de las
funciones de la ONPE es verificar la transparencia y procedencia de los fondos de los partidos
políticos; y el JNE encargado de velar por la normas y reglamentos establecidos, sancionando
58
a los partidos o agrupaciones políticas que incurran en incumplimiento de alguno de los ya
mencionados.
6. ¿Qué es la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios de la ONPE?
La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), posee en su estructura orgánica a una
institución encargada netamente a la supervisión de fondos que percibe cada organización
política (partido, movimiento o alianzas), con el fin de la transparencia.
La financiación de los partidos políticos puede ser tanto pública como privada, y la misma Ley
N° 30414 de las organizaciones políticas dedica un artículo considerando las fuentes
prohibidas de financiamiento el cual es:
“Artículo 31.- Fuentes de financiamiento prohibidas Los partidos políticos, los movimientos de alcance regional o departamental y las organizaciones políticas de alcance provincial y distrital no pueden recibir contribuciones de: a) Cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de éste. b) Confesiones religiosas de cualquier denominación. c) Partidos políticos y agencias de gobiernos extranjeros, excepto cuando los aportes estén destinados a la formación, capacitación e investigación.”
Así mismo, en la Ley precitada de las Organizaciones Políticas se ve regulado las sanciones
pertinentes que interpone la ONPE en un previo informe de la Gerencia de Supervisión de
Fondos Partidarios:
“Artículo 36.- De las sanciones El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), previo informe de la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios: a) Sanciona con la pérdida de los derechos a los que se refieren el artículo 29, cuando el partido político no cumpla con presentar la contabilidad detallada de los ingresos y gastos anuales en el plazo que prevé el artículo 34 a) A los movimientos de alcance regional o departamental y las organizaciones políticas de alcance provincial o distrital se les aplica las sanciones que correspondan. Artículo 31 b) Aplica una multa cuando se acredite que el partido político haya recibido ingresos de fuente prohibida, o que la información de la contabilidad de ingresos y gastos anual, haya sido omitida o adulterada intencionalmente. La multa deberá ser equivalente a no menos de diez ni más de cincuenta veces el monto de la contribución recibida, omitida o adulterada. c) Aplica una multa cuando se acredite la existencia de contribuciones individuales o aportaciones anónimas superiores a los topes establecidos en el artículo 30. En estos casos la multa no podrá ser menor de diez ni mayor de treinta veces el monto de la contribución recibida. Las resoluciones de sanción pueden ser impugnadas ante el Jurado Nacional de Elecciones, en el plazo de cinco días hábiles desde el día siguiente de su notificación. Contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno.”
59
7. ¿Los miembros de las Fuerzas Armadas pueden ser organizadores o partícipes de las
organizaciones políticas en general?
Definitivamente, según el artículo 34, de la Constitución Política del Perú los miembros de las
Fuerzas armadas ya sea La Marina de Guerra del Perú, La Fuerza Aérea o La Milicia e incluso
la Policía Nacional del Perú (PNP) no pueden ser partícipes ni menos organizadores de una
organización política, ya sea una agrupación, partido, movimiento o alianza a menos que ya
sean efectivos retirados. Empero, sí tienen derecho al voto, es decir sí poseen el derecho al
sufragio. Tal y como estipula el artículo 34° de la Constitución Política del Perú:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional tienen derecho al voto y a la participación ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de elección popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situación de retiro, de acuerdo a ley. “
8. ¿Qué relación existe entre la norma administrativa y la norma constitucional
respecto a la organización de los partidos políticos en el Perú?
Existe un gran nexo que une tanto a la norma administrativa como a la norma constitucional
respecto a la organización de los partidos políticos en el Perú. Pero fundamentalmente, ¿en
qué se basa este nexo o relación?, principalmente, como ya fue mencionado en el marco
teórico; en lo constitucional, al derecho innato del ciudadano de la participación ciudadana,
mediante sufragio, de elegir y poder ser elegido, individual y/o en algún grupo, asociación o
partido político; y respecto a lo administrativo, todo lo que se basa regularmente en la
organización y la misma administración que posee cada partido político, este puede ser la
inscripción del partido a la hora de presentar el estatuto de este, los requisitos para que una
agrupación de personas con una misma ideología se formalice y por ende pueda participar en
un proceso electoral o incluso las sanciones pertinentes; en este caso por parte del JNE (Jurado
Nacional de Elecciones), ONPE (Oficina Nacional de Procesos Electorales) o RENIEC
(Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), que interpongan si es que algún partido
u agrupación política infringe alguna norma u reglamento establecido respecto de algún
proceso electoral.
9. Conclusión
No existe contradicción entre la norma constitucional y la norma administrativa; más bien,
existe una estrecha relación entre estos dos. Si se tuviera que constituir un partido político sabe
de por sí que tiene el derecho de hacerlo, empero para poder formalizarla y llegar a formar
parte de un proceso electoral dicha agrupación o partido político debe estar debidamente
60
registrada con un estatuto vigente y aprobado, esto último correspondería a un proceso
administrativo mientras que el derecho, que es innato de cada uno, correspondería a la norma
constitucional.
10. Referencia Bibliográficas
– Rojas, A. (1994). Nuevos retos otro rol: los partidos políticos en el Perú. Lima
– Perú. Salgado Editores.
– Ferrero, R. (2004). Derecho Constitucional General. Lima – Perú. Fondo
Editorial de la Universidad Mayor de San Marcos.
– Jurado Nacional de Elecciones (2003). Ley de partidos políticos. Recuperado de:
portal.jne.gob.pe/informacionlegal/Constitucin%20y%20
leyes1/LEY%20DE%20PARTIDOS%20POLÍTICOS.pdf
– Los partidos políticos dentro de la legislación. Recuperado de:
http://pdba.georgetown.edu/Parties/Peru/Leyes/resumen.pdf
– Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (2008). Guía de participación ciudadana
en el Perú. Recuperado de:
www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/B3465D6F18686272052
57CD7005DE4B8/$FILE/1_pdfsam_Guia_de_participacion_ciudadana.pdf
– Quiroga, A. El artículo 42° (2016). Recuperado de:
blog.pucp.edu.pe/blog/anibalquiroga-derechoprocesal/2016/03/21/el-articulo-
42/
– Constitución Política del Perú. Recuperado de:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
61
LA PENA DE MUERTE: FAVORABLE O PERNICIOSO
Paul Kervin Salguero Reynaga22
Sumario: Presentación 1-Existen diferentes temas de la
palabra Matar 2-Doctrina sobre la Pena de Muerte 3-Evolucion
y Estadística de la Pena de Muerte 4-Defesnsores de la Pena
de Muerte 5-Diversas Opiniones sobre la Pena de Muerte 6-
Resumen de argumentos a Favor 7-Resumen de Argumentos
en Contra 8-Opinion Personal 9-Conclusiones 10-Bibliografia.
Presentación
El presente artículo trata de precisar una postura respecto a la pena de Muerte en el
Mundo, porque el hombre quita la vida a otro de su misma especie, sabiendo que el único
que dio la vida es Dios y el autorizado a quitarle la vida es Dios. Es cierto que desde la
era antes de Cristo existió la Pena de Muerte, en el Código de Hammurabi, luego en el
Código de las doce tablas. En la era cristiana en el año 33 Cristo hijo de Dios, recibió la
pena capital, este hecho debe ser un referente para tener presente que nos ha dejado una
reflexión, porque Jesucristo dijo, es palabra del señor y lo que está escrito solo se debe
cumplir. Es necesario definir la pena de muerte, que significa muerte. La pena de muerte
o pena capital o ejecución consiste básicamente en provocar la muerte a un condenado
por parte del Estado, como castigo por un delito establecido en la legislación;
los delitos por los cuales se aplica esta sanción suelen denominarse como delitos capitales
que son nada más y nada menos que delitos muy graves a criterio de toda la sociedad. Por
último la pena capital no ha disminuido la delincuencia en sus diferentes actos.
En el mundo, la pena de muerte para criminales y disidentes políticos ha sido aplicada
por gran parte de las sociedades en algún momento de su historia, tanto para castigar el
crimen como para persuadir a los opositores políticos e independientes del pensamiento
filosófico religiosos.
Existen diversos puntos de vista sobre la palabra matar, pero ¿qué significa matar?
22Estudiantedel3ºCiclodelaE.P.deDerecho;UniversidadCesarVallejo,LimaNorte.
62
En primer lugar la muerte significa destrucción. La destrucción de un universo de sentido,
la destrucción de un mundo de posibilidades y realizaciones, la destrucción de una
realidad que es la vida de un ser o planta viviente.
En segundo lugar, es un acto antinatural, pues matar es interrumpir y aniquilar el proceso
evolutivo de un orden natural.
En tercer lugar, matar es un acto antisocial en cuanto el equilibrio dinámico de la sociedad
humana, se afecta en virtud de la supresión de uno de sus elementos por la voluntad y la
acción de otro.
Por último lugar es una contradicción por afirmar de una parte una realidad que se aniquila
por otra.
Finalmente, en lo que concierne a la argumentación central del positivismo que aflora en
el sentido de que la pena de muerte es un recurso necesario y eficaz para eliminar de la
sociedad al delincuente peligroso o incorregible, creemos que tal argumentación no
coincide con el criterio humanista con que son enfocados los problemas sociales en el
mundo actual, ya que la sociedad cuenta con los medios suficientes para preservarse de
aquella peligrosidad mediante una internación y un tratamiento verdaderamente
adecuados.
Doctrina Inicial de la Pena de Muerte
La antigüedad no promovió ninguna clase de polémica doctrinaria en torno a la licitud y
necesidad de la pena de muerte. En la antigüedad el primero teorizó sobre ésta fue Platón,
quien admitió y discutió la posibilidad desde un punto de vista político para eliminar de
la sociedad a un elemento nocivo y pernicioso. Platón desde el punto de vista filosófico
que jurídica. Pues considera que el delincuente incorregible por serlo así, constituye el
germen de aberraciones y perturbaciones de otros individuos. Siendo así, la vida no
constituye para esta especie de hombres una situación ideal ni ventajosa, por lo cual la
muerte es el único recurso que existe para solucionar el problema. La doctrina Platónica
fue continuada por Lucio Anneo Séneca en su obra “Dira”. Considera solo el plano
psicobiológico, ya que los criminales son considerados por este autor como la resultante
de un conjunto de anomalías mentales ideológicas cuya extirpación sólo es posible
conseguir mediante la muerte.
Por su parte, Santo Tomás de Aquino teorizó también sobre el problema, confiriendo al
derecho que el Príncipe tiene para aplicar la sanción capital, una fundamentación
jusfilosófica y a la vez, teológica. En su “Summa Theologicae”, Santo Tomás expresó
63
que todo poder correctivo y sancionatorio proviene de Dios, dueño de la vida y de la
muerte, quien lo delega a la sociedad humana.
Evolución y estadística de la Pena de Muerte
La primera información escrita y conocida sobre la pena de muerte es la escrita en el año
1700 a.c. denominado el Código de Hammurabi. Aparece por primera vez la Ley del
Talión, luego se tiene conocimiento en el año 1250 a.c. relacionado a los diez
Mandamientos, mediante el cual señala en el quinto mandamiento, "No matarás", luego
el controvertido código en el año 621 a.c. en Atenas el Código de Dracón, sobre la pena
de muerte se aplica para múltiples delitos, incluso a menores. Luego los antecedentes
bíblicos en el año 450 a.c. se indica sobre la Ley de las Doce Tablas –Roma, como todos
los códigos incluye la pena capital.
En nuestra era cristiana que es la más discutida desde diferentes disciplinas, hasta nuestros
tiempos tenemos en el año 33-d.c. la crucifixión de Jesús de Nazaret, en el desarrollo del
imperio incaico por la invasión de los españoles en el año 1533. Atahualpa es condenado
al garrote por Pizarro o lo que es el descuartizamiento. La revolución francés los años
1793-1794. Periodo del Terror en Francia, trajo consigo la ejecución de 40.000 personas.
1836. Un informe de la Criminal Law (Inglaterra) dice que la desaparición de la pena
capital para determinados delitos no aumenta este tipo de delitos.
1846. El entonces territorio de Michigan (Estados Unidos), es la primera jurisdicción del
mundo en abolir definitivamente la pena de muerte para el delito de asesinato.
En el presente análisis de la pena de muerte los años 1940-1945, conocidos como el
Genocidio nazi,enlacualejecutaronentre14y22,5millonesdepersonas.
Frente a dicha situación de la pena de muerte desde el año 1966, las Naciones Unidas, el
denominado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 6,
establece limitaciones y salvaguardas en relación a la pena de muerte "en los países en
que no hayan abolido la pena capital"). Siendo ratificado en el año 1971, las Naciones
Unidas, mediante la Asamblea General afirman que "el principio objetivo que se ha de
buscar con relación a la pena de muerte es restringir progresivamente la cantidad de
delitos por los que se puede imponer la pena capital, con la finalidad de acabar aboliendo
esta pena". En ese mismo sentido en el año 1977, se pronuncia Amnistía Internacional-
declaración de Estocolmo, quienes se pronuncian sobre la abolición de la pena de muerte).
64
1981.Amnistía Internacional: Declaración sobre la participación del personal de la salud
en la pena de muerte (revisada en 1988): "la participación del personal de la salud en
ejecuciones constituye una violación de la ética profesional".
Defensores de la Pena de Muerte
Cesare Beccaria.-Quien inició la corriente abolicionista de la pena de muerte desde un
punto de vista doctrinario, fue Beccaria, cuya obra titulada “De los delitos y las penas”
alcanzó su extraordinaria difusión, mediante el cual sostiene que ningún poder terrenal ni
ultraterrenal puede conceder a un hombre el derecho de matar a una persona.
La publicidad es terrorífica de una ejecución y no produce las saludables consecuencias
que desde un punto de vista político pueden perseguirse con la institución de la pena
capital, el fanatismo de muchos criminales se transforma en una especie de fuerza moral
que hace que éstos se conduzcan heroicamente frente al patíbulo y adopten actitudes de
serenidad y valentía que generalizan la confusión cuando no suscitan la admiración de los
espectadores. Beccaria admite, dos excepciones al principio abolicionista que sostiene:
La primera es el caso relativo al peligro que implica para la estabilidad de un gobierno
constituido, la vida de un hombre que ejerce una profunda influencia política; la segunda
es la hipótesis en que la eliminación de un peligroso delincuente sea el único freno que
pueda oponerse al crimen organizado. Cabe recordar que el propio Beccaria, siendo
consejero de José II, votó por la institución de la pena de muerte para el delito de
conspiración contra el poder del monarca.
Monseñor Alberto Iniesta.-Español quien afirma que está en contra a la pena de muerte
como pena legal, como cristiano da fe que la vida de cada hombre es sagrada, porque
viene de Dios y Dios es el único que la quita. Piensa que los argumentos contrarios que
se basan en que es necesaria para cohibir el mal es una desviación de la venganza y de
expresiones de odio hacia los hombre la cual los lleva a destruir a su propia sociedad; sin
embargo el que perdona un pecado meramente muy grave e inhumano siendo un familiar
merece una gratitud divina, para llegar a un estado de plenitud cristiana es necesario la
reconstrucción de los valores humanos y lo que nuestro divino señor nos ha inculcado.
Además, lamenta que no es un argumento suficiente las palabras a veces influyen otras
veces no, esta contra la pena de muerte además porque en el caso de algún error no existe
la posibilidad de corregirlo. “La sociedad no debería ponerse al igual que el delincuente.
Debería intentar curar a un miembro enfermo en lugar de destruirlo, en un concepto
65
solidario de la sociedad. Debemos de pensar que si bien es cierto que pudiera haber algo
o mucho de responsabilidad personal del delincuente. También la hay en una sociedad
que los produce”- añade.
Opiniones sobre la Pena de Muerte
En España se crea la Asociación Española contra la Pena de Muerte, cuyo objetivo es
lograr la declaración de ilegitimidad para esta pena debido al daño moral y valorativo de
los derechos fundamentales, especialmente de la vida que es esencial y lo único que tiene
el ser humano para su existencia.
Jose luis l. Aranguren: Catedrático de Ética, mi opinión naturalmente, es contraria a
la pena de muerte. Yo no soy un experto desde ningún punto de, vista. Se trata de un
sentimiento de repulso a esta especie de soberbia de poder disponer de la vida de los
demás. Insisto en que éste es un tema que no he estudiado ni desde la perspectiva jurídica,
puesto que no soy abogado. Ni siquiera desde un punto de vista moral. Pero de lo único
que estoy seguro es que la pena de muerte no produce una satisfacción de la sociedad ni
percibe el cobijo de la reparación moral de la familia ni del estado porque una vez muerte
se termina es solo eso se destruye no queda nada más.
Allen Ault, quien era responsable del centro penitenciario de las condenas de muertes en
Kentucky Estados Unidos, En su opinión aclara afirma que la pena de muerte no
soluciona ni repara el daño producido al estado ni a la familia de la víctima. A sus 80
años, Allent lleva una viva feliz normal tranquila con su esposa hijos y nitos, sin embargo
hay algo que lo embarga en sus profundos pensamientos, la culpa de haber asesinado a
reos. En sí, opina que este recuerdo amargo le atormenta, se siente arrepentido de haber
sido el autor aunque no directo de la pena, no haber podido evitar este homicidio que la
ley le amparaba y entraba en contradicciones sobre sus pensamientos, que lo llevaban a
un gran cargo de conciencia durante sus pesadillas, cuando le preguntaron si estaba
arrepentido respondió, sí, completamente, intento racionalizar lo que hice, pero no
funciona. Tenía familia, hipoteca, gastos, era la ley, pero todo eso no me vale de nada;
podría haber hecho otras cosas, lo sé y por eso me siento culpable, no es tan inmediato
como antes, pero a veces me viene y se desencadena, todo esos malos momentos de mi
vida.
Durante décadas, Ault arrastró su pasado en silencio, se protegía de sí mismo, hasta que
hace unos años un profesor de su facultad le pidió que contase a los alumnos qué pensaba
de la pena capital. Su relato estremeció a los estudiantes: desde entonces, lucha contra las
ejecuciones. Ninguna ejecución sirve para nada, porque no evita otras muertes, no disuade
66
a nadie, ¿Pretender inculcar el respeto a la vida matando? es un sinsentido, reclama Ault.
Lo único que te queda es la venganza y ni siquiera esta basta para calmar a las familias.
La Pena de Muerte en la Actualidad
Resumen de argumentos a favor:
A favor tendría sus razones de Justicia, es así como la expresión ojo por ojo y diente por
diente (la ley del talión), si haces esto, eso mismo se te hará de dar. Era común mencionar
esto En la edad antigua y media tomando mucho rigor en los crímenes de asesinato y
posiblemente uno de las frases más utilizadas para recurrir a la justicia.
En la prevención general y en concreto de la prevención general negativa del derecho
penal se fundamenta en la creación de ciertas contra motivaciones de un carácter
disuasorio e intimidatoria en los transgresores potenciales. En efecto, si la persona
razonable procesaba esta idea de que si cometiera un crimen, recibiría un castigo (un
premio negativo) entiéndase como efecto preventivo.
Como efecto de legítima defensa era posible gracias al estado. La victima al no poder
hacer uso de su legítima defensa la que ejercería esto sería el estado, para lo cual tutelaba
un derecho fundamental.
Se produciría un sentimiento de temor pánico inseguridad, en caso de que el delincuente
lograra escapar del centro penitenciario, debido a que se temía que este volvería a cometer
actos delictivos o tomas represalias contra la víctima o su familia.
No existe los errores en la pena de muerte, debido a que hoy en día existen garantías
jurídicas suficientes para poder verificar los delitos reales y los que merecen de por si el
castigo máximo. Esto favorecería a gastos múltiples y reduciría la implementación más
de cárceles.
Resumen de argumentos en contra
Ahora veremos las razones por las que no se debe aplicar a la legislación la pena de muerte
empezando por las mismas bases de los principios utilizados anteriormente.
En razón de justicia vemos que la ley del talión pertenecería a una norma meramente de
instinto natural y por obvias razones debería, a mi criterio, irracional esta expresión que
no contrasta con los principios aplicados en el derecho actual. No se quiere eliminar al
delincuente se le debe reeducar, reinsertarlo a la sociedad.
67
En la sociedad, argumento de que se podría producir una fuerte violencia, pues las
sanciones de pena de muerte por parte del estado generaría una veraz confusión, pues la
sociedad entenderá que esta reacción hacia los que cometen actos delictivos será legitima
o en respuesta para combatir a los delincuentes y no medirían la consecuencia de sus actos
tomando en cuenta el amparo de la ley ocasionando la repetición de estas penas de
muertes causadas por el estado.
Qué pasaría si ocurriera un error en el fallo judicial, y una vez muerto la víctima se háyase
inocente de los actos cometidos. Esta situación seria muy grave afectando al
ordenamiento jurídico, ¿dónde quedaría la protección a los derechos? ¿Quién sería el
responsable de la reparación de los daños ocasionados por el mismo estado? No se estaría
administrando justicia y una vez más el estado demostraría una incapacidad para poder
administrar una justicia plena.
No es propia del estado moderno la aspiración por la realización de la justicia absoluta
sobre la tierra, puesto que el Estado mantiene una clara distinción entre moral, religión y
derecho. En definitiva que las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en el
del pueblo.
Opinión sobre la pena de muerte
En mi opinión quiero empezar diciendo que la vida es un derecho fundamental básico y
por grave que haya sido el delito cometido por el delincuente, ningún estado puede
arrogarse el derecho de eliminarla.
No repara las consecuencias jurídicas a las que compromete por el contrario se produce
otro, el homicidio. La justicia si bien es dar lo justo al otro no tiene que confundirse por
proporcionalidad en los actos sino la equidad moral y social. La frecuente demostración
de errores judiciales, no será reparada. Pese a estos argumentos, EEUU sigue siendo el
único país de toda América donde se sigue ejecutando no todos pero si en la mayoría de
sus estados como lo es junto en las estadísticas internacionales con Irán, Irak o Arabia
Saudí, lo que siendo un país líder a nivel mundial y uno de los primeros promotores de
los derechos fundamentales con mayor importancia a la vida, se practica condenas de
muerte utilizando la inyección letal y la silla eléctrica. El fallo en la administración de la
inyección letal a un preso en Oklahoma, lo que hizo que agonizara durante 43 minutos,
68
ha abierto un debate sobre este tipo de ejecuciones, que registran un elevado número de
errores.
La experiencia en otros países ha demostrado que la pena de muerte no tiene efecto
intimidador pues no existe una reducción en los crímenes cometidos. En Europa se ha
venido aboliendo desde el siglo XIX la pena de muerte, esto no tuvo como consecuencia
más delitos ni crímenes, al contrario se produjo una apertura hacia el abatimiento de la
delincuencia. Esta situación en este sector del mundo nos hace reflexionar y pensar por
qué nosotros no podemos llegar a eliminar la delincuencia por lo menos a reducirla. En
si la muerte acaba con todo, se pensó que era un freno hacia los delitos graves y de
ejemplo intimidador hacia los que querían cometerlo. Sin embargo esto no solucionó
nada. Después de la muerte del malhechor y a lo que menciona Beccaria “no es
conveniente la muerte de un criminal sino el largo y dilatado ejemplo de un hombre que
privado de su libertad, recompensa con sus fatigas a aquella sociedad a la que ha
ofendido” es pues un parafraseo que menciona y da la indirecta a los que quieran intentar
cometer un crimen. Para las personas esto se entenderá como: si yo cometo actos
delictivos, tendré una larga y dilatada condena arrastrando mis fatigas y sufrimientos
como un purgatorio en carne y hueso. Es una solución que estuvo en contra de la pena de
muerte.
CONCLUSIONES
Finalmente, la pena de muerte no debe ser aplicada en ningún país del mundo, debemos
de unirnos para lograr su abolición en forma definitiva, velar para que aquellos que
transgreden las leyes, sean castigados, sancionados privados de su libertad, pero no
quitarle la vida, porque hasta ahora la ciencia ha terminado diciendo que Dios nos ha dado
la vida y será el único que nos quite la vida, si en el futuro se demuestra lo contrario esta
postura igualmente cambiara.
La experiencia de miles de millones de personas que han sufrido la pena capital, la
mayoría de personas inocentes y un mínimo culpables por el delito cometido a la fecha
no se ha justificado social, jurídicamente y políticamente, con sustento por qué se le ha
quitado la vida.
Lo que se quiere es enseñar a nuestra generación a que no es posible alcanzar justicia, si
uno mismo no valora el derecho a la vida, considerando que enseñar significa velar por
69
un futuro más digno para los seres humanos y la mejor manera de hacer es asumir un
compromiso con la sociedad y ponerlo en práctica para crear una relación de participación
estado ciudadano.
BIBLIOGRAFIA
Beccaria, C. (2015). Tratado de los Delitos y de las Penas. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid.
Allen Ault. (15 de Abril 2017). Aún sigo viendo las caras de quienes ordené ejecutar. DIARIO EL PAIS, 7-8.
Aranguren, J. (1977).Opiniones sobre la pena de Muerte. PAIS: Madrid, 63-64
Iniesta, A. (1976). La pena de muerte. PAÍS: Madrid, 117
Tomás de Aquino. (2014). La Suma Teológica. Editorial Tecnos. Madrid
70
ARBITRAJE POTESTATIVO LABORAL: ¿UNA AFECTACIÓN A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA O UN MECANISMO DE SOLUCIÓN PARA
EQUIPARAR DESIGUALDADES?
Vicky Agurto Querevalú23
Sumario: Introducción 1. Conflictos laborales: De acuerdo a su contenido
y a sus protagonistas. 2. Arbitraje o huelga: Condición optativa y
excluyente. 3. Arbitraje Potestativo Laboral y la polémica en torno a su
aplicación. 4. Respaldo constitucional del arbitraje potestativo laboral. 5.
Tribunal Constitucional vs. Poder Ejecutivo. 6. Conclusión.
ABSTRACT:
El Derecho Laboral, por excelencia, cumple una función tuitiva en el orden social y
jurídico de toda nación. Tiene por objeto primordial, proteger a la parte más débil de la
relación laboral, el trabajador. En aras de ejercer esta función tuitiva es que despliega una
serie de instrumentos que coadyuvan a reducir las diferencias, de distinto orden, que
pueden existir entre empleadores y trabajadores, tal es el caso del Arbitraje Potestativo
Laboral. El reconocimiento y aplicación del arbitraje potestativo en materia laboral es un
tema discutido por la doctrina, por el cual se han entretejido debates interminables. Las
discrepancias existen y han sido puestas sobre la mesa. Algunos estudiosos estiman que
esta figura jurídica constituye una afectación a la negociación colectiva y, otros
consideran que no es más que un mecanismo de solución para equiparar desigualdades.
En la actualidad, no se ha logrado una posición uniforme respecto al tema, por lo cual el
propósito de la presente investigación es poder dar respuesta a la interrogante planteada,
arribar a una postura personal y sustentarla mediante argumentos lógicos y razonables.
PALABRAS CLAVES:
Conflicto Económico Colectivo - Negociación Colectiva - Arbitraje Potestativo Laboral
ABSTRACT:
Labor law, par excellence, serves a tuitive role in the social and legal order of every
nation. Its main purpose is to protect the weaker part of the working relationship, the
worker. In order to exercise this function it is that it deploys a series of instruments that
contribute to reduce the differences, of different order, that can exist between employers
and workers, such is the case of Labor Potential Arbitration. The recognition and
23 Estudiante de Derecho de la Universidad César Vallejo - Trujillo.
71
application of arbitration in labor matters is an issue discussed by the doctrine, which has
interwoven interminable debates. Discrepancies exist and have been manifested. Some
scholars consider that this legal figure constitutes an effect on collective bargaining and,
others; consider that it is nothing more than a solution mechanism to equalize.
At present, a uniform position has not been achieved on the subject, so the purpose of the
present investigation is to be able to answer the question raised, to arrive at a personal
position and to support it by means of logical and reasonable arguments.
KEYWORDS:
Collective Economic Conflict - Collective negotiation - Arbitration Potestativo Laboral
1. CONFLICTOS LABORALES: DE ACUERDO A SU CONTENIDO Y A SUS
PROTAGONISTAS.
Aplicando la regla de lo general a lo particular, resulta necesario tener en cuenta lo que
nos menciona la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, en su artículo 1°: “Pueden
someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre disposición…”. Como podemos apreciar, la norma
establece aquellas situaciones que pueden ser conocidas en un foro arbitral. Este mismo
artículo establece, posteriormente, aquellos supuestos que quedan excluidos de dicha
protección. Dentro de esta lista de prohibiciones, en ningún inciso, encontramos aquellas
controversias originadas de una relación laboral. Por tanto, aquellas también pueden ser
objeto de un procedimiento de arbitraje para su respectiva solución.
Si partimos de esta premisa, de acuerdo a su contenido, los conflictos laborales se
clasifican en: conflictos jurídicos y conflictos económicos24. Los conflictos jurídicos,
también llamados conflictos de derecho son aquellos que versan sobre la aplicación o
interpretación de una norma jurídica y cuya solución estaría en aplicar la norma que sea
más pertinente al caso concreto o realizar la interpretación más idónea. Por su parte, en
los conflictos económicos, la divergencia se sustenta en los intereses contrapuestos que
tienen las partes involucradas en la relación laboral. Aquí, la solución no radica en la
aplicación de una norma o la interpretación de la misma, sino; en el “diálogo” que deberán
promover los interlocutores.
Otra clasificación de los conflictos laborales es aquella relacionada a sus protagonistas.
De acuerdo a esta clasificación tenemos conflictos individuales y conflictos colectivos.
Los primeros, están referidos a la actuación del trabajador de manera individual y
24 Blancas Bustamante, Carlos. “La naturaleza del arbitraje en la negociación colectiva”. Soluciones Laborales N° 46- 2011-pp.17
72
motivada por intereses personales. Los segundos, referidos a la actuación de un sector o
grupo de trabajadores de manera colectiva, donde los intereses que se defienden son
intereses “comunes”. Como hace mención Pasco Cosmópolis, ambas categorías pueden
ser susceptibles de combinación. Es así que, los conflictos jurídicos serán siempre
conflictos individuales, mientras que; los conflictos económicos pueden ser individuales
y/o colectivos. Para materia del presente trabajo, me enfocaré en los conflictos
económicos-colectivos.
Como mencionaba líneas anteriores, la solución natural a este tipo de conflictos es el
proceso de diálogo que se llevará a cabo dentro del marco de la “negociación colectiva”.
Las medidas adoptadas frente a los conflictos que se presentan en la relación laboral se
deben desprender de una actitud “salomónica” para ser resueltos de la manera más
beneficiosa25. La finalidad, es arribar a un acuerdo, entre empleadores y trabajadores,
sobre aspectos que conciernen a la relación de trabajo (remuneración, condiciones
laborales, etc.). Este proceso de negociación colectiva se inicia con la presentación del
pliego y pasa por tres etapas marcadas, de acuerdo a la ley: la negociación directa, la
conciliación y el arbitraje o huelga. El acuerdo quedará plasmado en el “convenio
colectivo”.
2. ARBITRAJE O HUELGA: CONDICIÓN OPTATIVA Y EXCLUYENTE.
La tercera etapa dentro de la negociación colectiva es el arbitraje o la huelga. El arbitraje
es aquel procedimiento mediante el cual, dos o más personas intentan ponerse de acuerdo
respecto a un determinado asunto con la participación de un tercero neutral e imparcial,
quien dará la solución final a la controversia, la misma que será vinculante para todos los
intervinientes. La huelga, en cambio, siempre ha sido vista como una forma de protesta
en la que los participantes se abstienen de realizar labores que normalmente desarrollan
en perjuicio de un tercero. De acuerdo a nuestra legislación, ambas categorías se
despliegan en base a una opción excluyente26.
Si nos detenemos a analizar los artículos pertinentes de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, desde el artículo 61° al 63°, de manera individual y luego, de manera
conjunta27, podemos notar que la norma al describir la palabra “alternativamente” es
25Acevedo Mercado, Jorge.Las diferencias entre el arbitraje laboral jurídico y el arbitraje laboral económico, y su incidencia en el control difuso. Revista de Derecho THEMIS 65. 201426 Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Libro Homenaje a Pasco Cosmópolis, Mario - Naturaleza, rol y dificultades del arbitraje en la negociación colectiva. Primera edición. 201527Artículo 60.- Las partes conservan en el curso de todo el procedimiento el derecho de reunirse, por propia iniciativa, o a indicación de la Autoridad de Trabajo, y de acordar lo que estimen
73
como si estuviera utilizando la conjunción “o”. De la inferencia de estos artículos se puede
apreciar una alternativa excluyente. Pero, ¿cómo se desarrolla? Si los trabajadores ante
un conflicto sin resolver optan, en primer lugar, por la huelga entonces (artículo 63° de la
LRCT) no les quedará otra alternativa que, en caso de pretender recurrir posteriormente
a arbitraje, esta propuesta deberá ser aceptada por el empleador; contrario sensu, si el
empleador no acepta ir a arbitraje éste no se desarrollaría. Por una cuestión simple y
lógica, los trabajadores, en vez de elegir por una medida pacífica, eligieron una medida
de fuerza. En cambio, si los trabajadores debidamente representados optan, en primer
término, por el arbitraje (sin haber recurrido a huelga previamente) entonces, el
empleador queda obligado a someterse a dicho procedimiento (artículo 61°). Si nos
damos cuenta, la circunstancia dependerá de lo que escojan a priori los trabajadores.
La duda, sin embargo; ha girado en torno al tipo de arbitraje que regula el derecho laboral;
si es voluntario, obligatorio o potestativo. Esto también ha sido resuelto, no solo por la
norma, sino también por el Tribunal Constitucional. El arbitraje voluntario es aquel
arbitraje en el cual las partes, de común acuerdo, desean someter la controversia a la
decisión de un tercero cuyo fundamente radica, precisamente, en la libertad de los
intervinientes. En el arbitraje obligatorio las partes se ven compelidas a acudir ante un
árbitro por mandato de la autoridad competente, aun en contra de su voluntad. Este tipo
de arbitraje se sustenta en la urgencia de arribar a una solución debido a las huelgas que,
de manera excesiva, se han prolongado o, cuando los servicios que se ven afectados son
de primera necesidad. Finalmente, el arbitraje potestativo, también conocido como
arbitraje unilateral o procedimental rogada. El arbitraje potestativo es aquel en el cual una
de las partes puede conminar a la otra a someter el conflicto a arbitraje siempre que se
presenten determinados supuestos. Es decir, voluntario para una de las partes pero
obligatorio para la otra. Antes, se pensaba que el derecho laboral solo regulaba el arbitraje
voluntario y obligatorio, por la descripción ambigua de la norma. Pero, esto no es del
todo cierto. El derecho laboral regula los tres tipos de arbitraje.
adecuado. Asimismo, podrán recurrir a cualquier medio válido para la solución pacífica de la controversia. Artículo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje. Artículo 62.- En el caso del artículo anterior, los trabajadores pueden alternativamente, declarar la huelga conforme a las reglas del artículo 73. Durante el desarrollo de la huelga, las partes o la Autoridad de Trabajo podrán designar un mediador… Artículo 63.- Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador.
74
Respecto a los dos primeros tipos de arbitraje no ha existido mayor polémica. En cambio,
la doctrina se ha dividido respecto al arbitraje potestativo pues, algunos; consideran que
lesiona la libertad que reviste toda negociación colectiva y otros, consideran que es un
mecanismo de protección para los trabajadores frente a sus empleadores. El Tribunal
Constitucional se ha pronunciado a través de la STC N° 03561-2009-TC refiriendo que,
al arbitraje que regula el artículo 61° de la LRCT es el arbitraje potestativo laboral y no
el voluntario, como se venía pensando.
Si ya tenemos claro que el artículo 61° de la LRCT regula también, el arbitraje potestativo,
cabe preguntarse si es que la norma en mención tiene respaldo constitucional, pues
tengamos presente que el derecho laboral adquiere su autonomía a raíz que la
Constitución le otorga esa garantía suficiente, por ende ninguna norma puede
contradecirla.
3. ARBITRAJE POTESTATIVO LABORAL Y LA POLÉMICA EN TORNO A SU
APLICACIÓN.
Como bien señala Echaiz Sandra (2013) el arbitraje potestativo será de tipo unilateral,
cuando cualquiera de las partes del conflicto (siempre y cuando estén dentro de los
supuestos de la norma) pueda obligar a la contraparte a someterse a arbitraje28.
El artículo 61° de la LRCT regula el arbitraje potestativo laboral, tal como lo corrobora
la STC N° 03561-2009-TC. La doctrina se ha divorciado en torno a su aplicación. Juristas
como Horacio Guido, Bernard Guernigon, Alberto Odero consideran que es una
afectación a la negociación colectiva y prefieren ignorar su aplicación29. Por otro lado,
estudiosos como Guillermo Boza Pró, Ernesto Aguinaga Meza, Carlos Blancas
Bustamante, entre otros estiman que es un mecanismo de protección para los trabajadores
y su forma de organización (sindicato). Pero, ¿Cuáles son los fundamentos de ambas
posturas? Las veremos a continuación de manera precisa y objetiva. Cabe recalcar que
me limitaré a esbozar los argumentos generales, para luego manifestar mi opinión
personal.
a) Quienes consideran que es una afectación a la negociación colectiva.
La negociación colectiva se caracteriza por estar revestida de libertad y voluntariedad,
por ende; las partes intervinientes es un conflicto o controversia deben manejarse dentro
28 Echaiz Moreno, Sandra. Arbitraje potestativo y negociación colectiva en el Perú: Análisis crítico a tres años de su vigencia. Revista VIA IURIS-ISSN: 1909-5759.2013 29Gernigon, Alberto - Guido, Horacio. Principios de la OIT sobre la negociación colectiva. Revista internacional del trabajo. 2000
75
de estos principios o parámetros. Pero, lo que sucede en el arbitraje potestativo laboral es
que una de ellas, la parte empleadora (patronal), al imponérsele acudir a arbitraje en
contra de su voluntad, no está actuando libremente. Ambos principios están siendo
vulnerados. Hay cierta coacción en el proceder.
Villavicencio Ríos infiere que, de ser la negociación colectiva un derecho se convirtió en
un deber; porque la libertad ya no está presente en el procedimiento de diálogo y acuerdo,
por el contrario; se le impone una obligación a uno de los participantes30. El deber
patronal de negociar está circunscrito en el principio de buena fe, el cual deberá ser
analizado en el caso concreto. Por ello, un arbitraje potestativo resulta contrario al
Convenio 98 de la OIT, convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de
sindicación y de negociación colectiva y que fue ratificado por el Perú en 1964. Esta
norma, de carácter internacional, señala que se deben adoptar las medidas necesarias para
estimular y fomentar espacios de diálogo y concertación, donde la coerción no debería
estar presente. El propio Comité Sindical de la OIT recalca que toda negociación debe ser
voluntaria y gozar de autonomía, aspectos básicos de la libertad sindical. Por lo tanto,
este tipo de arbitraje no tiene razón de ser y se debería negar su existencia.
b) Quienes consideran que es un mecanismo de solución para equiparar desigualdades.
Si bien el Convenio 98 de la OIT señala en su artículo 4° que es deber de cada Estado
propiciar mecanismos que den solución a los conflictos que se puedan presentar en una
relación laboral dentro de un margen de libertad y voluntariedad, tampoco proscribe otra
forma de regulación. Todo Estado goza de autonomía (soberanía), dentro de su territorio,
por tanto cada gobierno deberá tomar en cuenta las necesidades de su población. Es más,
el mismo Convenio deja a la legislación nacional la libertad de organizar su sistema
interno respecto a los derechos colectivos en materia laboral (artículo 5°). No resulta
contradictorio ni constituye vulneración a la norma el hecho de revestir de cierto grado
de imperatividad el proceso de dialogo de una negociación colectiva. De la misma manera
se pronuncia el Comité Sindical de la OIT al indicar que lo que busca este Convenio es
marcar las directrices generales pero no las definitivas, es decir es el derecho interno el
que debe regular, de manera eficaz, los intereses contrapuestos, de tal forma que el
acuerdo pueda darse y sea resultado de un proceso sin mayores contingencias.
30 (Cit.) Boza Pró, Guillermo - Aguinaga Meza, Ernesto. El deber de negociar y el arbitraje potestativo como parte del contenido del derecho constitucional de negociación colectiva. Revista de la Facultad de Derecho PUCP. 2013
76
Por consiguiente, la aplicación del arbitraje potestativo laboral resultaría ser aquel
mecanismo de solución que equipara las desigualdades pues, a pesar que los trabajadores
puedan estar debidamente representados a través de un sindicato, siguen siendo la parte
débil de la relación laboral y el empleador sigue siendo el empleador y goza del poder
económico, político, moral y probatorio. Si esto no fuese así, las desigualdades se
intensificarían y el derecho laboral perdería su esencia.
Además, ¿Qué pasaría con los sindicatos minoritarios si la norma no regulara el arbitraje
potestativo? Simplemente, no tendrían protección jurídica en la realidad. Al no poder
compeler a su empleador a un proceso de diálogo, no les quedará más que optar por la
huelga y, por ser un número menor, no tendrían mayor fuerza. Por tanto, los reclamos ni
siquiera serían escuchados, menos tomados en cuenta. En consecuencia, el arbitraje
potestativo laboral si tiene razón de ser y no se debería negar su existencia.
Una vez mencionados todos los argumentos, generalmente adoptados por la doctrina, mi
postura se inclina por considerar al arbitraje potestativo laboral como un mecanismo de
solución para equiparar desigualdades, no solo por las razones esbozadas, sino también;
porque su aplicación tiene “respaldo constitucional”. A mi criterio, éste debería ser el eje
principal de análisis.
4. RESPALDO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE POTESTATIVO
LABORAL.
Afirmo que el arbitraje potestativo laboral tiene respaldo constitucional por los motivos
que procederé a manifestar y para esto, me apoyo en el criterio adoptado por Guillermo
Boza Pró, con quien comparto mi postura.
El artículo 28° de la Constitución Política del Perú en su inciso 2° regula lo que
conocemos como derechos colectivos: la sindicación, la negociación colectiva y la
huelga. Por una interpretación sistemática, es decir dar sentido al texto de una norma de
tal manera que sea acorde con el ordenamiento jurídico en general, podemos indicar que,
adicionando el primer verbo empleado por la norma (reconocer) a los que posteriormente
describen los incisos del artículo en mención (garantizar, fomentar, regular), el texto
quedaría redactado de la siguiente manera: el Estado… A) reconoce y garantiza la
libertad sindical. B) reconoce y fomenta la negociación colectica y reconoce y promueve
formas de solución pacíficas y C) reconoce y regula el derecho de huelga.
Si nos centramos en el inciso 3 del artículo 28°, el Estado como ente regulador y revestido
del ius imperium, reconoce el derecho de huelga pero, en ningún momento, la fomenta o
77
promueve. Lo que sí hace con las formas de solución pacifica como es el arbitraje (inciso
2).
La huelga, desde ninguna perspectiva, constituye un mecanismo pacifico de solución de
controversias, por el contrario, las agudiza. Lo que se espera es que empleadores y
trabajadores se pongan de acuerdo sobre sus intereses a través del diálogo y la
concertación. Y, que en todo caso, la huelga sea la última ratio. Si pretendemos que este
ambiente pueda generarse, el Estado debe ofrecer la posibilidades para que la negociación
se efectivice.
Si el derecho laboral solo regulara el arbitraje voluntario, bastaría el rechazo de los
empleadores para que el arbitraje no se lleve a cabo, y con ello la negociación colectiva
se vería frustrada. Ante el rechazo, los trabajadores optarían por la huelga pero resultaría
contradictorio con el propósito del artículo analizado, porque como repetimos, el Estado
no promueve la huelga, solo la regula31. En esta circunstancia, la negociación, que es el
medio primordial que tienen las organizaciones sindicales para tener una cercanía directa
con sus empleadores y que le son propios para su defensa y protección, quedaría en menos
de éstos, que también resulta inconsecuente.
Quizás, la duda se ha intensificado porque siempre nos hemos referido a la negociación
colectiva como “libertad” más que como “derecho”. Hemos confundido ambos
constructos y hasta los hemos tomado como sinónimos, cuando no es así. La negociación
colectiva ¿es un derecho o una libertad? Si afirmamos que es un derecho, Hohfeld señala
que, como derecho debemos entender a toda pretensión que lleva inmerso un deber, es
decir; derecho y deber son correlativos32. Donde hay un derecho que exigir, hay un deber
que cumplir. Esto fácilmente justificaría el arbitraje potestativo laboral. Pero, si
afirmamos que es una libertad, entonces no hay ningún deber que cumplir, pues libertad
debe entenderse como un permiso (si quiero lo hago, si quiero no lo hago). Esto,
claramente, no justificaría el reconocimiento del arbitraje potestativo laboral.
Más allá de la simple lectura del artículo 28°, lo que regula nuestra Constitución es un
“derecho” y no una libertad. Me atrevo a decir que no nos guiemos de la interpretación
literal porque, valgan verdades, para nuestros legisladores; derecho, libertad,
31Boza Pró, Guillermo - Aguinaga Meza, Ernesto. El deber de negociar y el arbitraje potestativo como parte del contenido del derecho constitucional de negociación colectiva. Revista de la Facultad de Derecho PUCP. 201332Wesley Newcomb, Hohfeld. Conceptos jurídicos fundamentales. Carrió, Genaro (traducción). Buenos Aires. 1968. Pp.77
78
competencia… significan lo mismo. Por eso es necesario realizar otro tipo de
interpretación.
La negociación colectiva es un derecho y no una libertad porque, el permiso para contratar
(negociar) se encuentra regulado en el artículo 2° inciso 14 de la Constitución. Este
artículo, que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, norma dos aspectos
importantes: la libertad de contratación (con quién, cómo, cuándo contrato) y la libertad
de contratar (el contenido del contrato). Comparando ambas situaciones, la negociación
colectiva sería entendida como una libertad siempre y cuando no exista el artículo 28°,
pero este artículo si existe.
5. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS. PODER EJECUTIVO.
El escritor y político francés Montesquieu, señaló lo siguiente: “Las leyes inútiles
debilitan a las necesarias”. Estas palabras calzan perfectamente cuando te encuentras con
normas que, en vez de integrarse y complementarse mutuamente, se repelen y rechazan
entre sí. El porqué de este comentario lo veremos a continuación.
La STC N° 03561-2009-TC resolvió toda duda al confinar que el artículo 61° de la LRCT
regulaba el arbitraje potestativo laboral, cuando se pronunció respecto al Caso:
SUTRAMPORC. Es en esta sentencia donde se acuña por primera vez éste término, que
para muchos representaba una figura sui generis. Posteriormente, el TC emite una
resolución aclaratoria en la cual corrobora su sentencia y respalda sus fundamentos. Sin
embrago, el Poder Ejecutivo, olvidó que el mayor intérprete de la Constitución es el
Tribunal Constitucional, y emite el Decreto Supremo 014-2011-TR, en el que agrega el
artículo 61 B al Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Este artículo
61 B limita el arbitraje potestativo laboral a dos supuestos; cuando las partes no se pongan
de acuerdo en la primera negociación y, cuando se adviertan actos de mala fe dentro del
procedimiento. Según el Ejecutivo estaba interpretando la sentencia del Tribunal
Constitucional. Pero, interpretó mal.
El Tribunal Constitucional, en ninguna parte de su sentencia, restringe la aplicación del
arbitraje potestativo, es más su objetivo era que sea aplicado a todos los supuestos donde
no se haya logrado una negociación directa o una conciliación. ¿Qué pasaría si los
trabajadores no lograran acreditar la mala fe? Entonces se irían a huelga, y volvemos al
punto de partida; conflictos abiertos, soluciones radicales, medidas extremas, etc.
Recordemos que esta no es la finalidad del Estado. Por eso, considero que este Decreto
Supremo trajo abajo el esfuerzo del Tribunal Constitucional, convirtiéndose en una norma
que contradice el sentido de la LRCT y aún más, de la propia Constitución. Se supone
79
que la interpretación es una operación intelectual que busca la razón de ser de una norma,
pero; cuando la realizamos de manera superficial, vaga e inconsciente, tendremos
consecuencias como estas; normas vagas, superficiales e inconscientes. Carlos
Palomeque, en palabras propias, señala lo siguiente: “la indagación científica de los
términos del Derecho al Trabajo se basa en un triple canal sucesivo de recopilación de
información: la suministrada por las normas laborales y las categorías elaboradas a partir
de ellas; la proporcionada por las circunstancias políticas, económicas y sociales que están
en la base de su gestación y rodean su aplicación; y, finalmente, la determinada por el
complejo de valores que debe realizarse a través de la normatividad, recogido en la
Constitución”.33
Restringir la aplicación del arbitraje potestativo laboral, prima facie, tiene efectos
perjudiciales para los trabajadores y se ven reflejados en la realidad: la parte débil de la
relación laboral, seguirá siendo más débil.
6. CONCLUSIÓN.
El derecho laboral, como ciencia social, tiene como finalidad equiparar las diferencias,
de todo tipo, que puedan surgir en la relaciones de trabajo. El esfuerzo por disminuir el
margen de estas desigualdades puede venir en vano por la emisión de un Decreto Supremo
en el cual se realiza una interpretación poco eficiente, pues lejos de dar soluciones,
ocasiona mayores problemas. Darle un contenido restrictivo al arbitraje potestativo
laboral limita la protección de los trabajadores y su forma de organizarse (sindicatos).
Como hemos podido analizar en el trascurso de este trabajo, mutilar los alcances del
arbitraje potestativo crea un panorama de inestabilidad jurídica, donde la prolongación de
los conictos colectivos sería el escenario del día a día.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Acevedo Mercado, Jorge. Las diferencias entre el arbitraje laboral jurídico y el arbitraje
laboral económico, y su incidencia en el control difuso. Revista de Derecho THEMIS 65.
2014
Blancas Bustamante, Carlos. “La naturaleza del arbitraje en la negociación colectiva”.
Soluciones Laborales N° 46- 2011-pp.17
Echaiz Moreno, Sandra. Arbitraje potestativo y negociación colectiva en el Perú: Análisis
crítico a tres años de su vigencia. Revista VIA IURIS-ISSN: 1909-5759.2013
33 Discurso pronunciado por Palomeque López, Carlos con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 23 de noviembre del 2012.
80
Gernigon, Alberto - Guido, Horacio. Principios de la OIT sobre la negociación colectiva.
Revista internacional del trabajo. 2000
Boza Pró, Guillermo - Aguinaga Meza, Ernesto. El deber de negociar y el arbitraje
potestativo como parte del contenido del derecho constitucional de negociación colectiva.
Revista de la Facultad de Derecho PUCP. 2013
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Libro Homenaje a
Pasco Cosmópolis, Mario - Naturaleza, rol y dificultades del arbitraje en la negociación
colectiva. Primera edición. 2015
Wesley Newcomb, Hohfeld. Conceptos jurídicos fundamentales. Carrió, Genaro
(traducción). Buenos Aires. 1968. Pp.77
81
SUMATORIA DE SANCIONES EN CASO DE CONCURSO REAL DE
INFRACCIONES A LA LEY PENAL, CONFORME AL CÓDIGO DE LOS
NIÑOS Y ADOLESCENTES, DISTRITO JUDICIAL DEL SANTA, AÑO 2016
Sheyla Mitsue Urbina Kcomt
RESUMEN
La presente investigación tuvo como objeto el estudio de la doctrina y normatividad en
materia de familia y penal, a efectos de comprender mejor las figuras jurídicas aplicables
dentro de la materia sui géneris denominada “Justicia Penal Juvenil”, haciendo énfasis en
la el Sistema de Sumatoria de Penas, extraído del Derecho Penal.
El principal aporte jurídico legal, consiste en propuestas de interpretación constitucional
respecto de la normatividad vigente referida a los menores infractores, así como un
análisis comparativo de su concordancia o no con los tratados internacionales suscritos
por el Perú, en relación al accionar en caso de pluralidad de infracciones a la Ley Penal
que se imputan a los adolescentes investigados, así como la forma de accionar en dichas
situaciones. Bajo ese contexto, mediante los métodos descriptivo y causal, se pudo
determinar que el Sistema de Sumatoria de Penas, no resulta aplicable en la Justicia Penal
Juvenil, por ser perjudicial para el adolescente y contravenir no sólo el Principio del
Interés Superior del Niño y del Adolescente, sino también los tratados internacionales en
materia de menores infractores, suscritos por el Perú.
Palabras clave: Infracción, sanción, medida Socio-educativa, adolescente infractor,
Sistema de sumatoria de sanciones, Interés Superior del Niño y del Adolescente.
ABSTRACT
The present investigation had as object the study of the doctrine and norms in the matter
of family and penal, in order to better understand the legal figures applicable within the
subject sui generis denominated "Juvenile Criminal Justice", emphasizing in the System
of Sumatoria Of Penalties, extracted from Criminal Law.
The main legal legal contribution consists of proposals for constitutional interpretation
regarding the current regulations regarding juvenile offenders, as well as a comparative
analysis of their agreement or not with the international treaties signed by Peru, in relation
to the action in case of plurality Of infractions to the Criminal Law that are imputed to
the adolescents investigated, as well as the form of action in such situations. In this
context, through the descriptive and causal methods, it was possible to determine that the
82
System of Summation of Penalties, is not applicable in Juvenile Criminal Justice, because
it is harmful to the adolescent and contravene not only the Superior Interest Principle of
the Child and Adolescent, but also international treaties on juvenile offenders, signed by
Peru.
Keywords: Infringement, sanction, Socio-educational measure, adolescent offender,
System of summation of sanctions, Superior Interest of the Child and Adolescent.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación tiene como tema principal la determinación de
sanciones en casos de concurso real de infracciones a la Ley Penal; como bien sabemos
el concurso real, figura extraída del Derecho Penal y que tiene entre sus características la
pluralidad de infracciones cometidas por un mismo sujeto (adolescente), se ha vuelto más
frecuente durante los últimos años, sin que se haya regulado de manera expresa en el
Código de los Niños y Adolescentes, el modo de accionar ante dicha situación. Por ello
este trabajo dará a conocer en qué consiste el concurso real de infracciones y cuál es la
naturaleza de la sanción, ello a efectos de determinar si el vigente sistema de sumatoria
de sanciones (contenido en el artículo 50° del Código Penal), resulta concordante con los
fines perseguidos en el Código de los Niños y Adolescentes, la normatividad vigente y
los tratados internacionales suscritos por el Perú en materia de justicia penal juvenil.
Partiendo de dicha premisa, tenemos que una infracción es toda acción u omisión típica,
antijurídica y culpable cometida por una persona mayor de catorce y menor de dieciocho
años de edad, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 229° segundo párrafo
del Decreto Legislativo N° 1204; asimismo, el concurso real de infracciones se produce
cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que se deriva la comisión de otras
tantas infracciones penales independientes entre sí (Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo
Zapatero, Ferré Olive, Serrano Piedecasas, & García Rivas, 1999). Tal como lo refiere
autor Felipe Villavicencio, el concurso real de delitos, al presentar distintas acciones y
diferentes resultados, no crea ningún problema teórico importante, sino más bien el
problema político-criminal se encuentra en la pena aplicable. (Villavicencio, 2006)
En ese sentido, la pena o sanción aplicable para los adolescentes a quienes se atribuya la
comisión de varios hechos punibles, bajo la figura del concurso real, deberá determinarse
de conformidad con los fines perseguidos por el legislador peruano con la regulación
normativa de la sanción, esto es, si lo que se busca es sólo rehabilitarlo o si también se
pretende castigar su accionar ilegal. Ello se desprenderá de la definición que se atribuya
83
a la sanción. Siendo así, resulta pertinente indicar que, en nuestro vigente ordenamiento
jurídico, no se ha formulado de manera expresa la definición de sanción, habiéndose
encargado la doctrina de llenar este vacío, tal es el caso del Fondo de las Naciones Unidas
para la Infancia - UNICEF, entidad que define a la medida socio-educativa (nombre con
el que también se hace alusión a la sanción) como una medida jurídica sustitutiva de la
privación de la libertad que se aplica a los adolescentes que cometieron algún delito y
tiene por objetivo evitar aquellos castigos y sanciones que afectan negativamente la
socialización del adolescente autor de una infracción, constituyendo al mismo tiempo una
sanción y una oportunidad de resocialización. (UNICEF, 2006)
En la misma línea, el autor nacional Chunga Lamonja indica que las medidas socio-
educativas son aquellas que teniendo en cuenta la familia en que vive el adolescente y su
entorno social, mediante normas educativas lo resocializa y lo convierte o trata de
convertirlo en un sujeto útil a la sociedad. En una simple amonestación y exhortación al
adolescente y a los padres, y del cumplimiento de reglas de conducta, enfatizando el
reconocimiento de valores, limitación, restricción de su libertad o en última instancia
privándolo de su libertad con fines de tratarlo o rehabilitarlo; estas medidas tienen por
objeto la rehabilitación del adolescente infractor. (Chunga Lamonja, El adolescente
infractor y la ley penal, 2007)
En ese contexto, se planteó el siguiente problema: “¿Debe aplicarse la sumatoria de
sanciones en casos de concurso real de infracciones a la Ley Penal, conforme al Código
de los Niños y Adolescentes, en el distrito judicial del Santa?”; y, frente al mismo se
consideró como hipótesis principal que sí corresponde aplicar el sistema de sumatoria de
penas en los casos de pluralidad de infracciones a la Ley Penal, mientras que la hipótesis
nula fue que no corresponde aplicar el sistema de sumatoria de penas en los casos de
pluralidad de infracciones a la Ley Penal.
La principal carencia que se presentó al abordar este tema, es el escaso desarrollo
doctrinario y legal respecto a los adolescentes infractores y específicamente al Concurso
Real de Infracciones, aunado a la inexistencia de uniformidad de criterio respecto a la
naturaleza de la sanción.
Se planteó como objetivo principal determinar si debe aplicarse la sumatoria de sanciones
en casos de concurso real de infracciones a la Ley Penal, conforme al Código de los Niños
y Adolescentes, mediante la aplicación de encuestas a los magistrados del distrito judicial
del Santa, concluyendo del análisis de los datos obtenidos, que el Sistema de Sumatoria
de Sanciones no debe aplicarse en casos de concurso real de infracciones, por implicar
84
una transgresión al Interés Superior del Adolescente y a los Tratados Internacionales
suscritos por el Perú.
El principal aporte del presente trabajo, es un acercamiento a la identificación de qué
sistema de determinación de las sanciones debe utilizarse en casos de pluralidad de
infracciones a la Ley Penal, mediante propuestas de interpretación constitucional de la
normatividad vigente en la materia, así como un análisis de su concordancia con los
tratados internacionales suscritos por nuestro país. Cabe señalar que, en lo referido a los
menores infractores, existe discrepancia sobre la favorabilidad de prolongar su estadía en
centros de rehabilitación, en relación a sus posibilidades de reinserción en la sociedad;
bajo esa premisa, se tiene como aporte social un análisis respecto de cuál de los sistemas
de determinación de sanciones resulta favorable para la consecución de los fines
perseguidos con la imposición de las mismas, de acuerdo al Código de los Niños y
Adolescentes, así como sus fuentes normativas. A nivel práctico, se tuvo una oportunidad
importante para el abordaje de los problemas que actualmente se presentan en la
determinación de las sanciones para los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, lo que
implica la posibilidad de establecer directrices que puedan orientar el desarrollo de
cualquier iniciativa legislativa, en caso de detectarse algún defecto en el sistema de
determinación vigente.
METODOLOGÍA
El presente trabajo se ha desarrollado de la siguiente manera:
1. Referente al diseño: Investigación Descriptiva y Causal: Descriptiva, pues se buscó y
recogió información contemporánea con respecto a una situación previamente
determinada (objeto de estudio), no presentándose la administración o control de un
tratamiento. (Sampieri, 2006)
Asimismo, esta investigación es causal, por cuanto se pretendió establecer una relación
causa-efecto en las variables asociadas con el problema, a efectos de determinar si el
cambio en una de ellas es o no la causa o efecto del cambio de la otra. (Aranzamendi,
2010)
2. Población Muestral: Estuvo compuesta por los tres (3) Jueces de Familia, tres (3)
Jueces Superiores de la Primera Sala Civil, (4) Fiscales de Familia y una (1) Fiscal
Superior Civil y de Familia del distrito judicial del Santa, es decir la población la
conformaron (11) entrevistados. Siendo ello así, al contar con una población pequeña,
se tomó a la totalidad de sus integrantes a efectos de aplicar el método de recolección
de datos seleccionado.
85
3. En cuanto al procedimiento: Encuesta: técnica cuantitativa que consiste en una
investigación realizada sobre una muestra de sujetos, representativa de un colectivo
más amplio, dentro del contexto de la vida cotidiana, utilizando procedimientos
estandarizados de interrogación con el fin de conseguir mediciones cuantitativas sobre
una gran cantidad de características objetivas y subjetivas de la población. (Lupi, 2002)
Para la recolección de datos se utilizó el Cuestionario, aplicado a los Jueces y Fiscales
que tienen a cargo investigaciones penales contra adolescentes, previa validación por
parte de dos especialistas en el tema de investigación y un especialista en metodología
de la investigación.
4. Método de Análisis de Datos: Se utilizó el programa SPSS 19, en el cual se tabuló y
elaboró cuadros, los que contienen frecuencias y porcentajes que sirvieron para
efectuar los cálculos pertinentes. El principal estadístico que se utilizó fue el Chi
Cuadrado.
86
RESULTADOS
1. ¿Cuál es el concepto que usted maneja, acerca de lo que es una sanción?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válidos
Rehabilitación 8 72,7 72,7 72,7
Ambos 3 27,3 27,3 100,0
Total 11 100,0 100,0
En el primer gráfico, podemos observar que, de la totalidad de los encuestados, el 72.7%,
que representa 08 encuestados, consideraron que la sanción significa, o está dirigida a la
rehabilitación del adolescente infractor; por otro lado, el restante 27.3%, representativo
de 03 encuestados, consideró que la sanción significa un castigo.
87
2. En los casos en que usted ha intervenido, ¿los adolescentes presentaban
investigaciones previas por hechos similares?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido Porcentaje acumulado
Válidos Si 7 63,6 63,6 63,6 En algunos casos 4 36,4 36,4 100,0 Total 11 100,0 100,0
En el segundo gráfico, podemos observar que, de la totalidad de los encuestados, el
63.64%, que representa 07 encuestados, indicaron que dentro de los casos en los que
intervinieron, los adolescentes presentaban investigaciones anteriores por hechos
similares; mientras que el 36.36% restante, representativo de 04 encuestados, indicó que
en algunos casos se dio esta situación. Ninguno de los encuestados refirió no haber tenido
procesos en donde los adolescentes no contaran con investigaciones penales previas.
88
3. ¿Ha podido observar alguna relación entre la gravedad de la sanción y la
rehabilitación efectiva del adolescente?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válidos
La relación es
notoria, pero no
determinante
7 63,6 63,6 63,6
La relación es
mínima
2 18,2 18,2 81,8
No existe
relación
2 18,2 18,2 100,0
Total 11 100,0 100,0
En el tercer gráfico, podemos observar que, de la totalidad de los encuestados, el 63.64%,
que representa 07 encuestados, consideraron que la relación entre la gravedad de la
sanción y la rehabilitación efectiva del adolescente es notoria, pero no determinante;
asimismo, el 18.18% representativo de 02 encuestados, consideró mínima la relación
antes referida, mientras que el 18.18% restante consideró que resulta indiferente la
gravedad de la sanción, respecto de la rehabilitación del adolescente.
89
4. ¿Los adolescentes sancionados presentaron reincidencia?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Válidos
Si 7 63,6 63,6 63,6
En algunos casos 4 36,4 36,4 100,0
Total 11 100,0 100,0
En el cuarto gráfico, podemos observar que, de la totalidad de los encuestados, el 63.64%,
que representa 07 encuestados, señalaron que los adolescentes infractores presentaron
reincidencia; mientras que el 36,36% de los encuestados, es decir 04 magistrados,
indicaron que en algunos casos se dio esta situación, pero no en todos.
90
5. Según el Código de los Niños y Adolescentes, ¿cuál es la forma de determinación
de sanciones en caso de pluralidad de infracciones a la ley penal? Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido Porcentaje acumulado
Válidos
Sumatoria de penas 1 9,1 9,1 9,1 Absorción de penas 1 9,1 9,1 18,2
No establece la forma
7 63,6 63,6 81,8
Otro (Se aplica supletoriamente el Código Penal)
2 18,2 18,2 100,0
Total 11 100,0 100,0
En el quinto gráfico, podemos observar que la mayor parte de los encuestados, esto es el
63,64% considera que el Código de los Niños y Adolescentes no establece la forma de
determinación de sanciones en casos de pluralidad de infracciones a la Ley Penal;
asimismo, el 18.18% representativo de 02 encuestados, consideró que en estos casos,
según el referido dispositivo legal, se debe aplicar supletoriamente el Código Penal. Por
último, el restante 18,18% está compuesto por dos encuestados que, de manera opuesta,
indican que el accionar debe ser, respectivamente, la Sumatoria y la Absorción de Penas.
91
6. ElCódigodelosNiñosyAdolescentes,¿consideracomofinalidaddelasanciónalcastigo
porlainfracción,osolamentelarehabilitacióndeladolescente?
Frecuencia Porcentaje Porcentajeválido
Porcentajeacumulado
Válidos
Sololarehabilitación 7 63,6 63,6 63,6
Ambos 4 36,4 36,4 100,0
Total 11 100,0 100,0
En el sexto gráfico, podemos observar que la mayor parte de los encuestados, esto es el
63,64% considera que el Código de los Niños y Adolescentes contempla como finalidad
de la sanción únicamente la rehabilitación del adolescente; mientras que el restante
36.36% consideró que el mencionado Código no se limita a la rehabilitación, sino que
persigue como finalidad el castigo por la infracción cometida. Ningún encuestado
consideró que la sanción tenga como única finalidad el castigo al adolescente.
92
7. La proporcionalidad de la sanción, ¿se mide en función a la gravedad de los
hechos o a la situación personal del adolescente? Frecuenci
a Porcentaje Porcenta
je válido Porcentaje acumulado
Válidos
En función a la gravedad de los hechos
1 9,1 9,1 9,1
En función a la gravedad de los hechos y la situación personal del adolescente
9 81,8 81,8 90,9
En función de la gravedad de los hechos, situación personal del adolescente y otros factores
1 9,1 9,1 100,0
Total 11 100,0 100,0
En el séptimo gráfico, podemos observar que el mayor porcentaje de encuestados, esto es
el 81,82% representativo de 09 encuestados, consideró que la proporcionalidad de la
sanción se mide en base a la gravedad de los hechos y la situación personal del
adolescente. Sólo 01 encuestado, es decir, el 9,09% consideró que la proporcionalidad se
mide en base a, únicamente, la gravedad de los hechos. El encuestado restante consideró
otros factores adicionales a la gravedad de los hechos y la situación personal del
adolescente.
93
8. ¿Cuáles son los criterios para la determinación de sanciones?
Respuestas Porcentaje de
casos Nº Porcentaje
Criteriosa
Gravedad de los hechos 10 23,8% 90,9% Reincidencia 7 16,7% 63,6%
Edad del adolescente 9 21,4% 81,8%
Situación económica del adolescente
2 4,8% 18,2%
Nivel cultural del adolescente 7 16,7% 63,6%
Situación familiar del adolescente 7 16,7% 63,6% Total 42 100,0% 381,8% a. Agrupación
En el octavo gráfico, podemos observar que el 23.8% de los encuestados, considera que
la gravedad de los hechos debe tenerse en cuenta al momento de la determinación de la
sanción; el 16.7% considera que debe tenerse en cuenta la reincidencia, el 21.4% tiene en
cuenta la edad del adolescente, mientras que el 16.7% considera que debe tenerse en
cuenta su nivel cultural y situación familiar. Sólo 02 encuestados, representativos del
4.8% señalaron tener en consideración la situación económica del adolescente al
momento de determinar la sanción.
23.80%
16.70%
21.40%
4.80%
16.70% 16.70%
0
0.05
0.1
0.15
0.2
0.25
Gravedaddeloshechos
Reincidencia Edaddeladolescente
Situacióneconómicadeladolescente
Nivelculturaldeladolescente
Situaciónfamiliardeladolescente
94
9. Comprobación de la hipótesis:
Resumen del procesamiento de los casos Casos
Válidos Perdidos Total N Porcentaj
e N Porcentaje N Porcentaje
¿Cuál es el concepto que usted maneja, acerca de lo que es una sanción? * ¿Los adolescentes sancionados presentaron reincidencia?
11 100,0% 0 0,0% 11 100,0%
Tabla de contingencia ¿Cuál es el concepto que usted maneja, acerca de lo que es una sanción? *
¿Los adolescentes sancionados presentaron reincidencia? ¿Los adolescentes
sancionados presentaron
reincidencia?
Total
Si En algunos casos
¿Cuál es el concepto que usted maneja, acerca de lo que es una sanción?
Rehabilitación
Recuento 5 2 7 Frecuencia esperada 4,5 2,5 7,0
Ambos
Recuento 2 2 4
Frecuencia esperada
2,5 1,5 4,0
Total Recuento 7 4 11 Frecuencia esperada 7,0 4,0 11,0
95
Pruebas de chi-cuadrado
Valor gl Sig. asintótica (bilateral)
Sig. exacta (bilateral)
Sig. exacta (unilateral)
Chi-cuadrado de Pearson
,505a 1 ,477
Corrección por continuidadb
,004 1 ,953
Razón de verosimilitudes
,500 1 ,480
Estadístico exacto de Fisher
,576 ,470
Asociación lineal por lineal
,459 1 ,498
N de casos válidos 11 a. 4 casillas (100,0%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima
esperada es 1,45.
b. Calculado sólo para una tabla de 2x2.
En la aplicación de la prueba del Chi Cuadrado, se obtuvo un valor de 0,0505, el cual
resulta inferior al 1,45 esperado, razón por la cual se rechaza la hipótesis principal (H1)
y se acepta la hipótesis nula (Ho).
Luego de aplicadas la encuestas y procesados los datos, se obtuvo como resultado que la
totalidad los encuestados consideró que la sanción significa la rehabilitación del
adolescente infractor; encontrándose dentro de ellos un porcentaje minoritario del 27.3%
que consideró que también implica un castigo. Esto guarda relación con el criterio de los
encuestados respecto de la finalidad de la sanción, teniéndose que existe un consenso
respecto de su finalidad rehabilitadora, no así de su finalidad punitiva, la cual es aceptada
únicamente por el 36.36% de los encuestados.
Todos los encuestados hicieron referencia a la existencia de reincidencia y/o
investigaciones previas contra los adolescentes investigados, por hechos similares. Esta
uniformidad de criterio se observó también en el sentido de que ninguno consideró que la
gravedad de la sanción sea determinante en la rehabilitación efectiva del adolescente.
Se pudo verificar que no existe consenso respecto a la forma de determinación de
sanciones en casos de pluralidad de infracciones a la Ley Penal, según el Código de los
Niños y Adolescentes, así, el porcentaje mayoritario del 63,64% considera que el Código
de los Niños y Adolescentes no establece la forma de determinación; mientras que el
96
18.18% consideró que en estos casos, según el referido dispositivo legal, se debe aplicar
supletoriamente el Código Penal. Por último, el restante 18,18% compuesto por dos
encuestados indicó, de manera opuesta, que el accionar debe ser, respectivamente, la
Sumatoria y la Absorción de Penas.
El 81,82% de encuestados, consideró que la proporcionalidad de la sanción se mide en
base a la gravedad de los hechos y la situación personal del adolescente. Sólo 01
encuestado consideró que la proporcionalidad se mide en base a, únicamente, la gravedad
de los hechos.
Por último, respecto de los factores a tener en cuenta en la determinación de sanciones,
podemos observar que el sólo el 23.8% de los encuestados considera que debe tenerse en
cuenta la gravedad de los hechos al momento de la determinación de la sanción.
DISCUSIÓN
En el presente trabajo, se ha podido determinar que el porcentaje mayoritario de los
encuestados considera a la sanción como una medida dirigida a la rehabilitación del
adolescente infractor, ello en la medida que la totalidad de los magistrados que conforman
la población muestral consideró como la finalidad perseguida por el Código de los Niños
y Adolescentes con la aplicación de sanciones, la rehabilitación del adolescente.
En esta misma línea, se determinó que un porcentaje del 81,82% de los encuestados,
consideró que la proporcionalidad de la sanción se mide en base a la gravedad de los
hechos y la situación personal del adolescente. Así, el orden de aceptación de los factores
a considerar al momento de imponer una sanción, es la siguiente: Gravedad de los hechos
investigados (90,9%), Edad del adolescente (81,8%), Reincidencia (63,6%), Nivel
cultural (63,6%), Situación Familiar del adolescente (63,6%), y Situación Económica del
Adolescente (18,2%).
En ese sentido, al considerarse la sanción como un medio para rehabilitar al adolescente,
existe el criterio uniforme referido a que incrementar la cuantificación de las sanciones,
esto es agravarlas, no garantiza por sí solo la rehabilitación efectiva del adolescente. Sin
embargo, dado que también existe un alto porcentaje de aceptación respecto a que la
gravedad de los hechos resulta determinante para la determinación de sanciones, y que la
totalidad de los encuestados hicieron alusión a la existencia de reincidencia por parte de
los adolescentes investigados, no existe consenso acerca de cómo determinar las
sanciones en casos de Concurso Real de Infracciones, esto se desprende de las respuestas
brindadas a la sexta pregunta, donde el 63,6% de los encuestados indicó que el Código de
los Niños y Adolescentes no establece la forma de accionar.
97
Estos resultados concuerdan con lo acotado por Tejada Calderón, quien concluyó en su
tesis: “Efectos de las Medidas Socioeducativas en el Perú y en el Derecho Comparado en
los Países de Chile, Costa Rica y Nicaragua”, que el concepto de sanción que tiene mayor
aceptación, es el de una medida que busca la protección y rehabilitación del adolescente,
indicando además que en los países de América Latina en general, se utiliza el término
“medida socio-educativa”, dado el rechazo a identificar los procesos de adolescentes
infractores con la naturaleza penal.
Sin embargo, debe precisarse que la citada tesis, es la única que guarda total uniformidad
con los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, prueba de ello es que
la autora Brenes Aguirre, en su tesis: “Las Sanciones Privativas de Libertad en la Ley de
Justicia Penal Juvenil: Análisis de la Normativa y Medios de Aplicación de la Ley en los
Centros Especializados”, ha indicado que, en los procesos de investigación por infracción
a la Ley Penal, el Estado no renuncia a perseguir un delito cometido por adolescentes,
sino que establece una responsabilidad y un procedimiento especial con sanciones
distintas a las de los adultos, que está a cargo de órganos especializados. Asimismo ha
indicado que con dichos procedimientos se tiende hacia lo penal, pero sin dejar de lado
su finalidad educativa, dado que lo que se quiere es propiciar la resocialización y la
integración familiar del adolescente sancionado.
En la misma línea, Hernández Alarcón, en su tesis: “El Debido Proceso y la Justicia Penal
Juvenil”, concluyó que en los procesos que actualmente se siguen por infracción a la Ley
Penal, se mezclan de manera incoherente principios propios del derecho punitivo con
principios propios del derecho tutelar. Asimismo indica que la regulación legal ha
disfrazado el carácter sancionador de las medidas socio-educativas con una serie de
eufemismos que pretenden negar su carácter restrictivo de derechos, haciendo más difícil
al operador la comprensión de su rol de garante.
Si se hace una comparación a nivel de doctrina, el autor Mendizábal Oses, en su libro
“Derecho de Menores: Teoría General”, indica la finalidad esencial de las sanciones no
es penar o intimidar a los menores, tampoco reprobar socialmente la conducta de quien
se encuentre en situación irregular, porque fundamentalmente se trata de proteger
jurídicamente al menor contra el ambiente que nocivamente influye en su
comportamiento y contra las tendencias o inclinaciones perturbadoras de su normal
desarrollo personal que motivan desajustes a su convivencia con los demás, buscando así
prepararlo eficazmente para la vida. (Mendizabal Oses, 1977)
98
Asimismo, resulta importante indicar que, una definición emitida por la United Nation
Children’s Fund (UNICEF) en el año 2006, si bien consideró que la sanción es una
medida jurídica sustitutiva de la privación de la libertad cuyo objetivo es evitar aquellos
castigos y sanciones que afectan negativamente la socialización del adolescente autor de
una infracción; también lo es que, en la mencionada definición también indica que las
comúnmente llamadas “medidas socio-educativas” constituyen al mismo tiempo una
sanción y una oportunidad de resocialización. (UNICEF, 2006).
En ese sentido, existe consenso general respecto al carácter resocializador de las
sanciones impuestas por la comisión de infracciones a la Ley Penal, no así respecto de su
carácter represivo (castigo), pudiéndose apreciar que incluso la definición emitida por el
ente rector en materia de niños, niñas y adolescentes (UNICEF), deja abierta la
posibilidad de imponer una sanción como forma de castigo, lo cual es rechazado por la
mayoría de los magistrados del distrito judicial del Santa que intervienen en procesos de
adolescentes infractores (véase el primer párrafo).
Teniendo esto en cuenta, el carácter resocializador de la sanción, no sustenta por sí solo
la aplicación del Sistema de Sumatoria de Sanciones en casos de Concurso Real de
Infracciones, ello puesto que de los resultados en la investigación, se estableció que la
gravedad (cuantificación de la sanción), no es determinante para asegurar la rehabilitación
del adolescente sancionado.
Ahora bien, la actual normatividad no establece la forma de determinar sanciones en caso
de pluralidad de infracciones, conforme lo han indicado los entrevistados, dejando paso
a la posibilidad de, en modo supletorio, aplicar las disposiciones del Código Penal, es
decir, el artículo 50°, referido a la aplicación del Sistema de Sumatoria de Sanciones.
Sin embargo, previo a la aplicación de dicho dispositivo legal, debe analizarse si tal
resulta concordante con la naturaleza y finalidad del Código de los Niños y Adolescentes,
de conformidad con los artículos II, VII y IX del Título Preliminar del precitado cuerpo
normativo. Así, debe tenerse presente lo establecido en la Convención de los Derechos
del Niño y la Constitución Política del Perú, así como las recomendaciones contenidas en
las Reglas de Beijing y Reglas de Riad, en la medida que las limitaciones a la libertad
personal del adolescente deben aplicarse como último recurso y por el menor tiempo
posible, dado que le resultan perjudiciales.
Siendo como se indica, y teniendo en cuenta que el Sistema de Sumatoria de Sanciones
tiene como consecuencia lógica la prolongación de la permanencia del adolescente en un
Centro de Rehabilitación, se puede inferir que dicha medida resulta perjudicial para el
99
mismo, y en consecuencia los Jueces deberán optar por su inaplicación, mediante el
Control Difuso de la Norma, recogido en los artículos 51° y 138° de la Constitución
Política del Perú.
CONCLUSIONES
1. Se determinó que los magistrados del distrito judicial del Santa, aceptan de manera
uniforme el carácter rehabilitador del adolescente infractor de la Ley Penal. Asimismo,
se determinó la existencia de rechazo por parte de dichos magistrados frente al carácter
represivo de la sanción.
2. El Código de los Niños y Adolescentes no regula expresamente el modo de accionar
en casos de Concurso Real de Infracciones, sin embargo, atendiendo al artículo VII del
Título Preliminar de la pre citada norma, deberá aplicarse supletoriamente las
disposiciones del Código Penal, Constitución Política del Perú, tratados internacionales,
entre otras normas de mayor jerarquía.
3. En el distrito judicial del Santa, sólo el 27,3% de los magistrados que intervienen en
procesos por infracción a la Ley Penal, considera que debe aplicarse la sumatoria de
sanciones en caso de concurso real de infracciones a la Ley Penal. Esto quiere decir que
el criterio predominante es el de la aplicación del Sistema de Absorción de Penas
(Sanciones).
4. Considerando que dentro del distrito judicial del Santa se asume el carácter
rehabilitador de la sanción, que la normatividad vigente y los tratados internacionales
suscritos por el Perú en materia de menores infractores consideran perjudicial para éstos
la prolongación de su estadía en un centro de represión, y que justamente el Sistema de
Sumatoria de Penas (Sanciones) tiende a dicha circunstancia; tal sistema no deberá
aplicarse en los casos de concurso real de infracciones.
REFERENCIAS Aranzamendi, L. (2010). La Investigación Jurídica: Diseño del proyecto de investigación:
Estructura y redacción de la tesis. Lima: Grijley. p. 164
Berdugo, I., Arroyo, L., Ferré, J., Serrano, J., & García, N. (1999). Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. Barcelona: Editorial Praxis.
Chunga, F. (2007). El adolescente infractor y la ley penal. Lima: GRIJLEY. p. 125-127
Lupi, G. (2002). Gestiopolis. Recuperado el 20 de mayo de 2016, de Gestiopolis:
http://www.gestiopolis.com/encuesta-cuestionario-y-tipos-de-preguntas/
Mendizabal, L. (1977). Derecho de Menores: Teoría General. Madrid, España: Pirámide.
100
Poder Judicial. (s.f.). Diccionario Jurídico. Recuperado el 21 de noviembre del 2016, de:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/a
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Real Academia Española. (s.f.). Diccioario de la Lengua Española. Recuperado el 17 de
octubre del 2016, de http://dle.rae.es/?id=TR9Tr1l
Sampieri, R. (2006). Metodología de la investigación. Mexico: Ed. Mc Graw Hill.
UNICEF. (2006). UNICEF. Recuperado el 12 de mayo del 2016, de:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/3.Glosario.pdf
Villavicencio (2006). Derecho Penal. Parte General (Primera ed.). Lima: Editorial
GRIJLEY. p. 703
101
ANEXO I: CUESTIONARIO
1. ¿Cuál es el concepto que usted maneja, acerca de lo que es una sanción?
a) Castigo
b) Rehabilitación
c) Ambos
2. ¿Cuáles son los criterios para la determinación de sanciones?
a) Gravedad de los hechos
b) Reincidencia
c) Edad del adolescente
d) Situación económica del adolescente
e) Nivel cultural del adolescente
f) Situación familiar del adolescente
3. En los casos en que usted ha intervenido ¿los adolescentes presentaban
investigaciones previas por hechos similares?
a) Si
b) No
c) En algunos casos
4. ¿Ha podido observar alguna relación entre la gravedad de la sanción y la
rehabilitación efectiva del adolescente?
a) Totalmente
b) La relación es notoria, pero no determinante
c) La relación es mínima
d) No existe relación
5. ¿Los adolescentes sancionados presentaron reincidencia?
a) Si
b) No
c) En algunos casos
6. Según el Código de los Niños y Adolescentes ¿cuál es la forma de determinación
de sanciones en caso de pluralidad de infracciones a la ley penal?
a) Sumatoria de penas
b) Absorción de penas
c) No establece la forma
d) Otro: ___________________________________
102
7. El Código de los Niños y Adolescentes, ¿considera como finalidad de la sanción
al castigo por la infracción, o solamente la rehabilitación del adolescente?
a) Solo al castigo
b) Solo la rehabilitación
c) Ambos
8. La proporcionalidad de la sanción, ¿se mide en función a la gravedad de los
hechos o a la situación personal del adolescente?
a) En función a la gravedad de los hechos
b) En función a la situación personal del adolescente
c) En función a la gravedad de los hechos y la situación personal del adolescente
En función a otros factores: _________________________________
“ELEMENTOS DEL PSICOANÁLISIS Y LA FILOSOFÍA KANTIANA EN LA
CONFIGURACIÓN DEL CLONADO COMO SUJETO DE DERECHO”
RESUMEN:
El presente artículo trabaja la problemática que enfrenta la bioética con respecto a la
clonación y ese “ser” para poder establecer si realmente es sujeto de derecho por cuanto
se respalda de elementos de psicoanálisis y la filosofía kantiana quienes buscan dar
soporte y mayor tutela de derechos por cuanto se les llegara a considerar sujetos de
derecho.
Esta deficiencia está relacionada al poco trato legal y social que reciben en diversos países
de Latinoamérica o en otros donde se restringen ciertos derechos sobre estos “seres
clonados” No obstante, se procurar brindar un aporte viable para lograr el reconocimiento
de derechos fundamentales desde la inscripción de la filiación del nacido hasta su
desarrollo como tal.
El presente trabajo realiza un estudio de la situación legal, social y cultural existente tanto
en nuestro país como en el resto del mundo, con mención a “los clonados” interrogantes
y respuestas que los interesados pueden encontrar a lo largo de este complicado proceso
recopilado a través de una amplia gamas de conocimientos científicos, filosóficos y
jurídicos.
103
ABSTRACT:
This article works the problems facing bioethics regarding cloning and that "being" to
establish whether it really is a subject of law because it is supported by elements of
psychoanalysis and Kantian philosophy who seek support and greater protection of rights
because they are come to consider subjects of law.
This deficiency is related to some legal and social treatment in several Latin American
countries or in others where certain rights on these "cloned beings" however restricted,
will seek to provide a viable contribution to achieving the recognition of fundamental
rights from registration the parentage of born to their development as such.
This paper makes a study of existing legal, social and cultural situation in our country
and in the world, with mention of "cloned" questions and answers that stakeholders can
be found along this complicated process compiled across a wide range of scientific,
philosophical and legal knowledge.
Julio Cesar Herrera Tello, estudiante de Derecho de la Universidad Cesar Vallejo-
Trujillo
INTRODUCCIÓN:
La sociedad en general ha experimentado grandes cambios; nuevas y diversas situaciones
que han conllevado al hombre a crear pensamientos, ciencia, derecho entre otros tipos de
manifestaciones propias del ser humano, como ser racional y social, pero dentro de estas
creaciones o manifestaciones existen avances que han sabido dar solución a los
problemas, y otras como en el caso de la bioética que busca dar un nuevo enfoque o cause
a los avances de la ciencia y la medicina sin desentrañar o afectar derechos fundamentales.
Es más, quizás la inquietud más grande que presentan estos avances, es la producción de
una nueva generación de tecnócratas de la medicina, que saben mucho de átomos y
moléculas, pero se han olvidado de la persona a la que hay que curar. La deshumanización
y la comercialización de la medicina, que ha conllevado a ver al ser humano como objeto
de experimentos científicos y que vulneran y amenazan sus derechos fundamentales.
La ciencia ha avanzado es cierto, nadie lo puede negar, pero del mismo modo ha generado
problemas como el caso de las clonaciones, fecundación in vitrio, la eutanasia entre otras
figuras, sin duda la lista es larga. Este artículo busca brindar un aporte en cuanto al trato
y enfoque que reside y recae sobre estos “seres clonados”. Apelando a lo que en derecho
denominamos “bien común” ósea, que existan posiciones distintas pero con un solo
104
objetivo que apunte a lograr una sociedad más justa, más humana, más noble, más
pacífica, donde se respete la vida, la integridad y salud de todos, sin menoscabar los
aportes de la medicina, la ciencia o de otros agentes que están involucrados directa o
indirectamente con esta problemática que analizaremos más adelante; esto aporte implica
un desafío enorme que involucra el retorno de los valores y principios humanos. Es ahí
donde se recurre a la bioética afirma el doctor: Rafael Luis Pineda al sostener que la
bioética es el “Intento de reflexión sistemática de índole ético-filosófico sobre problemas
–viejos y nuevos- que plantean las intervenciones del hombre sobre los seres vivos: el
actuar humano en la medicina , la demografía , las investigaciones experimentales sobre
humanos y animales y los progresos de las ciencias y de la técnica”34 (Pineda, 2004) ,
cabe precisar que el concepto aun no es unánime por cuanto existen divergencias entre
las nociones que tienen diversos autores, al respecto Francisco Javier León manifiesta:
“una concepción que podríamos llamar personalista de la bioética: "Llamamos bioética a
la búsqueda del conjunto de exigencias del respeto y de la promoción de la vida humana
y de la persona en el sector biomédico"” . De estos enunciados podemos concluir que la
bioética es que hemos concluido que la bioética buscar dar solución a traes de aportes
jurídicos y prácticos a los avances que involucran al ser.
El principal problema que esconde estos avances están camuflados en una intensión
persuasiva de convencer que se está haciendo un bien en harás de desarrollo equitativo e
igualitario como es el caso de aquellas madres que no pueden procrear un bebé y formar
una familia o en el caso de aquellas personas que desean tener a un miembro de su familia,
mascota o que extrañan mucho, es así como se habla de la clonación inclusive de seres
humanos que han fallecido por causas naturales o accidentales, del mismo modo también
podríamos hablar del dilema que padecen las familias cuando un familiar querido se
encuentra ya en una situación crónica de salud y deciden recurrir a la figura conocida
como la eutanasia. Son muchos los problemas y dilemas que generan estas circunstancias
al médico, la familia, la sociedad y que involucra al Estado puesto si recurrimos a la
Constitución Política del Perú en su artículo 1 prescribe lo siguiente: “La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”35, ciertamente nos conlleva a platearse interrogantes como ¿el clonado es sujeto
34 PINEDA RAFAEL, L. (2004) “BIOETICA curso de postgrado en salud reproductiva”. Rosario Agosto- Septiembre. Pagi. 2 35 CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ (1993)
105
de derecho? ¿Se puede considerar ser humano a aquel ser proveniente de la creación del
hombre? ¿Hasta que limite puede exceder los avances de la ciencia? ¿Qué derechos se
están vulnerando? ¿Cómo se podría solucionar este problema? ¿Existe solución? Para ir
despejando estas interrogantes en cuanto a nuestro al “clonado” es meritorio analizar al
hombre desde una concepción ética y filosófica y como nos lo da a entender Sigmund
Freud al establecer que el hombre por su propia naturaleza es un ser problemático y
enigmático y la mentalidad humana es complejidad 36(Rodríguez, 2001) esta cualidad
que posee el ser humano como ser racional debe ser utilizada para un objetivo en concreto
que permita desterrar la idea de crear avances tecnológicos y ver al individuo como objeto
experimental; no podemos dejar de mencionar al filósofo Kant cuando precisa que el
hombre no solo es materia sino también espíritu, esta concepción implícita la asumimos
cuando “Kant asumía una síntesis: retomar un elemento empírico, la sensibilidad, como
“materia” y otro subjetivismo como “forma” que cubriría la necesidad y la universalidad:
son las sintéticas a priori, base de toda ciencia” 37(Gaytán, 2013) y es precisamente esta
sensibilidad de la cual nos habla Kant que busca ese respeto por la dignidad y de otros
derechos fundamentales inherentes al ser humano estableciendo así una medida
preventiva de salvaguardarlos frente a la técnica pero sin dejar de lado la ética.
Es la ética en sí, quien busca dentro de una serie de elementos, pautas y principios
fortalecer y propiciar un buen manejo o se podría llegar hablar de un buen uso de estos
avances en el campo de la medicina dentro de ellos se encuentran “la aplicación de
algunos principios mínimos de orientación de quehacer investigativo, entre ellos el
principio de precaución, el principio de objetividad y el principio de neutralidad”. Y es
justamente sobre estos principios que se busca consolidar la bioética.
El secreto de la bioética no está básicamente en poder distinguir aquello lícito de lo ilícito
en la práctica, sino más bien buscar restablecer aquel vínculo que se ha dejado de lado en
la práctica con relación a la persona humana; sin duda un propósito que se encuentra aún
lejos de concretar por múltiples factores tanto económicos, sociales, culturales, etc.
La bioética como ya hemos establecido busca entender o dirigir la actividad de la vida
humana y defenderse también de sí mismo, porque ha sido siempre el hombre quien ha
atentado contra el mismo en una categoría del más fuerte sobre el más débil.
36 RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, A. (2001) “EL PENSAMIENTO DE SIGMUND FREUD”. Editorial Club Universitario. 37 PIÑÓN GAYTÁN, F. (2013) “EL PROBLEMA ÉTICO EN LA FILOSOFÍA DE KANT” Política y Cultura. México.
106
I. El PSICOANALISIS UNA BASE SOLIDA SOBRE EL PROBLEMA:
El psicoanálisis, fundado por Sigmund Freud (1856-1939), brinda una la explicación
metódica sobre la vida inconsciente del ser humano la cual se exterioriza generando
cambios e impactos en la sociedad por ello se afirma que “El hombre funciona
básicamente de acuerdo con el principio del placer, buscando la gratificación inmediata
de todos sus deseos (reducción de la tensión). No obstante, en esta búsqueda del placer
choca con la sociedad y la civilización”38. De modo que muchas veces no ha medido su
impacto que llega a generar como los avances tecnológicos o biotecnológicos que
permiten crear seres idénticos bajo la clonación que más que todo es una alteración de la
vida en sí, que restringe y violenta derechos fundamentales creando aún más conflicto
al no saber si podríamos darle la misma calidad o trato en cuanto al clonado como un ser
“normal”. Freud ha dedicado gran parte de su vida por entender la complejidad del ser
por su naturaleza y composición interna “psiquis”.
Por esta serie de deseos de los cuales hablaba Freud y los impactos que generaba en la
sociedad en su teoría psicoanalítica algunos autores la denominaron psicodinámica bajo
esta perspectiva “El deseo inconsciente conforma al sujeto y lo constituye en esta
distancia o fractura que abre entre su ser (deseo) y su decir (conciencia)”39. Estos
primeros aportes nos llevan a comprender el actuar del hombre sobre el hombre y su deseo
de crear, expresar, entre otros tipos de manifestaciones encontrando así el principal
impulso que genera ello estableciendo así una represión que impide tratar a todos por
igual sin importar el origen.
Dentro del psicoanálisis Freud hace referencia a la ubicación topográfica de las zonas del
cerebro en primer lugar nos menciona la conciencia como aquella facultad o función
psíquica que permite al hombre conocer del mundo exterior. Las mismas que se
encuentran vinculadas a la percepción (todo aquello que es captado por nuestros
sentidos), la atención y la memoria. Estos elementos de los que nos habla Freud admiten
la postura que se trata de sostener al referirse al clonado como sujeto de derecho y por
ende ser reconocido como tal y tener un tratamiento igualitario en la norma por poseer las
mismas capacidades y cualidades. Este primer argumento en base a la ubicación
topográfica de la cual nos habla Freud se rige por el principio de realidad.
38PERAL VARÓ, A. (2016) LA PSICOLOGÍA DINÁMICA. EL PSICOANÁLISIS DE FREUD. Pág. 2 39 http://www.ieslasmusas.org/wp-content/uploads/Psicoan%C3%A1lisis-%C3%81ngels%20Var%C3%B3%20Peral.pdf página 3
107
En segundo lugar establece el nivel bajo el cual podría tener dificultad poder afirmar que
el clonado seria sujeto de derecho empero el nivel preconsciente para Freud es una de las
funciones el cual ha permitido adaptar los impulsos sexuales y agresivos a las exigencias
que la realidad y los valores morales que imponen al individuo, esta apertura de
dominación y control de estos estímulos son muy fructíferos para la posición que se
pretende establecer. Ahora bien tiendo en cuenta que la es muy difícil poder precisar para
muchos dogmáticos del iusnaturalismo el poder ampliarle la visión en la cual deberían
denominar al clonado como sujeto de derecho por cuanto este ha sido producto de la
ciencia con intervención del hombre, sin duda un problema de gran escala que enfrenta
pensamientos remotos y natos de cada ser y por ende también deben ser respetados y
aceptados.
En un intento de resolver la precaria base de sustento jurídico bajo la cual se encuentra la
bioética actualmente se recurre a otros campos como la sociología para determinar lo que
es o podría ser aceptable en la sociedad, a partir de ello poder regular las conductas
humanas sin que ella afecte el derecho de las minorías. Si trasplantamos esta fórmula a lo
que ha establecido Freud, estaremos constituyendo una tautología sin menos cabo de los
demás aportes de las otras disciplinas empero no tenemos todavía tan plenamente ganado
el terreno, para reforzar ello aun tocaremos la sistematización teórica y práctica
desvinculando lo que vendría hacer solo una mera apariencia, en tal enfoque debemos
analizar la crisis que surge progresivamente, en la que las cualidades de todos los sujetos
dependen no sólo de la "naturaleza", puesto que son siempre cualidades relativas, que
estas emergen de las relaciones que se establecen en un momento dado por hechos o
situaciones, sin embargo, la conducta de un ser humano o de un grupo está siempre en
función de las relaciones y condiciones interactuantes en cada momento dado.
Existe un aporte bastante sólido que contribuye a la solución del problema y es que en su
“Su teoría de la educación se basa en un ideal explícito a la vez humano e interhumano,
capaz de servir de finalidad a la acción. Este ideal es el del progreso de la ciencia
entendido como un progreso de la razón que toma conciencia de sí misma a través de la
revelación sucesiva de sus ilusiones. La finalidad que Freud atribuye a la educación es
la de una autonomía a un mismo tiempo intelectual y moral, que sólo el saber científico
permite alcanzar”40este saber explícito del cual nos hablar Freud se adquiere a través de
40 BERNAD J. (2001 ) “SIGMUND FREUD vida y obra”. UNESCO. Perspectivas: revista trimestral de educación comparada. Paris. ..http://www.ibe.unesco.org/sites/default/files/freuds.pdf. PAG 9
108
múltiples y muy distintas situaciones de la vida o el trascurso de ella en el tiempo, ya sea
en el curso de la vida individual o en el de la colectiva social. Esto se obtiene a través del
proceso de generalización y ampliación de la situación en la que se desenvuelve el hombre
y la masa en la que gira, ya que se considera, de tal manera que cuanto más prolongados
son los períodos, las situaciones son menos concretas o específicas y, por lo tanto, más
abstractas. Sin duda una contradicción o dilema bajo el cual el hombre debe convivir y
en la práctica observamos una nebulosa de conocimientos encobijados bajo las que hoy
debemos señalar si el clonado también debería ser considerado sujeto de derechos.
I. LA INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE KANT:
Otra figura importante que suma esta posición está basada en la razón de la cual nos habla
Kant y nos hace un primer aporte al decirnos que “Si la función propia de la sensibilidad
es percibir; la del entendimiento es comprender lo percibido”.41 De este enunciado
debemos llegar a comprender que es lo que percibimos para poder arribar a una
conclusión clara y concisa que no es otras cosa que un razonamiento o postura de un tema
en concreto por medio de un procedimiento sistemático y lógico. Por una parte este
proceso implica una recopilación de datos, hechos, etc. Para logras formular juicios.
La filosofía kantiana nos hace una mera retro alimentación a lo que ya conoce de manera
natural empezando por una percepción que logra ubicar el objeto de la discusión o sobre
el cual se plantea dar un juicio de valor en este caso lo relacionaremos con el
“CLONADO”. Por otro aspecto debemos de comprender o entender la función que se
realiza mediante los conceptos. Cuando nosotros nos referimos a nuestras impresiones
acerca de un concepto, estas puedes ser sensibles de otro concepto que puedan hacerlo
variar, de otro lado nuestra comprensión y percepción de conceptos anteriores nos
establece una barrera que impide o conlleva a una confrontación del tema en discusión.
Por último, todo queda en última instancia a la actividad interna de poder discernir con
una base sólida de conceptos y razonamientos vinculados entre diversos campos que
parten desde una mera observación hasta platearse lo que habla Emmanuel Kant un
juicio de valor.
La demostración según la cual fijamos estos conceptos para Kant, están vinculados y
encuentran un respaldo en lo ya aprendido o lo que él denomina conceptos a priori; si
complementamos esta idea con los elementos de la metafísica del cual también hace
alusión observamos que esa libertad que para él es el problema y la cual subyace la idea
41 GUTIERRES, CARLOS M. “KANT: EL USO TEÓRICO Y EL USO PRÁCTICO DE LA RAZÓN” Pag. 8
109
de “establecer los principios y los límites desde los cuales y dentro de los cuales es
posible un conocimiento científico de la naturaleza. Es decir, hay que preguntarse ¿qué
puedo conocer? (Ámbito de la metafísica en cuanto teoría del conocimiento). Establecer
y justificar los principios de la acción y las condiciones de la libertad. Es decir, hay que
preguntarse ¿qué debo hacer? (Ámbito de la ética) y finalmente delinear
proyectivamente el destino último del hombre y las condiciones y posibilidades de su
realización. Es decir, hay que preguntarse ¿qué me cabe esperar? (Ámbito de la
religión)”42.Estos tres aportes que hemos mencionado están encuadrados en lo que hasta
el momento hemos ido dilucidando desde el aporte de Sigmund Freud y las teorías de
Kant aunque la atribución del clonado como sujeto de derecho sigue siendo una actividad
un tanto compleja donde intervienen una serie de preceptos que desembocan en juicios
de valor tanto para las ciencias puras y las ciencias sociales. De ellos se alega entonces
que los juicios que brindemos sobre este tema en sí y el proceso del conocimiento para la
formulación de los juicios en ambas ciencias no son exactamente los mismos, lo cierto es
que estamos hablando del mismo “sujeto”.
Otro punto fundamental que desarrolla Kant es la estética Trascendental y bajo la cual
nos dice que: “Llamo trascendental todo conocimiento que se ocupa, no tanto de los
objetos, cuanto de nuestro modo de conocerlos, en cuanto que tal modo ha de ser posible
a priori”. Lo cierto aquí es que debe velar por una protección y un trato igualitario al que
todos debemos acceder sin perjuicio de la condición o procedencia.
Kant nos habla de algo que acompaña a sus teorías sobre la sensibilidad y expresa que
éste está constituido primariamente por una síntesis que el lo denomina “materia” y
“forma”. De esta manera “Kant define la materia como “lo que, dentro del fenómeno,
corresponde a la sensación” y forma como “aquello que hace que lo diverso del mismo
[del fenómeno] pueda ser ordenado en ciertas relaciones”.43. Esas relaciones de las
cuales habla Kant y por las cuales el Derecho apela, como cierto padre sobreprotector de
derechos, hoy en día alberga una cantidad de dificultades para ponderar o cobijar sobre
estos una protección muy al margen de su procedencia. Sin embargo, en la configuración
y reestructuración de la minoría y sus derechos donde la percepción sobre si son o no
sujetos de derechos es muy sensible poder abarcar una noción unánime sobre el mismo a
42 HERDER, J. G. “PENSAMIENTO ILUSTRADO Y FILOSOFÍA CRÍTICA: el idealismo trascendental de Kant” pág. 5 43 MONTIL, L. “PENSAMIENTO ILUSTRADO Y FILOSOFÍA CRÍTICA: EL IDEALISMO TRASCENDENTAL DE KANT” pág. 11
110
posteriori que, no podríamos afirmarlo como verdadero empero si puede ser tolerable y
aceptable por todos o la gran mayoría y algo a priori, perteneciente al sujeto como ser
trascendental, es la posibilidad de la que nos valemos todos y sobre la que recae nuestra
percepción dado el momento de configurar una noción o un juicio de valor sobre este.
Lo que Kant trata de establecer en su teoría de la sensibilidad no sería posible sin esa
capacidad o esfuerzo de una estructura lógica y basada en la, por lo tanto, el modo bajo
el que opera la sensibilidad es netamente intuitivo y alcanza mayor valor cuando
intervienen elementos a priori. Las intuiciones no son más que mecanismo por el cual uno
adquiere una percepción de la realidad inmediatamente hecho contacto con el objeto. Esta
capacidad o característica es esencial por cuanto brinda una percepción de manera
inmediata y única pero también debemos acogernos a realizar una aplicación mediata sin
perjuicio de la multiplicidad de aportes de las otras ciencias y de los individuos.
Esta teoría trascendental para obtener mayor arraigo se relacionó con la lógica si bien es
cierto la sensibilidad aporta mucho por cuanto es el primer elemento que nos permite
realizar una precoz y débil noción sobre la realidad, la lógica busca una cooperación de
todas aquellas facultades de donde proviene el conocimiento, la sensibilidad y el
entendimiento, por ello afirmamos que estos elementos son imprescindibles para arribar
a lo que nosotros y muchos autores denominan conocimiento; “la sensibilidad sin el
entendimiento es ciega, el entendimiento sin la sensibilidad es vacío.” Por ello debe existir
una conexión lógica que haga posible esta actividad.
Hemos dicho anteriormente que cada enfoque que nosotros queramos establecer entre el
clonado como sujeto de derechos debe partir de una conexión lógica; este aporte depende
del contenido. Pues bien, Mientras las intuiciones son, como hemos dicho, inmediatas,
los conceptos son mediatos. Las primeras se relacionan directamente con el objeto,
mientras que los segundos mantienen una relación indirecta, pues se relacionan
directamente con otros conceptos o con las intuiciones, pero nunca con los objetos.
Ahora bien debemos dejar en claro que un concepto hace referencia a una representación
mental o real, esta debe estar conectada con otra, en el caso en concreto el clonado y el
sujeto de derechos “humano” mediante un juicio. La función puede parecer muy simple
pero de por si es compleja y deja una suerte de libertad y es muy general por cuanto
debemos tratar de aclararla y poder ayudar de esta manera a contribuir en futuros tratados
o estudios que se hacen sobre este caso y otros de los cuales se encarga la bioética.
Consideremos también la situación bajo la cual muchos ciudadanos con pocos
conocimientos sobre derecho, filosofía, antropología y otras ramas de las ciencias sociales
111
de ven inmiscuidas en una ambigüedad capaz de provocar un grave malentendido cuando
hablamos de clonados y seres de derechos por su precaria y ratificada posición naturalista,
desde este enfoque, todos o la gran mayoría manejar un concepto de semejante sobre lo
que debería encajar en esta figura de sujeto y por ende también obtener derechos, lo cual
es lícito en sí, de ser tomado este término como un “objeto” u bajo otra denominación
podemos establecer que sólo se está observando un aspecto material relacionado con su
procedencia por tanto este solo sería en sentido negativo, y cabria en una suerte de límite
del conocimiento por cuanto no haría analizar, crear y finalmente criticar.
112
LA CONFIGURACIÓN DEL CLONADO COMO SUJETO DE DERECHO:
En el momento que nosotros empezamos a analizar esta variable primero debemos
entender que es un sujeto de derechos o de que hablamos; es por ellos que recurrimos a
nuestro marco normativo vigente desde 1993, desde el primer enunciado nos habla de la
defensa y el respeto por su dignidad aspectos fundamentales que son atribuidos a los
sujetos de derechos por su sola condición, estos a su vez han permitido blindar al ser con
una especie de coraza impenetrable y además de ello colocarlos en la más alta cúspide de
donde se desprende todo reglamento e inclusive podríamos atribuirle la calidad de fuente.
De otro lado, todo marco normativo nacional se encuentra respaldado por uno de aspectos
internacionales, es lo que nos afirma Marcial Rubio Correa (Correa)44 ; si bien es cierto,
existe un respaldo, pero todos hacen mención al ser humano, entonces ¿Podríamos
atribuirle la calidad de ser humano a un sujeto clonado? Hay algo que es importante hacer
mención cuando Rubio dice: “Nadie otorga derechos al ser humano pues cada uno de
nosotros nace con ellos”, si bien es cierto esta postura nos da una luz, debemos dejar en
claro que no nos dice nada en relación con el tema que nos trae a discusión y si bien lo
podríamos encajar al clonado dentro o fuera de esta proposición. Entonces debemos hacer
un enfoque más profundo que nos solo se respalde en aspectos vánales y físicos como
los sentidos porque muchas veces estos son persuasivos nos brindan una percepción falsa
y/o alterada de la realidad, es así que recurrimos a fuentes complementarias como la
filosofía, antropología, la bioética, etc. Para enraizar bien la propuesta que se pretende
dilucidar más adelante.
Sin embargo, esta labor no es fácil y hemos visto a lo largo de toda la historia una lucha
constante por el reconocimiento de nuestros derechos fundamentales y es hoy que
tocamos temas delicados que los múltiples avanzases científicos nos hacen reflexionar,
que el derecho debe ir a la par de estos avances para evitar lesiones de esos derechos por
los cuales hemos luchado y hasta puesto en riesgo la vida de muchos seres humanos, que
no siempre se han mantenido en vigencia y hasta encuentran una especie de rechazo e
incompatibilidad cuando hablamos de legalidad y legitimidad. En base a estos
argumentos ya establecidos por el mismo marco normativo es que apelamos que el
clonado también sea considerado sujeto de derecho y ser considerado como tal, algo que
ni en nuestro estado encuentra legitimidad ni legalidad por cuanto existen otros
problemas sociales que han ocupado gran parte de la agenda nacional y en gran parte de
44 RUBIO CORREA, M. (2016) “PARA CONOCER LA CONSTITUCIÓN DE 1993” Lima, quinta edición. Editorial Universidad Pontifica Católica del Perú.
113
ellos el trato que se le brinda, es un tanto confusa por la diversidad de tratamiento
normativo en muchos casos, dejando una suerte de libertad interpretativa al interprete y/o
hermeneuta de esta disciplina jurídica como es la del derecho que busca el bienestar
común y regular problemas sociales eliminando la incertidumbre bajo la cual hoy nos
encontramos al referirse a estos “seres” y/o “clonados” las interpretaciones pueden ser
múltiples desentrañando la norma puesto que son pilares generales.
Ahora bien esta configuración del clonado como sujeto de derecho obedece a una
protección que busca normalizar la situación un tanto efímera por los constantes cambios
y si estos fueran llevados al aspecto de la moral o ética se podría ir en contra de estas
prácticas; otro punto que si puede ser planteada desde otros enfoques y motivo que
tampoco deja de ser menos importante, pero bien retomando al tema aquí antes planteado
esta configuración de la que hablamos debe estar acompañada de un soporte jurídico o
biojurídico como nos menciona el Dr. Cárdenas K. para evitar la susceptibilidad y
violación de una gama de múltiples derechos por los cuales hemos luchados
constantemente.
Todos los autores que hemos estudiado hasta ahora con cierta profundidad en lo que
establece Sigmund Freud y Emanuel Kant, hemos ido analizando y dividido la filosofía
según una ordenación que parte desde sus propios enfoques de sus respectivas teorías
hasta llegar a platearse la nueva configuración bajo la cual debería estar amparado el
clonado como sujeto de derecho. Hemos pretendido afirmar que bajo los aportes de estos
filósofos el clonado también debe ser tratado como sujeto de derecho con una base más
solidad a partir del psicoanálisis de Freud comprendiendo primero el origen del problema
y las teorías del razonamiento las mismas que se abocaron a arribar en un sustento solido
que comprenda y sirva de protección para los derechos fundamentales.
Lo que se pretende sobre todo es salvaguardar las relaciones sociales sobre aquello
desconocido independientemente de toda postura que se establezca al final de este
artículo. Si bien es cierto, esto nos empuja hacia un punto inalcanzable por la falta de
investigación que se tiene sobre el tema y el mismo desconocimiento teórico, pero por la
misma realidad que se vive y bajo la cual estamos frente a una serie de acontecimientos
que incitan a ir de la mano con estos avances, buscando así la comprensión de los
fenómenos que se nos presentan sin menosprecio de estos. Por otra parte, el poder
amparar a este clonado como sujeto establece una vinculación con sus derechos del que
no se le puede restringir. De igual modo siempre debemos establecer y trazar el límite a
todo derecho o libertad bajo la cual se sustentan estos avances biotecnológicos.
114
CONCLUSIONES:
1. No podemos establecer una verdad o concepto único sobre el caso en concreto. No
obstante, apelamos a una serie de argumentos y alegatos que van girando en torno al
conocimiento la razón y la ética para poder tutelar derechos de la minoría de, tal forma
que lleguemos a amparar y evitar una lesión de derechos fundamentales no solo en
los clonados sino también en figuras similares como las técnicas de reproducción
asistida, como la inseminación artificial o la fecundación «in vitro», y todo avance
que está ligado con la ciencia.
2. El derecho debe intervenir en todo acto que vulnere derechos e intervenir en el trato
de legalización, regularización y subrogación de aquellos aportes científicos que
vulneran la vida y la esencia del ser. Eliminando así la brecha de ignorancia y aquellas
barreras que dificultan este actuar, contando con conocimientos básicos de las
ciencias biológicas como legales para llegar a establecer una decisión.
3. Debemos contar con un respaldo jurídico para problemas que no están siendo tan
ajenos a nuestra realidad y donde la ficción ya no es una simple fantasía sino una
realidad. De esta manera, también hacer un frontis a estos actuares y limitar como
prohibir y sancionar en nuestro país todo acto que atente contra esta desnaturalización
del ser. En el caso en contrario establecer una clara y objetiva regulación en materias
como estas, donde se proteja a todas las personas que intervienen en el proceso,
especialmente, el interés superior del “menor”.
4. La obligación que deben asegurar la protección integral de los hijos, con
independencia de posturas cerradas y materialistas considerando especialmente el
interés superior del menor, el cual se halla asimismo proclamado en tratados
internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor
el 2 de septiembre de 1990.
5. Ante el insuficiente trato y las contradicciones existentes que pueden haber en el
estudio de estos temas y la precaria la normativa existente, se hace necesario un trato
especial, conformando así mecanismos más efectivos.
6. La nueva perspectiva que debe enfocar el Derecho supone la unificación de conceptos
o posturas que se mantienen sobre el tema. A partir de ellos poder hacer necesaria su
regulación y puesta en trámite de llegar a ser el caso.
7. La realidad no es tan ajena a estos hechos y por ende la legislación debe estar apta y
preparada para pronunciarse sobre la materia y/o adecuar la legislación existente con
la que disponen, a la realidad social existente.
115
8. hemos visto los aportes de Freud y Kant y no son uniformes, ya que cada uno se desarrolló en un tiempo y espacio determinados de la historia, empero sus aportes aun llegan a brindar un soporte para aquellos problemas que nos es difícil poder reflexionar.
9. Llegar a legislar para el bien común de todos. De esta manera amparar a las grandes como pequeñas minorías, evitando de igual manera una privatización de estos avances que manejan y se amparan en una fachada de bienestar y logro para crear vida sin prever aquellos efectos posteriores que generaría en la sociedad.
10. Debemos orientar la política al bienestar en general, bajo el respeto y defensa de los derechos fundamentales, no al poder.
PROPUESTAS: La propuesta está enmarcada bajo el sustento existente en el marco normativo del código civil peruano vigente desde 1936 en la cual establece lo siguiente: Sujeto de Derecho Artículo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Analizando lo establecido en el código civil observamos una visión cerrada y un tanto patrimonialista la cual ampara al ser bajo el condicionamiento que nazca vivo. El problema radica en aquello que se denomina concepción y que se relaciona con el tema del nacimiento sin duda factores ajenos y totalmente contrarios a como provienen estos “seres clonados” en otras palabras, si ellos provienen de otra forma podrían recibir cualquier calificativo y aún más empeorar la situación bajo la cual se encuentran porque, es inminente la desprotección con la que esos “seres” llegarían a este mundo. De llegar suceder estos casos y analizando aún más la situación bajo el conflicto que genera este precepto legal podemos decir que, todo marco normativo cumple la función de regular el actuar de las personas y la convivencia social, mas no brindar conceptos puesto que incurriríamos en un grave problema que generaría esa ambigüedad y desconfianza en los ciudadanos además de los interpretes o hermeneutas quienes usan estas herramientas para defender derechos. Podemos concluir estableciendo que el derecho debe estar apto para enfrentar estos problemas o cuales quiera que surjan por la misma cualidad de la sociedad cambiante como también poner un límite o freno a estos avances que no prevén el daño que puede llegar a generar en la sociedad.
116
LA APLICACIÓN DE MEDIDAS PREVENTIVAS POR PARTE DE LOS
BANCOS PARA PREVENIR EL DELITO DE PANICO FINANCIERO EN LA
CIUDAD DE TRUJILLO
Jonathan Omar Aguilar Benites
RESUMEN
El presente trabajo de investigación tiene por objeto determinar qué medidas preventivas,
las empresas Bancarias de la ciudad de Trujillo, pueden formular para prevenir el Delito
de Pánico Financiero, ya que el bien jurídico protegido por esta figura se basa en el
resguardo y control del sistema crediticio y/o financiero.
Se ha efectuado un estudio intenso sobre la figura delictiva del Delito de Pánico
Financiero y sus fundamentos que agravan su tipificación en el Código Penal, el mismo
que ha sido comparado con los estudios doctrinarios del Derecho Penal Económico, y
efectuando el diagnostico se concluyó que el fundamento jurídico del delito de pánico
financiero es de orden extra-penal, ya que se sustentan en conceptos sociales, políticos,
económicos, coyunturales y/o corrientes o tratados internacionales; por lo que su
tipificación e incorporación en el Código Penal vigente va a generar, especialmente,
muchas controversias, debates y beneficios importantes en aras a la buena defensa y
protección que se les va a proporcionar a nuestros consumidores y usuarios en materia
financiera.
Palabras claves: Medidas Preventivas, empresas bancarias, delitos financieros, pánico
financiero, derecho penal, tratados internacionales, consumidores y sistemas crediticios.
ABSTRACT
The present research is to determine what preventive measures Banking businesses in the
city of Trujillo, be formulated to prevent Crime Financial Panic, as the legally protected
by this figure is based on the receipt and control system credit and / or financial.
117
Has completed an intensive study on the offense Financial Crime Panic and fundamentals
that aggravate their offense in the Penal Code, the same that has been compared to the
doctrinal study of the Economic Criminal Law, and making the diagnosis was concluded
that the legal basis of the offense of financial panic is extra-criminal, because concepts
are embedded in social, political, economic, situational and / or current or international
treaties; so its definition and inclusion in the Criminal Code will generate, especially,
many controversies, debates and important benefits for the sake of good defense and
protection they will provide our consumers and users of financial matters.
Key words: Preventive Measures, banking companies, financial crimes, financial panic,
criminal law, international treaties, consumers and credit systems.
Introducción
El tema de la tesis se eligió, debido a la importancia de estudiar y analizar la obligación
constitucional que tiene el Estado y, de carácter privada, las entidades financieras relativa
a brindar protección a la formación del capital, el ahorro y la inversión de capitales
nacionales y extranjeros.
El objetivo general y los objetivos específicos que se alcanzaron fueron al establecer que
es fundamental determinar qué medidas preventivas, las empresas Bancarias de la ciudad
de Trujillo, pueden formular para prevenir el Delito de Pánico Financiero, los cuales nos
van a permitir analizar la normatividad del Delito de Pánico Financiero conforme al
artículo 249° del Código Penal; en la observación de que medidas preventivas podrían
optar los bancos en la actualidad para prevenir el Delito de Pánico Financiero
relacionándolas con el Derecho Comparado y en la comparación de la legislación peruana
vigente con respecto a los Tratados, Directrices, Principios y Normas Internacionales
sobre las formas de prevención del Derecho Comparado.
La hipótesis que se formuló, se estableció que las empresas Bancarias de la ciudad de
Trujillo no aplican de manera adecuada dichas medidas preventivas para evitar el Delito
de Pánico Financiero; y puedan así de todos modos, provocar daños y perjuicios que
pongan en riesgo, no solo a las instituciones bancarias, sino también al ahorro y a todos
los miles de usuarios y consumidores peruanos afectados por este hecho.
118
El Congreso de la República Peruana mediante la Ley Nº 27941de fecha 26.02.03, se
modificó el delito de pánico financiero previsto en el artículo 249 del Código Penal,
ubicado dentro del Título X, Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, Capítulo
I, Delitos Financieros, modificación que no solo comprende un aumento de penas, sino
también cambios referentes a la conducta y a las circunstancias agravantes.
El desarrollo de dicho trabajo se dividió en varios capítulos, de los cuales el primero es
referente al Derecho Penal Económico como Alternativa en la Solución de los llamados
Delitos Económicos Empresariales; el segundo señala cuales son las perspectivas de
análisis del Delito Económico; el tercero indica lo relacionado con la estructura legal del
Delito de Pánico Financiero; el cuarto indica lo relativo a la importancia que se tiene que
tomar en cuenta en los temas referidos al Derecho del Consumidor; y el quinto capítulo
muestra la importancia de analizar jurídica y doctrinariamente la aplicación del Derecho
Comparado a cerca del delito de pánico financiero.
Este tipo de trabajo sirvió para comprender la importancia del derecho penal peruano;
para conocer la problemática actual derivada del delito de pánico financiero; analizar su
regulación legal y también se indicó la importancia de que exista estabilidad económica
en el país.
Este trabajo de investigación constituye un aporte científico para la bibliografía peruana
y es de útil consulta y, sobretodo, de fácil acceso de investigación para profesionales
(abogados, administradores, economistas, etc.), estudiantes y ciudadanía en general
(usuarios y consumidores). Además, determina la importancia de que el sistema bancario
peruano sea estable y de que así exista una buena y adecuada estabilidad económica,
cultural, educacional, salud y social.
EL DERECHO PENAL ECONOMICO
1. El Derecho Penal Económico como Alternativa en la Solución de los llamados
Delitos Económicos Empresariales
El derecho penal económico va evolucionando en las diferentes etapas de la historia,
aunque Rodríguez Morillo afirma que este tipo de derecho es más antiguo que el derecho
penal. Donde existió un sistema penal hubo siempre un derecho penal económico más o
menos rudimentario, en consonancia con la correspondiente estructura social y el grado
de evolución económica, que se realizaba en aquellas épocas y, del cual, vamos a
desarrollarlas cada una de ellas para poder conocer la gran influencia que tuvo la
economía en la sociedad. (Ugarte, 2003, p.35)
1.1 Perú: Lucha contra la Criminalidad:
119
Según a lo que vayamos comentando en este trabajo, en nuestro país casi siempre existe
una gran cantidad de inseguridades que cada vez ponen en riesgo la salud y la vida de los
ciudadanos (asaltos a mano armada, pandillaje, secuestros, etc.); pero sobre todo, hay que
tener en cuenta que, también nosotros vivimos una cierta inseguridad económica; es por
ello que, la lucha contra la criminalidad económica se instauró en nuestro territorio y fue
incorporando decisiones sustantivas y organizas dentro del sistema de administración de
justicia penal.
1.2 Evolución Histórica del Derecho Penal Económico:
Este surgimiento del derecho penal económico surgió a través de la crisis del sistema
económico liberal, en donde encontró su primera valla en quienes simplemente se
negaban su existencia; generando de todos modos, una gran discusión que
fundamentalmente quedo planteada a propósito de la existencia o no de bienes jurídicos
que dieran razón de ser a la existencia de estas normas legales sobre el tema indicado.
1.2.1 Evolución de la Legislación Penal Económica
a) El Derecho Penal Económico en el sistema continental europeo:
1) Primeras formas de aparición:
De acuerdo al reconocimiento social de ciertos derechos elementales sobre bienes
entre los miembros de una sociedad mínimamente organizada, se pensó también de
la necesidad de establecer una protección institucionalizada de esos derechos.
Es muy importante y resulta evidente que en esta protección jurídica existía un
enfoque netamente económico, lo que permitía afirmar que ya aquí se encontraba el
germen del derecho penal económico. (Rodríguez, 1984, p.678)
2) El desarrollo de la ideología liberal en la economía
De acuerdo a este tema, se puede decir que las estructuras sociales comenzaron a
sufrir cambios importantes a finales del siglo XVIII, cuando mayormente la actividad
comercial experimento una tecnificación y racionalización que llevo al nacimiento
de las industrias. (Richter, 2007, p.9)
3) El intervencionismo del estado
La intervención del Estado en el sistema económico se ha dado prácticamente desde
la aparición en cuanto a la organización social máxima de éste. Ya en la
antigua Grecia, los Imperios Romano y Bizantino tenían un Estado interventor, lo
mismo en la Edad Media, etc.
4) El neoliberalismo: la economía social de mercado
120
Con él se pretende designar a una teoría económica eficaz para limitar el poder que
los monopolios y para asegurar que los precios se formen en un mercado libre de
interferencias privadas o estatales. Tras la segunda guerra mundial tuvo lugar un
cierto retorno a postulados de origen liberal, pero no en el sentido de un ultra
liberalismo con una economía sin dirección estatal.
CRIMINALIDAD DE LOS DELITOS ECONOMICOS
1. La perspectiva de análisis del Delito Económico
En efecto, desde los años cuarenta, la criminología ha hecho de la delincuencia
económica uno de sus temas preferidos de trabajo, como así lo demuestra toda una
serie de estudios a partir de las investigaciones de Sutherland. Si bien resulta evidente
que no pretendemos realizar aquí un enfoque sociológico de la criminalidad
económica, ello no impide ni nos dificulta emplear todos los conocimientos
alcanzados en la criminología para la configuración del propio derecho penal.
1.1 La perspectiva criminológica:
Los estudios criminológicos que se ocuparon de la delincuencia económica se
remontan a mucho antes de los trabajos realizados en la década de los cuarenta por
este personaje llamado Sutherland. Es por ello que, a través de esta obra de
Sutherland, han existido toda una discusión en la esta rama de la criminología
orientada a precisar aún más las características y/o cualidades de la delincuencia
moderna denominada “cuello blanco”, lo cual, llevo también a la aparición de críticas
contra el enfoque de análisis utilizado por el autor.
1.1.1 La definición de la criminalidad de cuello blanco:
Al hablar sobre esta perspectiva de análisis del delito económico, estamos
refiriéndonos al aspecto criminológico y, cuando nos referíamos a este punto
criminológico, estuvimos señalando de forma general lo que significaba los delitos
económicos, principalmente, el de “cuello blanco”; pero ahora, queremos manifestar
que es lo que realmente nos quiere decir este tipo de delito económico, y para ello,
en este punto lo vamos a especificar con la presencia de varias opiniones de
destacados autores y profesionales en la materia.
a) La investigación criminológica orientada al autor:
Desde el punto de vista criminológico, la criminalidad económica se puede explicar,
fundamentalmente, a partir del perfil personal del delincuente económico; y como se
121
trata, en esta ocasión de personas sin carencias materiales, nos resultaría mucho
mejor comprensible que la investigación criminológica se incline hacia la psicología
para precisar el perfil de conducta de este tipo de delincuente, que se parece mucho
a cada uno de nosotros en general.
b) La investigación criminológica orientada al hecho:
Ya no es la figura del autor la que nos permite hablar de delincuencia de cuello
blanco, sino la de ciertas características empíricas del delito económico. Este enfoque
criminológico resulta, sin duda, mucho más útil para el derecho penal, en tanto centra
su atención básicamente al hecho realizado, mientras que el derecho penal se mueve
o gira en torno a un plano netamente normativo.
ASPECTOS JURIDICOS DEL PANICO FINANCIERO
3. La estructura Legal del Delito de Pánico Financiero:
3.1 Constitución Política del Perú (Régimen Económico). Art. 65°:
El título III de la Constitución se ocupa del régimen económico. Es por ello, que nosotros
señalaremos que, este se trata de un título en el cual se han producido un número
significativo de cambios respecto a la Constitución de 1979.
Francisco Fernández Segado (1992) apunta que la recientemente reconocida
“constitución económica” en el derecho constitucional está reflejada como un conjunto
de normas que delinean el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica (p.514).
3.2 Decreto Legislativo N° 635. Código Penal Peruano de 1991. Titulo X. Capítulo I.
Art. 249°:
La Constitución de 1979, en el ámbito económico, adoptó un régimen de economía mixta
de planificación concertada, en el marco de la ideología y praxis de una Economía Social
de Mercado, lo que implicaba que si bien se reconocían las libertades económicas básicas
(de industria, de comercio, de empresa), éstas debían ejercerse de manera compatible con
el interés social elegido, dentro de un sistema de libertad económica y de equilibrio social.
(Rubio, 1999, p.203).
3.2.1 Lineamientos del Delito de Pánico Financiero:
122
Un rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Orden Financiero, se pretende
proteger las leyes, normas y regulaciones vinculadas al sistema financiero; se busca
protegerlas de acciones u omisiones que las vulneren.
a) Conducta Típica:
Según a lo establecido en el acápite anterior, podemos decir que la figura denominada
como “delito de pánico financiero”, tipificado en el artículo 249 del Código Penal
Peruano, nos relata textualmente lo siguiente: “El que a sabiendas produce alarma en la
población propalando noticias falsas atribuyendo a una empresa del sistema de seguros,
a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de
inversión, a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con
fondos del público, cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros
masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o
de inversión, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
Pues bien, cuando sucedió el tormentoso problema sobre la comisión del delito de pánico
financiero en nuestro país (29/03/05, en Lima), el Banco de Crédito del Perú había
infringido la norma del CPC, en donde algunas personas que trabajaban en dicha empresa
bancaria, habían transmitido un conjunto de informaciones falsas, cualidades o
situaciones de riesgo, que generaron el peligro de retiros masivos de depósitos (a través
de sus cajeros automáticos), provocando de este modo alarma, temor a la sociedad; ya
que dicho retiro masivo de depósito de dinero (billetes en dólares, de la serie CB B2, de
$100/ CIEN DOLARES AMERICANOS), y que fueron originados producto a la
distribución de millones de billetes de dólares falsos producidos en Centroamérica, entre
los años del 2001 al 2003.
Dicho asunto entro con fuerza a Sudamérica (principalmente en nuestro país),
perjudicando a un determinado número de usuarios; y estos, al verse vulnerados en sus
derechos básicos, buscaron ayuda legal y lo encontraron en la institución del ASPEC, por
el cual, al conocer dicho caso, no solo en ámbito de lo legal, sino en el aspecto social,
salió al frente en defensa de los miles de usuarios perjudicados.
Por último, dichos reclamos llegaron a ser escuchados por la institución fundamental del
Indecopi; en donde, después de haber analizado y estudiado dicha situación grave y
perjudicial para ellos, la entidad bancaria recibió, como producto de su negligencia, la
respectiva sanción pecuniaria, a través del pago de 18 UIT hacia los usuarios afectados,
123
por haber atentado los derechos del consumidor y, del cual, lo podremos observar en el
EXPEDIENTE Nº 474-2005/CPC acumulado en el EXPEDIENTE Nº 503-2005/CPC.
b) Sujetos:
Dentro de este punto principal, a cerca del delito de pánico financiero, no debemos dejar
de lado a aquellos protagonistas fundamentales que, por el cual, sin la presencia de ellos,
no se daría a cabo a la realización y/o desarrollo de este tipo penal; en donde son los
siguientes:
ü Sujeto activo.- Por su formulación el delito de pánico financiero constituye un delito
común, es decir que su autor no requiere de alguna cualificación especial, por ende la
conducta prohibida puede ser cometida por cualquier persona.
ü Sujeto pasivo.- Teniendo, tanto el orden económico como el sistema crediticio, la
calidad de bienes jurídicos colectivos, el sujeto pasivo – titular del bien jurídico
tutelado, es pues la colectividad o sociedad.
c) Bien Jurídico Protegido:
En general, en los delitos económicos, el bien jurídico colectivo tutelado de naturaleza
mediata es el orden económico, orden que ha sido diseñado por la Constitución y sobre
el cual hemos señalado que gira en torno a la regulación de las relaciones económicas a
través del mercado, reservándose al Estado un nivel de contralor del ejercicio de las
libertades económicas a fin de evitar las disfunciones del mercado (abusos de posición de
dominio, etc.).
d) Consumación:
Para la configuración del delito de pánico financiero, se requiere a nivel subjetivo, la
presencia del dolo es decir que el sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de
estar realizando tanto la conducta como los demás elementos descritos por el tipo
objetivo; debiendo precisarse que basta la concurrencia de dolo eventual, en el que “el
sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere
producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción.
e) Agravantes:
Se establecen las siguientes circunstancias agravantes por la calidad del sujeto activo:
1. Si el agente es miembro del directorio, gerente o funcionario de una empresa del
sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión,
de una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos
del público.
124
2. Si es miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de una clasificadora
de riesgo u otra que preste servicios a alguna de las empresas antes señaladas, o si es
funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del
Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores.
3. Si es un ex funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de
Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores, siempre que haya cometido delito dentro de los
seis años posteriores a la fecha de su cese.
3.3 Código de Protección y Defensa del Consumidor. Ley N° 29571. Título I.
Capítulo I. Artículos 5° literal b, 8°, 10° y18°:
Toda la normativa de protección al consumidor se encuentra dirigida a proteger a
consumidores razonables, es decir, a aquel consumidor que actúa con una “diligencia
ordinaria” previsible en ciertas circunstancias. Sin embargo, dicha frase del consumidor
diligente ordinario se tiene que modificarse de una forma significativa, ya que, según a lo
señalado a la Ley N° 29571 (Código de Protección y Defensa del Consumidor), no se
precisa a simple vista dicho concepto y, además, no se puede distinguir o determinar,
claramente, a qué tipo de consumidor se debe proteger.
DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA C.E
4. El Derecho del Consumidor:
Un factor importante y de necesidad impostergable de tener en cuenta se encuentra
asociado a las características propias del consumidor peruano que, en definitiva, posee
peculiaridades que entendemos no han sido adecuadamente ponderadas de momento y
que seguro con un poco de esfuerzo y estudio se logrará.
4.1 La tutela del Consumidor en el ámbito europeo: La “Carta Europea” de los
Consumidores de 1973:
Un dato básico y primordial, es lo que estuvimos mencionando, anteriormente, a cerca de
los derechos que tienen todo consumidor o usuario; sin embargo, ahora en este capítulo,
tratare de mencionar algunos alcances sobre la tutela de los derechos de los consumidores
a nivel internacional (Europeo), teniendo en cuenta la aparición de un conjunto de cartas,
resoluciones, tratados, políticas comunitarias, etc, que han permitido esclarecer y
desarrollar con cada uno de los detalles principales sobre derechos y principios de todos
los consumidores.
125
4.2 La Resolución de 1975 y los Programas Iniciales de la Comunidad Económica
Europea:
El Derecho de Consumo como tal surge a partir del preámbulo del Tratado de Roma de
1957, que da origen a la Comunidad Económica Europea (CEE). El mismo fija como fin
esencial de la Comunidad “la mejora constante de las condiciones de vida y de trabajo de
sus pueblos,” el cual se desarrolla más detalladamente en el artículo 2 que establece que
“La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado
común y la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Estados
Miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el Conjunto de la
Comunidad, una expansión continua y equilibrada, una estabilidad creciente, una
elevación acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas entre los Estados que la
integran”.
4.3 La definición de Consumidor y de los Derechos de los Consumidores y de sus
Asociaciones en la Disciplina general:
4.3.1 La organización de la tutela del consumidor:
Preparada por una intensa elaboración doctrinal y jurisprudencial, la ley general sobre los
derechos de los consumidores (aprobada el 2 de julio de 1998, Ley N° 281 del 30 de julio
de 1998), actualiza el ordenamiento y lo coloca al nivel de los países comunitarios más
avanzados; esta constituye precisamente el esperado “Bill of Rights” (Carta de Derechos)
de los consumidores en el ordenamiento italiano.
DERECHO COMPARADO DE LOS CONSUMIDORES
5. Derecho Comparado (Aplicación):
Es así, como el origen de esta disciplina se presenta en muchos casos, estrechamente
vinculado con la regulación de los mecanismos de contratación en masa, generalmente a
través del control de la validez de determinadas cláusulas. Es el caso de la Ley alemana
A.G.B. Gesetz, de 1976; del Decreto Ley N° 446 de Portugal (1985) y de la Ley N° 5741
de Israel (1980). En otros casos, existen leyes específicas de protección al consumidor,
como la Ley Federal de Protección al Consumidor de México (1975), la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España (1984), las leyes 88- 14 y 92- 60
de Francia y el Código de Defensa del Consumidor del Brasil (1990).
5.1 Legislaciones Latinoamericanas sobre el tema del Delito de Pánico Financiero,
Económico:
Antes de entrar a lo referente a las legislaciones latinoamericanas sobre el tema de este
delito, podemos enunciar que la defensa del consumidor en Latinoamérica fue aquel
126
movimiento protector que se propagó durante esta misma época a lo largo de la región.
Por ejemplo en la República Federativa del Brasil, la protección a los consumidores se
daba de manera indirecta como en la Argentina hasta que la Constitución Federal de 1988
la incluyó en su artículo 5 Inc. XXXII, que fijaba el deber del Estado de proveer a la
defensa de los consumidores.
La Constitución Política de la República de Colombia de 1991 contempla en sus artículos
78 y 365 los derechos de los consumidores. Previamente en 1981 se había sancionado la
Ley 73 General de Consumo, la cual fue remplazada por el Estatuto de Protección al
Consumidor Decreto 3466 de 1982. El 12 de Abril del 2012 entró en vigor el Nuevo
Estatuto del Consumidor.
A continuación se van a establecer un conjunto de regulaciones jurídicas que dieron realce
o contribuyeron al análisis sobre este tema, y son los siguientes:
a) Regulación Jurídica en Brasil: Se establece la Ley 7.492 de 16 de julio de 1986,
define los crímenes contra el Sistema Financiero Nacional y establece otras
providencias. En el artículo 3, que se trata al tema de los “Crímenes contra el
Sistema Financiero”, establece les penalidades aplicadas sobre divulgar
información falsa o perjudicialmente incompleta sobre instituciones financieras.
b) Regulación jurídica en Honduras: No existe en Honduras ninguna resolución
específica contra el delito de pánico financiero. Sin embargo, la Ley de Instituciones
Financieras, establece la obligación para los miembros de las Juntas Directivas y
Administradores de las Instituciones Financieras, sobre la confidencialidad en el
manejo de información, tanto privada como de interés nacional.
c) Regulación jurídica en Perú: En nuestro país, las disposiciones legales al respecto
están contenidas en el Código Penal (Decreto Legislativo 635), en el Libro
Segundo, Titulo X, Capítulo I, Artículo 249 – Pánico Financiero.
CONCLUSIONES
1.- La figura típica del delito de pánico financiero (Art. 249), constituye una modalidad
de delito financiero y se manifiesta cuando se causa alarma mediante la propagación de
información falsa que va a producir el retiro masivo de fondos de toda entidad financiera,
afectando la estabilidad económica de esta y el de los usuarios.
2.- En la ley Nº 26702 “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”, no se señalan las medidas
preventivas que optan los Bancos en los casos de la comisión del delito de pánico
financiero, debido a que el ámbito de aplicación de la Ley General del Sistema Financiero
127
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros es muy
restringido, mientras que la norma de Defensa y Protección del Consumidor tiene un
ámbito de aplicación más amplia, lo cual generaría grandes debates sobre dicho hecho.
3.- Las medidas preventivas que optan los Bancos en la actualidad para prevenir el Delito
de Pánico Financiero son las siguientes: 1) Que las empresas bancarias tengan la
obligación principal de informar a todos los usuarios y trabajadores de los bancos sobre
la presencia de billetes en dólares falsos, 2) Que todos los procesos de infracción a la Ley
de Defensa y Protección al Consumidor no perjudiquen los derechos fundamentales de
los consumidores y/o usuarios, 3) Que se den adecuados y excelentes mecanismos de
control y fiscalización en los bancos frente a la aparición de delitos de orden económico,
4) Que se deben crear un conjunto de programas o políticas de protección al consumidor
y usuario, en materia financiero, por parte de grupos o asociaciones. Además, estas se van
a relacionar con aquellas que se han establecido en el derecho comparado: 1) Establecer
una adecuada educación e información en la adquisición por parte del consumidor sobre
las calidades de los productos, 2) Que existan mejores y adecuadas predisposiciones de
consulta, asistencia y resarcimiento de daños a los usuarios, 3) Se debe otorgar una eficaz
protección contra los riesgos que puedan dañar los intereses económicos de los
consumidores y 4) Que se elaboren medidas y/o programas de defensa y protección a los
usuarios, en materia financiero, por parte de grupos o asociaciones.
4.- En la Legislación Peruana (Constitución Política del Perú, en su artículo 65 y la Ley
Nº 29571, referido al Código de Defensa y Protección del Consumidor, en los artículos 1
inciso b, 2 incisos 2.1 y 2.2, 3, 5, 8 y 18) como en los Tratados y Directrices
Internacionales (Carta Europea de Protección de los Consumidores del Consejo de
Europa de 1973 establecido en la Resolución Nº 543, en su artículo C, i; Tratado de Roma
de 1975, en su artículo 2; Ley Nº 1488, alusivo a la Ley de Bancos y Entidades Financieras
de Bolivia, en su artículo 91; Ley Nº 7.492, referido a la Ley de Banca de Brasil, en su
artículo 3; Ley de Instituciones Financieras y la Ley de la Comisión Nacional de Bancos
de Honduras), dentro de su contenido, estos últimos han servido de base fundamental y
primordial para poder llenar vacíos legislativos a lo que la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros aun adolece en su estructura normativa.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
1.- GALVEZ, L. J. (2012). Código del Consumidor Ley 29571. Lima, Perú: Telesup.
128
2.- UGARTE, M. A. (2003). El Derecho Penal Económico en la solución de los llamados
delitos económicos empresariales. Lima, Perú.
3. - Garcia, C. P. (2007). Evoluciòn Històrica del Derecho Penal Económico. Lima, Perú:
Grijley.
4.- Hassemer, W. y Muñoz, C. F. (1989). Introducción a la criminología y al Derecho
Penal. Tirant lo Blanch.
5.- Rubio, C. M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima, Perú:
Pontificia Universidad Católica del Perú.
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derecho interno. Milán, Italia.
Linkografia:
1.- http://es.scribd.com/doc/77831418/Articulo-249-Codigo-Penal
2.- www.indecopi.gob.com.pe
3.http://es.consumersinternational.org/media/888028/directrices%20onu_sp.pd
4.- De Gomez, M. (2003). Departamento de Filosofía. Recuperado de
129
LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL
Sonia Cubas Rodríguez
Letty Ventura Fernández
RESUMEN
En el presente trabajo se aborda sobre la ciencia y el derecho que en este artículo van de
la mano; ya que debido a los grandes acontecimientos tecnológicos se ha llegado a
cuestionar si la inteligencia artificial podría llegar a ser una gran amenaza o simplemente
una ayuda para el ser humano.
Debemos de preguntarnos si ¿El ser humano realmente se encuentra preparado para que en un futuro este pueda llegar a ser desplazado por una máquina? Desde la perspectiva actual vemos que el desarrollo tecnológico ha superado notablemente las expectativas del ser humano. ¿Hasta qué punto el ser humano puede llegar a manejar esta situación? y ¿En qué momento puede perder el control?, tomando en cuenta a la bioética es acaso posible pensar que conforme se van perfeccionando estas máquinas podrían llegar a sentir como personas y que rol desempeñaría el campo jurídico en esta situación, llevándonos a la siguiente interrogante si es que ¿La vida de estos sería un bien jurídico?, ¿Formarían parte de los derechos humanos o serían defendidos al igual que un ser humano? Palabras claves: Inteligencia Artificial, bioética, vida, máquina, tecnología, derecho. ABSTRACT In the present work it is approached about the science and the law that in this article go of the hand; Since due to the great technological events it has come to question if the artificial intelligence could become a great threat or simply an aid for the human being. We must ask ourselves if the human being really is prepared so that in the future this can be displaced by a machine? From the current perspective we see that the technological development has exceeded the expectations of the human being. To what extent can the human being manage this situation? And at what point can lose control? , taking into account bioethics is perhaps possible to think that as they are perfected these machines could come to feel like people and what role would play the legal field in this situation, leading us to the following question If their lives would be legal? Would they form part of human rights or would they be defended just like a human being? Keywords: Artificial intelligence, bioethics, life, machine, technology, law
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Con el transcurrir del tiempo la tecnología en el mundo ha ido creciendo, con la creación
de máquinas en cuya inteligencia artificial se ha podido observar que esta ha ido
incrementándose, toda creación hecha por la mano del hombre puede traer consigo sus
ventajas y desventajas que pueden ser diversas, pero lo más importante aquí es enmarcar
que el fin de la humanidad es lograr preservar la especie humana y por ende evitar su
destrucción.
Los peligros que pueden existir en dichas máquinas es que puedan sustituir totalmente al
hombre en el trabajo humano, ya que son eficaces, rápidas, no pueden enfermarse, no
pueden hacer huelgas y muchas características más, llegando así a desplazar al hombre.
Por ejemplo en Estados Unidos se ha llegado a sustituir a 250 mil personas por máquinas,
llevando al ser humano a desempeñar labores inferiores y en otros casos al desempleo;
provocando consecuencias totalmente obvias como a no poder obtener dinero y así no
poder sustentar sus necesidades básicas.
La Universidad de Oxford, ha llevado a cabo un estudio en el que ha señalado que en los
próximos veinte años, el 35% de trabajos en el Reino Unido serán llevados a cabo por
máquinas con inteligencia artificial. Los robots pueden acabar en el Reino Unido con
unos 15 millones de empleos, la mitad de la fuerza de trabajo- en las dos próximas
décadas, según un informe del Banco de Inglaterra.
"La tecnología está acelerando, ensanchando y profundizando la grieta como nunca en el
pasado", ha advertido Andy Haldane, director económico del Banco de Inglaterra.
Otro punto en el que se desarrolla este tema en el que los expertos de Microsoft a través
de la Inteligencia Artificial es el Chatbot Tay, que está dirigido a los usuarios que utilizan
las redes sociales y que al poco tiempo de su lanzamiento ha tenido que ser desactivado,
por problemas que se generaban a la hora de la interacción con los usuarios, cuyas
publicaciones eran netamente racistas. Esta situación hace que las grandes empresas
tecnológicas a la Inteligencia Artificial tengan gran influencia en este tema ya que
aportan demasiadas cantidades de dinero para continuar con proyectos de esta. 1 XiaoIce
fue introducida en las principales redes sociales de China como Chubao, Weibo y WeChat
en septiembre del 2014, cuya función le permite analizar y responder las preguntas de los
usuarios de manera rápida. Microsoft afirma que puede captar las emociones escritas en
los mensajes que envían los usuarios hacia ella.
Además otro de los puntos que se debe tomar en cuenta es que la inteligencia artificial
puede llegar a ser utilizada como arma mortal y letal para la vida de los seres humanos.
En países como China, Rusia Y EEUU implementan bastante presupuesto a robots que
131
son “defensivos”, pero el más obvio objetivo es aniquilar al enemigo y provocar una
guerra que sería muy perjudicial a nivel mundial.
En las últimas décadas, las investigaciones que se han realizado sobre inteligencia
artificial han ido incrementándose teniendo como referencia a máquinas que puedan
aprender muy rápido el comportamiento del ser humano como movimientos, gestos y
porque no decirlo hasta emociones.
Con el paso del tiempo, tal vez con unas décadas más podrían tomar el control sobre
nosotros ya que recepcionan bastante información sobre la vida y de las personas con las
que interactúan, haciendo que su inteligencia se amplíe y 45 se incremente cada vez más.
Poniéndonos en el caso de que estas máquinas cada vez se parecen más a los humanos,
como se tomaría a la existencia de este avance, si el fin jurídico del derecho es el respeto
a la vida, entonces que argumentos tendríamos que considerar para incluirlos dentro del
derecho. Desde el punto de vista gradual que ha medida se va desarrollando, le
corresponderían derechos propios que serían totalmente aislados y ajenos a la de los seres
humanos o simplemente serían tomados como un bien; y si en el caso de que estos tengan
derechos propios les corresponderían el disfrute pleno de estos y apoyar su protección o
su capacidad de goce sería parcial. Por este motivo será acaso posible que la humanidad
tenga la capacidad de poder recepcionar y adaptarse a esta vida artificial.
Y si en el caso de que alguna de estas máquinas se tornaran letales con que argumentos
se podrían justificar la destrucción de ellas o en el supuesto de que por defender a su
propietario o amigo matáse a otro ser humano cómo, y con qué argumentos reaccionaría
el derecho ante este evento, seria defendido acaso por un abogado o simplemente la
humanidad erradicaría su existencia sin tomar cuenta de las evidencias y testimonios que
corresponden a un debido proceso.
Preguntémonos entonces que si esta máquina fuese procesada en un juicio, se tendría el
suficiente carácter de los jueces y fiscales para ser parciales y en caso de encontrarlo
culpable sería encarcelados, cumplirían su condena en una cárcel común y corriente o
simplemente se les desconectaría. ¿Y una vez cumplida el tiempo de su sentencia sería
conectado nuevamente?
451 Es un robot conversacional, al que Microsoft llama la hermana menor de Xiao Na (la versión de Cortana adaptada para el mercado chino)
132
Todo esto que se está tocando y que parece sacado de una película, es lo que se está
viviendo ahora y para corroborarlo pondremos como ejemplo a Mark Zuckerberg, el
creador de Facebook, que compartió en el mes de Diciembre del 2016, con sus seguidores
en Facebook el reto personal, construyendo ese año a una máquina para que funcionara
simplemente en su casa, nombrando a su creación Jarvis, algo así como en la película de
Tony Stark reflejada en Iron Man.
Lo parecido que puede ser un robot a una persona es sorprendente ya que en Beijing se
ha creado a una robot humanoide desarrollada por el centro "China's Shanghai Yangyang
Intellegent Robot Science Service" y el especialista japonés Hiroshi Ishiguro, el nombre
de esta creación es Yanyang, cuyo parecido extraordinario era a la de la ex gobernadora
estadounidense Sarah Palin; para todos los asistentes al evento Global Mobile Internet
Conference (GMIC) sabían la verdad, que realmente se trataba de un androide, creado
con el principal objetivo de difundir mucho más a la robótica, siendo capaz de imitar
ciertas expresiones humanas como sonreír, pestañear, saludar y abrazar.
El creador de Yangyang afirma que en un futuro las personas se podrían enamorar de
androides y porque no decirlo vivir una vida con ellas.
Otro caso controversial es el de Nadine, una robot humanoide que ocupa el puesto de
recepcionista en la Universidad Tecnológica de Nanyange, en Singapur, cuyo desarrollo
fue en base a la imagen de Nadia Thalmann, una profesora suiza e investigadora que
encabezó la creación de dicho robot. Su capacidad es sonreír cuando te saluda, mirarte a
los ojos cuando te habla y darte la mano, estar feliz o triste de acuerdo a la conversación
que tengas con ella, tiene una buena memoria ya que puede reconocer a personas que ha
conocido antes y lo que ha dicho. Además fue construida en base a software inteligente
similar a Siri y Cortana.
Otro ejemplo es el de Kurzweil, el cual predice que para el año 2030, los humanos se
valdrán de nanobots insertados en el neocórtex, esto permitirá al ser humano enviar
emails y fotos de cerebro a cerebro. Además Kurzweil explicó que los nanobots serían
capaces de expandir nuestra capacidad para las emociones y la creatividad., llevando a
los seres humanos a denominarlos como «dioses», incluyendo a esto podríamos ser
capaces de memorizar enormes cantidades de datos en un instante y resolver problemas
complejos rápidamente.
Uno de los peligros más notorios y temibles de las máquinas con inteligencia artificial es
que puedan ser utilizados con fines militares como lo señala el profesor Ronald Arkin de
Georgia Institute of Technology, donde estos avances puedan ser considerados como una
133
ayuda en las batallas, lo cual sería muy lamentable si cayera en manos inadecuadas,
utilizándolas solo para fines propios y no de la prosperidad para la humanidad,
preguntándonos donde quedaría la ética sobre aquellas personas que quieran utilizar la
tecnología para el mal en el mundo.
Los más grandes respaldos sobre este tema en el cual se sostiene que la inteligencia
artificial sería muy perjudicial para la humanidad es el de Stephen Hawking donde
asegura que dicha inteligencia artificial au7gura la extinción de la raza humana, donde
una máquina podría llegar a rediseñarse por su propia cuenta y ser mucho más superiores
a lo que fueron antes programados.
Clara es la opinión del fundador de Microsoft, Bill Gates sostiene que los seres humanos
deben estar preocupados por la creciente innovación de estas máquinas que pueden
representar un peligro futuro. Estas opiniones son respaldadas también por Elon Musk,
donde este empresario explica las desventajas sobre el tema de la inteligencia artificial,
la cual se podría convertir en una rebelión y que finalmente estas máquinas, puedan tomar
el control de la tecnología y conquisten la tierra donde el ser humano se convierta en sus
esclavos.
Estados Unidos gastó alrededor de mil millones de dólares en los años 80, tratando de
crear un programa similar a Skynet, la cual se está desarrollando con distintas empresas
como la agencia Darpa cuyo desarrollo elabora un proyecto de vehículos sin piloto,
asistentes robots de pilotaje (sí, como R2 D2) y para unirlo todo, una brillante inteligencia
artificial.
Finalizando con esta investigación queremos resaltar que la ciencia ficción es un principal
aporte de todas estas realidades que se vienen suscitando en nuestra actualidad y que
debemos estar preparados para recibirla ya sea para bien o para mal, y que tal vez no se
necesite tanto tiempo para convertir la fantasía en realidad, la cual necesitaremos conocer
y estar informados de cada paso que se viene dando, abriendo nuestra mente muchas veces
a lo insólito.
134
REFERENCIAS LINKOGRÁFICAS:
http://www.elmundo.es/tecnologia/2015/11/13/564506f1ca4741ab618b463d.html
http://peru21.pe/mundo/mark-zuckerberg-presento-jarvis-primer-asistente-inteligencia-artificial-su-hogar-2265439
http://elcomercio.pe/tecnologia/robotica/yangyang-androide-tan-realista-que-hasta-te-causara-nervios-noticia-1807882
http://www.adnradio.cl/noticias/sociedad/universidad-de-singapur-presenta-a-su-recepcionista-robot/20151230/nota/3028589.aspx
http://mysteryplanet.com.ar/site/mas-que-humanos-implantes-de-nanobots-podrian-conectar-nuestros-cerebros-a-internet-y-convertirnos-en-dioses/
https://www.xataka.com/robotica-e-ia/cual-sera-el-papel-de-los-robots-en-las-guerras-del-futuro
http://www.bbc.com/mundo/ultimas_noticias/2014/12/141202_ultnot_hawking_inteligencia_artificial_riesgo_humanidad_egn
