Revista Estudios Tributarios 7

DEPARTAMENTO CONTROL DE GESTIÓN Y SISTEMAS DE INFORMACIÓN

FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE

DEPARTAMENTO CONTROL DE GESTIÓN Y SISTEMAS DE INFORMACIÓN

FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE

Revista de

Estudios Tributarios

IVA en los Procesos de Reorganización Empresarial

Efectos Tributarios de las Fusiones Impropias

Fusión Inversa

Régimen Tributario 14 Quáter y Registro FUT

Ingresos No Renta y Gastos de Utilización Común

Reforma Tributaria y Precios de Transferencia

Impuestos Reguladores Versus Recaudadores

Reforma Tributaria - Proyecto Primitivo Abril 2012

Las Modificaciones al Incentivo Tributario I+D

Tributación de los Menores de Edad

Retiros en Exceso

Nº7/2012

ISSN 0718-9478

Revista de Estudios Tributarios

Nº7 / 2012

ISSN 0718-9478

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información

Facultad de Economía y Negocios

Universidad de Chile

Diagonal Paraguay 257, Piso 18, Oficina 1804

Santiago, Chile

Tel. (56 - 2) 9783758

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Impreso en Chile • Printed in Chile

Noviembre 2012

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toda reproducción total o parcial de esta publicación, sea fotocopiada o por cualquier otro medio, sin

para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de sus editores.

Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información – FEN UChile 1

REVISTA DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

EDITOR ÁREA TRIBUTARIA, LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA

Profesor Javier Jaque López

Master in Tax Law (LL.M.), International Tax Law, Magíster en Planificación y Gestión

Tributaria, Ingeniero Comercial.

EDITOR ÁREA ECONÓMICA, INVESTIGACIÓN ACADÉMICA

Profesor José Yáñez Henríquez

M.A. en Economía, Ingeniero Comercial.

COMITÉ TÉCNICO CET UCHILE, COLABORADORES PERMANENTES

Alberto Cuevas Ozimica

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Abogado.

Antonio Faúndez Ugalde

Doctorado © en Derecho, Magíster en Gestión Tributaria, Abogado.

Harry Ibaceta Rivera

Magíster en Derecho Tributario, Contador Auditor.

Luís González Silva

Magíster en Tributación, Contador Auditor.

Luis Ortiz Fuentealba

Magíster en Tributación, Contador Público y Auditor.

Pablo Calderón Torres

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor.

Víctor Villalón Méndez

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Público y Auditor.

COLABORARON EN ESTA EDICIÓN

Alejandro Dumay Peña

Magíster en Tributación, Lic. en Cs. Jurídicas y Sociales, Abogado.

Carmen Gloria Jorquera

Magíster en Tributación, Abogado.

Cristián Pincheira Castro

Magíster en Tributación, Abogado.

Gonzalo Polanco Zamora

Master of Laws, London School of Economics and Political Science, Magíster © en

Tributación, Abogado.

Rodrigo Torres Neira

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Abogado.

EDITORA DE REDACCIÓN

Carla Vildósola Godoy

Contador Público y Auditor, alumna Magíster en Tributación.

Centro de Estudios Tributarios.


PRÓLOGO

Perteneciente al Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, el Centro de Estudios Tributarios tiene el agrado de poner a disposición de la comunidad tributaria, el séptimo número de la Revista de Estudios Tributarios.

La revista se encuentra dividida en dos partes. La primera de ellas contempla un área de investigación y análisis en temáticas relativas a Legislación Tributaria Aplicada, correspondiendo a la segunda área los temas relativos a la tributación desde una perspectiva económica y/o con un enfoque académico, Investigación Académica. Además, cada revista incorpora una selección, que recoge algunos de los Reportes Tributarios publicados mensualmente en la página web del Centro de Estudios.

La Revista de Estudios Tributarios, es desarrollada por un multidisciplinario grupo de profesionales relacionados con la materia: abogados, contadores auditores, economistas, ingenieros comerciales, etc. quienes se han desarrollado profesionalmente en el sector público, privado, académico, nacional e internacional. Es por ello que los temas tratados en la revista, son abordados desde diversas perspectivas, por lo que los trabajos publicados en ella exponen de manera técnica y pedagógica los resultados de diversos análisis e investigaciones.

En el presente número se incorporan temáticas relacionadas con los la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal y su efecto en los procesos de reorganización empresarial, los efectos tributarios de las fusiones impropias, el concepto de fusión inversa, el régimen tributario del artículo 14 quáter y su interacción con las normas que regulan el registro FUT, un análisis de la circular 68 de 2010 que trata los ingresos no renta y gastos de utilización común, las normas legales sobre precios de transferencia que se vieron modificadas por la reforma tributaria y, desde una perspectiva académica, un análisis comparativo de los impuestos reguladores versus recaudadores. Además, se muestra un análisis crítico del proyecto primitivo sobre reforma tributaria publicado en abril de 2012, se analizan las modificaciones al incentivo tributario I+D, la tributación de los menores de edad y los retiros en exceso.


El Centro de Estudios Tributarios, contribuye a través de la Revista de Estudios Tributarios a fortalecer los programas impartidos por la facultad en temáticas impositivas, tales como el Magíster en Tributación, Diplomas en Planificación Tributaria, Contabilidad y Tributación, Tributación y Tributación Internacional en sus versiones impartidas tanto en Santiago como en regiones. Tal apoyo, constituye uno de los objetivos fundamentales del Centro de Estudios.

Invitamos a todos los lectores y comunidad tributaria, a interiorizarse detalladamente de las labores y actividades que desarrolla el Centro de Estudios Tributarios (CET UChile) en la última sección de esta revista, denominada Tributación en la FEN (Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile) y en nuestra web www.cetuchile.cl.

Saludos cordiales,

José Yáñez Henríquez

Director Académico del Centro de Estudios Tributarios. Profesor del Magíster en Tributación. Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile.

Javier Jaque López

Director Ejecutivo del Centro de Estudios Tributarios. Director Académico del Magíster en Tributación.

Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile.


REVISTA DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Nº7/2012

LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA

Naturaleza Jurídica del IVA Crédito Fiscal y sus Efectos en los

Procesos de Reorganización Empresarial .......................................... 9

Efectos Tributarios de las Fusiones Impropias ................................ 33

Fusión Inversa .................................................................................. 67

Régimen Tributario del Artículo 14 Quáter de la Ley de la Renta

Frente a las Normas e Instrucciones que Regulan el FUT ............... 91

Ingresos No Renta y Gastos de Utilización Común – Circular 68

de 2010 .......................................................................................... 119

Reforma a las Normas Legales sobre Precios de Transferencia

en Chile .......................................................................................... 183

INVESTIGACIÓN ACADÉMICA

Impuestos Recaudadores Versus Reguladores .............................. 171

REPORTES TRIBUTARIOS DESTACADOS

Reforma Tributaria – Proyecto Primitivo Abril 2012....................... 211

Las Modificaciones al Incentivo Tributario I+D .............................. 227

Tributación de los Menores de Edad .............................................. 243

Retiros en Exceso ........................................................................... 253

TRIBUTACIÓN EN LA FEN 273

ÍNDICE DETALLADO DE CONTENIDOS 285


LEGISLACIÓN

TRIBUTARIA APLICADA

Legislación Tributaria Aplicada IVA Crédito Fiscal y sus efectos en procesos de reorganización


NATURALEZA JURÍDICA DEL IVA CRÉDITO FISCAL Y SUS EFECTOS

EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Antonio Faúndez Ugalde

Profesor de Derecho Tributario, Doctorado © en Derecho.

Magíster en Gestión Tributaria, Colaborador CET UChile

ABSTRACT

Este artículo plantea una nueva teoría sobre la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal1 en contraposición de las actuales corrientes que lo ligan a la teoría de los derechos personales o de crédito y a la teoría de los derechos personalísimos. Asimismo, sobre la base de este nuevo enfoque, se analizarán las incidencias que se verifican en los procesos de reorganización empresarial, particularmente, en los casos de conversión de empresas individuales y en la división y fusión de sociedades.

Dedicado a mis alumnos.

1 En este artículo utilizaré la expresión IVA crédito fiscal, que es la que ha recibido un uso más corriente en la mayoría de los textos que tratan la materia, sin perjuicio de precisar, en el desarrollo del texto, su verdadero alcance.



1.- INTRODUCCIÓN

Siempre insisto en las clases de derecho tributario en tener claridad en los términos que se utilizan para alcanzar un buen razonamiento, sin embargo, se cuestiona a menudo que, al parecer, la tributación requiere un tecnicismo que escapa de las ciencias jurídicas.

El tecnicismo no es más que un procedimiento práctico de hacer o ejecutar a partir de fuentes del conocimiento, sin embargo, la técnica, por sí sola, no alcanza un razonamiento. Si llevamos dichas técnicas al plano de la investigación jurídica, el destacado profesor Aníbal Bascuñan2 nos advirtió que la técnica se diferencia del método en que no es un modo de pensar sino un modo o un procedimiento de hacer o de ejecutar, que comprende la búsqueda, individualización y aprovechamiento de las fuentes del conocimiento y el registro, clasificación y señalamiento de los datos que ellas arrojan. En tal sentido, el conocimiento científico jurídico requiere no sólo de reglas técnicas en el desarrollo de un razonamiento, sino que, además, de un método científico dado por reglas lógicas. Tal complemento es necesario. La técnica se pone al servicio del método, y éste no puede ser operativo sino con la técnica.

Pero, qué tiene que ver todo esto con el título que he propuesto en este artículo. Créanme que se encuentra muy relacionado, especialmente cuando me refiero a tener claridad en los términos que se utilizan para alcanzar un buen razonamiento. Así, si no tengo claridad sobre el contenido jurídico de los créditos fiscales que se imputan para determinar el impuesto sobre las ventas y servicios, correría el riesgo de establecer un razonamiento equivocado que podría provocar efectos adversos en la tributación de las empresas o en la aplicación de las normas jurídicas que realizan los jueces. Por lo tanto, no se puede pretender hablar de investigación científica –como fuente de toda ciencia– si no se adopta, previamente, un método riguroso en la precisión terminológica que conduce a determinados conceptos. Norberto Bobbio3, refiriéndose a la precisión terminológica, indica que la teoría fundamental del derecho debe dirigirse, en primer lugar, a una revisión conceptual para ofrecer ideas precisas, fijas y

2 BASCUÑAN VALDÉS, Aníbal, Manual de técnica de la investigación jurídica (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961), p. 45. 3 “La teoria fondamentale del diritto deve essere rivolto in primo luogo a una revisione concettuale di fornire idee precise, la fissità e la chiarezza, fornendo il linguaggio giuridico di coerenza, chiarezza e rigore che richiede pensiero scientifico... Costruire una scienza vuol dire costruire un linguaggio rigoroso, onde vale come scientificamente vera non giá quella proposizione che si adegua alla veritá obiettiva, ma che é espressa con termini che rispettano le regole valide nell’ambito del sistema entro cui si pone” (BOBBIO, Norberto, Teoría della scienza giuridica [Turín, 1950] p. 200).



claras, siempre que el lenguaje jurídico dé coherencia, claridad y el rigor que requiere el pensamiento científico.

Es por lo anterior, que mi consejo radica en tener claridad en los conceptos para la elaboración de un adecuado razonamiento. Restituto Sierra4 señala que las operaciones básicas del trabajo intelectual son tres: formación de conceptos, formación de juicios, proposiciones o enunciados y razonamiento o realización de inferencias. El concepto es una idea por medio de la cual nuestro intelecto se representa una realidad. La designación lingüística del concepto es conocida como término. Por su parte, la idea que relaciona conceptos se llama juicio o proposición y su forma de expresión lingüística se denomina enunciado. La derivación de distintos enunciados da lugar a una tercera forma de actividad intelectual: el razonamiento.

Es importante que se considere el consejo –o la metodología jurídica– anterior para lo que se viene en los próximos acápites, en donde intentaré explicar, lo más claro que me sea posible, sobre la naturaleza jurídica de los créditos fiscales con la finalidad de poder establecer, con precisión, los efectos que derivan en los procesos de reorganización empresarial, especialmente, en los casos de conversión de empresas individuales y en la fusión y división de sociedades.

2.- NATURALEZA JURÍDICA DEL IVA CRÉDITO FISCAL

2.1.- Planteamiento Para establecer los efectos del IVA crédito fiscal en los procesos de reorganización empresarial, previamente se debe establecer, con precisión, el contenido jurídico de dicha institución. La precisión terminológica de su concepto permitirá el razonamiento adecuado de sus efectos.

La mayor parte de los autores chilenos, en sus análisis al impuesto sobre las ventas y servicios, omiten referirse al tema de la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal, catalogándolo, sin mayores ambages, como un derecho patrimonial que puede disponerse libremente5. El Servicio de Impuestos Internos también ha asumido un criterio, calificando dicha institución como un derecho personalísimo, que solamente

4 SIERRA BRAVO, Restituto, Tesis doctorales y trabajos de investigación científica (Madrid, Paraninfo, 1995), pp. 75 y ss. 5 Vid. URENDA BILICIC, Nicolás, División y fusión de sociedades, efectos tributarios (Santiago, Editorial La Ley, 2004), p. 170; en el mismo sentido, PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades3 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003), T. I, p. 212.



puede ser utilizado por el titular que lo generó, no pudiendo ser aprovechado por otra empresa. Luego se analizarán en más detalle cada una de estas posturas.

Sin embargo, cabe preguntarse, ¿por qué no ha existido una unificación de criterios entre los autores? ¿Dónde radica el problema? ¿Por qué los tribunales también omiten referirse a este tema en sus sentencias? Aunque parezca raro, la respuesta es simple: por la falta de estudios científicos en nuestro país en el campo del impuesto al valor agregado. Tal vez la obra más completa que conozco, desde un punto de vista histórico como dogmático, es la obra de la autora Elízabeth Emilfork titulada Impuesto al valor agregado: el crédito fiscal y otros estudios, publicada en el año 1999, que no obstante todo el valor doctrinario que ha representado para nuestros estudios, no concluye en una posición concreta sobre el contenido jurídico del IVA crédito fiscal.

Pero, antes de resolver el problema planteado, demos un vistazo al sistema de determinación del impuesto sobre las ventas y servicios que ha adoptado nuestro país, lo que constituirá la base para las conclusiones que pretendo dar a conocer.

2.2.- Sistema de determinación del impuesto al valor agregado (IVA) Se coincide ampliamente entre los autores en que el impuesto al valor agregado constituye un sistema que representa muchas ventajas frente a la imposición acumulativa o en cascada, lo que se refleja en la mayor parte de los países del mundo. Sin embargo, el sistema de determinación no ha sido igual en todos los países, lo que ha dependido, en gran medida, de las políticas económicas implementadas para una efectiva recaudación de los impuestos6.

En doctrina, se han establecido principalmente dos procedimientos para la determinación del valor agregado: el de adición y el de sustracción. Este último, a su vez, puede desarrollarse como un método de base en base o, también, de impuesto en impuesto.

El método calculado por adición, implica que el valor agregado que servirá de base para el impuesto estará formado por aquella parte del valor total al que se le dedujo la contribución de los bienes y servicios provenientes de otras empresas que formaron parte de su proceso productivo. Sin embargo, como en la práctica resulta complejo determinar las deducciones que efectivamente se produjeron, los países que han

6 Para ver los aspectos históricos sobre el impuesto al valor agregado sugiero consultar la obra de Clara SULLIVAN titulada The tax on value added, publicada en el año 1965 por Columbia University Press, New York, cuyo ejemplar puedes encontrar en la Biblioteca San Joaquín de la Pontificia Universidad Católica de Chile.



seguido este procedimiento han optado por definir directa o indirectamente cada uno de los elementos que, sumados, constituirán el valor agregado gravado con impuesto7.

El método de sustracción de base en base, llamado también como método de ventas o de sustracción de coste o de sustracción directa o, también, de sustracción propiamente tal, consiste en que el valor agregado se determinará deduciendo de las ventas imponibles los desembolsos de la empresa en productos intermedios. Así por ejemplo, un primer vendedor, que no generó ningún desembolso en la producción, su valor agregado corresponderá al total del precio de venta equivalente a $1.000. Seguidamente, en esta cadena de producción, el segundo vendedor, que tuvo que desembolsar $1.000, pero que vendió en un precio de $1.200, el valor agregado sobre el cual recaerá el impuesto será equivalente a $200. Veamos el siguiente cuadro explicativo, considerando una tasa del 20%:

Etapa Precio de venta

Precio de compra

Valor agregado Tasa Impuesto

1ª etapa 1.000 0 1.000 20% 200 2ª etapa 1.200 1.000 200 20% 40 3ª etapa 2.000 1.200 800 20% 160

Impuesto total 400

En los dos métodos anteriores –el de adición y el de sustracción de base en base– la base imponible del impuesto estará constituida, precisamente, por el valor agregado al precio de venta, por lo que aún no cabe hablar de la institución del IVA crédito fiscal.

El método de sustracción de impuesto en impuesto, también denominado de crédito contra el impuesto, implica considerar, como minuendo, la suma de los impuestos recargados por el contribuyente en un período determinado y, como sustraendo, la suma de los impuestos soportados por dicho contribuyente en el mismo período. Sigamos el mismo ejemplo anterior, considerando una tasa del 20%:

Etapa Precio de venta

Impuesto recargado

(1)

Precio de

compra

Impuesto soportado

(2)

Impuesto a pagar (1) – (2)

1ª etapa 1.000 200 0 0 200 2ª etapa 1.200 240 1000 200 40 3ª etapa 2.000 400 1200 240 160

Impuesto total 400 7 Vid. EMILFORK SOTO, Elízabeth, Impuesto al valor agregado: el crédito fiscal y otros estudios (Santiago, Editorial Jurídica Congreso, 1999), p. 30, quien cita a Aristide Mondani.



De lo anterior se desprende que en Chile el sistema de determinación del impuesto sobre las ventas y servicio, radica en un sistema de sustracción de impuesto en impuesto o crédito contra el impuesto, lo que lleva a firmar que se trata de un impuesto al consumo, es decir, que incide en el consumidor final, manteniéndose el principio de neutralidad respecto de los partícipes en la cadena de producción.

Es el inciso segundo del artículo 20 de la Ley sobre impuesto a las ventas y servicios8 la disposición que reconoce el sistema anterior al señalar que “[e]l impuesto a pagarse se determinará, estableciendo la diferencia entre el débito fiscal y el crédito fiscal”. Es decir, el total de los impuestos recargados en el precio de las ventas o servicios del contribuyente, que constituye el minuendo de la operación, se deducirán el total de los impuestos soportados por dicho sujeto, que constituye el sustraendo de la misma operación. El referido sustraendo es lo que en Chile constituye el denominado IVA crédito fiscal y, en la legislación comparada, se habla de derecho a deducción.

Es importante tener presente la primera conclusión que arribaré en base a los sistemas de determinación del impuesto al valor agregado recién analizados. Como he señalado, en nuestro país opera el mecanismo de sustracción de crédito contra impuesto, sin embargo, la aplicación de la tasa sobre la base imponible –constituida por el precio de las ventas o de los servicios prestados– no lleva a la determinación del impuesto a pagar, sino que en base a dicha operación se configura el denominado IVA débito fiscal. Es la incidencia del IVA crédito fiscal lo que en definitiva determinará el impuesto a pagar por el contribuyente. En tal medida, el IVA crédito fiscal necesariamente debe ser concebido dentro de un procedimiento, cuya función, en el caso de la legislación chilena, se encuentra expresamente regulada, esto es, constituirse en el sustraendo de la operación con el fin exclusivo de establecer el impuesto definitivo a pagar.

Pero, volviendo al planteamiento del problema: ¿realmente este mecanismo de determinación, en el cual se encuentra inserto el IVA crédito fiscal, puede llevar a concluir que su contenido sea un derecho patrimonial o un derecho personalísimo? Analicemos las corrientes doctrinarias que responden afirmativamente dicha pregunta.

2.3.- Corrientes doctrinarias actuales relativas a la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal Hemos llegado al punto más importante de este estudio y con la primera parte ya es posible colegir que el IVA crédito fiscal se encuentra arraigado a un procedimiento de determinación de un impuesto y solamente en tal escorzo es posible concebirlo. Sin 8 Esta ley se encuentra contenida en el artículo primero del Decreto Ley Nº 825 de 1974.



embargo, el gran dilema en determinar su verdadero contenido jurídico, ha dado pie a distintas teorías con frugal fundamento, comparadas con aquellas que intentan revelar el secreto del sonido de un violín stradivarius. Aún es un misterio. Veamos que han dicho los autores.

Las corrientes doctrinarias que intentan explicar la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal se dividen principalmente en dos: por un lado, aquellos que postulan que constituiría un derecho personalísimo, y, por otro, aquellos que la conciben como un derecho personal o de crédito que puede ser transferido.

La primera postura ha sido planteada por la autoridad administrativa declarando que el crédito fiscal “[…]al tratarse de un beneficio tributario especialísimo y de carácter personal y que si el titular de un crédito intransferible e intransmisible –como lo es en la especie el crédito fiscal del impuesto al valor agregado– desaparece, jurídicamente dicho crédito también se extingue junto con la disolución de la empresa generadora del mismo”9. Como podrá observar, el Servicio de Impuestos Internos establece una posición sin dar mayores fundamentos, es decir, se limita prácticamente a declarar –sin argumentar– el contenido jurídico del IVA crédito fiscal. Siendo riguroso en cuanto a los conceptos, la mencionada corriente carece de toda precisión terminológica, lo cual destruye toda posibilidad de establecer una adecuada interpretación de la norma jurídica. En este contexto, existe una gran brecha entre lo que constituye un beneficio tributario y el IVA crédito fiscal. Como se expuso en el punto anterior, el IVA crédito fiscal se contempla dentro de un mecanismo que permite materializar el objeto impositivo del impuesto, lo que permite traspasar dicha carga del contribuyente a un tercero –consumidor final– a partir de un mecanismo de traslación; ergo, el crédito fiscal está lejos de constituir un beneficio tributario, en un sentido semántico de esta última expresión.

Otros autores, criticando la posición del Servicio de Impuestos Internos, han señalado que “[…]de acuerdo a nuestro derecho, la calificación de un derecho como personalísimo es excepcional. Esta calidad debe ser atribuida expresamente por el legislador, pues contraría los principios establecidos para los bienes en nuestro Derecho, especialmente, aquel que privilegia el libre comercio de ellos”10. Se plantea así la segunda corriente, esto es, aquellos que conciben el IVA crédito fiscal como un derecho de crédito susceptible de ser traspasado a otras empresas.

9 Este criterio fue sostenido en el Oficio Nº 4.852 de fecha 19 de diciembre de 2000; también se puede consultar el Oficio Nº 4.276 de fecha 26 de octubre de 2001. 10 MANUAL DE CONSULTAS TRIBUTARIAS, Crédito fiscal en el IVA, a cura di ENDRESS GÓMEZ, Sergio, nº 365 (Santiago, LegalPublishing, 2008), p. 25.



Entre estos autores se encuentra la posición de Nicolás Urenda11, quien al analizar los efectos que derivan en un proceso de fusión por incorporación señala que la sociedad absorbente puede aprovechar los remanentes de crédito de la sociedad disuelta, lo que se produce, principalmente, porque en estos tipo de reorganización empresarial la ley habla de sucesión, y ello importa la transmisión total, a título universal, del patrimonio de la o las sociedades que se disuelven, y no se trata de una transferencia a título singular de los bienes de esta o estas últimas, por lo tanto, agrega, “[e]ntre los bienes que contiene este patrimonio se encuentra el derecho a crédito fiscal, derecho al remanente, cosa incorporal respecto de la cual se tiene una especie de dominio”.

Elízabeth Emilfork en su obra Impuesto al valor agregado: el crédito fiscal y otros estudios, ofrece el análisis de la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal, adhiriéndose, en un principio, a la posición sustentada por Cassado Ollero12, quien critica la tendencia doctrinaria de recurrir a concepciones elaboradas en el derecho común, las que no permitirían explicar adecuadamente la figura del IVA crédito fiscal. Indica este último autor que no comparte la calificación de derecho de crédito otorgada por la doctrina mayoritaria, considerando que el llamado derecho a deducción no concede a su titular la facultad para ejecutar al deudor en caso de incumplimiento, sino para excepcionarse frente a la administración cuando ésta pretenda exigirle el pago de una suma de la cual no se haya deducido previamente la cantidad cuya detracción le ha sido conferida conforme a la ley.

Sin embargo, Emilfork, luego de hacer eco a la crítica planteada por Casado, no concluye en una postura definitiva sobre el contenido jurídico del IVA crédito fiscal. Dicho acápite debería haberse titulado: El problema de la naturaleza jurídica del crédito fiscal, porque en realidad no plantea una postura concreta, sino que deja de manifiesto los problemas actuales sobre la materia. En efecto, señala que “[…]el problema de la naturaleza jurídica no constituye un aspecto de especial relevancia si su análisis se considera como dijimos al comienzo, necesario para determinar las normas que lo regulan. Ello, porque su origen, sus efectos, sus requisitos, sus limitaciones, etc., se encuentran, en general, sometidos a normas expresas en los textos positivados de los distintos países. Y, en relación con aquellos aspectos en que así no ocurre, la respuesta no debe buscarse en los conceptos ya elaborados por el Derecho común o, inclusive, por el Derecho tributario, sino en la función que este instituto cumple dentro de la estructura jurídico-económica del IVA”13.

11 URENDA BILICIC, Nicolás, ob. cit., p. 170; en el mismo sentido, PUELMA ACCORSI, Álvaro, ob. cit., p. 212. 12 Citado por: EMILFORK SOTO, Elízabeth, ob. cit., p. 168. 13 Ibid., p. 170.



Habiendo explicado las dos corrientes doctrinarias sobre la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal, el estudio amerita una nueva variable del contexto, esto es, el análisis de los derechos subjetivos.

2.4.- ¿El IVA crédito fiscal como derecho subjetivo? Primero, es importante tener presente que comparto la afirmación de Casado en cuanto a criticar la tendencia doctrinaria de recurrir a concepciones elaboradas en el seno del derecho común, las que no permitirían explicar adecuadamente la figura del IVA crédito fiscal. Lo nocivo de ello radica en que intentar explicar el contenido jurídico del IVA crédito fiscal a la luz de los denominados derechos personalísimos o derechos personales o de crédito, implica, necesariamente, intervenir en la teoría de los derechos subjetivos, cuyas corrientes doctrinarias no han sido pacíficas en los aspectos que analizaré a continuación.

En la ciencia jurídica de nuestra época, es usual distinguir entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo. Por aquél se entiende al derecho en cuanto norma; por éste, al derecho en cuanto facultad o poder14.

La clasificación de los derechos subjetivos no es algo pacífico en la doctrina; puede haber tantas clasificaciones como autores que se refieran a ellas. Sin embargo, existiría un cierto consenso en distinguir los derechos subjetivos en privados y públicos.

2.4.1.- Aplicación de la teoría de los derechos subjetivos privados Los derechos subjetivos privados se manifiestan como facultades que un particular ejerce sobre otro particular. Éstos se dividen en personalísimos y patrimoniales, y estos últimos en reales y de crédito. Los derechos personalísimos son inherentes a la persona, es decir, no pueden desprenderse de ellos y no son por lo tanto transmisibles.

Es importante hacer la prevención de que el origen de los derechos subjetivos es un tema que hasta el día de hoy despierta controversias entre los autores. Alejandro Guzmán15 (refutando a Villey –quien sostiene que el derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham–) indica que los derechos subjetivos nacen en el pensamiento de los canonistas del siglo XI. El mismo autor señala que, la construcción de la teoría del derecho como facultad, es mérito del trabajo de los teólogos del mundo escolástico; nada tuvieron que ver los juristas profesionales del ius commune, ni en su gestación ni en su depuración; sólo tardíamente, por la autoridad de Grocio, el derecho-facultad fue 14 GUZMÁN BRITO, Alejandro, Historia de la denominación del derecho-facultad como “subjetivo”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXV, (2003), p. 407. 15 Ibid., p. 415.



recibido en el seno del mundo propiamente jurídico: por la ciencia del derecho natural, primero, y, después, por la dogmática técnica del derecho16.

Sin perjuicio de la discusión en cuanto al origen de los derechos subjetivos, la aplicación de esta teoría, propia del derecho privado –sea en su nomenclatura de derechos personalísimos o derechos de crédito–, para explicar el contenido jurídico del IVA crédito fiscal, resulta forzada y carente de todo sentido. No puede pretenderse establecer, con relación a los impuestos, obligaciones propias emanadas del derecho privado.

El artículo 578 del Código Civil define los derechos personales o de crédito, como aquellos […]que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”. La ley no reconoce, respecto del IVA crédito fiscal, un titular de un crédito –desde un punto de vista de las obligaciones– con la facultad de poder ejecutar a un deudor determinado; menos aún, la posibilidad de ceder o novar el referido sustraendo a terceras personas. El contribuyente no tiene la facultad –o el derecho subjetivo– de determinar el IVA crédito fiscal en forma distinta a lo establecido en la ley, como tampoco tiene la facultad –o el derecho subjetivo– para imputarlo a un concepto distinto de los que la ley permite. La cuantificación, entonces, es obligatoria para el contribuyente.

La postura que vengo sosteniendo se comprueba si se considera la finalidad que cumple el IVA crédito fiscal dentro del procedimiento de determinación del impuesto sobre las ventas y servicios. Como expliqué anteriormente, nuestro sistema se funda en un mecanismo de sustracción de crédito contra el impuesto, lo que se deduce del inciso segundo del artículo 20 de la Ley sobre impuesto a las ventas y servicios, al señalar que “[e]l impuesto a pagarse se determinará, estableciendo la diferencia entre el débito fiscal y el crédito fiscal”. Hasta aquí no se vislumbra la existencia de un derecho personal que pueda exigir el contribuyente en contra del Estado. ¿Qué acción personal podría ejercer con relación al IVA crédito fiscal? Indudablemente no existe tal acción.

Es así, que no se concilia la teoría de los derechos personales o de crédito con el sistema de determinación del impuesto que rige en nuestro país. El IVA crédito fiscal necesariamente debe ser concebido dentro de un procedimiento, cuya función, en el caso de la legislación chilena, se encuentra expresamente regulada, esto es, constituirse en el sustraendo de la operación con el fin exclusivo de establecer el impuesto 16 GUZMÁN BRITO, Alejandro, El derecho como facultad en la neoescolástica española del siglo XVI, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXXI, (2009), pp. 459-521.



definitivo a pagar. El contribuyente no tiene la facultad –o el derecho subjetivo– para determinar el crédito fiscal en forma distinta a lo establecido en la ley, como tampoco podrá imputarlo a un concepto distinto de los que la ley permite. A mayor abundamiento, el artículo 26 de la Ley sobre impuesto a las ventas y servicios indica que “[s]i de la aplicación de las normas contempladas en los artículos precedentes resultare un remanente de crédito fiscal a favor del contribuyente, respecto de un período tributario, dicho remanente no utilizado se acumulará a los créditos que tengan su origen en el período tributario inmediatamente siguiente. Igual regla se aplicará en los períodos sucesivos, si a raíz de estas acumulaciones subsistiere un remanente a favor del contribuyente”. Hasta aquí tampoco cabe hablar de acciones personales a favor del contribuyente asociadas al IVA crédito fiscal.

Ahora bien, el derecho subjetivo que la ley tributaria reconoce al contribuyente, se presentará con posterioridad a la determinación del impuesto, esto es, como facultad de excepcionarse frente a las diferencias de impuestos que establezca la administración tributaria. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 y siguientes del Código Tributario, el contribuyente podrá reclamar de las liquidaciones de impuestos que determine el Servicio de Impuestos Internos, pero en ningún caso estará ejerciendo una acción personal como acreedor de un IVA crédito fiscal.

A la misma conclusión se llega con relación a los denominados derechos personalísimos, es decir, aquellos que son inherentes a la persona, que no pueden desprenderse de ellos y no son, por lo tanto, transmisibles. Como ya se indicó, los derechos subjetivos son facultades que se ejercen respecto de otro particular. Tal derecho personalísimo, como facultad, no se condice con el procedimiento de determinación del impuesto en el cual se encuentra inserto el IVA crédito fiscal. No existe un derecho que se pueda ejercer respecto de otro sujeto, sino que estamos en presencia de un procedimiento regulado por la ley tributaria. Verificada la hipótesis tributaria que describe la ley, el contribuyente se somete a la obligación tributaria, debiendo determinar el impuesto en la forma que ella prescribe.

El derecho subjetivo que tiene el contribuyente es accionar en contra del Estado por el pago de un impuesto indebido o en exceso, pero, con posterioridad a su determinación, sin que sea concebible reclamar, particularmente, respecto del IVA crédito fiscal como un derecho personalísimo. Más adelante explicaré que esta posición tampoco se contrapone con el supuesto derecho de reembolso del IVA crédito fiscal, al que se refieren algunos autores.

En consecuencia, el análisis no puede ser abordado desde el ámbito del derecho común, sino que su construcción se enmarca en las disciplinas propias del derecho tributario sustantivo. Así, el IVA crédito fiscal solamente podrá rebajar el IVA débito



fiscal dentro del procedimiento de determinación del impuesto a pagar, de la forma que expresamente prescribe la ley.

Claro está que no puede otorgarse al Estado la calidad de deudor frente al IVA crédito fiscal. La ley tributaria no reconoce tal situación. Como veremos más adelante, los derechos subjetivos sí se pueden presentar fuera del procedimiento de determinación del impuesto al valor agregado, pero nunca como parte de él.

2.4.2.- Aplicación de la teoría de los derechos subjetivos públicos La expresión derechos subjetivos públicos fue difundida por el autor Georg Jellinek17, quien recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados, indicando que un corte transversal del derecho público mostrará cómo su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos, los que, en todo caso, se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado.

Eduardo Aldunate18 indica que si se aprecia la obra de Jellinek en su conjunto, la expresión correcta sería derechos públicos subjetivos y no derechos subjetivos públicos, argumentando que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público, o más precisamente, la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público, pueden ser actuadas u operadas por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan19.

17 JELLINEK, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte2 (Aalen, Editorial Scientia, 1964), p. 8. 18 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales (Santiago, Editorial LegalPublishing, 2008), p. 52. 19 Aldunate indica que la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek –usualmente en desconocimiento de su obra– suele identificar sin más la noción de derecho subjetivo público con la noción de derecho subjetivo que se asemeja en el derecho privado, lo que implica una contradicción o, al menos, una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor, por varias razones: a) para Jellinek no existe un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo, rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales. Todo órgano del Estado, toda corporación, sea de derecho privado, sea de derecho público, puede gozar, según Jellinek, de estos derechos públicos subjetivos; b) todas las facultades de actuar jurídico son derechos públicos subjetivos, por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y, por ejemplo, la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa, o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto del acto electoral que se estima viciado; c) Jellinek excluye de la noción de derecho público



Ahora bien, el ejemplo más claro de los derechos públicos subjetivos se manifiesta, por ejemplo, en las facultades de la autoridad pública para demandar el pago de los impuestos, situación que es posterior a la determinación de los impuestos a que se encuentra obligado el contribuyente. De esta forma los derechos públicos subjetivos tampoco encuentran su vinculación con el contenido jurídico del IVA crédito fiscal, el cual, como ya tantas veces he señalado, forma parte de un procedimiento de determinación de los impuestos.

2.5.- ¿Cuál es el verdadero contenido jurídico del IVA crédito fiscal? Habiendo descartado los derechos subjetivos –en los que se incluyen los derechos personalísimos y los derechos personales o de crédito– como parte del contenido jurídico del IVA crédito fiscal, queda ahora plantear mi teoría.

Como indicaba en líneas anteriores, en la ciencia jurídica de nuestra época, es usual distinguir entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, entendiéndose por el primero como al derecho en cuanto norma, y, por el segundo, al derecho en cuanto facultad o poder. Esta potencial distinción, me lleva a concluir que la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal, se manifiesta como un derecho objetivo, inserto en un mecanismo de determinación del impuesto, esto es, un conjunto de operaciones aritméticas desarrolladas en la forma que ordena la ley, destinadas a obtener un resultado: el impuesto a pagar.

Una de las características del impuesto sobre las ventas y servicios es que se trata de un impuesto que tiene por finalidad traspasar la carga impositiva al consumidor final, a partir de un proceso de traslación. Sin embargo, una vez que se verifica el supuesto hipotético que describe la ley, no se consagra un derecho –o facultad– al contribuyente para decidir si traslada o no la carga del tributo al consumidor final, sino que se somete a la percusión de la norma y, de conformidad a ella, estará obligado a determinar el

subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad, al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales, que hoy se suelen incluir, sin objeciones o discusión doctrinaria relevante, dentro del listado de derechos fundamentales; d) por último, y quizás en el que más se aparta del uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek, radica en que, con esta denominación, en la doctrina actual, se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad, así como también respecto de los particulares. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek, en cuanto, y como se ha mencionado, éste se agota en la relación del individuo con el Estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al Estado (ALDUNATE LIZANA, Eduardo, ob. cit., p. 53-54).



IVA débito fiscal y el IVA crédito fiscal en la forma y tiempo que regula la ley. Hasta aquí no se vislumbra un derecho subjetivo que pueda exigir el contribuyente.

Lo que sí reconoce la ley como derecho subjetivo, pero previo a la determinación del impuesto, es la facultad de ejercer libremente una actividad económica, la cual puede quedar sometida, después de ejercida, a la tributación de la Ley sobre impuesto a las ventas y servicios. Posterior a la determinación del impuesto, el contribuyente tendrá el derecho subjetivo –o la facultad– de excepcionarse frente a la administración tributaria cuando ésta pretenda exigir el pago de un impuesto mayor que el que corresponde.

En la relación jurídica tributaria se presenta una serie de obligaciones y deberes, en que, por un lado, el Estado tendrá la pretensión de la prestación pecuniaria, y, por otro lado, el contribuyente tendrá la obligación de dicha prestación. Como bien explica Dino Jarach20, estas normas son evidentemente normas jurídicas, derecho objetivo, y de ellas surgen derechos subjetivos de las partes. Así, los derechos subjetivos se manifiestan, en primer término, en la facultad que tiene el Estado para demandar el pago de los impuestos a través de los procedimientos que las leyes contemplan para esta finalidad; y, de otro lado, el derecho subjetivo del contribuyente de no ser obligado a prestar sino en el tiempo, en la medida y en cuanto se verifique el presupuesto que la ley determina y que sea atribuible a él según los criterios de atribución igualmente sentados en la ley.

En consecuencia, el denominado IVA crédito fiscal inserto en un mecanismo de determinación del impuesto sobre las ventas y servicios, se manifiesta como un derecho objetivo y, en estricto rigor, son normas individuales y concretas que conducen a cuantificar el tributo. En tal sentido, el IVA crédito fiscal no se ejerce sobre una cosa, no constituyéndose en un derecho real; tampoco es un derecho que se pueda exigir respecto de una determinada persona y, en tal medida, discrepo de aquellos que califican dicha institución como un derecho de crédito o derecho personalísimo. En este contexto, el derecho subjetivo que la ley tributaria reconoce al contribuyente, se presenta con posterioridad a la determinación del impuesto, esto es, como facultad de excepcionarse frente a las diferencias de impuestos que establezca la administración tributaria.

2.6.- ¿Existe un derecho a reembolso del IVA crédito fiscal? Parte de la doctrina ha sostenido que existiría un derecho personal respecto de los remanentes de crédito fiscal que se verifiquen en un determinado período, lo que han

20 JARACH, Dino, El hecho imponible3 (Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1982), pp. 54 y 55.



denominado concretamente como un derecho a reembolso. Elízabeth Emilfork21, apoyando dicho criterio indica que “[…]no puede disociarse el derecho a la deducción, del reembolso del remanente; éste es consecuencia del primero y ambos configuran un crédito del contribuyente frente al Fisco. Lo que ocurre, como bien señala Comenal Valdés, es que la ley limita el ejercicio de este derecho en cuanto, por regla general, primero debe ejercerse por la vía de la compensación y sólo en aquella parte que no alcance a extinguirse por ese medio, dará derecho al reembolso”.

Discrepo con lo planteado por la autora Emilfork, principalmente porque nuestra legislación no reconoce un derecho de reembolso respecto de los remantes de IVA crédito fiscal. En efecto, el destino de dichos remanentes están expresamente regulado en el artículo 26 de la Ley sobre impuesto a las ventas y servicios, disposición que señala lo siguiente: “Artículo 26.- Si de la aplicación de las normas contempladas en los artículos precedentes resultare un remanente de crédito fiscal a favor del contribuyente, respecto de un período tributario, dicho remanente no utilizado se acumulará a los créditos que tengan su origen en el período tributario inmediatamente siguiente. Igual regla se aplicará en los períodos sucesivos, si a raíz de estas acumulaciones subsistiere un remanente a favor del contribuyente”. De la citada disposición se desprende que el contribuyente no tiene un derecho de reembolso sobre el remanente que se genere, sino que se encuentra obligado a acumularlo al IVA crédito fiscal siguiente hasta que sean imputados totalmente a los débitos fiscales.

Asimismo, se tiende a confundir el llamado derecho de reembolso con la posibilidad que tienen los contribuyentes de anticipar los remanentes de IVA crédito fiscal. La regulación específica de los anticipos de remanentes se encuentra contenida en el artículo 27 bis de la Ley de impuesto sobre las ventas y servicios, lo que conlleva la obligación del contribuyente de restituir dichos montos en la forma y tiempo que establece el inciso segundo de la misma disposición. El citado artículo señala lo siguientes: “Los contribuyentes señalados en el inciso anterior, restituirán las sumas recibidas mediante los pagos efectivos que realicen en Tesorería por concepto del Impuesto al Valor Agregado, generado en las operaciones normales que efectúen a contar del mes siguiente del período al cual esas sumas corresponden. En el caso de que en cualquiera de los períodos tributarios siguientes existan operaciones exentas o no gravadas, deberán adicionalmente restituir las sumas equivalentes a las cantidades que resulten de aplicar la tasa de impuesto establecida en el artículo 14°, que se determine de multiplicar las operaciones totales del mes por la proporción de operaciones gravadas usada para determinar el crédito fiscal en el mes de adquisición del activo fijo que originó la devolución y restar de dicho resultado las operaciones

21 EMILFORK SOTO, Elízabeth, ob. cit., p. 169.



afectas del mes. A los contribuyentes que no hayan realizado ventas o prestaciones de servicios en dicho período de seis o más meses, se les determinará en el primer mes en que tengan operaciones si han importado o adquirido bienes corporales muebles o inmuebles o recibido servicios afectado a operaciones gravadas, no gravadas o exentas aplicándose la proporcionalidad que establece el reglamento, debiendo devolver el exceso, correspondiente a las operaciones exentas o no gravadas, debidamente reajustado en conformidad al artículo 27°, adicionándolo al débito fiscal en la primera declaración del Impuesto al Valor Agregado. De igual forma, deberá devolverse el remanente de crédito obtenido por el contribuyente, o la parte que proceda, cuando se haya efectuado una imputación u obtenido una devolución superior a la que corresponda de acuerdo a la ley o a su reglamento, y en el caso de término de giro de la empresa. Las devoluciones a que se tengan derecho por las exportaciones, se regirán por lo dispuesto en el artículo 36”.

En consecuencia, la posibilidad de poder anticipar el remanente de IVA crédito fiscal genera la obligación correlativa para el contribuyente de proceder a su restitución, especialmente en los casos de término de giro. En este sentido, se debe proceder a la restitución, en forma reajustada, de las sumas devueltas anticipadamente por remanentes de IVA crédito fiscal y que no haya alcanzado a ser restituido mediante los pagos efectivos en Tesorería General de la República por concepto del mismo impuesto generado en las operaciones normales, en la forma que prescribe el citado artículo.

3.- LOS EFECTOS DEL IVA CRÉDITO FISCAL EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

De lo que hemos estudiado hasta ahora, es posible ver con claridad la idea de que no cabe hablar de derechos subjetivos dentro del procedimiento de determinación del impuesto al valor agregado, y, por lo mismo, se ha demostrado, que la teoría de los derechos personalísimos y la teoría de los derechos personales o de crédito, como parte del contenido jurídico del IVA crédito fiscal, carece de todo sustento.

Este razonamiento sin duda desencadena una serie de efectos en la tributación de las empresas que enfrentan procesos de reorganización empresarial, particularmente, en los casos de conversión de empresas individuales, en las divisiones y fusiones de sociedades, y, en general, en todos aquellos casos que impliquen un término de giro del contribuyente.

Veamos los efectos en la tributación en cada uno de los casos anteriores.



3.1.- Efectos en los procesos de fusión de sociedades El artículo 99 de la Ley Nº 18.046 (Ley de sociedades anónimas) define la fusión como la “[…]la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”.

Desde un punto de vista formal se reconocen dos clases de fusiones: fusiones propias o por ley y fusiones impropias o por compra. El citado artículo 99 distingue dos formas de fusiones propias: fusión por creación y fusión por incorporación. En la fusión por creación el activo y el pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se constituye. La fusión por incorporación se produce cuando una o más sociedades que desaparecen, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. Finalmente, la fusión impropia consiste en la reunión en una sola persona del cien por ciento de los derechos o acciones de una sociedad, produciéndose la disolución de esta última por el solo ministerio de la ley22.

La fusión, cualquiera sea el tipo, implica que uno de los contribuyentes que participa en dicho acto cesará en sus actividades, lo que gatilla el cumplimiento de la obligación de hacer término de giro en la forma prescrita en el inciso primero del artículo 69 del Código Tributario. Cabe preciar que el inciso segundo del citado artículo 69 permite eximirse de dar aviso de término de giro a la sociedad que desaparece, recayendo dicha obligación en la sociedad que subsiste, pero esto no implica, bajo ninguna circunstancia, excluirse de la obligación de cumplir con el trámite de término de giro propiamente tal23.

Ahora bien, la pregunta que surge es: ¿qué sucede con los remanentes de IVA crédito fiscal que tenía registrado la sociedad que desaparece y que quedaron pendientes de imputación a los débitos fiscales? Si aplicamos el razonamiento propuesto, tendríamos que llegar a la conclusión de que no son susceptibles de ser traspasado porque no constituyen un derecho de crédito. Tampoco cabe hablar de derechos personalísimos según lo que he explicado con anterioridad. En consecuencia, el análisis no puede ser 22 Para un mayor análisis te sugiero consultar: FAÚNDEZ UGALDE, Antonio, Reorganización empresarial, derecho tributario y tributación interna (Santiago, LegalPublishing, 2012), pp. 191- 271. 23 Cabe precisar que el inciso segundo del artículo 69 del Código Tributario no contempla la situación de la fusión impropia. Sin embargo, el Servicio de Impuestos Internos ha declarado en Circular Nº 66 de 1998, que no es procedente dar aviso de término de giro si la sociedad que adquiere el cien por ciento de las acciones se hace responsable de todos los impuestos adeudados por la sociedad que desaparece. Para tal efecto, se debe dejar constancia de tal hecho en la respectiva escritura pública según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley N° 18.046.



abordado desde el ámbito del derecho común, sino que su construcción se enmarca en las disciplinas propias del derecho tributario sustantivo, es decir, el IVA crédito fiscal se constituye como derecho objetivo, formando parte de un procedimiento de determinación de los impuestos.

Pero, es legítimo formular la siguiente interrogante: ¿la legislación tributaria ha establecido un tratamiento especial para los remanentes de IVA crédito fiscal en los casos de fusión? Mi respuesta es afirmativa, y la sustento considerando en que en los procesos de fusión hay una empresa que desaparece –quien registra los remanentes de IVA crédito fiscal– la cual obligatoriamente debe someterse al trámite de término de giro (y nótese que no me refiero a la obligación de dar aviso de término de giro).

Es así que el IVA crédito fiscal solamente podrá rebajar los débitos fiscales que fueron adeudados por la sociedad o sociedades que desaparecieron producto de la fusión, y su remanente deberá seguir el orden de prelación que establece el artículo 28 de la Ley sobre impuesto a las ventas y servicios. Esta última disposición señala que en los casos de término de giro, el saldo de crédito que hubiere quedado podrá ser imputado a los siguientes impuestos, en el orden de prelación que se indica: (i) primero, podrá imputarlos al impuesto sobre las ventas y servicios que se causaren con motivo de la venta o liquidación del establecimiento o de los bienes corporales muebles o inmuebles; y, (ii) si aún quedare un saldo a favor, sólo podrá imputarlo al pago del impuesto de primera categoría que se adeudare por el último ejercicio. Como la norma es de carácter imperativa, la sociedad o sociedades que desaparecen no podrán imputar los saldos de remanentes a otro tipo de impuestos. Dicha disposición no reconoce, en lo absoluto, un derecho a devolución.

El mismo razonamiento cabe aplicar en el caso de los anticipos de remanentes de IVA crédito fiscal regulado en el artículo 27 bis de la Ley de impuesto sobre las ventas y servicios, lo que conlleva la obligación del contribuyente de restituir dichos montos en los casos de término de giro. En consecuencia, la posibilidad de poder anticipar el remanente de IVA crédito fiscal genera la obligación correlativa para el contribuyente de proceder a su restitución. En este sentido, se debe proceder a la restitución, en forma reajustada, de las sumas devueltas anticipadamente por remanentes de IVA crédito fiscal y que no haya alcanzado a ser restituido mediante los pagos efectivos en Tesorería General de la República por concepto del mismo impuesto generado en las operaciones normales o a través de las devoluciones adicionales en el caso de haber



efectuado operaciones exentas o no gravadas, cantidades que deberán ser adicionadas al IVA débito fiscal del mes en que ocurrió el término de giro24.

3.2.- Efectos en los procesos de división de sociedades La división, junto a otras figuras similares, forma parte de lo que en doctrina y en el derecho comparado se ha denominado como escisión de sociedades; por lo mismo, no cabe confundir dichos términos; se enmarcan en una relación de género a especie. En este contexto, la escisión se presenta como una distribución total o parcial del patrimonio de una empresa a otra u otras que se crean o preexistan a ella25. En forma más genérica, Moreno26, citando a José María Abascal, indica que la escisión se considera como una disgregación de una empresa, en otros organismos que adquieren personalidad jurídica y patrimonio propio, y que, generalmente, viven al lado de la empresa madre, como filiales o subsidiarias, o conviven todas organizadas en cualquiera de las formas de concentración o coordinación. La escisión de sociedades, es un fenómeno que tuvo su desarrollo en Europa después de la segunda guerra mundial, principalmente, en el derecho societario francés del año 1966, no obstante haber sido conocida antes en el derecho norteamericano con el nombre de división de sociedades27.

Nuestra legislación ha reconocido solamente un tipo de escisión, esto es, la división o escisión parcial, cuya regulación se encuentra en el artículo 94 de la Ley Nº 18.046, que indica lo siguiente: “La división de una sociedad anónima consiste en la 24 La posición contraria es sustentada por Ricardo Hernández, quien señala que el artículo 27 bis contiene un beneficio jurídico distinto al mecanismo crédito contra débito, por lo tanto tendría un carácter de derecho patrimonial, el cual se incorporaría a la sociedad fusionante sólo si al momento de la fusión se han cumplido todos los requisitos establecidos por la ley para el nacimiento de este derecho para la sociedad fusionada (HERNÁNDEZ ADASME, Ricardo, Fusión, transformación y división de sociedades anónimas, efectos tributarios, (Santiago, Editorial La Ley, 2000), pp. 161-162. 25 En este mismo sentido ha sido definida en la legislación española en el artículo 252 de la Ley de sociedades anónimas: “[s]e entiende por escisión: a) la extinción de una sociedad anónima, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente; b) la segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad anónima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades de una nueva creación o ya existentes”. 26 MORENO DE LA TORRE, Alberto, Fusión, escisión, y transformación de la sociedad anónima, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, las sociedades anónimas, N° 3 (México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1986), p. 1053. 27 PUELMA ACCORSI, Álvaro, ob. cit., p. 218.



distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”.

En cuanto a la posibilidad de traspasar los remanentes de IVA crédito fiscal a las nuevas sociedades que nacen producto de la división, la posición que adopto en esta materia es similar a lo comentado con relación a la fusión de sociedades. Sin embargo, en este tipo de reorganización empresarial no se presenta la situación del término de giro atendido a que la sociedad dividida no desaparece. No obstante, el razonamiento que vengo sosteniendo resulta también aplicable. En efecto, considerando que contenido jurídico del IVA crédito fiscal se manifiesta como un derecho objetivo, inserto en un mecanismo de determinación del impuesto sobre las ventas y servicios, es la misma ley la que establece el destino de dicho sustraendo, no existiendo la posibilidad de que el contribuyente pueda disponer de ellos asignándolo a las sociedades que nacen producto de la división.

En consecuencia, en estricto rigor la sociedad dividida deberá dar estricto cumplimiento al orden de imputación que establece el artículo 26 de la Ley de impuesto sobre las ventas y servicios, debiendo seguir acumulando el remanente de IVA crédito fiscal a los siguientes períodos hasta imputarlos completamente a los débitos fiscales. La misma suerte se correrá con los anticipos de remanentes de IVA crédito fiscal regulado en el artículo 27 bis de la Ley de impuesto sobre las ventas y servicios, lo que conlleva siempre la obligación del contribuyente que se ha dividido de restituir dichas cantidades28.

3.3.- Efectos en los procesos de conversión de empresas individuales La conversión es una situación particular establecida exclusivamente para las empresas individuales, la cual se encuentra regulada en el inciso segundo del artículo 69 del Código Tributario, a propósito de la obligación de los contribuyentes de dar aviso de término de giro.

Este mecanismo en el cual una persona natural, propietaria de una empresa unipersonal, decide desarrollar su giro o actividad, a través de una nueva sociedad, para lo cual aporta todos sus activos y pasivos, poniendo término a sus actividades, constituye un verdadero proceso de reorganizar su empresa en que su constitución y

28 La posición contraria es sustentada por Ricardo Hernández, quien señala que el artículo 27 bis contiene un beneficio jurídico distinto al mecanismo crédito contra débito, por lo tanto tendría un carácter de derecho patrimonial (HERNÁNDEZ ADASME, Ricardo, ob. cit., pp. 104-107.



funcionamiento se verán completamente alterados. Así, producto de la conversión nace una nueva persona jurídica y se pondrá término a la empresa individual, lo que producirá importantes efectos tributarios derivados del aporte de todo el activo y pasivo que hace esta última a la primera29.

La conversión conlleva la obligación para el empresario individual de concretar el trámite de término de giro, tal como lo ordena el artículo 69 del Código Tributario, en este sentido, los remanentes de IVA crédito fiscal tendrán el mismo tratamiento tributario analizado a propósito de los procesos de fusión de sociedades, es decir, el IVA crédito fiscal, como derecho objetivo, se someterá a lo establecido en el artículo 28 de la Ley de impuesto sobre las ventas y servicios y, además, en los casos de existir anticipos de dichos remanentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 bis de la misma ley, existirá la obligación de proceder a su restitución.

4.- CONCLUSIONES

El planteamiento del problema manifestado en este artículo radicó, en primer término, en la determinación del verdadero contenido jurídico del IVA crédito fiscal, constituyendo, como una segunda variable, la determinación de los efectos en la tributación en los procesos de reorganización empresarial. En tal estructura, se arribó a las siguientes conclusiones:

i. La mayor parte de los autores chilenos en sus estudios al impuesto sobre las ventas y servicios, omiten referirse al tema de la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal, catalogándolo, sin mayores ambages, como un derecho patrimonial que puede disponerse libremente. El Servicio de Impuestos Internos también ha asumido un criterio, calificando dicha institución como un derecho personalísimo, que solamente puede ser utilizado por el titular que lo generó, no pudiendo ser aprovechado por otra empresa.

ii. Resulta improcedente recurrir a concepciones elaboradas en el seno del derecho común para tratar de explicar adecuadamente la figura del IVA crédito fiscal. Lo nocivo de ello radica en que intentar explicar el contenido jurídico del IVA crédito fiscal a la luz de los denominados derechos personalísimos o derechos personales o de crédito, implica, necesariamente, intervenir en la teoría de los derechos subjetivos, cuyas corrientes doctrinarias no han sido pacíficas.

29 FAÚNDEZ UGALDE, Antonio, ob. cit., p. 54.



iii. La ley no reconoce, respecto del IVA crédito fiscal, un titular de un crédito –desde un punto de vista de las obligaciones– con la facultad de poder ejecutar a un deudor determinado; menos aún, la posibilidad de ceder o novar el referido sustraendo a terceras personas. El contribuyente no tiene la facultad –o el derecho subjetivo– de determinar el IVA crédito fiscal en forma distinta a lo establecido en la ley, como tampoco tiene la facultad –o el derecho subjetivo– para imputarlo a un concepto distinto de los que la ley permite. La cuantificación, entonces, es obligatoria para el contribuyente. Por lo tanto, no se concilia la teoría de los derechos personales o de crédito o la teoría de los derechos personalísimos, con el sistema de determinación del impuesto que rige en nuestro país. En tal medida, el IVA crédito fiscal necesariamente debe ser concebido dentro de un procedimiento, cuya función, en el caso de la legislación chilena, se encuentra expresamente regulada, esto es, constituirse en el sustraendo de la operación con el fin exclusivo de establecer el impuesto definitivo a pagar.

iv. El derecho subjetivo que la ley tributaria reconoce al contribuyente, se presentará con posterioridad a la determinación del impuesto, esto es, como facultad de excepcionarse frente a las diferencias de impuestos que establezca la administración tributaria. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 y siguientes del Código Tributario, el contribuyente podrá reclamar de las liquidaciones de impuestos que determine el Servicio de Impuestos Internos, pero en ningún caso estará ejerciendo una acción personal como acreedor de un IVA crédito fiscal.

v. En la ciencia jurídica de nuestra época, es usual distinguir entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, entendiéndose por el primero como al derecho en cuanto norma, y, por el segundo, al derecho en cuanto facultad o poder. Esta potencial distinción, me lleva a concluir que la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal, se manifiesta como un derecho objetivo, inserto en un mecanismo de determinación del impuesto, esto es, un conjunto de operaciones aritméticas desarrolladas en la forma que ordena la ley, destinadas a obtener un resultado: el impuesto a pagar. Una vez que se verifica el supuesto hipotético que describe la ley, no se consagra un derecho –o facultad– al contribuyente para decidir si traslada o no la carga del tributo al consumidor final, sino que se somete a la repercusión de la norma y, de conformidad a ella, estará obligado a determinar el IVA débito fiscal y el IVA crédito fiscal en la forma y tiempo que regula la ley. Hasta aquí no se vislumbra un derecho subjetivo que pueda exigir el contribuyente.



vi. La circunstancia de establecer la improcedencia de aplicar la teoría de los derechos subjetivos dentro del procedimiento de determinación del impuesto sobre las ventas y servicios, desencadena una serie de efectos en la tributación de las empresas que enfrentan procesos de reorganización empresarial, particularmente, la imposibilidad de poder traspasar los remanentes de IVA crédito fiscal en los casos de conversión de empresas individuales, en las divisiones y fusiones de sociedades, y, en general, en todos aquellos casos que impliquen un término de giro del contribuyente.

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Legislación Tributaria Aplicada Efectos tributarios de las Fusiones impropias


EFECTOS TRIBUTARIOS DE LAS FUSIONES IMPROPIAS

Harry Ibaceta Rivera

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor,

Profesor del Magíster y Diplomas en Tributación Facultad de Economía y Negocios


ABSTRACT

Este artículo analiza los efectos de los procesos de reorganización denominados comúnmente como fusiones impropias, o según el vocabulario desarrollado en este artículo, fusiones por compra.

Analizaremos los conceptos de Goodwill y Badwill, la forma en que estos valores deben ser determinados y distribuidos, la estrecha relación entre el Badwill y el Fondo de Utilidades Tributables y el motivo por el cual el Badwill debería ser asignado una vez que se haya descontado de éste el monto de las utilidades tributables. Para el desarrollo de estos conceptos se exponen ejemplos numéricos.

Finalmente analizaremos las fusiones impropias, que corresponde a una clase particular y extraña de fusiones, los efectos que estos procesos generan y la forma de determinar los efectos tributarios.

Finalmente revisaremos algunas recomendaciones a tener en cuenta en el proceso de reorganización para lograr explotar al máximo los beneficios tributarios potenciales de un proceso de fusión.



1.- INTRODUCCIÓN

La absorción de sociedades o más bien conocida como fusiones impropias o fusiones por compra, se producen cuando un socio o accionista concentra el cien por ciento de las acciones de derechos de una compañía, generándose por tanto la fusión de ésta con el socio o accionistas por el sólo ministerio de la Ley.

Lo anterior debido a que nuestra legislación exige a lo menos dos socios o accionistas para que exista una sociedad, y por tanto, en caso contrario, el patrimonio de la sociedad se integrará al patrimonio de su único socio o accionista30.

Las fusiones impropias, que en lo sucesivo denominaremos fusiones por compra, producen una serie de efectos tributarios que deben ser analizados antes que la operación se lleve a cabo. Muchos de estos efectos están asociados a la generación de eficiencias tributarias, y por tanto, pueden ser útiles para disminuir la carga impositiva de la continuadora legal. Otros pueden generar efectos nocivos para la sociedad continuadora, y por ello deben ser administrados para disminuir su efecto en el pago de impuestos.

Los conceptos de Goodwill o Badwill, son tema obligado en el caso de las fusiones por compra y son materia de análisis previo al proceso de fusión. Planificadamente es posible crear o aumentar un Goodwill, así como disminuir un Badwill.

Desde una perspectiva impositiva, resultan ser mucho más interesantes las fusiones por compra que las fusiones por acuerdo.

2.- ASPECTOS FORMALES DEL PROCESO DE FUSIÓN POR COMPRA

En relación con los aspectos formales de un proceso de fusión por compra, ellos dependen del tipo de sociedad que sea fusionada y de la continuadora de la fusión.

30 Salvo, las Sociedades por Acciones, incorporadas en el artículo 424 y siguientes del Código de Comercio por la Ley 20.190 (Mercado de Capitales II), del 5 de junio de 2007. Lo mismo respecto de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, de la Ley 19.857 del 11 de febrero de 2003. En este último caso, esta entidad no es propiamente una sociedad, pero si una persona jurídica distinta al de su titular.



Sociedades fusionadas

Sociedades de personas: En el caso de las sociedades de personas, corresponderá efectuar una escritura pública de cesión de derechos sociales y disolución de la sociedad, la cual debe ser inscrita y publicada. En esta escritura se dará cuenta de la cesión de derechos sociales necesaria para que un único socio adquiera o termine de adquirir el 100% de los derechos sociales. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 69 del código tributario, en esta misma escritura, podrá dejarse constancia de la responsabilidad solidaria de la entidad fusionadora, respecto de los impuestos que adeudare o pudiere adeudar la sociedad fusionada, todo esto permite disminuir la carga del proceso de término de giro de la sociedad fusionada.

En el caso de sociedades anónimas: En este caso, se requerirá como formalidad mínima, el traspaso de acciones con el cual un único accionista se hace dueño del 100% de las acciones, la inscripción de este traspaso en el registro de accionistas, una sesión de directorio de la sociedad absorbida, que da cuenta de este hecho, la cual debe ser reducida a escritura pública, inscrita y publicada.

Sociedades continuadoras de la fusión (fusionadoras)

En el caso que la sociedad fusionadora sea una sociedad anónima, ésta podrá llevar a cabo una sesión de directorio donde conste el acuerdo de fusión y la responsabilidad subsidiaria de los impuestos de la sociedad fusionada, la cual deberá ser reducida a escritura pública. En el caso que la fusionadora será una sociedad limitada, la sociedad podrá hacerse responsable de los impuestos de la fusionada en una escritura pública debidamente firmada por los representantes legales de esta compañía. Estas escrituras no se inscriben ni publican.

Es importante señalar que por la forma en que estas fusiones se producen, no generan en la sociedad continuadora un aumento de capital en la sociedad continuadora del proceso de fusión, y por tanto, la sociedad continuadora no efectúa un aumento de capital y en consecuencia no existe un proceso de canje de acciones.

3.- EFECTOS TRIBUTARIOS DEL PROCESO DE FUSIÓN

Tal como en las fusiones por acuerdo, las fusiones por compra generan una serie de efectos tributarios en la sociedad fusionada y en la continuadora legal del proceso. Los principales efectos que se generan en la sociedad fusionada, fueron abordados en el artículo “Fusiones Propias”, de la revista anterior, los que para los efectos de este artículo sólo serán enumerados de la siguiente forma:



Efecto de reinversión de las utilidades acumuladas por la sociedad absorbida.

El concepto de depreciación acelerada para los efectos de deducción como gasto de la depreciación en la sociedad continuadora.

Efectos en las acciones que se encontraban dentro de los activos de la empresa fusionada y que fueron traspasadas a la sociedad continuadora producto de la fusión.

Créditos tributarios contra la primera categoría.

Crédito fiscal del Impuesto Sobre las Ventas y Servicios.

Pérdida tributaria en la sociedad fusionada.

En este artículo nos centraremos en los efectos que la fusión genera en la sociedad continuadora, así como medir estos efectos, potenciarlos y planificarlos.

Dado que esta fusión se materializa a través de la compra del 100% de las acciones o derechos por parte de un accionista o socio (es por ello que la hemos denominado fusión por compra), necesariamente, para fines tributarios, existirá una diferencia entre el valor de la inversión y los activos y pasivos que la sociedad continuadora reciba en el proceso de fusión.

En estricto rigor, la fusión por compra es más bien una disolución31 de la sociedad adquirida, que producto de la adquisición del 100% de sus derechos o acciones por parte de otra persona, se disuelve. Este proceso de disolución genera efectos tributarios y patrimoniales. Los efectos tributarios ya fueron analizados en la revista anterior y por ello no se volverá a comentar. Respecto de los efectos patrimoniales, producto de la disolución de la compañía, sus activos y pasivos, se integran en el patrimonio de la

31 Art. 103 de la Ley 18.046 establece: La sociedad anónima se disuelve:

1) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere;

2) Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días, todas las acciones en manos de una sola persona; 3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas;

4) Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que disponga la ley;

5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas, y Ley 20382;

6) Por las demás causales contempladas en el estatuto.



sociedad absorbente, siendo por tanto esta última continuadora legal de todos los activos y pasivos de la sociedad absorbida (relaciones jurídicas activas y pasivas) lo propio respecto del registro FUT, por expresa disposición del artículo 38 bis. Por tanto la sociedad continuadora de la fusión se hace acreedora de todos los activos, deudora de todos los pasivos y entre otros efectos tributarios, debe incorporar en su registro FUT, el saldo que la sociedad absorbida mantenía a la fecha de absorción.

Pero la recepción de estos activos y pasivos no es gratuita para la sociedad absorbente, efectivamente, ella pagó un precio por las acciones o derechos que adquirió al 100%, y por tanto, hasta antes de la fusión ella tiene una inversión en la sociedad que será fusionada. Pues bien, dado que esta inversión muy rara vez coincide con el valor de los activos menos los pasivos (patrimonio) que recibe la sociedad continuadora, para efectos tributarios se genera una diferencia que debe ser medida, valorada y distribuida según las instrucciones que sobre la materia ha impartido el Servicio de Impuestos Internos.

Es importante destacar, los efectos contables, no necesariamente son idénticos a los efectos tributarios, y en este artículo sólo nos referiremos a los efectos tributarios.

Señalado lo anterior, efectuaremos una explicación a través del siguiente ejemplo:

Los accionistas X e Y son dueños del 100% de las acciones de sociedad Z. Por su parte X es dueño del 99,99% de las acciones de Z (9.999 acciones de un total de 10.000), por tanto, el accionista Y posee 1 acción.

El accionista X pagó $89.800 por sus 9.999 acciones y está dispuesto a pagar $200 por la acción restante. Adquirida la acción de manos del accionista Y, el accionista X alcanzará el 100% de las acciones a un costo de $ 90.000.

Por su parte, sociedad Z, solo tiene dentro de sus activos un terreno valorado para efectos tributarios en $1.230 y un pasivo con proveedores por $135 (valor tributario).

Adquirida la acción restante la estructura queda de la siguiente forma

X Y

Sociedad Z



Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 18.046, y transcurrido el plazo que la disposición legal señala, sociedad Z debe disolverse, y distribuir sus activos y pasivos entre sus accionistas, en este caso, un único accionista.

Pues bien, efectuada la disolución y sin entrar en mayores detalles respecto de este proceso, el accionista X recibirá un terreno valorado para fines tributarios en $1.230 y deberá asumir un pasivo por $135. Además, producto de lo anterior dejará de tener una inversión en sociedad Z, ya que la sociedad se ha disuelto.

Un cálculo de la situación de X podría ser efectuado de la siguiente forma:

Efecto Patrimonial Concepto Valor Recibe Terreno 1.230 Asume Pasivo con proveedores (135) Pierde Inversión en sociedad Z (90.000) Variación patrimonial por fusión en X

(88.905)

El cuadro anterior nos señala que por el solo hecho de la fusión, el accionista X habría sufrido una pérdida patrimonial de $88.905. La verdad es que producto de la disolución de la sociedad Z y del consecuente proceso de fusión, el accionista X no ha visto disminuido su patrimonio, sino que solamente lo que poseía a través de sociedad Z ahora lo posee directamente.

Entonces la diferencia existente entre el valor de los activos y pasivos recibidos en el proceso de fusión por la sociedad absorbente respecto de la inversión efectuada en la sociedad fusionada debe asignársele un tratamiento especial que dependerá de si es un sobre o bajo precio pagado.

4.- EFECTOS TRIBUTARIOS DEL GOODWILL

El Goodwill se produce cuando el accionista o socio, ha pagado por las acciones o derechos de la sociedad disuelta un valor superior al patrimonio neto tributario. Antes de continuar, debemos concordar que el valor del patrimonio neto tributario, es igual a la diferencia entre el valor tributario de los activos y de los pasivos de la compañía.

X

Sociedad Z

X

Sociedad Z



Si el valor pagado por las acciones o derechos es superior al capital propio tributario de la sociedad disuelta, implica que el inversionista podría generar una pérdida producto de la fusión. Sin embargo, esto no es del todo correcto, ya que los activos que se reciben en el proceso de fusión no se encuentran registrados a su valor de mercado, sino que a valor tributario, el cual puede ser muy distinto al valor de realización de los activos.

Siguiendo con el ejemplo del punto anterior y descartando el pasivo para no complicar la explicación, el accionista X recibió un terreno en el proceso de fusión. El terreno se encontraba valorado a $1.230, sin embargo el accionista X pagó $90.000 por las acciones de la sociedad Z hasta antes de la disolución y posterior fusión. ¿Esto implica que el accionista X perdió la diferencia por el solo hecho de la fusión? Claramente no, y esta afirmación podrá ser explicada de dos formas distintas. La primera es que el terreno posiblemente tiene un valor comercial cercano a los $90.000, y por tanto, el accionista X compró ese terreno en forma indirecta a través de la adquisición de las acciones de sociedad Z, y con ello, no existe pérdida alguna producto de la fusión, ya que el valor de realización será similar o mayor al valor pagado por las acciones. La segunda explicación es que efectivamente, el valor comercial del terreno, es similar al valor tributario. En ese caso, el accionista X si efectúo una pérdida patrimonial importante, pero esta pérdida no se materializó necesariamente al momento de la fusión, sino que cada vez que el accionista X pagó un valor extraordinario por la compra de las acciones de sociedad Z. Esta pérdida patrimonial no podrá ser reconocida por X sino hasta que liquide los activos que recibió en el proceso de fusión, según se explicará más adelante.

4.1.- Determinación del Goodwill Como hemos señalado, en el caso de una fusión por compra, existirá una diferencia entre el valor tributario del patrimonio de la sociedad absorbida versus el valor tributario de la inversión en esa sociedad. En el caso que la diferencia corresponda a un mayor valor pagado, entonces estaremos frente a un Goodwill. En otras palabras, si el valor tributario de compra del 100% de las acciones o derechos de la sociedad disuelta es mayor que el patrimonio tributario de esta última compañía, entonces existirá un Goodwill tributario.

De acuerdo con el ejemplo del punto anterior, el Goodwill sería de $88.905, que corresponde exactamente a la diferencia entre el valor pagado por las acciones, menos el capital propio tributario de la compañía absorbida. Otra forma de determinar es monto es:



Precio de las acciones 90.000 Menos: Capital propio tributario

(1.095) Goodwill determinado 88.905

El Goodwill no es un valor determinado que se mantenga inalterable con el pasar de los años, muy por el contrario, el monto del Goodwill es dinámico en el tiempo. Depende en parte del valor del capital propio tributario, que es en esencia un valor dinámico y que se modifica en cada año por las utilidades generadas por la empresa, las utilidades recibidas de terceros, los retiros o distribución de utilidades efectuadas, los gastos rechazados pagados, la corrección monetaria del propio patrimonio, etc. Siendo esto así, y en la medida que el Goodwill sea un elemento relevante de una fusión por compra, entonces existirá apremio por efectuar la fusión si el capital tributario de la compañía a fusionar crece en cada ejercicio y se deberá esperar para cuando el capital propio de la compañía que se fusionará se reduce año a año, lo anterior, sin considerar otros factores que motiven la fusión.

4.2.- Asignación del Goodwill Debido a que en nuestra legislación no existe un tratamiento expreso respecto al Goodwill que se genera en un proceso de fusión por compra, ha sido el Servicio de Impuestos Internos el que administrativamente ha interpretado la forma en que este concepto debe ser asignado. Bajo mi consideración, el tratamiento tributario que el Servicio de Impuestos Internos le ha dado al Goodwill en sus interpretaciones administrativas, ha sido bastante beneficioso para los contribuyentes que estén dispuestos a administrar adecuadamente este concepto.

Pues bien, en principio este Goodwill debe ser asignado a los activos no monetarios que la sociedad continuadora de la fusión reciba en el proceso desde la sociedad fusionada.

Los activos no monetarios son aquellos que se protegen del proceso inflacionario, como activo fijo, existencias, acciones, derechos sociales, inversiones en monedas extranjeras, etc. Los instrumentos financieros reajustables, cuentas por pagar reajustables, han sido considerados por el Servicio de Impuestos Internos como activos a los cuales se les asigna el Goodwill aun cuando en oficio del año 199732 señaló expresamente que el mayor valor pagado no podría asignarse a estos activos. No es que con esto sólo queramos retransmitir al lector lo que el Servicio de Impuestos Internos ha señalado. Lamentablemente en nuestra legislación no existe un tratamiento tributario para el mayor valor pagado, por ello, debemos necesariamente considerar 32 Oficio 1.483 del 8 de julio de 1997.



como base de nuestro análisis los pronunciamientos que el Servicio de Impuestos Internos ha emitido sobre la materia.

Existe una excepción a la regla señalada anteriormente, que ocurre cuando la empresa fusionada no cuenta con activos no monetarios. En este caso el Goodwill debe ser controlado como un gasto diferido, corregido de acuerdo con la mecánica del artículo 41 N°7 en concordancia con el artículo 32 ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta y amortizado en un lapso de 6 años. Esta amortización debe efectuarse en forma lineal un sexto anual, sin variar el valor de la amortización. Debido a que por norma general, las empresas efectúan reportes mensuales, es muy común que estas amortizaciones se efectúen mensualmente en 72 meses, que corresponde a 6 años. Sobre esto es conveniente analizar que efectuar amortizaciones en 72 meses por norma general abarcan 7 periodos tributarios anuales. Es decir, si la amortización comienza en septiembre de 2012, entonces terminará en agosto de 2018, en consecuencia esta amortización de 72 meses afectará 7 años comerciales desde el 2012 al 2018. Sobre esto, en mi opinión, resulta preferible rebajar la amortización en 6 años comerciales, un sexto anual comenzando desde el año 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2017, con ello el gasto quedará en 6 años comerciales.

Para efectos de la distribución del Goodwill en los activos de la sociedad que se disuelve, efectuaremos un pequeño ejemplo para explicar la mecánica de distribución.

Balance tributario Sociedad Absorbente

Cuenta Activo Pasivo Pérdida Ganancia Caja 10.000 Inversión en Z (100%) 4.330.000 Activo fijo 25.000 Proveedores 60.000 Capital 100.000 Reservas 3.885.000 Ventas 10.344.720 Costos de ventas 7.612.040 Gastos 2.375.680 reajustes 37.000 Sumas 4.365.000 4.045.000 10.024.720 10.344.720 Resultado 320.000 320.000 Totales 4.365.000 4.365.000 10.344.720 10.344.720

De acuerdo con el balance anterior, sociedad absorbente ha adquirido el 100% de las acciones de sociedad Z en $4.330.000 y ya ha transcurrido el plazo legal para efectuar la fusión. Considere que este es el balance de la fusionadora al instante anterior a la fusión.



Por su parte el balance de la sociedad Z al momento de la fusión es el siguiente:

Balance Tributario sociedad absorbida (Sociedad Z)

Cuenta Activo Pasivo Pérdida Ganancia Caja 50.000 Activo fijo 1.500.000 Marcas y patentes pagadas 500.000 Depreciación acumulada 673.500 Capital 300.000 Reservas 51.500 Ventas 8.704.000 Costos de ventas 6.785.620 Gastos 689.000 Depreciación del periodo 84.380 reajustes 120.000 Sumas 2.050.000 1.025.000 7.679.000 8.704.000 Resultado 1.025.000 1.025.000 Totales 2.050.000 2.050.000 8.704.000 8.704.000

Los análisis de cuentas del activo fijo, depreciación acumulada, marcas y patentes pagadas es el siguiente:

Análisis de cuenta Activo Fijo

Detalle Valor Bruto Depreciación Valor neto Equipos 225.000 103.500 121.500 Maquinarias 300.000 108.000 192.000 Instalaciones 75.000 21.000 54.000 Edificios 525.000 441.000 84.000 Terrenos 375.000 0 375.000 Totales 1.500.000 673.500 826.500

Análisis de cuenta Marcas Pagadas

Detalle Valor Bruto Amortización Valor neto Marca comercial 450.000 0 450.000 Patente de inversión 50.000 0 50.000 Totales 500.000 500.000

Con los datos del balance de sociedad Z y de una manera muy sencilla, podemos determinar el capital propio tributario de la sociedad fusionada, con el objeto de



establecer si existe una diferencia entre el valor pagado por la inversión y el valor del patrimonio tributario de la sociedad absorbida.

Capital propio sociedad Z

Total activos 2.050.000 Menos Depreciación acumulada -673.500 Capital efectivo 1.376.500 menos Pasivos exigibles 0 Capital propio tributario 1.376.500

Efectuado el cálculo anterior, procedemos a determinar la diferencia entre el valor de inversión y el capital propio tributario de la sociedad absorbida.

Determinación del Goodwill

Valor de la inversión efectuada por sociedad controladora 4.330.000

Capital tributario de sociedad Z (fusionada) -1.376.500

Goodwill 2.953.500

Como se observa, el inversionista ha pagado un valor por las acciones de sociedad Z que supera el capital propio tributario de esta última sociedad, esto implica que la fusión generará un Goodwill que debe ser distribuido entre los activos no monetarios que la continuadora de la fusión obtiene de la sociedad fusionada. En este caso la sociedad fusionada muestra dentro de sus activos no monetarios activos fijos y derechos y marcas. El Goodwill debe ser asignado a cada rubro en función del valor de cada uno en el total de activos no monetarios, según se muestra a continuación.

Distribución del Goodwill por rubro

Asignación Goodwill Activo fijo neto 826.500 62.30682% 1.840.232

Marcas y Patentes 500.000 37.69318% 1.113.268

Total activo 1.326.500 100% 2.953.500



Del cuadro anterior se desprende que el activo fijo neto, representa un 62,30682% del total de los activos no monetarios y por ello se le asigna ese mismo porcentaje sobre el Goodwill determinado. Situación similar ocurre con el rubro Marcas y Patentes. Sin embargo, la distribución el Goodwill debe ir dirigida a cada activo, y por ello, será necesario efectuar una distribución más en detalle. Esto es, distribuirlo en los distintos análisis de cuenta. De esta manera, la fracción de Goodwill que debe ser asignada al activo fijo ($1.840.232) se distribuye de la siguiente forma:

Distribución del Goodwill en activos fijos

Detalle Valor Bruto Depreciación Valor neto Distribución

del Goodwill Total

Equipos 225.000 103.500 121.500 270.524 392.024 Maquinarias 300.000 108.000 192.000 427.495 619.495 Instalaciones 75.000 21.000 54.000 120.233 174.233 Edificios 525.000 441.000 84.000 187.029 271.029 Terrenos 375.000 0 375.000 834.951 1.209.951 Totales 1.500.000 673.500 826.500 1.840.232 2.666.732

Por su parte la fracción del Goodwill equivalente a $1.113.268 que debe ser asignada a las marcas y patentes, se distribuye de la siguiente forma:

Distribución del Goodwill en marcas y patentes

Detalle Valor Bruto Amortización Valor neto Distribución del Goodwill Total

Marca comercial 450.000 0 450.000 1.001.941 1.451.941

Patente de inversión 50.000 0 50.000 111.327 161.327

Totales 500.000 0 500.000 1.113.268 1.613.268

Debemos señalar que el proceso de distribución de Goodwill debe continuar hasta ser asignado a cada activo, máquina, equipo, maquinaria, construcción, instalación, en forma particular en una asignación uno a uno.

Si pudiéramos confeccionar entonces un balance tributario de la sociedad continuadora una vez efectuada la fusión, este quedaría de la siguiente forma:



Balance tributario Sociedad absorbente luego de la fusión

Cuenta Activo Pasivo Pérdida Ganancia Caja 60.000 Activo fijo 2.691.732 Patentes y Marcas 1.613.268 Proveedores 60.000 Capital 100.000 Reservas 3.885.000 Ventas 10.344.720 Costos de ventas 7.612.040 Gastos 2.375.680 reajustes 37.000 Sumas 4.365.000 4.045.000 10.024.720 10.344.720 Resultado 320.000 320.000 Totales 4.365.000 4.365.000 10.344.720 10.344.720

Si pudiéramos efectuar comentarios a este ejemplo podríamos decir:

La fusión por compra, al momento de la fusión, no genera efectos en el resultado de la sociedad continuadora.

La fusión por compra no genera un efecto patrimonial en la sociedad continuadora.

El Goodwill es asignado al valor neto de los activos que se reciben en el proceso de fusión.

El Goodwill aumentó el valor de los activos, y será llevado a gasto por la sociedad continuadora, ya sea, en la vida útil restante del activo a través de la depreciación o al momento de efectuar la venta del mismo.

Efectuada la fusión, es de común aceptación que los bienes que recibe la sociedad continuadora no podrán ser depreciados en forma acelerada.

Los saldos tributarios finales de la sociedad continuadora, corresponden a los saldos de cada cuenta de esta misma compañía, más los saldos de las cuentas de la sociedad Z incorporando el Goodwill que deba ser asignado a cada cuenta.



El Goodwill no se asigna a los activos de la sociedad continuadora, sino que solamente a los activos que la Sociedad continuadora recibe en el proceso de fusión.

Pero aún nos falta por explicar algunos efectos del proceso de fusión que deben formar parte del análisis del proceso de reorganización. Por ejemplo, pensemos que los terrenos en manos de la sociedad Z podrían ser enajenados en $1.200.000, cual es el efecto de vender esos activos en la sociedad Z y cuál sería el efecto tributario de vender ese mismo terreno, pero luego de la fusión en la sociedad continuadora. Revisemos los cálculos.

En sociedad

Z En sociedad

Continuadora Precio venta terreno 1.200.000 1.200.000 Costo tributario venta terreno -375.000 -1.209.951 Resultado tributario en venta 825.000 -9.951 Impuesto corporativo (20%) 165.000 0

Si la venta se efectúa en sociedad Z, esta compañía generará una utilidad equivalente a $825.000, y consecuentemente con ello un impuesto a pagar de $165.000. Por el contrario, si se materializa la fusión antes de la venta del terreno, entonces dicha operación, y sobre el mismo precio de venta, generará una pérdida de $9.951, situación que contrasta dramáticamente con los efectos tributarios que generaría la venta del terreno por sociedad Z.

Entonces el Goodwill es un muy buen elemento de planificación tributaria, y permite distribuir los costos de compra de las compañías, logrando la posibilidad de llevar estos costos de estructura a gastos tributarios.

4.3.- Consideraciones especiales del Goodwill La asignación del Goodwill tributario es un proceso que debe ser planificado, ya que una fusión sin un análisis previo puede generar efectos nocivos o en el mejor de los casos pudiera no generar los efectos esperados.

Por tanto, estos procesos de reorganización implican el compromiso de todos los niveles de la compañía con el objeto de utilizar las eficiencias tributarias generadas en el proceso de fusión. A continuación algunas situaciones que deben tenerse presentes antes de efectuar el proceso de reorganización.



Resulta tremendamente complejo asignar un Goodwill tributario entre activos que no están a la venta y que por tanto, la parte del Goodwill asignados a ellos no podrá ser utilizada como gasto tributario en el corto plazo o a lo menos en las proyecciones de mediano plazo. Esto ocurre por ejemplo cuando la sociedad que se absorbe trae consigo activos que son elementales para el giro, como pueden ser terrenos o inversiones en empresas relacionadas. Tanto los terrenos como las inversiones no pueden ser amortizados en el tiempo, y existe una alta probabilidad que no sean de aquellos activos que estén disponibles para la venta. Por este motivo, todo el Goodwill tributario asignado a este tipo de activos se transforma en un valor que no podrá ser rebajado del resultado tributario mientras estos activos no sean enajenados. Por tanto, resulta elemental, que antes del proceso de fusión, estos activos sean extraídos de la sociedad a fusionar, sin lesionar gravemente el monto del Goodwill tributario. En este caso, una división de la sociedad antes de la fusión podría ser un proceso ideal para administrar adecuadamente el Goodwill. Pero en ese caso, deberá tenerse especial cuidado en la ejecución de la división, ya que deberá separarse el activo en cuestión sin traspasar junto con él parte importante del Goodwill, ya que si esto fuese así, posiblemente la alternativa de la división no sea la solución óptima. Los profesionales que se dedican a la planificación tributaria, ya han desarrollado modelos de división que permiten efectuar esta separación, conservando la mayor parte del Goodwill en la sociedad que conserva los activos a los cuales se desea asignar este Goodwill.

Otro error, pero más escaso es asignar Goodwill a activos cuyo mayor valor en la venta se grava con un régimen especial de tributación. Acá nuevamente las inversiones constituyen el centro de atención. Por ejemplo, una inversión en Argentina, generará en su enajenación un mayor valor, el cual será exento de impuesto en Chile. Si esta inversión en su enajenación genera un menor valor, esta pérdida no podrá ser deducible de la base imponible de primera categoría. Es decir, una pérdida que no es posible utilizar con fines tributarios, es más, dicha pérdida podría rebajar utilidades exentas disponibles para distribución. Pues bien, si a una inversión de este tipo, le es asignado Goodwill, el único efecto que esto generará es aumentar el valor de la inversión y con ello disminuir la posibilidad de generar una utilidad exenta, o dicho de otra forma, aumentar la posibilidad de generar una pérdida que no es posible utilizar en el régimen general. Por tanto, es absolutamente recomendable, extraer de la sociedad que se fusionará una inversión en Argentina para no asignar a este activo Goodwill que a la larga pudiera generar un efecto nocivo.

Situación similar a la anterior, se podría generar si el Goodwill es asignado a inversiones, cuyo mayor valor en la enajenación pudiera generar un ingreso gravado con la tributación del impuesto de primera categoría en calidad de único. Debemos concordar que un mayor valor afecto al impuesto único de primera categoría sería



deseable de obtener ya que se transforma en una distribución no renta para los accionistas o socios. Por su parte, una pérdida afecta a esta tributación no es deseable, ya que dicha pérdida no es posible de disminuir del resultado del régimen general (según lo dispone el Servicio de Impuestos Internos, situación que es altamente discutible). Además, rebaja o pudiera rebajar, utilidades no renta que se encuentren disponibles para ser distribuidas a los socios o accionistas.

Otra situación que a lo menos debe ser discutida antes de efectuar la fusión es la calidad del control sobre los activos a los cuales se les asignará el Goodwill. En este tipo de situaciones el tema central es la existencia. Es decir, si en el proceso de fusión se asigna parte importante del Goodwill a las existencias y éstas no tienen un debido control, o no se han practicados los inventarios correspondiente, y por tanto, no existe certeza respecto a que el saldo de existencias expresado en el balance no se encuentre íntegramente en poder de la compañía, entonces la administración deberá buscar otros activos donde asignar el Goodwill. Lo propio ocurre cuando las existencias están muy expuestas a brechas, castigos o inutilización, así como también cuando estas tienen un muy bajo nivel de rotación, como ocurre por ejemplo con repuestos, partes y piezas de maquinarias en desuso.

No es posible establecer una receta respecto de a qué tipo de activos es recomendable asignar el Goodwill de un proceso de fusión y a cuáles no. Lo único que es claro, es que a los activos a los cuales se asigne deben cumplir con varias particularidades que le permitan hacer un uso eficiente del Goodwill una vez asignado.

4.4.- Capital tributario negativo Dado que el Goodwill es un valor que se determina por la diferencia entre el costo de adquisición de las acciones o derechos de una compañía, en relación con el capital propio tributario de esta última, resulta interesante preguntarse qué ocurre cuando el capital propio de una compañía que se fusiona es negativo. Curiosamente el Servicio de Impuestos Internos ha interpretado33 que el Goodwill no se calcula como la diferencia entre el capital propio negativo y la inversión. Sino que considera que para estos efectos el valor de los activos recibidos debe ser registrado al valor pagado por las acciones, es decir, indirectamente el pronunciamiento iguala el capital propio tributario a cero, aun cuando no lo señala de este modo. De hecho, vale preguntarse si dada la condición negativa del patrimonio la sociedad es adquirida en $1. ¿Deberá entonces la sociedad fusionadora registrar los activos a $1? ¿Qué pasó con el valor al cual estos activos se encontraban registrados?. Para dar consistencia a este pronunciamiento, entenderemos que el valor al cual hay que registrar los activos es al 33 Oficio 854 de 25.04.2008



valor contable de la sociedad, agregando a los activos no monetarios el valor pagado por las acciones o derechos, en consideración que el capital propio tributario es negativo.

En principio el pronunciamiento, si bien es complejo de entender, no es del todo descabellado, ya que señala que los activos que se reciben en el proceso de fusión se deben registrar al valor efectivamente pagado por las acciones o derechos que motivan la fusión, entendiendo esto de la forma señalada anteriormente.

Sin embargo, existe un tema que no ha sido analizado. Este dice relación con la forma en que debe estar compuesto el patrimonio de la compañía que se absorbe para generar un capital propio negativo. Económicamente un capital propio negativo se genera por acumulación de pérdidas por sobre el valor del capital. Sin embargo, patrimonialmente podemos decir que un capital propio negativo implica que los pasivos son superiores que los activos.

Siguiendo con este orden de ideas, pensemos en que una sociedad compra el 100% de las acciones de una compañía en $0 (solo para que el ejemplo funcione). Esto implica en la teoría del Servicio de Impuestos Internos, que al fusionar la sociedad con patrimonio negativo, los activos costaron $0 y por tanto no existiría un Goodwill que asignar. Sin embargo, una vez fusionada la sociedad, con la continuadora legal ¿Cuánto le costaron los activos que recibió $0? ¿Cuánto cuesta hacerse aval de un tercero $0 porque no se genera un pago al momento de avalar a alguien? ¿O ser aval podría costar el valor completo del crédito que solicita la persona que se está avalando?. Entonces, cuánto le cuestan los activos que recibe la sociedad fusionada, a lo menos le cuestan el valor de los pasivos. Es decir, si al fusionar la sociedad continuadora recibe activos por $1.400 y pasivos por $1.800, en realidad estos activos costaron a lo menos $1.800, que es el monto de la deuda que deberá pagar por ellos. Siguiendo este mismo ejemplo, la sociedad fusionada tiene un capital propio negativo de $400 (Activos por $1.400 y pasivos por $1.800), si ese capital propio es parte del Goodwill, entonces la fusión generará a lo menos un Goodwill de $400 (pensando en un pago por las acciones o derecho igual a $0). Al asignar este Goodwill a los activos, estos llegarán a $1.800, equivalente al valor de los pasivos, es decir, equivalente al costo de los activos. Señalado lo anterior, a mi juicio, el capital propio tributario negativo, debe formar parte del Goodwill, incrementándolo. No reconocer esto, implica que sólo por la fusión, la sociedad continuadora sufre una disminución de patrimonio, como en el ejemplo de $400 (el patrimonio disminuye al recibir mayor deuda que activos). Pues bien, si los aumentos de patrimonio son rentas gravadas con la ley, entonces las diminuciones de patrimonio son rentas negativas, lo que implicaría reconocer como pérdida la disminución de patrimonio que genera la fusión en la



sociedad continuadora, y aplicadas las normas de reconocimiento de pérdida, posiblemente se llegue a la conclusión que esta pérdida debe ser amortizada en un plazo similar al plazo de amortización que aquel asignado a los activos que recibieron Goodwill.

Por lo señalado anteriormente, no podría estar de acuerdo con el pronunciamiento del Servicio de Impuestos Internos.

5.- EFECTOS TRIBUTARIOS DEL BADWILL

Ya hemos hablado incesantemente del Goodwill, y tenemos definido y aclarado medianamente el concepto. Pero qué ocurre cuando en vez de pagar un valor superior al capital propio tributario de la compañía, se ha pagado un valor menor, y en muchos casos mucho menor.

El lector pensará que resulta muy poco probable que alguien compre una sociedad por un valor menor al capital propio tributario, pero en realidad esto ocurre en innumerables veces en la práctica, principalmente cuando los socios son constituyentes de una sociedad que resulta ser exitosa. Efectivamente, si el socio es constituyente solo ha aportado una fracción del patrimonio, la que corresponde al capital de la compañía, pero no ha pagado por la utilidad que ha generado la sociedad. Motivo por el cual, por norma general, existe un Babwill en los socios constituyentes de sociedades que han sido exitosas.

Al analizar el Badwill, surge la inquietud de si el tratamiento que debe ser asignado a este concepto es idéntico al tratamiento que se ha señala para el Goodwill, dado que en realidad el origen es similar.

Respecto del Badwill no existe un único tratamiento que genere un amplio concenso, debido a las siguientes consideraciones.

5.1.- Distribución del Badwill entre los activos no monetarios La distribución del Badwill entre los activos no monetarios, en principio, puede ser considerada como una muy buena idea, estandarizando la aplicación de un único procedimiento para Goodwill y Badwill.



Vamos un ejemplo numérico:

La sociedad “Alfa S.A.” ha efectuado una inversión de $1.000.000, en la sociedad “Beta S.A.”, que equivale al 100% de las acciones de esta última sociedad.

Por su parte el capital propio tributario de Beta S.A. es de $1.100.000.

El balance de Beta S.A. es el siguiente:

Cuenta Activo Pasivo Caja 10.000 Activo fijo 4.330.000 Proveedores 3.240.000 Capital 100.000 Reservas 700.000 Resultado del periodo 300.000 Sumas 4.340.000 4.340.000

Cálculo del Badwill Inversión en Beta S.A. 1.000.000 Capital Propio Tributario de Beta S.A. -1.100.000 Badwill determinado -100.000

Asignación Badwill Activo fijo de Beta S.A. 4.330.000 Badwill determinado -100.000 Activo fijo luego fusionado 4.230.000

De acuerdo con los cálculos anteriores, la determinación del Badwill y su posterior asignación resulta ser relativamente sencilla, sin modificar el procedimiento utilizado para la asignación del Goodwill.

Pero qué ocurre si los datos se modifican. Digamos por ejemplo que la inversión que Alfa S.A. efectuó en Beta S.A. fue de $50.000 y los datos del balance son los siguientes:



Cuenta Activo Pasivo Caja 10.000 Clientes en pesos 3.320.000 Activo fijo 100.000 Proveedores 2.330.000 Capital 100.000 Reservas 700.000 Resultado del periodo 300.000 Sumas 3.430.000 3.430.000

Cálculo del Badwill Inversión en Beta S.A. 50.000 Capital Propio Tributario de Beta S.A. -1.100.000 Badwill determinado -1.050.000 Asignación Badwill Activo fijo de Beta S.A. 100.000 Badwill determinado -1.050.000 Activo fijo luego fusionado -950.000

De acuerdo con los cálculos anteriores, el Badwill determinado asciende a $1.050.000, el cual debería ser asignado entre los activos no monetarios, esto es, los activos fijos, los que en este caso ascienden a $100.000. El aplicar el Badwill a los activos fijos los vuelve negativos, comenzando de esta forma un cuestionamiento sobre el método de asignación de Badwill.

¿Es correcto que el activo fijo quede valorado con un valor negativo para fines tributarios? ¿Es posible depreciar una activo fijo tributario, y si esto fuera posible, la depreciación sería una utilidad?, ¿Es posible corregir monetariamente un activo fijo tributario negativo?, al parecer el artículo 32 de la Ley sobre Impuesto a la renta no lo permitiría.

Entonces es tan fácil distribuir un Badwill entre los activos no monetarios que se reciben en un proceso de fusión por compra. Al parece el Badwill es mucho más complejo de tratar que el Goodwill. ¿Por qué esta diferencia?. La explicación hasta ahora no es muy compleja, el Goodwill implica aumentar el valor de los activos, ese aumento de valor (antes que se apruebe la reforma tributaria), podría ser tan grande como el monto de Goodwill que sea necesario distribuir. Sin embargo, la distribución de Badwill tiene un tope, que corresponde al valor tributario de los activos no monetarios. Resulta muy complejo y poco explicable, distribuir bajo este método un



Badwill superior al valor de los activos en los que se distribuirá, y por ello, debemos analizar otros métodos que generen menos conflictos.

5.2.- Distribución del Badwill entre todos los activos Una alternativa al proceso anterior, consistiría en distribuir el Badwill entre todos los activos, efectuándolo de una forma proporcional en función el valor de cada activo. Este proceso disminuye considerablemente la problemática del método anterior, pero genera otros problemas que son un poco complejos de comentar.

Como hemos visto, el Goodwill es un concepto que aumenta el valor tributario de determinados activos cuando se producen procesos de fusión, respecto de los activos que la sociedad absorbente recibe en el proceso en cuestión y siempre que la absorbente haya pagado por las acciones o derechos de la compañía un valor superior al capital propio tributario de ésta.

Por otra parte, el Badwill es un concepto, que hasta ahora, disminuye el valor tributario de determinados activos, cuando se producen procesos de fusión, respecto de los activos que la sociedad absorbente recibe en el proceso en cuestión y siempre que la absorbente haya pagado por las acciones o derechos de la compañía un valor inferior al capital propio tributario de ésta.

Pensemos en el ejemplo anterior modificando algunos aspectos del mismo:

Supongamos que la sociedad Alfa S.A. pagó efectivamente $50.000 por el 100% de las acciones de sociedad Beta S.A. El capital propio tributario de Beta es de $1.100.000. Por tanto, en un proceso de fusión, se generará un Badwill equivalente a $1.050.000. Este Badwill, de acuerdo a este nuevo método de distribución, deberá ser asignado a todos los activos en forma proporcional. Considerando los datos que se muestran a continuación, las determinaciones quedarían de la siguiente forma:

Balance Sociedad Beta Cuenta Activo Pasivo

Caja 300.000 Clientes en pesos 320.000 Activo fijo neto 1.580.000 Proveedores 1.100.000 Capital 100.000 Reservas 700.000 Resultado del periodo 300.000 Sumas 2.200.000 2.200.000



Cálculo del Badwill Inversión en Beta S.A. 50.000

Capital Propio Tributario de Beta S.A. -1.100.000

Badwill determinado -1.050.000

Distribución del Badwill Balance Badwill Saldos Caja 300.000 -143.182 156.818 Clientes en pesos 320.000 -152.727 167.273 Activo fijo neto 1.580.000 -754.091 825.909 Totales 2.200.000 -1.050.000 1.150.000

Al parece esta forma de distribuir el Badwill podría ser la manera más fácil de proceder ya que no genera activos negativos, todos ellos quedan en valores positivos. Desde ese punto de vista, y sin entrar en mayores apreciaciones, parece ser que este proceso sería el ideal y la fórmula a seguir para distribuir el Badwill. Pero existen determinadas observaciones que deben ser comentadas antes de aceptar este método tan fantástico.

Las observaciones dicen relación con principalmente la cuenta caja (y en menor medida la cuenta clientes en pesos). Comencemos con la cuenta caja, el saldo que arroja luego de la asignación del Badwill es de $ 156.818, pero ¿Cuánto es el saldo según arqueo?. Si el balance de Beta S.A. es correcto, el saldo de caja es de $300.000, sin embargo el valor tributario de esa cuenta es de $156.818, significa que asignado el Badwill a la cuenta caja, en forma inmediata debo reconocer una utilidad por $143.182, que corresponde a la diferencia entre el valor tributario de la caja y el monto que se traspasa efectivamente desde la caja de Beta S.A. a la caja de la sociedad continuadora.

Respecto de los clientes la situación es similar. El valor tributario de las cuenta por cobrar una vez asignado el Badwill es de $167.273, pero en definitiva el monto de las facturas por cobrar que se traspasaran desde Beta S.A. a Alfa S.A. serán de $320.00. Esto implica que Alfa S.A. por el solo hecho de la fusión deberá reconocer una utilidad asociada al mayor valor de los clientes por un monto de $152.727.

Parece a lo menos extraño que por el sólo hecho de una fusión la sociedad continuadora de este proceso debe determinar un resultado tributario (utilidad) por $295.909 que deberán formar parte de sus resultado tributarios del ejercicio en que se produzca la fusión.



El lector podrá estar de acuerdo con esta tributación ya que efectivamente el inversionista pagó un valor tan pequeño por la compañía que adquirió, que efectivamente tuvo una utilidad producto de la fusión. Pero la pregunta que surge de este proceso podría tener una respuesta muy contradictoria con las conclusiones a las que se arriban en aplicación de este método de asignación del Badwill y es la siguiente, ¿Es común que en una compra en condiciones ventajosas (adquirir algo a un precio muy por debajo del valor de mercado) deba ser reconocida una utilidad al momento de la compra?. Es decir, si una compañía compra una camioneta muy por debajo del valor de mercado, debe en ese mismo momento reconocer una utilidad por el hecho de hacer un buen negocio, o la utilidad deberá hacerla al momento en que efectivamente materialice o realice esa utilidad En otras palabras, no debería reconocerla sólo al momento en que efectúe la venta de la camioneta adquirida a precio de mercado y genere una diferencia. ¿No debería ser aplicada una tributación similar si una sociedad adquiere a otra en una situación ventajosa (pago por debajo del capital propio tributario de la compañía adquirida)?. Existen algunas operaciones, principalmente asociadas a bonos y otros instrumentos similares, donde una compra ventajosa podría generar en el adquirente la necesidad satisfacer un impuesto, pero en el caso en análisis, la sociedad adquirida, mantenía un saldo de activo fijo suficiente para hacer frente al monto del Badwill. Esto implica que el procedimiento original no es del todo deficiente y que este procedimiento de asignar el Badwill a cada activo no siempre entrega una asignación a la altura de la circunstancias.

5.3.- Efecto del FUT como regulador del Badwill Parece ser raro o sacado de contexto el hecho de pensar que el Badwill tiene una relación con el FUT. A decir verdad, la relación entre estos dos conceptos al principio no se aprecia claramente, pero en la medida que se avanza en la explicación la relación resulta ser clara.

Respecto de esta relación, nace una teoría que señala que solamente debe ser distribuida la parte del Badwill que excede al saldo del registro FUT que la sociedad absorbente recibe en el proceso de fusión.

Cómo se justifica toda esta teoría y la relación entre el Badwill y el FUT. La mejor forma de explicar esta relación es entregando un ejemplo de la siguiente forma:

Un socio persona jurídica denominada “sociedad de inversiones S.A.” constituyó una sociedad denominada “sociedad operativa S.A.” En la constitución la sociedad de inversiones aportó $9.999.999, el socio restante aportó $1. Por lo anterior, el capital de “sociedad operativa S.A.” es de $10.000.000.



Para buena fortuna de ambos socios, “sociedad operativa S.A.” fue tremendamente exitosa, generando resultados significativos en cada uno de los ejercicios que existió.

Con el objeto de hacer mucho más simple el ejemplo, diremos que la sociedad existió 5 años, al final del cual el socio mayoritario compró la participación del socio minoritario en $1.000, generándose la fusión luego del plazo que señala la Ley. A esa fecha la sociedad contaba con un patrimonio tributario de $340.000.000 invertido completamente en activos fijos operativos. Todas la utilidades que aumentaron el patrimonio fueron utilidades tributables por tanto el saldo del registro FUT a esa misma fecha es de $330.000.000. Considerando que el IPC del periodo en estudio es igual a 0%, el balance de “sociedad operativa S.A.” a la fecha de fusión sería el siguiente.

Balance de Sociedad Operadora S.A. Cuenta Activo Pasivo Activo fijo neto 340.000.000 Capital 10.000.000 Utilidades acumuladas 330.000.000 Sumas 340.000.000 340.000.000

El FUT de esta misma compañía sería de la siguiente forma:

Utilidades con

Crédito del 17% Crédito Incremento

Saldo FUT 330.000.000 67.590.270 67.590.270 Respecto de “sociedad de inversiones S.A.” esta sociedad lleva una contabilidad fiscal, nunca ha recibido distribuciones de “sociedad operativa S.A.” y no tiene ningún otro activo más que la inversión. Por tanto, considerando un IPC equivalente a cero durante el periodo en análisis, el balance de “sociedad de inversión S.A.” a la fecha de fusión sería el siguiente:

Cuenta Activo Pasivo Inversión en Operadora 10.000.999 Cuenta por pagar 1.000 Capital 9.999.999 Sumas 10.000.999 10.000.999



El FUT de esta compañía es igual a cero y se presenta a continuación:

Utilidades con Crédito del

17% Crédito Incremento

Saldo FUT 0 0 0 Efectuada la fusión, se generarían los siguientes efectos, los cuales, a su vez serán distribuidos de la siguiente forma:

Determinación del Badwill Inversión 10.000.999 Capital propio tributario 340.000.000 Badwill determinado -329.999.001 Asignación del Badwill Activos fijos 340.000.000 Asignación Badwill -329.999.001 Saldo activo fijo luego de fusión 10.000.999

Efectuada la fusión, la sociedad continuadora de este proceso, es decir, “sociedad de inversiones S.A.” recibiría todo el activo fijo de la sociedad fusionada y todo el FUT de la sociedad fusionada. Con esto su balance y su FUT pasarían a quedar de la siguiente manera.

Cuenta Activo Pasivo Activo Fijo 10.000.999 Cuenta por pagar 1.000 Capital 9.999.999 Sumas 10.000.999 10.000.999

Utilidades con Crédito del

17% Crédito Incremento

Saldo FUT 330.000.000 67.590.270 67.590.270 Como se puede apreciar, el balance de la continuadora de la fusión no cuenta con recursos suficiente para distribuir todo su FUT, solo tiene como activo un valor de $10.000.999, pero un saldo de FUT es de $330.000.000. El lector podrá pensar que



esto no es tan complejo, ya que el activo de la sociedad que se encuentra registrado en $10.000.999 podría tener un valor de mercado $340.000.000 o incluso más y por tanto si enajena el activo entonces tendrá recursos suficientes para distribuir el total del FUT. Lamentablemente esta no es una salida al problema planteado inicialmente, debido a que si la sociedad enajena el activo, digamos en $340.000.000, generará una utilidad por un valor cercano a las $330.000.000, con lo cual duplicaría el monto del FUT, aproximadamente $660.000.000, disponiendo solo de $340.000.000 para distribuir.

Entonces la sociedad continuadora de la fusión, por el solo hecho de la fusión, genera un problema que resulta tremendamente complejo.

Pero nuevamente nace la pregunta, de donde proviene el Badwill, en este caso, el Badwill se va construyendo en la medida que la sociedad operativa que será fusionada en el futuro genera utilidad, y por tanto, el capital propio tributario de la compañía supera el costo de adquisición de los socios o accionistas.

Entonces, ¿el Badwill es equivalente a las utilidades tributarias acumuladas?. Si los socios o accionistas son constituyentes, además si no existiesen tantos elementos que complejizan la determinación del registro FUT y el capital propio tributario se encuentra correctamente determinado, en teoría Badwill y FUT deberían ser coincidentes. Pero resulta muy poco probable que esto sea exacto en la práctica.

Lo relevante es que el Badwill si tiene una estrecha relación con las utilidades de la compañía y estas a su vez con el registro FUT. Siendo esto así, existen personas que señalan que en los proceso de reorganización por compra de acciones el Badwill se duplica, por un lado a través de la disminución del valor de los activos de la sociedad fusionada en la sociedad continuadora de la fusión, y por otro lado, con el traspaso del saldo del registro FUT a la sociedad continuadora.

Para poder razonar sobre esto, pensemos que los dueños de “Sociedad de Inversiones S.A.” por el solo hecho de la fusión, deberán tributar en sus globales complementarios por $330.000.000. Ahora, si los activos los enajenan en $100.000.000, entonces tendrán que tributar adicionalmente con $89.999.001 (Precio $100.000.000 menos costo 10.000.999). Sin embargo, los socios sólo podrían recibir de la sociedad los $100.000.000 como incremento de patrimonio y nada más que eso. Entonces corresponde que estos procesos de reorganización generen un Badwill, cuando este valor está estrechamente relacionado con un saldo de utilidades tributarias traspasadas en el proceso de fusión.



Modifiquemos el ejemplo, pensemos en que el Badwill que tenga como origen una utilidad tributable o no tributable debería ser compensado con esta utilidad y sólo la diferencia debería ser aplicada a los activos.

Determinación del Badwill 329.999.001 Inversión -10.000.999 Capital propio tributario 340.000.000 Menos Ajustes al Badwill -330.000.000 Saldo FUT 330.000.000 Saldo Badwill (Goodwill) -999

Cuenta Activo Pasivo

Activo Fijo 340.000.999 Cuenta por pagar 1.000 Capital 9.999.999 Utilidad tributaria para distribución 330.000.000 Sumas 340.000.999 340.000.999

Si aceptamos el cálculo del Badwill tal y como es presentado, entonces en vez de tener un Badwill en la fusión tendríamos un Goodwill y por tanto, al fusionar las sociedades la sociedad continuadora tendría un total de activos de $340.000.999 (que corresponde a los $340.000.000 más el Goodwill de $999).

Además la sociedad tendría una FUT de $330.000.000. Si por cualquier motivo, la sociedad decidiera enajenar sus activos en un valor idéntico al contable, esto es, en $340.000.999, la compañía quedaría en caja con un valor suficiente para, primero, pagar el pasivo de $1.000, segundo, distribuir el saldo del registro FUT de $330.000.000 y devolver el capital a sus accionistas de $9.999.999, sin que este último quede gravado con impuesto.

Todo lo anterior es tremendamente consistente con nuestro sistema de tributación, ya que la sociedad en la gestión conjunta, antes y después de la fusión, sólo habrían generado una utilidad consolidada de $330.000.000 que debería ser exactamente el monto por el cual deberían tributar sus socios o accionistas, quedando recursos disponibles para devolver el capital sin tributación alguna.

Si no se acepta esta teoría, deberíamos repasar los efectos sobre qué ocurre si la sociedad enajena los activos a un valor de mercado, digamos $340.000.999, bajo la consideración de no rebajar del Badwill el saldo del registro FUT.



Mayor valor en venta de activo fijo Precio 340.000.999 Menos: Costo -10.000.999 Utilidad 330.000.000

Determinación del FUT Saldo inicial FUT 330.000.000 Resultado del ejercicio 330.000.000 Saldo final FUT 660.000.000

Balance

Cuenta Activo Pasivo Caja 340.000.999 Cuenta por pagar 1.000 Capital 9.999.999 Utilidades 330.000.000 Sumas 340.000.999 10.000.999

Tal como fue señalado, en este caso, el mayor valor generado en conjunto entre la sociedad fusionada y la sociedad continuadora de la fusión es $330.000.000, ese el aumento de riqueza consolidado entre ambas compañías. Sin embargo, la sociedad continuadora muestra un saldo de FUT por $660.000.000. Por tanto, si la sociedad se disolviera, o pusiera término de giro, distribuiría entre sus socios, $339.999.9999, de los cuales $330.000.000 serían un aumento de patrimonio efectivo para sus socios y accionistas, y los $9.999.999, constituirían una devolución de capital. No obstante, el saldo del registro FUT debería ser distribuido entre los accionistas por un monto de $660.000.000, que equivale a decir que las utilidades que tuvieron las empresas en conjunto es de este monto y que por estar integrada la tributación entre el impuesto de primera categoría y el impuesto global complementario, los socios o accionistas, para efectos tributarios, deberían reconocer un incremento de patrimonio por $660.000.000. Más allá de los números, ¿Es esto legal?, ¿Corresponde que un contribuyente tribute por $660.000.000, cuando en realidad ha recibido un aumento de capital de $330.000.000?.

Es posible que las fusiones impropias, nos estén generando efectos tributario perversos, que solo con la disolución de la compañía o el término de giro serán sopesados. Desde ya vale mucho analizar estos conceptos y precaver o informar los posibles efectos adversos de estos procesos de reorganización.



6.- FUSIONES INVERSAS

Las fusiones inversas corresponden a otro proceso de reorganización que merece especial análisis, debido a que los efectos que estas fusiones generan no son fáciles de identificar y podría existir la posibilidad que en un proceso como este se genere un Goodwill o Badwill.

Primero, la fusión inversa podría efectuarse ya sea por acuerdo de junta de accionistas (fusión por acuerdo) o por aporte de las acciones de sus sociedades matrices. En ambos casos, implicarían un aumento de capital en la sociedad filial y una posterior disminución de capital según se explicará a continuación.

Para explicar esta forma de efectuar una fusión utilizaremos la siguiente estructura

Es posible que la estructura final no sorprenda a nadie, es lógico que si los accionistas de X e Y aporta el 100% de las acciones de A en B, A desaparece y B pasa a ser controlada por X e Y. Pero lo realmente importante es lo que ocurre en B una vez que se ha producido la fusión.

Para ilustrar lo anterior, señalaremos que la Sociedad B tiene registrado en su balance activos propios de su actividad de la siguiente forma:

Balance sociedad A Cuenta Activo Pasivo

Caja 10.000 Valores negociables 40.000 Depósitos en pesos 30.000 Fondos por rendir 5.000 Cuentas por cobrar 75.000 Activo fijo neto 135.000 cuentas por pagar 83.000 Capital 30.000 Utilidades acumuladas 182.000 Sumas 295.000 295.000

Sociedad A

X Y

Sociedad B

Sociedad B

X Y

Fusión por aporte. En este caso, X e Y Accionistas de sociedad A, aportan el 100% de sus acciones a la sociedad B, entonces la estructura queda de la siguiente forma



Por su parte, dentro de los activos de la Sociedad A se encuentran las acciones de la Sociedad B, cuyo costo de adquisición es de $420.000. Los accionistas de la Sociedad A han pagado por las acciones de esta última sociedad un valor de $700.000.

El balance de la Sociedad A es el siguiente:

Balance Sociedad A Cuenta Activo Pasivo

Inversión en Sociedad B 420.000 Capital 420.000 Sumas 420.000 420.000

Si los accionistas de la Sociedad A efectúan un aporte de sus acciones en la Sociedad B, el balance de la Sociedad B sufriría los siguientes cambios:

Balance Sociedad B (paso 1) Cuenta Activo Pasivo

Acciones en Sociedad A 700.000 Caja 10.000 Valores negociables 40.000 Depósitos en pesos 30.000 Fondos por rendir 5.000 Cuentas por cobrar 75.000 Activo fijo neto 135.000 Cuentas por pagar 83.000 Capital 730.000 Utilidades acumuladas 182.000 Sumas 995.000 995.000

De acuerdo con el balance anterior, se pueden observar claramente dos cambios significativos: el primero de ellos es que los socios de Sociedad A aportan sus acciones en esta sociedad a la Sociedad B en $700.000, que corresponde al valor pagado por ellos por estas acciones. Esto implica necesariamente un aumento de capital de la Sociedad B. En definitiva el balance no quedará de esta manera, sino que éste es solo un paso intermedio para llegar al balance final. Por tanto, si seguimos efectuando ajustes a este balance podemos pasar por el siguiente paso intermedio:




Acciones de Sociedad B 700.000 Caja 10.000 Valores negociables 40.000 Depósitos en pesos 30.000 Fondos por rendir 5.000 Cuentas por cobrar 75.000 Activo fijo neto 135.000 cuentas por pagar 83.000 Capital 730.000 Utilidades acumuladas 182.000 Sumas 995.000 995.000

En este paso intermedio, lo único que hemos hecho es disolver la Sociedad A. Efectivamente, los accionistas de la Sociedad A han aportado el 100% de las acciones de esta compañía en la Sociedad B. Por tanto esta última sociedad se ha hecho dueña del 100% de las acciones de la Sociedad A, lo que implica que, transcurrido el plazo legal para ello, la sociedad A se disuelve en la Sociedad B, con ello la Sociedad B recibe los activos y pasivos de la Sociedad A. El valor de los activos que la Sociedad B recibe de la Sociedad disuelta, es al valor al cual fueron aportadas las acciones de la Sociedad A en la Sociedad B, esto es $700.000. Debido a que la Sociedad A sólo tenía dentro de sus activos acciones de la Sociedad B, entonces al disolverse la primera, Sociedad B recibe acciones de su propia emisión (que corresponden a las que se encontraban en el balance de la Sociedad A), por el valor al cual la Sociedad B tenía registradas las acciones de Sociedad A.

Siguiendo con el proceso, el balance final sería el que se muestra a continuación:


Goodwill 670.000 Caja 10.000 Valores negociables 40.000 Depósitos en pesos 30.000 Fondos por rendir 5.000 Cuentas por cobrar 75.000 Activo fijo neto 135.000 cuentas por pagar 83.000 Capital 700.000 Utilidades acumuladas 182.000 Sumas 965.000 965.000



En este balance se efectúa una disminución de capital que corresponde a aquel representativo de las acciones en poder de la Sociedad A. Para un mejor entendimiento presentaremos el análisis del capital.

Análisis del capital de Sociedad B Aumento de Capital efectuado por la Sociedad A 30.000 Aumento de Capital efectuado por los Socios X e Y 700.000 Total 730.000 Disminución de Capital Acciones provenientes de la fusión de A -30.000 Saldo Capital 700.000

De acuerdo con el análisis de la cuenta capital, la Sociedad A era dueña de las acciones que representan un capital de $30.000, los restantes $700.000 corresponden al aumento de capital practicado por los accionistas X e Y, los cuales aportaron a valor tributario las acciones de la Sociedad A. Por tanto, disuelta la sociedad A, la Sociedad B se hizo de las acciones de esta última compañía, que según el análisis corresponden a una partida en el capital de $30.000. Por tanto, y en el entendido que estas acciones no serán enajenadas ni ofrecidas a los actuales accionistas, entonces la Sociedad B efectúa una disminución de capital de $30.000, ajustando el capital para dejarlo valorado al monto de las acciones que se encuentran en manos de terceros (accionistas X e Y).

Pero existe una diferencia adicional, al disminuir el capital éste se rebaja en $30.000, pero el valor al cual la Sociedad B recibió las acciones correspondientes a la disminución de capital asciende a $700.000, ¿qué ocurre con la diferencia?. De acuerdo al entendimiento de este proceso de fusión tan especial, esa diferencia debería corresponder a un Goodwill.

Respecto de la forma en que este Goodwill debe ser distribuido no existe una doctrina que clarifique en todas sus partes este efecto aún, y para determinarlo en mi opinión deberíamos seguir el siguiente procedimiento. La Sociedad B recibió acciones de la Sociedad A a un valor superior al del capital propio tributario de esta compañía, lo que genera un Goodwill sobre la Sociedad A de $280.000 (corresponde a la diferencia entre el valor aportado de las acciones de la Sociedad A en la Sociedad B y el capital propio tributario de A, es decir la diferencia entre $700.000 menos $420.000). A su vez, la operación genera un segundo Goodwill entre el valor pagado por las acciones de la Sociedad A en la Sociedad B y la fracción de capital representativo de esas acciones. Es decir un Goodwill de $390.000 (Valor al cual Sociedad A adquirió las



acciones de Sociedad B $420.000, valor representativo del capital de esas acciones en B $ 30.000).

Pues bien, de acuerdo con el análisis indicado anteriormente, una parte del Goodwill, $280.000, se generan en la Sociedad A y por tanto deberían ser asignables a los activos y pasivos que la Sociedad B recibe en el proceso de fusión con la Sociedad A. Por su parte, el segundo Goodwill, se genera por la diferencia entre el valor de adquisición de las acciones de B y el valor representativo de esas acciones en el capital de esta última compañía. Siendo esto así, el menor valor se genera por la inversión en la Sociedad B, y por tanto, éste debe ser distribuido entre los activos de la Sociedad B, según las reglas generales.

Por último, el primer Goodwill, solo puede ser asignado a las acciones de la Sociedad B, ya que este es el único activo que la Sociedad B recibe en el proceso de fusión con la Sociedad A. Entonces, el primer Goodwill solo incrementa el segundo, en consecuencia, el Goodwill total de $670.000 debe ser asignado a los activos de la Sociedad B, de acuerdo con las reglas generales sobre esta materia.

7.- CONCLUSIONES

Las fusiones por compra generan una serie de efectos tributarios que deben ser debidamente administrados. El Goodwill puede ser una arma de doble filo, generando interesantes eficiencias tributarias, si es bien administrado, o producir una serie de problemas si no es correctamente tratado. Para ello es relevante la incorporación de quienes van a administrar los bienes a los cuales se les asigna este Goodwill en el proceso de reorganización. Por su parte el Badwill resulta ser mucho más incierto, por un lado podría ser una utilidad que se genera con motivo de un proceso de fusión, pero a mi entender, éste Badwill se encuentra mucho más asociado a un efecto nocivo de doble tributación. La reforma tributaria de este año, incluye dentro de sus materias la regulación del Goodwill y del Badwill. Esta situación es relevante porque permitirá al Servicio de Impuestos Internos contar con un marco jurídico que le permita emitir pronunciamientos interpretativos más que pronunciamientos legislativos como hasta el momento lo ha hecho. El concepto de pronunciamientos legislativos, no tiene por intensión cuestionar el proceder del Servicio, sino que al no existir norma que regule expresamente determinadas materias, el Servicio se ve obligado a normarlas por la vía administrativa, trabajo que debería ser llevado a cabo por nuestro poder legislativo.

Salvo algunos pronunciamientos con los que no concuerdo, me parece que el tratamiento tributario que el Servicio de Impuestos Internos ha dado a las fusiones



impropias, es tremendamente favorable para los contribuyentes generando espacios para planificar cada proceso de reorganización.

Respecto del Badwill y su relación con el FUT, creo que deben ser materias de análisis para determinar si efectivamente existe una doble tributación que distorsione el sistema, lo mismo respecto del FUT en procesos de reorganización que generen Goodwill, me parece que el saldo de este registro debería incrementar el monto del Goodwill para mitigar una posible doble tributación.

En relación con las fusiones inversas, existe aún muy poca información de los reales efectos, y la forma en que ellos deben ser medidos y asignados. En este documento hemos señalado los efectos observados sólo a partir de un análisis jurídico y práctico del proceso, pero aun así, deberá en el futuro aumentar la cantidad de información referente a estos procesos de reorganización.

8.- BIBLIOGRAFÍA

Ministerio de Hacienda, Código Tributario, Decreto Ley 830 de 1974.

Ministerio de Hacienda, Ley sobre Impuesto a la Renta, Artículo 1° del Decreto Ley 824 de 1974.

Ministerio de Hacienda, Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, artículo 1° del Decreto ley 825 de 1974.

Ministerio de Hacienda, Ley sobre Sociedades Anónimas N° 18.046.

Ministerio de Hacienda, Proyecto de Ley Reforma Tributaria. Mensaje N° 058-360 del 30 de abril de 2012.

Hernández, Ricardo, 2005, Fusión, Transformación y División de Sociedades Anónimas. Efectos Tributarios. Segunda Edición. Editorial Jurídica.

Servicio de Impuestos Internos, Oficio 3.465 del 13 de septiembre de 2005.

Servicio de Impuestos Internos, Oficio 221 del 4 de febrero de 2010.

Servicio de Impuestos Internos, Oficio 1.849 del 2 de mayo de 2011.

Servicio de Impuestos Internos, Oficio N° 3.850 del 24 de septiembre de 2001.

Servicio de Impuestos Internos, Oficio N° 864 del 25 de abril de 2008.

Legislación Tributaria Aplicada Fusión Inversa


FUSIÓN INVERSA

Carmen Gloria Jorquera

Magíster en Tributación, Abogado,

Socia C&C Isla y Cía Ltda.

Cristián Pincheira Castro

Magíster en Tributación, Abogado, Socio MonteVerde Abogados Consultores Ltda.

1.- INTRODUCCIÓN

Toda planificación tributaria, entendida como “aquella acción de un contribuyente destinada a maximizar su utilidad después de los impuestos, empleando una forma de organización societaria o de contrato que permita disminuir la carga tributaria”34, pretende, dentro de un campo de acción lícito, optar por aquella vía que genere en el contribuyente la menor carga tributaria posible. Para ello, el contribuyente cuenta con una serie de herramientas para estructurar o reorganizar la forma en que actúa, dentro de las cuales las operaciones de Fusión de empresas son una de las más relevantes.

La fusión, definida legalmente como “La reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorpora la

34 Recabarren, Soledad, “Planificación Tributaria o Fraude Tributario”, Memoria de prueba, Escuela de Derecho, Universidad de Chile (sin fecha).



totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”35, por sus particulares características, originadas principalmente por la no existencia de enajenación en la operación, generan una garantía de que en general se trata de una operación neutra desde el punto de vista tributario, permitiendo ser utilizada como una útil herramienta de planificación tributaria.

A través del presente documento, ofrecemos el análisis de un tipo particular de fusión, sobre la cual no existe desarrollo doctrinario ni legal acabado, que es la Fusión Inversa.

Sin embargo, en la legislación española, la fusión inversa tiene un tratamiento especial en la Ley N° 3, sobre modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles, del año 2009, regulando tanto su definición como , aplicación y efectos.

A diferencia de nuestro régimen, las fusiones en España requieren para la aplicación del régimen especial de motivos económicos válidos, no la mera finalidad de conseguir ventaja fiscal, exigiendo un símil a la “legítima razón de negocios”, requisito que no se requiere por la legislación nacional para la realización de una fusión. La aplicación de esta herramienta en España es de alta concurrencia, lo que se evidencia en el alto número de consultas acerca de si la fusión inversa que se pretende realizar persigue un “motivo económico válido”, lo que aparece como un interesante objeto de estudio para una posible aplicación de esta herramienta en nuestro país.

Puesto que no se regula en nuestra legislación, la fusión inversa, ésta debe ser analizada a la luz de las reglas generales aplicables a toda fusión, salvando las diferencias derivadas de sus peculiares características, que originan efectos propios que han sido estudiados también en la legislación comparada. Es por ello que entendemos que es necesario dar un paso en el desarrollo de esta figura, para que sea considerada como una herramienta más de planificación tributaria.

2.- LA FUSIÓN INVERSA

2.1.- Concepto La fusión inversa es una sub-clasificación de Fusión, con la particular característica de ser la entidad filial la que absorbe a su matriz.

35 Ley 18.046 de 1981, artículo 99.



No existe un concepto legal a nivel nacional de fusión inversa, tampoco la doctrina establece un concepto analítico de Fusión Inversa, limitándose a enunciar sus características.

En vista de lo anterior, proponemos el siguiente concepto de Fusión Inversa: “Es aquella fusión vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones”.

Al tratarse la fusión inversa de una sub clasificación de fusión, posee los elementos y características generales o comunes a toda fusión.

2.2.- Clasificación

2.2.1.- Fusión inversa por incorporación e inversa impropia a. Fusión Inversa Propia por Incorporación. Se transmiten la totalidad de los activos y pasivos de la sociedad absorbida (matriz) a la sociedad absorbente (filial), incorporándose todos los accionistas o socios de la matriz a la sociedad filial. En base a la característica esencial de este tipo de fusión, en que la filial absorbe a la matriz, es naturalmente la única subclase de fusión propia a la que resulta aplicable, debido a que la fusión por creación exige la disolución de todas las sociedades fusionadas.

b. Fusión Inversa Impropia: La filial adquiere la totalidad de la participación en la sociedad matriz lo cual genera la disolución de la matriz y la consecuente transmisión de la totalidad de los activos y pasivos a la sociedad filial. A diferencia de la anterior clase de fusión, no se incorporan los accionistas o socios, ya que la sociedad matriz se disuelve por el solo ministerio de la ley al ser participada íntegramente por la filial que la adquirió.

Este tipo de fusión se define por la doctrina comparada:36 “Puede entenderse como fusión impropia inversa, la operación de fusión por la que la entidad transmitente tiene la totalidad de la participación del capital de la entidad adquirente. Como en toda operación de fusión, el régimen fiscal que resulta es el siguiente de acuerdo a la Ley de Impuesto a las Sociedades (LIS) art.15”.

36 Lefebvre, Francis. Memento Práctico 2009-2010. Ediciones Francis Lefrebvre S.A.



2.2.2.- Fusión de sociedades total o parcialmente participadas a. Fusión Sociedad Íntegramente Participada: La sociedad Matriz tenga la totalidad de las acciones de la sociedad Filial. Sólo puede tratarse de sociedades de capital, tratándose específicamente del caso de una Sociedad por Acciones.

b. Fusión Sociedad Parcialmente Participada: En que la Sociedad Matriz tiene un porcentaje de las acciones de la sociedad filial o coligada.

Esta clasificación es de importancia, por cuanto puede darse el caso de una fusión inversa impropia de una Matriz íntegramente participada, por la sociedad filial que se haría dueña del 100% de las acciones de su propia emisión, debiendo proceder a su enajenación en el plazo establecido en los estatutos, y si éstos nada dicen, en el plazo máximo de un año.37

2.3.- Requisitos a) Realización de una Fusión por incorporación o una Fusión Impropia, en que

la sociedad absorbente sea filial de la absorbida.

b) La sociedad matriz se disuelva ya sea por incorporación a su filial (fusión propia inversa), o bien, a través de la adquisición de ésta por parte de su filial (fusión impropia inversa).

c) Transmisión de todo el patrimonio de la matriz a la sociedad filial, quien pasa a ser la continuadora legal de la primera.

d) Los accionistas o socios de la matriz se incorporan a la filial sólo en el caso de la fusión inversa por incorporación. En cambio, en el caso de la fusión inversa impropia, los efectos sobre los accionistas y socios dependerá del tipo social, siendo la regla general que la sociedad matriz se disuelva, permaneciendo los socios o accionistas de la sociedad filial como únicos dueños.

e) Al tratarse de un proceso de fusión, la fusión inversa no requiere una legítima razón de negocios, siempre que la sociedad absorbente mantenga registrados los valores tributarios que tenían los activos y pasivos en la sociedad disuelta.

37 Artículo 438 inciso segundo, Código de Comercio.



2.4.- Tratamiento en el ordenamiento jurídico nacional En la legislación nacional no existe un tratamiento sistemático sobre la fusión inversa. Sin perjuicio de ello, resulta plenamente aplicable efectuar una fusión inversa, sea propia o impropia, dado que no existe una prohibición expresa que limite su aplicación, y dada la definición amplia establecida en el artículo 99 de la Ley Nº18.046, por lo que no se puede excluir de su comprensión.

3.- TRATAMIENTO LEGAL DE LA FUSIÓN INVERSA

En un afán de determinar el tratamiento que resulta aplicable a la fusión inversa, resulta necesario distinguir el tipo social de sociedad filial absorbente.

3.1.- Sociedades de capital

3.1.1- S.A. abierta Al producirse una fusión inversa, la sociedad absorbente (filial) adquirirá acciones de su propia emisión, situación que está contemplada en el artículo 27 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que establece: “Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión cuando la adquisición:

1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el Artículo 69º;

2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente;

3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas”.

Mientras la S.A. mantenga acciones de su propiedad éstas no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital.

Si las acciones fueron adquiridas de acuerdo a los números 1) y 2) deben ser enajenadas dentro del plazo máximo de un año contado desde su adquisición en una bolsa de valores. Si no se hiciese dentro de dicho término, el capital queda disminuido de pleno derecho. Todo lo cual no obsta, a que los accionistas en los estatutos establezcan un plazo inferior para enajenar.



En consecuencia, al producirse una fusión inversa, la sociedad filial “sociedad anónima abierta”, adquiere acciones de su propia emisión, debiendo enajenarlas en el plazo máximo de un año, siendo por ende plenamente factible realizar este tipo de fusión conforme a la normativa señalada anteriormente.

A su vez, el Reglamento de Sociedades Anónimas38 agrega en su artículo 61 que mientras la sociedad sea titular de acciones de su propia emisión éstas quedarán inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas, pero no se computarán para la constitución del quórum de la junta de accionistas, y tampoco tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital o valores convertibles en acciones.

Sin embargo, dados los inconvenientes que pueden originarse al adquirir acciones propias, se permite según el Oficio N° 1.746 de 1982 de la Superintendencia de Valores y Seguros, junto con acordar la fusión aprobar una disminución de capital por un monto equivalente al número de las acciones que posee la absorbida en ella, en cuyo caso no resulta aplicable lo dispuesto en la disposición citada.

3.1.2.- S.A. cerrada En este tipo societario resulta aplicable por analogía lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N° 18.046, pese a que las acciones de sociedades anónimas cerradas no se transan en bolsa, y el tenor literal de la misma norma, que exige en su inciso tercero que las acciones sean enajenadas en una bolsa de valores. Una interpretación literal implicaría lógicamente que el artículo 27 de la Ley Nº 18.046 sólo es aplicable a las sociedades anónimas abiertas, sin embargo, esta norma no excluye expresamente a las sociedades anónimas cerradas, y considerando que no existe otra norma en la ley sobre sociedades anónimas que regule dicho efecto, el criterio es aplicable por analogía, pues “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”, acorde con el elemento lógico de interpretación de las normas jurídicas, en concordancia con el principio de autonomía de la voluntad, por cuanto “lo que no se encuentra expresamente prohibido, está permitido”. Por ende, los efectos que se producirán al efectuarse una fusión inversa en que la filial sea una sociedad anónima cerrada, respecto de las acciones de propia emisión, se sujetarán al mismo tratamiento otorgado a las sociedades anónimas abiertas, tratado en la letra 1.a), con la sola salvedad de que la enajenación de las

38 El nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas Nº 702, vigente desde el 04 de octubre de 2012, contempla en el artículo 62 el caso de la fusión inversa (aunque no la define en tales términos), por la cual se adquieren acciones de propia emisión, manteniendo el criterio expuesto, debiendo ser enajenadas en el plazo de un año, de lo contrario, se cancelarán dichas acciones inscritas a nombre de la sociedad y el capital quedará disminuido de pleno derecho.



acciones de su propia emisión no se sujetará al requisito de enajenarlas en bolsa de valores.

3.1.3.- Sociedades por acciones (Spa) Según el artículo 438 del Código de Comercio: “La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo en cuanto esté prohibido por el estatuto social…”

Y en el inciso segundo se dispone: “Las acciones adquiridas por la sociedad deberán enajenarse dentro del plazo que establezca el estatuto. Si éste nada señalare al respecto, deberán enajenarse en el plazo de un año a contar de su adquisición. Si dentro del plazo establecido, las acciones no se enajenan, el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro”.

Conforme a esta disposición, se puede realizar una fusión impropia inversa en que la filial es una sociedad por acciones que se hace dueña de acciones de su propia emisión. En este caso se otorga un tratamiento similar al que se aplica a las sociedades anónimas abiertas visto en el punto I, salvo que en este caso no se exige que la enajenación de estas acciones se produzca en una bolsa de valores. “Las acciones adquiridas por la sociedad deberán enajenarse dentro del plazo que establezca el estatuto. Si éste nada señalare al respecto, deberán enajenarse en el plazo de un año a contar de su adquisición.”39

3.2.- Sociedades de personas La hipótesis de fusión impropia inversa en que la filial sea una sociedad de personas, no se encuentra contemplada en nuestra legislación nacional, por lo que se deben aplicar supletoriamente las normas generales establecidas en el Código Civil.

En el evento de que la filial adquiera el 100% de los derechos o acciones de su matriz, se produciría que desaparecería uno de los socios de la filial (sociedad matriz), transmitiéndose el patrimonio de la sociedad matriz a la sociedad filial, por lo que esta última se haría dueña de sus propios derechos sociales, y a fin de explicar los efectos que se originarían en este tipo de reorganización, nos remitimos a lo dispuesto en el artículo 2.103 del Código Civil, que constituye la regla general, que señala: “Disuélvese asimismo la sociedad por muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”. Entendiéndose que si alguno de los socios es una persona jurídica, se aplica por analogía lo dispuesto en el 39 Artículo 438 inciso segundo, Código de Comercio.



citado artículo, otorgando una interpretación amplia al término muerte considerando dentro de este concepto la disolución de la sociedad. Es decir, se disuelve la sociedad por la muerte (inexistencia) de uno de sus socios, por el solo ministerio de la ley. Por ende, primero hay que determinar si en los estatutos de la sociedad de personas se establece alguna cláusula de continuidad en caso de muerte de uno de los socios.

En caso de que se produzca la continuidad de acuerdo a lo dispuesto en el pacto social, nos encontraríamos en la hipótesis de una sociedad de personas que dentro de su patrimonio habría derechos sociales propios o de su propia emisión. Este caso no se encuentra resuelto por el legislador, por lo que para determinar sus efectos debemos recurrir a las normas de interpretación. El contrato de sociedad se encuentra definido en el artículo 2.053 del Código Civil:

“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”

El contrato de sociedad genera derechos y obligaciones tanto entre los socios, como entre los socios y la sociedad que nace. El socio se obliga a pagar el aporte y la sociedad para con los socios al reparto de las utilidades si existieran, entre otros derechos y obligaciones que nacen entre ellos en virtud del contrato social.

Al producirse la fusión inversa, las calidades de socio y sociedad las reúne una sola persona, hipótesis jurídicamente inviable, por lo que se produciría la extinción de dichos derechos sociales por un modo de extinguir las obligaciones denominado “Confusión”, establecido en el artículo 1.665 y siguientes del Código Civil, que establece “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”. No hay que olvidar que una vez constituida una sociedad nacen entre los socios y la sociedad derechos y obligaciones, adquiriendo por tanto, recíprocamente las calidades de acreedor y deudor respecto de cada parte, y al confundirse las calidades de acreedor y deudor, debido a que toda obligación tiene como contrapartida un derecho personal o de crédito, se extinguen las obligaciones vigentes entre ellos.40. Por ende, existiendo pacto social que permita la continuidad de la sociedad, la confusión conlleva la disminución del capital social, efecto que se 40 Artículo 578 del Código Civil: “aquellos que sólo pueden exigirse de ciertas personas que en virtud del contrato social o por la sola disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas”.



produce ipso facto al momento de la fusión, debiendo los socios concurrir a la modificación de los estatutos sociales en que constará la disminución del capital, expresando las circunstancias que lo generaron y la participación de los actuales socios en éste.

En relación a las empresas individuales de responsabilidad limitada, sociedad colectivas comerciales, las sociedad comanditas simples, sociedades de responsabilidad limitada y otras sociedades de personas, la normativa especial que regula a cada una de ellas se remite a las reglas generales establecidas en el Código Civil, ya mencionadas.

Cabe mencionar que en la E.I.R.L. no es posible realizar una fusión inversa por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 19.587 establece como condición para su constitución que el empresario sea una persona natural, lo que hace inviable la realización de una fusión inversa.

4.- TRATAMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUSIÓN INVERSA

El SII ha tratado esta materia en forma limitada encontrando solamente dos oficios, el N° 3850 de 2001 y un oficio de carácter reservado, en que se indican las características propias de esta subclasificación de fusión en que la filial absorbe a la sociedad matriz, los cuales constituyen un aporte al establecer la posibilidad de efectuar este tipo de fusión inversa, aunque no le otorga esta denominación. En estos oficios el tipo de fusión contemplado es de fusión inversa por incorporación, en que la sociedad filial absorberá a su matriz, indicando que dicha operación es plenamente factible y válida de acuerdo a la legislación nacional comprendida en el artículo 99 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas. Sin embargo, no existe pronunciamiento alguno respecto de una fusión inversa impropia.

En primer lugar, expondremos la consulta planteada por el contribuyente, la resolución del ente administrativo para posteriormente hacer un análisis de estas materias.

En el oficio N° 3850 de 2001, el contribuyente pretende realizar una reorganización empresarial en que la sociedad anónima filial absorberá a sus dos matrices, las que también son sociedades anónimas, cuyos activos son únicamente acciones de la sociedad filial. La razón que esgrimen para efectuar esta operación es que desean incrementar el patrimonio de la sociedad absorbente a fin de acceder al mercado crediticio.



Solicita que se confirme el criterio indicado en el Oficio N°3.625 de 1995, que establece que la diferencia existente entre el precio de adquisición de las acciones y el valor de libro de los activos y pasivos de una sociedad anónima que es absorbida por su matriz, debe formar parte de los activos no monetarios recibidos por la matriz al absorber a la filial. Añade además, que este criterio fue ratificado en el Oficio N° 2.567 de 1995.

El Servicio de Impuestos Internos a su vez, señala que el valor que corresponde registrar los activos de una sociedad que se disuelve en los registros contables de la sociedad absorbente, es el de adquisición de las respectivas acciones distribuyéndose proporcionalmente el precio de adquisición en la totalidad de las acciones entre todos los activos no monetarios, entendiéndose para estos efectos aquellos que de alguna manera se auto protegen del proceso inflacionario o que por su naturaleza impiden que la desvalorización monetaria ocasione un menoscabo real, con excepción de aquellos que se encuentran protegidos de la inflación por existir cláusulas de reajustabilidad establecidas por ley o pactadas en forma contractual.

Si no existen estos activos, esta diferencia debe ser diferida o amortizada entre los activos monetarios en el plazo de seis años, que es el plazo máximo de prescripción contemplado en el artículo 200 inciso segundo del Código Tributario para revisar las declaraciones de los contribuyentes.

La razón por la que se otorga este tratamiento es “reconocer contable y tributariamente la inversión o desembolso efectivo en que la sociedad absorbente incurre al adquirir las acciones de la sociedad absorbida”. Por lo que los dictámenes mencionados en la consulta no son aplicables ya que no existe un desembolso efectivo en la adquisición de acciones de la sociedad absorbida.

En este mismo sentido, el SII en un Oficio de carácter reservado41, en que se consulta por una hipotética fusión por absorción entre una matriz por su filial, y se otorga igual tratamiento tributario a la diferencia de valor entre acciones de propia emisión y el valor de los activos y pasivos en este caso de fusión inversa por incorporación, indicando que: “La sociedad absorbente no efectúa ningún desembolso efectivo en la adquisición de las acciones de las sociedades absorbidas, ya que la fusión de que se trata se produce sólo como consecuencia de una reorganización empresarial”.

En todas las consultas anteriores se propone efectuar una fusión inversa por incorporación, en los mismos términos del artículo 99 de la Ley N° 18.046, sobre

41 Individualizado como 389.2002 S.N., 159.2002 I.D.



Sociedades Anónimas, en que no existe una adquisición o pago efectivo por parte de la sociedad absorbente con motivo de la fusión.

En cambio, la situación es distinta si se trata de una fusión impropia, sea inversa o no, de aquella tratada en el artículo 103 N° 2 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en cuyo caso resulta plenamente aplicable que la diferencia que se produzca al comparar el valor de las acciones de la sociedad absorbida con el valor de los bienes que fueron absorbidos debe formar parte de los activos no monetarios y a falta de éstos, debe ser cargada dicha diferencia a los activos monetarios en los mismos términos antes indicados según el Oficio N° 1843 de 1996, ya que en éstos casos si existe un desembolso efectivo.

No obstante lo anterior, pudiese parecer que en el Oficio N° 3.625 de 1995, existe una contradicción del ente administrativo, sin embargo, la situación descrita por el contribuyente es distinta puesto se trata de una sociedad anónima, que adquirió a terceros no relacionados acciones de otra S.A. pasando a constituirse en matriz de ésta ya que adquirió más de cincuenta por ciento de las acciones a precio de mercado. Posteriormente, la matriz absorbe a la filial a través de una se fusión propia por incorporación contemplada en el artículo 99 de la ley citada. Los activos y pasivos de la sociedad fusionada se incorporaron a la sociedad matriz absorbente los que son de un valor inferior al costo corregido por la variación del IPC, de las acciones que la matriz tenía en sus registros contables. Al responder esta consulta el SII menciona que esta diferencia debe formar parte de los activos no monetarios recibidos por la empresa matriz producto de la fusión por absorción de su filial, no resultando procedente darle a dicha diferencia el tratamiento de un gasto de organización y puesta en marcha o de pérdida tributaria las que se reconocen como gasto en la oportunidad en que éstas se realizan con ocasión de la enajenación de bienes u otras causas.

Asimismo, en el oficio N° 2567 de 2000, se indica que: “Mediante el oficio N° 3625, de 1995, ha sostenido que el valor en el cual corresponde registrar los activos de una sociedad que se disuelve en los registros contables de la absorbente o receptora de éstos, es el de adquisición de las respectivas acciones, distribuyéndose proporcionalmente el precio de adquisición de la totalidad de las acciones entre los activos no monetarios traspasados o adquiridos producto de la fusión”. Agrega, que si no existen activos no monetarios la diferencia debe amortizarse en 6 años, que es el plazo máximo de prescripción.

En consecuencia, en el caso de fusión inversa conforme al oficio N°3850 de 2001 y al oficio reservado, indicado anteriormente, resulta necesario que exista un desembolso efectivo de la sociedad absorbente al adquirir las acciones de la sociedad absorbida, pudiendo verificarse esta adquisición de acciones con anterioridad a la fusión



(situación planteada en el oficio N° 3.625 de 1995) para que la diferencia que se produzca entre el valor en que se registrarán las acciones en la sociedad absorbente y el valor que representan en el patrimonio de las entidades absorbentes pueda ser distribuida entre los activos no monetarios, y en evento que no existan tales activos, la diferencia debe ser amortizada o diferida en el plazo de seis años entre los activos monetarios. Por lo tanto, este tratamiento es aplicable independiente del tipo de fusión (propia por incorporación, impropia, inversa por absorción o inversa impropia) en la medida que exista un pago efectivo por parte de la sociedad absorbente o receptora.

5.- EFECTOS DE LA FUSIÓN INVERSA

5.1.- Efectos generales o comunes a toda fusión Los efectos tributarios que se producen en una fusión inversa, ya sea por incorporación o impropia, son los mismos que los efectos que se generan en la fusión por incorporación o impropia.

5.2.- Efectos particulares de la fusión inversa La fusión Inversa, por incorporación o impropia, genera efectos propios, los cuales se derivan del hecho de que en la sociedad fusionada encontramos derechos sociales o acciones de la sociedad absorbente. Dichos efectos dicen relación con la valorización de los derechos sociales o acciones y la disminución de capital que se produce en la sociedad absorbente producto de la adquisición de derechos sociales o acciones de propia emisión. Estos efectos particulares se producen específicamente en la fusión impropia inversa, toda vez que la sociedad filial adquiere la totalidad de las acciones o derechos sociales de su matriz, generando un Goodwill o Badwill Tributario, respecto del cual el SII no se ha pronunciado, y el cual expondremos a través del siguiente caso:

5.3.- Caso sobre fusión impropia inversa

Situación Inicial

PN1 PN2 PN2 PN3

BETA LTDA. ALFA S.A.C.

Capital: $250.000

5% 95% 50% 50%



En marzo de 2005, Alfa S.A.C. (Sociedad Anónima Cerrada) adquiere derechos sociales de sociedad Beta Ltda., correspondientes al 60% de participación, a un valor comercial de $300.000.-. El total del capital social es de $250.000.-

En Septiembre de 2005, Beta Ltda. adquiere el 100% de las acciones de Alfa S.A.C., compuesto por 10 acciones a valor comercial de $50.000 cada una.

El total de activos y pasivos de Alfa S.A.C. transmitidos a la sociedad absorbente alcanzan un valor tributario de $450.000, de los cuales $300.000 corresponden a activos no monetarios y $150.000 a activos monetarios.

Al producirse la fusión impropia inversa, Alfa S.A.C. se disuelve por el solo ministerio de la ley, siendo Beta Ltda. la receptora del total de los activos y pasivos de Alfa S.A.C.

Beta Ltda. adquiere 100% participación en Alfa S.A.C.

PN1 PN2

BETA LTDA.

ALFA S.A.C.

5% 35%

60%

Precio Venta $500.000

PN2 PN3

100%

Alfa S.A.C. adquiere participación en Beta Ltda.

PN1 PN2

BETA LTDA.

ALFA S.A.C.

Capital: $250.000

5% 35% 60%

Precio Venta $300.000



Al existir una diferencia entre el costo de adquisición de las acciones de Alfa S.A.C. y el total de los activos y pasivos que recibe Beta Ltda. producto de la fusión, se produce un Goodwill tributario por un valor de $50.000, y siguiendo el criterio sostenido de manera reiterada por el Servicio de Impuestos Internos, corresponde que dicha diferencia sea prorrateada proporcionalmente entre los activos no monetarios incorporados por la fusión, incrementándolos. Sin embargo, el único activo no monetario que posee la sociedad disuelta son los derechos sociales que ésta poseía en Beta Ltda., y considerando que al ingresar dichos derechos sociales al patrimonio de Beta Ltda. se reuniría la calidad de acreedor y deudor, operaría el modo de extinguir las obligaciones denominado Confusión, el cual se produce de manera inmediata al realizarse la fusión, tal como lo prevé el oficio Nº 335 de 2011, produciendo la disminución de capital, y por tanto, no existiendo activos no monetarios entre el activo recibido, correspondería amortizar o traspasar la diferencia a resultado en montos proporcionales iguales en un periodo máximo de 6 años.

Fusión Impropia Inversa: Disminución de Capital

PN1 PN2

BETA LTDA. +

Activos y Pasivos de Alfa S.A.C.

- A.M.: $150.000 - A.N.M.:$300.000 DºSº Beta Ltda.

5% 35%

Capital Beta Ltda: $100.000 + $150.000

Alfa S.A.C. se disuelve: Fusión Impropia Inversa

PN1 PN2

BETA LTDA. +

A y P de Alfa S.A.C.

5% 35%

Costo Adquisición: $500.000

Activos y Pasivos Alfa S.A.C.: - A.M. :$150.000 - A.N.M. :$300.000



En cuanto a la diferencia de $150.000.- existente entre: a) el costo de adquisición de los derechos sociales que Alfa S.A.C. tiene de Beta Ltda. antes de la fusión, por $300.000, y b) el valor que dicha participación representa en el patrimonio en Beta Ltda., equivalente a $150.000 que corresponden a un 60%, debemos señalar que una interpretación armónica de los oficios Números: 3625 de 1995, 2567 de 2000, 3850 de 2001 y el oficio reservado sin número, que exigen para la aplicación del Goodwill Tributario que la sociedad absorbente efectúe un desembolso efectivo en la adquisición de los derechos sociales de la sociedad absorbida, lo que nos hace concluir que dichos oficios no serían aplicables al caso particular debido a que nos estamos refiriendo a los derechos sociales adquiridos por la sociedad absorbida, encontrándonos ante un caso sin pronunciamiento del Servicio, ni solución doctrinaria.

Diferencia costo Derechos Sociales

PN1 PN2

+ - A.M.: $150.000 - A.N.M.:$ 0 Diferencia DºSº: - C.A.: $300.000 - Capital Beta Ltda.: $150.000

12,5% 87,5%

Fusión Impropia Inversa: Goodwill Tributario

PN1 PN2

+ - A.M.: $150.000 - A.N.M.:$300.000 Amortizar diferencia contra resultado 6 años

12,5% 87,5%



Por lo que planteamos que la solución debe estar encaminada a dar un tratamiento similar al caso en que la sociedad absorbente realiza un desembolso efectivo de dinero para la adquisición de las acciones, puesto que las razones para exigir el desembolso efectivo es mantener la neutralidad tributaria en la operación de fusión. En este caso, es la absorbida la que desembolsó efectivamente dinero para la adquisición de los derechos sociales.

Sin embargo, los efectos son símiles puesto que la diferencia representa un activo que no puede desaparecer al momento de la disolución, y por tanto, dicha diferencia puede ser tratada considerándola dentro del activo, o cargándola a resultado. El oficio N° 3625 del año 1995 es claro en desvirtuar la opción de considerar dicha diferencia como pérdida, debido a que éstas sólo se pueden determinar al liquidarse el bien o al quedar éste sin valor económico en forma definitiva, lo que, estimamos, no es el caso, por lo que debe seguir figurando dicha diferencia en el activo de la empresa. El criterio uniforme que el Servicio de Impuestos Internos ha aplicado en casos similares ha sido que se distribuya proporcionalmente entre todos los activos no monetarios traspasados o adquiridos producto de la fusión, para efectos de mantener indemne el activo de la empresa. Acto seguido, la jurisprudencia administrativa ha señalado que de no existir activos no monetarios, la diferencia no puede ser cargada en su totalidad y en ese momento a resultado, indicando que debe amortizarse proporcionalmente en un periodo de 6 años. Finalmente, la respuesta a esta situación generada por la fusión inversa impropia es la misma, del Goodwill o Badwill Tributario.

Con la aprobación del proyecto sobre Reforma Tributaria, de fecha24 de Septiembre de 2012, se regula el goodwill y badwill a nivel legal, respondiendo al vacío legal existente, del cual sólo había la jurisprudencia administrativa del SII. El tratamiento

Goodwill Tributario

PN1 PN2

Beta Ltda. + - A.M.: $150.000 - A.N.M.:$ 0 Diferencia DºSº: $150.000 Amortizar diferencia contra resultado 6 años

12,5% 87,5%



que se otorga es similar al criterio del ente administrativo, toda vez en el caso del goodwill, regulado en el artículo 31 N° 9 incisos tercero, cuarto, quinto y sexto de la Ley de la Renta, se estipula que si el valor total de la inversión en derechos sociales o acciones de la sociedad fusionada resulta mayor al valor del capital propio tributario de la sociedad absorbida sólo se podrá distribuir entre todos los activos no monetarios de la sociedad absorbida cuyo valor sea inferior al valor corriente en plaza hasta su valor de mercado.

De subsistir la diferencia, se considerará como un gasto diferido, pudiendo deducirse en partes iguales, en un lapso de 10 años. Por otro lado, la ley innova al regular el badwill, en el artículo 15 incisos segundo, tercero, cuarto y quinto de la Ley de la Renta, señalando que, la diferencia en primer término también se distribuirá entre los activos no monetarios cuyo valor sea superior a valor corriente en plaza y hasta su valor de mercado. Si subsiste la diferencia, ésta se considerará como un ingreso diferido que deberá reconocerse por el contribuyente, dentro del mismo período de 10 años.

6.- FUSIÓN INVERSA Y PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA

La fusión inversa, como subclase de las fusiones, constituye desde ya una herramienta de planificación tributaria, que no requiere una legítima razón de negocios en nuestra legislación, siempre que se registren en la sociedad absorbente, los valores tributarios que tenían los activos y pasivos en la sociedad fusionada.

Sólo pueden darse dos tipos de fusión inversa, la fusión por incorporación inversa y la fusión impropia inversa.

En cuanto a sus efectos tributarios, mantiene los comunes a toda fusión, e incorpora efectos particulares de esta subclase de fusión, relativos a la diferencia existente entre el valor tributario de las acciones, adquiridas a valor comercial, registrado en la sociedad absorbida, y el valor de dichas acciones en el capital de la sociedad filial, cuya disminución de capital se producirá a causa de la Fusión Inversa.

En cuanto a las ventajas de efectuar esta subclase de fusión se encuentran:

1. Utilización de los derechos y créditos personalísimos que se encuentren en la sociedad filial, que se perderían en caso de realizarse una fusión en que la sociedad matriz fuese la absorbente, tales como los P.P.M., las pérdidas tributarias, crédito fiscal IVA.



2. La fecha de adquisición de las acciones existentes en la sociedad filial no pierden su antigüedad, por lo que el tratamiento que se les otorga es el mismo antes y después de la fusión.

3. Las acciones acogidas al artículo 107 de la Ley de la Renta, existentes en la sociedad filial al momento de la fusión, al no cambiar de patrimonio, no pierden el beneficio.

Considerando que una planificación tributaria, o economía de opción, es una acción tendiente a maximizar la utilidad después de impuestos, se puede considerar que la fusión inversa cumple con ese requisito, en razón de las ventajas ya enumeradas.

7.- RECAPITULACIÓN

Tras haber analizado en detalle la fusión Inversa, conceptualizándola y determinando sus características y particularidades, hemos obtenido las siguientes conclusiones:

1. La fusión inversa, no obstante, no estar definida como tal, se encuentra contenida en la legislación nacional en el artículo 99 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que define fusión como “La reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”, ya que la conceptualización es en términos amplios, abarcando a la fusión inversa.

2. En cuanto a su aplicación de acuerdo al tipo social, la fusión inversa se puede realizar no sólo en las sociedades anónimas sino que también en otros tipos sociales diferentes como son las sociedades de personas, sociedades de capitales en general, y cooperativas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 letra A n° 1 letra c de la LIR.

3. En una fusión inversa encontramos los mismos elementos y características propias de la fusión, por lo que este tipo de reorganización resulta factible , como se reconoce en el oficio N° 3.850 de 2001 y en el oficio de carácter reservado sin número del SII, sobre esta materia, en que se contempla la posibilidad de efectuar una fusión entre una filial que absorbe a la sociedad matriz, y señala que “es una operación plenamente factible y válida de acuerdo a la normativa establecida en nuestro ordenamiento jurídico”. La fusión inversa puede ser propia por incorporación, pero no por creación puesto que no subsiste la filial. En cuanto a la fusión inversa impropia no



obstante, no existe un pronunciamiento de la jurisprudencia administrativa, se puede realizar ya que cumple con todos los requisitos y características propias de esta reorganización comprendida en el artículo 103 inciso segundo de la Ley de Sociedades Anónimas. Sin embargo, no resulta viable efectuar esta operación en todos los tipos sociales, por lo que se debe distinguir entre las sociedades de capitales y las sociedades de personas. Respecto de las primeras, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, se permite que éstas adquieran acciones de su propia emisión, las cuales deben ser enajenadas en una bolsa de valores en el plazo de un año contado desde su adquisición, de lo contrario, el capital queda disminuido de pleno derecho. A través de esta disposición se permite que una filial, que es una sociedad anónima abierta o cerrada, pueda adquirir el 100% de los derechos o acciones de su matriz, y como consecuencia de esta fusión inversa impropia adquirir acciones de su propia emisión teniendo un plazo para enajenarlas, o bien, junto con acordar la fusión en junta extraordinaria de accionistas aprobar una disminución de capital por un monto equivalente al número de las acciones que posee la sociedad absorbida (matriz) en la filial. En las Spa la fusión inversa impropia tendría un tratamiento similar al anterior, con la única diferencia que no se exige que se enajene en bolsa de valores.

En cambio, en la segunda situación, al realizar una fusión inversa impropia en que la filial es una sociedades de personas conllevaría que uno de los socios, que es la sociedad matriz, desaparecería produciéndose la disolución de esta sociedad en conformidad al artículo 2103 del Código Civil, salvo que en el pacto social se haya contemplado una cláusula de continuidad en caso de muerte o disolución de uno de los socios (dependiendo si es una persona natural o jurídica), lo que conllevaría a efectuar una disminución en su capital social en el mismo momento en que se realiza la fusión, debiendo los socios concurrir a la modificación de los estatutos sociales en que constará la disminución del capital expresando las circunstancias que lo generaron y la participación de los actuales socios en éste.

4. En relación a los efectos de la fusión inversa, podemos distinguir entre:

a) Efectos comunes o generales de la fusión que son los siguientes:

- Se debe hacer término de giro de la sociedad que se disuelve, salvo que exista una cláusula de responsabilidad de la sociedad que subsiste (filial) en la escritura de fusión.



- No hay tasación de esta reorganización si se registran los activos y pasivos a valor tributario.

- No hay enajenación, puesto que se produce una transmisión de las relaciones jurídicas activas y pasivas.

- En cuanto al pago del impuesto de primera categoría dependerá de acuerdo a lo analizado, si la sociedad que se disuelve debe o no hacer término de giro.

- Los Gastos Rechazados incurridos antes de la fusión inversa tendrán el tratamiento de acuerdo al tipo social.

- Gastos por Indemnización por años de Servicios, ya que la filial es continuadora de la matriz puede deducir como gasto necesario el pago de la indemnización legal, incluyendo el periodo que el trabajador prestó servicios a la matriz.

- En cuanto a las utilidades acumuladas en el FUT de la sociedad matriz, éstas se entenderán reinvertidas en la filial, y sólo se gravarán con impuestos personales por los retiros que hagan los socios o accionistas de la filial, de acuerdo a lo señalado en el art. 14 letra A N° 1 letra c) de la LIR.

- Las Pérdidas Tributarias dado que tienen el carácter de personalísimas, sólo podrán ser utilizadas por la filial si ésta las generó.

- Los créditos también tienen el carácter de personalísimos por lo que al producirse una fusión inversa sólo se utilizarán si la filial fue quien obtuvo dicho crédito.

- Si se produce una fusión inversa impropia se otorgará el mismo tratamiento del Goodwill o Badwill analizados.

- Tampoco resulta aplicable el IVA, puesto que se transfieren bienes incorporales no gravados con este impuesto.

b) Efectos Particulares en la Fusión Inversa: pudiese originarse un Goodwill o Badwill no contemplado por la jurisprudencia administrativa en el caso de una Fusión Inversa Impropia en que la sociedad absorbida adquirió las acciones de la filial a valor comercial con un desembolso efectivo de dinero, caso en el cual verificamos la existencia de diferencias entre el costo de adquisición de acciones de la matriz y el valor de los activos y pasivos de ésta, generando esta diferencia un Goodwill o Badwill Tributario por aplicación de las reglas generales otorgadas por el SII. Sin embargo, en relación a las acciones de la sociedad absorbente, que por efecto de la fusión inversa impropia pasa a poseer la filial, las cuales ya estaban consideradas antes de la fusión en su patrimonio, ya



que la matriz era su socio o accionista, hemos concluido que el tratamiento que se debe dar es el mismo que la jurisprudencia administrativa ha establecido aplicando el Goodwill o Badwill tributario, según sea el caso.

Éste es un elemento relevante como herramienta de planificación tributaria que permite que esta diferencia se distribuya entre los activos no monetarios, y en el evento que no existan éstos, se prorratea la diferencia entre los activos monetarios en el plazo de seis años.

Sin embargo, pudiese suceder que no existiesen activos no monetarios y ante la falta de pronunciamiento del SII, esta situación se podría subsanar adquiriendo un activo no monetario, como por ejemplo un computador, antes de realizar la fusión, ya que el SII no contempla requisitos o exigencias respecto a este activo, lo que permitiría que esta diferencia se cargue a resultado en el mismo ejercicio.

Con la Reforma Tributaria, la diferencia que se generara sólo se podrá distribuir entre todos los activos no monetarios de la sociedad absorbida hasta su valor de mercado.

Y en el caso de subsistir alguna diferencia, se considerará como un gasto diferido en el caso del goodwill, pudiendo deducirse en partes iguales, en un lapso de 10 años. Mientras que en el badwill, se considerará como un ingreso diferido que deberá reconocerse por el contribuyente, dentro del mismo período de 10 años.

5. Existen ciertas ventajas no tributarias tales como: i) Registrales: si la filial por ejemplo tiene una cantidad importante de bienes raíces que si se produjese una fusión propia por absorción habría que efectuar nuevas inscripciones asumiendo el costo que éstas implican; y ii) De marcas: en la situación que la filial goce de un reconocimiento en el mercado por su marca, lo cual puede ser aprovechado por matriz a través de esta fusión inversa.

Constituye, por tanto, una útil herramienta de planificación tributaria, centrado principalmente en aprovechar beneficios a través de la sociedad filial absorbente. Al constituir una subclase de fusión, no requiere para su realización una legítima razón de negocio, pudiendo motivarse únicamente en razones de ahorro tributario. En consecuencia, no podrá ser tasada la operación siempre que se mantengan registrados los activos a valor contable o tributario. En cuanto a los derechos o créditos de carácter personalísimos, se



podrán aprovechar aquellos que se encuentren radicados en la filial, constituyendo una razón tributaria de importancia para la realización de este tipo de reorganización. Finalmente, en cuanto a las diferencias existentes entre el valor en que se encuentran registrados los activos y pasivos de la sociedad absorbida, y aquel en que se encuentran registrados en la absorbente, sea producto de la adquisición que produjo la fusión impropia inversa, sea de una operación anterior que origina la diferencia, producirán un Badwill o Goodwill Tributario que ha de reconocerse en la sociedad filial absorbente, elemento de relevancia para el análisis de toda Planificación Tributaria.

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Legislación Tributaria Aplicada Régimen Tributario 14 quater y el FUT


RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL ARTÍCULO 14 QUATER DE LA LEY DE LA

RENTA FRENTE A LAS NORMAS E INSTRUCCIONES QUE REGULAN

EL REGISTRO FUT

Luis Ortiz Fuentealba

Magíster © en Tributación Universidad de Chile Contador Público y Auditor

Contador General Profesor Magíster en Tributación,

Profesor Diplomas Área Tributaria, Universidad de Chile,

Facultad de Economía y Negocios.

Javier Jaque López

Master in Tax Law (LL.M.), International Tax Law, University of London, Queen Mary, United Kingdom. Magíster en Planificación y Gestión Tributaria. Ingeniero Comercial. Director y Profesor Magíster en Tributación, Director y Profesor Diplomas Área Tributación, Universidad de Chile, Facultad de Economía y Negocios.

1.- INTRODUCCIÓN

Antes de iniciar un análisis del régimen tributario establecido en el artículo 14 quáter de la Ley de la Renta, es necesario tener presente el mensaje del Presidente de la República que acompañó al proyecto de ley que hoy se expresa en la Ley N° 20.455 de 2010, modificando diversos cuerpos legales para obtener recursos destinados al financiamiento de la reconstrucción del país.



En el mensaje presidencial, en lo pertinente, se indica que “con el objeto de focalizar el aumento de los gravámenes en quienes más los pueden sostener, se han incorporado propuestas que favorecerán a las micro, pequeñas y medianas empresas, como la exención del Impuesto de Primera Categoría en las utilidades reinvertidas”.

En tal sentido se propuso la creación de un régimen de tributación con una cuota exenta del Impuesto de Primera Categoría, orientado principalmente a las micro, pequeñas y medianas empresas, cuyos ingresos anuales totales del giro no excedan de 28.000 UTM. Los contribuyentes que cumplan con los requisitos propuestos, estarán exentos del pago del impuesto de primera categoría, sólo respecto de aquellas utilidades reinvertidas y hasta por un monto equivalente 1.440 UTM anualmente.

Conocido el mensaje del ejecutivo, se procede a describir la normativa legal del artículo 14 quáter de la Ley de la Renta y sus normas asociadas, instrucciones impartidas por la autoridad administrativa, presentación de casos prácticos con la finalidad de poder observar su aplicación a nivel del Registro FUT y poder generar comentarios respecto a este régimen de tributación que pueden optar ciertos contribuyentes.

2.- NORMAS LEGALES

2.1.- Artículo 14 quáter, Ley de la Renta “Los contribuyentes obligados a declarar su renta efectiva según contabilidad completa por rentas del artículo 20 de esta ley, que cumplan los siguientes requisitos, estarán exentos del Impuesto de Primera Categoría en conformidad al número 7° del artículo 40:

a) Que sus ingresos totales del giro no superen, en cada año calendario, el equivalente a 28.000 unidades tributarias mensuales.

Para calcular estos montos, los ingresos de cada mes se expresarán en unidades tributarias mensuales según el valor de ésta en el respectivo mes y el contribuyente deberá sumar a sus ingresos los obtenidos por sus relacionados en los términos establecidos por los artículos 20, N° 1, letra b), de la presente ley, y 100 letras a), b) y d) de la ley N° 18.045, que en el ejercicio respectivo se encuentren acogidos a este artículo;



b) No poseer ni explotar, a cualquier título, derechos sociales o acciones de sociedades, ni formar parte de contratos de asociación o cuentas en participación, y

c) Que en todo momento su capital propio no supere el equivalente a 14.000 unidades tributarias mensuales.

Los contribuyentes deberán manifestar su voluntad de acogerse al régimen contemplado en el presente artículo, al momento de iniciar actividades o al momento de efectuar la declaración anual de impuestos a la renta. En este último caso la exención se aplicará a partir del año calendario en que se efectúe la declaración.

Los contribuyentes acogidos a este artículo que dejen de cumplir con alguno de los requisitos a que se refiere el inciso primero, circunstancia que deberá ser comunicada al Servicio de Impuestos Internos durante el mes de enero del año calendario siguiente, no podrán aplicar la exención establecida en el número 7° del artículo 40, a partir del año calendario en que dejen de cumplir tales requisitos. En tal caso, no se podrá volver a gozar de esta exención sino a partir del tercer año calendario siguiente.”

2.2.- Artículo 40, Ley de la Renta “Estarán exentas del impuesto a la presente categoría las rentas percibidas por las personas que en seguida se enumeran:

7°.- Los contribuyentes que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 14 quáter, por la renta líquida imponible, deducidas las cantidades retiradas, distribuidas, remesadas o que deban considerarse retiradas conforme a esta ley, que determinen en conformidad al Título II, hasta un monto máximo anual equivalente a 1.440 unidades tributarias mensuales”.

2.3.- Incisos finales de la letra b) del artículo 20, Ley de la Renta “Para los efectos de esta letra se entenderá que una persona está relacionada con una sociedad en los siguientes casos:

I) Si la sociedad es de personas y la persona, como socio, tiene facultades de administración o si participa en más del 10% de las utilidades, o si es dueña, usufructuaria o a cualquier otro título posee más del 10% del capital social o de las acciones. Lo dicho se aplicará también a los comuneros respecto de las comunidades en las que participen.



II) Si la sociedad es anónima y la persona es dueña, usufructuaria o a cualquier otro título tiene derecho a más del 10% de las acciones, de las utilidades o de los votos en la junta de accionistas.

III) Si la persona es partícipe en más de un 10% en un contrato de asociación u otro negocio de carácter fiduciario, en que la sociedad es gestora.

IV) Si la persona, de acuerdo con estas reglas, está relacionada con una sociedad y ésta a su vez lo está con otra, se entenderá que la persona también está relacionada con esta última y así sucesivamente.

El contribuyente que por efecto de las normas de relación quede obligado a declarar sus impuestos sobre renta efectiva deberá informar de ello, mediante carta certificada, a todos sus socios en comunidades o sociedades en las que se encuentre relacionado. Las sociedades que reciban dicha comunicación deberán, a su vez, informar con el mismo procedimiento a todos los contribuyentes que tengan una participación superior al 10% en ellas.”

2.4.- Letras a), b) y d) del artículo 100, de la Ley N° 18.045 “Son relacionadas con una sociedad las siguientes personas:

a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;

b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N° 18.046;

c) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.”

2.5.- Letras i) del artículo 84, Ley de la Renta “Los contribuyentes obligados por esta ley a presentar declaraciones anuales de Primera y/o Segunda Categoría, deberán efectuar mensualmente pagos provisionales a cuenta de los impuestos anuales que les corresponda pagar, cuyo monto se determinará en la forma que se indica a continuación:



i) Los contribuyentes acogidos a los artículos 14 ter y 14 quáter de esta ley, efectuarán un pago provisional con la tasa de 0,25% sobre los ingresos mensuales de su actividad.”

3.- INSTRUCCIONES IMPARTIDAS POR EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS MEDIANTE CIRCULAR N° 20 DE 29-03-2012, SUPLEMENTO TRIBUTARIO, LINEA 36 LETRA (E) FORMULARIO N° 22 AÑO TRIBUTARIO 2012

3.1.- Contribuyentes acogidos al régimen especial de tributación establecido en el artículo 14 quáter de la Ley de la Renta (LIR)

3.1.1.- Contribuyentes que pueden acogerse al régimen del artículo 14 quáter de la LIR Sólo pueden acogerse los contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría del artículo 20 de la LIR, que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Que se encuentren obligados a declarar sus rentas efectivas de Primera Categoría según contabilidad completa.

Cumplen con esta condición todos los contribuyentes que declaren rentas clasificadas en los números 1 al 5 del artículo 20 de la LIR, como afectas al Impuesto de Primera Categoría sobre la base de contabilidad completa, en conformidad al artículo 68, inciso final, de la LIR.

Se encuentran comprendidos dentro de estos contribuyentes, entre otros, los agricultores, transportistas y mineros que optativamente hayan transitado del régimen de presunción de renta al sistema de renta efectiva según contabilidad completa, pues desde el momento en que ejercieron la opción se encuentran obligados a mantenerse en este último régimen.

Por el contrario, las sociedades de profesionales a que se refiere el inciso 3°, del N° 2, del artículo 42, de la LIR, aún cuando declaren en la Primera Categoría sobre la base de contabilidad completa, no pueden acogerse a este régimen, pues tales contribuyentes no declaran rentas clasificadas en el artículo 20 de dicho texto legal.

b) Que sus ingresos totales del giro no superen en cada año calendario un monto equivalente a 28.000 UTM.



Para los fines de medir este límite, los contribuyentes deben convertir sus ingresos mensuales a UTM, utilizando para ello el valor de la UTM vigente en el mes de percepción o devengo de la renta, considerando sólo los ingresos del giro.

De igual forma, en el caso en que el contribuyente se encuentre relacionado -en los términos previstos por los artículos 20, N° 1, letra b), de la LIR y en el artículo 100 letras a), b) y d) de la Ley N° 18.045- con otros contribuyentes acogidos al artículo 14 quáter, vale decir, con otros contribuyentes que cumplan con los requisitos para acceder la franquicia tributaria que contempla el referido régimen, consistente en la exención del Impuesto de Primera Categoría establecida en el artículo 40 N° 7 de la LIR, deberá sumar a sus ingresos, los ingresos del giro de aquellos contribuyentes con los que se encuentre relacionado para los fines de determinar el cumplimiento de este requisito. Si la suma de los ingresos de todos los contribuyentes relacionados acogidos al mismo régimen supera el límite anual de 28.000 UTM, todos ellos se encontrarán impedidos de impetrar la franquicia impositiva antes mencionada.

c) No deben poseer ni explotar, a cualquier título, derechos sociales o acciones de sociedades, ni formar parte de contratos de asociación o cuentas en participación. Es decir, no deben poseer, ni explotar dichos títulos, ni realizar actividades tales como invertir en la tenencia o enajenación de derechos sociales en sociedades de personas, ni en acciones de sociedades anónimas, sociedades por acciones, sociedades en comandita por acciones o sociedades legales o contractuales mineras, ya sea que estas sociedades estén constituidas en Chile o en el extranjero. Tampoco pueden participar en contratos de asociación o cuentas en participación, de aquellos a que se refiere el artículo 507 y siguientes del Código de Comercio.

d) Finalmente, y de acuerdo a lo dispuesto por la letra c), del artículo 14 quáter, en todo momento el capital propio de estos contribuyentes, no debe superar el equivalente a 14.000 UTM. Para los efectos del cálculo de este límite, se debe considerar la UTM correspondiente al mes de diciembre de cada ejercicio.



3.1.2.- Forma de manifestar la voluntad de acogerse a las normas del artículo 14 quáter de la LIR

a) Regla general.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 14 quáter de la LIR, los contribuyentes que cumplan con los requisitos indicados en el N° 1) anterior, podrán acogerse a la exención del Impuesto de Primera Categoría establecida en el N° 7, del artículo 40, de la LIR, manifestando su voluntad en las siguientes oportunidades, según sea si el contribuyente ya ha iniciado sus actividades o recién las inicia:

- En su declaración de inicio de actividades; o

- En el mes de abril del año tributario respectivo en que presenta su Declaración de Impuestos Anuales a la Renta (Formulario 22), por las rentas percibidas o devengadas correspondientes a ese mismo año tributario, marcando con una X en el Código (888) del Recuadro “Sistema Determinación Renta” del reverso del F-22.

b) Forma de optar en el Año Tributario 2012

Los contribuyentes que opten por el régimen del artículo 14 quáter de la LIR en este Año Tributario 2012, deben manifestar su voluntad de acogerse al referido sistema marcando con una “X” en el Código (888) del Recuadro “SISTEMA DETERMINACIÓN RENTA” del reverso del F-22, en los siguientes términos:

- Los contribuyentes que inicien sus actividades durante el año calendario 2011, ejerciendo la opción en su declaración de inicio de actividades, podrán observar sus efectos a partir del mismo año comercial 2011. Si esta opción es ejercida en su declaración anual de impuestos a la renta, correspondiente al año tributario 2012, marcando con una “X” en el Código (888) del citado Recuadro del F-22, en lugar de ejercerla en su declaración de inicio de actividades, producirá efectos a partir del año comercial 2012 (Tributario 2013).

- Los contribuyentes que hayan iniciado sus actividades con anterioridad al año 2011, y que opten por el citado régimen por las rentas percibidas o devengadas a contar del 01.01.2012, deben manifestar su voluntad de acogerse al referido sistema marcando con una “X” en el Código (888) del citado Recuadro del F-22 a presentar en este Año Tributario 2012.



3.1.3.- Efecto tributario de no cumplir con los requisitos indicados en el N°3.1.1 anterior De conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 14 quáter de la LIR, los contribuyentes acogidos al régimen que contiene dicho precepto legal que dejen de cumplir con algunos de los requisitos indicados en el N° 1 anterior, no podrán hacer uso de la franquicia tributaria que establece la norma legal en referencia, consistente en la exención del Impuesto de Primera Categoría establecida en el artículo 40 N° 7 de la LIR, a contar del año calendario en que dejen de cumplir con tales condiciones, debiendo dar aviso de esta circunstancia al SII durante el mes de enero del año siguiente a través de la página web de este organismo: www.sii.cl

Además de lo anterior, y conforme a la misma disposición legal señalada en el párrafo anterior, estos contribuyentes no podrán volver a gozar de la exención de impuesto indicada, sino que a partir del tercer año calendario siguiente.

Así por ejemplo, en el caso de los contribuyentes que en el Año Tributario 2011 marcaron una “X” en el Código (888) del Recuadro sobre “Sistema Determinación de Renta”, pero que al 31.12.2011 dejaron de cumplir con algunos de los requisitos exigidos por el artículo 14 quáter de la LIR para acogerse al sistema que contempla dicha norma legal y comentados en el N° 1 anterior, tales contribuyentes en el F-22 a presentar en el mes de abril del Año Tributario 2012, no podrán hacer uso de la exención de Impuesto de Primera Categoría establecida en el N° 7 del artículo 40 de la LIR, debiendo dar aviso al SII de esta circunstancia durante el mes de enero de 2012 a través de la página web del citado organismo (www.sii.cl). Además, estos contribuyentes la referida exención no podrán invocarla por los dos años calendario siguientes, esto es, años 2012 y 2013 (Años Tributario 2013 y 2014), pudiendo sólo impetrarla a partir del año comercial 2014 (Año Tributario 2015).

Cabe la pregunta de cuáles son los pagos provisionales mensuales a aplicar y enterar en arcas fiscales (artículo 84 LIR) de haber marcado una “X” en el Código (888) del Recuadro sobre “Sistema Determinación de Renta” en Abril del año 2011, aún sabiendo que no se cumplirán con los requisitos para aplicar los beneficios del artículo 14 quáter durante el mismo año comercial 2011. Resulta interesante responder la pregunta para analizar si esto puede ser causal de arbitraje por parte del contribuyente para disminuir sus PPMs durante un año particular.

(Circulares emitidas por SII, sobre la materia N° 63 de 2010, N° 18 de 2011 y N° 26 de 2012)



3.1.4.- Forma en que opera la exención dispuesta por el N° 7, del artículo 40, de la LIR, (Circular N° 63 de 2010) La exención del Impuesto de Primera Categoría analizada, en el caso, de cumplirse los requisitos señalados, opera sobre el monto de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría determinada en conformidad a los artículos 29 al 33 de la LIR, menos las cantidades retiradas, distribuidas, remesadas o que deban considerarse retiradas conforme a la Ley.

Sobre el monto así determinado, con un límite equivalente a 1.440 UTM, operará la exención que dispone dicho artículo. Para tales efectos, deberá considerarse el valor de la UTM correspondiente al mes de diciembre de cada año, o bien la del último mes de actividad, en caso de término de giro del contribuyente.

La Renta Líquida Imponible del contribuyente, determinada conforme a las reglas generales de la LIR, en aquella parte que exceda de esta Renta Líquida ajustada conforme al artículo 14 quáter, en concordancia con el N° 7, del artículo 40 de la LIR, vale decir, en la parte que exceda el límite de 1.440 UTM señalado, quedará afecta al Impuesto de Primera Categoría.

4.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE RELACIÓN DEL ARTÍCULO 20 Nº1, LETRA B), INCISO FINAL, CON EL PROPÓSITO DE ESTABLECER EL MONTO DE LOS INGRESOS TOTALES DEL GIRO, TOPE 28.000 UTM, DE LAS SOCIEDADES QUE SE IDENTIFICAN

4.1.- Presentación gráfica del grupo de empresas al 31.12.2011

Persona natural FCV, profesional

independiente, posee el 30% de la

Sociedad Comercial AAA Ltda.

Sociedad Comercial BBB

Ltda., acogida al Art. 14

Quáter,LIR

Ingresos totales por ventas

del Giro

4.000 UTM

Sociedad Comercial EEE

Ltda. , acogida al Art. 14

Quáter,LIR


del Giro

8.000 UTM

Persona Natural ACF, socio de empresas:

Socio de las de Sociedades: BBB, EEE, AAA, con un

70% de participación social en cada una de ellas.

Sociedad Comercial AAA

Ltda. Acogida al Art. 14

Quáter,LIR

Ingresos totales por

ventas del Giro

17.000 UTM



4.2.- Presentación gráfica de la norma de relación a fin de calcular el monto de los ingresos obtenidos por sus relacionados al 31.12.2011

Determinación del monto de los ingresos del giro de la Sociedad Comercial AAA

Ltda., al estar relacionada con resto de las sociedades por intermedio del socios

persona natural ACF, al 31.12.2011, de acuerdo a las norma de relación

establecidas en la letra b) del N° 1, artículo 20 de la LIR

Detalle Total ingresos del giro UTM

a) Sociedad Comercial AAA Ltda. Ingresos propios 17.000 (+) Ingresos del giro de sociedades relacionadas,

acogidas al mismo régimen

b) Sociedad Comercial BBB Ltda. 4.000 c) Sociedad Comercial EEE Ltda. 8.000 Total 29.000

4.3.- Conclusión De acuerdo a los antecedentes descritos la Sociedad Comercial AAA Ltda., deberá abandonar el Régimen Tributario del artículo 14 quáter de la Ley de la Renta, por haber excedido el monto total de los ingresos de su giro 29.000 UTM al 31-12-2011 (Tope 28.000 UTM), así también, deben abandonar el régimen del artículo 14 quáter las sociedades relacionadas BBB y EEE Ltda., respectivamente.

Persona natural FCV, profesional

independiente, posee el 30% de la

Sociedad Comercial AAA Ltda.

Sociedad Comercial BBB

Ltda., acogida al Art. 14

Quáter,LIR


del Giro

4.000 UTM

Sociedad Comercial EEE

Ltda. , acogida al Art. 14

Quáter,LIR


del Giro

8.000 UTM

Persona Natural ACF, socio de empresas:

Socio de las de Sociedades: BBB, EEE, AAA, con un

70% de participación social en cada una de ellas.

Sociedad Comercial AAA

Ltda. Acogida al Art. 14

Quáter,LIR

Ingresos totales por

ventas del Giro

17.000 UTM



5.- PRESENTACIÓN DE CASOS PRÁCTICOS DE CONTRIBUYENTES QUE SE ENCUENTRAN ACOGIDOS AL RÉGIMEN DEL ARTÍCULO 14 QUÁTER

5.1.- Caso Nº1 Contribuyentes con inicio de actividades antes de la vigencia del artículo 14 quáter y que optan por acogerse a la franquicia que establece el artículo 40 N° 7 de la Ley de la Renta, donde incurre en gastos rechazados y retiros.

Antecedentes (supuesto)

EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL XXFF LTDA. GIRO : COMERCIO AÑO COMERCIAL : 2011 DOMICILIO : SANTIAGO

REGIMEN TRIBUTARIO : ARTÍCULO 14 QUÁTER de la LIR, a contar del año comercial 2011

El representante legal al 31.12.2011, presenta la siguiente información:

a) Registro de Renta Líquida Imponible y Fondo de Utilidades Tributables, al 31.12.de 2010, proporciona la siguiente información:

1. Remanente, Utilidades netas al 2010 c/c tasa 17% $ 28.000.000 2. Remanente, Utilidades netas al 2010 s/c 185.000 3. Impuesto de Primera Categoría Año Tributario 2011 6.000.000 Total Remanente FUT al 31-12-2010 $ 34.185.000

b) Los socios que conforman la Sociedad, al 31.12.2011, han materializado los siguientes retiros actualizados al 31.12.2011:

1. Socio Persona natural, con domicilio en Chile, 25% de participación social $ 5.000.000

2 Socio Persona Jurídica, con domicilio en Chile, 75% de participación social $ 15.000.000



c) Determinación de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría al 31.12.2011:

Detalle $ Resultado según Balance al 31.12.2011 45.000.000 Agregados 1. Ajuste corrección monetaria financiera tributaria - 2011 960.000 2. Multas e intereses pagadas al Fisco, reajustada 250.000 3. Gastos no acreditados con documentación fehaciente,

pagados y reajustados

320.000 4. Provisión de vacaciones año 2012 10.400.000 5. Remuneraciones voluntarias pagadas y reajustadas 3.800.000 6. Depreciación Activo Fijo Financiera -2011 4.900.000 7. Provisión Impuesto Renta Año Tributario 2012 6.104.000 Deducciones a) Depreciación Activo Fijo Tributaria - 2011 (5.400.000) b) Provisión vacaciones año 2011 (8.400.000) Total Renta Líquida Imponible al 31.12.2011 $ 57.934.000

d) Determinación de la Base Imponible Exenta de Primera Categoría al

31.12.2011, de acuerdo al N° 7 del artículo 40 de la Ley de la Renta.

Base Imponible $ a) Total Renta Líquida imponible al 31.12.2011 57.934.000 Menos: b) Total retiros de los socios actualizados -2011 ( 20.000.000) c) Partidas que se entienden retiradas al 31.12.2011 1. Impuesto de Primera Categoría pagado reajustado ( 6.150.000) 2. Multas e intereses pagadas al Fisco, reajustada ( 250.000)

3. Gastos no acreditados con documentación fehaciente, pagados y reajustados

( 320.000)

4. Remuneraciones voluntarias pagadas y reajustadas ( 3.800.000)

Total Renta Líquida Imponible susceptible de acogerse a la exención del N° 7 del Artículo 40 de la LIR

$ 27.414.000

Límite exención de Primera Categoría N° 7 artículo 40 LIR 1.440 UTM al 31-12-2011…………. $ 56.190.240



e) Determinación de la Base Imponible de Primera Categoría:

Base Imponible $ a) Total retiros de los socios actualizados -2011 20.000.000 b) Impuesto de Primera Categoría pagado reajustado 6.150.000 c) Multas e intereses pagadas al Fisco, reajustada 250.000

d) Gastos no acreditados con documentación fehaciente, pagados y reajustados

320.000

e) Remuneraciones voluntarias pagadas y reajustadas 3.800.000

Total base Imponible afecta a Primera Categoría al 31-12-2011

$ 30.520.000

Determinación del Impuesto de Primera Categoría tasa 20% sobre $ 30.520.000 $ 6.104.000

f) Determinación del Registro FUT al 31.12.2011, de acuerdo a lo expresado

por el SII, en Oficio N° 2.985 de 1998 y Circular Nº63 de 2010.

Detalle FUT

Utilidad Neta

c/crédito

Utilidad Neta

s/crédito

Impuesto Primera

Categoría

Crédito 1° Categoría

Inc. por Impto. 1° categoría

1. Remanente-2010 c/c,17% $ 28.000.000 x 1,039

29.092.000

29.092.000

5.958.594

5.958.594

Remanente -2010 s/c $ 185.000 x 1,039

192.215

192.215

Impto. de 1° Categ. A.T. 2011 $ 6.000.000 x 1,039

6.234.000

6.234.000

Total remanente reaj. 35.518.215 29.092.000 192.215 6.234.000 5.958.594 5.958.594

(-) Menos: G.Rech. Prov.

Impto de 1° Categoría A.T.2011 $ 6.000.000 x1,025

(6.150.000)

84.000

(6.234.000)

Saldo remanente Dic.2011 29.368.215 29.092.000 276.215 0 5.958.594 5.958.594

2. RLI 2011 57.934.000 24.416.000 27.414.000 6.104.000 6.104.000 6.104.000

(-) Menos Gastos Rechazados

Multas e intereses ( 250.000) ( 250.000) ( 62.500) ( 62.500) Gastos no acreditados ( 320.000) ( 320.000) ( 80.000) ( 80.000)

Remuneraciones voluntarias (3.800.000) (3.800.000) ( 950.000) ( 950.000)

Saldo ingreso FUT 82.932.215 49.138.000 27.690.215 6.104.000 10.970.094 10.970.094

10 Retiros socios actualizados (20.000.000) (20.000.000) (4.096.380) (4.096.380)

Rem. FUT 31.12.2011 62.932.215 29.138.000 27.690.215 6.104.000 6.873.714 6.873.714



f.1) Debe tenerse presente al momento de imputaciones al FUT la Jurisprudencia Administrativa del SII, (Oficio 2985/1998) donde se expresa que cuando existan en el FUT rentas obtenidas simultáneamente con o sin derecho al crédito por concepto de impuesto de Primera Categoría, para efectos de imputaciones de los gastos rechazados y retiros, al no existir en la ley un orden de prelación predeterminado, el contribuyente a su libre elección puede decidir que utilidades son las que va a retirar o distribuir en primer lugar, con las respectivas consecuencias tributarias en cuanto al derecho o no al crédito por impuesto de Primera Categoría asociado a dichas utilidades. No obstante en el caso en estudio, teniendo presente que los retiros, distribuciones y gastos rechazados siempre estarán incorporados en la renta afecta al Impuesto de Primera Categoría, éstas deben imputarse siempre a las rentas con derecho a crédito por concepto de Impuesto de Primera Categoría.

f.2) Resumen del remanente de Utilidades registradas en el FUT al 31-

12-2011

1. Utilidad neta año 2010 c/c tasa 17% $ 9.092.000 2. Utilidad neta año 2010 s/c 276.215 3. Utilidad neta año 2011 c/c tasa 20% 20.046.000 4. Utilidad neta año 2011 s/c 27.414.000 5. Impuesto de 1° Categoría A.T. 2012 6.104.000 Total remanente al 31-12-2011 62.932.215

5.2.- Caso N°2 Contribuyente, en virtud del artículo undécimo transitorio de la Ley N° 20.455-2010, se acoge al régimen de tributación del artículo 14 quáter y opta por acogerse a la franquicia que establece el artículo 40 N°7 de la Ley de la Renta, por el año comercial 2010.

Antecedentes (supuesto) EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL ZZZ LTDA. GIRO : COMERCIO AÑO COMERCIAL : 2010 DOMICILIO : SANTIAGO RÉGIMEN TRIBUTARIO : ARTÍCULO 14 QUÁTER LIR



El representante legal al 31-12-2010, presenta la siguiente información:

a) Los socios que conforman la Sociedad, al 31-12-2010, han materializado los siguientes retiros actualizados al 31-12-2010:

1. Socio persona natural, con domicilio en Chile, 20% de participación social $ 4.000.000

2 Socio persona Jurídica, con domicilio en Chile, 80% de participación social $16.000.000

b) Determinación de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría al 31-12-

2010:

Detalle $ Resultado según Balance al 31-12-2010 50.000.000 Agregados 1. Ajuste corrección monetaria financiera tributaria - 2010 500.000


400.000

3. Provisión de vacaciones año 2010 16.000.000 4. Depreciación Activo Fijo Financiera -2010 7.800.000 5. Provisión Impuesto Renta Año Tributario 2011 3.468.000 Deducciones a) Depreciación Activo Fijo Tributaria - 2010 (8.200.000) Total Renta Líquida Imponible al 31-12-2010 $69.968.000

c) Determinación de la Base Imponible Exenta de Primera Categoría al 31-12-

2010, de acuerdo al N° 7 del artículo 40 de la Ley de la Renta.

Base Imponible $ a) Total Renta Líquida imponible al 31-12-2010 69.968.000 Menos: b) Total retiros de los socios actualizados -2010 (20.000.000) c) Partidas que se entienden retiradas al 31-12-2010 Gastos no acreditados con documentación fehaciente,

pagados y reajustados ( 400.000)

Total Renta Líquida Imponible susceptible de acogerse a la exención del N° 7 del Artículo 40 de la LIR

$49.568.000

Límite exención de Primera Categoría N° 7 artículo 40 LIR 1.440 UTM al 31-12-2010 $ 37.605……. $ 54.151.200



d) Determinación de la Base Imponible de Primera Categoría al 31-12-2010:

Base Imponible $ a) Total retiros de los socios actualizados -2010 20.000.000

b) Gastos no acreditados con documentación fehaciente, pagados y reajustados 400.000

Total base Imponible afecta a Primera Categoría al 31-12-2010 $20.400.000

Determinación del Impuesto de Primera Categoría, tasa 17% sobre $ 20.400.000 $ 3.468.000

e) Determinación del Registro FUT al 31-12-2010, de acuerdo a lo expresado

por el SII, en Oficio N° 2.985 de 1998 y Circular Nº63 de 2010.

Detalle FUT Utilidad Neta

c/crédito

Utilidad Neta

s/crédito

Impuesto Primera

Categoría


Inc. por Impto. 1° categoría

1. Remanente-2009

2. Renta L. Imponible 2010 69.968.000 16.932.000 49.568.000 3.468.000 3.468.000 0

Menos Gastos Rechazados

Gastos no acreditados ( 400.000) ( 400.000) ( 68.000)

Saldo ingreso FUT 69.568.000 16.532.000 49.568.000 3.468.000 3.400.000

10 Retiros socios actualizados (20.000.000) (16.532.000) (3.468.000) (3.400.000)

Rem. de FUT al 31-12-2010 49.568.000 0 49.568.000 0 0

e.1) Resumen del remanente de Utilidades registradas en el FUT al 31-12-2010

1. Utilidad neta año 2010 s/c $ 49.568.000 Total remanente al 31-12-2010 $ 49.568.000



f) Determinación del Registro FUT al 31-12 2010, sobre la base de Utilidades Netas. (Propuesta para neutralizar inequidad resultante de la imputación del Impuesto de Primera Categoría, ver conclusiones).

Detalle FUT Utilidad Neta

c/crédito

Utilidad Neta

s/crédito

Impuesto Primera

Categoría


Incremento por Impto.

1° categoría

1. Remanente-2009

2. Renta L. Imponible 2010 69.968.000 16.932.000 49.568.000 3.468.000 3.468.000 3.468.000


Gastos no acreditados ( 400.000) ( 400.000) ( 81.928) ( 81.928)


10 Retiros socios actualizados (20.000.000) (16.532.000) (3.468.000) (3.386.072) (3.386.072)

Rem. de FUT al 31-12-2010 49.568.000 0 46.100.000 3.468.000 0 0

f.1) Resumen del remanente de Utilidades registradas en el FUT al 31-12-2010

1. Utilidad neta año 2010 s/c $ 46.100.000 2. Impuesto de 1° Categoría A.T. 2011 3.468.000 Total remanente al 31-12-2010 $ 49.568.000

5.3.- Caso N°3 Contribuyentes del Caso N” 2 proyectado al año comercial 2011,

Antecedentes (supuesto)

EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL ZZZ LTDA. GIRO : COMERCIO AÑO COMERCIAL : 2011 DOMICILIO : SANTIAGO REGIMEN TRIBUTARIO : ARTÍCULO 14 QUATER LIR



El representante legal al 31-12-2011, presenta la siguiente información:

a) Los socios que conforman la Sociedad, al 31-12-2011, han materializado los siguientes retiros actualizados al 31-12-2011:

1. Socio persona natural, con domicilio en Chile, 20% de participación social $ 3.000.000

2 Socio persona Jurídica, con domicilio en Chile, 80% de participación social $12.000.000

b) El Registro de Renta Líquida Imponible y Fondo de Utilidades Tributables,

al 31-12-2010, proporciona la siguiente información del Registro FUT:

1. Remanente, Utilidades netas- al 2010 s/c $ 49.568.000 2. Remanente, Impuesto de Primera Categoría Año Tributario 2011 0 Total Remanente FUT al 31-12-2010 $ 49.568.000

c) Determinación de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría al 31/12/2011:

Detalle $ Resultado según Balance al 31-12-2011 44.289.060 Agregados

1. Ajuste corrección monetaria financiera tributaria - 2011 860.000


250.000

3. Provisión de vacaciones año 2011 17.000.000 4. Depreciación Activo Fijo Financiera -2011 8.200.000

5. Provisión Impuesto Renta Año Tributario 2012 3.760.940

Deducciones a) Depreciación Activo Fijo Tributaria - 2011 (7.350.000) b) Provisión de vacaciones año 2010 ( 16.000.000)

Total Renta Líquida Imponible al 31-12-2011 $51.010.000



d) Determinación de la Base Imponible Exenta de Primera Categoría al 31-12-2011, de acuerdo al N° 7 del artículo 40 de la Ley de la Renta.

Base Imponible $ a) Total Renta Líquida imponible al 31-12-2011 51.010.000 Menos: b) Total retiros de los socios actualizados -2011 ( 15.000.000) c) Partidas que se entienden retiradas al 31-12-2011 Impuesto Renta A.T. 2011, pagado y reajustado ( 3.554.700) Gastos no acreditados con documentación fehaciente, pagados

y reajustados

( 250.000) Total Renta Líquida Imponible susceptible de acogerse a la

exención del N° 7 del Artículo 40 de la LIR

$ 32.205.300 Límite exención de Primera Categoría N° 7 artículo 40 LIR 1.440

UTM al 31-12-2011 $ 39.021……. $ 56.190.240

e) Determinación de la Base Imponible de Primera Categoría al 31-12-2011:

Base Imponible $ a) Total retiros de los socios actualizados -2011 15.000.000

b) Gastos no acreditados con documentación fehaciente, pagados y reajustados

250.000

c) Impuesto Renta A.T. 2011, pagado y reajustado 3.554.700 Total base Imponible afecta a Primera Categoría al 31-12-2011 $ 18.804.700

Determinación del Impuesto de Primera Categoría, tasa 20% sobre $ 18.804.700

$ 3.760.940



f) Determinación del Registro FUT al 31-12-2011, de acuerdo a lo expresado por el SII, en Oficio N° 2.985 de 1998 y Circular Nº63 de 2010.

Detalle FUT Utilidad Neta c/crédito

Utilidad Neta s/crédito

Impuesto Primera

Categoría


Incremento por Impto.

1° categoría

1. Remanente-2010 c/c,17%

49.568.000

49.568.000

+ Reajuste anual al 31-12-2011 3,9%

1.933.152

1.933.152

Total rem. Reajustado-2011 51.501.152 51.501.152

- Menos: G.Rechazados Prov.

Impto. de 1° Categ.A.T. 2011 $3.468.000 x 1,025 = $ 3.554.700, no procede su imputación el FUT, por no existir Remanente de Provisión de Impuesto Renta Año 2010.

0

0

Saldo remanente Dic.2011 51.501.152 51.501.152 0




Saldo ingreso FUT 102.261.152 14.793.760 83.706.452 3.760.940 3.698.440 3.698.440 10 Retiros: Socios

Persona Natural (Ut.-2010) ( 3.000.000) (3.000.000)

Persona Jurídica( Ut.-2.010) (12.000.000) (12.000.000)

Rem. de FUT al 31-12-2011 87.261.152 14.793.760 68.706.452 3.760.940 3.698.440 3.698.440



f.1) Resumen del remanente de Utilidades registradas en el FUT al 31-12-2011

1. Utilidad neta año 2010 s/c $ 36.501.152 3. Utilidad neta año 2011 c/c tasa 20% 14.793.760 4. Utilidad neta año 2011 s/c 32.205.300 5. Impuesto de 1° Categoría A.T. 2012 3.760.940 Total remanente al 31-12-2011 $ 87.261.152

g) Determinación del Registro FUT al 31-12-2011, sobre la base de Utilidades

Netas.

Detalle FUT Utilidad

Neta c/crédito

Utilidad Neta

s/crédito

Impuesto Primera

Categoría


Incremento por

Impto. 1° categoría

1. Remanente-2010 s/c 49.568.000 0 46.100.000 3.468.000 0

+ Reajuste al 31-12-2011 3,9%

1.933.152

1.797.900

135.252

Total rem. Reajustado-2011 51.501.152 47.897.900 3.603.252

- Menos: G.Rechazados Prov.

Impto. de 1° Categoría pagado en abril -2011 $3.468.000 x 1,025.

(3.554.700)

48.552

(3.603.252)

Saldo remanente Dic.2011 47.946.452 47.946.452 0





10 Retiros: Socios

Persona Natural (Ut.-2010) ( 3.000.000) (3.000.000)

Persona Jurídica( Ut.-2.010) (12.000.000) (12.000.000)

Rem. de FUT al 31-12-2011 83.706.452 14.793.760 65.151.752 3.760.940 3.698.440 3.698.440



g.1) Resumen del remanente de Utilidades registradas en el FUT al 31-12-2011

1. Utilidad neta año 2010 s/c $ 32.946.452 3. Utilidad neta año 2011 c/c tasa 20% 14.793.760 4. Utilidad neta año 2011 s/c 32.205.300

5. Impuesto de 1° Categoría A.T. 2012 3.760.940

Total remanente al 31-12-2011 $ 83.706.452

6.- COMENTARIOS Y CONCLUSIONES

Al concluir el análisis tributario del régimen de tributación del artículo 14 quáter de la LIR, basado en la normativa legal, instrucciones impartidas por la autoridad administrativa del SII y presentación de casos prácticos sobre la materia, se puede comentar lo siguiente:

1. Efectivamente es una franquicia tributaria que beneficia a la micro, pequeña y mediana empresa, por las utilidades propias re-invertidas en las mismas empresas obligadas a declarar su renta efectiva según contabilidad completa en la primera categoría, cuando cumplan los requisitos que al efecto establece la citada norma legal en comento.

Al analizar en particular una sociedad acogida al artículo 14 quáter respecto a las normas de relación que son aplicables para determinar el monto de los ingresos del giro, podemos señalar que dicha franquicia tributaria está protegida frente a los procesos de reorganización empresarial que puedan adoptar los contribuyentes acogidos a dicho régimen.

2. Al observar el desarrollo los ejercicios de aplicación propuestos, se puede apreciar de que el Registro de las Utilidades Tributables debe someterse a la normativa general sobre la materia, con la salvedad de lo indicado en el Oficio N° 2.985 de 1998 y Circular Nº63 de 2010, lo que se traduce en mayores controles respecto de las utilidades tributables a nivel de los impuestos personales, principalmente en lo que dice relación con el orden de imputación de los gastos rechazados y retiros o distribuciones. Así queda demostrado al presentar los casos prácticos que son parte del desarrollo del presente trabajo.

3. Resulta interesante el análisis, habida consideración de los casos de aplicación Nº2 y Nº3 planteados, que cuando se trata de empresas que al



iniciar el desarrollo de actividades opten por el régimen de tributación establecido en el artículo 14 quáter, que durante el primer ejercicio presenten retiros de utilidades y/o gastos rechazados y que su RLI determinada de acuerdo a lo establecido en los artículos 29 al 33 de la LIR, no supere el monto de 1.440 UTM, que al efecto establece el artículo 40 N°7 de la LIR, se pudieran presentar situaciones que incentiven el retiro de dineros sin la tributación respectiva asociada a la caja tributaria.

Presentación del problema:

a) Sociedad Comercial ZZZ Ltda.

b) Inicio de actividades año 2010.

c) Se acoge al régimen de tributación del artículo 14 quáter

d) R.L.Imponible de Primera Categoría al 31-12-2010............. $ 69.968.000.

e) Base Imponible Exenta de Primera categoría al 31-12-2010.... $ 49.568.000.

f) Base Imponible afecta al Impuesto de Primera Categoría al 31-12-2010 $ 20.400.000.

g) Instrucciones impartidas por Circular N° 63 de 2010, en complementación a oficio N°2.985 de 1998, donde se expresa que cuando existan rentas obtenidas simultáneamente con derecho a crédito de primera categoría y sin derecho a crédito, para efectos de imputaciones de los gastos rechazados y retiros se deben imputar en primer término a las con crédito de primera categoría.

A la luz de los antecedentes antes descritos, se puede mencionar que los retiros y gastos rechazados que forman parte de la base imponible afecta al impuesto de primera categoría, corresponde imputarlos a las utilidades brutas según prescribe jurisprudencia administrativa sobre la materia (ver desarrollo de Caso Nº2, letra e), es decir, se debe considerar dentro de la referida partida al impuesto de primera categoría que debe pagar la sociedad comercial ZZZ Ltda., que en el presente caso práctico se ve representado por el valor de $3.468.000. Lo anterior permite visualizar un remanente de FUT al término del ejercicio comercial 2010 igual a $49.568.000, el cual corresponde íntegramente a la renta exenta del impuesto de primera categoría.

De acuerdo a lo anterior, habida consideración de los casos prácticos propuestos, el remanente de FUT corresponde a $49.568.000, el cual no incluye al impuesto de



primera categoría determinado al 31-12-2010 a pagar en el mes de abril 2011. El referido pago del impuesto no podrá rebajarse del remanente de FUT del año 2010, durante el año de pago 2011, debido a que éste no incluye la provisión tributaria del impuesto de primera categoría. De esta manera la empresa bajo la modalidad del oficio en referencia Nº2.985 de 1998, presenta una caja por $ 46.100.000, sin embargo, el Registro FUT por su parte presenta un saldo $49.568.000, pudiéndose generar de esta forma un retiro tributable sobre el saldo de caja de $3.468.000. Lo anteriormente expuesto pudiera, efectuando un comparativo entre los dos escenarios - caja de $46.100.000 versus caja de $49.568.000 - permitir en la segunda caja tributaria presentada, efectuar retiros sobre el monto de $46.100.000 con tope de $49.568.000 sin dejar tributación suspendida, retiros en exceso, a diferencia del criterio expuesto sobre FUT neto, que sólo deja para retiros la cantidad de $46.100.000, dejando de esta forma cualquier cantidad que se retire por sobre la determinada, como un retiro en exceso con tributación diferida.

En relación al Caso Práctico Nº3, se visualiza que la referida diferencia de $3.468.000 x 1.025 es igual $3.554.700, lo anterior se observa al comparar los saldos de remanente FUT de acuerdo a las instrucciones impartidas por el SII y el FUT en base rentas netas:

Caso N°3 Sociedad Comercial ZZZ Ltda. Remanente de FUT al 31-12-2011

Remanente Of.N° 2985-

98

Remanente Base FUT

neto

1. Utilidad neta año 2010 s/c $ 36.501.152 $ 32.946.452

3. Utilidad neta año 2011 c/c tasa 20% 14.793.760 14.793.760

4. Utilidad neta año 2011 s/c 32.205.300 32.205.300

5. Impuesto de 1° Categoría A.T. 2012 3.760.940 3.760.940

Total remanente al 31-12-2011 $ 87.261.152 $ 83.706.452

A continuación se presenta un análisis de los saldos de cajas tributarias según lo expuesto anteriormente.



Análisis de la utilidades retenidas del artículo 14 quáter LIR, caso N° 2 1 Determinación de la R.L.I. al 31-12-2010 Resultado del balance $ 50,000,000 a) Ajuste Financiero tributario 500,000 b) Gastos no acreditado 400,000 c) Provisión de vacaciones 16,000,000 d) Depreciación financiera 7,800,000 e) Provisión impuesto Renta 3,468,000 f) Depreciación tributaria - 8,200,000 Total Renta Líquida Imponible al 31-12-2010 $ 69,968,000

Determinación del saldo de caja tributaria al 31-12-2010 Saldo de acuerdo a la R.L.I. 2010 $ 69,968,000 Menos: a) Retiros del año, socios - 20,000,000 b) Gastos rechazados - 400,000 Saldo de Caja tributaria $ 49,568,000

Registro al 31-12-2010

Aplicando Of. N° 2.985 de 1998 Remanente de FUT, utilidades sin derecho a crédito $ 49,568,000 Saldo de FUT $ 49,568,000

Registro al 31-12-2010

Aplicando normas generales del FUT, neto Remanente de FUT, utilidades con derecho a crédito $ 46,100,000 Impuesto de Primera Categoría A.T. 2011 3,468,000 Saldo de Fut al 31-12-2010 $ 49,568,000



AÑO 2011

Pago del impuesto de primera categoría abril 2011, sin aplicar reajuste $ 3,468,000

Determinación del saldo de caja tributaria al 31-12-2011 Saldo de acuerdo a la R.L.I. 2010 $ 49,568,000 Menos: a) Pago del impuesto de primera categoría abril-2011 - 3,468,000 Saldo de Caja tributaria $ 46,100,000

Registro al 31-12-2011 Aplicando Of. N° 2.985 de 1998 Remanente de FUT, utilidades sin derecho a crédito $ 49,568,000 Menos: Impuesto de primera categoría pagado abril-2011 $ - Saldo remanente de FUT año 2010, al 31-12-2011 $ 49,568,000

Registro al 31-12-2011 Aplicando normas generales del FUT, neto Remanente de FUT, utilidades con derecho a crédito $ 46,100,000 Impuesto de Primera Categoría A.T. 2011 3,468,000 Remanente de Fut al 31-12-2010, al 31-12-2011 $ 49,568,000 Menos: Impuesto de primera categoría pagado abril-2011 - 3,468,000 Saldo remanente de FUT año 2010, al 31-12-2011 $ 46,100,000

4. El efecto tributario que se describe en el punto anterior, podría ser neutralizado si el registro de las utilidades retenidas para los contribuyentes que opten por la tributación del artículo 14 quáter a nivel del Registro FUT fuere sobre la base de utilidades netas, para efecto de las imputaciones ya sea de gastos rechazados y retiros o distribuciones y con ello se evitaría la distorsión a nivel de los impuestos personales, es decir, la primera imputación a las utilidades retenidas debe ser a utilidades netas con derecho a crédito de primera categoría, posteriormente a la utilidades sin crédito de primera categoría y finalmente a la provisión tributaria del impuesto de primera categoría que formó parte de la base imponible afecta impuesto a nivel de primera categoría registrado en el FUT.

Lo expresado se puede apreciar en el desarrollo de los casos N°s. 2 y 3. Sin embargo, es del caso señalar, que no existen instrucciones para llevar el



registro FUT en los términos antes indicados, de tal manera que el objetivo de presentar el registro FUT sobre la base de utilidades netas solo fue para poder apreciar el efecto tributario que se produce.

5. Un hecho controversial que pudiera suscitarse, es la reciente interpretación del Servicio de Impuestos Internos en Oficio N°2067 (09/08/2012), el cual menciona, que para establecer la parte de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría, susceptible de beneficiarse con la exención establecida en el N°7, del artículo 40, de la LIR, debe rebajarse de dicha Renta Líquida el Impuesto de Primera Categoría pagado en el ejercicio, pues dicha cantidad se entiende retirada, en virtud del artículo 21, de la LIR; deducción que resulta aplicable respecto de todos los contribuyentes que determinen la renta imponible sobre la base de su renta efectiva demostrada mediante contabilidad, incluidas las sociedades anónimas. Frente a lo anterior, cabe preguntarse, si la intención del legislador fue considerar como retiro el impuesto que debe pagarse producto de las rentas generadas el año anterior, considerando de esta forma que un contribuyente con rentas inferiores a las 1.440 UTM que cumpliese absolutamente el mensaje presidencial y parlamentario de no retirar las utilidades para no verse gravado, se encontraría gravado de igual forma con el impuesto de primera categoría, tasa 20%, por el impuesto pagado por las rentas del año anterior. A nuestro entender, situación no prevista por el legislador y una interpretación demasiado estricta de la norma.

6. Al finalizar el análisis del régimen de tributación del Artículo 14 quáter de la LIR frente a las normas e instrucciones que regulan el Registro FUT, se concluye que dicho régimen premia a las micro, pequeñas y medianas empresas por las utilidades tributables a nivel del impuesto de primera categoría que se re-inviertan en la propia empresa y que no son objeto de retiro o distribuciones, liberándolas de la tributación del gravamen de categoría, con tope de renta de 1.440 UTM al 31-12 del año comercial correspondiente.

Es recomendable advertir al contribuyente que opte por dicho régimen de tributación del artículo 14 quáter, en el año de inicio de actividades, que evalué si materializa o no retiros o distribuciones, con el fin de no generar el efecto tributario anteriormente indicado.



7.- BIBLIOGRAFÍA

1. Ley de la Renta, contenida en el artículo 1° D. L. N° 824 de 1974.

2. Circulares emitidas por el Servicio de Impuestos Internos (SII), N°63 de 2010, N° 18 de 2011 y N° 26 de 2012.

3. Jurisprudencias Administrativas emitidas por el SII, Oficio N° 2.985 de 1998 y N° 2.067 de 2012.

4. Suplemento Tributario Año Tributario 2012.

Legislación Tributaria Aplicada Circular Nº68 del 3 de Noviembre de 2010


INGRESOS NO RENTA Y

GASTOS DE UTILIZACIÓN COMÚN - CIRCULAR Nº68 DE 2010

Pablo Calderón Torres

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Auditor,

Profesor Magíster en Tributación, Profesor Diplomas Área Tributaria,

Universidad de Chile, Facultad de Economía y Negocios.

ABSTRACT

Actualmente, aquellos contribuyentes que determinan sus rentas a través de contabilidad completa y con balance general, tributan como generadores de renta, sobre la base de sus ingresos percibidos o devengados.

Por otra parte, los consumidores de renta, esto es, los socios, dueños o accionistas de estas empresas, tributarán sobre dichas cantidades con los impuestos finales, en la medida que éstas sean retiradas, distribuidas o remesadas.

La tributación conocida por régimen general, es la integración de estos dos actores, y el impuesto de primera categoría que pagan los generadores de renta se transforma en un mero anticipo a cuenta de los impuestos finales.

No obstante lo anterior, las actividades propias de las empresas y las diversas disposiciones legales, hacen posible que dichas unidades de negocios generen rentas susceptibles de considerarse como ingresos no tributables, ya sea por una exención o bien porque el legislador las ha considerado como tales. No existe en estos casos, la obligación de llevar contabilidad separada, y considerando que nuestro sistema tributario descansa sobre la autodeterminación de los impuestos, son las propias empresas quienes deben velar por la correcta determinación de las bases fiscales.



Uno de los problemas que generó esta tipificación de ingresos, es la correcta asignación de todos los gastos, costos y desembolsos imputables a los mismos, lo que se subsana mediante el correcto control a nivel tributario, de los distintos regímenes con el Fondo de Utilidades Tributables y el Fondo de Utilidades No Tributables.

No pasó lo mismo con los gastos de utilización común. La publicación de la Circular N°68, del año 2010, viene a entregar criterios que permiten subsanar dicho problema, no obstante y así lo señala la propia circular, si la empresa y en atención a sus propios negocios tiene un modelo de asignación, éste lo puede presentar al Servicio de Impuestos Internos y ser utilizado en la medida que represente fielmente la correlación de ingresos y gastos, que en definitiva es lo que busca el sentido de la Ley, al considerar la necesidad del gasto para generar la renta, tema que es tratado en el presente escrito.

1.- EL SISTEMA TRIBUTARIO CHILENO

Nuestra actual Ley sobre Impuesto a la Renta, es el fruto de la evolución de una serie de normas dictadas sobre la materia a partir del año 1924, teniendo especial relevancia aquellas incorporadas mediante la dictación del D. L. 824, de 1974, que justamente da origen a nuestra Ley vigente y aquellas introducidas por la Ley N° 18.293, de 1984, que buscó fomentar el ahorro y la inversión mediante incentivos de carácter tributario.

A manera de síntesis, nuestro sistema tributario establece en materia de Impuesto a la Renta que aquellos contribuyentes “generadores de rentas”, sean éstos, personas naturales o jurídicas, que determinen su renta efectiva mediante contabilidad completa y balance general, tributan sobre sus rentas percibidas o devengadas, con un impuesto, denominado de primera categoría, cuya tasa proporcional corresponde actualmente a un 20%.42

Por su parte, “los consumidores de rentas”, esto es, los dueños, socios o accionistas de las empresas generadoras de las mismas, tributan con los impuestos personales respecto de éstas, ya sea con el Impuesto Global Complementario en el caso de las personas naturales domiciliadas o residentes en Chile, o bien con el Impuesto Adicional, en el caso de las personas naturales o jurídicas que no tengan domicilio ni residencia en el país, sobre las rentas retiradas, distribuidas o remesadas.

42 Ley N° 20.630 publicada el día 27 de septiembre de 2012, "Perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional”.



El sistema resulta integrado mediante la imputación como crédito del impuesto de primera categoría que pagan las empresas generadoras de rentas, contra los impuestos finales que deben pagar los consumidores de las mismas. De esta manera, se transforma en un mero anticipo a cuenta de los Impuestos Global Complementario o Adicional. Su control y asignación, debe anotarse en el Registro de la Renta Líquida Imponible y Fondo de Utilidades Tributables43. El siguiente esquema, da cuenta de la situación descrita:

En atención a la modificación que introdujo la Ley Nº 18.293, el Servicio de Impuestos Internos dictó la Resolución Exenta Nº 891, la cual fue publicada el 28 de marzo de 1985, con el propósito de implementar las modificaciones legales, incorporando las normas básicas y de carácter general para uniformar las anotaciones de aquellas partidas que de acuerdo a la Ley, mantenían suspendida su tributación con los Impuestos Global Complementario y Adicional. Para ello se crea el Libro especial denominado Registro de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría y de Utilidades Acumuladas ya señalado.

En el mismo registro, señala la Resolución referida, debe registrarse al 31 de diciembre de 1983, las rentas de distinto origen o naturaleza que las ya señaladas, que sean

43 Resolución Exenta N° 891, de 1985.

Generador de Renta Percibido o devengado

Impuesto Primera Categoría

Consumidor de Renta Percibido

I.G.C. - I.A.

Registro de la RLI FUT

Créditos

Distribución

R.L.I. Retiro

Figura Nº 1.- Sistema de Tributación Integrado Chileno



susceptibles de ser retiradas o distribuidas con efecto tributario para los fines de la Ley de Impuesto a la Renta, debiendo registrarse a esa fecha en forma separada al citado registro especial, con el reajuste que establece el artículo 41 de la misma Ley. También deberán registrarse, estas mismas partidas, más los ingresos y reajustes que NO constituyan rentas y otros que estén exentos del impuesto Global Complementario o Adicional, que se generen a partir del 1 de enero de 1984, cantidades que serán imputables una vez agotado el monto de las utilidades tributables acumuladas.

Posteriormente, con fecha 7 de marzo de 1986, se publicó la Resolución Exenta Nº738, la cual introdujo modificaciones a la Resolución 891. Particularmente, en el punto, 2.1 agrega que:

No deben incluirse las siguientes partidas:

Letra c): Costos, gastos y desembolsos que sean imputables a ingresos no reputados a renta o a rentas exentas, y sólo hasta el monto de éstos últimos (artículo 33 Nº 1 letra e) y Nº 2 b).

Esta norma resulta ser de carácter especial, y por tanto, no es aplicable a las rentas y gastos normales o corrientes objeto del negocio.

Considerando todas las modificaciones incorporadas a la Ley sobre Impuesto a la Renta, por la Ley N° 18.293, se hizo necesario incorporar los registros tributarios del Fondo de Utilidades Tributables y el Fondo de Utilidades No Tributables, que tienen como objeto, por una parte controlar la utilidades que aún están pendientes de tributación y controlar los créditos que serán imputados contra los impuestos finales, una vez que éstos se asignen.

Como se puede apreciar, ya desde esos años se consideraban distintos registros y controles, según el tipo de renta o cantidades de que se tratara, con el objeto de definir la correcta tributación final que correspondiera.

Posteriormente, el 28 de junio de 1990, se publicó la Ley N° 18.985, la que incorpora una serie de modificaciones a la Ley sobre Impuesto a la Renta, siendo una de ellas precisamente al artículo 14, que quizás sea uno de los artículos más importante de la referida Ley, puesto que en él, se hace referencia a las normas generales de tributación de las empresas frente al impuesto de primera categoría y adicionalmente establece los principios a que deben sujetarse los propietarios, socios o accionistas de las mismas, frente a la tributación final sobre las rentas generadas por éstas.



Uno de los aspectos relevantes de esta ley, fue la incorporación del Registro del Fondo de Utilidades Tributables y Fondo de Utilidades No Tributables en la Ley sobre Impuesto a la Renta, estableciéndose lo siguiente:

Se incorpora en la letra A del artículo 14, que establece la tributación para aquellos contribuyentes que determinan su renta a través de Contabilidad Completa, el número 3 que indica:

3º.- El fondo de utilidades tributables, al que se refieren los números anteriores, deberá ser registrado por todo contribuyente sujeto al impuesto de primera categoría sobre la base de un balance general, según contabilidad completa:

b) En el mismo registro, pero en forma separada del fondo de utilidades tributables, la empresa deberá anotar las cantidades no constitutivas de renta y las rentas exentas

de los impuestos global complementario o adicional, percibidas, y su remanente de ejercicios anteriores reajustado en la variación del índice de precios al consumidor, entre el último día del mes anterior al término del ejercicio previo y el último día del mes que precede al término del ejercicio.

Además, en la letra d), del mismo número 3, se establece el orden de imputación que debe considerarse para definir la tributación que afecta a los retiros, remesas o distribuciones de rentas, considerándose en primer término, las rentas afectas al impuesto Global Complementario o Adicional, prefiriéndose siempre para dicha imputación, aquellas más antiguas y con derecho al crédito por impuesto de primera categoría, cuando corresponda.

Queda claro entonces, que siempre deberá considerarse en primera instancia el saldo de utilidades registradas en el Fondo de Utilidades Tributables, ya que justamente dicho registro, se encarga de controlar las utilidades que están pendientes de tributación por los impuestos finales, dando cuenta del sistema integrado.

El legislador considera que una vez agotadas dichas utilidades, los retiros, remesas o distribuciones podrán ser imputados a las rentas exentas o cantidades no gravadas con dichos tributos, esto es, al Fondo de Utilidades No Tributables, según la figura Nº2.



2.- ANÁLISIS DE LA CIRCULAR Nº68 DEL 03 DE NOVIEMBRE DE 2010

El 3 de noviembre de 2010, el Servicio de Impuestos Internos publicó la circular N° 68, la cual instruye sobre el tratamiento tributario de los costos, gastos y desembolsos imputables a las rentas exentas, a ingresos no constitutivos de renta y a las rentas afectas al impuesto de primera categoría en calidad de único.

Para efectuar el análisis de la circular citada, se efectúan las siguientes distinciones:

Generador de Renta Percibido o devengado

Impuesto Primera Categoría

Consumidor de Renta Percibido

I.G.C. - I.A.

Registro: FUT

Créditos

Distribución

R.L.I. Retiro

Registro: FUNT

Figura Nº 2.-Orden de Imputación de las utilidades tributables



2.1.- Rentas gravadas con el impuesto de primera categoría del régimen general, con el impuesto de primera categoría en carácter de único. Ingresos no constitutivos de renta y rentas exentas. Antes de comenzar el análisis, es preciso detenernos y reflexionar en lo que respecta a si existe o no alguna(s) diferenciación(es) entre los ingresos o rentas descritas, y si por ende, debe existir en cuanto a su registro y control tributario:

2.1.1.- Rentas gravadas con el Impuesto de Primera Categoría. Régimen general de tributación Dichas rentas son aquellas gravadas con una tributación integrada. Por una parte, se grava al generador de la renta, por aquellas provenientes del capital determinadas mediante contabilidad completa y balance general. Afecta a todas las personas naturales o jurídicas que posean domicilio o residencia en Chile por las rentas percibidas y/o devengadas, independientemente de que la fuente generadora se encuentre en Chile o en el extranjero. Esta renta, es gravada en un segundo nivel, en cabeza de los consumidores de la renta, según se ha señalado, esto es, a los dueños, socios o accionistas de esas empresas. Tributarán con el impuesto Global Complementario, en la medida que sean personas naturales domiciliadas o residentes en Chile, o con el Impuesto Adicional, en el caso de las personas naturales o jurídicas sin domicilio o residencia en Chile.

2.1.2.- Impuesto de primera categoría en carácter de único El artículo 17, N° 8, inciso tercero, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, establece como hecho gravado con impuesto, el mayor valor obtenido en la enajenación de los bienes señalados en las letras a), c), d) e), h y j), del referido artículo, gravándose con el impuesto de primera categoría, pero en carácter único a la renta.

Es decir, estamos frente una tributación con un impuesto de carácter único y definitivo. Hablamos del mismo impuesto indicado en el N° 1, pero con la gran diferencia que, dichas cantidades no se afectan con tributación en cabeza de los consumidores de renta. No se aplica ninguna tributación adicional. Es decir, para estos efectos, su tratamiento tributario, registro y control, es idéntico al de un ingreso no constitutivo de renta para dichos contribuyentes.

2.1.3.- Ingresos no constitutivos de renta Se trata de ciertas cantidades que en principio se enmarcan bajo el concepto de renta a que se refiere el artículo 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, pero que por expresa disposición legal, se excluyen de ese concepto, o bien, no calzando bajo la definición señalada, el legislador igualmente los ha excluido a objeto de que no quepa duda sobre



esa cualidad. El monto de ese ingreso, no se encuentra afecto a ningún impuesto de la Ley, ni forma parte de ninguna base imponible de la misma, así como tampoco se le considera para efectos de la progresión del Impuesto Global Complementario.

Dichas rentas están expresamente señaladas por la Ley, en su artículo 17, sin perjuicio de que existen otras normas especiales que también las establecen.

2.1.4.-Rentas Exentas Se trata de todas aquellas cantidades que, comprendiéndose bajo el concepto de renta que establece la Ley, el legislador las ha eximido expresamente de impuestos. En el caso que nos ocupa, del Impuesto Global Complementario. Sin embargo, nada obsta que el legislador si las pueda considerar para efectos de la progresión del referido tributo. Es por ejemplo, el caso de los dividendos distribuidos por los Bancos de Chile y de Santiago, a los titulares de acciones Serie B; rentas acogidas a la Ley de Bosques D.S. 4.363, del año 1931; rentas de fuente Argentina (durante la vigencia del convenio), etc.

Como se puede apreciar, las rentas señaladas en los puntos 1 y 2, si bien es cierto se gravan con el mismo impuesto de primera categoría, se diferencian en cuanto a que las primeras, además del impuesto de primera categoría se afectan con la tributación final, esto es con los Impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda. En cambio, las rentas señaladas en el número 2, solamente se afectan con una tributación única en cabeza de la empresa generadora de la misma, por lo que al igual que las rentas indicadas en los puntos 3 y 4, se encuentran liberadas de tributación cuando son retiradas o distribuidas a los dueños, socios o accionistas de tales empresas.

2.2.- Bases tributables y sistema contable En Chile se usa un concepto amplio de renta. Para la ley tributaria, renta como hecho gravado se encuentra definido en el artículo 2º.- que lo define como:

“..Para los efectos de la presente ley se aplicarán, en lo que no sean contrarias a ella, las definiciones establecidas en el Código Tributario y, además, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá:

1.- Por “renta”, los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación.

Por lo anterior, el concepto de renta sólo se ve acotado por los llamados "Ingresos No constitutivos de Renta", a que se refiere el art. 17 de la Ley, norma que establece qué



incrementos de patrimonio se liberan de tal calificación. Fuera de estos casos y otros que puedan considerar normas especiales, todo incremento patrimonial es renta, y se verá gravado con algún impuesto a la misma.

Adicionalmente, la Ley sobre Impuesto a la Renta, incorpora otro hecho gravado definido en el propio artículo 17, Nº 8, inciso tercero, en calidad de Impuesto Único de primera categoría, por las ganancias de capital obtenidas en la enajenación de acción en carácter de no habitual según lo establece el artículo 18 de la misma Ley.

En atención a lo señalado, se puede establecer que en nuestro sistema tributario coexisten variados hechos gravados y cada uno de ellos implica obligaciones tributarias independientes entre si, tanto principales como accesorias, pero sujetos en su determinación, a una misma base estructurada denominada sistema contable, el cual debe responder a los requerimientos legales y reglamentarios establecidos tanto en el propio Código de Comercio (art. 25 en adelante) como en el Código Tributario.

2.2.1.- Sistema Contable Se deberá entender por sistema contable aquel establecido en el artículo 25 del Código de Comercio, que indica que todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia, los siguientes registros:

1. El libro diario;

2. El libro mayor o de cuentas corrientes;

3. El libro de balances;

4. El libro copiador de cartas.

Además, el artículo 27 del mismo Código, señala que en el libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas.

Por su parte, el artículo 17 del Código Tributario establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario,

Por otra parte, el artículo 21 del Código Tributario dispone que:



“Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto...”

En atención a las normas citadas y al hecho de que los contribuyentes que obtengan rentas gravadas bajo el régimen general y adicionalmente otras rentas sujetas a regímenes especiales, (Ingresos No constitutivas de Renta, rentas Exentas de Global Complementario y rentas afectas al Impuesto de Primera Categoría en carácter de único), no se encuentran obligados a llevar contabilidades separadas respecto de cada una de estas operaciones, resulta que el propio contribuyente es quién debe asignar a cada régimen, todos aquellos costos o gastos que han servido para poder generar dichas rentas, tanto las de régimen general como las de régimen de excepción, esto es, Ingresos No renta, Ingresos exentos de Global complementario e impuesto adicional y aquellas rentas del inciso tercero N°8 del artículo 17 respectivamente.

Sin perjuicio de lo anterior, dicha asignación se hará posible sólo en la medida que sean claramente identificables dichos costos o gastos, con las rentas obtenidas y bajo la misma naturaleza.

De acuerdo a lo anterior, es claro que a la hora de determinar todos los ingresos que una empresa puede obtener, entre otros, los ingresos no constitutivos de Renta, rentas Exentas del impuesto Global Complementario y las rentas gravadas con la tributación única de primera categoría establecida en el artículo 17 N° 8, inciso tercero, los contribuyentes que declaren su renta efectiva mediante contabilidad completa y balance general, deben controlar separadamente estos resultados, en el registro tributario denominado Fondo de Utilidades Tributables o Fondo de Utilidades No Tributables, según corresponda, con el único fin de determinar con exactitud los resultados de cada una de esas operaciones.

Dado lo anterior, y en atención a lo establecido en el artículo 14, letra A, N°s 3 y N°4, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y en la Resolución Exenta N° 2154 del 19 de julio de 1991, se deberán registrar de manera separada, pero en el mismo registro, las cantidades que se hayan percibido o se hayan generado en cada ejercicio cuando correspondan a:

Ingresos No constitutivos de Renta

Rentas Exentos del impuesto Global Complementario o adicional

Rentas afectas al Impuesto Primera Categoría en carácter de Único



Dicho registro, denominado Fondo de Utilidades No Tributables, tiene por objeto controlar todas aquellas utilidades que NO deben gravarse con los Impuestos Global Complementario e Impuesto Adicional, a modo de ejemplo:

Todos los ingresos obtenidos de acuerdo al artículo 17 de la Ley de impuesto a la Renta.

Rentas de Fuente Argentina44.

Rentas del inciso tercero del N°8 del artículo 17 de la ley de Impuesto a la Renta.

Mayor valor obtenido en la enajenación o rescate, según corresponda, de los valores a que se refiere el artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Rentas de la explotación de bienes raíces no agrícolas del DFL N°2/59.

Como ya se señaló, dichos regímenes especiales coexisten con el régimen general de primera categoría y en lo que corresponde a la asignación de los costos o gastos atribuibles a cada régimen, éstos deben ser asignados, de manera de poder determinar los resultados por cada régimen, en atención al sentido que muestra nuestro sistema tributario.

2.3.- Costos, gastos y desembolsos asignables El artículo 31, inciso primero, de la Ley sobre Impuesto a la Renta dispone que, “La renta líquida de las personas referidas en el artículo anterior se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artículo 30, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio. No se deducirán los gastos incurridos en la adquisición, mantención o explotación de bienes no destinados al giro del negocio o empresa, de los bienes de los cuales se aplique la presunción de derecho a que se refiere el inciso literal iii del inciso tercero45 del artículo 21 y la letra f), del número 1º, del artículo 33, como tampoco en la adquisición y arrendamiento de automóviles, station wagons y similares, cuando no sea éste el giro habitual, y en combustibles, lubricantes, 44 Durante la vigencia del convenio para evitar la doble tributación internacional entre Chile y Argentina. 45 Modificada por Ley N° 20.630 publicada el día 27 de septiembre de 2012, "Perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional”.



reparaciones, seguros y, en general, todos los gastos para su mantención y funcionamiento. No obstante, procederá la deducción de estos gastos respecto de los vehículos señalados cuando el Director del Servicio de Impuestos Internos los califique previamente de necesarios, a su juicio exclusivo..”

De la norma anterior citada, se desprende que todos los gastos y costos deben relacionarse con la renta líquida que generaron, y de no poder asignarlos al régimen general, estos serán considerados por el artículo 33, N°1, letra e), como gastos rechazados.

No obstante y en el evento que existan costos, gastos o desembolsos que resultan imputables a distintos tipos de ingresos o regímenes, como son aquellos afectos al régimen general, como para los ingresos No constitutivos de Renta, Rentas exentas del Impuesto Global Complementario e Impuesto Adicional o Rentas del artículo 17 N° 8, inciso tercero, es el propio contribuyente quien deberá separar o bien prorratear tales costos, gastos y desembolsos de acuerdo a las normas citadas anteriormente.

De no darse esta relación armónica que apunta al sentido natural de asignar a cada régimen sus sacrificios económicos denominados gastos, costos o bien desembolsos, la administración tributaria, dentro de sus facultades, podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 27, inciso segundo, del Código Tributario, que establece “Cuando para otros efectos tributarios sea necesario separar o prorratear diversos tipos de ingresos o de gastos y el contribuyente no esté obligado a llevar una contabilidad separada, el Servicio pedirá a éste los antecedentes que correspondan, haciendo uso del procedimiento contemplado en el artículo 63º. A falta de antecedentes o si ellos fueren incompletos, el Servicio hará directamente la separación o prorrateo pertinente..”

2.4.- Gastos de utilización común De las normas citadas, es claro que la propia Ley sobre Impuesto a la Renta en su artículo 31 inciso primero, establece que los contribuyentes deberán acreditar ante el Servicio de Impuestos Internos la necesidad del gasto, en lo que guarda relación a la naturaleza y cuantía del mismo, ya sea total o bien aquella parte que proporcionalmente correspondería al régimen de tributación general del impuesto de primera categoría. De no ser así, la administración tributaria podrá hacer uso de las facultades que le entrega el Código Tributario en su artículo 27, inciso segundo.

La circular entrega un mecanismo de prorrateo, en cuanto señala que aquellos contribuyentes de la Primera categoría que incurran en estos gastos de utilización común, deberán asignar los gastos, costos o desembolsos, de acuerdo a laFigura Nº3:



Se deberá aplicar al total de gastos de utilización común, pagados o adeudados en el ejercicio, la proporción que representa cada uno de los ingresos brutos respectivos, esto es, previo a la deducción de los costos, gastos y desembolsos necesarios para producirlas, en el total de los ingresos que el contribuyente obtenga durante el mismo ejercicio. Conforme a lo señalado, el total de los gastos de utilización común se distribuirá de acuerdo a los porcentajes que resulten del cálculo anterior, imputándose la parte que corresponda a los ingresos afectos a cada régimen en particular, según el siguiente detalle:

Gastos Comunes

Ingresos No Renta

Ingresos Exentos

Ingresos I.U.P.C.

Primera Categoría

TOTAL INGRESOS

% No

Renta Exento Primera Categoría I.U.P.C.

F. U. N. T. F. U. T.

Figura Nº 4.- Cálculo de proporcionalidad en Gastos de Utilización Común

Gastos Comunes

Ingresos No Renta

Ingresos Exentos

Ingresos I.U.P.C.

Primera Categoría

F.U.N.T. F.U.T.

Figura Nº 3.- Prorratéo de los gastos de utilización común



No obstante lo anterior, la propia circular deja el camino abierto para que el propio contribuyente pueda igualmente proponer un modelo de prorrateo, el cual debe ser aprobado previamente por la Dirección Regional o la Dirección de Grandes Contribuyentes, según corresponda, mediante resolución emitida al efecto y previa validación de tal método por parte de las Subdirecciones de Fiscalización y Jurídica del Servicio de Impuestos Internos.

Como se puede apreciar, las normas en comento consideran la asignación de aquellos gastos, que si bien es cierto forman parte del negocio de cada empresa, son atribuibles a ingresos no renta, rentas exentas o rentas afectas a la tributación en carácter de único de primera categoría, sin perjuicio de que el artículo 33, Nº1, letra e), de la Ley sobre Impuesto a la Renta, considera aquella parte de los gastos, costos y/o desembolsos como gastos rechazados y deben ser agregados a la determinación de la Renta Líquida imponible de primera categoría en la medida que hayan disminuido la renta líquida declarada por el contribuyente, esto es, que hayan sigo contabilizados como gastos.

Lo anterior, sólo busca que aquellos desembolsos, gastos o costos sean imputados a los ingresos que los generaron y por otro lado, reponer una rebaja que no corresponde deducir de la renta de régimen general de primera categoría.

Por otra parte, la propia Ley sobre Impuesto a la Renta, en su artículo 17, N° 846, nos indica que:

“..En los casos señalados en las letras a), c), d), e), h) y j), no constituirá renta sólo aquella parte del mayor valor que se obtenga hasta la concurrencia de la cantidad que resulte de aplicar al valor de adquisición del bien respectivo el porcentaje de variación experimentada por el índice de precios al consumidor en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18. Por fecha de enajenación se entenderá la del respectivo contrato, instrumento u operación. En el caso de la enajenación de acciones de sociedades anónimas, encomandita por acciones o derechos en sociedades de personas, su valor de aporte o adquisición, deberá incrementarse o disminuirse, según el caso, por los aumentos o disminuciones de capital posteriores efectuados por el enajenante. Para estos efectos, los valores indicados deberán reajustarse de acuerdo al porcentaje de variación del índice de precios al consumidor entre el mes anterior a la adquisición o aporte, aumento o disminución de capital, y el mes anterior a la enajenación. Cuando se trate de la enajenación de bonos y demás títulos de deuda, su valor de adquisición 46 5 Modificada por Ley N° 20.630 publicada el día 27 de septiembre de 2012, "Perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional”.



deberá disminuirse por las amortizaciones de capital recibidas por el enajenante, reajustadas en la misma forma señalada precedentemente. Tratándose de la enajenación de derechos en sociedad de personas o de acciones emitidas con ocasión de la transformación de una sociedad de personas en sociedad anónima, 10% o más de las acciones, a la empresa o sociedad respectiva o en las que tengan intereses, para los efectos de determinar el mayor valor proveniente de dicha operación, deberán deducir del valor de aporte o adquisición de los citados derecho o acciones, según corresponda, aquellos valores de aporte, adquisición o aumentos de capital que tengan su origen en rentas que no hayan pagado total o parcialmente los impuestos de esta ley. Para estos efectos, los valores indicados deberán reajustarse de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor entre el último día del mes anterior a la adquisición o aporte, aumento o disminución de capital, y el último día del mes anterior a la enajenación.

2.5.- Artículo 21 de la ley sobre impuesto a la renta Finalmente, la circular trata un tema relacionado con el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que en su parte pertinente señala la improcedencia de aplicar dicha tributación a los gastos, desembolsos y costos rechazados por resultar imputables a Ingresos No constitutivos de renta, rentas Exentas o bien Rentas afectas al Impuesto de Primera Categoría en carácter de Único, dado que dichos gastos, costos o desembolsos deben ser asignados a cada régimen según corresponda. Bajo esta mirada, el artículo 21 de la Ley, establece en la parte pertinente que:

“..Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán

considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del

resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el Nº 1 del

artículo 33, que corresponden a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo,…”

De la lectura del artículo 21, se puede establecer que lo que buscar dicha norma legal, es precipitar una tributación final, siempre y cuando se cumplan los presupuestos indicados. Este tema se trata además con mayor detalle, en la circular N° 45, de 1984, del Servicio de Impuestos Internos.

Por otra parte, y tal como se señaló anteriormente, la imputación de los gastos, costos o desembolsos que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta, exentos de Global y afectos a la tributación del impuesto único de primera categoría, deberá



imputarse a dichos regímenes y llevar el control de manera separada en el Fondo de Utilidades No Tributables.

De no ser así, se podría entender lo que en algún minuto se estableció en el oficio N°3.926, de 19.08.2004, donde se indicaba lo siguiente:

“..Por lo tanto, si al obtenerse una pérdida tributaria en una operación de acciones de aquellas a que se refiere el artículo 18 ter de la Ley de la Renta, las que son consideradas ingresos no constitutivos de renta al cumplirse con los requisitos exigidos por dicha norma legal, y tales pérdidas han sido rebajadas de las rentas o ingresos afectos a los impuestos generales de la ley del ramo, obviamente que tales detrimentos patrimoniales, por lo dispuesto por la norma legal mencionada en el párrafo precedente, se transforman en un gasto rechazado que deben agregarse a la Renta Líquida de Primera Categoría y afectarse con la tributación del artículo 21 de la ley del ramo...”.

En cuanto al criterio que expone en su escrito, este Servicio se permite confirmarlo en el sentido que indica, esto es, que las pérdidas obtenidas en operaciones de enajenación de acciones del artículo 18 ter de la Ley de la Renta, deben rebajarse directamente de las rentas o utilidades obtenidas del mismo tipo de operaciones (sin afectar a las rentas gravadas con los impuestos generales de la ley del ramo), registrándose ambas partidas en el Fondo de Utilidades No Tributables (FUNT) a que se refiere el artículo 14 de la Ley de la Renta.

En relación con lo anterior, se reitera lo expresado en el número precedente, en cuanto a que si dichas pérdidas afectan a los ingresos o rentas gravadas con los impuestos generales de la Ley de la Renta, conforme a lo dispuesto por la norma legal indicada en el citado numerando, ellas se trasforman en un gasto rechazado, y por lo tanto, afectas a la tributación dispuesta por el artículo 21 de la ley precitada, sin perjuicio de su anotación en el registro de FUNT señalado..”

3.- CONCLUSIONES

La incorporación de la Circular 68 de noviembre de 2010 ha sido objeto de controversias, una de ellas corresponde a que se estaría dando un tratamiento distinto a determinadas rentas gravadas con el impuesto de Primera Categoría con otros tributos contemplados en la misma Ley de Impuesto a la Renta. Además, se indica que el impuesto de primera categoría es uno solo y se debe aplicar respecto al procedimiento que establece la Ley en sus artículos 29 al 33.



No cabe duda que efectivamente es el mismo impuesto, tal es así que en sentencia de 30.3.99, la Corte Suprema reitera que constituye un error de derecho asumir que el impuesto de Primera Categoría, aplicado en carácter de único, sería un impuesto distinto que el que contempla el artículo 20 de la Ley de la Renta, no obstante lo anterior, las situaciones contempladas en la propia Ley son independientes, esto es, la tributación que establece el artículo 17, Nº 8, inciso tercero, consiste en gravar en calidad de único ciertas operaciones cuando se den las condiciones contempladas en la propia ley. Dado lo anterior, su tratamiento respecto de los impuestos finales es equivalente a un ingreso No constitutivo de renta, al no ser gravado con los impuestos finales, esto es, Global Complementario o impuesto Adicional según sea el caso, y por ende su control radica en el Fondo de Utilidades No Tributables.

Por otra parte, podemos establecer que la propia Ley sobre Impuesto a la Renta, en su artículo 31, inciso primero, establece que es el propio contribuyente quien debe acreditar ante la administración tributaria la naturaleza y cuantía de los gastos necesarios para producir renta, ya sea su monto total o la proporcionalidad de dichos gastos.

Por consiguiente, si no se pudiera acreditar, el artículo 33, Nº1, letra e), de la misma Ley, establece que todos los gastos vinculados a ingresos no constitutivos de renta, o exentos, deberán ser considerados como gastos rechazados. Por tal razón y en la medida que hayan disminuido la renta declarada por el contribuyente, éstos deberán agregarse a la determinación de la Renta Líquida Imponible de primera categoría.

No obstante a lo anterior, la propia circular establece que en el caso de que no pueda aplicarse algún criterio de imputación, en atención a que sea imposible determinar anticipadamente el tipo de ingreso que generarán las inversiones, situación bastante común que se de en este tipo de operaciones, todos los costos, gastos y desembolsos podrán ser imputados por parte del contribuyente al régimen de tributación afecto con el impuesto de primera categoría. Sin embargo, dicha asignación será un elemento a considerar para establecer su tributación a la hora de enajenar las respectivas inversiones, en concordancia con el artículo 18, donde se establecen los requisitos que se deben dar para su clasificación de habitualidad.

Por tanto, la publicación de la circular 68 viene a dar un paso importante en cuanto a la entrega de un criterio de asignación de aquellos gastos que son de utilización común, tema que no estaba zanjado. Esto permite centrarse en lo que realmente es importante, esto es, asignar a cada ingreso según corresponda, los sacrificios económicos (gastos, costos o desembolsos) que ayudaron a generarlos.



4.- BIBLIOGRAFÍA

Ministerio de Hacienda, Ley sobre Impuesto a la Renta, Artículo 1º del Decreto Ley 824 de 1974.

Ministerio de Hacienda, Establece diversas normas sobre Impuesto a al Renta, Ley N° 18.293, de 1984.

Ministerio de Hacienda, Establece normas sobre reforma tributaria, Ley N° 18.985 de 1990.

Ministerio de Hacienda, Modifica diversoso cuerpos legales para obtener recursos destindos al financiamiento de la reconstrucción del país, Ley N° 20.455 de 2010.

Ministerio de Hacienda, Perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional, Ley N° 20.630 de 2012.

Servicio de Impuestos Internos, Resolución Exenta N° 891, de 1985

Servicio de Impuestos Internos, Resolución Exenta N° 738, de 1986

Servicio de Impuestos Internos, Circular N°45 de 1984.



Legislación Tributaria Aplicada Reforma a las normas legales sobre precios de transferencia en Chile


REFORMA A LAS NORMAS LEGALES SOBRE

PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN CHILE

Alberto Cuevas Ozimica

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Abogado,

Profesor del Magister en Tributación Facultad de Economía y Negocios


Víctor Villalón Méndez

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Contador Público y Auditor, Profesor Magíster en Tributación, Profesor Diplomas Área Tributación, Universidad de Chile, Facultad de Economía y Negocios.

ABSTRACT

En el presente documento analizan las nuevas normas legales sobre los denominados precios de transferencia, incorporadas recientemente por la Ley 20.630 que perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional. Tales disposiciones reemplazaron a aquellas contenidas en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las que fueron por tanto derogadas. Para tales efectos, se incluye en este artículo una reseña del marco legal actualmente vigente con anterioridad a la reforma y un análisis general del nuevo artículo 41E de dicha Ley, además de referencias a las Guías de Precios de Transferencia de la OECD, el Manual de Precios de la ONU y los reportes del Foro de Precios de Transferencia de la Comunidad Europea.



El nuevo marco normativo importa contar a partir de su vigencia con una legislación más completa y acorde a los estándares internacionales sobre la materia, incluyendo aspectos novedosos como la posibilidad de suscribir acuerdos anticipados de precios entre las empresas y el Servicio de Impuestos Internos, definiciones más precisas de los métodos para la aplicación del Arm’s Length Principle, normas sobre ajustes correlativos y otras normas inéditas que se describen en el mismo.

A nuestro juicio, la nueva legislación significa una importante mejoría en los estándares de certeza jurídica, incorporando herramientas que permitirán no sólo favorecer el desarrollo de las actividades de negocios de los contribuyentes, sino que también hacer un mejor uso de los recursos públicos destinados a la fiscalización tributaria de las operaciones transfronterizas.

Resulta evidente que la nueva regulación propiciará una discusión más acabada sobre las políticas de precios de transferencias de las empresas, auditorías de precios de transferencia diseñadas e implementadas por equipos especializados al interior del Servicio de Impuestos Internos, resolución de controversias, entre otras materias que deberán tener la mayor atención de las empresas multinacionales que operan en Chile como así también de las Autoridades Fiscales respectivas.

1.- INTRODUCCIÓN

La Ley 20.63047, que perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional, contiene, entre otras materias, una nueva norma legal relativa a los denominados precios de transferencia (PT). Dicha disposición reemplaza la anterior regulación que se encontraba en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), incorporando un nuevo artículo 41E al citado texto legal, el que supone, desde varios puntos de vista, un importante mejoramiento del régimen regulatorio de los PT en Chile.

Resulta evidente que el propósito de la nueva legislación no es cambiar en esencia los principios que reglaban los PT en nuestro país, sino más bien perfeccionar su regulación, adecuándola a las mejores prácticas y estándares internacionales48, proponiendo adicionalmente normas innovadoras en ciertas áreas como por ejemplo el 47 Publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 2012. 48 Para mayor información, se sugiere consultar las Guías de Precios de Transferencia de la OECD, el Manual de Precios de Transferencia para países en vías de desarrollo del Sub-Comité de Precios de la ONU y los reportes elaborados por el Foro de Precios de Transferencia de la Comunidad Europea (En la bibliografía se incluyen algunos links de interés).



nuevo régimen sobre acuerdos anticipados de PT (APAS). Sin embargo, como tendremos oportunidad de comentar, aparecen cambios significativos que tendrán bastante relevancia práctica en su aplicación.

No cabe duda que las normas recientemente aprobadas, fortalecen las facultades de la administración tributaria para ejercer un mayor control respecto de transacciones entre partes relacionadas, no obstante lo cual, a nuestro juicio simultáneamente otorgan mayor certeza jurídica a los contribuyentes.

Dentro de las novedades del artículo 41E, de la LIR, cabe destacar que se incorporan nuevas normas de relación, la posibilidad de suscribir APAS y efectuar los denominados ajustes correspondientes.

Para analizar estas modificaciones y otros aspectos de interés, nos referiremos en primer lugar al estado de la materia en Chile hasta antes de la publicación de la referida Ley 20.630, ello con la finalidad de facilitar a continuación el análisis comparativo con la actual regulación.

2.- RÉGIMEN DE PT PREVIO A LA VIGENCIA DE LA LEY 20.630

2.1.- Descripción Los Arts. 9 de los Convenios para Evitar la Doble Tributación Internacional (CDT) bajo Modelo OCDE que Chile ha suscrito, en general establecen dos principios fundamentales sobre los PT:

a) Que se busque por los estados contratantes evitar la Doble Tributación Internacional (DTI) económica que tiene lugar con motivo del ajuste de PT que efectúa uno de los estados (Sólo si el otro Estado está de acuerdo con el ajuste que hizo el primero49).

b) Que se propenda a la correcta asignación de bases imponibles entre los estados que suscriben el Convenio (mayoritariamente sobre la base del Arm’s Length Principle50 (en adelante ALP)),

49 Usualmente conocido como “ajuste correlativo”. Véase párrafos 4.32 y siguientes de las Guías de precios de transferencias del OECD, versión julio de 2010. 50 El Capítulo I de las Guías de la OECD ilustran sobre el sentido y alcance de principio ALP. En el Manual de precios de transferencia de la ONU véase punto 4.2 y siguientes. Una



Estos artículos contienen además un concepto amplio de relación entre empresas (Participación en el capital, dirección o utilidades), sin que contemplen supuestos de relación no empresariales (Ej. Parentesco, trabajadores con cierta importancia en las decisiones, etc.).

Sobre la aplicación de tales disposiciones contenidas en los CDT, han surgido distintas preguntas, entre las que cabe destacar aquella relativa a si resulta o no procedente aplicar directamente sus disposiciones, o, lo que es lo mismo, si se requieren normas internas o domésticas de los estados contratantes que reglen su aplicación.

Respecto de esto último, la legislación doméstica en Chile reglaba esta materia hasta antes de la vigencia de la Ley 20.630 en el Art. 38, de la LIR. Como primer comentario, cabe destacar que el texto de ese artículo difiere del texto de los Arts. 9 de los CDT suscritos por Chile de acuerdo al Modelo de la OCDE. Lo anterior, lleva necesariamente a preguntarse si acaso es o no distinto el régimen de los PT en Chile cuando se aplica algún CDT, de aquel que corresponda cuando las transacciones respectivas sólo queden sujetas a la legislación doméstica de los estados involucrados. Si bien el comentado Art. 38 consagraba el ALP, no lo hacía de la misma forma en que se encuentra tratado en las Guías de la OCDE sobre PT.

En otro sentido, a diferencia de legislaciones como la española (Art. 16, LIS, RDL 4/2004), las reglas chilenas sobre PT contenidas en el artículo comentado, no exigían expresamente como requisito para la aplicación de tales normas legales que se hubiese producido en el caso particular una menor tributación en el país. En general, sólo sería razonable cuestionar los PT “cobrados” o “pagados” en la medida en que sean inferiores y superiores, respectivamente, a los que se establezcan en operaciones comparables entre partes no relacionadas, ello porque sería la única forma de determinar un mayor impuesto a través de este mecanismo, conforme a lo dispuesto por el Art. 21, Inc. 2° y 3°, de la LIR, según su texto previo la reforma de la Ley 20.630.

Al igual que el Art. 9, del Modelo de la OCDE, el Art. 38 previo a la reforma, establecía sólo supuestos de relación “empresariales”.

Por otra parte, si bien establecía los métodos que podía aplicar el SII para impugnar los PT, su tratamiento no era consistente con el de los métodos tratados en las Guías de la OCDE51. Tampoco parecía contener, a lo menos de manera explícita, alguna jerarquía descripción general del mismo fue desarrollado a la Edición 5 de la revista en el apartado denominado Introducción a los precios de transferencia. 51 Véase Capítulo II de las referidas Guías, versión julio de 2010.



entre tales métodos, los que además parecían ser taxativos, cuestión que impedía aplicar otros métodos, aún cuando pudiesen producir mejores resultados. Adicionalmente, se contenían en el Art. 38 comentado normas legales que permitían al SII rechazar ciertos gastos (intereses, comisiones u otros provenientes de operaciones crediticias o financieras).

2.2.- Antecedentes legislativos Sobre este punto, cabe destacar los siguientes cuerpos legales:

Ley 19.506, Diario Oficial de 30.07.1997, que mediante su Art. 1 Nº 6 introdujo cuatro nuevos incisos al Art. 38, de la LIR, y

Ley 19.840, Diario Oficial de 23.11.2002, que mediante el N° 3 de su Art. 1 incorporó los dos incisos finales al mismo Artículo.

2.3.- Jurisprudencia administrativa del S.I.I. Se contiene en las siguientes circulares de dicho organismo:

Circular 3, de 06 de enero de 1998.

Circular 72, de 27 de diciembre de 2002.

En cuanto a las facultades que la legislación comentada otorgaban al SII, cabe señalar que consistían en:

a) Impugnar los precios que las agencias o sucursales establecidas en el país cobren a su casa matriz o a empresas relacionadas con ésta, cuando no se ajusten a valores que por operaciones similares se cobren entre empresas independientes;

b) Impugnar los precios pagados o adeudados a la casa matriz en el exterior o a sus agencias o empresas relacionadas, por bienes o servicios recibidos por las agencias o sucursales en el país, en la medida que no guarden relación con los precios normales de mercado entre partes no relacionadas;

c) Impugnar como gasto necesario para producir la renta los excesos que se determinen por concepto de intereses, comisiones y cualquier otro pago que provenga de operaciones crediticias o financieras celebradas por la agencia en Chile con su casa matriz en el exterior u otras empresas relacionadas que indica, e



d) Impugnar precios pagados, adeudados o cobrados y gastos en el caso de cualquier tipo de empresa establecida en Chile, cuando una empresa constituida en el extranjero participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital, de la primera o viceversa. Iguales atribuciones tiene ahora el DR cuando las mismas personas, sean naturales o jurídicas, participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa establecida en Chile y una empresa establecida en el extranjero.

A juicio del SII, los precios referidos en las letras precedentes son lo que se conoce como “precios de transferencias”, incluyendo en este concepto la compraventa de mercaderías, prestación de servicios, transferencia de tecnología, así como el otorgamiento del uso o goce temporal de patentes y marcas (Circular 3, de 1998).

A continuación, analizaremos con mayor detalle el texto del Art. 38, de la LIR, previo a la reforma de la Ley 20.630:

“Cuando los precios que la agencia o sucursal cobre a su casa matriz o a otra agencia o empresa relacionada de la casa matriz.....”

A nuestro juicio, la redacción de esta disposición no era del todo precisa, en cuanto más bien debía decir: “Cuando los precios que un establecimiento permanente, etc...”, dado que dicho concepto resulta más general y comprensivo que las expresiones “agencia o sucursal”. Incluso, una interpretación literal podía llevar a concluir que se excluían de la aplicación de esta norma otras formas de establecimientos permanentes (EPs) distintas de agencias y sucursales, como podrían ser por ejemplo los representantes, oficinas, etc. Con todo, mediante la referida Circular 3, el SII interpretó que las reglas de PT analizadas se aplicaban a todos los casos de EPs, lo que se ajusta a la situación observada en la legislación comparada.

En cuanto al carácter internacional de las normas sobre PT, el SII sostuvo que: “Los cuatro nuevos incisos que se han agregado al artículo 38 tienen por objeto entregar al Servicio la facultad para impugnar fundadamente, es decir, con antecedentes que de acuerdo a un razonamiento, análisis y concordancia lógico permitan asignar otro valor a la transferencia, los precios que se cobren o se paguen entre empresas relacionadas -en los términos que señala la ley- en el caso de que una de ellas se encuentre establecida en el extranjero.”52. Lo anterior se reitera cuando en la misma Circular señala que “en términos generales, los precios de transferencias son los que se pagan o cobran entre empresas que forman parte de un grupo multinacional, por transferencia de bienes o servicios.” En consecuencia, a juicio del SII la aplicación de

52 Circular 3, de 1998, del SII.



estas disposiciones exigía que una de las partes intervinientes se encontrara en el extranjero, por lo que a su juicio no se aplicaban respecto de PT internos, es decir, aquellos cobrados o pagados entre empresas relacionadas domiciliadas o residentes en Chile, respecto de las cuales se aplicaban y aplican hasta la fecha las demás disposiciones sobre tasación de precios o valores y deducción de gastos que establece el ordenamiento legal tributario doméstico.

Otro aspecto jurídico de orden más general que se ha discutido con motivo de la disposición legal comentada, dice relación con determinar si conforme al derecho chileno puede una agencia o sucursal contratar ya sea con su Matriz, o con otra agencia o sucursal de la misma matriz. El tema se suscita debido a que las distintas formas de EP gozan en general de la misma personalidad jurídica que su casa matriz u oficina principal, de modo que desde la perspectiva del derecho civil y comercial, no resulta claro que puedan considerarse como “contratos” las relaciones que mantienen entre sí, de forma tal que malamente podría estarse hablando de “precios”. No queremos extendernos aquí demasiado sobre este espinudo tema legal. Baste decir que a nuestro juicio la regulación comentada es una manifestación de la ficción o principio de empresa separada para efectos de la tributación con el Impuesto a la Renta de los EP en Chile53.

Continuando con el análisis de la disposición comentada, la Ley establecía que tales precios cobrados..... “no se ajusten a los valores que por operaciones similares se cobren entre empresas independientes, la Dirección Regional podrá impugnarlos fundadamente,.......”

La parte transcrita del artículo comentado también genera dudas interpretativas. Por una parte, podía sostenerse que se trataba de la consagración del ALP en el Art. 38, de la LIR. Por otra, se trataba de una referencia al denominado método del Precio Comparable no Controlado o CUP, por sus siglas en inglés. Una tercera posibilidad sería sostener que podía tratarse de ambas cosas simultáneamente. A nuestro juicio, resulta relevante destacar aquí, más allá de la discusión resumida, que esta parte de la disposición resulta relevante, en cuando consagraba claramente el denominado “análisis de comparabilidad”. El SII sostuvo en la Circular 3, de 1998, que en todas las situaciones en que pudieren impugnarse los PT, antes de comenzar un análisis de comparabilidad es necesario tener información respecto de la empresa para realizar un diagnóstico previo que sirva de apoyo a la impugnación, como por ejemplo; rentabilidad, competidores, información financiera, funciones realizadas, etc.

53 Lo que no necesariamente es así para efectos del Impuesto al Valor Agregado.



En este sentido, de acuerdo al SII, para impugnar los precios entre partes relacionadas de acuerdo al referido Art. 38, era necesario tener un punto de referencia o comparable, que no es otro que los precios que por operaciones similares se cobren entre sí partes independientes. En cuanto al contenido de este examen de comparabilidad, el SII sostuvo que “para estos efectos deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las características del bien o servicio, el tipo de operaciones y el entorno económico.”54.

Como anticipábamos, algunos señalan que además de establecer expresamente el análisis de comparabilidad, el primer elemento o método que consagraba el Art. 38 de la LIR, era el CUP. El SII parecía entender lo anterior, al señalar en la Circular 3 referida que “para determinar los precios, tanto considerando como base una rentabilidad razonable como los costos de producción, deberá tomarse inicialmente como base la comparación de los precios en las condiciones pactadas en las transacciones entre empresas relacionadas con los precios en transacciones y condiciones pactadas entre empresas no relacionadas. Para estos efectos deberán tenerse en cuenta, entre otros, las características del bien o servicio, el tipo de operaciones y el entorno económico.”.

Estimamos necesario comentar que resulta evidente que si el precio cobrado entre partes relacionadas resulta consistente con los cobrados entre partes no relacionadas por operaciones comparables, no es posible cuestionarlo. La duda es si conforme a la redacción de la disposición legal analizada resultaba posible justificar algún ajuste posterior de la administración basado en la aplicación del método CUP. El problema, es que del tenor de la disposición comentada algunos habían concluido que permitiría usar el CUP para cuestionar los precios, pero no para justificar un ajuste. Para hacerlo, sería necesario adicionalmente recurrir a los demás métodos que señala la Ley (Rentabilidad razonable, costos de producción más margen de utilidad o precio de reventa), lo cual a todas luces carece de sentido, porque se confunde el ALP con uno de los métodos conducentes a su aplicación.

Otro aspecto relevante de la disposición legal comentada, decía relación con el carácter fundado de la impugnación. El SII ha sostenido que “impugnar fundadamente”, implica que ello debe llevarse a cabo con antecedentes que de acuerdo a un razonamiento, análisis y concordancia lógico permitan asignar otro valor a la transferencia, los precios que se cobren o se paguen entre empresas relacionadas.

En cuanto a los Métodos de PT, el artículo comentado disponía que:..., tomando como base de referencia para dichos precios una rentabilidad razonable a las 54 Circular 3, de 1998, del SII.



características de la operación, o bien los costos de producción más un margen razonable de utilidad.

Sin perjuicio de la discusión sobre la existencia o no del CUP, o de su ámbito de aplicación (sólo para impugnar o también para establecer un ajuste de PT), el Art. 38 de la LIR trataba expresamente ciertos métodos. De acuerdo a la redacción del texto, dados los supuestos de relación y comparabilidad comentados, la impugnación fundada, es decir, el nuevo precio (rentabilidad o valor) que resulte del análisis de la administración tributaria, debía tomar como base de referencia lo siguiente:

a) Una rentabilidad razonable a las características de la operación.

A nuestro juicio, este método tiene un evidente carácter transaccional. Se trata de un análisis transacción por transacción, dado que obliga a mirar las características de cada operación (o un conjunto de ellas). No cabe duda que la rentabilidad razonable, a lo menos, debía establecerse a la luz de las rentabilidades que empresas no relacionadas obtenía en transacciones comparables.

En cuanto a la extensión de este método, dada la redacción de la Ley, podía entenderse comprensivo de todos los métodos de utilidad tratados en las Guías de la OCDE (Sean de utilidades brutas o netas). Sin embargo, no existían en la Ley parámetros muy precisos para aplicarlo.

Sin perjuicio de lo comentado, debe tenerse presente que los métodos transaccionales tradicionales se encuentran más cercanos a la transacción que los métodos de utilidades, por lo que el establecimiento de una rentabilidad razonable en base a utilidades puede alejarse de la transacción u operación pero sin perder ese carácter55. De consiguiente, en caso de existir elementos que ameriten ajustes de comparabilidad, éstos deben poder realizarse de manera fiable y siempre que sean relevantes56.

Otra pregunta que cabe hacer en este caso consiste en las consecuencias que se seguían para la aplicación de este método ante la inexistencia de una rentabilidad por parte de la empresa objeto de fiscalización por el SII. En otras palabras, qué sucedía si dadas las características de la operación era razonable que no existiese rentabilidad, lo que podría suceder, por ejemplo, en aquellos casos en que las empresas se encuentren

55 En el N°5 de esta Revista se entregó una Introducción a los PT con una descripción básica de los alcances de los métodos para la aplicación del ALP. 56 Respecto del Análisis de Comparabilidad, sugerimos dar lectura al Capítulo III de las Guías de julio de 2010 de la OECD y al Capítulo 7 del Manual de Precios de la ONU.



desarrollando estrategias comerciales para ingresar a nuevos mercados, aspecto bastante tratado en las Guías de la OCDE57.

b) Los costos de producción más un margen razonable de utilidad.

Dada la redacción de la norma legal comentada en este punto, cabe preguntarse aquí si sólo podían considerarse para la aplicación de este método los costos más no los gastos incurridos por la empresa.

Para algunos, este método sería equivalente al denominado “cost plus” de las Guías de la OCDE.

Además, se ha discutido si su aplicación debía ser en subsidiario del anteriormente comentado, en cuanto se trataría de un método menos perfecto por excluir del análisis los gastos.

Por su parte, el SII ha sostenido que “tratándose del costo de producción, más un margen razonable de utilidad, se podrá partir del precio de adquisición del bien, según documentación fehaciente, adicionándole los costos incurridos y un margen estimado de beneficio tomando como base operaciones iguales o similares entre empresas independientes.” (Circular 3, de 1998)

De acuerdo a lo anterior, en este caso la comparabilidad estaría dada por las utilidades brutas de operaciones similares o idénticas entre no relacionados. Se trataría entonces de utilidades comparables y no de precios comparables. Dichas utilidades serían sólo las relativas a la transacción testeada y no utilidades totales de la empresa analizada y los comparables.

c) Método de la reventa.

El Art. 38, de la LIR, disponía más adelante que: “Igual norma se aplicará respecto de precios pagados o adeudados por bienes o servicios provistos por la casa matriz, sus agencias o empresas relacionadas, cuando dichos precios no se ajusten a los precios normales de mercado entre partes no relacionadas, pudiendo considerarse, además, los precios de reventa a terceros de bienes adquiridos de una empresa asociada, menos el margen de utilidad observado en operaciones similares con o entre empresas independientes.” 57 Debe tener presente el lector que dentro de los factores de comparabilidad que la OECD ha señalado como relevantes para el denominado Análisis de comparabilidad se comprenden las “estrategias de negocios” en cuyo caso se aceptarían condiciones diferentes mientras prosigan las respectivas estrategias y están mantenga su sustento económico.



La diferencia esencial con lo tratado en las letras anteriores consiste en que se refiere a “precios pagados o adeudados”, mientras que antes la Ley sólo se refería a “precios cobrados”. Aclaraba esta parte del artículo bajo análisis que se trataba además de precios por “bienes o servicios”, lo que no se establecía de igual forma en la primera parte del inciso 3° del mismo artículo. Además, estos precios pagados o adeudados lo eran a la matriz, a las agencias de aquella o a empresas relacionadas, por servicios recibidos o bienes adquiridos.

En consecuencia, podemos concluir hasta aquí que la Ley admitía para el caso de los precios pagados o adeudados, utilizar como fundamento de la impugnación y determinación de un nuevo precio, “los precios de reventa a terceros de bienes adquiridos de una empresa asociada, menos el margen de utilidad observado en operaciones similares con o entre empresas independientes.” La duda que surge de inmediato es si existe alguna razón para que respecto de los precios “cobrados” tratados en los números anteriores no se pueda aplicar este método, lo que no resultaría coherente, es decir, no se ve cuál sería el fundamento para restringir el uso de otros métodos en dichos casos. Sobre esto último, algunos sostienen que la imposibilidad de obtener información fidedigna en los mercados de reventa extranjeros haría menos fiable el resultado de la aplicación del método en cuestión, lo que explicaría su exclusión para el caso de precios “cobrados”.

Por su parte, el SII ha sostenido que “se entenderá por precio de reventa para estos efectos aquel que corresponde a un producto que ha sido vendido a una empresa independiente y que ha sido adquirido por la vendedora a una empresa asociada.” (Circular 3 de 1998).

Una primera duda en este caso, consiste en determinar si podría aplicarse este método de “precio de reventa”, a los servicios58. Además, el tenor literal podría llevar a pensar que sólo se aplica para el caso en que la agencia o sucursal adquiera bienes o reciba servicios de una empresa asociada y ella misma los revenda o preste a otra empresa no relacionada. Por otra parte, surge la duda de si la expresión “o entre empresas independientes”, se refería sólo a la determinación del margen de utilidad que se debía deducir al precio de reventa para determinar el precio en operaciones entre relacionados.

58 Aunque estimamos que antes de iniciar el análisis del método en comento se debería evaluar el fenómeno de la subcontratación de servicios considerando para éste efecto el Capítulo VII de las Guías de la OECD.



d) Método residual.

El Art. 38 disponía además que: “En el caso que la agencia no realice igual tipo de operaciones con empresas independientes, la Dirección Regional podrá impugnar fundadamente los precios considerando los valores que en el mercado internacional tengan los productos o servicios respectivos. Para este efecto, la Dirección Regional deberá pedir informe al Servicio Nacional de Aduanas, al Banco Central de Chile o a los organismos que tengan la información requerida.”

Según ya mencionamos, lo primero que podríamos preguntarnos en este caso es si el ámbito de aplicación de esta disposición se circunscribe sólo a las agencias, quedando fuera las sucursales y las demás formas de EP y, también las filiales u otras empresas relacionadas.

Para aplicar éste método, el SII sostuvo que si la agencia no realizaba igual tipo de operaciones con empresas independientes, la Dirección Regional podía impugnar fundadamente los precios sobre la base de la información de los valores respectivos que existan en el mercado internacional en relación a los mismos productos o servicios. Para tales efectos, la ley facultaba a la Dirección Regional para pedir informes al Servicio Nacional de Aduanas, al Banco Central de Chile o a cualquier otro organismo que tenga la información necesaria (Circular 3, de 1998).

En general, pareciera que esta disposición legal buscaba resolver el problema de la inexistencia de comparables internos, es decir, cuando no era posible encontrar operaciones comparables que la empresa hubiese llevado a cabo con empresas independientes. Para ello, permitía recurrir a éste método que sería una especie de CUP, dado que estaría restringido a precios que se cobraban en el mercado internacional.

En cuanto al requerimiento de información para la obtención de estos “valores que tengan los bienes o servicios en mercados internacionales”, la Ley se refería a dos instituciones públicas en forma no taxativa, ya que el requerimiento podía hacerse también a otros organismos que contaran con la información requerida. Sobre esta materia, cabe preguntarse si la norma legal permitía también obtener la información señalada sólo desde organismos públicos, o también privados. A nuestro juicio, no había mayores restricciones, ello dada la generalidad de la redacción.



2.4.- Rechazo de gastos financieros El Art. 38 también contenía normas especiales relativas a la aceptación o no de gastos financieros incurridos en operaciones entre empresas relacionadas, ello de la siguiente forma: “Asimismo, la Dirección Regional podrá rechazar fundadamente como gasto necesario para producir la renta, el exceso que determine por las cantidades adeudadas o pagadas por concepto de intereses, comisiones y cualquier otro pago que provenga de operaciones crediticias o financieras celebradas con la casa matriz u otra agencia de la misma, o con una institución financiera en la cual tenga participación de a lo menos un 10% del capital la casa matriz.”

Hay varias preguntas que hacerse sobre esta norma legal. En primer lugar, para algunos no sería necesaria por lo dispuesto en los Arts. 31 y 33, de la LIR, que permiten rechazar gastos que sean calificados como excesivos, sea quien sea el beneficiario (no se exige relación de ninguna especie). Para otros, la existencia de esta norma legal se justificaba porque tendría una dimensión internacional, lo que la haría especial respecto de las normas citadas precedentemente. No las analizaremos aquí, pero la interpretación de esta parte del Art.38, de la LIR, debe complementarse con lo dispuesto por los Arts. 37 y 59 N°1, ambos del mismo texto legal.

Sobre la materia, el SII ha sostenido que los excesos que se determinen por los conceptos antes indicados, de conformidad a lo dispuesto por el Nº 1 del Art. 33 de la LIR, deben agregarse a la renta líquida imponible (RLI) de Primera Categoría para la aplicación de dicho tributo, reajustados conforme al Nº 3 de dicha norma legal, cuando se trate de desembolsos efectivos. Ahora bien, el SII sostenía que los referidos excesos, por corresponder a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no debían imputarse al valor o costo de los bienes del activo, se afectaban con el impuesto único de 35% del Inc. 3° del Art. 21, de la misma Ley, debiendo desagregarse de la RLI de Primera Categoría para la aplicación de tal tributo, con el fin de preservar la calidad de único del mencionado gravamen. (Circular 3, de 1998).

2.5.- Normas de relación En cuanto a las hipótesis de relación que permiten aplicar la disposición comentada, el Art. 38 establecía que: “Lo dispuesto en los tres incisos anteriores se aplicará, también, cuando una empresa constituida en el extranjero participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa establecida en Chile, o viceversa. En igual forma se aplicará cuando las mismas personas participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa establecida en Chile y en una empresa establecida en el extranjero.”



El SII interpretó que para los efectos de la Circular 3, de 1998, lo que fue reiterado mediante Circular 72, de 2002 se entendía empresas asociadas o que una de ellas participaba directa o indirectamente en la dirección, control o capital en la otra, cuando se daban los presupuestos de los Arts. 86 y 87 de la Ley 18.046, y los Art. 97 y 98 de la Ley 18.045, los cuales fueron reproducidos en la Circular 61, de 1997. En términos generales, se trata básicamente a filiales, coligadas, controladores y grupos empresariales. Además, se insiste en el carácter empresarial de la relación.

Es importante tener presente que el alcance que hace la autoridad fiscal mediante la Circular 3 es de tipo referencial (no taxativa) y, por lo tanto, los posibles casos de empresas relacionadas no se encontraban limitados solamente a los tipos de relación que prevén esas normas de la Ley 18.046. El supuesto básico de la Ley era que una empresa participaba en la dirección, control o capital de la otra, directa o indirectamente.

Otras normas de relación.

Adicionalmente, el Art. 38 de la LIR establecía que: “Asimismo, se presumirá que existe la relación del inciso anterior respecto de empresas que pacten contratos de exclusividad, acuerdos de actuación conjunta, tratamientos preferenciales, dependencia financiera o económica, o depósitos de confianza. Igual presunción procederá cuando las operaciones se hagan con empresas que se encuentren constituidas en un país o territorio incorporado en la lista referida en el Nº2 del artículo 41 D.”

Se trata de una ampliación de las normas de relación con la finalidad de incluir para fines de fiscalización un grupo de casos indiciarios de dependencia financiera, comercial o económica. Además, se incluía una norma anti paraísos fiscales.

2.6.- Registro Decía el Art. 38, de la LIR, que: “Los contribuyentes deberán mantener un registro con la individualización de las personas con que realice alguna de las operaciones o tenga participación, en los términos señalados en los dos incisos anteriores, manteniendo tanto este registro como la documentación que dé cuenta de dichas operaciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera.”

El SII sostuvo que para los efectos de la verificación de las relaciones establecidas en los incisos. 6° y 7° del Art. 38, los contribuyentes debían mantener un registro con la individualización de las personas con que realizaban alguna de las operaciones o



tuviesen participación, en los términos ya señalados, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que diera cuenta de tales operaciones a disposición del SII, para cuando este organismo la requiera (Circular 72, de 2002).

2.7.- Efectos del ajuste de PT Lo primero que cabe comentar sobre el efecto tributario de los eventuales ajustes de PT que podía llevar a cabo el SII, es que ellos no estaban reglados en el Art. 38 de la LIR, sino que en el Art. 21, incisos 2° y 3°, del mismo texto legal. De acuerdo a esta última norma, las diferencias de PT o se consideraban retiradas de la empresa, al término del ejercicio, o se gravaban con el impuesto único de 35% dependiendo del tipo de contribuyente.

3.- NUEVO RÉGIMEN

En el Art. 1°, número 16), letra e), de la Ley 20.630, se agrega en el Párrafo 6º, del Título II, de la LIR, el Art.41E, que contiene el nuevo régimen sobre PT, el que, en términos generales, describiremos a continuación.

3.1.- Facultades para el S.I.I. El inciso 1°, del Art. 41 E, establece que para los efectos de la LIR, es decir, sin aplicación respecto de otros impuestos contenidos fuera de ese texto legal, el SII podrá impugnar los precios, valores o rentabilidades fijados, o establecerlos en caso de no haberse fijado alguno, cuando las operaciones transfronterizas y aquellas que den cuenta de las reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios que contribuyentes domiciliados, o residentes o establecidos en Chile, se lleven a cabo con partes relacionadas en el extranjero y no se hayan efectuado a precios, valores o rentabilidades normales de mercado.

Ya en este punto, la norma propuesta resulta mucho más clara y precisa que la contenida en el analizado Art. 38 según su texto vigente con anterioridad a la reforma. Se refiere en términos amplios a precios, valores, e incluso rentabilidades, situación esta última consistente con los métodos que más adelante establece. Además, deja en claro que se trata de una norma que opera sólo en un contexto de operaciones transfronterizas, lo que ocurre en la mayoría de las legislaciones a nivel internacional.

Un aspecto novedoso, es que incluye en el ámbito de los PT a las reorganizaciones empresariales internacionales, materia que más adelante es precisada con la inclusión de un concepto.



Finalmente, usa las expresiones “normales de mercado”, para referirse a los precios, valores o rentabilidades, las que luego serán definidas.

3.2.- Concepto de precios, valores o rentabilidades normales de mercado Para efectos de este nuevo régimen de PT, se entiende por precios, valores o rentabilidades normales de mercado los que hayan o habrían acordado u obtenido partes independientes en operaciones y circunstancias comparables, considerando por ejemplo, las características de los mercados relevantes, las funciones asumidas por las partes, las características específicas de los bienes o servicios contratados y cualquier otra circunstancia razonablemente relevante. Cuando tales operaciones no se hayan efectuado a sus precios, valores o rentabilidades normales de mercado, el SII podrá impugnarlos fundadamente, de acuerdo a este artículo.

Lo relevante de este concepto, es que recoge claramente al ALP como estándar en materia de PT, lo que resulta además consistente tanto con la legislación doméstica vigente en Chile antes de esta reforma, como con la generalidad de los CDT que Chile ha suscrito y, desde luego, con lo sostenido por la OCDE y la ONU sobre la materia.

3.3.- Ámbito de las reorganizaciones empresariales incluidas en los PT Este Art. 41E, se aplica respecto de las reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios señaladas cuando a juicio del SII, en virtud de ellas, se ha producido a cualquier título o sin título alguno, el traslado desde Chile a un país o territorio de aquellos incluidos en la lista a que se refiere el artículo 41 D, de bienes o actividades susceptibles de generar rentas gravadas en el país y se estime que de haberse transferido los bienes, cedido los derechos, celebrado los contratos o desarrollado las actividades entre partes independientes, se habría pactado un precio, valor o rentabilidad normal de mercado, o los fijados serían distintos a los que establecieron las partes, para cuyos efectos deberá aplicar los métodos referidos en este artículo.

Lo más destacable de esta disposición, a nuestro juicio, es que incluye de manera clara y simple, hipótesis que suelen ser bastante complejas, señalando en términos generales que cualquier deslocalización de bienes o actividades generadoras de renta desde Chile al exterior mediante el expediente de llevar a cabo alguna reorganización empresarial internacional, podría ser evaluado a los efectos de determinar efectos impositivos en el país.



3.4.- Normas de relación En primer lugar, la nueva normativa establece como regla general, que las partes intervinientes se consideran relacionadas cuando:

a) Una de ellas participe directa o indirectamente en la dirección, control, capital, utilidades o ingresos de la otra, o

b) Una misma persona o personas participen directa o indirectamente en la dirección, control, capital, utilidades o ingresos de ambas partes, entendiéndose todas ellas relacionadas entre sí.

Lo señalado precedentemente, y que coincide con el estándar de la OCDE sobre la materia, se encuentra contenido en términos similares en la mayoría de los CDT que Chile ha suscrito hasta la fecha, específicamente en los respectivos artículos 9. La diferencia en esta materia es que el Art. 41E incluye expresiones adicionales a las contenidas en los CDT, dado que considera para estos efectos participaciones en los ingresos y utilidades, aún cuando no se participe directamente en la dirección, control o capital de la respectiva entidad.

En segundo lugar, la norma legal comentada establece que se consideran partes relacionadas una agencia, sucursal o cualquier otra forma de establecimiento permanente con su casa matriz; con otros establecimientos permanentes de la misma casa matriz; con partes relacionadas de esta última y establecimientos permanentes de aquellas.

También se considera que existe relación cuando las operaciones se lleven a cabo con partes residentes, domiciliadas, establecidas o constituidas en un país o territorio incorporado en la lista a que se refiere el N°2, del Art. 41 D, de la LIR, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentre vigente. Si bien es claramente una norma anti paraíso, se contempla la posibilidad de que por la vía de un acuerdo que permita el intercambio de información tributaria, las operaciones realizadas por partes en tales jurisdicciones queden sujetas a los normas generales sobre relación comentadas más arriba.

Una novedad respecto de las normas de relación que contenía el Art. 38, de la LIR, consiste en que las personas naturales se entenderán relacionadas, cuando entre ellas sean cónyuges o exista parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado inclusive, incluyéndose de este modo hipótesis de relación no empresariales.



También resulta novedosa la inclusión de una norma en virtud de la cual se considera que existe relación entre los intervinientes cuando una parte lleve a cabo una o más operaciones con un tercero que, a su vez, lleve a cabo, directa o indirectamente, con un relacionado de aquella parte, una o más operaciones similares o idénticas a las que realiza con la primera, cualquiera sea la calidad en que dicho tercero y las partes intervengan en tales operaciones. Así, la nueva legislación incluye una hipótesis de relación que cubre a las denominadas estructuras back to back.

3.5.- Citación como trámite obligatorio y métodos de PT Para impugnar los precios, valores o rentabilidades respectivos, el SII, conforme a la reforma, debe obligatoriamente citar al contribuyente de acuerdo con el Art. 63, del Código Tributario, para que aporte todos los antecedentes que sirvan para comprobar que sus operaciones con partes relacionadas se han efectuado a precios, valores o considerando rentabilidades normales de mercado, según alguno de los métodos que define. En consecuencia, en materia de PT, la Citación constituye un trámite obligatorio para el SII, cuya inobservancia configura un vicio de nulidad de derecho público de las eventuales liquidaciones de impuestos que se practiquen con posterioridad.

3.6.- Métodos de PT El Art. 41E, de la LIR, define una serie de métodos de PT, todo ello, en términos generales, conforme a los estándares de la OCDE sobre la materia. Además, aclara que tales métodos no son taxativos ni tienen un orden de prelación específico, debiendo justificarse la aplicación de un método distinto a los expresamente señalados (Método Residual) o la preeminencia de alguno sobre los demás (Mejor Método) en cada caso particular. La disposición legal comentada define los Métodos de PT de la siguiente forma:

a) Método de Precio Comparable no Controlado (Comparable Uncontrolled Price Method): Es aquel que consiste en determinar el precio o valor normal de mercado de los bienes o servicios, considerando el que hayan o habrían pactado partes independientes en operaciones y circunstancias comparables59;

b) Método de Precio de Reventa (Resale Price Method): Consiste en determinar el precio o valor normal de mercado de los bienes o servicios, considerando el precio o valor a que tales bienes o servicios son

59 Véase párrafos 2.13 y siguientes de las Guías de PT de la OECD



posteriormente revendidos o prestados por el adquirente a partes independientes. Para estos efectos, se debe deducir del precio o valor de reventa o prestación, el margen de utilidad bruta que se haya o habría obtenido por un revendedor o prestador en operaciones y circunstancias comparables entre partes independientes. El margen de utilidad bruta se determina dividiendo la utilidad bruta por las ventas de bienes o prestación de servicios en operaciones entre partes independientes. Por su parte, la utilidad bruta se determina deduciendo de los ingresos por ventas o servicios en operaciones entre partes independientes, los costos de adquisición del bien o servicio60;

c) Método de Costo más Margen (Cost Plus Method): Consiste en determinar el precio o valor normal de mercado de bienes y servicios que un proveedor transfiere a un tercero, a partir de sumar a los costos directos e indirectos de producción, sin incluir gastos generales ni otros de carácter operacional, incurridos por tal proveedor, un margen de utilidad sobre dichos costos que se haya o habría obtenido entre partes independientes en operaciones y circunstancias comparables. El margen de utilidad sobre costos se determina dividiendo la utilidad bruta de las operaciones entre partes independientes por su respectivo costo de venta o prestación de servicios. Por su parte, la utilidad bruta se determina deduciendo de los ingresos obtenidos de operaciones entre partes independientes, sus costos directos e indirectos de producción, transformación, fabricación y similares, sin incluir gastos generales ni otros de carácter operacional61;

d) Método de División de Utilidades (Profit Split Method): Consiste en determinar la utilidad que corresponde a cada parte en las operaciones respectivas, mediante la distribución entre ellas de la suma total de las utilidades obtenidas en tales operaciones. Para estos efectos, se distribuirá entre las partes dicha utilidad total, sobre la base de la distribución de utilidades que hayan o habrían acordado u obtenido partes independientes en operaciones y circunstancias comparables62;

e) Método Transaccional de Márgenes Netos (Transactional Net Margin Method): Consiste en determinar el margen neto de utilidades que corresponde a cada una de las partes en las transacciones u operaciones de que se trate, tomando como base el que hubiesen obtenido partes

60 Párrafos 2.21 y siguientes de las citadas Guías. 61 Párrafos 2.39 y siguientes de las citadas Guías. 62 Párrafos 2.108 y siguientes de las citadas Guías.



independientes en operaciones y circunstancias comparables. Para estos efectos, se utilizarán indicadores operacionales de rentabilidad o márgenes basados en el rendimiento de activos, márgenes sobre costos o ingresos por ventas, u otros que resulten razonables63;

f) Métodos residuales. Cuando atendidas las características y circunstancias del caso no sea posible aplicar alguno de los métodos mencionados precedentemente, el contribuyente puede determinar los precios o valores de sus operaciones utilizando otros métodos que razonablemente permitan determinar o estimar los precios o valores normales de mercado que hayan o habrían acordado partes independientes en operaciones y circunstancias comparables. En tales casos calificados el contribuyente debe justificar que las características y circunstancias especiales de las operaciones no permiten aplicar los métodos precedentes.

3.7.- Elección del “Mejor Método” De acuerdo al Art. 41E, de la LIR, el contribuyente debe emplear el método más apropiado considerando las características y circunstancias del caso en particular.

Para estos efectos, se debe tener en consideración las ventajas y desventajas de cada método; la aplicabilidad de los métodos en relación al tipo de operaciones y a las circunstancias del caso; la disponibilidad de información relevante; y la existencia de operaciones comparables, rangos y ajustes de comparabilidad.

No cabe duda que para estos efectos el trabajo de la OCDE, plasmado en las Guías sobre PT, será de gran utilidad64. Dado que la selección del método aplicable en cada caso deberá justificarse considerando las circunstancias señaladas, debería producirse un interesante desarrollo en orden a obtener cierta estandarización, en orden a obtener la mayor certeza jurídica posible tanto para el SII como para los contribuyentes. Sin embargo, no se avizora un trabajo fácil para los contribuyentes, sus asesores y por cierto para el SII, de modo que podrían generarse controversias relativas a la determinación del mejor método en cada caso particular. Sería conveniente sobre este punto que el SII dictara instrucciones generales con criterios que sirvan como guía a sus funcionarios a la hora de la selección del método aplicable, de modo que los contribuyentes conocieran anticipadamente la posición del órgano fiscalizador sobre

63 Párrafos 2.58 y siguientes de las citadas Guías. 64 Véase Párrafos 2.2 y siguientes de tales Guías. No existe un único método apropiado para todas las situaciones, y tampoco es necesario demostrar que un método concreto no es adecuado atendiendo a las circunstancias analizadas.



cómo seleccionar el método respectivo según el tipo de operaciones de que se trate, sin perjuicio de evaluar en cada una de ellas las circunstancias de que están revestidas.

3.8.- Estudios o informes de precios de transferencia Uno de los aspectos más debatidos tanto local como internacionalmente, dice relación con la conveniencia o no de exigir a los contribuyentes la preparación de estudios o informes de precios de transferencia para los efectos de justificar que sus operaciones con partes relacionadas se han llevado a cabo en condiciones consistentes con el ALP65. En este sentido, la nueva legislación comentada opta por establecer que los contribuyentes “podrán” acompañar, es decir, no están obligados a hacerlo, un estudio de PT que dé cuenta de la determinación de los precios, valores o rentabilidades de sus operaciones con partes relacionadas.

No obstante lo anterior, resulta relevante considerar que las empresas siempre deberían estar en condiciones de a lo menos describir la forma en que se determinan los precios de los bienes y servicios que transan con empresas relacionadas, de lo que se podrá deducir la coincidencia o no de los precios, valores o rentabilidades utilizados, con los parámetros que establece la Ley.

Otro aspecto destacable, es que el Proyecto no prevé conferir a tales informes o estudios un valor probatorio especial, independiente de los documentos y demás antecedentes en que se funden.

3.9.- Justificación de la aplicación de los métodos de PT y de las conclusiones vertidas en los estudios o informes respectivos De acuerdo al Art. 41E, la aplicación de los métodos de PT, o la presentación de estudios o informes sobre los mismos, es sin perjuicio de la obligación del contribuyente de mantener a disposición del SII la totalidad de los antecedentes en virtud de los cuales se han aplicado tales métodos o elaborado dichos estudios, ello conforme a lo dispuesto por los artículos 59 y siguientes del Código Tributario.

Además, el SII puede requerir información a autoridades extranjeras sobre las operaciones que sean objeto de una fiscalización por PT.

65 De acuerdo a las conclusiones OECD sobre la materia, Párrafo 5.2 y siguientes de las Guías, en la mayoría de las jurisdicciones la carga de la prueba recae sobre la administración tributaria. Por tanto, no es al contribuyente a quien le corresponde probar la correcta determinación de sus precios de transferencia, a menos que la administración tributaria demuestre, prima facie, que dicha determinación no es coherente con el principio de plena competencia.



3.10.- Ajustes de PT Si el contribuyente, a juicio del SII, no logra acreditar que la o las operaciones con sus partes relacionadas se han efectuado a precios, valores o rentabilidades normales de mercado, éste último determinará fundadamente, para los efectos de esta ley, tales precios, valores o rentabilidades, utilizando los medios probatorios aportados por el contribuyente y cualesquiera otros antecedentes de que disponga, incluyendo aquellos que hayan sido obtenidos desde el extranjero, debiendo aplicar para tales efectos los métodos ya señalados.

Una vez determinados por el SII los precios, valores o rentabilidades normales de mercado para la o las operaciones de que se trate, dicho organismo debe practicar la liquidación de impuestos o los ajustes respectivos, y la determinación de los intereses y multas que correspondan.

Cuando en virtud de tales ajustes se determine una diferencia por PT, ésta se afectará en el ejercicio a que corresponda, sólo con el impuesto único del artículo 21, debiéndose en este caso aplicar adicionalmente una multa equivalente al 5% del monto de la referida diferencia, salvo que el contribuyente haya cumplido debida y oportunamente con la entrega de los antecedentes requeridos por el SII durante la respectiva fiscalización. Para estos efectos, la Ley establece que el SII debe determinar mediante Circular, los antecedentes mínimos que el contribuyente debe aportar a los efectos de que esta multa no resulte aplicable.

3.11.- Derecho a reclamación por parte del contribuyente Como es obvio, la Ley consagra el derecho del contribuyente a reclamar ante la justicia de la liquidación en que se hayan fijado los precios, valores o rentabilidades asignados a la o las operaciones de que se trata y determinado los impuestos, intereses y multas aplicadas, de acuerdo al procedimiento general establecido en el Libro III, del Código Tributario.

3.12.- Deber de entrega de información La cantidad y calidad de la información que deben proporcionar los contribuyentes al órgano fiscalizador de los tributos es siempre relevante en materias tributarias principalmente por dos razones, a saber; la primera, porque les impone un importante costo de cumplimiento, es decir, se deben destinar recursos del contribuyente para preparar, revisar y luego entregar al SII información que además de voluminosa, puede ser muy relevante para la marcha del negocio. En segundo lugar, ahora mirado desde el punto de vista del SII, dicha información puede ser utilizada para definir sus políticas de selección de casos de auditoría fiscal, es decir, para determinar de qué forma se



hace una más eficiente asignación de los recursos de que dispone para el cumplimiento de los fines que le impone el ordenamiento legal.

Sobre este punto, el Art. 41E dispone que los contribuyentes domiciliados, residentes o establecidos en Chile que realicen operaciones con partes relacionadas, incluidas las reorganizaciones o reestructuraciones empresariales a que se refiere, deben presentar anualmente una declaración con la información que requiera el SII, en la forma y plazo que éste establezca mediante resolución66.

En tal declaración, el SII puede solicitar, entre otros antecedentes, que los contribuyentes aporten información sobre las características de sus operaciones tanto con partes relacionadas como no relacionadas, los métodos de PT aplicados para la determinación de los precios, valores o rentabilidades de tales operaciones, información de sus partes relacionadas en el exterior, así como información general del grupo empresarial al que pertenecen, entendiéndose por tal aquel definido en el Art. 96 de la Ley 18.045, sobre Mercado de Valores.

Teniendo este contexto en consideración resulta razonable esperar que las empresas destinen recursos adicionales para desarrollar o plasmar de manera sistemática sus políticas y procedimientos de PT.

3.13.- Derecho a solicitar prórroga para la presentación de la declaración y sus efectos El Art. 41E, de la LIR, establece que el contribuyente podrá solicitar al SII, por una vez, prórroga de hasta 3 meses del plazo para la presentación de la citada declaración.

La concesión de la prórroga por parte del SII producirá el efecto de ampliar el plazo de fiscalización a que se refiere la letra a), del artículo 59 del Código Tributario.

3.14.- Sanciones vinculadas con la declaración obligatoria El comentado Art. 41E, prevé que la no presentación de esta declaración, o su presentación errónea, incompleta o extemporánea, se sancione con una multa de 10 a 50 unidades tributarias anuales, sin que dicha multa pueda exceder del límite mayor entre el equivalente al 15% del capital propio del contribuyente determinado conforme al artículo 41, o el 5% de su capital efectivo.

66 En las Guías de PT de la OECD el Capítulo IX se avoca a éstas materias y de su análisis puede concluir el lector que el proyecto de reforma no innova en éste ámbito de declaraciones juradas.



En cuanto a la forma de aplicar esta sanción, se propone que dicha multa se someta al procedimiento establecido por el número 1°, del Art. 165, del Código Tributario.

En caso que la declaración presentada sea maliciosamente falsa, la Ley establece que el infractor será sancionado conforme a lo dispuesto por el inciso 1°, del N°4°, del artículo 97, del Código Tributario.

3.15.- Acuerdos anticipados de PT (APAs) Una de las novedades más importantes que introdujo la Ley 20.630, consiste en que los contribuyentes que realicen operaciones con partes relacionadas podrán proponer al SII un acuerdo anticipado en cuanto a la determinación del precio, valor o rentabilidad normal de mercado de tales operaciones67. A continuación, describiremos los principales tópicos de los APAs:

a) Solicitud de acuerdo anticipado y antecedentes que se debe acompañar. Para estos efectos, en la forma y oportunidad que establezca el SII mediante resolución, el contribuyente interesado debe presentar una solicitud con una descripción de las operaciones respectivas, sus precios, valores o rentabilidades normales de mercado y el período que debiera comprender el acuerdo, acompañada de la documentación o antecedentes en que se funda y de un informe o estudio de precios de transferencia en que se haya aplicado a tales operaciones los métodos a que se refiere este artículo. Como se ve, en caso de solicitarse un APA, el estudio o informe de PT se torna obligatorio para el contribuyente.

b) Plazo en que el SII debe pronunciarse sobre la solicitud. El SII debe pronunciarse sobre la solicitud del contribuyente ya sea concurriendo a la suscripción del acta respectiva o rechazándola mediante resolución, dentro del plazo de 6 meses contados desde que el contribuyente haya entregado o puesto a su disposición la totalidad de los antecedentes que estime necesarios para resolverla. Para los efectos del cómputo del plazo, se debe dejar constancia de la entrega o puesta a disposición referida en una certificación del jefe de la oficina del SII que conozca de la solicitud.

c) Rechazo de la solicitud. El SII, también mediante resolución, podría rechazar expresamente, a su juicio exclusivo, la solicitud de acuerdo anticipado, resolución que no será reclamable ni susceptible de recurso

67 En los Párrafos 4.123 y siguientes de las Guías de precios de transferencia de la OECD se comentan los denominados “Acuerdos Anticipados de Precios”.



alguno. A nuestro juicio, si bien lo anterior podría parecer un tanto excesivo, no lo es. Efectivamente, dado que el APA es precisamente un acuerdo, no parece conveniente forzar o imponer su aceptación por parte del SII a través del algún pronunciamiento judicial. Por lo demás, si el SII rechaza el APA por no estar de acuerdo con los precios, valores o rentabilidades propuestas por el contribuyente, las eventuales liquidaciones que emita en el futuro cuestionándolos, sí podrán ser objeto de reclamación y de los recursos administrativos y judiciales respectivos, ello conforme a las reglas generales. En consecuencia, no se ve detrimento alguno al derecho de defensa de los contribuyentes en la improcedencia de acciones o recursos sobre la resolución comentada, sino más bien razones vinculadas a la naturaleza jurídica de los APAs (acuerdos entre el SII y los contribuyentes), y a que de todos modos las actuaciones que el SII emita cuestionando lo obrado por el contribuyente, serán susceptibles de tales acciones o recursos.

d) Aceptación de la solicitud de acuerdo anticipado y extensión del acta. En caso que el SII acepte total o parcialmente la solicitud del contribuyente, se debe dejar constancia del acuerdo anticipado en un acta suscrita por el SII y un representante del contribuyente autorizado expresamente al efecto, debiendo constar en ella los antecedentes en que se funda.

e) Acuerdos anticipados en que intervengan administraciones tributarias extranjeras (APAs Bilaterales o Multilaterales). El SII podrá suscribir acuerdos anticipados en que intervengan además otras administraciones tributarias a los efectos de determinar anticipadamente el precio, valor o rentabilidad normal de mercado de las respectivas operaciones. Esta posibilidad no sólo permitirá mejorar los estándares de seguridad jurídica para el contribuyente, sino que significa una importante fuente de intercambio de conocimientos y experiencias para el órgano fiscalizador, reforzándose la dimensión transfronteriza de los PT.

f) Acuerdos anticipados en el caso de importación de mercaderías. Una de las novedades más importantes introducidas por la Ley 20.630, consiste en que en el caso de acuerdos anticipados respecto de operaciones que consistan en la importación de mercaderías, este deberá ser suscrito en conjunto por el SII y el Servicio Nacional de Aduanas.

Además, la Ley prevé que el Ministerio de Hacienda debe dictar una resolución mediante la cual fije el procedimiento mediante el cual ambas instituciones públicas resuelvan sobre tales acuerdos. Los desafíos de dicha resolución son relevantes, desde que deberá hacerse cargo, entre otras



materias, de las distintas normas de valoración existentes para fines de tributación interna y aduanera, la resolución de discrepancias entre ambos organismos públicos, plazos para pronunciarse, conformación de equipos de trabajo conjuntos, etc.

g) Efectos del acuerdo anticipado. El Art. 41E, establece que una vez suscrita el acta, el acuerdo anticipado se aplicará respecto de las operaciones llevadas a cabo por el solicitante a partir del mismo año comercial de la solicitud y por los tres años comerciales siguientes, pudiendo ser prorrogado o renovado, previo acuerdo escrito suscrito por el contribuyente, el Servicio y, cuando corresponda, por la otra u otras administraciones tributarias y, evidentemente, por el Servicio Nacional de Aduanas cuando se trate de la importación de mercaderías. Como se aprecia en este punto, la Ley establece cierta retroactividad del acuerdo, lo que favorece la certeza jurídica tanto para el contribuyente como para la administración tributaria.

h) Facultad del SII para dejar sin efecto el acuerdo anticipado. El SII podrá, en cualquier tiempo, dejar sin efecto el acuerdo anticipado, siempre que la solicitud del contribuyente se haya basado en:

1) antecedentes erróneos, maliciosamente falsos, o

2) hayan variado sustancialmente los antecedentes o circunstancias esenciales que se tuvieron a la vista al momento de su suscripción, prórroga o renovación.

La resolución que se dicte dejando sin efecto el acuerdo anticipado, debe fundarse en el carácter erróneo de los antecedentes, en su falsedad maliciosa o en la variación sustancial de los antecedentes o circunstancias esenciales en virtud de las cuales el SII aceptó la solicitud de acuerdo anticipado, señalando de qué forma éstos son erróneos, maliciosamente falsos o han variado sustancialmente, según corresponda, y detallando los antecedentes que se han tenido a la vista para tales efectos.

Dicha resolución rige a partir de su notificación al contribuyente, salvo cuando se funde en el carácter maliciosamente falso de los antecedentes de la solicitud, caso en el cual se dejaría sin efecto a partir de la fecha de suscripción del acta original o de sus renovaciones o prórrogas, considerando la oportunidad en que tales antecedentes hayan sido invocados por el contribuyente.



Asimismo, la resolución comentada debe ser comunicada, cuando corresponda, a la o las demás administraciones tributarias respectivas, y, cuando sea procedente, al Servicio Nacional de Aduanas.

Por otra parte, la resolución que deje sin efecto el APA, no será reclamable ni procederá a su respecto recurso alguno, ello sin perjuicio de la reclamación o recursos que procedan respecto de las resoluciones, liquidaciones o giros de impuestos, intereses y multas dictadas o aplicadas por el SII que sean consecuencia de haberse dejado sin efecto el acuerdo anticipado, lo que resulta consistente con el análisis efectuado previamente respecto de la resolución que no da lugar al APA.

En cuanto al contribuyente, la Ley establece que podrá dejar sin efecto el acuerdo anticipado que haya suscrito cuando varíen sustancialmente los antecedentes o circunstancias esenciales que se tuvieron a la vista al momento de su suscripción, prórroga o renovación. Para estos efectos, el contribuyente respectivo debe manifestar su voluntad en tal sentido mediante aviso por escrito al SII, en la forma que éste establezca mediante resolución, de modo que el acuerdo quedará sin efecto desde la fecha del aviso, pudiendo el SII ejercer respecto de las operaciones del contribuyente la totalidad de las facultades que le confiere la ley.

i) Sanciones. La presentación de antecedentes maliciosamente falsos en una solicitud de acuerdo anticipado que haya sido aceptada total o parcialmente por el SII, será sancionada en la forma establecida por el inciso 1°, del N°4°, del artículo 97, del Código Tributario, es decir, como delito tributario, con la penalidad que esta disposición legal establece.

j) Acuerdos anticipados y facultades de fiscalización del SII. Tal vez el aspecto más relevante de este sistema consiste en que de acuerdo a la Ley, una vez suscrita el acta de acuerdo anticipado, o sus prórrogas o renovaciones, y mientras se encuentren vigentes, el SII no podrá liquidar a los contribuyentes a que se refiere, diferencias de impuestos como consecuencias de los ajustes de PT en las operaciones comprendidas en él, siempre que los precios, valores o rentabilidades hayan sido establecidos o declarados por el contribuyente conforme a los términos previstos en el acuerdo.

k) Acuerdo anticipados y secreto tributario. Para los efectos de llegar a un acuerdo anticipado sobre PT, los contribuyentes deben aportar al SII una serie de antecedentes que pueden resultar claves desde el punto de vistas de



sus políticas comerciales, financieras o económicas. De este modo, la reserva o secreto de tales antecedentes, que incluso podrían incluir las valoraciones de intangibles valiosos, procesos productivos, u otros, resulta crucial a la hora de decidir o no entrar en proceso de esta naturaleza. Previendo lo anterior, la Ley establece que las actas de acuerdos anticipados y los antecedentes en virtud de los cuales han sido suscritas, queden amparados por el deber de secreto que establece el artículo 35, del Código Tributario.

Adicionalmente, y como una novedad de la Ley respecto de la cual no se han encontrado precedentes en la legislación comparada, se establece que aquellos contribuyentes que autoricen al SII la publicación de los criterios, razones económicas, financieras, comerciales, entre otras, y métodos en virtud de los cuales se suscribieron los acuerdos anticipados conforme a este número, debiendo dejarse en este caso constancia de la autorización en el acta respectiva, serán incluidos si así lo autorizan, mientras se encuentre vigente el acuerdo, en una nómina pública de contribuyentes socialmente responsables que mantendrá dicho Servicio.

Aun cuando no hayan autorizado ser incluidos en la nómina precedente, la Ley dispone que no se aplicará respecto de estos contribuyentes, interés penal y multa algunos con motivo de las infracciones y diferencias de impuestos que se determinen durante la vigencia del APA, salvo que se trate de infracciones susceptibles de ser sancionadas con penas corporales, caso en el cual serán excluidos de inmediato de la nómina señalada. Lo anterior, obviamente, es sin perjuicio del deber del contribuyente de subsanar las infracciones cometidas dentro del plazo que señale el SII, el que no podrá ser inferior a 30 días hábiles contados desde la notificación de la infracción; y/o declarar y pagar las diferencias de impuestos determinadas, y sin perjuicio de su derecho a reclamar de tales actuaciones, según sea el caso. Cuando el contribuyente no hubiese subsanado la infracción y/o declarado y pagado los impuestos respectivos dentro de los plazos que correspondan, salvo que haya deducido reclamación respecto de tales infracciones, liquidaciones o giros, el SII girará sin más trámite los intereses penales y multas que originalmente no se habían aplicado. En caso de haberse deducido reclamación, procederá el giro señalado cuando no haya sido acogida por sentencia ejecutoriada o el contribuyente se haya desistido de ella.

Tanto la inclusión en la nómina referida, como la no aplicación de las sanciones que prevé el Proyecto en caso que se autorice la publicación por parte del SII de los criterios y antecedentes referidos, constituyen herramientas novedosas y positivas a la hora de incentivar la mayor difusión



y trasparencia, dando acceso de este modo a la generalidad de los contribuyentes a los criterios que se hayan utilizado para los efectos de evaluar si los precios, valores o rentabilidades en casos particulares se ajustan a los parámetros legales. Esto podría producir en definitiva una interesante jurisprudencia que no sólo podría incentivar a otros contribuyentes a celebrar estos acuerdos, sino que ilustrar la revisión y resolución de casos posteriores.

3.16.- Ajuste correspondiente Otra de las novedades de la Ley 20.630, y que resulta consistente con los estándares de la OCDE sobre la materia68, consiste en la posibilidad de que los contribuyentes puedan, previa autorización del SII tanto respecto de la naturaleza como del monto del ajuste, rectificar el precio, valor o rentabilidad de las operaciones llevadas a cabo con partes relacionadas, sobre la base de los ajustes de PT que hayan efectuado otros Estados.

Para tales efectos, la Ley establece los siguientes requisitos:

a) Que se trate de ajustes de PT efectuados por Estados con los cuales Chile tenga vigente un convenio para evitar la doble tributación internacional que no prohíba dicho ajuste, y

b) Que respecto de tales ajustes efectuados en el extranjero, no se hayan deducido, ni se encuentren pendientes, los plazos establecidos para deducir, recursos o acciones judiciales o administrativas. No obstante lo anterior, cuando se hayan deducido dichos recursos o acciones, el contribuyente podrá acogerse a este beneficio en tanto el ajuste deba considerarse definitivo en virtud de la respectiva sentencia judicial o resolución administrativa.

La Ley dispone que para efectos de autorizar el ajuste, el SII debe aplicar respecto de las operaciones materia de rectificación, en la forma señalada en el mismo Art. 41E, los métodos contemplados en dicha disposición.

Otros aspectos relevantes sobre el ajuste correspondiente se describen a continuación:

a) Forma y plazo para presentar la solicitud de ajuste correspondiente. La solicitud de rectificación debería ser presentada en la forma que fije el SII mediante resolución, acompañada de todos los documentos en que se funde,

68 Párrafos 4.32 y siguientes de las Guías.



incluyendo copia del instrumento que de cuenta del ajuste practicado por el otro Estado, y dentro del plazo de 5 años contados desde la expiración del plazo legal en que se debió declarar en el país los resultados provenientes de las operaciones cuyos precios, valores o rentabilidades se pretenda rectificar.

b) Denegación del ajuste. El SII debe denegar total o parcialmente la rectificación solicitada por el contribuyente, cuando el ajuste de PT efectuado por el otro Estado se estime incompatible con las disposiciones de la LIR, sin que en este caso proceda recurso administrativo o judicial alguno.

c) Devolución de diferencias de impuestos a favor del contribuyente. Finalmente, cuando con motivo de este ajuste resulte una diferencia de impuestos a favor del contribuyente, para los efectos de su devolución ésta se reajustará de acuerdo al porcentaje de variación que haya experimentado en Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido entre el mes anterior al del pago del impuesto y el mes anterior a la fecha de la resolución que ordene su devolución.

4.- CONCLUSIONES

1.- A nuestro juicio, el nuevo Art. 41E, de la LIR, introducido por la Ley 20.630, significa un importante avance en materia de PT, de modo que su importa contar en nuestro sistema legal tributario con una legislación completa y acorde a los estándares internacionales sobre la materia;

2.- No se trata de una mera copia irreflexiva de otras legislaciones o de los estándares propuestos por la OCDE u otros organismos, sino que de una cuidadosa adecuación de los principios internacionales sobre PT a la realidad chilena, incluyendo incluso, como ocurre en la regulación de los acuerdos anticipados, normas inéditas;

3.- Por otra parte, significa una importante mejoría en los estándares de certeza jurídica, incorporando herramientas que permitirán no sólo favorecer el desarrollo de las actividades de negocios de los contribuyentes, sino que también hacer un mejor uso de los recursos públicos destinados a las fiscalización tributaria de las operaciones transfronterizas;

4.- No se establecen costos de cumplimiento desmesurados a los contribuyentes, lo que a nuestro juicio habría ocurrido de haberse exigido estudios de precios de transferencia obligatorios. En efecto, la Ley contiene diversos criterios que otorgan cierta flexibilidad en el análisis de precios de transferencia.



5.- Si bien hay ciertos aspectos relacionados con la vigencia de las nuevas normas sobre PT que pueden resultar dudosos, especialmente considerando las distintas fechas de vigencia de la derogación de las normas sobre PT contenidas en el Art. 38 y del propio Art. 41E, ambos de la LIR, creemos que ellas serán seguramente abordas prontamente por el SII en las instrucciones que deberá dictar para los fines de ilustrar la aplicación de esta nueva disposición legal.

5.- BIBLIOGRAFÍA

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INVESTIGACIÓN

ACADÉMICA

Investigación Académica Impuestos Recaudadores versus Reguladores


IMPUESTOS RECAUDADORES VERSUS REGULADORES

José Yáñez Henríquez

M. A. In Economics, University of Minnesota Ingeniero Comercial

Profesor Magíster en Tributación Profesor Diploma Área Tributación

Universidad de Chile Facultad de Economía y Negocios

ABSTRACT

La idea principal de este trabajo es proponer la separación de los impuestos entre recaudadores y reguladores. Aunque el objetivo principal de los impuestos sea producir los ingresos que el Estado necesita para financiar los gastos del presupuesto público, se propone que ello sea hecho con impuestos recaudadores y se reserve los impuestos reguladores para conseguir una asignación de recursos eficiente, que maximice el bienestar social. Por cierto, la recaudación proveniente de un impuesto regulador puede descontarse del monto total de recursos a recaudar. Sin embargo, si las condiciones de la eficiencia en el uso de los recursos aconsejan cambiar la tasa del impuesto, esto debe hacerse sin preocuparse por el efecto sobre la recaudación. Esta se puede conseguir ajustando la tasa del impuesto recaudador. Además, en muchas ocasiones lo que corresponderá hacer con las tasas de los impuestos reguladores será aumentarlas, para compensar efectos de crecimiento económico y aumento del ingreso en el consumo de los productos generadores de deseconomías externas. Esto no representaría un problema para el financiamiento del gasto del presupuesto público.

A pesar de que el actual sistema tributario chileno aplica varios impuestos que se asocian con la idea de la regulación, estos no están siendo aplicados como corresponde a la propuesta. Por ejemplo, impuesto a los tabacos, cigarros y cigarrillos, impuestos a



los alcoholes, impuesto a las bebidas analcohólicas, impuesto a los combustibles fósiles, impuesto a los juegos de azar, etc. La determinación de la base, de la tasa y su nivel no está conforme con lo que plantea la teoría económica. Estos impuestos debieran gravar directamente (o lo más cercanamente posible) el elemento que produce la deseconomía externa, la tasa debe ser establecida en la forma unitaria o específica y el nivel de la tasa debe corresponder a la estimación del daño marginal social de la externalidad tecnológica negativa.

1.- INTRODUCCIÓN

Un tema económico de gran importancia es como el Estado recauda los ingresos que son necesarios para financiar las funciones que le corresponde cumplir en la práctica. Estas funciones son: asignación, distribución y estabilización.

Los impuestos pueden ser usados con la intención de cumplir variados propósitos. Por supuesto, el objetivo más relevante es proveer al Estado de los ingresos suficientes para financiar su gasto. Pero también, se pueden usar para colaborar en la redistribución de los ingresos, para alcanzar una asignación de recurso más eficiente y para incentivar o no desalentar el crecimiento económico.

En política económica existe un principio que no se debe olvidar: Para el logro de cada propósito u objetivo debe existir un instrumento específico. Si a un instrumento económico le colocamos más de un objetivo, hay una probabilidad alta de que para conseguir un mayor logro en uno de ellos, se deba tener que aceptar sacrificar algo de logro en el (los) otro(s).

En materia impositiva ocurre frecuentemente que a un impuesto le exigimos que cumpla con más de un objetivo. Por ejemplo, deseamos que el impuesto a la renta sea simultáneamente un impuesto recaudador, un impuesto redistribuidor del ingreso y un impuesto promotor del crecimiento económico. En la práctica, se podría conciliar que el impuesto a la renta recaude y promueva la redistribución por el lado de la recaudación, para ello el impuesto a la renta debería contar con una estructura progresiva de tasas impositivas y no presentar erosiones en su base. Pero, las erosiones que se le introducen en la base, con la idea de incentivar el ahorro y la inversión, para estimular el crecimiento económico, le reducen su capacidad como instrumento recaudador y redistribuidor por el lado de la recaudación.

En los hechos, la mayoría de los impuestos son utilizados con un fin meramente recaudador, siendo el resto de los objetivos de orden secundario y confuso. Es decir,



los impuestos reguladores son usados solamente como recaudadores, no cumpliendo su rol principal.

En este trabajo se propone separar los impuestos, entre aquellos con un objetivo recaudador, de los con un objetivo regulador. Es decir, los impuestos que producen los recursos económicos que necesita el Estado para financiar sus actividades, de los impuestos que corrigen las externalidades tecnológicas negativas que se producen en algunos mercados, para promover el logro de una asignación eficiente de los recursos.

El estudio analiza: las bases impositivas que dan origen a la recaudación del sistema tributario chileno actual, su importancia y estabilidad, las características que deberían cumplir los impuestos recaudadores y sus relaciones con otros objetivos, las características que deben cumplir los impuestos reguladores y las transformaciones que deberían sufrir algunos impuestos actuales del sistema tributario chileno para llegar a ser reguladores.

El uso de impuestos reguladores va a producir un incremento importante en el bienestar social neto de los ciudadanos, al inducir el consumo y la producción de bienes que generan deseconomías externas, a niveles socialmente óptimos. Se trata del alcohol, tabacos, combustibles fósiles, juegos de azar, comida chatarra, etc. A pesar de que no todas las personas comparten el uso de los impuestos para regular la producción y el consumo de estos bienes, la verdad es que hay evidencia empírica abrumadora sobre los daños que producen en las personas y en su entorno. Por ejemplo, ver los trabajos publicados por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.). Otras medidas de política económica aplicadas para regular las deseconomías externas no han rendido los resultados esperados, por lo tanto, se deben complementar con los impuestos reguladores.

En la siguiente sección del trabajo analizamos la recaudación tributaria chilena de acuerdo al origen de la base de los impuestos, ingreso o gasto en consumo, y la estabilidad de la base en el tiempo.

2.- ANTECEDENTES SOBRE EL SISTEMA TRIBUTARIO CHILENO

Las bases impositivas de la cual proviene la mayor proporción de la recaudación tributaria de beneficio fiscal en Chile son: Ingreso y gasto en consumo (general y específico).

La base riqueza no es gravada en su extensión total en Chile. Existen algunos impuestos de beneficio municipal que gravan solo ciertas formas de riqueza. Por



ejemplo: el impuesto territorial, que grava la propiedad de bienes raíces agrícolas y no agrícolas; y los permisos de circulación, que grava la propiedad de vehículos. Estos impuestos no han sido incluidos en este análisis. Su recaudación se encuentra en torno a 1,5% del PIB anual.

En la recaudación de beneficio fiscal aparece el impuesto a las herencias y donaciones, patentes mineras, tasa adicional sobre los bienes raíces y patente por no uso de los derechos de agua, que podrían asociarse a la base riqueza. Su monto no es significativo y es compensado en parte por cifras negativas de ajustes del sistema de pago de impuestos. No fue posible separar la información, pero se encuentran incluidos en el rubro “otros” del Cuadro Nº 1.

Las estadísticas de la base ingreso incluyen:

i. El impuesto sobre el ingreso personal o impuesto global complementario para los contribuyentes residentes en Chile. Este impuesto se encuentra perfectamente integrado con el impuesto de primera categoría y con el impuesto de segunda categoría o impuesto único al trabajo. Contiene además el impuesto de tasa 40% sobre las empresas públicas, establecida en el D. L. 2.398 de 1978.

ii. El impuesto a la renta para los no residentes en Chile, que obtienen ingresos en nuestro país. Para los ingresos del trabajo existe un impuesto único de tasa 20% y para las empresas extranjeras se aplica el impuesto Adicional de tasa 35%. Este último se encuentra perfectamente integrado con el impuesto de primera categoría, que también afecta a estas empresas.

Las estadísticas de la base gasto en consumo general incluyen:

i. El Impuesto al Valor Agregado (IVA) tasa general doméstica igual a 19% y que grava el valor agregado producido en Chile.

ii. El IVA tasa general importaciones igual a 19% y que grava el valor agregado generado en el exterior pero incorporado a Chile vía importaciones.

iii. El IVA tasas especiales, que grava en adición al IVA tasa general doméstica e importaciones, con sobre tasas impositivas, a artículos de consumo suntuario, bebidas alcohólicas y bebidas analcohólicas.

iv. La devolución de IVA a los exportadores, que es una medida tributaria recomendada por la Organización Mundial del Comercio para tratar de manera no discriminatoria el valor agregado interno y el externo.

v. El crédito especial a las empresas constructoras, que es un beneficio tributario concedido a este sector de la actividad económica.



Las estadísticas de la base gastos en consumos específicos incluyen los siguientes impuestos:

i. Impuestos a productos específicos, que comprende la tributación de los tabacos, cigarros y cigarrillos y la tributación de los combustibles (gasolinas automotrices y petróleo diesel de uso vehicular).

ii. Impuesto a los actos jurídicos, actualmente su componente más importante desde el punto de vista de la recaudación es el impuesto al crédito, antes lo fue también el impuesto sobre el cheque y tarjetas para girar dinero de cajeros bancarios, pero fue derogado.

iii. Impuestos al comercio exterior. Lo más relevante en recaudación lo proporciona la tasa del arancel a las importaciones, sin embargo, debido al proceso de desgravación arancelaria llevado a cabo por el país y la suscripción de varios tratados de libre comercio, su importancia se ha ido reduciendo drásticamente en el tiempo.

iv. “Otros”, incluye el impuesto a las herencias y donaciones, las patentes mineras, el impuesto sobre los juegos de azar, tasa adicional sobre los bienes raíces, la patente por no uso de los derechos de agua, otros ingresos tributarios, tales como: reajustes de impuesto, multas e intereses y sistemas de pago de impuestos (aquí aparecen cifras con signo negativo, como por ejemplo, créditos a favor del contribuyente).

En el Cuadro Nº 1 se presenta la información sobre los “ingresos tributarios netos” recaudados en Chile en el periodo 2001-2010. Esto significa que a los ingresos tributarios recaudados se restó las devoluciones de impuesto ocurridas. Esta información registra los ingresos tributarios en base caja, es decir, una vez percibidos los ingresos. Es un consolidado de moneda nacional y extranjera. Se incluyó en la base ingreso la recaudación del impuesto pagado por CODELCO (primera categoría, tasa del 40% e impuesto a la actividad minera), la cual habitualmente se presenta incluida en el Informe de la Ejecución del Presupuesto en el rubro de ingresos denominado “cobre bruto”, obviamente también se adicionó a los ingresos tributarios netos. La información se obtuvo de Estadísticas de las Finanzas Públicas, de la Dirección de Presupuestos, del Ministerio de Hacienda.

Entre los años 2001 y 2010, los ingresos tributarios netos aumentaron un 94,7% real. La recaudación proporcionada por la base ingreso aumentó un 207,2% real, explicado tanto por un aumento de la recaudación del impuesto a la renta y por un significativo incrementó en los ingresos tributarios aportados por CODELCO. Estos resultados se debieron en parte al aumento en el precio del cobre que incrementó sustantivamente



las utilidades de las empresas mineras privadas y de CODELCO, la aplicación de un impuesto específico a la actividad minera y el crecimiento de la economía.

Cuadro Nº 169 Recaudación tributaria según base impositiva

(Miles de millones de pesos de 2010)

Años 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

1.- Base Ingreso 2.682 2.861 3.102 4.194 6.141 9.562 10.422 8.060 5.226 8.240 Renta 2.680 2.787 2.849 3.269 4.770 6.331 8.061 6.662 4.600 7.063 CODELCO 2 74 253 925 1.371 3.231 2.361 1.398 626 1.177 2.- Base Consumo General 4.657 4.951 5.289 5.990 6.512 6.734 7.588 8.143 7.151 8.400

IVA 4.657 4.951 5.289 5.990 6.512 6.734 7.588 8.143 7.151 8.400 3.- Base Consumo Específico 2.293 2.231 2.072 2.083 2.227 2.380 2.438 2.150 1.783 2.114

Productos Específicos 1.204 1.237 1.236 1.238 1.338 1.319 1.454 1.200 1.259 1.561

a.- Tabaco, cigarros y cigarrillos

402 417 419 440 462 499 510 519 565 648

b.- Combustibles 802 820 817 798 876 820 944 681 694 913 Actos Jurídicos 395 444 466 504 558 568 547 518 63 197 Comercio Exterior 676 565 399 324 345 367 336 316 165 267

Otros 18 -15 -29 17 -14 126 101 116 296 89 4.- Ingresos Tributarios Netos 9.632 10.043 10.463 12.267 14.880 18.676 20.448 18.353 14.160 18.754

La recaudación aportada por la base gasto consumo general creció en un 80,4% real en el mismo periodo, destacándose que la recaudación asociada a esta base alcanzó niveles más estables que el impuesto a la renta. Es decir, la recaudación del IVA presentó menos variabilidad que la del impuesto a la renta en el período analizado.

La base gasto en consumo específico proporcionó menos recursos, los cuales disminuyeron un 7,8% real. Esto se explica por importantes caídas en la recaudación de los impuestos al comercio exterior, por 60,5% real. Lo que a su vez se debe a la aplicación de la política económica de apertura de la economía al comercio internacional, reduciendo directamente los aranceles y suscribiendo tratados de libre comercio, los cuales han resultado en que una alta proporción de las importaciones 69 Fuente: Elaborado a partir de información de Estadísticas de las Finanzas Públicas 2001-2010 e Informes de Ejecución Presupuestaria, Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda.



estén totalmente liberalizadas de pagar aranceles. Ha sido una política deliberada, en parte asociada también con la competencia tributaria para fortalecer el intercambio comercial internacional y para crear comercio. Otro impuesto cuya recaudación se redujo de manera apreciable fue actos jurídicos, en un 50,1% real. Esto se debió a la reducción de la tasa del impuesto al crédito, tanto en forma transitoria como permanente, y a la eliminación del impuesto al cheque y a las tarjetas para retirar dinero de los cajeros automáticos. El impuesto a productos específicos aumentó un 29,7% real, debido a que la recaudación del impuesto a los tabacos, cigarros y cigarrillos creció un 61,2% real y el impuesto a los combustibles que también aumentó un 13,8% real. La tasa del impuesto a los tabacos y cigarrillos aumentó en el periodo, mientras las de los combustibles tuvieron bajas transitorias. La recaudación de “otros” aumentó en el período, pero su impacto no es gravitante en la recaudación total.

Cuadro Nº 270 Composición de la recaudación tributaria según base impositiva

(Porcentajes)

Años 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

1.- Base Ingreso 27,8 28,5 29,6 34,2 41,2 51,2 51,0 43,9 36,9 43,9 Renta 27,8 27,8 27,2 26,6 32,0 33,9 39,4 36,3 32,5 37,7 CODELCO 0,0 0,7 2,4 7,6 9,2 17,3 11,6 7,6 4,4 6,2 2.- Base Consumo General 48,4 49,3 50,6 48,8 43,8 36,1 37,1 44,4 50,5 44,8

IVA 48,4 49,3 50,6 48,8 43,8 36,1 37,1 44,4 50,5 44,8 3.- Base Consumo Específico 23,8 22,2 19,8 17,0 15,0 12,7 11,9 11,7 12,6 11,3

Productos Específicos 12,5 12,3 11,8 10,1 9,0 7,1 7,1 6,5 8,9 8,3 a.- Tabaco, cigarros y

cigarrillos 4,2 4,1 4,0 3,6 3,1 2,7 2,5 2,8 4,0 3,5

b.- Combustibles 8,3 8,2 7,8 6,5 5,9 4,4 4,6 3,7 4,9 4,8 Actos Jurídicos 4,1 4,4 4,5 4,1 3,8 3,0 2,7 2,8 0,4 1,1 Comercio Exterior 7,0 5,6 3,8 2,7 2,3 2,0 1,6 1,7 1,2 1,4 Otros 0,2 -0,1 -0,3 0,1 -0,1 0,6 0,5 0,7 2,1 0,5 4.- Ingresos Tributarios Netos 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100

En el Cuadro Nº 2 se presenta la composición de la recaudación tributaria según la base impositiva de la cual proviene, con la intención de establecer cual base es la más

70 Fuente: Elaborado a partir de información de Estadísticas de las Finanzas Públicas 2001-2010 e Informes de Ejecución Presupuestaria, Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda.



importante en materia de recaudación. La base ingreso proveyó un 27,8% de la recaudación en el año 2001 y subió a un 43,9% el 2010, siendo superior a 50% en el año 2006 y 2007. Este importante aumento de participación se explica por la tributación del cobre, puede observarse que solo el aporte de CODELCO pasó de 0% en 2001 hasta 6,2% en 2010 y alcanzando máximos de 17,3 y 11,6% en el año 2006 y 2007, respectivamente. La parte renta contiene otra parte del efecto precio del cobre, la tributación de las principales empresas mineras.

La base gasto en consumo general aportó el 48,4% de la recaudación total el año 2001 y el 44,8% el 2010, habiendo sobre pasado el 50% en los años 2003 y 2009. La reducción en la importancia relativa de la recaudación del IVA se explica básicamente por el tremendo aumento que tuvo la recaudación de renta en los años de más alto nivel del precio del cobre en los mercados mundiales. De hecho, en condiciones más normales de precio del cobre, este es el impuesto más recaudador del sistema tributario chileno.

La base gasto consumo específico disminuyó su participación relativa en la recaudación, desde un 23,8% el año 2001 hasta un 11,3% en 2010. En parte también se debe al aumento de la recaudación del impuesto base ingreso, pero también en la caída absoluta de recaudación de impuestos al comercio exterior y actos jurídicos. La participación del impuesto a los tabacos, cigarros y cigarrillos cayó desde un 4,2% en el año 2001 hasta un 3,5% el año 2010, combustibles fue de 8,3% a 4,8%, actos jurídicos fue de 4,1% a 1,1% y comercio exterior fue de 7,0% a 1,4%. El único impuesto que aumentó su participación en el periodo fue “otros” desde un 0,2% hasta un 0,5%.

El Cuadro Nº 3 presenta la recaudación tributaria como porcentaje del PIB según base imponible. Este es un indicador de la carga directa que impone cada impuesto a los contribuyentes. Además, nos muestra la importancia relativa de cada impuesto a través del tiempo, pero independiente del efecto del precio del cobre en la recaudación de renta y en los ingresos tributarios netos.

La participación de los ingresos tributarios netos en el PIB aumentó desde un 16,6% el año 2001 hasta un 18,1% el año 2010, llegando hasta 20% en los años 2006 a 2008. Esto es efecto del precio del cobre, el crecimiento económico, el control de la evasión, la instauración del impuesto específico a la actividad minera y los cambios en las tasas de algunos impuestos. A su vez, el impuesto proveniente de la base ingreso creció desde un 4,6% el 2001 hasta un 7,9% del PIB el 2010, lo cual se explica por las razones antes señaladas, pero siendo un factor muy importante el precio del cobre. Eso se aprecia en que la participación de CODELCO pasó de 0% del PIB en 2001 hasta 1,1% el 2010, habiendo llegado a 3,5% y 2,5%, los años 2006 y 2007. En la parte de



renta habría que separar la tributación de las mineras del resto de la recaudación para poder apreciar todo el efecto precio del cobre.

Cuadro Nº 371 Recaudación tributaria como porcentaje del PIB según base impositiva

(Porcentajes del PIB)

Años 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

1.- Base Ingreso 4,6 4,8 4,8 5,8 7,7 10,5 10,9 8,8 5,7 7,9 Renta 4,6 4,7 4,4 4,5 6,0 7,0 8,4 7,3 5,0 6,8 CODELCO 0,0 0,1 0,4 1,3 1,7 3,5 2,5 1,5 0,7 1,1 2.- Base Consumo General 8,0 8,2 8,2 8,3 8,1 7,4 7,9 8,9 7,8 8,1

IVA 8,0 8,2 8,2 8,3 8,1 7,4 7,9 8,9 7,8 8,1 3.- Base Consumo Específico 4,0 3,7 3,3 2,8 2,8 2,6 2,5 2,3 2,0 2,1

Productos Específicos 2,1 2,1 2,0 1,7 1,7 1,5 1,5 1,3 1,4 1,5 a.- Tabaco, cigarros

y cigarrillos 0,7 0,7 0,7 0,6 0,6 0,6 0,5 0,6 0,6 0,6

b.- Combustibles 1,4 1,4 1,3 1,1 1,1 0,9 1,0 0,7 0,8 0,9 Actos Jurídicos 0,7 0,7 0,7 0,7 0,7 0,6 0,6 0,6 0,1 0,2 Comercio Exterior 1,2 0,9 0,6 0,4 0,4 0,4 0,3 0,3 0,2 0,3 Otros 0,0 -0,0 -0,0 0,0 -0,0 0,1 0,1 0,1 0,3 0,1 4.- Ingresos Tributarios Netos 16,6 16,7 16,3 16,9 18,6 20,5 21,3 20,0 15,5 18,1

La base gasto consumo general proporcionó una recaudación impositiva bastante más estable en el tiempo, pues la participación en el PIB fluctuó entre un mínimo de 7,4% del PIB en el año 2006 y un 8,9% el año 2008. La carga directa del IVA alcanzó a un 8,0% del PIB el 2001 y a un 8,1% el año 2010. Desde el punto de vista del financiamiento del gasto público la base gasto consumo general ofrece ventajas sobre mayor seguridad en la recaudación de ingresos.

La base gasto consumo específico proporcionó una recaudación más inestable, pues esta representó un 4,0% del PIB el año 2001 y disminuyó a 2,1% el año 2010. La explicación la reducción absoluta en la recaudación de impuestos al comercio exterior que cayó desde un 1,2% del PIB el año 2001 hasta un 0,3% el año 2010 y actos jurídicos que se redujo desde un 0,7% el año 2001 hasta un 0,2% el año 2010. Por su

71 Fuente: Elaborado a partir de información de Estadísticas de las Finanzas Públicas 2001-2010 e Informes de Ejecución Presupuestaria, Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda.



parte, la recaudación de impuestos a productos específicos también disminuyó desde un 2,1% del PIB el año 2001 hasta un 1,5% el año 2010, debido a que la recaudación del impuesto a los tabacos, cigarros y cigarrillos pasó de 0,7% en 2001 a 0,6% el 2010 y la recaudación de los combustibles cayó desde 1,4% del PIB el 2001 a 0,9% el 2010.

Del análisis anterior, quedó clara la enorme importancia que tuvo en el período el nivel del precio del cobre en la recaudación obtenida desde la base ingreso. Mientras mayor sea el precio del cobre más grande es la base del impuesto y, por lo tanto, se incrementa la recaudación. El precio del cobre empezó a experimentar un crecimiento sustantivo a partir del año 2004 a la fecha. La introducción del impuesto específico a la minería ocurrió en el mes de junio del año 2005, con la publicación de la Ley Nº 20.026. Sin embargo, el precio del cobre experimenta variaciones importantes en el tiempo, por ende, la recaudación presenta importantes fluctuaciones, lo cual es mostrado por la evidencia empírica. Por esto se consideró importante presentar la separación de la recaudación del impuesto a la renta que proviene del cobre de la del resto de la actividad económica. Esto último se realiza en el Cuadro Nº 4, donde se presenta la recaudación del impuesto a la renta y la proveniente de la tributación del cobre. La serie de información incluye el período 2005 a 2010, para el cual existen los datos presentados.

La recaudación total del cobre se separó en dos componentes, los impuestos a la renta pagados por las 10 empresas mineras privadas más importantes y lo cancelado por CODELCO. Los impuestos de las mineras privadas incluyen, según información de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda: renta, impuesto específico a la actividad minera e impuesto adicional retenido. Los impuestos de CODELCO incluyen: impuesto de primera categoría, impuesto tasa 40% e impuesto específico a la actividad minera.

El Cuadro Nº 4 entrega los montos reales de recursos pagados por concepto de impuesto a la renta por CODELCO y las mineras privadas, las cantidades entregadas fueron muy significativas los años 2006 a 2008 y 2010, y sus magnitudes tuvieron una gran variabilidad. Además, destaca que los aportes de CODELCO entre 2005 y 2006 superaron a los de las mineras privadas, y luego, la relación se revirtió. Esto se explicaría por el aumento en los costos de producción, por la disminución en la ley de fino de los yacimientos y por la expansión de la minería privada.

La recaudación tributaria proporcionada por la base renta neta de la recaudación de la tributación a la renta del cobre creció un 43,8% real, superior a la tasa de crecimiento de renta total que fue igual a 34,2% real.



Cuadro Nº 472 Impuesto a la renta y recaudación proveniente de la tributación del cobre

(Millones de pesos de 2010)

Años 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Total renta 6.140.243 9.561.595 10.422.039 8.058881 5.226.490 8.240.221 Total cobre 2.527.289 6.067.672 5.980.894 3.026.022 1.437.136 3.044.752 Mineras privadas73 1.156.654 2.836.779 3.619.743 2.228.233 810.855 1.867.939 CODELCO74 1.370.635 3.230.893 2.361.151 1.397.789 626.281 1.176.813

El Cuadro Nº 5 muestra la importancia relativa de la recaudación del impuesto a la renta del cobre y la de los aportadores dentro de la recaudación total del impuesto a la renta.

Cuadro Nº 575 Composición de la recaudación proveniente de la tributación del cobre

(Porcentajes)

Años 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Total renta 100 100 100 100 100 100 Total cobre 41,2 63,5 57,4 45,0 27,5 36,9 Mineras privadas76 18,8 29,7 34,7 27,7 15,5 22,6 CODELCO77 22,4 33,8 22,7 17,3 12,0 14,3

La participación del cobre se movió entre un máximo de 63,5% el año 2006 y un mínimo de 27,5% el año 2009, mostrando una gran variabilidad en el período. La participación de CODELCO alcanzó un máximo de 33,8% el año 2006 y un mínimo de 12,0% el año 2009, con importantes fluctuaciones. Su aporte superó los primeros 72 Fuente: Elaborado a partir de información de Estadísticas de las Finanzas Públicas 2001-2010 e Informes de Ejecución Presupuestaria, Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda. 73 Comprende los impuestos a la renta (renta, específico a la actividad minera e impuesto adicional retenido) pagados por las diez mayores empresas. 74 Los impuestos a la renta de CODELCO incluyen primera categoría, impuesto 40% e impuesto específico a la actividad minera. 75 Fuente: Elaborado a partir de información de Estadísticas de las Finanzas Públicas 2001-2010 e Informes de Ejecución Presupuestaria, Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda. 76 Comprende los impuestos a la renta (renta, específico a la actividad minera e impuesto adicional retenido) pagados por las diez mayores empresas. 77 Los impuestos a la renta de CODELCO incluyen primera categoría, impuesto 40% e impuesto específico a la actividad minera.



dos años al de las mineras privadas, y luego, ha ido con una tendencia decreciente. A su vez, la participación más importante de las mineras privadas alcanzó a un máximo de 34,7% el año 2007 y un mínimo de 15,5% el año 2009, también con importantes fluctuaciones en el tiempo.

El Cuadro Nº 6 presenta la recaudación proveniente de la tributación del cobre como fracción del PIB. Esta alcanzó un 6,7% el año 2006 y un 1,6% el año 2009, destacándose la gran variabilidad de este cociente en tan breve tiempo. El aporte máximo de CODELCO alcanzó a 3,6% del PIB el año 2006 y el mínimo de 0,7% del PIB del año 2009. Las mineras privadas aportaron un máximo de 3,8% del PIB el año 2007 y un mínimo de 0,9% del PIB el año 2009. En ambos casos es notoria la gran variabilidad de esta participación.

Cuadro Nº 678 Participación de la recaudación proveniente de la tributación del cobre en el PIB

(Porcentajes)

Años 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Total renta 7,7 10,5 10,9 8,8 5,7 7,9 Total cobre 3,2 6,7 6,2 3,9 1,6 2,9 Mineras privadas79 1,5 3,1 3,8 2,4 0,9 1,8 CODELCO80 1,7 3,6 2,4 1,5 0,7 1,1

Otro indicador de la relevancia de la tributación del cobre es que la carga tributaria directa total con ingresos del cobre incluidos fue en promedio en los seis años considerados igual a 19,0%, mientras sin los ingresos del cobre llegó a 14,9%. Es decir, en promedio en el período 2005-2010 la tributación del cobre aportó recursos por el equivalente a cuatro puntos del PIB. La recaudación del impuesto a la renta considerando la recaudación del cobre alcanzó un promedio de 8,6% del PIB y sin los ingresos a la renta del cobre el promedio fue de 4,5% del PIB.

Una conclusión obvia es que los ingresos de la tributación a la renta proporcionados por el cobre han sido muy importantes en el período 2005 a 2010, pero presentan una

78 Fuente: Elaborado a partir de información de Estadísticas de las Finanzas Públicas 2001-2010 e Informes de Ejecución Presupuestaria, Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda 79 Comprende los impuestos a la renta (renta, específico a la actividad minera e impuesto adicional retenido) pagados por las diez mayores empresas. 80 Los impuestos a la renta de CODELCO incluyen primera categoría, impuesto 40% e impuesto específico a la actividad minera.



tremenda variabilidad. Esto permite decir que estos ingresos no pueden ser considerados de tipo permanente, sino más bien de carácter transitorio y que por ello deben ser usados con mucho cuidado en el financiamiento de los gastos del presupuesto público.

Afortunadamente esto se entendió hace algunos años en nuestro país y el componente transitorio de estos ingresos se acumula en un fondo, los cuales se usan bajo reglas muy especiales, las cuales tienen particular cuidado de no financiar gastos permanentes con estos recursos transitorios. Esta preocupación partió en la década de los años 80 del siglo pasado con el fondo de compensación de los ingresos del cobre. Luego, en el presente siglo fue reafirmado con la instauración de la política del presupuesto estructural, la cual creó el fondo de estabilización económica y social y el fondo de la reserva previsional, donde se van almacenando estos recursos transitorios para ser utilizados en condiciones especiales, como en un año cuando disminuyen los recursos aportados por la tributación del cobre.

3.- IMPUESTOS RECAUDADORES

El objetivo fundamental de los impuestos es producir la recaudación de recursos que necesita el Estado para financiar los gastos del presupuesto público. Obviamente este debiera ser el propósito primordial de los impuestos recaudadores.

Sin embargo, los impuestos reguladores también producen recaudación, y dadas las características de elasticidades precio de la demanda y de la oferta que tienen algunos de los productos generadores de deseconomías externas, se pueden utilizar como importantes instrumentos de recaudación de recursos fiscales, olvidándose de su tarea principal, la corrección de las ineficiencias en la asignación de los recursos. Por lo tanto, no es raro encontrar en la práctica que los impuestos reguladores se empleen como meros instrumentos recaudadores.

El impuesto prohibitivo es el único que no produce recaudación de recursos, pues su objetivo puede ser: prohibir la importación de ciertos bienes (arancel prohibitivo) por que un país puede carecer de divisas para cancelar su valor y no puede seguir endeudándose con el exterior, impedir la producción de un bien dentro de un país por consideraciones de seguridad nacional (armas bacteriológicas), etc. Un impuesto prohibitivo es un impuesto con una tasa tan alta que vuelve económicamente no rentable la producción interna o la importación de un bien.



¿Cuáles son los impuestos recaudadores más importantes en la actualidad? Los impuestos recaudadores más importantes son aquellos que tienen una base grande, tales como, el ingreso y el gasto en consumo.

También existe teóricamente una tercera alternativa, que es la riqueza. No obstante, este impuesto presenta muchas dificultades teóricas y prácticas que no aconsejan su uso. Es muy complicado medir la base, pues es fácil ocultar a la autoridad tributaria algunas formas de la base. En la práctica se produce mucha evasión en el cumplimiento de este tributo. Por lo general, los países colocan impuestos sobre ciertas formas de riqueza, donde es más fácil medir la base. Por ejemplo, sobre el valor de la propiedad de bienes raíces agrícolas y no agrícolas, sobre el valor de la propiedad de vehículos, sobre el valor de las herencias (se elude con una adecuada planificación tributaria), etc.

Muchas personas son partidarias de usar el impuesto sobre el ingreso personal como el principal impuesto recaudador. Es decir, un impuesto donde los contribuyentes son finalmente solo las personas naturales y no las personas jurídicas. Si este impuesto tuviese una estructura de tasas impositivas progresiva (condición necesaria) y la base no presentase erosiones (condición suficiente), el impuesto tomaría proporcionalmente más recursos desde los contribuyentes de mayor nivel de ingreso y menos de los contribuyentes con menor nivel de ingreso. O sea, es un impuesto que ayudaría correctamente a la redistribución de los ingresos que debe llevar a cabo el gobierno, por el lado de la recaudación de los ingresos. En teoría, un impuesto sobre el ingreso personal que cumpla las condiciones señaladas sería equitativo. Es decir, permitiría que cada contribuyente pague según lo que le corresponda. Se satisfaría la equidad horizontal o que dos contribuyentes con un mismo nivel de ingreso paguen la misma cantidad de impuesto. Además, se alcanzaría la equidad vertical o que los contribuyentes de distinto nivel de ingreso paguen una cantidad de impuesto distinta y en relación directa con el nivel de ingreso que dispongan. No obstante, esto solo sería una condición necesaria para que la autoridad logre la redistribución del bienestar económico. La condición suficiente sería que el uso de estos recursos (gasto fiscal) se focalice en los sectores más necesitados. La función redistributiva del Estado tiene entonces dos aspectos a cuidar, como se recauda y como se gasta, siendo ambos importantes. Algunos autores sostienen que en la medida que las personas de más altos niveles de ingreso paguen más impuesto en términos absolutos (no necesariamente proporcionales) que las personas de menor nivel de ingreso, y el gasto se focalice en los más necesitados, la política fiscal cumpliría apropiadamente su función distributiva. Engel, Galetovic y Raddatz (1999) hicieron un estudio para Chile que concluyó que nuestro sistema tributario es ligeramente regresivo por el lado de la recaudación. Indican adicionalmente, que la oportunidad para realizar redistribución



directa de ingresos a través de la progresividad del sistema tributario es más bien limitada. Los determinantes más importantes de la distribución del ingreso después de las transferencias del gobierno, son por lejos, la focalización del gasto y el nivel de la tasa media de impuesto.

Otras personas piensan que un impuesto a la renta no solo debiera gravar a las personas naturales, sino que también a las personas jurídicas (empresas e instituciones), sin integración perfecta de estos impuestos. Es decir, las empresas pagan impuestos que son independientes de los que pagan los dueños de las empresas, por lo tanto, estos últimos no son descontables en los impuestos personales. Exactamente al revés de como ocurre hoy en día en Chile entre el impuesto de primera categoría y el global complementario, los cuales presentan integración perfecta, todo lo que se paga a nivel de la empresa se toma como un pago a cuenta de la liquidación del impuesto de los dueños de la empresa, se descuenta y recupera en su global complementario. Como las empresas son propiedad de las personas naturales, entonces esto complica el logro de alcanzar un sistema tributario equitativo a nivel de los individuos.

La evidencia empírica chilena muestra que la práctica dista bastante de la teoría. El impuesto a la renta es el impuesto que presenta la mayor cantidad de erosiones en su base, es decir, exenciones, deducciones, franquicias, diferimiento en el pago del impuesto (FUT), regímenes excepcionales, etc. Estas erosiones permiten disminuir el tamaño de la base gravable, disminuir el pago del impuesto y posponer el pago del impuesto que correspondía pagar. Esto atenta contra la equidad del impuesto, tanto la equidad horizontal como la vertical. De esta manera se desvirtúa el argumento a favor del impuesto a la renta y su contribución a la equidad y la redistribución por el lado de la recaudación. Las erosiones en su gran mayoría corresponden a la introducción en el impuesto a la renta de incentivos económicos para estimular el ahorro y la inversión, lo cual corresponde a una gran contradicción económica. Es sabido que un impuesto a la renta grava el retorno del ahorro y la inversión, por lo tanto, es un impuesto que castiga, desalienta o desincentiva estas dos decisiones de los agentes económicos. Por lo tanto, para que colocar un impuesto a la renta, para luego, introducir en él incentivos al ahorro y la inversión. Sería mejor colocar un impuesto al gasto en consumo que es neutro con respecto al ahorro y la inversión y así nos evitaríamos toda la complejidad que resulta de los incentivos al ahorro y la inversión del impuesto al ingreso. Esta complicación sucede cuando a un instrumento económico le colocamos el logro de muchos objetivos simultáneamente, entonces se termina aceptando un trade-off entre ellos. Esto significa que para alcanzar un mayor logro en un objetivo se debe perder algo de logro en el (los) otro(s) objetivo(s).



El impuesto sobre el ingreso en Chile, al tener tantos e importantes incentivos al ahorro y la inversión, se va acercando cada vez más a un impuesto progresivo sobre el gasto en consumo. Mientras más formas de ahorro se retiren de la base de este impuesto, el saldo restante más se acerca a medir el gasto en consumo. Como la estructura de tasas impositivas es progresiva y la base se va pareciendo cada vez más al gasto en consumo, entonces nos vamos acercando a una versión del impuesto progresivo al gasto en consumo, pero con el nombre de impuesto a la renta. Todo esto hace pensar que el sistema tributario chileno está evolucionando hacia una base única que sería el gasto en consumo.

La recaudación tributaria para financiar el gasto fiscal debiera ser lo más estable en el tiempo. El logro de este propósito dependerá de la estabilidad de la magnitud de la base del impuesto recaudador. En la práctica es claro que la base gasto en consumo es más estable, pues las personas tratan de sostener un cierto nivel de consumo en el tiempo. En cambio, la base ingreso es más inestable en el tiempo pues pueden aparecer ingresos transitorios, entonces los individuos ahorran para sostener el nivel de consumo en momentos de bajas de ingresos.

A nivel macroeconómico también existen los ingresos tributarios producidos por la tributación de las empresas del cobre, cuyas utilidades dependen del precio internacional del metal, el cual es variable en el tiempo, generando a veces importantes cantidades de recursos adicionales y en otras reducciones apreciables. La inestabilidad de la base del impuesto a la renta por este concepto se corrigió desde mediados de los años 80 del siglo recién pasado con la instauración del mecanismo del fondo de estabilización económica y social (antes fondo de compensación de los ingresos del cobre), el cual permite ahorrar recursos cuando el precio del cobre es alto y mantener el gasto del gobierno sacando recursos del fondo cuando los ingresos tributarios son bajos.

Los modelos del ciclo de vida plantean que a través del periodo de vida de una persona el valor actualizado o el valor capitalizado del flujo de ingresos se tiende a igualar con el del flujo de gasto en consumo. Lo cual en un análisis intertemporal produciría la tendencia a la igualación de las bases de ambos impuestos. Fullerton y Rogers (1991), concluyen que en un análisis intertemporal de la incidencia económica del impuesto al gasto en consumo, este resultaría menos regresivo que lo que resulta desde una perspectiva anual.

En la literatura, OECD (2010), se señala que la base gasto en consumo es amigable con el crecimiento económico, que también sería una característica deseable del sistema tributario. Pues un mayor crecimiento económico va asociado con mayor producción, mayor empleo y más bienestar económico. Esto resultaría en términos



comparativos con un impuesto a la renta. Debido a que un impuesto al gasto en consumo es neutro con respecto al ahorro y la inversión. Al no gravar el ahorro o la tasa de interés, no se desalienta el ahorro, que es la fuente de financiamiento de la inversión. Esta última tampoco sería desincentivada, generándose un mayor stock de capital, lo cual es un requisito importante para tener más crecimiento económico a través del tiempo.

3.1.- ¿Qué principios debe cumplir un “buen” impuesto recaudador? Sin lugar a dudas el primer principio que debe satisfacer un impuesto recaudador es suficiencia. Es decir, debe cubrir las necesidades financieras del Estado. De aquí se desprende que es sumamente importante tomar en consideración dos aspectos que están directamente asociados, el nivel de gasto público a financiar y los ingresos tributarios necesarios para lograrlo. En una economía de mercado el Estado tiene ciertas funciones que cumplir, las cuales implican un cierto nivel de gasto a financiar. A su vez, se debe señalar que la economía tiene límites a la carga impositiva directa que puede sostener. La aplicación del principio de la suficiencia oscilará entre estos dos límites.

Un segundo principio que debe cumplir todo impuesto, recaudador y regulador, es simplicidad. Esto requiere que las leyes que establecen los impuestos, el Código Tributario y las normas legales complementarias, deben ser simples. Deben ser fácilmente entendibles por los contribuyentes, para que así ellos comprendan las reglas y las puedan cumplir incurriendo en un costo razonable. Un texto simple reduce la probabilidad de cometer errores, mejora el cumplimiento y aumenta la aceptación del impuesto. Así los contribuyentes pueden anticipar las consecuencias económicas de los impuestos. Sin embargo, la realidad está muy alejada de este principio. Una cantidad importante de los contribuyentes necesita del apoyo de profesionales expertos para realizar la declaración de sus impuestos y para aprovechar cualquier ventaja que brinden los impuestos para reducir la responsabilidad tributaria.

Un tercer principio que debe cumplir un impuesto recaudador es equidad. Esto significa que cada contribuyente pague según lo que le corresponda. Equidad es un concepto relativo, puede ser entendida de varias formas. Según el principio del beneficio la equidad se define como: cada contribuyente debe pagar impuestos en relación a los beneficios que recibe del gasto público. En la literatura se recomienda que esta definición de equidad se aplique en la función asignación del Estado. Significa cobrarle a cada contribuyente de acuerdo al costo marginal de producción del bien o servicio entregado. Según el principio de la capacidad de pago la equidad se entiende como: cada contribuyente debe pagar impuestos en relación a su capacidad de pagar impuestos. Su uso se recomienda para que el Estado enfrente la función



distribución y estabilización. El principio de la capacidad de pago contiene las nociones de equidad horizontal y equidad vertical. La equidad horizontal establece que los contribuyentes que tengan la misma capacidad de pago deben cancelar la misma cantidad de impuestos. La aplicación práctica de este principio requiere definir a través de que variable económica se medirá la capacidad de pago del contribuyente y que significa exactamente “misma capacidad de pago”. La variable económica tradicionalmente empleada en la literatura es ingreso y se discute mucho como definir la “misma capacidad de pago”. Por ejemplo: importa o no el tamaño familiar, tener o no tener gastos excesivos en salud y educación, el estado civil, etc. La equidad vertical señala que los contribuyentes que tengan una capacidad de pago distinta deben cancelar impuestos en relación directa a la capacidad de pagar impuesto. Las erosiones del impuesto a la renta hacen imposible que este impuesto pueda cumplir con la equidad horizontal y vertical, el mismo resultado es producido por las erosiones en los otros impuestos.

Un cuarto principio que debe cumplir un impuesto recaudador es neutralidad. Significa que los impuestos no deben incentivar ni desincentivar las decisiones económicas tomadas por el contribuyente, de manera de no producir pérdida de eficiencia. En la práctica el único que cumple este principio es el impuesto de suma fija. Sin embargo, no satisface el principio de la equidad y, por ello, no es utilizado. Los demás impuestos resultan no neutrales en algunas de las muchas decisiones que toman los contribuyentes. Por esta razón este principio ha sido reemplazado por otro más modesto, la minimización de los costos que producen las distorsiones generadas por los impuestos.

Un quinto principio que debe cumplir un impuesto recaudador es crecimiento económico. Este principio implica que los impuestos no deben reducir o impedir la capacidad productiva de la economía. No deben desalentar el ahorro, la inversión y la acumulación de capital, pues esto reduce a través del tiempo la capacidad productiva del país, así como la creación de puestos de trabajo, el crecimiento y el bienestar económico.

Un sexto principio que debe cumplir todo impuesto, recaudador y regulador, es minimizar el no cumplimiento. El impuesto debe ser estructurado de manera de minimizar el no cumplimiento de las responsabilidades tributarias. Debe minimizarse la diferencia entre lo que se debe pagar y lo que se paga, aumentando las facilidades del cumplimiento, disminuyendo los incentivos para evadir el cumplimiento, usar reglas apropiadas de procedimiento y medidas para inducir el cumplimiento.

Un séptimo principio que debe cumplir todo impuesto, recaudador y regulador, es minimizar el costo de recaudación. El costo de recaudar un impuesto debe ser



mantenido a un nivel mínimo tanto para el Estado como para el contribuyente. Por cierto, estos costos deben estar en relación con la magnitud de los recursos que se desea recaudar.

Un octavo principio que debe cumplir un impuesto recaudador es conveniencia en el pago. Los mecanismos de pagos más apropiados deben tomar en cuenta la cantidad adeudada, el mejor punto para la recaudación del impuestos (empresario, trabajador, consumidor, etc.) y la frecuencia del cobro (anual, trimestral, mensual, etc.). Lograr conveniencia en el pago de los impuestos ayuda a asegurar su cumplimiento.

Un noveno principio que debe cumplir todo impuesto, recaudador y regulador, es certeza. Los contribuyentes tienen que ser capaces de poder calcular sus responsabilidades tributarias. Las reglas impositivas deben especificar claramente como determinar la cantidad de impuesto que debe ser pagada, cuando y como el impuesto debe ser pagado. Cuando los contribuyentes carecen de certeza acerca de cuáles son sus obligaciones tributarias, si sus cálculos son correctos y si los formularios están apropiadamente completados, las tasas de cumplimiento caen y los costos de recaudación aumentan.

Un impuesto recaudador debe satisfacer varios principios y no intereses. El hacedor de la política tributaria deben considerar y equilibrar estos principios al establecer un impuesto recaudador, lo cual obviamente no es fácil de lograr.

3.2.- La tributación óptima y el impuesto recaudador A continuación se presentan las recomendaciones para establecer un impuesto recaudador desde la perspectiva de la tributación óptima.

La tributación óptima tiene por objetivo diseñar sistemas tributarios que minimicen la pérdida de eficiencia o de bienestar que produce la aplicación de impuestos. Al realizar la separación entre impuesto recaudador e impuesto regulador, las recomendaciones de tributación óptima serán diferentes.

Para entender mejor estas recomendaciones recordemos que la recaudación tributaria total, RTT, generada por un impuesto puede escribirse de acuerdo a la ecuación: RTT = T x B. Donde T es la tasa del Impuesto o la porción de la base que el Estado toma desde los contribuyentes y B es la base o la cosa gravada por el impuesto. Esta ecuación asume contribuyentes honrados (no hay evasión) e impuesto sin erosiones (no hay elusión). La evasión debe ser combatida por la autoridad con todos los medios legales a su alcance. La creación de mecanismos de elusión debiera ser minimizada por la autoridad. La creación de beneficios para actividades económicas, instituciones,



empresas, etc., debe hacerse de manera transparente, es decir, conocer las personas que se benefician y por los montos recibidos. Esto se logra entregando transferencias a personas concretas y por montos específicos, por periodos determinados y no por la vía de conceder exenciones, deducciones, excepciones, diferimientos, etc. Por periodos indeterminados. Es cierto que los costos administrativos de las transferencias pueden ser mayores que el de las erosiones impositivas, pero la transparencia y la equidad también tienen un importante valor que debe ser considerado. Estos elementos deben ser tenidos en cuenta en las recomendaciones que se señalan a continuación.

Una primera recomendación es que el impuesto recaudador ojala sea de base única. Como fue mencionado anteriormente, tenemos al menos tres bases económicas que pueden ser usadas para generar la recaudación necesaria: ingreso, gasto en consumo y riqueza. En la práctica se usan simultáneamente las tres, y la explicación de este hecho es que se hace con la intención de gravar a los evasores de una de ellas. Por ejemplo, se dice que si una persona evade el impuesto a la renta (generación de los recursos) será gravado con un impuesto al gasto en consumo (uso de los recursos), y si también evade este último será gravado con un impuesto a la riqueza (recursos acumulados). Esto tiene mucho sentido cuando las autoridades carecían de instrumentos apropiados para controlar la evasión. Sin embargo, las cosas han cambiado, el desarrollo de la tecnología de los sistemas de información permite realizar un control más riguroso del pago de impuestos, por lo tanto, se debiera comenzar a efectuar los esfuerzos para ir hacia la base única. La base única permite que los contribuyentes honestos, los que pagan sus responsabilidades tributarias, no sean gravados más de una vez sobre los recursos que poseen. De esta forma los contribuyentes honestos no serían negativamente discriminados con respecto a los evasores y no sufrirían pérdidas de eficiencia o bienestar adicionales. De acuerdo a lo comentado anteriormente, se podría decir que el sistema tributario chileno está evolucionando hacia la base gasto en consumo.

Una segunda recomendación es que un impuesto recaudador debe ser de base lo más amplia posible. Es decir, que grave la mayor cantidad de ingresos o bienes, de manera que no discrimine entre ellos (gravados y no gravados) y no produzca ineficiencias en la asignación de los recursos. Mientras más grande sea la base de un impuesto, menor será el nivel de la tasa impositiva requerida para alcanzar una recaudación de monto dado. La pérdida de eficiencia colocada por un impuesto en un mercado originalmente no distorsionado varía en forma exponencial con el nivel de la tasa del impuesto. Base impositiva grande o amplia va asociada a tasa impositiva menor para conseguir un dado nivel de recaudación y minimizar la pérdida de eficiencia en el uso de los recursos. De la Curva de Laffer se sabe que en un determinado momento del tiempo ciertos niveles de recaudación tributaria total se pueden alcanzar con dos niveles de



tasas impositivas distintas, una pequeña y una grande. Además, el cálculo de la pérdida de eficiencia en un análisis de equilibrio parcial estático se plantea por la fórmula: W = 0,5 t2 ηD ηS Px Qx / (ηD + ηS), suponiendo que las funciones de oferta y demanda son lineales. Lo que interesa mostrar es que la magnitud de la pérdida de eficiencia varía en forma exponencial con la tasa del impuesto, es decir, mientras mayor sea el nivel de la tasa del impuesto más grande resulta la pérdida de eficiencia, de ahí la necesidad de aplicar una tasa de nivel lo más pequeño posible compatible con lograr la recaudación buscada. En la fórmula tenemos que t es el nivel de la tasa del impuesto aplicado, ηD es la elasticidad precio de la demanda, ηS es la elasticidad precio de la oferta, Px Qx es el gasto que los consumidores realizan en el bien y W es la pérdida de eficiencia o pérdida de bienestar social neta.

Una tercera recomendación es que un impuesto recaudador debe tener tasa pequeña. Esto proviene de lo indicado en la recomendación anterior. Conviene insistir en que la tasa debe ser lo más pequeña posible pero compatible con obtener la recaudación meta fijada por el gobierno.

Una cuarta recomendación es que un impuesto recaudador debe tener tasa pareja. Teóricamente un impuesto recaudador debe tener tasa diferenciada para minimizar la pérdida de eficiencia. La diferenciación debe hacerse de acuerdo a los valores de las elasticidades precio de la oferta y la demanda. A los bienes que son inelásticos en demanda o en oferta precio debe aplicárseles tasas impositivas más altas, pues el consumo varía poco y eso genera menor pérdida de eficiencia en el uso de los recursos. Por otro lado, a los bienes que son elásticos en demanda y oferta debe colocárseles tasas impositivas de niveles más bajos, pues su consumo tiende a variar mucho y eso acarrea una pérdida de eficiencia mayor. Sin embargo, debido a que en la práctica no se cuenta con la suficiente información y a que la diferenciación de tasas puede conducir a corrupción, se considera mejor recomendar empíricamente la tasa pareja. Esto es consistente con impuestos de tasa plana sobre la renta, sobre el gasto en consumo (IVA) o aranceles a las importaciones. Estos impuestos son más simples, más equitativos horizontalmente, más eficientes y más fáciles de administrar, en particular si no presentan erosiones. Un caso diferente es si el impuesto recaudador debe además cumplir un objetivo distributivo. Este requiere de una estructura de tasas impositivas progresiva, es decir, tasas que vayan creciendo en su nivel en la medida que la magnitud de la base también crece. Pero, también se necesita que el impuesto no contenga erosiones. Esto correspondería a un impuesto progresivo sobre el ingreso personal o un impuesto progresivo al gasto personal en consumo. Por lo tanto, esta última recomendación depende de los objetivos adicionales que se le coloquen al impuesto recaudador, la distribución de ingresos es uno de ellos.



Otra recomendación para un impuesto recaudador es que debe proteger de la inflación el valor real de los recursos captados para el Fisco, y también, proteger del efecto de la inflación el pago de impuesto de los contribuyentes. Lo primero se logra fijando la tasa del impuesto recaudador en la forma ad-valorem, es decir, cobrando un porcentaje del precio o del valor de la transacción. Como la inflación es un alza permanente y sostenida en el nivel de precios, al tomar una proporción de dichos valores, el valor real de la recaudación se protege automáticamente de la inflación. Lo segundo es importante cuando se trata de un impuesto con una estructura de tasas impositivas progresiva, o sea, cuando la tasa porcentual del impuesto se incrementa a medida que aumenta la base. En este caso, se protege al contribuyente del efecto de la inflación, estableciendo o midiendo la base del impuesto en una unidad monetaria real, como es la Unidad Tributaria en Chile. Al proceder de esta forma, solo cuando aumenta el ingreso real de la persona le corresponde pagar una cantidad real mayor de impuesto (el raciocinio supone que los ingresos nominales se van reajustando por la inflación).

En resumen, un impuesto recaudador ideal debe tener base única y amplia, junto con una tasa pequeña y pareja.

4.- TEORÍA ECONÓMICA SOBRE LOS IMPUESTOS REGULADORES

El principal objetivo de un impuesto regulador es ayudar a conseguir una eficiente asignación de los recursos. De acuerdo con la teoría económica su aplicación es recomendada cuando un mercado presenta deseconomías externas o externalidades tecnológicas negativas. Este impuesto es comúnmente denominado impuesto Pigoviano, en homenaje a Arthur C. Pigou que fue quien lo propuso en el desarrollo de la teoría económica.

Una deseconomía externa ocurre cuando producto de las decisiones que toma un agente económico se rompen relaciones reales o técnicas, tales como, funciones de producción (transformar insumos en producto final) o funciones de utilidad (transformar bienes de consumo final en bienestar económico) y estos efectos no son medidos o incorporados en el sistema de precios de la economía. Por lo tanto, estos precios no pueden ser utilizados en el establecimiento de indemnizaciones, compensaciones o reparaciones que se demanden, por ejemplo, a través del sistema de justicia, pues no reflejan los verdaderos costos de producción.

La función de producción es una relación económica, técnica y matemática que indica la máxima cantidad de producto total que puede generar una empresa a partir de una dada dotación de factores productivos (trabajo, capital, tierra, energía, etc.) y de una determinada tecnología de producción (una forma conocida de combinar los recursos



productivos para dar origen al producto final). En un momento del tiempo, una empresa con recursos y tecnología dada es capaz de generar un nivel de producción total máximo. Luego, aparece una empresa nueva que comienza a producir y como consecuencia de ello hace disminuir el nivel de producción de la primera empresa y no responde por estos perjuicios. La empresa nueva no internaliza en su estructura de costos los daños producidos a la empresa antigua. Debido a ello la empresa nueva producirá más de lo socialmente eficiente y la empresa antigua menos de lo socialmente eficiente. Por esto es que se afirma que el sistema de precios de mercado no capta o no mide el problema causado por la deseconomía externa. Por ejemplo, considere la instalación de una fundición de cobre en un valle frutícola, sus emisiones de contaminantes disminuirán la producción de fruta, pues afectan negativamente la calidad del suelo para cultivos frutícolas. Es decir, sin la fundición la producción frutícola es mayor y mejor que con la instalación de ella. Si la fundición no tiene la obligación de reparar los daños, sus costos de producción serán inferiores a los verdaderos y eso llevará a que su nivel de producción supere lo socialmente óptimo. Por otro parte, las empresas frutícolas verán aumentar sus costos y terminan reduciendo su producción con respecto al nivel socialmente óptimo. Se requiere de un instrumento que haga que el causante de la externalidad tecnológica negativa internalice los costos externos que aplicó sobre los empresarios frutícolas. El impuesto regulador cumple con este propósito, de allí surge su importancia.

La función de utilidad es una relación económica y real a través de la cual los consumidores expresan la transformación de determinados niveles de consumo de bienes en un índice de utilidad. A veces ocurre que cuando algunos individuos consumen un determinado bien ello afecta negativamente el nivel de bienestar de otros, cuya canasta de consumo no ha variado. Suponga que usted vive en un tranquilo barrio residencial de la ciudad, donde a partir de este momento se instala un negocio que expende bebidas alcohólicas y fiestas nocturnas. Entonces a pesar de que su canasta de bienes de consumo siga igual que antes, su bienestar o utilidad ya no es la misma, pues deberá soportar las conductas impropias e indisciplinadas de los ebrios, sus riñas, heridos y accidentes del tránsito (muertes y heridos de los vecinos del barrio). Los responsables de estos hechos no incorporan en sus costos todos los daños que se colocan sobre las personas del barrio. Un impuesto regulador ayuda a que los causantes de los daños internalicen los costos originalmente externalizados y la asignación de recursos sea la socialmente eficiente.

Como los precios de mercado no miden el valor de las deseconomías externas, entonces no pueden ser utilizados para indemnizar a los afectados. Por ello es necesario buscar la manera de hacer que los victimarios internalicen los costos



externos aplicados sobre las víctimas del problema producido por la externalidad tecnológica negativa.

En un lenguaje más técnico se dice que para detectar una deseconomía externa se debe encontrar en el punto de equilibrio de un mercado competitivo que el beneficio marginal social, BMgS, es menor que el costo marginal social, CMgS, BMgS < CMgS.

El libre funcionamiento del mercado competitivo nos garantiza siempre que la demanda, D, es igual a la oferta, S, D = S. La función demanda precio mide siempre el beneficio marginal privado, BMgP, o la medición monetaria del beneficio que obtiene el consumidor directo de cada unidad del producto. La función oferta precio mide siempre el costo marginal privado de producción, CMgP, o la medición del valor monetario mínimo en que debe incurrir el productor directo de cada unidad de producto para su fabricación. Por lo tanto, en equilibrio competitivo se tiene garantizado siempre que BMgP = CMgP. Sin embargo, la asignación de recursos socialmente eficiente requiere que se satisfaga siempre la condición BMgS = CMgS. Uno de los requisitos para que el equilibrio competitivo produzca este resultado es precisamente la no existencia de deseconomías externas. El BMgS mide monetariamente el beneficio que recibimos todos nosotros juntos (la sociedad) porque alguien se consume una unidad de un bien o servicio. Es claro que siempre el consumidor directo del producto es el que recibe el BMgP y a veces el resto de sus semejantes puede recibir daños o perjuicios de este consumo, o sea,

BMgS = BMgP – Deseconomías Externas

El CMgS mide monetariamente el costo en que incurrimos todos nosotros juntos por que alguien en la sociedad produce cada unidad de un bien o servicio. Resulta fácil de entender que el productor directo del bien es el que incurre en el CMgP y a veces coloca sobre el resto de sus semejantes daños o perjuicios, o sea,

CMgS = CMgP + Deseconomías Externas.

Por lo tanto, si en la práctica no hay deseconomías externas (ni tampoco economías externas) la demanda del mercado mide el BMgS y la oferta del mercado mide el CMgS. Y en el equilibrio competitivo del mercado se alcanzaría la asignación socialmente eficiente de recursos.

Lo señalado anteriormente, y el papel que desempeña el impuesto regulador, se puede apreciar más fácilmente a través de un modelo gráfico, lo que se hace a continuación. En el Gráfico Nº 1 (a) se presenta el caso de una deseconomía externa por lado de la



demanda del mercado y en el Gráfico Nº 1 (b) se presenta una deseconomía externa por el lado de la oferta del mercado.

En ambos gráficos el equilibrio competitivo del mercado funcionando libremente se produce en el punto donde demanda igual oferta, produciéndose un precio de equilibrio Pe y una cantidad de equilibrio Qe. La cantidad socialmente óptima se produce donde BMgS = CMgS y corresponde al valor Q*. Esto muestra que ante la presencia de deseconomías externas el mercado tiende a asignar una cantidad de recursos productivos mayor a la cantidad socialmente óptima. El valor del daño marginal se supuso que aumentaba con el nivel de la producción, es decir, cada unidad adicional de producto produce un daño monetario creciente. Además, este punto de equilibrio requiere cobrar un precio al consumidor igual a PC, el cual es mayor al precio de equilibrio del mercado, lo que explica la reducción en el consumo. Además, se debe cancelar al oferente un precio igual a PP, el que resulta ser inferior al precio de equilibrio del mercado, lo que explica la reducción en la producción. El área del triángulo MAL representa la medición monetaria de la ganancia social neta de corregir la deseconomía externa, el ahorro de costos supera la pérdida de bienestar por menor consumo, lo que significa que el mercado estaba asignando una cantidad de recursos superior a la cantidad socialmente óptima. Las letras para marcar el área de la ganancia por corregir fueron deliberadamente elegidas para que resultase la expresión MAL, para recordar que esta sería la medición monetaria de la pérdida de eficiencia si se decidiera no corregir la deseconomía externa. La tasa del impuesto regulador es igual a la diferencia entre PC y PP y debe ser establecida como tasa unitaria o específica. Esto último significa que la tasa se expresa como una cierta cantidad de unidades monetarias (o una cantidad de Unidades Tributarias en una economía con experiencia inflacionaria) por unidad de producto. Esto explica que tanto la demanda después de impuesto (gráfico (a)) como la oferta después de impuesto (gráfico (b)) se hayan trasladado en forma paralela con respecto a las funciones de antes de impuesto.

El modelo (a) ilustra casos de deseconomías externas como las derivadas del consumo excesivo de alcohol, tabacos, drogas farmacéuticas, etc. Mientras el modelo (b) puede ser usado para representar deseconomías externas como la contaminación local y la congestión asociada con el consumo de combustibles fósiles. El instrumento más apropiado para enfrentar la congestión es el peaje, no obstante, hay muchos caminos congestionados que no disponen de este mecanismo de regulación y, por lo tanto, algunos autores proponen usar como segundo mejor un impuesto regulador sobre la gasolina y el petróleo diesel de uso vehicular.



Interpretación del gráfico (a): Supongamos que examinamos el mercado del consumo de alcohol. La función de demanda del mercado mide monetariamente el bienestar del consumidor directo de alcohol, es decir, del beodo. La función del beneficio marginal social mide el bienestar económico del consumidor de alcohol menos las deseconomías externas. Estas corresponden a la valoración monetaria de la infelicidad económica de sus familiares (cónyuge e hijos), vecinos (soportan la belicosidad y efervescencia del ebrio) lesionados graves, leves y muertos en accidentes del tránsito (manejo en estado de ebriedad). La distancia FM es la medición del daño marginal social y la tasa del impuesto unitario o específico debe alcanzar esa magnitud por unidad de base (gramo de alcohol puro o etanol).

Interpretación del gráfico (b): Supongamos que analizamos el caso de una empresa que produce el servicio de la fundición de cobre y que se encuentra instalada en un valle agrícola y frutícola. Entonces la función de oferta del mercado mide monetariamente los costos marginales privados de producción de la tonelada de cobre por la fundición. Mientras la función del costo marginal social mide monetariamente el costo marginal de producción de todos nosotros juntos de la tonelada de cobre. Dado que la fundición emite contaminantes que afectan negativamente la productividad de la agricultura y la fruticultura del valle, explica porque el CMgS es mayor al CMgP. La fundición no está internalizando estos daños en su estructura de costos, El impuesto regulador de tasa igual al daño marginal MK, haría que la fundición internalice en sus costos el daño

Gráfico Nº 1.- Impuesto Pigoviano y deseconomías externas

BMgP = D

(a) Deseconomía externa por el lado de la demanda

(b) Deseconomía externa por el lado de la oferta

Qx

$

Qe Q*

CMgS

Pc

K

A

Pe Pp

BMgS

J

M

L

S= CMgP

S + T

D = BMgP = BMgS

Qx

$

Qe Q*

S = CMgP = CMgS

Pc F

A Pe Pp

BMgS

D - T

G

M

L



causado a las actividades económicas vecinas. Es decir, reduce la producción de la fundición a su nivel socialmente eficiente.

Observe que el llamado nivel socialmente eficiente de asignación de recursos, no implica necesariamente un nivel de consumo y producción igual a cero. Esto es debido a que las deseconomías externas normalmente se relacionan con la producción y el consumo excesivo de un producto.

5.- IMPUESTOS REGULADORES

Un impuesto regulador es aquel impuesto usado con el propósito de generar una asignación de recursos eficiente, que permita maximizar el bienestar social neto total o la felicidad económica de todos nosotros juntos. Su utilización corresponde a la situación donde enfrentamos mercados previamente distorsionados por una deseconomía externa. Es decir, el punto de partida del análisis de un impuesto regulador es un mercado que se encuentra produciendo una asignación de recursos ineficiente. El impuesto regulador es para eliminar esta ineficiencia e incrementar el bienestar social.

Los impuestos reguladores, por lo general, producen recaudación para el Estado. Esto es lo que hace difícil en la práctica la separación entre impuesto regulador e impuesto recaudador. Además, los mercados de los productos asociados a la producción de deseconomías externas presentan funciones demanda precio bastante inelástica, lo cual vuelve atractivo colocarles altas tasas de impuesto y como el consumo varía poco, se alcanzan grandes recaudaciones. Por lo tanto, en la práctica estos impuestos son usados como generadores de recursos para el Estado más que como reguladores de las ineficiencias del mercado.

5.1.- ¿Cómo deberían ser implementados los impuestos reguladores? Los impuestos reguladores deben gravar directa y lo más cercanamente posible el elemento que produce la deseconomía externa. Por ejemplo, en el caso del alcoholismo ese elemento es la cantidad de alcohol puro contenida por unidad (envase de un litro u otra medida que se estime apropiada) de bebida alcohólica. Por lo tanto, la base del impuesto a las bebidas alcohólicas debe ser la cantidad de gramos de alcohol puro contenidos en cada envase de producto alcohólico. El contenido de alcohol puro de cada producto alcohólico está relacionado con su graduación alcohólica, hay fórmulas que permiten la transformación de una en la otra.



La tasa del impuesto regulador debe establecerse en forma unitaria o específica, es decir, se debe cobrar una cierta cantidad de unidades tributarias por unidad de producto, con lo cual se evita los efectos de la inflación en la eliminación de la ineficiencia. Ante una situación inflacionaria, una tasa establecida en pesos iría desvalorizándose en términos reales y eso alentaría el consumo y la producción del producto regulado, no sería de gran utilidad para regular. En nuestro ejemplo, la tasa debe ser calculada como la cantidad de unidades tributarias por gramo de alcohol puro contenido en el producto alcohólico. Por litro de producto alcohólico, el impuesto regulador encarece relativamente más el producto que contiene más gramos de alcohol puro y abarata relativamente al producto que contiene menos gramos de alcohol puro. Por cierto, el producto alcohólico de mayor graduación es más dañino que el de menor graduación, por la misma unidad de envase.

La tasa del impuesto regulador debe ser adicional a la tasa del impuesto recaudador para producir el cambio de precios relativos necesarios para desincentivar el consumo de los productos generadores de las deseconomías externas. Por ejemplo, si un país aplica un IVA proporcional al gasto en consumo, entonces los productos afectos al impuesto regulador también deben pagar este IVA, y luego, ser cargados con el impuesto regulador.

Los impuestos tienen un impacto sobre la distribución del ingreso por el lado de la recaudación, pero los efectos totales deben ser medidos considerando también el impacto del uso de los recursos (gasto) sobre la misma. Si se desea privilegiar el impacto distributivo por el lado de la recaudación, esto debe ser hecho principalmente con el impuesto recaudador, que es el que tiene mayor magnitud sobre el tema. Los impuestos reguladores por cierto también tienen su impacto distributivo por el lado de la recaudación, pero es de magnitud menor. La mayoría de los impuestos reguladores son regresivos, aunque puede haber excepciones. Por ejemplo, en Chile se ha calculado que el impuesto sobre las gasolinas es progresivo, pero en los países desarrollados es regresivo. En la medida que el país siga creciendo seguramente todos los sectores económicos tendrán acceso al uso de vehículo particular y ello volverá regresivo a este impuesto. El efecto distributivo por el lado de la recaudación de los impuestos reguladores no debe ser considerado, pues su propósito principal es mejorar la eficiencia en el uso de los recursos o maximizar el bienestar de los ciudadanos. Cualquier efecto distributivo negativo debido a la aplicación de un impuesto regulador debe ser resuelto con el otorgamiento de subsidios directos apropiados.

En Chile la tasa de lo que podríamos denominar impuestos reguladores están fijadas en la forma ad-valorem, es decir, como un porcentaje aplicado sobre el precio de venta del producto, La excepción es el impuesto a los combustibles donde la tasa es UTM



por m3. Pero el nivel de la tasa está de acuerdo a estudio realizado para Chile, por debajo de la tasa óptima, y además, se discrimina entre gasolinas automotrices y petróleo diesel de uso vehicular. Este último es gravado muy por debajo de las gasolinas, y el petróleo diesel de uso vehicular genera externalidades que son casi iguales a las de las gasolinas.

Los cigarrillos también son gravados en forma mixta, un porcentaje sobre el valor de la cajetilla de cigarrillos y una pequeña tasa en UTM por cajetilla. Al proceder de esta forma con la tributación, resulta que los productos más baratos son beneficiados con respecto a los más caros, pues en términos relativos los precios de los primeros suben proporcionalmente menos que los precios de los segundos. Con el agravante que los productos relativamente más baratos son casi siempre más dañinos que los más caros.

5.2.- La tributación óptima y el impuesto regulador Los impuestos reguladores son de base múltiple, pues habrá tantas bases como productos o elementos que generen deseconomías externas relevantes. Cada uno con características propias sobre el daño marginal social ocasionado, elasticidades precio de la demanda y de la oferta, los tipos de contaminantes emitidos, etc. Por ejemplo, alcohol, tabacos, cigarros, cigarrillos, gasolinas automotrices, petróleo diesel, etc.

Las bases serán angostas, pues solo se grava el producto generador de la deseconomía externa. Se trata de corregir cada mercado distorsionado por una externalidad tecnológica negativa relevante. Dado que los productos asociados a la generación de deseconomías externas están relacionados con productos adictivos (tabaco y alcohol) o que no tienen sustitutos importantes en el corto plazo (combustibles fósiles) presentan demandas que son inelásticas y, por lo tanto, el tamaño de estas bases no varía mucho ante la aplicación de impuestos de tasas altas, por ello, la autoridad tributaria termina usándolas como bases recaudadoras. De todas maneras si consideramos que la adicción se desarrolla por efectos acumulativos derivados del consumo de estos productos, entonces el impuesto si tendrá efectos positivos sobre la eficiencia a través del tiempo, pues productos más caros retardan el inicio de las personas en el consumo de ellos (particularmente si el consumo comienza a temprana edad, como en el caso del alcohol y los cigarrillos) y a mayor edad las personas pueden tomar una decisión más racional. También esto puede disminuir el consumo de las personas de más bajo nivel de ingreso, al encarecer el producto. Estos hechos terminan reduciendo el tamaño de la base que es el objetivo prioritario de un impuesto regulador.

La tasa de un impuesto regulador debe ser alta, pues su objetivo es reducir el consumo de los productos generadores de las deseconomías externas, los cuales presentan demandas inelásticas a los cambios en sus precios. La tasa requerida puede llegar a



tener incluso un valor mayor a la tasa que maximiza la recaudación tributaria total y esto no debiera preocuparnos, pues se trata de eliminar una ineficiencia y no de recaudar ingresos, para esto último está el impuesto recaudador. La tasa del impuesto que maximiza la recaudación tributaria total de un impuesto es un concepto que proviene del análisis de la curva de Laffer, la cual nos enseña que dada las características de una economía, la recaudación que se puede obtener tiene un límite superior finito, que no es posible siempre recaudar más incrementando las tasas de los impuestos, que al subir demasiado la tasa de los impuestos la recaudación puede perfectamente disminuir.

Las tasas de los impuestos reguladores serán diferenciadas de acuerdo a la magnitud del daño marginal social encontrado en cada mercado de producto generador de deseconomías externas. El valor monetario de las deseconomías externas no tiene porque ser igual en los mercados de todos estos productos.

En resumen, los impuestos reguladores son de base múltiple y angosta y de tasa alta y diferenciada.

Una conclusión importante es que las recomendaciones de tributación óptima difieren cuando estamos examinando el impuesto recaudador de cuando lo hacemos con el impuesto regulador. Esto es debido a que los propósitos de ambos tipos de impuesto son distintos, el primero es para alcanzar el financiamiento del gasto público y el segundo es para tener una asignación de recursos eficiente. El que los dos produzcan ingresos en la práctica es lo que complica su uso.

Para una mejor comprensión de la idea tras los impuestos reguladores, veamos someramente como deberían ser reformulados algunos impuestos del sistema tributario chileno para reducir y eventualmente eliminar las distorsiones producidas en el mercado por las deseconomías externas.

Primero, el impuesto sobre los alcoholes establecido en el D.L. 825, que lo presenta en conjunto con el IVA. Las normas de este impuesto se presentan actualmente con el nombre de IVA tasas especiales, antiguamente se llamaba ILA, impuesto de la Ley de Alcoholes. Al ser el IVA un impuesto recaudador, proporcional al gasto en consumo, no debería contener sobre tasas impositivas. Por lo tanto, una primera recomendación sería tener un texto legal sobre el ILA separado del IVA. La base de este impuesto debe ser la cantidad de gramos de alcohol puro contenidos en cada envase de producto alcohólico. La tasa debe ser una cantidad de unidades tributarias por gramo de alcohol puro.



Segundo, el impuesto a los cigarrillos. Su base debe ser el cigarrillo o la cajetilla de cigarrillo perfectamente definida en términos de unidades de cigarrillos y contenido de tabaco (peso). Su tasa debe ser una cantidad de unidades tributarias por cigarrillo o por cajetilla perfectamente definida. El daño es producido por el humo aspirado activa o pasivamente al consumirse el cigarrillo. Por lo tanto, cada cigarrillo debe pagar la misma tasa de impuesto, independiente del valor del producto. Obviamente, la propuesta encarece relativamente los cigarrillos baratos con respecto a los caros, pero el humo de ambos es igualmente perjudicial.

Tercero, el impuesto sobre los combustibles fósiles. Su base debe ser la cantidad consumida de gasolinas automotrices y petróleo diesel de uso vehicular, en Chile se mide en metros cúbicos de cada combustible y eso está correcto. La tasa se debe medir en unidades tributarias mensuales por metro cúbico, lo cual también es correcto. Sin embargo, hay un problema y ese es que las tasas aplicadas en Chile no están alineadas con la regulación correcta. La tasa de ambos combustibles debe tener una diferencia muy menor con respecto a la actual, de acuerdo a un estudio internacional realizado para Chile de medición de la tasa óptima de cada impuesto y a la experiencia internacional. Además, la tasa óptima sobre ambos productos debe ser superior a las aplicadas, incluso en el caso de la gasolina que es la que tiene la tasa más alta. También debe examinarse el caso del petróleo diesel de uso no vehicular, el cual se encuentra exento, pero que también contribuye a la contaminación local.

Hacer lo que aquí se indica no está exento de formidables problemas. Convencer sobre la necesidad de separar los impuestos, entre recaudadores y reguladores, no es fácil, va contra lo hecho históricamente. La medición y valorización de las deseconomías externas tampoco es fácil y gratis. La nueva tributación cambia en forma importante los precios relativos de los productos generadores de deseconomías externas, eso afecta tanto a los consumidores como a los productores de ellos. Estos agentes no se resignarán tan fácilmente a tener condiciones más onerosas para sus actividades de consumo y producción. No obstante, los beneficios de tener una asignación de recursos más eficiente, que permita maximizar el bienestar social, bien vale la pena enfrentar estos problemas.

6.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La idea principal de este trabajo es proponer la separación de los impuestos entre recaudadores y reguladores. Aunque el objetivo principal de los impuestos sea producir los ingresos que el Estado necesita para financiar los gastos del presupuesto público, se propone que ello sea hecho con impuestos recaudadores y se reserve los impuestos reguladores para conseguir una asignación de recursos eficiente, que



maximice el bienestar social. Por cierto, la recaudación proveniente de un impuesto regulador puede descontarse del monto total de recursos a recaudar. Sin embargo, si las condiciones de la eficiencia en el uso de los recursos aconsejan cambiar la tasa del impuesto, esto debe hacerse sin preocuparse por el efecto sobre la recaudación. Esta se puede conseguir ajustando la tasa del impuesto recaudador. Además, en muchas ocasiones lo que corresponderá hacer con las tasas de los impuestos reguladores será aumentarlas, para compensar efectos de crecimiento económico y aumento del ingreso en el consumo de los productos generadores de deseconomías externas. Esto no representaría un problema para el financiamiento del gasto del presupuesto público.

A pesar de que el actual sistema tributario chileno aplica varios impuestos que se asocian con la idea de la regulación, estos no están siendo aplicados como corresponde a la propuesta. Por ejemplo, impuesto a los tabacos, cigarros y cigarrillos, impuestos a los alcoholes, impuesto a las bebidas analcohólicas, impuesto a los combustibles fósiles, impuesto a los juegos de azar, etc. La determinación de la base, de la tasa y su nivel no está conforme con lo que plantea la teoría económica. Estos impuestos debieran gravar directamente (o lo más cercanamente posible) el elemento que produce la deseconomía externa, la tasa debe ser establecida en la forma unitaria o específica y el nivel de la tasa debe corresponder a la estimación del daño marginal social de la externalidad tecnológica negativa.

La base del actual sistema tributario chileno que proporciona la mayor recaudación tributaria es el gasto en consumo, base general y base específica. La base general corresponde al IVA, el cual se define como un impuesto recaudador relativamente eficiente, que provee cerca de la mitad de los ingresos tributarios. La base consumos específicos es bastante menor en relación a la recaudación producida y parte muy importante de ella se relaciona con los impuestos reguladores. Proporciona del orden de un 12,5% de la recaudación tributaria total. Finalmente, la base ingreso resulta ser más inestable, al estar fuertemente influida por el precio del cobre, el cual presenta variaciones importantes a través del tiempo. Además, dada la gran cantidad de erosiones que se le han creado para incentivar el ahorro y la inversión, se está transformando en un impuesto progresivo al gasto en consumo, sin cambiar de nombre. En algunos años ha proveído recursos por un monto superior al IVA, mientras en otros alcanza ligeramente por sobre la mitad de este. Es muy importante que los recursos del impuesto a la renta sean administrados en conjunto con el fondo de estabilización económica y social y dentro del contexto del presupuesto estructural, lo cual evita financiar gastos permanentes con ingresos transitorios, algo que fue frecuente en el pasado y que desestabiliza las cuentas fiscales.



Los impuestos del sistema tributario chileno que tienen nombres asociados con impuestos reguladores deben ser modificados en sus bases y en sus tasas, para que puedan cumplir realmente con la tarea de regular correctamente. Además, se requiere de la realización urgente de estudios que midan los costos externos provocados por las diferentes deseconomías externas que ocurren en Chile.

Lo propuesto en este trabajo busca generar más análisis de los impuestos y sus implicancias, mostrar que incrementar el bienestar social través del uso de los impuestos es algo posible dentro de ciertos márgenes, pero implica enfrentar importantes desafíos, hay que convencer, cambiar criterios, alterar la comodidad de lo conocido, navegar contra la corriente, tocar intereses económicos de ciertos grupos, medir cosas difíciles de mensurar, etc. Pero, un mayor bienestar social para los ciudadanos bien vale el esfuerzo.

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REPORTES TRIBUTARIOS

DESTACADOS

Reportes Tributarios Destacados Reforma Tributaria


REFORMA TRIBUTARIA- PROYECTO PRIMITIVO ABRIL 2012

Alejandro Dumay Peña

Magíster en Tributación, Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales,

Abogado. Socio Director Addens Consultores,

Colaborador CET UChile.

1.- INTRODUCCIÓN – COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES MÁS RELEVANTES QUE EL PROYECTO INTRODUCE AL TEXTO DE LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA

El proyecto de reforma tributaria, en lo relativo a medidas anti elusión, se centra en las sociedades de personas y sus socios, cuyo tratamiento impositivo se pretende asimilar al de las sociedades anónimas y sus accionistas, respectivamente.

La forma en que se pretende materializar dicha nivelación genera numerosas inquietudes e interrogantes, desde el momento que el distingo, que tradicionalmente ha consagrado la ley, no es arbitrario o antojadizo.

Los aportes y retiros, que sin ninguna formalidad legal pueden efectuar los socios, explican que el costo tributario de los derechos sociales no pueda identificarse con el valor del aporte de capital o del precio de adquisición de los derechos, como ocurre con las acciones.

Esas diferencias - entre sociedades anónimas y de personas -, justificaba también el distinto tratamiento que la normativa vigente contempla en materia de gastos rechazados.


Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información –FEN UChile 212

Sin embargo, por sobre las consideraciones anteriores, son las dudas que genera el proyecto en materia de constitucionalidad de algunas normas que se proponen, lo que debería privilegiarse al momento de su evaluación.

2.- MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE LOS RETIROS EN EXCESO DE FUT

La expresión “retiro en exceso” es un concepto que alude al retiro de sumas que van más allá del monto de las utilidades tributables existentes o acumuladas en la empresa, vale decir, que se efectúe en exceso del Fondo de Utilidades Tributarias.

Es efectivo que la figura posibilita alternativas de elusión y que en las sociedades anónimas no existe un equivalente (dividendos en exceso), puesto que por norma legal expresa, en el caso de las sociedades anónimas, los dividendos corresponden, necesariamente, a reparto de utilidades.

Pero es, precisamente, por tal razón, que las situaciones no son equiparables, ya que en el caso de las sociedades anónimas se tiene la certeza de que los dividendos corresponden a distribución de utilidades, lo que, con independencia de la calidad de éstas (tributarias o simplemente financieras) hace posible gravarlas, sin contradecir la esencia del tributo.

En cambio, disponer que los empresarios individuales o socios de sociedades de personas “pagarán los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, sobre las cantidades que a cualquier título retiren”, desnaturaliza el impuesto, puesto que necesariamente implica aceptar la aplicación del impuesto a la renta sobre sumas que no constituyan utilidades, ganancias, beneficios o incrementos de patrimonio.

La normativa vigente, consecuente con la naturaleza del tributo, sólo grava al empresario individual y a los socios de sociedades de personas, cuando acceden - a través del retiro - a sumas que han formado parte de la renta imponible de la empresa o, más exactamente, cuando se trata de rentas o utilidades que se incorporan al patrimonio personal del contribuyente.

El tratamiento tributario “simétrico” entre sociedades de personas y sociedades anónimas, que se consigna como uno de los principios del proyecto, olvida el presupuesto esencial a que se ha hecho referencia, vale decir, la circunstancia de que por ley, las sociedades anónimas sólo pueden distribuir utilidades, en tanto que gravar, en las sociedades de personas y en las empresas individuales, los retiros que se



efectúen “a cualquier título” implica la posibilidad cierta de afectar, con el Impuesto a la Renta, sumas que pudieran corresponder a meras recuperaciones de aportes, a devoluciones de capital o a otros conceptos distintos de una ganancia, utilidad o incremento patrimonial que, por definición, es lo único que, el tributo contenido en el DL 824, podría o debería afectar.

Se dice que “esta reforma tributaria no pretende cambiar la esencia del sistema impositivo” sino que mejorar normas como “las de los retiros en exceso”.

El Mensaje señala, expresamente, que nuestro sistema descansa “en el principio conforme al cual los impuestos Global Complementario o Adicional se aplican en la medida que las rentas sean retiradas o distribuidas por las empresas que las generan”, lo que, sin embargo, se desvirtúa cuando se gravan los retiros que se efectúen a cualquier título, vale decir, flujos que pudieran o no corresponder o no a rentas existentes o acumuladas en la empresa.

En ausencia de utilidades, la afectación de los retiros se traduce en un gravamen sobre sumas que no son constitutivas de renta, vale decir, eventualmente, en un impuesto a los retiros de capital o, en todo caso, a sumas que no serían representativas de lo que, por definición, cualquier Impuesto a la Renta debe afectar.

Por lo tanto, la fórmula que se plantea, claramente no conduce a una correcta nivelación o tratamiento “simétrico” respecto de sociedades anónimas y de personas, ya que en el primer caso, tal como ocurre en la actualidad, se tiene la certeza de que todo reparto constituye, necesariamente, una distribución de utilidades, -tributarias o, a lo menos, financieras-, lo que, evidentemente, no ocurriría si se afecta a los socios por los retiros que efectúen a cualquier título.

En consecuencia, el objetivo del proyecto debería lograrse a través de una fórmula que no desnaturalice el tributo, como sería, por ejemplo, una normativa a través de la cual se estableciera la obligación de establecer, en forma previa a cualquier retiro, la composición del patrimonio social. A partir de ello, si se determina que la sociedad carece de utilidades, por lo que debe concluirse que el retiro que se pretende deberá imputarse a capital, podrían hacerse exigibles los trámites propios de una disminución de capital, cumplidos los cuales, los retiros o distribuciones, no se afectarán con impuesto (conforme a lo establecido en el artículo 17 # 7 de la ley), en tanto que si no se da cumplimiento a las exigencias que para las disminuciones de capital la ley establece, los retiros se afectarán, por entenderse que corresponden a retiros de utilidades.



Lo que se pretende evitar, según lo señala el Mensaje, son los retiros en exceso desde sociedades que posteriormente se mantienen sin movimiento, postergándose de manera indefinida la tributación de sus socios personas naturales (Párrafo b) del Punto 4), pero se agrega -impropiamente, a mi juicio-, que ello deriva de una distinción que hace la ley, entre las sociedades de personas y las sociedades anónimas, “que no tiene justificación”.

Ello no es correcto, si se tiene en cuenta lo que se ha venido señalando, en cuanto la Ley sobre Sociedades Anónimas garantiza -a diferencia de lo que ocurre con las sociedades de personas-, que todo reparto corresponde a utilidades, en ausencia de las cuales la S.A. está impedida de distribuir dividendos.

No existe, para las sociedades de personas y empresas individuales que se asimilan a ellas, una norma equivalente, lo que hace perfectamente posible que los retiros que se efectúen desde estas últimas, no correspondan a utilidades.

Por lo tanto, frente a una normativa tan diversa, la solución no puede pasar por equiparar situaciones sujetas a una normativa legal tan diversa, sino que, por el contrario, debería generarse un procedimiento que haga factible la equiparación y, como ello no podría implicar la prohibición para los socios de acceder a recursos sociales en ausencia de utilidades, ello debería lograrse a través de restricciones como la señalada: Obligación de cumplir las formalidades propias de una disminución de capital, cuando se pretenda retirar, desde sociedades de personas, recursos que no correspondan a utilidades existentes en ellas.

Según señala el Mensaje, lo que se pretende es que en las sociedades de personas, al igual que en las anónimas, “todo reparto de utilidades sea gravado con los impuestos finales, independiente del FUT de la compañía”.

Sin embargo, dicho objetivo no se condice con la afectación de “las cantidades que a cualquier título se retiren”, ya que con el texto que se propone, pasarían a gravarse los retiros, aun cuando no correspondan a utilidades.

No se trata de que la nueva norma pase a gravar los retiros “de utilidades”, aun cuando éstas no correspondan a utilidades tributarias, -como ocurre en la actualidad con las sociedades anónimas-, ya que el texto que se plantea, no pasa a gravar los retiros de utilidades, con prescindencia del FUT, sino que “las cantidades que a cualquier título se retiren”.

En relación a la materia debe tenerse especialmente presente que, en las sociedades de personas, a diferencia de las anónimas, son posibles los aportes informales, vale decir,



los dineros que los socios ingresan, en cualquier momento, al patrimonio social, sin las formalidades propias de un aumento de capital, esto es, a través del mero registro contable.

La restitución o recuperación de esos aportes -que tampoco se han formalizado como préstamos, vale decir, mediante un contrato de mutuo-, no puede materializarse, en la normativa vigente, en calidad de devolución, puesto que, existiendo FUT, lo que de hecho podría calificarse como restitución o recuperación de los aportes informales, pasa a constituir un retiro y debe tratarse como tal.

Resultaría razonable gravar los retiros en exceso de FUT, pero en cuanto correspondieran a un retiro de utilidades.

El Proyecto, en cambio, posibilita la afectación, con el Impuesto a la Renta, de sumas que no correspondan a utilidades, ni encuadren en la definición de “renta” que señala la ley.

Así lo reconoce, en definitiva, el propio proyecto, cuando, más adelante -y dentro de las modificaciones que se introducen al propio artículo 14 de la ley-, sustituye la palabra “rentas” por “cantidades”, y también cuando en el punto vi) de la letra c), a propósito de las modificaciones que se introducen a la actual letra d) del número 3 de la letra A) del actual Art. 14, intercala, entre las palabras “rentas” y “utilidades”, la expresión “o cantidades”.

El texto que se propone alude expresamente a las “distribuciones o devoluciones de capital” (en la letra e) que se agrega al nuevo número 4 de la letra A) del artículo 14) y el texto de la norma que sustituye el actual # 7 del artículo 17 ( norma que desgrava las devoluciones de capital), establece un orden de prelación respecto de las sumas que por tal concepto se retiren, la que concluye con “las demás cantidades que deban gravarse con los impuestos de esta ley”.

Como, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, la ley pasa a gravar “cantidades” que pueden no corresponder a rentas o utilidades, las “cantidades” que según el nuevo texto “deban gravarse”, se apartan, claramente, del concepto básico del actual artículo 17 # 7, que desgrava -califica de no constitutivas de renta– toda devolución de capital que no corresponda a “utilidades tributables”.



3.- MODIFIACIONES AL ARTÍCULO 17 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A AL RENTA

A propósito del artículo 17 de la ley, es del caso recordar o hacer presente que dicha norma, contrariamente a lo que consigna su enunciado, no contiene un listado de ingresos no constitutivos de renta. Excepcionalmente, alguno de sus números aluden, efectivamente, a ingresos que se sustraen de tributación por no representar utilidad, ganancia o beneficio, cual es el caso, precisamente, del # 7 a que se hacía referencia. Pero, en su gran mayoría, se trata, simplemente, de exenciones, disfrazadas -indebidamente por cierto- del carácter supuestamente “no constitutivo de renta” que tendría el ingreso que se libera de tributación.

Si estuviéramos, efectivamente, frente a ingresos no constitutivos de renta, la norma del artículo 17 se haría innecesaria, desde el momento que el ingreso, al quedar, por su naturaleza, al margen de la definición de renta que da la ley -Art. 2 # 1– quedaría necesariamente -sin necesidad de norma que así lo ratifique-, excluido de tributación.

La reforma, a pesar de involucrarse en la normativa del artículo 17, no aprovecha de abordar el perfeccionamiento de texto positivo que habría sido tan pertinente.

En lugar de corregir la señalada deficiencia de técnica legislativa, se adentra en la modificación de algunos numerandos, no profundizando en el perfeccionamiento de la normativa tributaria y del texto de la Ley de la Renta, en particular.

El Proyecto mantiene, como supuestamente “no constitutivo de renta” el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, en lugar de racionalizar la franquicia que tradicionalmente ha beneficiado a la ganancia ocasional en la venta de acciones, en forma sistemática con la franquicia del artículo 107 de la ley y otros beneficios impositivos de que gozan las ganancias a que pueden dar lugar la cesión de estos títulos.

Se restringen algunas de las exenciones contempladas en el artículo 17, en lugar de abordar un perfeccionamiento de la norma, a partir del reconocimiento de que la desgravación que ella contempla corresponde a franquicias concedidas por el legislador a determinados ingresos y no a la supuesta calidad de no constitutivos de renta -vale decir, no representativos de un beneficio, ganancia, utilidad o incremento de patrimonio- que ellos pudieren tener.

No se aprovecha de terminar con la dualidad de la normativa vigente, refundiendo en un solo artículo lo que el texto actual, a través de normas separadas, dispone a efectos de desgravar la ganancia en venta de inmuebles y en venta de derechos o cuotas sobre



inmuebles, no obstante que se modifican -o más exactamente, se sustituyen- las letras b) e i) del número 8 del artículo 17.

Tampoco se aprovecha de generar una normativa más consistente y armónica entre las normas que gravan las rentas derivadas de bienes raíces, las que regulan la forma de determinar tales rentas y las que se refieren al tratamiento del mayor valor que se obtenga en la enajenación de los inmuebles, no obstante que la reforma incide, - aunque de manera bastante inorgánica -, en todas esas materias.

Si la intención era mantener, aunque con modificaciones, tanto la alternativa de renta presunta para la explotación de inmuebles, como la franquicia respecto del mayor valor obtenido en su venta por parte de contribuyentes no sujetos a renta efectiva, habría bastado señalar quienes pueden acogerse a renta presunta, para que de ello se hubiera derivado, automáticamente, y sin necesidad de una normativa adicional, tan innecesaria como compleja: * Quienes quedan obligados a determinar renta efectiva ( obviamente, los que no cumplan los requisitos para acogerse a renta presunta) y * Quienes pueden acceder a la franquicia de desgravación del mayor valor que obtengan en la enajenación de los inmuebles ( obviamente, los que pudieron acogerse al régimen de renta presunta ).

En cambio, la situación se aborda de una manera que en lugar de sistematizar, clarificar y simplificar la normativa, se recurre a reglas que pudieran resultar confusas y plazos arbitrarios, que determinan distinto tratamiento según el tiempo transcurrido entre la fecha en que se decide la venta y la fecha en que ésta se materializa81.

4.- INCIDENCIAS MÚLTIPLES DEL CAMBIO DE RÉGIMEN A LOS RETIROS EN EXCESO YOTRAS REFORMAS

La modificación del artículo 14, en materia de retiros en exceso, tiene efectos transversales, según se consigna más adelante, a partir de lo ya señalado en cuanto a la sustitución del # 7 del artículo 17, que regula las devoluciones de capital.

También son sustantivas las modificaciones que se introducen al artículo 15 (norma que regula el ejercicio al cual deben imputarse los ingresos), ya que se elimina la flexibilidad que, para situaciones especiales, establece el texto vigente, disponiéndose que, necesariamente, los ingresos deben imputarse al ejercicio en que se hayan devengado o percibido (lo primero que ocurra). 81 Ya no basta tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la compra y la venta, sino que pasa a tener relevancia la existencia de una promesa que de cuenta de la intensión de vender.



Se incorpora a esta disposición una norma que regula la valorización de activos en los casos de fusión o absorción de sociedades, cuando el valor de la inversión (precio que se pagó por el 100 % de los derechos o acciones de la sociedad absorbida), resulte inferior al valor de libro de los activos de la sociedad absorbida (de los que se hace dueña la absorbente).

La situación inversa -valor de la inversión superior al de los activos que tenía la sociedad absorbida o fusionada-, queda regulada en el nuevo texto del artículo 31.

Sin embargo, en las modificaciones que se introducen al artículo 15, no se aprovecha de perfeccionar la normativa sobre concesionarios (construcción de obras de uso público cuyo precio se pague con la concesión temporal de la explotación de la obra), la que requiere de urgentes aclaraciones, como lo evidencia la lectura del único instructivo existente sobre la materia -la Circular 49, de 27/8/1996-, la que no logra resolver las interrogantes que plantea la aplicación de la norma.

5.- MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 17

En el artículo 17, como se ha dicho, se sustituye el # 7, para ajustarlo a las reformas introducidas al artículo 14.

En la nueva letra a) del # 8, la restringida franquicia al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones poseídas por más de un año, se hace extensiva a la ganancia en la enajenación de derechos sociales.

En el nuevo texto de las letras b) e i) del # 8 del artículo 17, se introduce una normativa compleja que restringe la franquicia que por concepto de mayor valor en la enajenación de inmueble, o de derechos o cuotas sobre ellos, obtengan los contribuyentes no sujetos a renta efectiva.

En esta parte, la técnica legislativa conduce a diversos escenarios complejos, en lugar de una normativa que hubiera establecido, con claridad, quienes quedan sujetos a determinar la renta efectiva por la explotación de inmuebles y quienes en situación de acceder a renta presunta y, consecuencialmente, a desgravación por mayor valor en la venta.

Tampoco aprovecha de corregir lo que significa la existencia de dos normas separadas, aunque idénticas, respecto a la ganancia en la enajenación de inmuebles - letra b - y en la venta de derechos o cuotas sobre bienes raíces - letra i -, que, por cierto, era el caso aprovechar de refundir en una regla común para ambas alternativas tan equivalentes.



En cambio, se da un gran paso en la nivelación del tratamiento de la ganancia en venta de derechos sociales, la cual se equipara con el que se obtenga en la enajenación de acciones. Al efecto, se eliminan los tres últimos incisos del artículo 41, que corresponden a las normas que actualmente regulan la determinación del costo de los derechos sociales que se transfieren, costo que, comparado con el precio de venta de los derechos, determina el resultado de la operación, la que en caso de ser positiva se afecta con Primera Categoría y Global o Adicional.

Es necesario advertir, a este respecto, que la diferencia existente en la normativa vigente, no tiene su origen en deficiencias legales, sino que en características propias de las sociedades de personas, que el permitir aportes adicionales, aportes de reinversión, retiros no necesariamente ajustados a los porcentajes de distribución pactados y otras variables, impiden identificar el costo de los derechos sociales con el monto del aporte efectuado o con la suma pagada por su adquisición.

A diferencia de lo que ocurre con las acciones, en que hay un precio de compra objetivo a comparar, previa actualización, con el precio de venta, el socio que adquirió los derechos sociales en una determinada suma, pudo haber efectuado aportes adicionales -no necesariamente escriturados– o retiros a cuenta de utilidades futuras u otras operaciones, que distorsionan el valor de compra e impiden, simplemente, compararlo con el precio de venta a efectos de establecer el resultado tributario de la operación.

6.- MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 21

El nuevo texto del artículo 21 presenta sustanciales diferencias con la norma vigente y también se ve incidido por las modificaciones al artículo 14 relativas a los retiros en exceso.

Se gravan numerosas partidas con la tasa del 35 %. Entre ellas, las diferencias que se hayan determinado mediante tasación o presunción, sea que ella se haya practicado de acuerdo a las nuevas normas del artículo 64 del Código Tributario o en virtud de reglas especiales como las contenidas en el artículo 35 o 70 de la Ley de la Renta.

Discutibles resultan las facultades que se confieren al Servicio de Impuestos Internos para determinar que operaciones de las empresas configuran retiros encubiertos de sus propietarios, así como la aplicación de “multas” por tales conceptos.

Conceptual y doctrinariamente, las multas corresponden a sanciones que deben estar asociadas a infracciones tributarias, las que deben estar tipificadas en el Código



Tributario, donde también se contienen los procedimientos para su aplicación, en tanto que la Ley de la Renta debe contemplar tributos, cuyo origen debe estar en los hechos gravados expresamente previstos en el texto, los que, a su vez, deben estar en consonancia con la definición de “renta” que señala la propia ley.

El término “multa”, tan impropio de una ley tributaria sustantiva, se repite en el nuevo texto del artículo 31 (norma que trata de los gastos necesarios para producir la renta), reemplazando la actual referencia a la presunción de derecho que se contiene en el inciso primero. Lo propio ocurre con el nuevo texto del artículo 33.

También se manifiesta, en el nuevo texto del artículo 31 el efecto transversal de la modificación relativa a los retiros en exceso, ya que se modifica el número 3 (rebaja de pérdidas) para incorporar la expresión “cantidades”. Lo propio ocurre en el nuevo texto del artículo 38 bis, conforme al cual el término de giro no sólo libera el FUT acumulado en la empresa, sino que las rentas o “cantidades acumuladas”.

A propósito de la imputación de pérdidas, llama la atención la disparidad de criterios entre los artífices del Proyecto y la Dirección del Servicio de Impuestos Internos.

De acuerdo a la ley, pérdidas tributarias se compensan con utilidades de igual naturaleza.

El Servicio, en sus instructivos oficiales cuestionó este concepto para plantear un distingo de acuerdo al cual la renta líquida imponible, positiva o negativa, de primera categoría, no sería una sola, ya que habría que discriminar según si esa renta imponible, en el caso de ser positiva, se afectaba o no, posteriormente con Global Complementario o Adicional.

Según el criterio administrativo, existirían utilidades afectas a primera categoría aplicado como impuesto único, vale decir, no seguido por global o adicional ( lo que podríamos llamar utilidades tipo a ) y utilidades afectas a primera categoría en régimen general, esto es, gravadas posteriormente con global o adicional ( a las que llamaremos utilidades afectas a primera, tipo b ).

De acuerdo a las instrucciones vigentes, las pérdidas deben sujetarse a igual clasificación, lo que determina que una pérdida de primera categoría, no se imputa necesariamente a una utilidad que estuvo afecta al mismo impuesto cedular, sino que debe respetarse el distingo antes indicado, de modo que lo que se imputa a las utilidades tipo a), son, exclusivamente, las pérdidas tipo a) y, a su vez, las pérdidas tipo b), sólo se rebajan de las utilidades tipo b).



El Proyecto, en tanto, no sólo se desentiende de la fineza antes referida, sino que, ajeno a toda sutileza, dispone que las pérdidas del ejercicio - o sea, la RLI negativa - debe imputarse, tanto a utilidades que estuvieron afectas a Primera Categoría, como también a otras cantidades, hayan estado o no afectas al impuesto de Primera Categoría.

7.- TRATAMIENTO DE LOS GASTOS NECESARIOS PARA PRODUCIR LA RENTA

Como ocurre en tantas otras materias, nada aporta el Proyecto en lo relativo al distingo de los gastos necesarios para producir la renta (los “indispensables”, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa), los no deducibles (que no cumplen los requisitos para su rebaja) y los gastos rechazados, que en la actualidad se gravan con el impuesto del artículo 21, al que se le denomina “impuesto sanción” por lo elevado de la tasa (35%).

La indicada denominación, que en la actualidad es simplemente metafórica, pasa a tener consagración legal, puesto que, como se ha señalado, al citado tributo se adicionan, en determinados casos, multas.

Lejos de un perfeccionamiento a la norma del artículo 31, el Proyecto consulta una modificación al inciso primero, precisamente para incorporar la expresión “multa” a que se ha hecho referencia y luego al número 3 (que regula la deducción de pérdidas), para sancionar efectos que son consecuencia de las modificaciones introducidas al artículo 14.

También como consecuencia de las reformas que sufre el artículo 14, se elimina el párrafo tercero del # 5 del artículo 31, que se refiere al tratamiento de la depreciación acelerada.

Por último, se agregan al # 9, que trata de los gastos de organización y puesta en marcha, normas relativas al denominado “badwill”, pudiendo contravenir el principio de sistematización, ya que dicha materia no tiene relación alguna con los gastos de organización y puesta en marcha y, además, la regulación de la situación inversa (goodwill) queda regulada en el artículo 15.

Por lo tanto, si bien resulta positiva la incorporación de normas que regulen el tratamiento tributario de la diferencia positiva (goodwill) o negativa (badwill) que pueda producirse entre el valor pagado por los derechos o acciones de una sociedad y el valor de libro de ésta, -el que difiere del que se aplica en la actualidad, de acuerdo a las instrucciones oficiales del Servicio de Impuestos Internos sobre la materia-, hubiere sido aconsejable un mayor esfuerzo de sistematización, en lugar de dispersar las



normas regulatorias en los artículos 15 y 31, los que, por otra parte, regulan imputación de ingresos y deducción de gastos, respectivamente.

En lo sustantivo, los efectos de la nueva normativa podrían verse afectados por los múltiples mecanismos de tasación con que cuenta el Servicio de acuerdo a las facultades que le confiere el nuevo texto que se propone para el artículo 64 del Código Tributario, así como de las facultades que en el mismo sentido se contienen en la propia Ley de la Renta.

8.- EN CONCLUSIÓN

Sintetizando las observaciones a que da lugar el Proyecto, en cuanto a los temas comentados, puede señalarse:

A) Se pretende, en materia de retiros, asimilar la situación de las sociedades de personas a las anónimas, sin tener en cuenta el distingo esencial que emana de la norma que se contiene en el artículo 78 de la Ley 18.046, que es lo que permite gravar los dividendos que se repartan, en la certeza de que corresponderán a utilidades.

Obviamente, no ocurre lo mismo en las sociedades de personas, en que pueden darse retiros de capital u otras situaciones que no hacen procedente o aceptable un gravamen indiscriminado.

Se ha sugerido, como control a los retiros en exceso que pudieran utilizarse en forma abusiva, la obligación de formalizar disminuciones de capital cuando se pretenda realizar retiros que no correspondan a utilidades, pudiendo la ley contemplar una presunción en el sentido que los retiros realizados desde una sociedad de personas, que no hayan estado precedidos de las formalidades propias de una disminución de capital, se reputarán efectuados con cargo a utilidades.

B) En cuanto al régimen tributario de la renta de los inmuebles, bastaría que el artículo 20 señalara con claridad los requisitos que permiten acceder al régimen de renta presunta, con lo que quedaría automáticamente definido los que deben someterse a renta efectiva.

A partir de lo anterior, quedarían automáticamente definidos los beneficiarios de la franquicia del artículo 17, que serían, precisamente, los que cumplieron los requisitos para acogerse al régimen de renta presunta.



C) El texto que se propone para reemplazar la norma del # 7 del Art. 17, resulta a nuestro juicio, poco afortunado, teniendo claro que sus potenciales deficiencias son consecuencia directa de la quizás desacertada solución que se pretende dar al uso abusivo de los retiros en exceso.

Como se señaló, la citada norma corresponde a uno de los pocos casos en que el encabezamiento o párrafo inicial del artículo 17 resulta acertado.

No existe franquicia, sino que consistencia con la definición de renta, cuando el texto vigente del citado # 7 nos señala que no constituyen renta las devoluciones de capital, siempre que no correspondan a utilidades capitalizadas.

Esa norma, que salva al artículo 17 de una crítica más despiadada por parte de la doctrina, no merecía ser modificada.

D) También es consecuencia de la manera errónea con que se ha enfocado el tema de los gastos rechazados, la modificación que se pretende introducir a la norma del inciso segundo del # 3 del artículo 31, que regulas la rebaja de las pérdidas del ejercicio -las que en la actualidad deben imputarse a las utilidades acumuladas-, y que pasarían a imputarse a las cantidades referidas en el nuevo número 4 de la letra A) del artículo 14, señalándose que dicha imputación procederá, sea que tales cantidades se hayan afectado o no con el impuesto de categoría.

E) Como se ha dicho, las normas de las letras b) e i) del # 8 del artículo 17, deberían haberse refundido en una sola (igual tratamiento para el mayor valor en la venta de inmuebles, que en la enajenación de derechos o cuotas sobre inmuebles) ya que se trata de idéntica situación, con la única diferencia -irrelevante para fines impositivos-, que en el primer caso el dueño del bien raíz es uno sólo, en tanto que en el segundo caso hay dos o más propietarios, debió reducirse a un texto muy breve, que se limitara a señalar que la franquicia no aprovecha a los que han debido explotar el inmueble que se enajena en régimen de renta efectiva.

La regulación de los que tienen acceso a renta presunta -y por lo tanto a la franquicia-, así como la indicación de los requisitos que deben cumplirse al efecto, ha debido ser materia del artículo 20 # 1, vale decir, de la norma que regula el tratamiento de las rentas de los bienes raíces.



Una clara regulación, dentro del artículo 20 # 1 de la ley, respecto de los requisitos que deben cumplir los propietarios de bienes raíces, agrícolas o urbanos, para acceder al régimen de renta presunta, hubiera posibilitado una regla dentro del artículo 17 que, sin la complejidad que presenta la normativa planteada, hubiera regulado la desgravación que beneficia al mayor valor obtenido en la enajenación de esos inmuebles.

F) El Proyecto pretende perfeccionar el texto del artículo 21, (que grava los denominados gastos rechazados), pero con reglas conflictivas y de compleja y peligrosa interpretación, como la que confiere al Servicio de Impuestos Internos facultades para asumir que un gasto no acreditado, corresponde a un retiro encubierto, situación en la cual, la tasa del 35 % con que se gravan los gastos rechazados, se incrementa sustantivamente, configurándose una infracción tributaria que da lugar a una multa.

La sanción indicada es tan sui géneris, que la norma propuesta dispone en lo pertinente: “Esta multa deberá ser declarada anualmente por el contribuyente…”.

Hacemos presente, al respecto, que concordamos plenamente con la doctrina que sostiene que el tema infraccional y sancionatorio, en el área impositiva, debe estar regulado en el Código Tributario.

El texto propuesto contraviene principios esenciales en materia impositiva, como el relativo a la clara diferenciación entre tributos y sanciones.

El impuesto jamás puede ser consecuencia de un acto ilícito. Los hechos gravados deben corresponder, necesariamente, a actos legítimos, normalmente asociados a la actividad económica, en tanto que las sanciones pecuniarias (las multas), la consecuencia de infracciones, claramente tipificadas en un texto expreso, cuya aplicación, por parte del tribunal que indique la ley, se materializa a través del correspondiente procedimiento para la aplicación de sanciones.

Por lo tanto, existen elementos que permiten poner en duda la constitucionalidad de algunas de las normas que se pretenden incorporar al artículo 21 de la ley.

G) Parece adecuado que se legisle sobre valorización de bienes que se adquieren con motivo de fusión o absorción de sociedades, materia relevante que, hasta la fecha se encontraba regulada a través de instructivos de la Administración.



Sin embargo, como ya se ha señalado, la normativa que se consulta para tal efecto, dispersa en los artículos 15 y 31 de la ley, genera diversas interrogantes.

H) Tradicionalmente, el artículo 31 de la ley ha arrastrado una deficiencia en su redacción, ya que califica como “gastos” deducibles todas las partidas a que se refieren los 12 números que comprende la norma, en circunstancias de que, claramente, existen partidas deducibles que tienen tal carácter porque el legislador así lo ha determinado, pero que no corresponden, propiamente, a gastos necesarios para producir la renta.

Es el caso, especialmente, del # 3, que autoriza la deducción de las pérdidas y del # 7, que autoriza la rebaja de determinadas donaciones, las que por cierto no encuadran en el concepto de “gastos”, generando situaciones que suele tener relevancia.

El Proyecto, a pesar de que incursiona en el texto del artículo 31 (al que introduce diversas modificaciones), no aprovecha de depurar la redacción y, además, como ya se ha señalado, tampoco contempla ningún aporte en el distingo de los gastos deducibles, no deducibles y rechazados.

Se incluyen en el Proyecto otras modificaciones al texto de la Ley de la Renta, como la que eleva al 20% la tasa del impuesto de Primera Categoría, la que modifica la escala de tasas del Impuesto Único de Segunda Categoría y del Global Complementario, la que introduce nuevas regulaciones en materia de precios de transferencia, la que introduce modificaciones al Impuesto Adicional del artículo 59, la que deroga el artículo 61, la que modifica el artículo 10, que define lo que debe entenderse por rentas de fuente chilena, la que establece nuevos criterios en materia de relacionamiento, la que modifica el régimen especial a que están sujetas las rentas derivadas de la actividad del transporte terrestre (34 bis), la que modifica el tratamiento impositivo a que están sujetas las rentas de las agencias, sucursales u otras formas de establecimientos permanentes (38), la que modifica el artículo 38 bis, que regula los efectos del término de giro, la que introduce cambios en el texto de los artículos 41 A, 41 B y 41 C, e introduce el nuevo artículo 41 E y la que sustituye el texto del artículo 74 # 4, sobre retenciones por remesas al exterior, a las cuales deben adicionarse las reformas a otros textos impositivos, como el Código Tributario, la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado y la Ley sobre Impuesto de Timbres y Estampillas.



También deberán ser materia de análisis las normas transitorias, tanto en lo que dice relación con la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones, -prevista para el 1 de enero de 2013-, como respecto de reglas especiales previstas para determinadas situaciones, tales como los retiros en exceso que se determinen al 31 de diciembre de 2012, enajenación de derechos sociales que se realicen a partir de la vigencia de la reforma y otras materias.

Reportes Tributarios Destacados Las Modificaciones al Incentivo Tributario I+D


LAS MODIFICACIONES AL INCENTIVO TRIBUTARIO I+D

Gonzalo Polanco Zamora

Master of Laws, London School of Economics and Political Science

Magíster © en Tributación, Abogado.


1.- INTRODUCCIÓN

Hace un tiempo atrás describimos detalladamente las novedades que traía el proyecto de Ley que modifica las normas sobre Incentivo Tributario para Investigación y Desarrollo, contenidas en la Ley 20.241, de 200882. Finalmente, tras poco más de un año de tramitación en el Congreso, la Ley 20.570 fue publicada en el diario oficial el día 6 de marzo del presente año. Cabe indicar que la norma entrará en vigencia recién el día 7 de septiembre83, razón por la cual nos encontramos en un momento propicio para revisar las modificaciones introducidas por esta disposición.

82 Ver reporte tributario diciembre 2010: “Ley 20.241, establece incentivo tributario a la Inversión Privada en Investigación y Desarrollo”.

83 A la fecha de redacción de este artículo, se encontraba pendiente la publicación del Reglamento de la Ley 20.570.



2.- QUÉ ES INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO

Primero que todo, es interesante apuntar qué se especifica en las modificaciones el concepto de “investigación”, no sólo para contemplar la “aplicada”, sino que también la investigación “básica”. Recordemos que el concepto expresado en la norma original indicaba que “investigación” es “la búsqueda metódica que tenga por objeto generar nuevos conocimientos en el ámbito científico o tecnológico, con la expectativa de que contribuyan a desarrollar, fortalecer o mejorar la capacidad competitiva de las personas que la encargan”. Una definición académica, pero que guardaba silencio y dejaba dudas en cuanto a si comprendía o no la investigación básica. La nueva norma la deja expresamente comprendida, indicando que es investigación básica “aquella que consiste en trabajos experimentales o teóricos que se emprenden principalmente para obtener nuevos conocimientos acerca de los fundamentos de los fenómenos y hechos observables, con prescindencia de si tienen una aplicación o utilización determinada”. La Investigación aplicada, en tanto, consiste también en “trabajos originales realizados para adquirir nuevos conocimientos; sin embargo, está dirigida fundamentalmente hacia un objetivo práctico específico”.

Desarrollo Experimental o sencillamente "desarrollo", consiste en “trabajos sistemáticos que aprovechan los conocimientos existentes obtenidos de la investigación y/o la experiencia, y está dirigido a la producción de nuevos materiales, productos o dispositivos; a la puesta en marcha de nuevos procesos, sistemas y servicios, o a la mejora sustancial de los ya existentes. Asimismo, se comprende el desarrollo de programas informáticos, siempre que dicho desarrollo dé lugar a mayor conocimiento con el objetivo de resolver en forma sistemática una incertidumbre científica o tecnológica o permita generar un mejoramiento sustancial e innovador en algún proceso, producto y/o servicio”. El concepto se amplió del originalmente planteado por el gobierno ya que se eliminó el requisito que el desarrollo implicara algún grado de novedad y que resolviera alguna incertidumbre científica o técnica. Hay que felicitar al legislador por incluir expresamente el desarrollo de programas informáticos, una industria de creciente desarrollo e intensiva en conocimiento.

Para los efectos de esta ley, no se consideran actividades de investigación o desarrollo las consistentes en:

i. Pruebas y evaluaciones, una vez que un prototipo se transforma en un material, producto o proceso comercializable, que tengan como fin inmediato su inserción en el mercado;



ii. Las mejoras, adaptaciones y análisis de carácter rutinario, repetitivo o menor aplicadas en materiales, productos, servicios o procesos, aunque en ellos se utilice tecnología;

iii. Modificaciones estéticas o menores de aplicaciones ya existentes para diferenciarlas de otras;

iv. Los cambios periódicos o de temporada de materiales, productos o procesos; v. La promoción de aquello que sea resultado de investigación o desarrollo;

vi. La adquisición de propiedad intelectual o industrial cuando ésta consista en el objeto principal de las labores de investigación o desarrollo, y

vii. La realización o contratación de estudios de mercado y de comercialización.

Las modificaciones en este punto van en el sentido de ampliar las posibilidades de acogerse al incentivo a los gastos relacionados con la propiedad industrial. La norma antigua excluía de los conceptos de investigación y desarrollo la adquisición de la propiedad intelectual o industrial por el sólo hecho que éstas fueran incluidas en el objeto principal de las labores. Se excluía también de los beneficios la constitución de propiedad intelectual o industrial que pudiere resultar de labores de investigación o desarrollo. Esta norma evidentemente atentaba en contra de los esfuerzos de investigación aplicada, ya que la principal forma de protección de los productos de la investigación y desarrollo es precisamente la constitución de la propiedad industrial. La nueva, en tanto, sólo la excluye cuando esta adquisición sea el objeto principal de la investigación y desarrollo. Obviamente no se acogen al beneficio tributario si el proyecto sólo “consiste en” la constitución de la propiedad industrial. La razón resulta lógica: no existe mayor añadido si es que sólo se trata de constituir la propiedad intelectual de un producto que ya fue desarrollado.

La nueva Ley agrega las “actividades necesarias para la constitución de los derechos de propiedad intelectual, industrial y de obtentores vegetales, incluyendo los servicios profesionales involucrados en el proceso de obtención de los derechos y registros, informes periciales, defensas ante eventuales oposiciones y costos de publicaciones asociadas, podrán ser objeto del beneficio tributario establecido en esta ley, en la medida que éstas se deriven de los resultados obtenidos de proyectos y contratos de Investigación y Desarrollo debidamente certificados por la “CORFO”, al amparo de la presente ley”. Como vemos, se refuerza la idea de que las actividades necesarias para la constitución de los derechos de propiedad intelectual se pueden acoger a los beneficios de la Ley. Como la norma es genérica, además de los gastos que expresamente se indican, se deberían incluir los gastos para el pago de formularios, tasas, poderes, etc.



Muchos de estos gastos tienen un valor fijado por ley, por lo que su fiscalización y control no será difícil. Una cosa diferente sucederá con aquellos gastos cuyo monto es más discrecional, como por ejemplo, las defensas ante eventuales oposiciones, que incluyen honorarios profesionales y que podrían llegar a ser cuantiosos. Esperamos que no se coloquen por la vía administrativa cortapisas a la posibilidad de deducir como gasto los desembolsos por este concepto, debilitando las fortalezas de la norma.

Se amplía la posibilidad para acogerse a los beneficios no sólo a aquellos proyectos de Investigación y Desarrollo llevados a cabo con un centro de investigación, sino que también a aquellos se realicen con las capacidades de la propia empresa, es decir, la llamada investigación “intramuros”, tal como lo indica expresamente la definición de desarrollo ya vista.

3.- EL BENEFICIO TRIBUTARIO: INVESTIGACIÓN “EXTRAMUROS”

Es la forma tradicional a través de la cual los contribuyentes pueden acogerse a los beneficios de la Ley y supone la celebración, por escrito, con los centros de investigación registrados en CORFO, un contrato de investigación y desarrollo por montos superiores al equivalente a 100 UTM al momento de su celebración. Señala el Art. 3° de la ley modificada que “tratándose de contratos de investigación y desarrollo celebrados entre un centro de investigación y más de un contribuyente simultáneamente, cada contribuyente deberá comprometerse a pagar a lo menos 100 unidades tributarias mensuales, señalándose en el contrato la parte del precio a pagar por cada uno de ellos”, posibilidad de asociación que no contenía la norma original y que evidentemente podrá beneficiar sobre todo a las PYMES.

El artículo 5° de la Ley indica que los contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre impuesto a la renta que declaren su renta efectiva determinada según contabilidad completa tienen derecho a un crédito contra el impuesto de primera categoría del ejercicio, equivalente al 30% del total de los pagos en dinero ejecutados conforme a los contratos de investigación y desarrollo registrado. El monto del crédito, agrega la Ley, no puede exceder el equivalente a 15.000 UTM, de acuerdo al valor de ésta en el ejercicio respectivo.

Dos cambios pueden subrayarse de este artículo: en primer lugar, el crédito en contra del impuesto de primera categoría bajó desde el 35% al 30%, cuestión que fue cuestionada durante la discusión parlamentaria, pero en la que primó el criterio del ejecutivo; en segundo, el texto original de la ley indicaba un doble tope, equivalente al 15% del ingreso anual determinado conforme al art. 29 de la Ley de la Renta ni el equivalente a 5.000 UTM. El primer tope fue eliminado, por lo que las empresas



podrían destinar un porcentaje importante de sus ingresos a actividades I+D pudiendo acogerse a los beneficios de la Ley. Esta eliminación tuvo el propósito explícito, según consta en el informe de la Comisión de Ciencias y Tecnologías de la Cámara de Diputados de ayudar a las PYMES a que pudieran efectuar desembolsos por este concepto.

Además, el contribuyente tiene derecho a rebajar como gasto necesario para producir la renta, el monto de los pagos efectuados conforme a los contratos de investigación y desarrollo debidamente certificados en aquella parte que no constituya crédito. La norma original aceptaba la posibilidad de rebaja de los desembolsos como gasto, aun cuando éstos no se relacionaran con el giro. A pesar que la norma ya flexibilizaba uno de los requisitos para que el gasto pudiera ser considerado como necesario, la flexibilización resultaba un tanto tímida, ya que nada decía en torno a la obligatoriedad del gasto. Se seguían aplicando en este punto, en consecuencia, los conceptos generales del Art. 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En esta perspectiva, los gastos debían seguir siendo necesarios para producir renta del ejercicio, en otras palabras, se obligaba a que los gastos en I+D hubieran sido obligatorios, lo que conllevaba implícitamente la idea de que debían haber generado una renta, cuestión que resultaba poco menos que imposible tratándose de gastos que por su esencia no tienen un resultado conocido. La nueva norma asimila el tratamiento que tiene al respecto el art. 31 N°11 de la Ley sobre Impuestos a la Renta respecto de los gastos incurridos en investigación científica y tecnológica.

Los desembolsos, señala la ley, ya sea en la parte en que dan derecho a crédito como en la parte en que pueden ser descontados como gastos, en ningún caso constituyen gastos rechazados al no aplicárseles el art. 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

La norma impone dos limitaciones que conviene subrayar:

Señala que no es posible hacer uso de las franquicias del Art. 31 N° 11 de la Ley de la Renta respecto de los pagos incurridos en virtud de los contratos de investigación y desarrollo certificados que den derecho a los beneficios tributarios que establecidos en la presente Ley, cuestión que resulta lógica ya que los gastos incurridos en la investigación científica y tecnológica en interés de la empresa ya pueden ser reconocidos como gastos según la Ley de Incentivo Tributario I+D. Además, los desembolsos efectuados al amparo de esta última norma pueden ser rebajándose hasta en 10 ejercicios, a diferencia de la norma general del Art. 31 de la Ley de la Renta que sólo permite que sea hasta en 6.

Una segunda limitación está dada por el hecho que en aquellos casos en que la investigación sea financiada con fondos públicos, el beneficio tributario establecido en



la Ley será aplicable sólo sobre aquella parte de los desembolsos que no hayan recibido dicho financiamiento. Para efectos de su fiscalización, el contribuyente deberá presentar una declaración jurada ante el SII.

Para poder acceder a los beneficios tributarios, en esta modalidad, es necesario que los contratos de investigación y desarrollo cuenten con la certificación de la CORFO. Hasta antes de la dictación de la norma, se trataba exclusivamente de una certificación previa, exigencia que entorpecía la agilidad en la ejecución de los contratos. En la nueva disposición, en cambio, el contribuyente podrá hacer uso en forma limitada de los beneficios sin contar con la certificación de la mencionada entidad, sino que con la sola declaración de su intención de acogerse a la mencionada certificación dentro de los 30 días corridos siguientes al de efectuado su primer desembolso. En ese caso, la solicitud de certificación deberá presentarse, a más tardar, dentro de los 18 meses siguientes al envío de la información a la CORFO.

Mientras se obtiene la certificación, los contribuyentes que se acojan al beneficio, sólo podrán deducir de su renta líquida el 65% de los gastos en que incurran con motivo de un contrato de investigación y desarrollo (no la totalidad de los gastos que no sean créditos, como es bajo el régimen con certificación), pero no tendrán derecho al crédito establecido en al Art. 5 sino una vez obtenida la certificación de su contrato por parte de la CORFO. Desde la fecha en que se informe a la CORFO de la intención de acogerse al beneficio, el Servicio de Impuestos Internos no podrá liquidar ni girar impuesto alguno relativo a dichos gastos. Durante el mismo período, no correrán los plazos de prescripción que establece el artículo 200 del Código Tributario, suspensión que resulta lógica considerando que el Servicio se encontrará imposibilitado de determinar impuesto alguno por estos gastos.

Para obtener la certificación, CORFO debe revisar los contratos para asegurarse que i) éstos tengan efectivamente por objeto la realización o ejecución de labores de investigación y desarrollo, sin consideración a la pertinencia o valor de la iniciativa; ii) verificará que los contratos de investigación y desarrollo se celebren en relación a la organización y medios de que dispone el respectivo Centro de Investigación debidamente registrado, así como el que el precio pactado en dichos contratos refleje adecuadamente los costos en que se incurrirá para realizar las actividades de investigación y desarrollo a que ellos se refieren, y que el precio se ajuste a las condiciones observadas en el mercado. Es una cuestión por verse la forma en que CORFO podrá efectivamente fiscalizar que los precios se ajusten a esta última exigencia.



4.- EL NUEVO ARTÍCULO 17

Menciona cuáles son los tipos de desembolsos que podrán ser considerados por CORFO como parte de un proyecto de investigación y desarrollo, en la medida que se relacionen directamente con éste. La norma se encuentra redactada en términos facultativos para la entidad, por lo que sólo debe entenderse como una guía que ayuda a generar mayores certezas, pero en definitiva dependerá de CORFO la aceptación o no de éstos.

Dentro de los gastos que cabe la pena mencionar, se encuentran:

1) Gastos Corrientes de Investigación y Desarrollo.

a) Remuneraciones y honorarios por servicios personales prestados por personas naturales. Expresa la ley que al menos el 50% de estos gastos deberán corresponder a actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional.

b) Gastos directos en las actividades de ejecución del proyecto, tales como materiales e insumos, reactivos, servicios informáticos, análisis de laboratorio, material bibliográfico y otros componentes necesarios para llevar a cabo el proyecto.

c) Contratos con personas jurídicas para la prestación de servicios relacionados directamente con las actividades del proyecto. Al menos el 50% de estos gastos deberán corresponder a actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional.

d) El arrendamiento, subarrendamiento, usufructo o cualquiera otra forma remunerada de cesión del uso o goce temporal de bienes muebles o inmuebles, siempre que sean necesarios para desarrollar el objeto del proyecto.

e) Gastos incurridos en la constitución de derechos de propiedad industrial, intelectual, o de registro de nuevas variedades vegetales, en los términos ya indicados.

f) Gastos de servicios básicos asociados al proyecto, tales como agua, luz, teléfono e internet, entre otros, con limitaciones en cuanto al monto.

2) Gastos en Bienes Físicos del Activo Inmovilizado para la Investigación y Desarrollo.



Gastos en Bienes Físicos del Activo Inmovilizado para la Investigación y Desarrollo, dentro de los cuales se cuentan aquellos incurridos en la adquisición o fabricación de equipos e instrumental requerido para la ejecución del proyecto. Estos desembolsos podrán incluir gastos de seguros, traslado e internación, y todos los accesorios necesarios para el funcionamiento y puesta en marcha de los activos señalados.

Asimismo, se considerarán las inversiones en edificación e infraestructura, y aquellas inversiones para la adquisición o compra de inmuebles, requeridos para la ejecución del proyecto.

CORFO será el organismo que mediante Resolución establecerá la especificación y detalle de los gastos que podrán ser considerados como parte de un proyecto de investigación y desarrollo. Además, la misma entidad es la que debe pronunciarse sobre si un desembolso que no se ha indicado ni el artículo 17 ni en la Resolución respectiva, puede ser tenido como parte del proyecto.

5.- EL BENEFCIO TRIBUTARIO: INVESTIGACIÓN “INTRAMUROS”

Quizás la modificación más importante que trae la nueva legislación está dada por la posibilidad de ampliar los beneficios de la Ley a la investigación “intramuros”, es decir, aquella que se efectúa con las capacidades propias del contribuyente, sin recurrir a un centro de investigación certificado. Señalaba sobre este punto el mensaje del Ejecutivo con el cual se envió el primitivo proyecto de Ley que: “surge la necesidad de que la inversión en investigación y desarrollo que las empresas realizan con sus capacidades internas —llamada “intramuros” —, también pueda ser objeto de un beneficio tributario. Ello, en atención a que en la actualidad existe un gran número de empresas que cuentan con las capacidades internas para realizar este tipo de investigaciones pero no tienen la posibilidad de realizarlo pues la ley sólo permite la modalidad “extramuros”.

“A partir de la experiencia internacional comparada y de los esquemas aplicados en países miembros de la OCDE, este proyecto de ley propone la creación de un incentivo tributario a los proyectos de investigación y desarrollo realizados al interior de las empresas. A su vez, perfecciona aquellos incentivos contemplados en la Ley N° 20.241”.

“En efecto, estos beneficios consisten en otorgar a las empresas que realicen proyectos de investigación y desarrollo con sus propias capacidades o de terceros, en la medida que tales proyectos sean previamente certificados por CORFO, la posibilidad de utilizar como un crédito tributario contra el impuesto de primera



categoría un monto equivalente al 30% de los pagos por concepto de gastos en el marco de un proyecto de investigación y desarrollo, según se define en la ley. Respecto del 70% restante de los desembolsos que no dan derecho a crédito, puede ser deducido de la renta líquida de la empresa como gasto necesario, aun cuando éstos no sean necesarios para producir la renta del ejercicio”84.

Finalmente la idea original del ejecutivo cambió en algunos aspectos, ya que el porcentaje del crédito finalmente fue de un 35% y no de un 30%. El nuevo Artículo 18 indica entonces que “los contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que declaren su renta efectiva determinada según contabilidad completa, tendrán derecho a un crédito contra el Impuesto de Primera Categoría (…) siempre que los respectivos proyectos sean debidamente certificados por CORFO”.

Indica la norma que “el crédito por cada ejercicio será equivalente al 35% de una base conformada por el total de los pagos por concepto de gastos corrientes y la cuota anual de depreciación de los bienes físicos del activo inmovilizado a que se refiere el artículo 17, siempre que estos bienes físicos sean adquiridos en el marco de un proyecto de investigación y desarrollo. Esta cuota anual de depreciación se determinará conforme a lo dispuesto en el artículo 31, número 5°, de la Ley sobre Impuesto a la Renta”.

El monto del crédito a que tendrá derecho el contribuyente en cada ejercicio, no podrá exceder del equivalente a 15.000 UTM, de acuerdo al valor de dicha unidad al término del ejercicio respectivo.

El crédito, indica la norma, se imputará contra el impuesto de primera categoría que grava las rentas del ejercicio en que se produjeron los desembolsos efectivos de los gastos, o se dedujo la cuota anual de depreciación, en su caso, según corresponda. En caso de producirse un remanente de crédito, éste no dará derecho a devolución, pero podrá imputarse contra el Impuesto de Primera Categoría que corresponda pagar en los ejercicios posteriores, debidamente reajustado en la forma que establece el artículo 95 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

84 Mensaje Nº 575-358, de 11 de enero de 2011, de S.E. el Presidente de la República, con el que inicia un proyecto de Ley que modifica la Ley Nº 20.241, que establece un incentivo tributario a la inversión privada en investigación y desarrollo. Disponible en [en línea] /http://www.Leychile.cl/consulta/portada_hl [Ultima actualización 17.08.2012]



El crédito se calculará considerando el monto de los egresos efectuados en el ejercicio por concepto de proyectos de investigación y desarrollo, así como la cuota de depreciación que corresponda, actualizados conforme al IPC.

Cuando los pagos o la adquisición de los bienes físicos vinculados al proyecto hayan tenido lugar entre las fechas de presentación de la solicitud de certificación y de la resolución que certifica el proyecto, pero en un ejercicio distinto a aquél en que se dicta la referida resolución, deberán ser considerados para la determinación de los beneficios que establece la Ley en el ejercicio en que dicha resolución sea dictada.

El contribuyente tiene derecho, además, a rebajar como gasto necesario para producir la renta, en aquella parte que no sea crédito, los egresos y la cuota anual de depreciación a que se refiere el artículo 17, siempre que los respectivos proyectos de Investigación y desarrollo estén debidamente certificados, y aun cuando los egresos incurridos con ocasión de las actividades de investigación y desarrollo realizadas en virtud de los mismos proyectos no sean necesarias para producir la renta del ejercicio, pudiendo ser deducidos hasta en diez ejercicios comerciales consecutivos contados desde que se generaron dichos gastos.

Se repiten a este respecto las limitaciones que ya conocimos a propósito de la investigación “extramuros”. En otras palabras: los egresos efectuados, ya sea en la parte que den derecho a crédito como en la parte que puedan ser descontados como gastos, no serán considerados gastos rechazados; se consagra una incompatibilidad entre el uso de las franquicias establecidas en el número 11° del artículo 31, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, respecto de los pagos incurridos en virtud de proyectos de investigación y desarrollo certificados que den derecho a los beneficios tributarios establecidos en la presente ley; el beneficio establecido en esta ley será aplicable solamente respecto de aquella parte de los desembolsos que no haya recibido financiamiento público.

Se establece, en este caso, una limitante adicional: tratándose de gastos en bienes físicos del activo inmovilizado, respecto de las adquisiciones efectuadas en virtud de proyectos de investigación y desarrollo que estén certificados, los contribuyentes no podrán hacer uso, además, del crédito establecido en el artículo 33 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

De acuerdo a lo que establece el artículo 9° de la Ley, los proyectos de investigación y desarrollo “intramuros” deben también ser certificados por CORFO, aplicándose a su respecto el mecanismo de utilización previa, sin certificación, que ya explicamos a propósito de los proyectos “extramuros”.



6.- EJEMPLO PRÁCTICO

Se consideran los siguientes antecedentes:

(1) Contribuyente de Primera Categoría, que declara su renta efectiva en base a contabilidad completa.

(2) Los ingresos brutos anuales, actualizados al cierre del ejercicio ascienden a $530.000.000.

(3) Los desembolsos efectuados en investigación y desarrollo con capacidades propias del contribuyente, “Investigación Intramuros”, certificado por CORFO, sin actualizar, y contabilizado en cuentas de gasto, son de $200.000.000.

(4) La Renta Líquida Imponible (RLI) al término del ejercicio, deducidos los gastos indicados en punto (3) es de $227.000.000.

(5) Los gastos efectivos en investigación y desarrollo, certificado por CORFO, actualizados, son de $204.400.000.

(6) Valor de la UTM a Diciembre del año comercial respectivo, $39.021.

(7) Crédito imputable al Impuesto de Primera Categoría, cuyo remanente no da derecho a imputación en ejercicios siguientes, ni a devolución, actualizado $ 1.000.000.

(8) Crédito imputable al Impuesto de Primera Categoría, cuyo remanente sólo da derecho a imputación en ejercicios siguientes, actualizado $800.000.

De este modo, el beneficio tributario de esta ley, se imputará al impuesto de Primera Categoría después de aquellos créditos que no dan derecho a imputación a ejercicios siguientes ni a devolución y antes de aquellos que sí permiten reembolso o devolución.

Luego:



(i) Determinación del monto del crédito a utilizar Pagos efectuados a actividades de investigación y desarrollo, actualizados al término del ejercicio.

204.400.000

Sup: Corrección monetaria : 2,2% Tasa del crédito 35%

Monto del crédito: $204.400.000 * 0,35 71.540.000

Topes de uso del crédito (1) Límite 15% de los ingresos brutos anuales actualizados No aplicable con nueva Ley Nº 20.570 de 2012

(2) Límite de 15.000 UTM, donde 1 UTM Dic. = $39.021 585.315.000

Luego, dado que el crédito no excede el límite de 15.000 UTM, el monto de crédito a utilizar contra el impuesto de 1º categoría es:

71.540.000

(ii) Imputación del crédito al impuesto de 1º categoría RLI de 1º categoría, deducidos gastos en investigación y desarrollo 227.000.000 (+) monto de crédito a disponible contra el impuesto de 1º categoría 71.540.000 RLI de 1º categoría, definitiva 298.540.000 Impuesto de 1º categoría: 20% 59.708.000 (-) crédito cuyo excedente no da derecho a imputación ni a devolución 1.000.000 (-) crédito cuyo excedente da derecho a imputación en ejercicios sigtes 800.000 Saldo impuesto de 1º categoría 57.908.000 (-) crédito por actividades de investigación y desarrollo 71.540.000 (=) remanente de crédito por actividades de investigación y desarrollo 13.632.000



(iii) Parte de los pagos por actividades de investigación y desarrollo constituyen gasto necesario para producir la renta Pagos efectuados en actividades de investigación y desarrollo, sin actualizar 200.000.000 (-) pagos recuperados como crédito 71.540.000 (=) pagos que constituyen gasto necesario para producir la renta 128.460.000 siempre que cumplan con los requisitos exigidos en el art. 31 de la LIR (iv) Destino de los pagos por actividades de investigación y desarrollo Monto recuperado como crédito en el ejercicio que se hizo el pago, el cual fue imputado contra el impuesto de 1º categoría

57.908.000

Remanente de crédito por actividades de investigación y desarrollo 13.632.000 Monto que constituye gasto necesario para producir la renta 128.460.000 Total pagos efectuados, sin actualizar 200.000.000

Luego, considerando el ejemplo, es posible efectuar un análisis de cuánto cuesta utilizar este incentivo tributario, tanto para las empresas como para el Estado:

Análisis de la utilización del incentivo tributario: Supuesto: El contribuyente con derecho al incentivo, gasta $200.000.000 por actividades de investigación y desarrollo en el ejercicio. Efectos Tributarios: Ahorro tributario de imputar el crédito contra el impto 1° categoría 71.540.000 Ahorro tributario por la deducción como gasto necesario en la RLI, del monto no utilizado como crédito por $128.460.000 25.692.000

Nota: La parte que se considere gasto necesario para producir la renta - el monto de los pagos efectuados conforme a los contratos de investigación y desarrollo debidamente certificados, en aquella parte que no constituya crédito - aun cuando los gastos por las



actividades realizadas en virtud de dichos contratos no sean necesarios para producir la renta del ejercicio, podrán ser deducidos hasta en diez ejercicios comerciales consecutivos contados a partir del mismo ejercicio en que se haya otorgado la certificación correspondiente, reajustados conforme a lo dispuesto en el número 7°, del artículo 41, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Lo anterior pudiera considerarse y ser arbitrado para la aplicación de los créditos a utilizar en los ejercicios respectivos.

7.- NORMAS GENERALES DE FISCALIZACIÓN

La fiscalización de la correcta ejecución y cumplimiento de los contratos de I+D corresponde a CORFO, para lo cual esta entidad puede solicitar tanto a los centros de investigación como de los contribuyentes que la hayan celebrado, la información que estime necesaria para verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Ley, en el Reglamento y en el respectivo contrato de Investigación y Desarrollo.

La CORFO puede determinar por Resolución fundada el incumplimiento de las condiciones del contrato, ya sea porque la información solicitada por la entidad no fue presentada a su satisfacción en los plazos y forma requeridos o bien determina el incumplimiento de de los términos y condiciones del contrato de investigación, dando aviso de este hecho al SII. La Resolución dictada debe fijar una fecha de incumplimiento y el contribuyente afectado por la Resolución debe rectificar sus declaraciones desde la fecha de incumplimiento fijada por la Resolución por los periodos en que reconoció el crédito y el gasto derivado de los contratos de investigación y desarrollo.

8.- NORMAS TRANSITORIAS

La Ley indica que entrará en vigencia 6 meses después de su publicación en el diario oficial, es decir, el 7 de septiembre de este año. Indica además que los contribuyentes que a dicha fecha tengan vigente uno o más contratos de investigación y desarrollo, debidamente certificados por la CORFO, en virtud del cual estuvieren haciendo uso de los beneficios que contempla el artículo 5° de la Ley N° 20.241, continuarán acogidos a dichos beneficios, en los mismos términos que señala el referido artículo, hasta el término del respectivo ejercicio. En lo sucesivo, estos contribuyentes podrán optar si se acogen a las modificaciones introducidas a la Ley N° 20.241 por la Ley que en este artículo comentamos, o continúan haciendo uso de los señalados beneficios tributarios en los términos consagrados en el régimen anterior. En cualquier caso, deberán informar de su decisión al Servicio de Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste determine.



9.- CONCLUSIONES

Creemos que los cambios efectuados en la Ley van el dirección correcta, tanto por el aumento de los beneficios, como de los gastos que pueden ser cubiertos por éste. Se debe felicitar, además, el hecho que la fiscalización de la ejecución de los contratos se haya entregado a CORFO, organismo que debiera tener una mirada amplia que permita favorecer a los innovadores.

Será necesario hacer una evaluación del funcionamiento de la nueva normativa cuando esté en funcionamiento. Resulta evidente que la Ley por sí sola no transformará a Chile en país de innovadores. Hay desafíos pendientes en educación, en capacitación, en formación de capital humano avanzado, en la facilidad para hacer negocios, etc.; sin embargo, esta Ley se puede considerar un gran paso.



Reportes Tributarios Destacados Tributación de los Menores de Edad


TRIBUTACIÓN DE LOS MENORES DE EDAD

Rodrigo Torres Neira

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, Abogado,


1.- INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad, el presente reporte tributario pretende exponer un tema que cada día es más frecuente de observar, hoy es fácil encontrar menores de edad que se incorporan al mundo laboral ejerciendo algún tipo de actividad, profesión, industria, oficio o cualquier forma de empleo remunerado, tal es el caso de menores ejerciendo actividad de cantante con los consiguientes premios o remuneración asociada, menores incursionando en televisión como actores, e incluso, menores de edad que trabajan en grandes cadenas de supermercados como empaquetadores o acomodadores.

Desde un punto de vista legal, estos menores o adolescentes trabajadores se encontrarían ejerciendo derechos y obligaciones, por lo anterior, el presente reporte tributario busca asociar estos derechos y obligaciones desde una perspectiva tributaria.



2.- PATRIA POTESTAD

Esta institución jurídica contenida en los artículos 243º al 273º del Título X del Libro Primero de nuestro Código Civil, la define como “El conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.

Patria Potestad, es el conjunto de derechos, deberes y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos y bienes que estos últimos pudieran tener (o cuando se requiere, a terceras personas) mientras estos son menores de edad o se encuentran incapacitados. Lo antes descrito se funda en lograr que alguien se haga responsable y pueda dar cumplimiento de aquellos deberes que tienen los padres respecto al sostenimiento y educación de sus hijos, como asimismo, responsabilidad sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

¿A quién corresponde el ejercicio de la Patria Potestad?

El artículo 244º del Código Civil, señala que “La Patria Potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos en forma conjunta, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la cual se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la Patria Potestad”.

De la disposición legal citada, es válido para el lector concluir que la Patria Potestad puede ser ejercida tanto por el padre, madre, o ambos en forma conjunta. Ahora bien cabe reflexionar ¿Es posible tomar conocimiento de quien está ejerciendo la Patria Potestad? Para dilucidar la respuesta a tal pregunta, nuestro legislador nos ilustra con su respuesta de la siguiente manera.

a) Dada la inexistencia de acuerdo entre los progenitores del menor para ejercer la Patria Potestad, se entiende por el sólo ministerio de la Ley ésta recae sobre el padre, lo anterior según el inciso 2º del artículo 244 Código Civil.

b) Por acuerdo de los padres se conviene que la Patria Potestad la tenga el padre, la madre, o el padre y madre en forma conjunta, dicho acuerdo debe estar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, acuerdo que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

c) Judicialmente el juez pude asignar o radicar por medio de una resolución judicial, el ejercicio de la Patria Potestad al padre o madre que carecía de este



derecho, o radicarlo en uno sólo de los padres, si la Patria Potestad es ejercida en forma conjunta, deberá subinscribirse la sentencia judicial al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, la cual deberá practicarse dentro de los treinta días siguiente a su otorgamiento, según señala en forma expresa el inciso 3º del artículo 244 Código Civil.

d) Si los padres viven separados, la Patria Potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Por el solo ministerio de la Ley, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos y por ende posee la Patria Potestad. Esto, según el inciso 1º del artículo 225 y artículo 245, ambos del Código Civil.

3.- ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

La Patria Potestad posee los siguientes atributos a saber:

a) Derecho legal de goce. Consiste en la facultad que tiene el que ejerce la Patria Potestad para usar los bienes del hijo y percibir los frutos que dichos bienes generen, con cargo de conservar la forma y substancia, y de restituirlos si no son fungibles; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si se tratase de bienes de tipo fungibles.

El artículo 253 del Código Civil señala “El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará privado de aquél.

Por otra parte, la misma norma en comento señala en su artículo 43, “Son representantes legal de una persona el padre o madre, el adoptante y su tutor o curador”.

La Patria Potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, además, tendrá también su administración, la que puede ser ejercida por el padre, madre o padre y madre en forma conjunta.

Los terceros pueden exigir – al que ejerce la Patria Potestad sobre los bienes del menor – el cumplimiento de las obligaciones civiles, declaración y pago de los impuestos que corresponda y en general del cumplimiento de las normas tributarias. Las rentas que generen los bienes del hijo se consideran como rentas propias para el o los padres que ejercen este derecho.



Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico establece ciertas restricciones al ejercicio del derecho legal de goce a saber, restricciones que a continuación se señalan:

i. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria (peculio profesional o industrial)

ii. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la Patria Potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.

iii. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la Patria Potestad.

iv. El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la Patria Potestad responderá al hijo de la otra mitad.

b) Administración de los bienes del hijo. Al respecto cabe distinguir:

i) Los bienes que forman parte del peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo.

ii) Los demás bienes. La regla es que su administración la tenga el padre o madre que tenga el derecho legal de goce. Si ninguno lo tiene, la administración corresponde a un curador.

c) Representación legal del hijo menor. Sabido es que el hijo menor es absolutamente incapaz de ejercer derechos y obligaciones cuando éste es impúber, lo que se traduce en que dicho menor sólo puede actuar a través de su representante legal; si es menor adulto es relativamente incapaz, es decir, puede actuar representado o autorizado por un representante. Nuestro Código Civil en su artículo 43 señala, “Son representante legal de una persona el padre o madre, el adoptante y su tutor o curador.

4.- PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL

El peculio profesional o industrial corresponde a todos los bienes adquiridos por el púber en el ejercicio de todo empleo, profesión, industria u oficio, teniendo sobre los cuales la administración y goce, pudiendo hacerse dueño de los frutos que ellos produzcan, considerándose para todo los efecto legales como mayor de edad.



El menor adulto puede celebrar todo tipo de contratos, así como también puede ejecutar todo tipo de acto jurídico, el cual será radicado en su persona y patrimonio (peculio profesional o industrial).

Los efectos jurídicos que dichos actos traen consigo, a modo de ejemplo, efectos civiles, comerciales y/o tributarios entre otros, serán de responsabilidad de aquel que los genera.

5.- CAPACIDAD DE LOS MENORES DE EDAD

El Código Civil en su artículo 55° define a la persona natural como, “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Uno de los atributos de la personalidad, es la capacidad de goce, es decir, la posibilidad de ser titular de derechos, lo que no significa estar habilitado para ejercerlos personalmente, para lo cual, se necesitar tener la capacidad de ejercicio de los mismos. Cabe distinguir, en relación a la capacidad de ejercicio entre los menores que éstos son capaces e incapaces.

El artículo 1446° del Código Civil señala de forma expresa, “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la propia ley declara como incapaces”. De lo anterior, se desprende que, los incapaces no tienen discernimiento para actuar en la vida jurídica, o no tiene el discernimiento suficiente para actuar en ella correctamente.

Por otra parte, el artículo 1447° del Código Civil reconoce dos tipos de incapacidades: la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa. La primera, implica que la persona incapaz no puede actuar nunca por sí misma en la vida del derecho, no obstante, pueden actuar debidamente representados por una persona capaz, ejemplo de esto, son las personas dementes, impúberes entre otros. Los incapaces relativos pueden actuar representados y también pueden actuar de forma individual, en este último su actuación debe estar debidamente autorizada por su tutor o representante, ejemplo de esto son los menores adultos.

Ahora bien, el artículo 26º del Código Civil expresa que “llámese infante o niño todo aquel que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años de edad; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

Como consecuencia de lo anterior, incapaces absolutos serían hombres menores de catorce años y mujeres menores de doce años; incapaces relativos, mujeres menores de



dieciocho y mayores de doce años y los hombres menores de dieciocho y mayores de catorce años.

¿Cómo pueden actuar válidamente en la vida del derecho, menores adultos y personas que son absolutamente incapaces?

Para responder esta pregunta, importante es señalar que nuestro legislador ha tenido una especial preocupación por estas personas y en especial por su patrimonio, es así, como existen normas legales que los protegen, además, dichas disposiciones legales señalan, quienes deben ser los encargados de representarlos.

Con respecto a tal temática, y como ya se mencionó anteriormente, el artículo 43 del Código Civil expresa, “Son representante de una persona el padre o madre, el adoptante y su tutor o curador”.

Conforme a lo anterior, para actuar válidamente en la vida jurídica, los incapaces deben estar debidamente representados legalmente, y aquellas personas definidas como relativamente incapaces, pueden actuar en la vida del derecho representados o autorizados.

6.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MENORES

Nuestra Constitución Política de la República de Chile, por medio de texto expreso, protege el derecho a la vida de todas las personas, incluso de aquellas que están por nacer; el derecho a la integridad física y psíquica de las personas, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por citar algunos de los derechos de bienestar común. De igual forma, la legislación impone obligaciones a toda persona, como el deber de dar cumplimiento a las normas cívicas, el de respetar a los padres, en fin, el deber de acatar las leyes vigentes que en nuestra sociedad ha establecido como normas básicas y necesarias para una correcta convivencia.

La legislación laboral, le reconoce a toda persona que pueden contratar libremente la prestación de los servicios a los mayores de dieciocho años de edad; en el caso de menores adultos, éstos también podrán celebrar contratos de trabajo si cuentan con la autorización expresa de quienes indica la norma legal pertinente; en el caso de los menores de dieciséis años y mayores de quince años, pueden ser contratados sus servicios, siempre que realicen trabajos ligeros que no atenten contra su salud y desarrollo, además, requieren de la autorización de su representante legal y que den fiel cumplimiento a su obligación escolar.



7.- TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS OBTENIDAS POR MENORES

Nuestra Ley Sobre Impuesto a la Renta, en su párrafo tercero “De los contribuyentes” señala en su artículo 3º “Salvo disposición en contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o residente en chile, pagará impuestos sobre sus rentas de cualquier origen, sea que la fuente de entradas esté situadas dentro del país o fuera de él”.

Las rentas susceptibles de ser generadas por los bienes o el trabajo de menores, ya sea que tales rentas incrementen su propio patrimonio o el de su padre o madre, conforme a lo establecido en el artículo 3º de La Ley de la Renta, se encuentran afectos al impuesto de la referida Ley, considerando que nuestra legislación pertinente, señala claramente que, “toda persona domiciliada o residente en chile, pagará impuestos sobre sus rentas de cualquier origen”

La ley sobre Impuesto a la Renta, en su artículo 2º Nº 1 establece el hecho gravado, al señalar que es materia de afectación con impuesto la “RENTA”, concepto que abarca los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación.

8.- DECLARACIÓN Y PAGO DE LOS IMPUESTOS A LAS RENTAS GENERADAS POR EL MENOR

Conforme a lo señalado, toda persona domiciliada o residente en Chile, pagará impuestos en nuestro país por todas las rentas cualquiera que sea su naturaleza, origen, o denominación, es decir, tributará en nuestro país por todos los incrementos o ingresos de patrimonio que experimente la persona. La disposición legal en cuestión no distingue si el generador de la renta es infante, impúber, púber o menor adulto. Las rentas que eventualmente puedan generar las personas antes señaladas, se encuentran afectas al Impuesto a la Renta, el punto es quién declara y paga el tributo respecto de las rentas que produzcan los bienes o el trabajo de las referidas personas, he aquí lo que debemos distinguir:

a) Un menor que obtiene rentas como trabajador dependiente queda afecto a la retención del impuesto único a las rentas del trabajo dependiente y su entero en arcas fiscales es de cargo del empleador.

b) Un menor sujeto a Patria Potestad, ejercida por el padre, madre o ambos en forma conjunta, éstos gozan del usufructo legal sobre todos los bienes del hijo y por consiguiente su administración, las rentas que generen estos bienes del



hijo se consideran rentas propias del progenitor, estando obligado a declarar y pagar los impuestos que ellas ocasionen.

c) Un menor adulto que ejerce una profesión o industria, se le considera plenamente capaz por Ley, por tanto, dicho menor adulto puede administrar libremente sus bienes y hacerse dueño de lo que ellos produzcan, estando obligado a declarar y pagar los impuestos a la renta cuando corresponda.

d) El menor que obtiene rentas estando sujeto a curador o tutor, es éste, quien debe declarar y pagar los impuestos que correspondan por nombre y cuenta del menor.

9.- JURISPRUDENCIA DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS

Al analizar el onus probandi u peso de la prueba, debemos determinar a quien le corresponde producir la prueba. Se debe tener presente que el rendir “prueba” es una necesidad para aquel que quiere fundamentar su derecho. El artículo 2º del Código Tributario señala que “en lo no previsto por este código y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas de derecho común contenidas en las leyes generales o especiales.”

Así las cosas, el inciso 1º del artículo 1698 del Código Civil, se refiere a que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o estás”.

Esta disposición legal se debe entender en un sentido general, es decir, se aplica a toda prueba, ya sea de hechos, derechos u obligaciones. Procesalmente se dice en forma general que corresponde al demandante probar los fundamentos de su acción y al demandado los fundamento de su excepción.

La Circular Nº 41 del año 2007 en el punto Nº 6, de la prueba, expresa que “Teniendo en consideración que, en términos prácticos, los bienes de los menores serán administrados en general por el padre que ejerce la Patria Potestad sobre ellos y detenta, por tanto el derecho legal de goce, cabe advertir que cualquier otra situación en que no se cumpla esa regla, ya sea porque no se ejerce la Patria Potestad o, el padre no administra y/o no posee el derecho legal de goce sobre todos o parte de los bienes del hijo, deberá ser suficientemente probada ante los funcionarios fiscalizadores actuantes”.

Por otra parte el artículo 21º del Código Tributario señala que “Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la



ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de la operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto”.

De lo anteriormente expuesto, es dable concluir que el ejercicio de la acción fiscalizadora debe señalar la infracción legal y los medios de prueba que le sirven de fundamento para atribuir la Patria Potestad en su acción fiscalizadora, es así como, del artículo 21 del Código Tributario se desprende que el contribuyente debe probar la verdad de sus declaraciones pero como excepción a la acusación o impugnación que eventualmente le formule Servicio de Impuestos Internos, organismo que deberá señalar la infracción legal y los medios de prueba que le permiten sustentar su afirmación en relación al ejercicio de la Patria Potestad y con ello las consecuencias en la forma de tributación.

Es decir, una vez que el servicio de impuestos internos ejerce la acción de fiscalización o acusación, deberá señalar la infracción legal, y además, los medios de prueba en que fundamenta su imputación o acusación, el contribuyente deberá exponer sus alegaciones como excepción a la acusación o impugnación formulada por el servicio de impuestos internos, es aquí donde deberá probar la verdad de sus declaraciones.

A mayor abundamiento planteamos la siguiente interrogante ¿El progenitor de un menor adulto que no ejerce la Patria Potestad de qué forma prueba que no es titular de la misma? Los hechos negativos no se pueden probar, nadie está obligado a probar lo imposible, es por ello que el Servicio de Impuestos Internos en primera instancia debe establecer y presentar los elementos de prueba que se basa para calificar a una persona de que ésta ejerce la Patria Potestad, sólo de esta forma el contribuyente podrá basarse en cada uno de los elementos o pruebas suficientes que posea que le permitirán demostrar la veracidad de sus declaraciones de impuesto e impugnar lo señalado por el organismo fiscalizador, operación similar a lo que ocurre con la calificación de habitualidad.

10.- CONCLUSIONES FINALES

Toda persona domiciliada o residente en Chile que produzcan rentas se encuentran sujetas a tributación, cuando corresponda, en nuestro país. Si la renta es generada por un menor o impúber sujeto a Patria Potestad, la obligación de declarar y pagar el impuesto le corresponde al titular de la Patria Potestad.

Por el contrario, si la renta es generada por un menor adulto, que la obtiene del ejercicio de una profesión o industria, la obligación de declarar y pagar el monto del



tributo, es de su propio cargo, dado que para efectos legales se le considera como mayor de edad. Si la renta la genera un menor, pero sujeto a un curador o tutor, es este último quien deberá declarar y pagar por cuenta del menor, es decir, actúa como su representante legal.

En materia de prueba, la jurisprudencia y doctrina ha uniformado criterio en cuanto a que incumbe probar las obligaciones, o su extinción al que alega aquéllas o está.

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RETROS EN EXCESO

Artículo Tributario preparado por el

Centro de Estudios Tributarios

De la Universidad de Chile (CET UChile).

1.- INTRODUCCIÓN – RETIROS EN EXCESO, ANÁLISIS TRIBUTARIO

Nuestro Sistema Tributario está compuesto por varias normas impositivas, una de ellas es la Ley Sobre Impuesto a la Renta, donde el hecho gravado es precisamente la Renta generada. Dicho cuerpo legal establece la tributación de las rentas, la cual puede provenir del capital y/o trabajo, respecto de la primera forma de generación (capital), las empresas que obtienen dicha renta son las que deben cumplir con la tributación que afecta a dicha ganancia mediante el pago del Impuesto de Primera Categoría sobre base percibida o devengada; mientras que los propietarios de las empresas dan cumplimiento a su obligación tributaria mediante el pago de los Impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda, cuando dicha renta sean retirada o distribuida de las referidas empresas.

De esta manera podemos señalar que el legislador ha tenido en mente que los retiros que correspondan a utilidades tributables, son los que deben formar parte de la base imponible de los impuestos Global Complementario o Adicional, según se trate. En caso contrario, los referidos retiros al no corresponder a utilidades tributables, su afectación con impuesto no procedería ni mucho menos obligación tributaria alguna para los beneficiarios de dichos retiros, salvo que el propio legislador establezca una modalidad distinta.



El Servicio de Impuestos Internos (SII) ha indicado que el concepto de retiro comprende no solo los retiros en dinero o en especies, sino que hace extensible tal definición a aquellos retiros que la propia ley ha otorgado dicho carácter en forma expresa.

Tal es la importancia que en la actualidad tienen los retiros en exceso, que la propia autoridad administrativa (SII) evalúa la forma o manera de gravar dichos retiros en excesos.

Es por ello que consideramos oportuno efectuar un análisis de los retiros en exceso en distintas situaciones, como por ejemplo; analizar el momento mismo en que estamos frente a un retiro que pudiera ser calificado como de exceso, y conocer los efectos tributarios que estos pueden originar en una reorganización de empresas, o en la venta de los derechos sociales y/o cuando se tome la decisión de efectuar término de giro de la empresa que soportó los referidos retiros en exceso.

2.- AÑO 1989, CAMBIO EN LA FORMA DE TRIBUTACIÓN

Con fecha 14 de Enero de 1989 se publica Ley N° 18.775, que introdujo una serie de modificaciones a la Ley de la Renta, entre las cuales se modifica el artículo 14, quedando del siguiente tenor: “Las rentas que se determinen o correspondan a un contribuyente obligado a declarar su renta imponible en base a un balance general, según contabilidad, se gravarán respecto de éste con el impuesto de primera categoría de conformidad al Título II y sólo respecto de las cantidades retiradas o distribuidas en el ejercicio. Dichas rentas, más todos los ingresos, beneficios y participaciones percibidos por la empresa, que no formen parte de su renta imponible de categoría, se gravarán respecto del empresario individual, socios o accionistas, según proceda, cuando se efectúen retiros de la empresa o sociedad o distribuciones en el caso de sociedades anónimas o en comandita por acciones, sólo con los impuestos global complementario o adicional. …”

Por su parte, el SII mediante Circular N° 11 de 1989, expreso que la modificación introducida tiene como único objeto precisar en la Ley de la Renta, que el impuesto de primera categoría, en el caso de contribuyentes que declaren su renta efectiva mediante contabilidad completa y balance general, se aplicará también bajo la misma base de distribución que la del impuesto global complementario o adicional, esto es, en relación a los retiros o distribuciones que se efectúen durante el ejercicio de las empresas o sociedades respectivas.



De esta manera, la base imponible del impuesto de primera categoría de los contribuyentes que declaraban su renta efectiva mediante contabilidad completa y balance general, estaba conformada por los retiros o distribuciones del ejercicio comercial 1989, período por el cual estuvo vigente la norma en comento. Al tenor de lo expresado durante el año comercial 1989 es posible inferir la inexistencia de retiros en exceso, en efecto, porque todos los retiros del referido año formaron parte de la base imponible del impuesto de primera categoría, con tope de las utilidades tributables de las empresas.

Situación práctica

a) Antecedentes:

EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL ZONA CENTRAL LTDA. GIRO : COMERCIO AÑO COMERCIAL : 1989

b) Por intermedio de su representante legal proporciona los siguientes

antecedentes al 31-12-1989

Antecedentes: $ a) Renta Líquida imponible de Primera categoría al 31/12/1989 17.000.000 b) Retiro persona natural con domicilio en Santiago 12.000.000 c) Retiros persona jurídica, con domicilio en Santiago 8.000.000

c) Determinación de la base Imponible del impuesto de Primera Categoría al

31-12-1989

= Retiro efectuados por los socios año 1989 $ 17.000.000 Total Base Imponible de Primera Categoría $ 17.000.000

De acuerdo a las normas vigentes para el año comercial 1989, cabe hacer presente que la obligación tributaria de los retiros estaba dada hasta las utilidades tributables que la empresa determinó de acuerdo a los antecedentes proporcionados, es decir $ 17.000.000, y la diferencia de $ 3.000.000, no tienen obligación tributaria alguna que cumplir y en tal sentido no se consideran retiros en excesos.



3.- TRIBUTACIÓN DE LOS RETIROS A CONTAR DEL 1º DE ENERO DE 1990 EN ADELANTE

De acuerdo al Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 18.985 de fecha 28 de Junio de 1990, el legislador sustituye el artículo 14 de la Ley de la Renta. Es así como el inciso 1º de la letra b) de la letra A) del citado artículo establece sobre la materia lo siguiente:

“b) Los retiros o remesas que se efectúen en exceso del fondo de utilidades tributables, que no correspondan a cantidades no constitutivas de renta o rentas exentas de los impuestos global complementario o adicional, se considerarán realizados en el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades tributables determinadas en la forma indicada en el número 3, letra a), de este artículo. Si las utilidades tributables de ese ejercicio no fueran suficientes para cubrir el monto de los retiros en exceso, el remanente se entenderá retirado en el ejercicio subsiguiente en que se produzcan utilidades tributables y así sucesivamente. Para estos efectos, el referido exceso se reajustará según la variación que experimente el índice de precios al consumidor entre el último día del mes anterior al del cierre del ejercicio en que se efectuaron los retiros y el último día del mes anterior al del cierre del ejercicio en que se entiendan retirados para los efectos de esta letra.”

El Servicio de Impuestos Internos (SII), mediante Circular Nº 60 de 1990, ha expresado lo siguiente en atención a la normativa legal del artículo 14 de la LIR:

3.1.- Rentas a considerar cuando los retiros excedan el Fondo de Utilidades Tributables (FUT). Cuando los retiros o remesas de rentas efectuados por el empresario individual, contribuyentes del artículo 58 Nº 1, socios de sociedades de personas y socios gestores de sociedades en comandita por acciones, debidamente reajustados, excedan del Fondo de Utilidades Tributables determinado al término del ejercicio por las propias empresas de las cuales son sus propietarios o dueños, también deberán considerarse dentro de dicho Fondo de Utilidades Tributables para los efectos de la aplicación de los impuestos global complementario o adicional las rentas tributables devengadas por las referidas empresas en las sociedades de personas en las cuales sean socias. Para estos efectos, se entiende por rentas tributables devengadas aquellas utilidades que al final del ejercicio se encuentran pendiente de retiro en las respectivas sociedades de personas, vale decir, excluidas las rentas ya retiradas por sus socios durante el ejercicio comercial que corresponda.

Las rentas devengadas antes mencionadas, se incluirán en el FUT, de las empresas socias, hasta el monto que sea necesario para cubrir el exceso de retiros producido en



éstas, independiente el porcentaje de participación que les corresponda a las citadas empresas socias en las utilidades de las respectivas sociedades de personas.

Por exceso de retiros en este caso, se entienden aquellos no cubiertos por el Fondo de Utilidades Tributables determinado por la empresa al término del ejercicio, sea este positivo o negativo. En el evento de que dicho exceso se origine por la existencia al final del período de un FUT negativo las rentas tributables devengadas provenientes de otras sociedades, deberán absorber en primer lugar dicho FUT negativo, y luego, a los excedentes que se produzcan de dichas rentas tributables devengadas, deberán imputarse los retiros efectuados durante el período, debidamente reajustado, sin perjuicio del derecho a recuperar como pago provisional mensual el impuesto de primera categoría que afectó a tal utilidad en la empresa fuente y, a su vez, disminuir la pérdida tributaria de arrastre de categoría para ejercicios futuros, si existiere.

Ahora bien, en el evento que los excesos de retiros se dé en dos o más empresas socias de una misma sociedad de persona, las rentas tributables devengadas en la citada sociedad de personas se traspasarán a sus empresas socias en la proporción que representen los excesos de retiros de cada empresa en el total de estos excesos, respecto de dichas utilidades tributables devengadas.

Es del caso señalar que el SII, ha expresado mediante Oficio Nº 700 del 24-02-2006, que para los efectos de computar las utilidades devengadas en otras empresas o sociedades, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo de la letra a) del N° 1 de la letra A) del artículo 14 de la Ley de la Renta, por exceso de retiro debe entenderse cuando la empresa o sociedad de donde se efectuaron los retiros, éstos no quedaron cubiertos con las utilidades tributables anotados en registro FUT, sin considerar para tales efectos las utilidades no tributables registradas en el FUNT, ya que de acuerdo al orden de imputación que se establece en la letra d) del N° 3 de la letra A) del artículo 14 de la Ley de la Renta, en el caso de las empresas individuales, sociedades de personas y sociedades en comandita por acciones respecto de los socios gestores, en primer lugar, deben entenderse retiradas de las empresas o sociedades las utilidades tributables dentro de las cuales deben comprenderse las utilidades devengadas en otras empresas y pendiente de retiro, y en última instancia se entienden retiradas las utilidades no tributables registradas en el FUNT.

Lo anteriormente expuesto nace claramente de lo dispuesto por las normas legales antes mencionadas y las instrucciones impartidas mediante la Circular N° 60, de 1990, y además, se ajusta plenamente al espíritu y objetivo que se persigue con el establecimiento del sistema tributario a base de retiros, el cual se sustenta en que los propietarios o socios de las empresas o sociedades en primer lugar deben retirar las utilidades tributables con los impuestos Global Complementario o Adicional ya sea



generadas por la propia empresa o sociedad o por otras en las cuales participen, y en ausencia de éstas o no ser suficientes para cubrir los retiros efectuados, se pueden retirar aquellas utilidades que no son tributables con los impuestos antes indicados, todo ello con la finalidad de evitar una postergación de la tributación más allá de lo que permite la ley.

Por otra parte, se precisa que conforme a lo dispuesto por el inciso segundo de la letra a) del N° 1 de la Letra A) del artículo 14 de la Ley de la Renta y lo instruido mediante la Resolución Ex. N° 2154, de 1991 y Circular N° 60, de 1990, es una obligación, y no una opción, la que tiene la sociedad en que participa la empresa de rebajar de su Registro de Utilidades Tributables las rentas devengadas, sin perjuicio de que ello no obliga a una distribución efectiva de las utilidades a favor de la empresa desde la que se efectúa el retiro.

3.2.- Orden en que se gravan los retiros o remesas de rentas Los retiros, como norma general, se gravarán con los impuestos global complementario o adicional por los montos efectivos y de acuerdo al orden de precedencia en que se efectúan; excepto en el caso de los socios de sociedades de personas y socios gestores de sociedades en comandita por acciones cuando los retiros excedan el Fondo de Utilidades Tributables determinado por tales sociedades al término del ejercicio, incluyendo cuando sea procedente, las rentas tributables devengadas y las cantidades no constitutivas de renta o rentas exentas de los mencionados impuestos.

3.3.- Oportunidad en que se gravarán con impuestos los excesos de retiros o remesas de rentas producidos en el ejercicio. Los excesos de retiros o remesas de rentas que se produzcan en un determinado ejercicio, al ser los retiros totales efectuados durante el período, debidamente actualizados, superiores al FUT, sea este positivo o negativo y de las cantidades no tributables, a partir de la vigencia de la citada disposición año tributario 2001, serán gravados con impuestos en los años siguientes en que existan utilidades tributables suficientes a las cuales deban ser imputados.


a) Antecedentes:

EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL ZONA NORTE LTDA. GIRO : COMERCIO- INVERSIONES AÑO COMERCIAL : 2009



b) Por intermedio de su representante legal proporciona los siguientes antecedentes al 31-12-2009

Antecedentes: $ a) Remanente de FUT al 31-12-2008, reajustado Gastos rechazados 400.000 Pérdida Tributaria 6.600.000 b) Pérdida Tributaria del ejercicio 2009 35.000.000 c) Gastos rechazados del ejercicio-2009 500.000 d) Remanente de FUNT, al 31-12-2008, reajustado 3.000.000 e) Retiro persona natural con domicilio en Santiago 7.000.000

Retiros persona jurídica, con domicilio en Santiago 13.000.000 c) Por otra parte informa que su representada desde el año 2009, posee

derechos sociales equivalente al 2% del capital social de la Sociedad Comercial el Desierto Ltda., empresa con domicilio en Santiago, cuyo giro es “Comercio”. Además, informa que durante el año comercial 2009, no ha materializado retiros de utilidad de dicha sociedad.

Solución:

1. Determinación del monto de los retiros en exceso, a fin de establecer el monto de la solicitud devengada, a la sociedad Comercial el desierto Ltda.

$ 1. Remanente de FUT al 31-12-2009, reajustado Gastos rechazados ( 400.000) Pérdida Tributaria ( 6.600.000) 2. Pérdida Tributaria del ejercicio 2009 ( 35.000.000) 3. Reposición de la pérdida tributaria incluida en la R.L.I. 6.600.000 4. Gastos rechazados del ejercicio-2009 ( 500.000) Total saldo negativo del FUT (35.900.000) 5. Más: total retiros de los socios año 2009 (20.000.000) Total necesidad de renta devengada a solicitar al Sociedad

Comercial Desierto Ltda. $ 55.900.000

2. Establecida la necesidad del monto de la renta devengada a solicitar a la

sociedad ya individualizada, con fecha 15 de Enero del año 2010, por intermedio de su representante informa que dicha solicitud fue acogida en parte, por no existir en dicha empresa FUT suficiente, y en tal sentido ha procedido a rebajar de dicho registro utilidades netas con derecho a crédito



tasa 17% por un valor de $ 40.000.000, de acuerdo a la normativa del artículo 14 de la LIR.

3. Confección del Registro FUT, sobre la base de una columna al 31-12-2009

Detalle $ 1. Remanente de FUT al 31-12-2009, reajustado Gastos rechazados ( 400.000) Pérdida Tributaria ( 6.600.000) Total remanente al 31-12-2009 ( 7.000.000) 2. Pérdida Tributaria del ejercicio 2009 ($ 35.000.000) Más: PPUA, Art.31.Nº 3 Ley de la Renta

= $ 35.000.000/1,17 x 0,17 5.085.470

(29.914.530)

2.1 Reposición Pérdida Tributaria incluida en la R.L.I 2009 6.600.000 2.2 Menos: Gastos rechazados del ejercicio-2009 ( 500.000) 10. Más: Renta devengada de la Sociedad Comercial el Desierto Ltda. 40.000.000 Saldo de FUT antes de imputación de retiros 9.185.470 10.1 Imputación retiro de los socios: Retiro persona natural $ 7.000.000 35% ( 3.214.915) Retiros persona jurídica $ 13.000.000 65% ( 5.970.555) Remanente de FUT para el año siguiente $ 0

4. Confección del Registro FUNT al 31-12-2010, sobre la base de una columna

Detalle $ 1. Remanente año anterior 3.000.000 2. Imputación de retiro: ( Retiros de los socios, no imputados al FUT) Retiro persona natural, $ 3.785.085 35% ( 1.050.000) Retiros persona jurídica $ 7.029.445 65% ( 1.950.000) Remanente de FUNT año siguiente……………………………. $ 0

5. Monto de retiros en excesos determinados al 31-12-2009

Socios: $ 1. Retiro persona natural 2.735.085 2. Retiros persona jurídica 5.079.445 Total retiros en exceso para el año siguiente $ 7.814.530



4.- RETIROS EN EXCESO A LA FECHA DE ENAJENACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, SOCIEDAD OBLIGADA A LLEVAR REGISTRO FUT

El inciso segundo de la letra b) del Nº 1 letra a) del artículo 14 de la LIR, establece que, tratándose de sociedades, en el caso de los retiros en exceso, los socios tributarán con los impuestos global complementario o adicional, en su caso, sobre los retiros efectivos que hayan realizado en exceso de las utilidades tributables reajustados. Agrega la citada norma que en el caso que el socio hubiere enajenado el todo o parte de sus derechos, el retiro referido se entenderá hecho por el o los cesionarios en la proporción correspondiente.

Por otra parte indica, si el cesionario – adquirente es una sociedad anónima, en comandita por acciones por la participación correspondiente a los accionistas, o un contribuyente del artículo 58 número 1, deberá pagar el impuesto a que se refiere el artículo 21, inciso tercero, sobre el total del retiro que se le imputa cuando se generen utilidades tributables que absorban dichos retiros en exceso.

Ahora bien, si el cesionario es una sociedad de personas, las utilidades que le correspondan por aplicación del retiro que se le imputa se entenderán a su vez retiradas por sus socios en proporción a su participación en las utilidades. Si alguno de éstos es una sociedad, se deberán aplicar nuevamente las normas anteriores, gravándose las utilidades que se le imputan con el impuesto del artículo 21, inciso tercero, o bien, entendiéndose retiradas por sus socios y así sucesivamente, según corresponda.


1. Antecedentes:

EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL LOS CASTAÑOS LTDA. GIRO : INDUSTRIAL AÑO COMERCIAL : 2009

2. Socios que conforman la sociedad:

Socios Participación Social a) Sociedad Comercial Luz Ltda. 40 % b) Srta. Claudia A. 25 % c) Sr. Fernando B. 35 %



3. Al 31 de Diciembre de 2008, por intermedio de su representante legal informa los siguientes:

Antecedentes $ a) Remanente de FUT para año siguientes-2009 (15.000.000) b) Retiros en excesos – socios: 1) Sociedad Comercial Luz Ltda. 10.000.000 2) Srta. Claudia A. 6.250.000 3) Sr. Fernando B. 8.750.000

4. Con fecha 15 de enero del año 2009, Don Fernando B. informa que ha

procedido a enajenar el 100% sus derechos sociales que poseía en la Sociedad Comercial Los Castaños Ltda. a la Sociedad Comercial Los Álamos S. A.

5. Con fecha 21 de marzo de 2010, la Sociedad Comercial Los Castaños Ltda., certifica al Socio: Sociedad Comercial Los Alamos S.A, que los retiros en exceso correspondiente al socios Sr. Fernando B., han sido imputados a utilidades tributable año 2009, que en la calidad de cesionario le corresponde cumplir con su tributación, de acuerdo al inciso tercero del artículo de la LIR. Al respecto se informa lo siguiente:

Antecedentes $ a) Retiro en exceso año 2008, afectos a Impuesto Global

Complementario………………………………………………….

8.750.000 b) Incremento por Impuesto de Primera Categoría 1.792.166 c) Crédito por impuesto de Primera Categoría 1.792.166

Solución

Determinación de la obligación tributaria que afecta a la cesionaria Sociedad Comercial Los Álamos S.A., por retiros en exceso año 2009:

a) Determinación de la Base Imponible del Inciso tercero Artículo 21 de la LIR

Base imponible $ 1. Retiros en excesos 8.750.000



b) Cálculo del Impuesto Único del Impuesto del Inciso Tercero Artículo 21 de la LIR

Base Imponible Tasa Impuesto según tasa 1. Retiro en exceso $ 8.750.000 35% $ 3.062.500 Imputación 2. Crédito por Impuesto de Primera Categoría (1.792.166) Impuesto determinado al 31-12-2009 $ 1.270.334

Nota : Se hace presente que en la base imponible del impuesto Único del Inciso tercero Artículo 21 de la LIR, no procede incorporar el incremento por Impuesto de Primera Categoría, por no existir norma legal, de acuerdo a la LIR que así lo disponga.

5.- RETIROS EN EXCESO FRENTE A LA TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD DE PERSONAS EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

En el inciso final de la letra b) del Nº 1 de la letra A) del artículo 14 de la LIR, establece que en el caso de transformación de una sociedad de personas en una sociedad anónima, ésta deberá pagar el impuesto del inciso tercero del artículo 21, en el o en los ejercicios en que se produzcan utilidades tributables, según se dispone en el inciso anterior, por los retiros en exceso que existan al momento de la transformación. Esta misma tributación se aplicará en caso que la sociedad se transforme en una sociedad en comandita por acciones, por la participación que corresponda a los accionistas.


1. Antecedentes:

EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL LOS ALERCES LTDA. GIRO : COMERCIO AÑO COMERCIAL : 2009

2. Por acuerdo de los Socios que conforman la sociedad, estos han decidido

transformar dicha compañía en Sociedad Comercial Los Alerces S.A., a contar del 01-07-2009. Para ello se aporta los siguientes antecedentes al 30-06-2009:



Los socios han efectuados retiros en el período comprendido entre el 01-01 al 30-06 de 2009, que han sido considerado retiros en exceso producto que la sociedad no tiene utilidades retenidas a la fecha de transformación:

Socios Fecha del Retiro Monto $ a) Sociedad Comercial Agua Ltda. 15-04-2009 20.000.000 b) Sr. Juan L. 14-05-2009 15.000.000 c) Sociedad Comercial La Loma S.A. 16-03-2009 5.000.000

3. Al 31 de Diciembre de 2009, el representante de la Cía. presenta la siguiente

información en el Registro FUT:

Detalle FUT Ut. neta c/crédito

Impto.1° Categoría


Increm.1° Categoría

1 Remanente 2008 0 0 0 0 0 (+) 2 Renta. L. Imponible-2009 60.000.000 49.800.000 10.200.000 10.200.000 10.200.000 (-) Menos:G. R.no base imponible

inc.3º Art. 21.LIR Multas e Intereses-Imptos. (240.000)

(240.000)

( 49.157)

( 49.157) = Saldo de FUT antes de

Imputaciones 59.760.000

49.560.000

10.200.000

10.150.843

10.150.843 8. Imputaciones

Retiros en Exceso de los socios antes de la Transformación:

(-) a) Sociedad Comer.Agua Ltda. $ 20.000.000 x 1,000 (20.000.000)

(20.000.000)

(4.096.380)

(4.096.380)

(-) b) Sr. Juan L. $ 15.000.000 x 1,000 (15.000.000)

(15.000.000)

(3.072.285)

(3.072.285)

(-) c) Sociedad Comer. La Loma S.A.

$ 5.000.000 x 1,000 (5.000.000)

(5.000.000)

(1.024.095)

(1.024.095) = Remanente de FUT año

Siguiente 19.760.000 9.560.000 10.200.000 1.958.083 1.958.083 De la información que se consigna en el Registro FUT, se puede apreciar que los retiros en excesos de los socios materializados antes de la Transformación, fueron imputados a utilidades retenidas por la Sociedad Anónima al 31 de diciembre de 2009, generándose la obligación tributaria para la compañía del Impuesto Único Inciso Tercero Artículo 21 de la LIR, de acuerdo a la norma descrita anteriormente.



4. Determinación del Impuesto Único Inciso Tercero Artículo 21 LIR, que afecta a la Sociedad Comercial Los alerces S.A. por los retiros en exceso que se determinaron a la fecha de la transformación, y cuya obligación tributaria nace en el año de imputación de los referidos retiros al FUT de la S.A.:

Base Imponible Tasa Impuesto a) Sociedad Comer. Agua Ltda. $ 20.000.000 b) Sr. Juan L. 15.000.000 c) Sociedad Comer. La Loma S.A. 5.000.000 Total Base Imponible al 31-12-2009 $ 40.000.000 35% $14.000.000 Imputación: (-) Crédito por Impuesto de 1º Categoría, según Registro de

FUT: $4.096.380 (+) $ 3.072.285 (+) $1.024.095 =

( 8.192.760) (=) Impuesto a Pagar al 31-12-2009 $ 5.807.240

6.- SITUACIÓN TRIBUTARIA DE LOS RETIROS EN EXCESO EN EL CASO DE FUSIÓN POR REUNIÓN DEL 100% DE LOS DERECHOS O ACCIONES EN MANOS DE UNA MISMA PERSONA

Instrucciones impartidas por el S.I.I.

a) Sobre esta materia, cabe expresar que el SII, mediante Circular Nº 2 de 1998, en concordancia con lo dictaminado por la Superintendencia de Valores y Seguros, concluye que en el caso de la disolución de una sociedad por la reunión del cien por ciento de sus acciones en poder de un solo titular, si bien el título y el modo de adquirir es la Ley y no una convención, no es menos cierto que se produce una enajenación, esto es, se origina un traspaso de los activos de la sociedad disuelta al adquirente del 100% de las acciones, traspaso que, atendido que se genera como consecuencia del término de la existencia de la sociedad, asume la forma de una transmisión de bienes y no una transferencia.

b) Por Circular Nº 66 de 1998, dicha Autoridad Tributaria indicó en el punto 2.4. ¿Quiénes deben dar aviso de Término de Giro?

“La norma general del artículo 69 del Código Tributario señala que toda persona, natural o jurídica, que ponga fin a su giro comercial o industrial o que cese en sus actividades y que por esta razón deje de estar afecta a impuestos, debe efectuar el trámite de término de giro.



Por excepción, esta misma norma permite que no se dé el aviso de término en los siguientes casos:

o Empresas individuales que se conviertan en sociedades de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga responsable solidariamente, en la respectiva escritura social, de todos los impuestos que se adeudaren por la empresa individual, relativas a su giro o actividad.

o Sociedades de cualquier naturaleza que aportan a otra u otras todo su activo y pasivo, siempre que en la escritura de aporte la sociedad que se crea o subsiste se haga responsable de todos los impuestos que se adeuden por la sociedad aportante.

o Sociedades de cualquier naturaleza que se fusionen, siempre que la sociedad que se crea o subsiste se haga responsable – en la escritura de aporte – de todos los impuestos que adeudare la sociedad fusionada que deja de existir.

o Disolución de sociedades de cualquier naturaleza por reunirse todos los derechos o acciones en una persona jurídica y siempre que esta última se haga responsable de todos los impuestos adeudados por la sociedad que se disuelve, en una escritura pública suscrita para tal efecto.

Se hace presente que esta norma no se aplica si los derechos o acciones se reúnen en una persona natural”.

c) Finamente es del caso agregar que mediante Oficio Nº 4118 de 1994, el SII, sobre la materia en estudio, indica que tanto en el caso de fusión por creación como en el caso de incorporación, nos encontramos frente a personas jurídicas que terminan su existencia legal, dando lugar a nueva sociedad que se constituye, o bien, siendo absorbida por una nueva sociedad ya existente.

De los antecedentes antes descritos, es posible concluir que en el caso de los retiros en exceso que se determinen en la sociedad de persona que es objeto de una fusión, ya sea por incorporación o por creación, los retiros en exceso no se afectarían con ninguna tributación, en la medida que no correspondan a utilidades tributables de aquellas que no se han pagado los impuesto de acuerdo a la LIR.




1. Antecedentes:

EMPRESA : SOCIEDAD COMERCIAL LOS ULMOS LTDA. GIRO : COMERCIO- INVERSIONES AÑO COMERCIAL : 2009

2. Socios que conforman la sociedad:

Socios Participación Social a) Sociedad Comercial Las Acacias Ltda. 50% b) Srta. Pamela G. 30% c) Sr. Lautaro N. 20%

3. Los socios que conforman la Sociedad Comercial Los Ulmos Ltda., han

decidido con fecha 31 de Octubre de 2010, aportar el 100% de sus derechos a la Sociedad Comercial Los Notros Ltda., Giro: Comercio; con domicilio en Santiago. A igual fecha, la sociedad que es fusionada presenta la siguiente información:

Antecedentes $ a) Saldo de FUT, negativo al 31/10/2010 (45.000.000) b) Retiros en excesos – socios: a) Sociedad Comercial Las Acacias Ltda. 15.000.000 b) Srta. Pamela G. 9.000.000 c) Sr. Lautaro N. 6.000.000 c) Capital Propio Tributario al 31-10-2010 54.000.000

4. Conclusión respecto de los retiros en exceso de los socios indicados en el Nº 3

precedente, no generan obligación tributaria alguna tanto para sus socios como para la sociedad Comercial Los Notros Ltda.



7.- RETIROS EN EXCESO EN EL CASO DE DIVISIÓN DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS

Sobre el particular, cabe expresar que el SII, por Oficio Nº 633 de 1993, ha expresado que atendida la naturaleza jurídica de las sociedades de personas y las atribuciones de sus socios, no existe impedimento desde el punto de vista tributario, para que dichas sociedades pudieren realizar su división en los mismos términos en que una sociedad anónima se divide, esto es, en forma tal que a los socios en la nueva sociedad, les correspondan los mismos derechos y participaciones que tienen en el capital de la sociedad que se divide.

Finalmente, el SII, mediante Oficio Nº 2.616 de 1998, ha establecido que los excesos de retiros existentes en el Fondo de Utilidades Tributables de la sociedad que se divide, se asignan a las nuevas sociedades que resultan de la división en la misma proporción en que se divide el patrimonio de la sociedad primitiva.

Después de haber descrito las jurisprudencia emitida por el SII, sobre la situación tributaria de los retiros en exceso en el caso de una división de una Sociedad de Persona, esta estará condicionada a la decisión que tomen los socios, es decir, si producto de la división nacen nuevas sociedades de personas y/o sociedades anónimas, le serán aplicables los comentarios descritos en el presente trabajo.

8.- TÉRMINO DE GIRO DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS CON RETIROS EN EXCESO

En relación a esta materia es necesario indicar que el SII, en atención a una consulta formulada donde solicitan que se confirme o rectifique su afirmación: en el sentido que frente a un eventual término de giro, una sociedad de personas que arrastra una pérdida financiera y tributaria, como asimismo declara un FUT Negativo, excesos de retiros y capital propio tributario negativo no debe declarar ni pagar ningún impuesto a la renta, este mediante Oficio Nº 3.796 del 30-09-2005, da respuesta a dicha consulta, expresando “De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 14 y 38 bis de la Ley de la Renta e instrucciones impartidas sobre la materia contenidas en Circulares N°s. 46 y 60, ambas del año 1990, publicadas en el sitio web de Internet de este organismo (www.sii.cl), y considerando la situación tributaria en que se encuentra la sociedad a que alude en su escrito, se informa que de acuerdo con dichas disposiciones legales la sociedad y sus respectivos socios personas naturales por los excesos de retiros que éstos poseen, no se afectarían con los impuestos de la Ley de la Renta, ya que a la fecha no existen utilidades tributables retenidas en el Registro FUT (existiendo un



Saldo Negativo). No obstante lo anterior, se hace presente que cuando un contribuyente procede a efectuar el trámite de término de giro de sus actividades conforme a las normas del artículo 69 del Código Tributario, este Servicio, está facultado para revisar todos sus antecedentes contables y tributarios y en el caso que resulten diferencias de impuesto debe proceder a su cobro.”.

9.- INFORMACIÓN A PROPORCIONAR POR LOS CONTRIBUYENTES QUE SOPORTARON RETIROS EN EXCESOS

9.1- Declaración Jurada Nº1886 Dicha Declaración Jurada deberá ser presentada por las Sociedades de Personas, Sociedades de Hecho, Sociedades en Comandita por Acciones y Comunidades que soportan los retiros realizados por sus socios, socios gestores o comuneros, durante el ejercicio del año anterior, afectos al Impuesto Global Complementario o Adicional, los exentos del Impuesto Global Complementario y los no constitutivos de Renta debidamente reajustados.

Para tal efecto en dicha declaración Jurada se debe registrar la información referente a retiros en excesos.

“Columna “Exceso de Retiros”: Se debe indicar la parte del retiro del período que no fue financiada con las utilidades tributables y/o no tributables al cierre del ejercicio y, por lo tanto, queda pendiente su situación tributaria para el ejercicio siguiente.”

9.2.- Certificado Nº 5 Las instrucciones impartidas para confeccionar dicho certificado en relación a la materia de estudio, establece que debe ser emitido por las Sociedades de Personas, Sociedades de Hecho, Sociedades en Comandita por Acciones y las Comunidades acogidas, ya sea, a los regímenes de tributación de los Artículos 14 letra A) de la Ley de la Renta, informando a sus socios, socios gestores o comuneros, cualquiera que sea su condición jurídica, la situación tributaria de los retiros.

Es así para la confección del recuadro Retiros, en la Columna (9) “Se debe registrar el monto de los excesos de retiros determinados para el ejercicio siguiente. Dicho valor se calculará deduciendo de las cantidades registradas en la columna (5) las anotadas en las columnas (6), (7) y (8).”



9.3.- Sección: Recuadro Nº6: Datos de FUT, Formulario Nº22 Año Tributario 2010 En el Suplemento Tributario de cada año, se imparten instrucciones para el llenado del Formulario Nº 22, en la Sección Recuadro Nº 6 Datos de FUT, se indica que el “CODIGO 320: Exceso de retiros para el ejercicio siguiente. Anote en este Código los excesos de retiros que quedaron al 31.12.2009 pendientes de tributación para los ejercicios siguientes, después de haber imputado al Fondo de Utilidades Tributables y/o no Tributables determinado por la empresa al 31.12.2009, en el orden de imputación que establece la ley, los excesos de retiros del ejercicio anterior (2008) y los retiros efectuados durante el período 2009, ambos conceptos debidamente actualizados en la forma indicada en el recuadro correspondiente al Código (226). En resumen, lo que debe registrarse en este recuadro es la diferencia que resulte de restar del Fondo de Utilidades Tributables y no Tributables determinado al 31.12.2009, conforme a las normas del Nº 3 de la Letra A) del artículo 14 de la Ley de la Renta, en concordancia con aquellas establecidas en la Resol. Ex. Nº 2.154, de 1991, los excesos de retiros del ejercicio anterior y los retiros del período, ambos conceptos debidamente actualizados, deduciendo previamente de las utilidades tributables los retiros presuntos que correspondan, los cuales por disposición de la ley deben rebajarse en primer lugar.”.

10.- COMENTARIOS FINALES

Luego de haber presentado la normativa aplicable, jurisprudencia emitida por el SII y la generación de casos prácticos, nos permitimos comentar lo siguiente:

1. En primer lugar, debemos indicar que los retiros en exceso nacen a partir del año 1990 y se refiere cuando los retiros en dinero o especies que materialice el empresario individual o los socios de las sociedad personas, ambos entes obligados a tributar en base a renta efectiva contabilidad completa, y las utilidades retenidas tanto en el FUT como FUNT no son suficientes para absorber dichos retiros. Dichos retiros en exceso suspenden su tributación hasta el instante en que la empresa que soportó el retiro en cuestión, genere utilidades ya sea tributables o no con los impuestos personales en el año siguiente o subsiguiente y así sucesivamente, que absorban los excesos en comento.

2. De acuerdo a la normativa que estuvo vigente en los años 1984 a 1989, los retiros en exceso como norma general no eran representativos de incremento de patrimonio de quienes los percibían, de acuerdo al concepto de renta que



describe la Ley de la Renta contenido en el Artículo 1º del D.L. Nº 824 de 1974.

3. Claro es que la tributación de los retiros en exceso dependerá de la decisión que tomen los dueños de las empresas, en forma muy especial nos referimos a los socios de sociedades, debido a que ellos pueden tomar la decisión de transformarse en sociedad anónima y será esta última quien asuma la obligación tributaria en pro de sus dueños, e igual comentario en el caso de enajenación de derechos sociales, donde el cesionario es legalmente responsable de la tributación cuando dichos retiros en exceso son imputado a utilidades tributables con los impuestos Global Complementario o Adicional, o el Impuesto Único del Inciso 3º del artículo 21 de la LIR.

4. Por otra parte, los retiros en exceso son un elemento importante cuando se trata de una sociedad de persona obligada a tributar en base a renta efectiva contabilidad completa y balance general, la cual además participa en otra sociedad de personas que está obligada a llevar el Registro FUT, solicitándole a esta última renta devengada por encontrarse en presencia de retiros en excesos, donde la necesidad de renta devengada estará dada por la sumatoria del saldo negativo del FUT más los retiros en exceso.

De esta manera la sociedad que solicita renta devengada, primero imputará a la renta devengada al saldo negativo de FUT que esta tuviera, situación que podría corresponder a Pérdidas Tributarias, donde el contribuyente podrá invocar el derecho que le asiste a solicitar un Pago Provisional por Utilidades Absorbidas, con la consecuencia que los retiros en exceso continúen pendientes de tributación. En este caso, las empresas no tienen opción de proceder a la imputación que establecen las normas legales y las instrucciones que ha impartido el SII sobre esta materia. Esta situación resulta ser muy positiva para las empresas que generen pérdidas tributarias y retiros en excesos.

5. También, llama la atención la inequidad tributaria que se produce para el sistema, dado el caso de transformación de sociedades de personas en sociedad anónima, cuando la sociedad que se transforma se encuentra en situación de retiros en exceso, ya que dichos retiros son imputados a utilidades tributables en la empresa fuente y la obligación debe cumplirla una Sociedad Anónima. Ahora bien, al momento de determinar la base imponible del impuesto Único del inciso tercero del artículo 21 de la ley de la renta, dicha base imponible no es incrementada por el impuesto de primera categoría cuando este le asiste de crédito, de esta manera su obligación



tributaria no corresponde al 35% según tasa efectiva, por cuanto su base imponible no está formada por una renta bruta, si no por 83%, cuando la tasa del impuesto de Primera categoría sea del 17%. Por lo tanto, este es un hecho que resulta ser muy positivo y una variable a considerar por los dueños de las sociedades donde se generan los retiros en excesos.

6. Finalmente, después de haber analizado la historia y la evolución de los retiros en exceso, consideramos relevante que la autoridad administrativa se preocupe de estos hechos y verifique que cuando los retiros en exceso son representativos de incrementos de patrimonio y no hayan cumplido con su obligación tributaria, proceda a su cobro.

En virtud de la equidad tributaria, que es una característica de nuestro sistema tributario, esperamos que la autoridad administrativa incluya en sus análisis tributarios futuros los efectos tributarios que se pueden producir al estar en presencia de los retiros en excesos, con la finalidad evitar el no cumplimiento de la obligación tributaria de los beneficiarios de dichos flujos o recursos monetarios (retiros en exceso).


TRIBUTACIÓN EN LA

FACULTAD DE

ECONOMÍA Y NEGOCIOS

Tributación en la Facultad de Economía y Negocios – Universidad de Chile


TRIBUTACIÓN EN LA

FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA

UNIVERSIDAD DE CHILE

La Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, consecuente con su misión de formar líderes competentes con sólidos conocimientos y habilidades en las áreas de la Economía y Negocios, ha desarrollado a través del Departamento de Control de Gestión y Sistemas de Información diversos programas que satisfacen las necesidades del conocimiento en el campo de la investigación, docencia y ejercicio de la profesión.

En este sentido, el Departamento de Control de Gestión y Sistemas de Información (DCS), a través de Pregrado, Educación Ejecutiva y Postgrado, en conjunto con sus académicos, constituye un referente nacional de investigación y docencia en materias tan diversas como Tributación, Contabilidad y Finanzas, Auditoría, Sistemas de Información, Tecnología y Procesos.

Dentro del ámbito de pregrado encontramos la carrera profesional de Auditoría, creada el año 1955 lo que la transforma en la carrera más antigua del país en la materia. Auditoría, constituye un pilar fundamental en el desarrollo de las temáticas de índole tributaria al interior de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile.

Tributación en el Pregrado

La carrera de Auditoría contempla un plan de estudio actualizado que responde a los nuevos avances y requerimientos en las áreas de Contabilidad Financiera, Auditoría de Sistemas y Tributación. Los mejores alumnos de la carrera pueden continuar sus estudios en nuestros programas de postgrado, a modo de contribuir no sólo con el ejercicio profesional de la carrera, sino que también para liderar los cambios y propuestas de normativas en ésta área.



Tributación en Educación Ejecutiva (Diplomas de Especialización)

El Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información, a través de su área de Educación Ejecutiva, entrega perfeccionamiento constante a profesionales de diversas áreas con el objeto de lograr especialización para enfrentar las altas exigencias del mercado laboral.

El amplio criterio empleado para desarrollar diplomas de perfeccionamiento, ha permitido a Educación Ejecutiva liderar el mercado de la formación superior de profesionales de nuestro país. La orientación ha sido hacia las disciplinas más innovadoras del quehacer académico y profesional, como es el caso de Tributación, Contabilidad Internacional, Control de Gestión, Auditoría, Calidad, Procesos, Operaciones y Sistemas de Información, entre otras.

Tributación en Postgrado (Magíster en Tributación)

El Departamento de Control de Gestión y Sistemas de Información, apoya a la formación de los alumnos de postgrado cuyo interés es la temática impositiva, a través del Magíster en Tributación, el cual tiene como objetivo fundamental entregar conocimientos y herramientas para abordar desde una perspectiva interdisciplinaria e integral la variable tributaria presente en todo hecho económico.

En el campo de la Investigación

El Departamento ha trabajado intensamente en la investigación de temas relevantes para el quehacer universitario, para lo cual ha procurado el establecimiento de centros de investigación concentrados en áreas prioritarias. A continuación se señalan algunos de los Centros creados; Centro de Estudios Tributarios, Centro de Contabilidad Internacional y de Auditoría Interna, Centro de Innovación para el Desarrollo (CID), DCS Consulting Group y Centro de Modelamiento y Medición de la Gestión.

En este contexto nace el Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile (CET UChile), el que junto con estar en condiciones de participar en el debate de las medidas que se proponen a nivel gubernamental, asume como tarea, producir material docente de tributación que es utilizado para fortalecer las cátedras de tributación y finanzas públicas, de los programas de Pregrado, Educación Ejecutiva y Postgrado.



Para cumplir con el propósito, el Centro de Estudios Tributarios, que es una unidad técnica, define su campo de acción a través de cinco pilares estratégicos fundamentales: Área Editorial, Extensión, Difusión, Consultoría y Capacitación.

1. Área Editorial Compuesta por un cuerpo estable de escritores, destacados académicos y colaboradores del área de la tributación. Esta área, tiene por objeto principal el desarrollo de Reportes Tributarios Mensuales sobre variadas temáticas impositivas; elaboración de nuestra Revista de Estudios Tributarios; publicación de libros, manuales y material de apoyo a la docencia.

Reportes Tributarios mensuales. El CET, a través de su área Editorial, a la fecha, se han emitido más de quince reportes referidos a distintos temas de interés, como son: Operación Renta 2011, Levantamiento del Secreto Bancario para el S.I.I., Fondos de Inversión Privados, Consagración en el Código Tributario de los derechos de los contribuyentes (Artículo 8 Bis) y Costo Tributario de los Derechos Sociales, entre otras temáticas. Todos los reportes pueden ser revisados en nuestra página web www.cetuchile.cl

Revista de Estudios Tributarios, dividida en dos áreas temáticas a desarrollar, Legislación Tributaria Aplicada e Investigación Académica.

o Los temas del área de Legislación Tributaria Aplicada, son elaborados por profesores-escritores quienes desarrollan documentos en los cuales se formulan análisis y sugerencias relativas a la interpretación de las normas de imposición fiscal interna y externa.

o Los temas del área de Investigación Académica, son elaborados por profesores que desarrollan docencia en nuestros programas de especialización y están relacionados principalmente con aspectos de las finanzas públicas y fiscalidad internacional.

Publicaciones y Libros, en el mes de Abril del 2010, se publicó el primer

Compendio de Leyes Tributarias y en Abril del presente año la segunda versión, incluyendo las modificaciones sufridas por la ley durante 2010. La mencionada publicación corresponde a una recopilación de las leyes tributarias más recurrentes en el estudio de la especialidad, la cuál ha sido enriquecida con la incorporación de referencias relativas a interpretaciones e

http://www.cetuchile.cl/



instrucciones administrativas sobre la norma. En el compendio se presenta una selección de las principales circulares relativas a cada artículo de la Ley sobre Impuesto a la Renta, Código Tributario y la Ley sobre el Impuesto a las Ventas y Servicios. Los autores, profesores Javier Jaque López y Luis Ortiz Fuentealba, basados en el Administrador de Contenidos Normativos (ACN) creado por el Servicio de Impuestos Internos, prepararon este documento pensando en los alumnos que cursarán estudios de Tributación en la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, en sus diferentes programas académicos. Entre ellos, Magíster en Tributación, Diplomas del área de tributación y cátedras impartidas en pregrado. Durante el mes de octubre de 2011, el Centro de Estudios Tributarios perteneciente al Departamento Control de Gestión y Sistemas de Información de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, publicó en medios digitales el libro Reportes Tributarios 2010, el cual recopila en su interior todos los Reportes Tributarios que de manera mensual se publicaron durante el año referido en su título.

2. Área de Extensión En esta área, el CET UChile elabora, prepara, desarrolla y promueve programas de especialización, perfeccionamiento o actualización sobre materias tributarias bajo la forma de Diplomas, Cursos, Seminarios de carácter Nacional e Internacional, Coffee Breaks, Olimpiadas tributarias, Simposios y Conferencias, entre otros.

Entre los eventos de los últimos doce meses se destacan:

Charla “Reforma Tributaria y su impacto en las empresas”. Se llevó a cabo el 20 de junio del presente año y contó con la participación del Jefe del Departamento de Impuestos Directos del SII e Integrante Consejo Cosultivo del Director del SII, Alberto Cuevas, el Coordinador de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda, Miguel Zamora y el Director Ejecutivo del CET, Javier Jaque, quien detalló las modificaciones introducidas por la Reforma Tributaria, para luego ahondar en las incidencias de los puntos más relevantes.

Charla “Emprendimiento y Tributación”, realizada el día 25 de abril del presente año, organizada por la unidad de NexoEgresados de nuestra Facultad, continuando con el ciclo de Updates FEN para egresados, que fue dictada por el Sr. Rómulo Gómez,



Director Regional del SII y Javier Jaque, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Tributarios de la Facultad.

Seminario “Operación Renta Año Tributario 2012”, fue realizado los días 20, 21, 22 marzo, el cual tuvo entre sus objetivos principales tratar los cambios normativos que se produjeron durante el año comercial 2011 y proporcionar herramientas que permitan un correcto desarrollo del proceso de operación renta del Año Tributario 2012, sin dejar a un lado las distintas rebajas, créditos y franquicias a las que tienen derecho los contribuyentes.

Clase Magistral “Alcances de la Prescripción Tributaria”, realizada el 14 de diciembre de 2011, dictada por el Sr. Alejandro Dumay Peña, Abogado, Magíster en Derecho Tributario y colaborador del Centro de Estudios Tributarios. En esta ocasión

se examinó la prescripción impositiva llevada al campo específico de las pérdidas tributarias, analizando en primer lugar en qué consiste el concepto de prescripción, cuál es su objetivo y su importancia en materias como la acción fiscalizadora y los medios de prueba ante el Servicio de Impuestos Internos.

Seminario “El uso del idioma inglés en la Doble Tributación”, realizada entre los días 29 y 30 de julio, el profesor Cristian Gárate, abogado y profesor de la Universidad de Chile y experto en tributación internacional, impartió el encuentro “Principles and Applications”, que tuvo como objetivo proveer a profesionales del área un glosario básico de términos tributarios en idioma inglés, como una ayuda al dominio del lenguaje de la tributación internacional.

Charla Técnica “Análisis del proyecto que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados”, efectuada en conjunto con IFA Chile (International Fiscal Association) el día jueves 9 de junio del 2011 en dependencias de la FEN (Facultad de Economía y Negocios). Fue dictada por los Sres. Gerardo Montes, Jefe de Gabinete del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, Mauricio López, Director Tax & Legal de KPMG Chile y el Sr. Felipe Bravo, Asesor de Mercado de Capitales del Ministerio de Hacienda.

Seminario “Elementos Jurídicos para la Planificación Tributaria”, realizado entre el 6 y el 9 de junio en la FEN, contó con la presencia de más de 80 profesionales vinculados al área tributaria y su relator principal fue el Sr. Samuel Vergara, con una vasta trayectoria y preparación en el tema de estudio. El seminario tuvo por objeto proporcionar a los participantes los principales conceptos, metodologías y principios de la planificación tributaria, reforzando mediante el desarrollo de casos los conocimientos teóricos entregados. Se buscó además diferenciar a la planificación tributaria de aquellas prácticas catalogables de ilícitas o conductas de evasión fiscal.



Seminario Operación Renta AT 2011, el cual fue realizado los días 22, 23 y 24 de abril de 2011, el cual tuvo entre sus objetivos principales tratar los cambios normativos que se produjeron durante el año comercial 2010 y proporcionar herramientas que permitan un correcto desarrollo del proceso de operación renta del Año Tributario 2011, sin dejar a un lado las distintas rebajas, créditos y franquicias a las que tienen derecho los contribuyentes.

Para acceder a todos los eventos realizados por el centro, utilizar la opción “Calendario de Eventos” del menú vertical izquierdo de nuestra página web www.cetuchile.cl o ingresar al listado a través del siguiente link: http://www.cetuchile.cl/calendario-de-eventos/blog

3. Área de Difusión Profesores y colaboradores del área escriben en diarios y revistas de circulación nacional, tales como, la Estrategia, Diario Financiero, la Tercera, el Mercurio y Revista City, entre otros.

A través de nuestro portal de internet www.cetuchile.cl, usted podrá observar las distintas publicaciones en prensa realizadas.

4. Área de Consultoría Con el propósito de fortalecer la relación con las organizaciones de carácter Público y Privado, el CET UChile lleva a cabo consultorías en el ámbito de la Tributación; entre las cuales destacan: Asesorías en Cumplimiento Tributario, Auditoría Tributaria, Reorganizaciones Empresariales; Fusiones y Adquisiciones de empresas, Planificación Tributaria, Defensoría Tributaría y Análisis e Informes como Segunda Opinión Tributaria.

5. Área de Capacitación y Formación Esta área constituye el pilar fundamental del CET UChile, y se relaciona directamente con los siguientes programas impartidos por la Facultad de Economía y Negocios.

Magíster en Tributación El Magíster en Tributación, impartido por la Escuela de Postgrado de la facultad, está dirigido a abogados, administradores públicos, contadores públicos y/o auditores, ingenieros comerciales, ingenieros civiles y otros profesionales en disciplinas afines, y tiene como objetivo fundamental, entregar a sus alumnos los conocimientos y



herramientas necesarias para que éstos aborden desde una perspectiva interdisciplinaria e integral la variable tributaria presente en todo hecho económico.

El plan de estudios del Magíster comprende cursos obligatorios que entregan la teoría fundamental en tributación y cursos electivos los cuales permiten que los alumnos se especialicen en diversas áreas tales como: planificación tributaria nacional, planificación tributaria internacional o planificación fiscal en políticas y procedimientos públicos. Este programa comprende el estudio de materias relativas al análisis económico de los impuestos, a la teoría general sobre tributación nacional e internacional, al derecho tributario, a la planificación impositiva, y en general a todos aquellos tópicos comprendidos en tributación.

Al finalizar el programa, los egresados están capacitados para desempeñarse como asesores tributarios de alto nivel, ya sea al interior de organizaciones o como profesionales independientes, en materias de cumplimiento y/o de planificación tributaria. Asimismo, están en condiciones de asesorar a organismos a cargo de resolver controversias tributarias, asumir o participar en proyectos de reformas o modificaciones a los sistemas tributarios y/o a su administración y efectuar docencia e investigación en el área.

Horarios Versión Santiago: La modalidad de clases es de dos fines de semana al mes: Viernes de 17:30 a 21:30 horas y sábados de 9:00 a 18:00 horas. Actualmente, se encuentra en ejecución el Programa 2011-2012 y 2012-2013 Director académico es el Sr. Javier Jaque López.

Horarios Versión Puerto Montt: Actualmente se imparte el programa iniciado en agosto de 2011 que culminará en 2013 La modalidad de clases es de un fin de semana al mes: Viernes de 15:00 a 22:00 horas, sábados de 9:00 a 19:00 horas y domingos de 9:00 a 18:00 horas. Director académico es el Sr. Javier Jaque López.

Diploma en Contabilidad y Tributación El Diploma en Contabilidad y Tributación de la Universidad de Chile, tiene por objetivo que sus alumnos aprendan los principales fundamentos de las temáticas contables con enfoque tributario, conocimiento que les permitirá confeccionar, comprender e interpretar los distintos procesos de las temáticas antes señaladas, con el objeto de que la asesoría impositiva sea de excelencia dentro de un contexto de globalización del conocimiento aplicado.



Este Diploma está dirigido preferentemente a profesionales no expertos contablemente, tales como: abogados e ingenieros en general, así como a empresarios, empleados de las áreas de finanzas, marketing, operaciones, comercial, recursos humanos, administración y a funcionarios del sector público cuya área de interés esté ligada a los impuestos.

Director académico es el Sr. Manuel Montes Zárate.

Diploma en Tributación El Diploma en Tributación, tiene como principal objetivo que los alumnos conozcan en detalle la normativa tributaria nacional y sean capaces de interpretarla, evaluarla y aplicarla con el fin de proporcionar una asesoraría de excelencia en el ámbito tributario a personas naturales y jurídicas, contribuyendo con ello a la toma de mejores decisiones empresariales.

El programa está dirigido a profesionales del área de auditoría, contabilidad, derecho, ingeniería comercial y ejecutivos de empresas interesados en potenciar sus capacidades en los temas que son objeto del programa; además de todos aquellos profesionales que buscan soluciones a los problemas del ámbito tributario que surgen en el ejercicio diario de su profesión.

El programa comprende el estudio de Aspectos contables de la tributación, Derechos de la empresa, Ley de Impuestos a las Ventas y Servicios, Rentas Empresariales, Fondo de Utilidades Tributables (FUT), Rentas de las Personas Físicas, Impuesto Adicional, Código Tributario, Taller de Franquicias Tributarias.

Director académico es el Sr. Javier Jaque López

Diploma en Planificación Tributaria El Diploma de Planificación Tributaria, está destinado a profundizar el análisis de las obligaciones tributarias, con la finalidad de establecer su justo y equitativo cumplimiento como parte del mejoramiento del proceso continuo de la gestión empresarial, con una clara visión estratégica en beneficio de los negocios y de la generación y aumento de la riqueza.

El programa está dirigido a Profesionales universitarios provenientes de las ciencias económicas y del derecho, tales como contadores auditores, contadores públicos, abogados, ingenieros comerciales, administradores públicos y asesores tributarios de empresas, consultores, ejecutivos en finanzas y empresarios que participen directamente en las áreas de contabilidad, finanzas y auditoría.



Comprende el estudio de los siguientes materias: Impuesto a las Ventas y Servicios, Impuesto a la Renta de Primera Categoría, Fondo de Utilidades Tributables (FUT), Reorganización Empresarial, Impuesto Global Complementario y su Optimización, Fundamentos del Derecho Tributario, Planificación Tributaria, Planificación Tributaria Patrimonial, Impuesto Adicional, Tributación Internacional.

Director académico es el Sr. Javier Jaque López

Diploma en Tributación Internacional El Diploma en Tributación Internacional tiene como principal objetivo que los alumnos conozcan en detalle las principales normas y principios que regulan la Tributación Internacional, en el marco de las transacciones que se realizan entre dos o más jurisdicciones tributarias, tanto a nivel privado como público o estatal.

El programa está dirigido a profesionales del área de auditoría, contabilidad, derecho, ingeniería comercial y ejecutivos de empresas interesados en potenciar sus capacidades en los temas que son objeto del programa; además de todos aquellos profesionales que buscan soluciones a los problemas del ámbito tributario que surgen en el ejercicio diario de su profesión.

El programa comprende el estudio de Fundamentos Económicos de la Tributación Internacional, Fundamentos Jurídicos de la Tributación Internacional, Convenios para Evitar la Doble Imposición I, Convenios para Evitar la Doble Imposición II, Tributación Internacional en el IVA, Tributación Aduanera, Precios de Transferencia, Normas Antiabuso en la Tributación Internacional y Planificación Tributaria Internacional.

Al término del diploma, el alumno estará capacitado para distinguir los principales efectos tributarios que se generan en los negocios internacionales, en un contexto comparado, teniendo en cuenta los efectos prácticos y económicos que se generan en las partes involucradas en una transacción.

Su director académico es el Sr. Javier Jaque López



Índice Detallado de Contenidos


ÍNDICE DETALLADO DE CONTENIDOS

LEGISLACIÓN TRIBUTARIA APLICADA ............................................................................. 7 NATURALEZA JURÍDICA DEL IVA CRÉDITO FISCAL Y SUS EFECTOS EN LOS PROCESOS

DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL ............................................................................. 9 ABSTRACT ............................................................................................................... 9 1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 10 2.- NATURALEZA JURÍDICA DEL IVA CRÉDITO FISCAL ............................. 11

2.1.- Planteamiento .............................................................................................. 11 2.2.- Sistema de determinación del impuesto al valor agregado (IVA) ............... 12 2.3.- Corrientes doctrinarias actuales relativas a la naturaleza jurídica del IVA crédito fiscal ........................................................................................................ 14 2.4.- ¿El IVA crédito fiscal como derecho subjetivo? ......................................... 17

2.4.1.- Aplicación de la teoría de los derechos subjetivos privados ................ 17 2.4.2.- Aplicación de la teoría de los derechos subjetivos públicos ................ 20

2.5.- ¿Cuál es el verdadero contenido jurídico del IVA crédito fiscal? ............... 21 2.6.- ¿Existe un derecho a reembolso del IVA crédito fiscal? ............................. 22

3.- LOS EFECTOS DEL IVA CRÉDITO FISCAL EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL .................................................................. 24

3.1.- Efectos en los procesos de fusión de sociedades ......................................... 25 3.2.- Efectos en los procesos de división de sociedades ...................................... 27 3.3.- Efectos en los procesos de conversión de empresas individuales ................ 28

4.- CONCLUSIONES .............................................................................................. 29 5.- BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. 31 EFECTOS TRIBUTARIOS DE LAS FUSIONES IMPROPIAS................................................. 33 ABSTRACT ............................................................................................................. 33 1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 34 2.- ASPECTOS FORMALES DEL PROCESO DE FUSIÓN POR COMPRA ....... 34 3.- EFECTOS TRIBUTARIOS DEL PROCESO DE FUSIÓN ............................... 35 4.- EFECTOS TRIBUTARIOS DEL GOODWILL ................................................. 38

4.1.- Determinación del Goodwill ....................................................................... 39 4.2.- Asignación del Goodwill ............................................................................. 40 4.3.- Consideraciones especiales del Goodwill .................................................... 46 4.4.- Capital tributario negativo ........................................................................... 48

5.- EFECTOS TRIBUTARIOS DEL BADWILL .................................................... 50



5.1.- Distribución del Badwill entre los activos no monetarios ........................... 50 5.2.- Distribución del Badwill entre todos los activos ......................................... 53 5.3.- Efecto del FUT como regulador del Badwill............................................... 55

6.- FUSIONES INVERSAS ..................................................................................... 61 7.- CONCLUSIONES .............................................................................................. 65 8.- BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 66 FUSIÓN INVERSA ........................................................................................................ 67 1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 67 2.- LA FUSIÓN INVERSA ...................................................................................... 68

2.1.- Concepto ..................................................................................................... 68 2.2.- Clasificación ................................................................................................ 69

2.2.1.- Fusión inversa por incorporación e inversa impropia .......................... 69 2.2.2.- Fusión de sociedades total o parcialmente participadas....................... 70

2.3.- Requisitos .................................................................................................... 70 2.4.- Tratamiento en el ordenamiento jurídico nacional ...................................... 71

3.- TRATAMIENTO LEGAL DE LA FUSIÓN INVERSA .................................... 71 3.1.- Sociedades de capital .................................................................................. 71

3.1.1- S.A. abierta ........................................................................................... 71 3.1.2.- S.A. cerrada ......................................................................................... 72 3.1.3.- Sociedades por acciones (Spa)............................................................. 73

3.2.- Sociedades de personas ............................................................................... 73 4.- TRATAMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUSIÓN INVERSA .............. 75 5.- EFECTOS DE LA FUSIÓN INVERSA ............................................................. 78

5.1.- Efectos generales o comunes a toda fusión ................................................. 78 5.2.- Efectos particulares de la fusión inversa ..................................................... 78 5.3.- Caso sobre fusión impropia inversa ............................................................ 78

6.- FUSIÓN INVERSA Y PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA ................................ 83 7.- RECAPITULACIÓN .......................................................................................... 84 8.- BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 88 RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL ARTÍCULO 14 QUATER DE LA LEY DE LA RENTA FRENTE A

LAS NORMAS E INSTRUCCIONES QUE REGULAN EL REGISTRO FUT .............................. 91 1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 91 2.- NORMAS LEGALES ........................................................................................ 92

2.1.- Artículo 14 quáter, Ley de la Renta ............................................................. 92 2.2.- Artículo 40, Ley de la Renta ....................................................................... 93 2.3.- Incisos finales de la letra b) del artículo 20, Ley de la Renta ...................... 93 2.4.- Letras a), b) y d) del artículo 100, de la Ley N° 18.045 .............................. 94 2.5.- Letras i) del artículo 84, Ley de la Renta ................................................... 94



3.- INSTRUCCIONES IMPARTIDAS POR EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS MEDIANTE CIRCULAR N° 20 DE 29-03-2012, SUPLEMENTO TRIBUTARIO, LINEA 36 LETRA (E) FORMULARIO N° 22 AÑO TRIBUTARIO 2012 ................................................................................................. 95

3.1.- Contribuyentes acogidos al régimen especial de tributación establecido en el artículo 14 quáter de la Ley de la Renta (LIR) ................................................. 95

3.1.1.- Contribuyentes que pueden acogerse al régimen del artículo 14 quáter de la LIR ......................................................................................................... 95 3.1.2.- Forma de manifestar la voluntad de acogerse a las normas del artículo 14 quáter de la LIR ......................................................................................... 97 3.1.3.- Efecto tributario de no cumplir con los requisitos indicados en el N°3.1.1 anterior ............................................................................................... 98 3.1.4.- Forma en que opera la exención dispuesta por el N° 7, del artículo 40, de la LIR, (Circular N° 63 de 2010) ................................................................ 99

4.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE RELACIÓN DEL ARTÍCULO 20 Nº1, LETRA B), INCISO FINAL, CON EL PROPÓSITO DE ESTABLECER EL MONTO DE LOS INGRESOS TOTALES DEL GIRO, TOPE 28.000 UTM, DE LAS SOCIEDADES QUE SE IDENTIFICAN ................................................. 99

4.1.- Presentación gráfica del grupo de empresas al 31.12.2011 ......................... 99 4.2.- Presentación gráfica de la norma de relación a fin de calcular el monto de los ingresos obtenidos por sus relacionados al 31.12.2011 ................................ 100 4.3.- Conclusión ................................................................................................. 100

5.- PRESENTACIÓN DE CASOS PRÁCTICOS DE CONTRIBUYENTES QUE SE ENCUENTRAN ACOGIDOS AL RÉGIMEN DEL ARTÍCULO 14 QUÁTER ................................................................................................................ 101

5.1.- Caso Nº1 .................................................................................................... 101 5.2.- Caso N°2 ................................................................................................... 104 5.3.- Caso N°3 ................................................................................................... 107

6.- COMENTARIOS Y CONCLUSIONES ........................................................... 112 7.- BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 118 INGRESOS NO RENTA Y GASTOS DE UTILIZACIÓN COMÚN - CIRCULAR Nº68 DE 2010 . 119 ABSTRACT ........................................................................................................... 119 1.- EL SISTEMA TRIBUTARIO CHILENO ........................................................ 120 2.- ANÁLISIS DE LA CIRCULAR Nº68 DEL 03 DE NOVIEMBRE DE 2010 .. 124

2.1.- Rentas gravadas con el impuesto de primera categoría del régimen general, con el impuesto de primera categoría en carácter de único. Ingresos no constitutivos de renta y rentas exentas. .............................................................. 125

2.1.1.- Rentas gravadas con el Impuesto de Primera Categoría. Régimen general de tributación .................................................................................... 125



2.1.2.- Impuesto de primera categoría en carácter de único .......................... 125 2.1.3.- Ingresos no constitutivos de renta ...................................................... 125 2.1.4.-Rentas Exentas.................................................................................... 126

2.2.- Bases tributables y sistema contable ......................................................... 126 2.2.1.- Sistema Contable ............................................................................... 127

2.3.- Costos, gastos y desembolsos asignables .................................................. 129 2.4.- Gastos de utilización común ...................................................................... 130 2.5.- Artículo 21 de la ley sobre impuesto a la renta ......................................... 133

3.- CONCLUSIONES ............................................................................................ 134 4.- BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 136 REFORMA A LAS NORMAS LEGALES SOBRE PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN CHILE . 137 ABSTRACT ........................................................................................................... 137 1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 138 2.- RÉGIMEN DE PT PREVIO A LA VIGENCIA DE LA LEY 20.630 ............. 139

2.1.- Descripción ............................................................................................... 139 2.2.- Antecedentes legislativos .......................................................................... 141 2.3.- Jurisprudencia administrativa del S.I.I. ..................................................... 141 2.4.- Rechazo de gastos financieros ................................................................... 149 2.5.- Normas de relación .................................................................................... 149 2.6.- Registro ..................................................................................................... 150 2.7.- Efectos del ajuste de PT ............................................................................ 151

3.- NUEVO RÉGIMEN ......................................................................................... 151 3.1.- Facultades para el S.I.I. ............................................................................. 151 3.2.- Concepto de precios, valores o rentabilidades normales de mercado ........ 152 3.3.- Ámbito de las reorganizaciones empresariales incluidas en los PT .......... 152 3.4.- Normas de relación .................................................................................... 153 3.5.- Citación como trámite obligatorio y métodos de PT ................................. 154 3.6.- Métodos de PT .......................................................................................... 154 3.7.- Elección del “Mejor Método” ................................................................... 156 3.8.- Estudios o informes de precios de transferencia ....................................... 157 3.9.- Justificación de la aplicación de los métodos de PT y de las conclusiones vertidas en los estudios o informes respectivos ................................................. 157 3.10.- Ajustes de PT .......................................................................................... 158 3.11.- Derecho a reclamación por parte del contribuyente ................................ 158 3.12.- Deber de entrega de información ............................................................ 158 3.13.- Derecho a solicitar prórroga para la presentación de la declaración y sus efectos ................................................................................................................ 159 3.14.- Sanciones vinculadas con la declaración obligatoria ............................... 159 3.15.- Acuerdos anticipados de PT (APAs) ....................................................... 160



3.16.- Ajuste correspondiente ............................................................................ 165 4.- CONCLUSIONES ............................................................................................ 166 5.- BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 167 INVESTIGACIÓN ACADÉMICA ..................................................................................... 169 IMPUESTOS RECAUDADORES VERSUS REGULADORES ............................................... 171 ABSTRACT ........................................................................................................... 171 1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 172 2.- ANTECEDENTES SOBRE EL SISTEMA TRIBUTARIO CHILENO ........... 173 3.- IMPUESTOS RECAUDADORES ................................................................... 183

3.1.- ¿Qué principios debe cumplir un “buen” impuesto recaudador? ............... 187 3.2.- La tributación óptima y el impuesto recaudador ....................................... 189

4.- TEORÍA ECONÓMICA SOBRE LOS IMPUESTOS REGULADORES........ 192 5.- IMPUESTOS REGULADORES ...................................................................... 197

5.1.- ¿Cómo deberían ser implementados los impuestos reguladores? .............. 197 5.2.- La tributación óptima y el impuesto regulador .......................................... 199

6.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................ 201 7.- BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 203 REPORTES TRIBUTARIOS DESTACADOS ..................................................................... 209 REFORMA TRIBUTARIA- PROYECTO PRIMITIVO ABRIL 2012 ........................................ 211 1.- INTRODUCCIÓN – COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES MÁS RELEVANTES QUE EL PROYECTO INTRODUCE AL TEXTO DE LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA ...................................................................... 211 2.- MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE LOS RETIROS EN EXCESO DE FUT ........................................................................................................................ 212 3.- MODIFIACIONES AL ARTÍCULO 17 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A AL RENTA ............................................................................................................ 216 4.- INCIDENCIAS MÚLTIPLES DEL CAMBIO DE RÉGIMEN A LOS RETIROS EN EXCESO YOTRAS REFORMAS ................................................ 217 5.- MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 17 ........................................................ 218 6.- MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 21 ........................................................ 219 7.- TRATAMIENTO DE LOS GASTOS NECESARIOS PARA PRODUCIR LA RENTA ............................................................................................................ 221 8.- EN CONCLUSIÓN ........................................................................................... 222



LAS MODIFICACIONES AL INCENTIVO TRIBUTARIO I+D ............................................... 227 1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 227 2.- QUÉ ES INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO ............................................. 228 3.- EL BENEFICIO TRIBUTARIO: INVESTIGACIÓN “EXTRAMUROS” ...... 230 4.- EL NUEVO ARTÍCULO 17 ............................................................................. 233 5.- EL BENEFCIO TRIBUTARIO: INVESTIGACIÓN “INTRAMUROS” ........ 234 6.- EJEMPLO PRÁCTICO .................................................................................... 237 7.- NORMAS GENERALES DE FISCALIZACIÓN ............................................ 240 8.- NORMAS TRANSITORIAS ............................................................................ 240 9.- CONCLUSIONES ............................................................................................ 241 TRIBUTACIÓN DE LOS MENORES DE EDAD ................................................................ 243 1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 243 2.- PATRIA POTESTAD ...................................................................................... 244 3.- ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD ................................................... 245 4.- PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL ................................................. 246 5.- CAPACIDAD DE LOS MENORES DE EDAD .............................................. 247 6.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MENORES................................. 248 7.- TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS OBTENIDAS POR MENORES ............ 249 8.- DECLARACIÓN Y PAGO DE LOS IMPUESTOS A LAS RENTAS GENERADAS POR EL MENOR .......................................................................... 249 9.- JURISPRUDENCIA DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS ........... 250 10.- CONCLUSIONES FINALES ......................................................................... 251 RETROS EN EXCESO .................................................................................................. 253 1.- INTRODUCCIÓN – RETIROS EN EXCESO, ANÁLISIS TRIBUTARIO .... 253 2.- AÑO 1989, CAMBIO EN LA FORMA DE TRIBUTACIÓN ......................... 254 3.- TRIBUTACIÓN DE LOS RETIROS A CONTAR DEL 1º DE ENERO DE 1990 EN ADELANTE ........................................................................................... 256

3.1.- Rentas a considerar cuando los retiros excedan el Fondo de Utilidades Tributables (FUT). ............................................................................................. 256 3.2.- Orden en que se gravan los retiros o remesas de rentas ............................ 258 3.3.- Oportunidad en que se gravarán con impuestos los excesos de retiros o remesas de rentas producidos en el ejercicio. .................................................... 258

4.- RETIROS EN EXCESO A LA FECHA DE ENAJENACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, SOCIEDAD OBLIGADA A LLEVAR REGISTRO FUT ........................................................................................................................ 261 5.- RETIROS EN EXCESO FRENTE A LA TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD DE PERSONAS EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ....................... 263



6.- SITUACIÓN TRIBUTARIA DE LOS RETIROS EN EXCESO EN EL CASO DE FUSIÓN POR REUNIÓN DEL 100% DE LOS DERECHOS O ACCIONES EN MANOS DE UNA MISMA PERSONA ..................................... 265 7.- RETIROS EN EXCESO EN EL CASO DE DIVISIÓN DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS ................................................................................ 268 8.- TÉRMINO DE GIRO DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS CON RETIROS EN EXCESO ......................................................................................... 268 9.- INFORMACIÓN A PROPORCIONAR POR LOS CONTRIBUYENTES QUE SOPORTARON RETIROS EN EXCESOS .................................................. 269

9.1- Declaración Jurada Nº1886 ........................................................................ 269 9.2.- Certificado Nº 5 ......................................................................................... 269 9.3.- Sección: Recuadro Nº6: Datos de FUT, Formulario Nº22 Año Tributario 2010 ................................................................................................................... 270

10.- COMENTARIOS FINALES ........................................................................... 270 TRIBUTACIÓN EN LA FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS....................................... 273 TRIBUTACIÓN EN LA FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA UNIVERSIDAD DE

CHILE ....................................................................................................................... 275 Tributación en el Pregrado ..................................................................................... 275 Tributación en Educación Ejecutiva (Diplomas de Especialización) ..................... 276 Tributación en Postgrado (Magíster en Tributación) .............................................. 276 En el campo de la Investigación ............................................................................. 276

1. Área Editorial ................................................................................................ 277 2. Área de Extensión .......................................................................................... 278 3. Área de Difusión ............................................................................................ 280 4. Área de Consultoría ....................................................................................... 280 5. Área de Capacitación y Formación ................................................................ 280

Magíster en Tributación ................................................................................ 280 Diploma en Contabilidad y Tributación ........................................................ 281 Diploma en Tributación ................................................................................ 282 Diploma en Planificación Tributaria ............................................................. 282 Diploma en Tributación Internacional .......................................................... 283



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Revista Estudios Tributarios 7