Revista Museos 0860615e2c-f991-44ec-ae5b... · 2020. 10. 21. · Revista Museos 08 29/9/08 15:21 Página 78. La propiedad intelectual es justa… y nos conviene No sería razonable

Resumen: La legislación de propiedad inte-lectual es uno de los elementos que define elmarco jurídico de los museos. Buena partede sus actividades tiene por objeto obras yprestaciones con derechos de autor y afines.Los museos no son sólo consumidores sinotambién importantes productores de mate-rial protegido. Desde ambos puntos de vista,resulta crítico un buen conocimiento del sis-tema de límites (temporales y materiales) yuna clara conciencia del papel que cumplenlos contratos como herramienta para laadquisición de derechos. Éstos nacen ligadosal autor. Los morales nunca se separarán deél y algunos pueden incluso sobrevivirleencomendados a los herederos. Lo mismosucede con los derechos patrimoniales oeconómicos si no se produce la correspon-diente cesión o se trata de una de las llama-das obras colectivas. Hay algunas presuncio-nes que pueden facilitar la tarea (porejemplo, en relación con las obras creadaspor empleados). Pero en general, la ley sedecanta por el autor. No obstante, no todassus previsiones son imperativas, cosa quedeja considerable espacio al pacto.

La propiedad intelectual, en realidad, noes una materia mucho más complicadaque otras con las que los responsables delos museos lidian a diario. Aunque haycasos límite (acaso con demasiada presen-cia en este artículo), su gestión debería seralgo rutinario. Hacer una auditoría de lasactividades habituales del museo (en elmundo físico y en el digital), redactar pro-tocolos de actuación y disponer de algúnpersonal formado bastaría para tener unarelación normal con la legislación de pro-piedad intelectual.

Palabras clave: Propiedad intelectual,Museos, Derechos de autor, Derechos afinesa los de autor, Obras y prestaciones protegi-das, Adquisición de derechos, Contratos,

Duración de la propiedad intelectual, Límitesa la propiedad intelectual, Exposiciones,Puesta a disposición electrónica, Derecho departicipación de los artistas plásticos.

Abstract: Copyright law is one of the keyelements in the legal framework of mu-seums. Many of their activities have to do withcopyrights and related rights. Museums arenot only consumers but also important pro-ducers of protected works and other subjectmatter. From both perspectives it is essentialfor them to have a good knowledge of thebasic rules, specially on the term protectionas well as exceptions and limitations to exclu-sive rights. Museums must also be aware ofthe crucial role that contracts play as a tool toobtain the rights they need. Rights are vestedin authors. Moral rights shall be with themforever and some of them shall survive theirdeath, usually to be managed by heirs. Eco-nomic rights, on the contrary, may belong tothe museum (in the case of collective works)or be acquired by means of contracts. Thereare some statutory presumptions that makesuch a transfer easier (e.g. employees’works). As a matter of principle the lawstands for the author, but contracts have con-siderable room.

Copyright is not more difficult than otherlegal issues usually managed by museums.Certainly there are hard cases (probablyover-represented in this article), but dealingwith Copyright should become a routine formuseums. Audits of the usual activities andprotocols and some trained personnel in theteam should be enough to develop andestablish relation with Copyright.

Keywords: Copyright and related rights,Museums, Protected Works, Term of pro-tection, Exceptions and Limitations, Exhi-bitions, Making available rignt, Resale ro-yalty right.

La propiedadintelectual enlos museos

Ramón Casas Vallés1

Universidad de BarcelonaBarcelona

76 1. Exposición En las alturas y sin red (Joan Brossa, Museo de Santa Cruz, Toledo).Foto: David Blázquez.

1 Correo electrónico: [email protected]

Ramón Casas Vallés es profesor titular deDerecho civil y de Propiedad Intelectual enla Facultad de Derecho de la Universidadde Barcelona y miembro permanente dela Comisión de Propiedad Intelectual delMinisterio de Cultura. Ha publicado unaamplia bibliografía sobre el tema.

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Un título equívoco

El título de este artículo bien podría ser unadeclaración militante, destinada a presentarla propiedad intelectual como una idea delpasado: una suerte de reliquia condenada adesaparecer en la moderna sociedad «de lainformación o del conocimiento»2. No se tra-ta de una simple ocurrencia. Hay toda unacorriente de opinión, con una considerablecapacidad de agitación, en tal sentido. Se nosaugura «un mundo sin copyright», como side una liberación se tratara3. Constituye cier-tamente una posición minoritaria. Entre laspersonas informadas, la propiedad intelec-tual cuenta con una muy justificada valora-ción positiva, sin perjuicio de las objeciones,a veces importantes, que puedan hacerse aaspectos concretos de su configuración. Noobstante, hay que reconocer que provocacomo mínimo incomprensión entre ampliossectores de la población. Personas que vende forma inmediata la ilicitud del robo de uncuadro, tienen en cambio dificultades paravalorar la difusión digital no autorizada deuna fotografía de ese mismo cuadro.

Nadie podía sospechar hace unos añosque esta institución llegaría a desatarpasiones más allá de los sectores directa-mente interesados y de un reducido círcu-lo de especialistas. Y, sin embargo, así es.Basta pensar en los debates en torno a lacopia privada, el préstamo bibliotecario, elintercambio P2P o la interoperabilidad dedispositivos digitales. Complejos asuntosde propiedad intelectual convertidos enapasionado tema de conversación popu-lar, profunda o superficial, que lo mismoda. Desde luego, un fenómeno insólito enotros tiempos. Ha sido la tecnología la queha cambiado las cosas. Gracias a esta hadamadrina, la propiedad intelectual, comoCenicienta, ha salido del rincón al que susricas hermanastras -las patentes y las mar-cas- la tenían relegada y ahora está en elcentro de todas las miradas. Para bien,aunque también para mal4.

La revolución digital ha reconfiguradolas relaciones en torno a los bienes intelec-tuales, difuminando fronteras y papelesantes bien separados. En «el mundo deayer» la relación entre autores y públicoera, por lo general, indirecta. La culturadependía de insustituibles actores secun-darios. Eran los intermediarios, industriaso empresas, quienes convertían las obras

en productos, para hacerlos llegar luego asus destinatarios. Éstos, faltos de contactoinmediato con el creador, se limitaban aconsumir pasivamente lo que otros decidían,compartiéndolo luego en ámbitos muyrestringidos. Sus actos se movían en elterreno del mero uso sin trascender nun-ca al de la explotación. Ahora, por el con-trario, los autores pueden relacionarsedirectamente con el público y éste, por suparte, disfruta de una libertad extraordina-ria, tanto para crear o recrear como paraampliar la red de sujetos con quienes com-parte cuanto consideramos cultura.

La propiedad intelectual ha dejado de seralgo lejano. Los ciudadanos constatan a dia-rio cómo les afecta. Basta fijarse en losmuseos. No hace mucho, los visitantes acu-dían sin más pretensión que vivir una expe-riencia, fiada luego a la mera capacidad derecordar. Por lo general, quienes disponíande cámaras fotográficas no sentían la necesi-dad de reproducir las obras expuestas. ¿Paraqué hacer fotos si la memoria podía refres-carse con postales, láminas, catálogos olibros ilustrados? Tras la revolución digital,en cambio, buena parte de quienes acudena un museo no sólo disponen sino que lle-van consigo cámaras capaces de hacer dece-nas o centenares de fotografías de aprecia-ble calidad. Resulta lógico que quieranusarlas para captar exactamente lo quedesean. Sobre todo, cuando pueden hacer-lo en un formato -el digital- ideal para even-tuales reutilizaciones tanto en entornos pri-vados (salvapantallas del ordenador, porejemplo) como públicos (blogs o bitácoras,páginas electrónicas etc.).

Este tipo de actividades, sin embargo,implica entrar en los dominios de la pro-piedad intelectual, con una alta probabili-dad de conflicto. Seguimos teniendo men-talidad de usuarios, pero el modernoinstrumental tecnológico nos sitúa de lle-no en un ámbito antes reservado a quie-nes explotan el material protegido. El des-cubrimiento de esta realidad resulta aveces traumático al coincidir con requeri-mientos amenazadores o incluso accionesjudiciales. Todo ello afecta a la valoraciónsocial de una institución que, pese a susindudables méritos, ha visto poco a pocoempañada su buena imagen, hasta el pun-to de que los mismos especialistas hanempezado a preguntarse acerca de losmotivos de esta situación.

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2 Es oportuno aclarar, antes de pasar másadelante, que la expresión «propiedadintelectual» puede usarse en sentido amplio(incluyendo patentes, marcas y derechos deautor) o en sentido restringido (limitada a losderechos de autor). Esto último es lo tradicionalen España y lo que se hará en este artículo,salvo expresa indicación en contra. Unasegunda aclaración concierne a la expresión«derechos de autor» que también puedeusarse con mayor o menor amplitud. Cuando,por ejemplo, se contraponen las patentes o lasmarcas a los derechos de autor, sesobreentiende que esta última expresión esuna forma abreviada de referirse a los derechosde los autores y, a la vez, a los llamadosderechos vecinos, afines o conexos, quenuestra ley llama «otros derechos de propiedadintelectual» y que se reconocen a otros sujetos(artistas, productores, realizadores de merasfotografías etc.) sobre sus respectivasprestaciones (la actuación, el fonograma, lagrabación audiovisual, la mera fotografía…).Si interesara separar los derechos de autor ylos afines (por ejemplo, para distinguir entre laposición del compositor de una pieza musical yla de los artistas que la interpretan o ejecutan),hablaríamos de derecho de autor en sentidoestricto. Esta distinción entre derechos deautor strictu sensu y «otros derechos depropiedad intelectual» resulta básica paraestablecer la cartografía conceptual en estamateria. En tercer y último lugar, es oportunoaclarar también la relación entre «derecho deautor» y «copyright». Ambos términos se usana menudo como sinónimos expresados enlenguas diferentes. Pero en otras ocasiones,por el contrario, con ellos se pretende destacarlas diferencias entre dos formas de entender lapropiedad intelectual: de un lado, la propia delos países de «Common Law» (Reino Unido,EUA, Australia…) y, de otro, la de los países de«Civil Law» (Europa continental, Américalatina…). Sobre una sólida base común eincluso una cierta convergencia, hayimportantes diferencias de fondo entre ambas.Por ejemplo: en materia de derecho moral(ajeno a la tradición del «copyright», aunque seestá admitiendo poco a poco); en relación conel concepto de autor (para nosotros siempreuna persona natural, nunca una personajurídica); o en lo que atañe a las reglas de lacontratación (mayor intervencionismo a favordel autor en las leyes de la familia del «Derechode autor»).

3 SMIERS, J. Arts Under Pressure. PromotingCultural Diversity in the Age of Globalization.Un mundo sin copyright es el comercial títulode la traducción española: SMIERS, J. (2006).

4 La plástica imagen de la tecnología comohada madrina y la propiedad intelectual comoCenicienta es de Chafee (1945: 503-529 y719-738).


La propiedad intelectuales justa… y nos conviene

No sería razonable enrocarse en unadefensa a ultranza de la propiedad intelec-tual basada en reclamar actos de fe. Hayque explicar por qué existe y por quéresulta oportuno mantenerla, si es precisocon ajustes y correcciones. Las leyesdeben ser comprendidas y aceptadas porsus destinatarios, aunque cumplirlassuponga un sacrificio. Basta pensar en elsistema fiscal, cuyo sentido y necesidadsocial nadie discute.

Lo importante, por consiguiente, no estanto el instrumento como su porqué.¿Merecen o, al menos, conviene que ten-gan reconocimiento y protección las crea-ciones de la mente? Difícilmente se oiránrespuestas negativas. La unanimidad, encambio, desaparece cuando se preguntapor el tipo de protección adecuado; enparticular cuando el candidato es el terri-

ble derecho de propiedad, la forma depoder más intensa que cabe otorgar a losindividuos sobre un objeto determinado,ya sea físico o inmaterial5.

Hay quien sostiene que los bienes intelec-tuales, por su propia condición, deberíanser comunes desde su nacimiento. No esesta, sin embargo, la tesis acogida en lasleyes y tratados internacionales. Se da en

este punto una significativa coincidenciade las dos grandes tradiciones del copy-

right y el derecho de autor. La primera par-te de una visión utilitarista. Aunque el des-tino natural de las creaciones intelectualessea el dominio público, se considera opor-tuno someterlas temporalmente a domi-nio privado, a fin de asegurar la posiciónde los creadores y, en última instancia, elbien común. Si queremos contar con unrico capital intelectual, se piensa, hemosde permitir que quienes lo producen pue-dan explotarlo durante un plazo razona-ble, transcurrido el cual quedará a disposi-ción de todos.

El segundo enfoque, el del derecho de

autor, fija su atención no tanto en lacomunidad como en el individuo. Es jus-to reconocer al autor la soberanía sobresu criatura (la obra). No obstante, seacepta que ese control esté sujeto a res-tricciones y que, al fin, pasado ciertotiempo, se extinga por completo en favorde la colectividad. Utilidad social y justiciaindividual son así los dos grandes argu-mentos a favor de la propiedad intelec-tual. Anteponer uno u otro puede tenerconsecuencias (por ejemplo, en cuanto alreconocimiento de derechos morales oen materia de límites). Pero ambos estánen la base de todos los sistemas legaleshoy existentes.

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5 La calificación de la propiedad como underecho «terrible y acaso no necesa-rio» es de Beccaria (1764).

2. MUSAC (León). Foto: David Blázquez.

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El museo en la encrucijada:Tener para dar

Aunque con importantes diferencias enfunción de su variadísima tipología, losmuseos se sitúan de lleno en el ámbitopúblico y, por tanto, también en el de lapropiedad intelectual. No sólo exponenobjetos que pueden estar sujetos a dere-chos de autor o afines. En ellos también seinvestiga; se organizan exposiciones temáti-cas, seminarios y ciclos de conferencias; sepublican libros, catálogos y láminas; se res-tauran obras de arte; y se lleva a cabo mer-chandising de todo tipo a partir de sus fon-dos. La tecnología digital no ha hecho sinomultiplicar su potencial. Las tiendas se hanllenado de Cds y otros soportes con colec-ciones de imágenes digitales o productosmultimedia y no hay museo que no tenga ose plantee tener una página electrónicapara dar acceso a sus fondos, facilitar repro-ducciones, enviar postales y felicitacioneso, en breve, preparar la próxima visitamediante la descarga de un programa guíaaudio o video en un dispositivo portátil. Losmedios de los que hoy disponen los muse-os para cumplir su misión de preservar,incrementar y difundir la cultura son, senci-llamente, fabulosos.

¿Cómo encaja esta efervescencia de acti-vidades e iniciativas en la legislación depropiedad intelectual? Por una parte, paralos museos, ésta puede constituir un obs-táculo a su tarea; y quizá sea esa la percep-ción inicial de algunos profesionales,enfrentados a la enojosa necesidad deobtener permisos, a veces incluso para lautilización de sus propios fondos. Pero,por otra, resulta obvio que los derechosde autor y afines constituyen una impor-tante herramienta de control y de obten-ción de recursos, siempre insuficientes. Lamisión del museo es dar. Pero quien quie-ra dar, ha de tener.

Los museos son grandes consumidoresde propiedad intelectual. Pero también laproducen y explotan. Desde ambos pun-tos de vista es del todo lógico que, en losúltimos tiempos, haya aumentado su inte-rés por esta materia, con la consiguientepublicación de artículos y libros e inclusola constitución de grupos de trabajo espe-cializados6. El espacio aquí disponible, sinembargo, no permite ir más allá de unavisión general, siempre susceptible de

profundización en el futuro. Nos centrare-mos en cuatro cuestiones: el objeto de lapropiedad intelectual (sobre qué puedeostentarse); el contenido (en qué consisteser propietario intelectual); la adquisiciónde derechos (cómo se produce); y, en fin,los límites temporales (duración) y mate-riales (excepciones o limitaciones).

El objeto de la propiedadintelectual:Un universo en expansión

La propiedad intelectual se reconocesobre «obras y prestaciones». Con la pri-mera expresión nos referimos a cualquierexpresión formal original de la creatividadhumana. Con la segunda, en cambio, a unconjunto heterogéneo de bienes intelec-tuales que no generan derechos de autorsino «otros derechos de propiedad intelec-tual» afines a aquellos. Sus titulares son losartistas (respecto de sus interpretacioneso ejecuciones), los productores de fono-gramas y grabaciones audiovisuales (res-pecto de estos objetos), las entidades deradiodifusión (en relación con sus emisio-nes o transmisiones), los fotógrafos (conrespecto a las llamadas «meras fotografí-as»), los editores y otros sujetos (con refe-rencia a ciertas obras en el dominio públi-co) y los fabricantes de bases de datos (alos que se reconoce un derecho lealmentecalificado como sui generis).

Muchas de estas prestaciones son impor-tantes para la actividad de los museos, quepuede traducirse en actuaciones, graba-ciones, bases de datos, fotografías etc. Sinir más lejos, una audioguía, aparte deincorporar una obra, puede dar lugar aderechos afines a favor del locutor (vid.art. 105 LPI). No obstante, por razones deespacio, y sin perjuicio de aludir a algunasde ellas, me centraré en las obras; es decir,en aquellos objetos intelectuales sobre losque se reconocen derechos de autor.

Forma y originalidad

Como queda dicho, la obra es una expre-sión formal original. No hay pues dere-chos de autor sobre las meras ideas nisobre las expresiones de forma carentesde originalidad. Lo primero puede com-prometer o reducir sensiblemente la pro-tección de algunas creaciones artísticas

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6 Como el Museums Copyright Group británico(http://www.museumscopyright.org.uk).


cuyo peso específico no está tanto en eldesarrollo formal -a veces inexistente oirrelevante- como en la idea subyacente.Es lo que sucede, por ejemplo, con los lla-mados ready mades. ¿Deben reconocersederechos de autor sobre un objeto halladoen un vertedero o, si se prefiere, sobre ladecisión de proponerlo como obra colo-cándolo sobre un pedestal? ¿Y, en su caso,cuál debe ser el alcance de la protección?¿Era realmente una obra de arte el famosoUrinario que Marcel Duchamp presentó,provocativamente, en la exposición orga-nizada por la Society of IndependentArtists de Nueva York en 1917? La cuestiónresulta polémica y habría que acudir alcontexto (es decir a la particular forma depresentar el objeto) para intentar justificaruna respuesta afirmativa (vid. Walrawens,1999; y Treppoz, 2006).

Problemas semejantes suscitó, en fechasmás recientes, el empaquetado del Pont

Neuf de París de Christo. Su reproducciónno autorizada en un cortometraje diolugar a un litigio en el que se reconocióque el puente velado era una obra protegi-da, con los correspondientes derechos deautor (Cour d’Appel, París, 13 de marzo de1986). Ello no impide, sin embargo, quecualquiera pueda empaquetar de nuevo elmismo puente u otros objetos. Los tribu-nales tuvieron pronto ocasión de recor-darlo cuando el propio Christo demandó auna agencia publicitaria, a raíz de una cam-paña en la que se hacía uso de «su» idea(Tribunal de Grande Instance, París, 27mayo 1987). Tampoco hay propiedad inte-lectual sobre el estilo. Cualquiera puedepintar a la manera de Miró o Dalí. Es pro-bable que, en determinadas circunstan-cias, tenga que arrostrar acusaciones decompetencia desleal, fraude o engaño alos consumidores. Pero ninguna relaciona-da con la propiedad intelectual, salvo si hacopiado total o parcialmente, o ha trans-formado, obras concretas.

El principio de desprotección se aplicaasimismo a los hechos y datos. Como lasideas o los métodos constituyen el «mate-rial en bruto» de la creación. Reconocerderechos de propiedad sobre la informa-ción en sí (no sobre la forma en que seselecciona o presenta) resultaría social-mente inadmisible. Ello plantea problemasparticulares en el caso de algunas obras,como las científicas; cosa que puede afec-

tar a los museos que incluyen la investiga-ción entre sus actividades (estudios paraestablecer la autoría o procedencia de unaobra o la composición y antigüedad de unobjeto, excavaciones o campañas arqueo-lógicas etc.). Este tipo de trabajos generaabundante material literario, gráfico, foto-gráfico, audiovisual etc. sujeto a propiedadintelectual; a veces de titularidad conflicti-va. Pero los resultados desnudos escapan aella. No hay propiedad sobre la verdad,más allá del obligado reconocimiento aquien la estableció o descubrió.

Además de la distinción entre sustancia(común) y forma (privatizable), el segun-do elemento que permite establecer elámbito objetivo de la propiedad intelec-tual o, para ser más exactos, de los dere-chos de autor, es la originalidad. Sin ellano hay obra ni derechos. La importanciaque se le atribuye corre pareja con la difi-cultad para definirla y apreciarla. Sueleasociarse con la impronta o marca delcreador (enfoque subjetivo) o con la nove-dad del resultado producido (enfoqueobjetivo). Pero no es un criterio de mane-jo fácil. Basta considerar tres hipótesis deinterés para los museos, entre muchasotras: la restauración, la copia y la repro-ducción fotográfica.

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3. Restauración de una escultura conservada en losMuseos Capitolinos (Roma). Foto: Clara Ruiz López.

Los derechos de autor y

afines constituyen una

importante herramienta

e control y de obtención

de recursos, siempre

insuficientes

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Restauración y autoría:

La verdad no es negocio

¿Ostenta el restaurador derechos sobre laobra restaurada? Su tarea no es meramen-te mecánica. Exige grandes conocimientosy criterio, además de esfuerzo y habilidad.Sin embargo, el restaurador no es un crea-dor. Su tarea está al servicio de otro; y noen el sentido en que puede estarlo, porejemplo, un traductor, sino de una formamás radical. Por definición, la obra literariaestá encarnada en un idioma. No es otracosa que las palabras con las que estáconstruida. Llevarla a otra lengua (tra

ducere) supone crear una obra diferente,aprovechando el margen de libertad quepermite la relación entre la nueva y la deorigen. El restaurador, en cambio, nos pre-senta una obra ajena sin tomarse liberta-des. No produce otra forma expresiva: res-tablece la antigua, en la medida en que seaposible. Habrá propiedad intelectualsobre los materiales generados a lo largodel proceso (cuadernos de notas, apuntes,esquemas, libros, fotografías, filmacio-nes…), pero no sobre la restauración ensí, que se consume o desaparece en la pro-pia obra restaurada.

No obstante, en su tarea de repristina-ción de la verdad, el restaurador no siem-pre es un sujeto transparente, ni su tareauna mera aplicación de habilidades no crea-tivas. De hecho, contra la aproximaciónteórica, hay una cierta tendencia al reco-nocimiento de derechos a su favor. Los tri-bunales británicos y franceses, por ejem-plo, han aceptado la autoría de unmusicólogo que había recuperado y expre-sado en notación moderna algunas parti-turas incompletas de Michel-Richard DeLalande, compositor de corte de Luis XIVy Luis XV, pese a no haber pretendido otracosa que restablecerlas sin añadir ningúnelemento creativo propio (Sawkins v.Hyperion Records Ltd, [2005] Englandand Wales Court of Appeals, Civ 565, 19 demayo de 2005 y Tribunal de Grande Instan-ce, Nanterre, 19 de enero de 2005).

Más polémico aún es lo sucedido conlos rollos del Mar Muerto, un caso de pro-porciones bíblicas en el sentido másauténtico de la expresión (vid Nimmer,2001-2002). En 1947 un pastor jordanoque apacentaba su rebaño, encontró enuna cueva unas vasijas selladas. Una de

ellas contenía unos rollos de pergaminoenvueltos en lino, a los que el pastor, queesperaba encontrar un tesoro en monedaso joyas, no dio valor alguno. Los rollos sedispersaron y dañaron. Sólo algunossobrevivieron para protagonizar una extra-ordinaria peripecia, con todos los ingre-dientes de una novela apasionante: gue-rras, movimientos de fronteras, tensiónreligiosa, rivalidad académica, etc. Losrollos contenían manuscritos de librosbíblicos en hebreo y arameo y otros mate-riales relacionados con un grupo judíoque habría vivido en la zona de Qumranentre el año 200 a. C. y el 60 de nuestraera. Durante decenios, diversos expertosse aplicaron para intentar restaurarlos ytranscribirlos, todo ello en un ambiente decompetencia y secretismo. La reproduc-ción facsímil en un libro de uno de losfragmentos, sin la autorización del investi-gador que lo había restablecido, daríalugar a un caso límite en materia de pro-piedad intelectual. Huelga decir cuántoesfuerzo y conocimientos hubo detrás dela reconstrucción. ¿Pero puede hablarsede obra cuando el presunto autor nos sir-ve el resultado de su trabajo como la ver-dad? Conviene recordar que la propiedadintelectual no se reconoce por el esfuerzo,ni por los conocimientos o habilidad des-plegados. Lo que se retribuye es la crea-ción de una forma original. Descubrir noes crear. Desde este punto de vista, lademanda debía haber fracasado. Y, sinembargo, el Tribunal Supremo israelí laestimó, declarando que el restaurador deesas antiguas palabras ostentaba sobreellas derechos de propiedad intelectual(Eisenmann v. Quinrom, 30 de agosto de2000)7.

¿Puede ser autor un copista?

Pasemos, de forma más breve, al segundocaso. ¿Ostenta derechos de autor el artistaque copia una obra ajena? Los principiosque rigen esta materia apuntan a una res-puesta negativa. La conclusión parece cla-ra si se trata de una copia servil, ya tengalas mismas o diferentes proporciones. Así,la Audiencia de Guipúzcoa ha rechazadoque hubiera plagio por la reproducción noconsentida de unas estatuillas en bronceque eran, a su vez, meras copias de las ori-ginales en mármol expuestas en el Museo

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7 Vid. una traducción no oficial de la sentenciaal inglés del prof. M. BIRNHACK enhttp://lawatch.haifa.ac.il/heb/month/dead_sea.htm#_ftn1


Nacional de Arte Romano (Secc. 3ª, 21 dejulio de 2004). Pero en el campo de lasartes plásticas se tiende a asociar originali-dad con ejecución personal. Bastaría quenos dijeran que la copia había sido realiza-da por un gran artista para que, olvidandoque la originalidad nada tiene que ver conel renombre, nos esforzáramos en verlacomo una obra en sí. De hecho, ni siquie-ra hizo falta eso para que un tribunal fran-cés reconociera la condición de autor y losconsiguientes derechos a un escultor quehabía ejecutado la copia de uno de los«trofeos» que originariamente decorabanuna de las fachadas del Palacio de Versa-lles. Bastó con decir que la copia no eraservil e invocar litúrgicamente la existenciade «originalidad y creatividad» (SergeBloch c. Sté. France, Tribunal de GrandeInstance, Paris, 28 de mayo de 19978). Lapropiedad intelectual, como se ve, es unasuerte de Ave Fénix capaz de renacer desus cenizas. Creemos estar ante una virgengótica del siglo XIII o unas pinturas etrus-cas que presumimos caídas en el dominiopúblico desde hace centenares o miles deaños… y resulta que lo que tenemos antenosotros no es sino el trabajo de un habi-lidoso copista que acaso reivindique sucondición de autor y reclame derechos dealgún tipo sobre su obra.

Incluso puede darse el caso de que elcopista o «replicante» sea el propio autor,una situación bien conocida a lo largo dela historia y que, por lo visto, va a repetir-se, en virtud de un acuerdo entre elMuseo Nacional Centro de Arte ReinaSofía y el autor, en el extraño caso de ladesaparición de la escultura Equal-Para-

llel/Gernica Bengasi de Richard Serra.Pocas dudas hay sobre que esa copia ten-drá la consideración de original9.

Fotografiando el arte

El tercer caso, la fotografía de una obra dearte, resulta mucho más frecuente. Su cali-ficación jurídica es crucial para los muse-os, en particular cuando se trata de obrasque ya han entrado en el dominio público.Esta es la situación, por ejemplo, de laDama de Elche o las pinturas de Altamira.Sin embargo, las excelentes imágenes queaparecen en el número 3 de 2007 de estamisma revista no omiten el símbolo ©,respectivamente a favor del IPHE y el

Ministerio de Cultura (vid. páginas 84 y150). Impedir que otros tomen fotografíasy ostentar derechos sobre las realizadaspor el propio personal o por terceros bajoencargo, puede reportar ingresos almuseo y, en cualquier caso, resulta unaefectiva forma de control.

¿Puede considerarse autor, con los dere-chos consiguientes, quien realiza una foto-grafía de una pintura o escultura? La cues-tión es vieja y ha llegado en más de unaocasión a los tribunales de diferentes paí-ses. En el Reino Unido se ha reconocido elcopyright a las fotografías de unos mue-bles, publicadas en una enciclopedia deantigüedades y que una empresa especia-lizada en la confección de páginas electró-nicas pretendía utilizar para ejecutar elencargo de un cliente (Antiques Portfoliov. Rodney Fitch, High Court of Justice,Chancery Division, 10 de julio de 2000).También en Francia ha habido varias sen-tencias en el mismo sentido, aceptándosecon argumentos varios que la fidelidadpropia de la tecnología empleada noexcluye por completo la originalidad. Así,ante unas fotografías de cuadros de Salva-dor Dalí, el tribunal razonó que el fotógra-fo, además de acreditar su habilidad técni-ca, había llevado a cabo elecciones de luz,filtro, encuadre, etc. que satisfacían la exi-gencia de originalidad (Editions Artfise c.S.e Descharnes, Cour de Paris, 27 de ene-ro de 2006). Pese a todo, no se trata de unasunto pacífico, como acredita el conoci-do caso norteamericano Bridgeman ArtLibrary v. Corel Corp (United States Dis-trict Court, SDNY, 18 de febrero de 1999),en el que se rechazó, por falta de originali-dad, la existencia de derechos de autorsobre fotografías de obras plásticas ya enel dominio público. La cuestión, como seve, no puede resolverse de forma generaly habrá que atender a cada caso.

En algunos países, como el nuestro, hayque contar además con la existencia de unsegundo expediente de protección queresulta aplicable a las fotografías carentesde originalidad (en el lenguaje legal,«meras fotografías»). Su realizador carecede derechos de autor. Pero se le reconoceun derecho afín, de contenido sólo patri-monial y limitado a veinticinco años (art.128 de la Ley de Propiedad Intelectual, enadelante LPI). Esta tutela alternativa pro-porciona una red de seguridad muy útil

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8 El escultor perdió, no obstante, el pleito porquela reproducción de la escultura en una filma-ción publicitaria era marginal. La sentencia serecoge en la Revue Internationale du Droitd’Auteur (RIDA), 175, enero, 1998: 329-332.

9 Tomo la información sobre el caso de MARÍNLÓPEZ (2006).

La creatividad humana puede

manifestarse en la forma de

concebir y organizar una

exposición y, por tanto, ésta

puede tener y a menudo

tendrá la condición de obra,

con los consiguientes

derechos de autor


para los museos; aunque, de otro lado,puede provocar algunos problemas puesla distinción entre obras fotográficas ymeras fotografías no es de fácil manejo; enparticular desde que la Unión Europeaarmonizó a la baja la originalidad de aqué-llas (art. 6 de la Directiva 2006/116/CE,sobre plazo de protección).

Consideremos, por poner un ejemplo,las quince obras maestras que el MuseoNacional del Prado tiene a disposición delpúblico en su página electrónica10. Las imá-genes son de alta resolución y puedenampliarse hasta llegar a apreciar las pincela-das. ¿Se trata de obras (originales) o demeras fotografías (carentes de originali-dad)? En el primer caso, el autor ostentaríaderechos morales y acaso se sentiría tenta-do de quejarse tanto por la omisión de sunombre como por la abrumadora presenciadel logo del museo. En el segundo, en cam-bio, los únicos derechos del realizador seríaneconómicos, bastando su adquisición porparte del museo para evitar cualquier cues-tión (…salvo, acaso, las relacionadas con elderecho moral sobre las propias pinturasfotografiadas, cuya tutela post mortem auc-

toris corresponde, entre otros, al Estado,de acuerdo con el art. 16 LPI).

Una lista abierta:

edificios y exposiciones

No es posible extenderse más en estaspáginas sobre la rica problemática asocia-da al objeto de la propiedad intelectualdesde el punto de vista de los museos.Pero creo oportuno subrayar algunosotros principios básicos y, al hilo de ellos,mencionar dos casos de interés. Por lopronto, debe quedar claro que la nociónlegal de obra protegida es independientede la naturaleza del lenguaje expresivo(literario, visual, gráfico, sonoro…). Tam-poco importa que la creación esté o noconcluida (bocetos, borradores…), ni quese haya fijado (creación oral, lumínica…).Asimismo son indiferentes el mérito (obramaestra, amateur, bodrio…) y el destino(obras aplicadas…). La protección, ade-más, se obtiene por el mero hecho de lacreación, sin necesidad de formalidades(registro y uso del símbolo ©).

Sobre esas bases y tras una definicióngeneral (art. 10.1 LPI), nuestra ley propor-ciona una larga lista de obras protegidas

(artículo 10.2 LPI). Importa subrayar quees sólo ejemplificativa. No están todas lasque son. Entre las creaciones ausentes secuentan los edificios y las exposiciones.

El art. 10.2 sólo alude, en su apartado“f ”, a «los proyectos, planos, maquetas ydiseños de obras arquitectónicas y deingeniería». No obstante, hay amplioacuerdo en admitir que los propios edifi-cios y construcciones en general tambiénpueden tener la condición de obra, conlos derechos de autor -y potenciales con-flictos- consiguientes; por ejemplo, conocasión de reformas o reconstrucciones11.Esta fundada opinión ha obtenido refren-do judicial en diversos países. Entre noso-tros, ha sido acogida, al menos en primerainstancia, en el notorio caso que haenfrentado al arquitecto Santiago Calatra-va con el Ayuntamiento de Bilbao a cuentadel puente Zubi Zuri (sentencia del Juzga-do Mercantil núm. 1 de Bilbao de 23 denoviembre de 200712).

El problema de las exposiciones es mayorsi cabe y se ha acrecentado en los últimostiempos. La ley admite que las coleccionespueden tener en sí mismas el estatuto deobras, siempre y cuando constituyan una«creación intelectual» (art. 12.1,I LPI). Laoriginalidad, en este caso, no debe buscar-se en el contenido sino en el continente y aél se limitan los derechos de autor. Comoexplica el art. 12.1,II LPI, la protección dis-pensada a las colecciones que alcanzan lacondición de obra «se refiere únicamente asu estructura en cuanto forma de expresiónde la selección o disposición de sus conte-nidos, no siendo extensiva a éstos». Los fon-dos de los museos, a menudo, son el resul-tado de una mezcla de criterios objetivos,oportunidad y simple azar. La estructura dela presentación, por su parte, tampoco sue-le responder a decisiones creativas. Enprincipio, por ejemplo, una gran coleccióncomo la del Museo Nacional del Prado noes una obra en el sentido legal, ni por laselección ni por la disposición de los fon-dos, organizados conforme a criterios cro-nológicos, de escuelas, países o autoresque cualquier otra persona o institución eslibre de utilizar. Sin embargo, sería un errorgeneralizar, ignorando la multiplicidad desituaciones posibles. Sin cambiar de esce-nario, basta pensar en las exposiciones tem-porales que organiza el propio MuseoNacional del Prado; o, pasando al mundo

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10http://www.museodelprado.es/index.php?id=140&L=011 El art. 5.3, m) de la Directiva 2001/29/CE,

conocida como de la Sociedad de laInformación, permite a los Estados introduciren sus leyes una excepción a los derechos dereproducción y comunicación al público«cuando se use una obra de arte en forma deedificio o dibujo o plano de un edificio con laintención de reconstruir dicho edificio». Lalegislación española, sin embargo, noreconoce esta excepción.

12 Pero la obra arquitectónica o de ingeniería noes una obra cualquiera. Presenta peculiarida-des que le dan un estatuto particular. No hayque sacrificar todos los intereses en conflictoen el ara del derecho de autor. En el casoZubi Zuri, por ejemplo, la demanda de Calatra-va fue desestimada por entenderse que elatentado contra la obra no afectaba al dere-cho moral. Conforme al criterio del Juzgado,la presencia de un interés público excluía lailegitimidad del daño y obligaba al afectado asoportarlo. Sobre el caso puede verseCASAS, R. (2007) «Obra arquitectónica yderecho de autor: El caso Calatrava», Pe.I(revista de propiedad intelectual), 27: 75-83.


digital, en las creaciones multimedia quepermiten una visita ordenada de forma par-ticular. No hay duda de que la creatividadhumana puede manifestarse en la forma deconcebir y organizar una exposición y, portanto, ésta puede tener y a menudo tendrála condición de obra, con los consiguientesderechos de autor; aunque también se hasugerido una posible tutela afín análoga a lade los directores de escena (art. 105 LPI)(vid. Dufour, 1999).

Una vez más, los tribunales han tenidoocasión de pronunciarse. Son conocidoslos casos franceses sobre la colección deautomóviles Schlupmf y el Museo del CineHenri Langlois (Cour d’Appel de Paris, 25de mayo de 1988 y 2 de octubre de 1997,respectivamente). En ambos, aunque sefallara en contra de los demandantes, sereconoció alguna suerte de protección a lacolección; y, en el segundo, específica-mente, derechos de autor13. Para los muse-os, por tanto, se trata de una oportunidady un problema, que deberán tener muy

presente cuando preparen la organizaciónde exposiciones y ello tanto si recurren apersonal propio como, más aún, externo ala institución. Como explica B. Dufour, lasexposiciones viajan, se alquilan, se ven-den, dan lugar a merchandising y a pro-ductos multimedia y todo ello pone enjuego derechos no sólo morales sino tam-bién económicos, tanto de los autorescomo de los titulares derivativos, no siem-pre susceptibles de conjurarse medianteel recurso a la categoría de la obra colecti-va, que atribuye los derechos a título origi-nario a quien tiene la iniciativa, coordina ydivulga la obra (art. 8 LPI).

El contenido de la propiedadintelectual: fama y dinero

«La propiedad intelectual está integradapor derechos de carácter personal y patri-monial, que atribuyen al autor la plena dis-posición y el derecho exclusivo a la explo-tación de la obra, sin más limitaciones que

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13 En los dos casos el conflicto surgió a raíz dedecisiones que parecían amenazar laautonomía y unidad de las colecciones. En eldel museo Henri Langlois, los herederos deéste invocaban el derecho moral paraoponerse al traslado a un nuevo Museo delas Artes de la Imagen. La Cour d’Appelreconoció a Henri Langlois la condición deautor porque: «No sólo ha seleccionado losobjetos y proyecciones que componen laexposición sino que también ha imaginado lapresentación en un orden y según unaescenografía original». Las sentencias deprimera instancia y apelación se recogen enlos números 172 (abril, 1997: 306-310) y 176(abril, 1998: 422-428), de la RevueInternationale du Droit d’Auteur (RIDA).

4. Exposición El Greco. Toledo 1900 (Museo de Bellas Artes de Valencia, 2008). Foto: David Blázquez.


las establecidas en la Ley». En estos térmi-nos define el art. 2 LPI en qué consiste serpropietario intelectual o, mejor dicho,autor, pues para los derechos afines hayque estar a sus propias normas14.

El omnipresente autor…

vivo o muerto

Los derechos morales son irrenunciables einalienables y vienen enumerados en el art.14 LPI, que atribuye al autor las siguientesfacultades: decidir si la obra debe ser divul-gada y en qué forma y si ha de serlo con sunombre o anónimamente; exigir el recono-cimiento de su autoría; reclamar respeto ala integridad de la obra; modificar ésta, sinperjuicio de los derechos adquiridos porterceros y las exigencias de protección debienes de interés cultural; retirar la obra delcomercio por cambio de convicciones inte-lectuales o morales; y acceder al ejemplarúnico o raro de la obra cuando se halle enpoder de otro, a fin de ejercitar el derechode divulgación o cualquier otro que lecorresponda.

Algunos de estos derechos (modifica-ción y retirada) mueren con el autor.Otros (atribución e integridad) le sobrevi-ven sin límite de tiempo (art. 15.1 LPI).Uno más (divulgación) lo hace sólo por unplazo de setenta años y, además, debilita-do pues, muerto el autor, el derecho deinédito cede ante el derecho de acceso a lacultura (arts. 15.2 y 40 LPI).

La protección post mortem de los dere-chos que sobreviven al autor correspondea quien éste haya designado y, en su defec-to, a los herederos (art. 15 LPI). Cuandounos y otros falten o se ignore su parade-ro la legitimación la ostentarán, de formaindistinta, «el Estado, las ComunidadesAutónomas, las Corporaciones locales y lasinstituciones públicas de carácter cultural»(art. 16 LPI). Tan sólo hay un derechomoral cuya suerte tras el fallecimiento delautor resulta dudoso. Se trata del derechode acceso. La ley no asigna a nadie su ejer-cicio, lo que lleva a pensar que muere conel autor, salvo en la medida en que se tra-te de divulgar la obra. Pero, en sentidocontrario, no parece razonable vaciar decontenido los derechos patrimoniales delos herederos ni, sobre todo, reducir lasposibilidades de acceso social a la obra.

Los conflictos derivados de la existencia

de derechos morales en los que puedenverse involucrados los museos son abun-dantes. Resultan particularmente críticoscuando afectan a obras plásticas o fotográ-ficas. Éstas sólo existen a través del origi-nal y ello exige buscar un equilibrio entrelos derechos del autor y los del propieta-rio del objeto. Cuadros dañados o destrui-dos, edificios reformados, bocetos inédi-tos subastados, esculturas sometidas arestauración… La mera exposición de loscasos que han llegado a los tribunalesespañoles agotaría el espacio disponible(vid. Marín López, 2006).

La propiedad intelectual como

fuente de ingresos…y pagos

El segundo ingrediente de la propiedadintelectual es de naturaleza patrimonial. Elautor ostenta un derecho general sobre cua-lesquiera actos de explotación de su obra y,en particular, sobre la reproducción, distri-bución (puesta a disposición del públicopor medio de ejemplares), comunicaciónpública (puesta a disposición sin valerse deejemplares) y transformación (modificaciónde la obra para producir otra diferente).Está en manos del autor autorizar o prohibirla realización de tales actos (en cuyo casohablamos de derechos exclusivos). En oca-siones, no obstante, la ley le priva de talpoder y le relega a la condición de merorentista (y entonces hablamos de derechosde simple remuneración). Todos ellos sonimportantes, sin excepciones, desde el pun-to de vista de la actividad museística. En par-ticular, el derecho de reproducción, verda-dero cancerbero de la explotación de obrasy prestaciones protegidas en la sociedad dela información y sin duda el primero quedeben hacerse ceder los museos. Sin perjui-cio de ello, creo oportuno mencionar deforma específica dos derechos de carácterexclusivo (exposición y puesta a disposicióninteractiva) y uno más de simple remunera-ción y que el autor conservará en todo caso(participación o droit de suite).

a) Derecho de exposición. La exposi-ción de obras de arte o de sus reproduccio-nes es la modalidad de comunicación públi-ca típica de los museos (art. 20.2,h LPI). Enprincipio, la propiedad de un soporte (libro,disco, cuadro…) no atribuye derecho deexplotación alguno sobre las obras incorpo-

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14 Los derechos afines sólo tienen contenidoeconómico, salvo en el caso de los artistasque también tienen reconocidos algunosderechos morales.


radas (art. 56.1 LPI). Sin embargo, en el casode las obras plásticas y fotográficas se esta-blece que el propietario del original «tendráel derecho de exposición pública, aunque[la obra] no haya sido divulgada, salvo queel autor hubiera excluido expresamenteeste derecho en el acto de enajenación deloriginal» (art. 56.2 LPI). Esta regla ha sidocriticada por los autores afectados y, en par-ticular, por la entidad de gestión que admi-nistra sus derechos (VEGAP, www.vegap.es).En varias ocasiones han reclamado su modi-ficación para asegurar a los titulares, almenos, una remuneración por este concep-to. Hay que tener en cuenta que el art. 56.2LPI supuso un cambio de criterio en rela-ción con la anterior normativa, en la que elautor conservaba el derecho de exposiciónpública salvo pacto en contrario (art. 9 LPIde 1879). Incidentalmente, cabe observarque ninguna previsión da alcance retroacti-vo al actual art. 56.2 LPI, cosa que podríaplantear problemas si se trata de obras deautores fallecidos antes del 7 de diciembrede 1987, fecha de su entrada en vigor.

Otra cuestión de interés en relación conla exposición de obras plásticas o fotográ-ficas por parte de su propietario se refierea la posibilidad de que el autor se opongaa que se realice «en condiciones que per-judiquen su honor o reputación profesio-nal» (art. 56.2 LPI). Se trata de una facultadrelacionada con el derecho moral a la inte-

gridad (art. 14.4º LPI) y podría dar lugar aconflictos de orden constitucional cuandola forma de exponer constituya un ejerci-cio de la libertad de expresión (art. 20Constitución).

b) Puesta a disposición interactiva.Se trata de una modalidad del derecho decomunicación pública y se refiere a losactos que permiten a «cualquier persona»acceder a la obra de que se trate «desde ellugar y en el momento que elija» (art.20.2,i LPI). Es el derecho por excelenciade la sociedad de la información y adqui-rirlo, junto con el de reproducción, resul-ta básico para asegurar la plena presenciade los museos en las redes digitales. Sumanifestación más típica consistiría encolgar una obra o prestación en una pági-na electrónica. En esta forma de explota-ción, el público deja de definirse con cri-terios físicos (personas congregadas enun mismo lugar) o temporales (personasque, aun ubicadas en lugares diferentes,coinciden en el tiempo). La libertad esmáxima. Eso es lo que quiere indicarsecon el término «interactividad». Los usua-rios pueden acceder a las obras a su crite-rio, sin necesidad de desplazamientos físi-cos ni de sujetarse a una programaciónpreestablecida. El público no es ya simul-táneo ni sucesivo sino anárquicamenteconcurrente.

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5. Turistas en Toledo. Foto: David Blázquez.

La puesta a disposición

interactiva es el derecho

por excelencia de la sociedad

de la información y

adquirirlo, junto con el de

reproducción, resulta básico

para asegurar la plena

presencia de los museos

en las redes digitales


A fin de evitar equívocos, no obstante,conviene dejar claro que «cualquier perso-na» no significa «todo el mundo» (tambiénhay puesta a disposición cuando se facilitael acceso a través de una Intranet o previaidentificación, con o sin pago). La expre-sión «cualquier lugar» necesita igualmentealguna aclaración. Por supuesto, la exigen-cia se cumple cuando se usan dispositivosportátiles que permiten el acceso desde lacasa, el trabajo, la calle, los medios detransporte… Pero cabe que la libertad seamucho menor. En este sentido, tambiénhay puesta a disposición cuando sólo esposible acceder desde dispositivos ubica-dos en un espacio determinado como, porejemplo, una biblioteca o un museo. Final-mente, la expresión «cualquier momento»no implica que las obras deban estar a dis-posición del público de forma indefinida.Se trata, simplemente de que, durante ellapso de tiempo de la puesta a disposi-ción, es el usuario quien decide el concre-to momento de acceso. Y nada impide queese lapso pueda ser muy breve, comosucede en el caso de las redes peer to peer

o P2P.

c) Derecho de participación16. Estederecho, también conocido por su deno-minación francesa (droit de suite), es untanto marginal. Pero tiene una fuerte cargasimbólica. Es exclusivo de las obras deartes plásticas y gráficas y guarda relacióndirecta con su irreproducibilidad esencial,que impide explotarlas mediante ejempla-res en sentido propio. Por ello se atribuyeal autor un derecho de participación, irre-nunciable e indisponible entre vivos, quele permite reclamar un porcentaje del pre-cio de reventa de sus obras, a cargo delvendedor. Este derecho, reconocido enEspaña desde 1987 (art. 24 LPI), ha sidoobjeto de armonización en la Unión Euro-pea. La Directiva correspondiente(2001/84/CE, de 27 de septiembre) estáaún pendiente de incorporación a nuestroordenamiento, cosa que ya ha motivadouna sentencia condenatoria contra Españapor parte del Tribunal de Justicia de laComunidad (sentencia de 31 de enero de2008, Asunto C-32/07). Para la incorpora-ción -que es urgente- habrá que tomardecisiones que afectan a las magnitudescuantitativas (precio umbral y, en algúnaspecto menor, porcentaje), al tipo de ges-

tión (individual o colectiva) y a algunasotras cuestiones (como las llamadas«reventas promocionales», que serían lasrealizadas por galeristas que han compra-do directamente al autor).

Para los museos, la cuestión más impor-tante es el ámbito de aplicación del dere-cho. El art. 1.2 de la Directiva lo refiere a«todos los actos de reventa en los que par-ticipen, como vendedores, compradores ointermediarios, profesionales del mercadodel arte, tales como salas de venta, gale-rías de arte y, en general, cualquier mar-chante de obras de arte». No se mencionaa los museos; aunque sí aparecen en elpreámbulo. En el Considerando 18 de laDirectiva tras excluir los actos de reventa«efectuados directamente entre personasque actúen a título privado sin la participa-ción de un profesional del mercado delarte», se añade: «Este derecho no debería,por tanto, aplicarse a los actos de reventapor parte de personas que actúen a títuloprivado a museos no comerciales abiertosal público». Por tanto, salvo en el caso demediación profesional -y no lo es la inter-vención de los propios expertos de la ins-titución- las reventas a estos museos noquedan sujetas al derecho de participa-ción.

La adquisición de derechos:el contrato

El autor adquiere los derechos económicosy morales por el mero hecho de la crea-ción de la obra (art. 1 LPI). Este es un prin-cipio capital. Las personas jurídicas no sonautores (art. 5 LPI) ni, en consecuencia,titulares originarios de derechos de autor,con la única e importante salvedad de lasya mencionadas obras colectivas (art. 8LPI)15 y lo previsto para los programas deordenador. Si los museos quieren dere-chos -y es claro que han de quererlos,pues los necesitan- se los han de hacerceder. Bastaría esto para justificar la exis-tencia en todo museo de un departamen-to de propiedad intelectual o, al menos,de alguien capaz de gestionar la problemá-tica correspondiente. La herramienta parala adquisición de derechos son los contra-tos, tanto posteriores como anteriores almomento de la creación. Todo el tiempoque se emplee en su estudio y redacciónconstituirá una excelente inversión.

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15 Pueden tener este carácter una exposición,una enciclopedia, una obra multimedia… Perose trata de una cuestión de hecho (es decir,no sujeta a pactos) que hay que apreciar encada caso.

16 Una vez entregado este trabajo, se hapresentado a las Cortes el Proyecto de Leyrelativo al derecho de participación enbeneficio del autor de una obra de arte(BOCG, Congreso, Serie A, 9 de julio de 2008).

El autor adquiere los derechos

económicos y morales por el

mero hecho de la creación de

la obra (art. 1 LPI).

La herramienta para la

adquisición de derechos

son los contratos, tanto

posteriores como anteriores

al momento de la creación


En ayuda del débil…

La Ley dedica amplia atención a esta mate-ria. Su enfoque no es neutral y se decanta-aunque no tanto como ellos querrían- dellado de los creadores, parte débil de larelación. Renunciando, una vez más, a unaexposición detallada, cabe hacer algunasobservaciones sobre esta esencial materia,

En primer lugar, los derechos e inclusolas modalidades de explotación son inde-pendientes (art. 23 LPI). Quien, porejemplo, adquiere los derechos dereproducción y distribución para publi-

car una obra como libro, no podrá explo-tarla mediante fascículos. Mucho menoscolgarla en su página electrónica. Paraesto último tendría que adquirir, ademásdel de reproducción, el derecho decomunicación al público en su modali-dad de puesta a disposición interactiva.La ley es clara al decir que las cesiones secircunscriben «a las modalidades deexplotación expresamente previstas y altiempo y ámbito territorial que se deter-minen» (art. 43.2 LPI). A falta de pacto, eltiempo de la cesión se limita a cincoaños; el espacio, al país en que se realiza

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6. Medúsea, Paco Rojas. Foto: David Blázquez.


la cesión; y las modalidades de explota-ción «a aquella que se deduzca necesaria-mente del propio contrato y sea indis-pensable para cumplir la finalidad delmismo» (art. 43.2 LPI). En segundo lugar,los contratos deben formalizarse porescrito. Esto no significa que un contratoverbal no sea válido. Pero en cualquiermomento se podrá exigir que se docu-mente, so pena de resolución (art. 45LPI). En tercer lugar, si la cesión de dere-chos no es gratuita, el autor debe serremunerado de forma proporcional. Laposibilidad de pagos a tanto alzado sólocabe en casos legalmente tasados y aunentonces con la posibilidad de reclamaruna remuneración equitativa si se produ-ce una manifiesta desproporción entre lopagado al autor y los beneficios del cesio-nario de los derechos (arts. 46 y 47 LPI).En cuarto lugar, si el adquirente -porejemplo un museo- quiere los derechosde forma exclusiva debe hacérselosceder expresamente con este carácter,aunque aun entonces el autor conservaráel derecho de publicar sus obras en co-lección escogida o completa (art. 22 LPI).Si la cesión no es exclusiva, el cesionariotendrá que aceptar la concurrencia deotros (arts. 48 a 50 LPI).

Aunque este tipo de pactos ha genera-do una fuerte oposición de los autores, yen particular de VEGAP17, nada impide aun museo adquirir todos los derechossobre una obra, para todo el mundo y portodo el tiempo que reste hasta su entradaen el dominio público, siempre que secumplan las exigencias legales (menciónexpresa de derechos y modalidades,remuneración proporcional si la cesiónes onerosa, forma escrita…). Ahora bien,sin entrar ahora en detalles, conviene noolvidar que la ley impone al cesionario enexclusiva el deber de «poner todos losmedios necesarios para la efectividad dela explotación concedida» (art. 48, II LPI).El incumplimiento de esta obligaciónpuede dar lugar a la resolución del con-trato, con referencia a aquellos derechoso modalidades que el cesionario manten-ga indebidamente en barbecho. Se tratasin duda de una poderosa arma en manosde los autores; aunque la experienciaenseña que a menudo prefieren no ejer-citarla para no enturbiar sus relacionescon la institución cesionaria.

…Y del fuerte cuando lo necesita

Como se ha visto, la ley de propiedad inte-lectual protege a los autores. Pero en oca-siones también interviene a favor de quie-nes han de adquirir sus derechos. A esteobjeto establece algunas presunciones decesión. Entre ellas, aparte de las específicaspara obras audiovisuales o programas deordenador, destaca la que afecta a los asala-riados, incluyendo al personal funcionario.Ante todo habrá que estar a lo convenido.Pero si no hay pactos al respecto, la ley pre-sume que el empleado ha cedido los dere-chos de explotación con carácter exclusivo,aunque sólo «con el alcance necesario parael ejercicio de la actividad habitual delempresario en el momento de la entrega dela obra», sin que quepa utilizarla «para unsentido o fines diferentes» (art. 51 LPI).

No hay en cambio presunción alguna enel caso de la obra encargada, contra lo quea menudo se piensa. Ejecutado el encargo,si no se ha previsto nada, lo único que enprincipio adquiere el comitente es el obje-to que se le entrega y, a lo sumo, el dere-cho a usarlo. Lo mismo sucede con losconcursos públicos, en cuyas bases debe-rán establecerse con claridad las condicio-nes que afectan a la propiedad intelectualde las obras presentadas18.

Viejos derechos,

nuevas posibilidades

La cuestión de los derechos se suscita confrecuencia cuando los avances tecnológi-cos permiten nuevas formas de explota-ción. ¿Pueden llevarse a la red los artículospublicados en una vieja revista?... ¿Puededigitalizarse y ponerse a disposición delpúblico una fotografía cuyos derechos seadquirieron, por ejemplo, en 1985?... Elart. 43.5 LPI dispone que la transmisiónde derechos de autor «no alcanza a lasmodalidades de utilización o medios dedifusión inexistentes o desconocidos altiempo de la cesión». El criterio protectoral que responde esta norma ha estado enel centro de no pocos pleitos, en los quelos autores han argüido, a menudo conéxito, que la cesión de derechos efectua-da en su día no amparaba la explotacióndigital porque, sencillamente, era desco-nocida. Puede verse, entre nosotros, lasentencia de la Audiencia Provincial de

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17 Vid GUTIERREZ, J, (sin fecha) «Compraventade obras de arte y cesión del derecho deautor», en http://www.arteyderecho.org/ES/Derechos_de_Autor/Ensayos_y_Conferencias_

18 Vid no obstante el art. 277 de la Ley 30/2007de Contratos del Sector Público.


Barcelona en el caso La Vanguardia Digi-

tal (Secc. 15ª, 10 de marzo de 2006), en elque, no obstante, las pretensiones de losfotógrafos demandantes fueron desesti-madas en atención a los contratos y, sobretodo, a las fechas de entrega de las obras.La cuestión merecería atención específicay acaso una reforma legal, pues las dificul-tades para obtener los derechos corres-pondientes afectan negativamente aldesarrollo de la sociedad de la informa-ción. En cualquier caso, y sin entrar endetalles, vale la pena señalar que el trans-crito art. 43.5 LPI no parece dotado dealcance retroactivo. También es oportunorecordar que la vieja LPI de 1879, a dife-rencia de la actual, admitía la venta de lapropiedad intelectual; aunque, a cambio,colocaba sobre el adquirente la espada deDamocles de una curiosa reversión a favorde los herederos forzosos, una vez trans-curridos veinticinco años desde la muertedel autor (art. 6 LPI de 1879). Resulta lla-mativa la poca conflictividad de esta nor-ma. Sin perjuicio de alguna resolución yalejana (caso Zorrilla, sentencia del Tribu-nal Supremo de 12 de febrero de 1946),en fechas recientes sólo me consta la dic-tada a propósito de una obra teatral (caso

La Passió de Esparreguera, sentencia delJuzgado de Primera Instancia de Marto-rell, 16 de mayo de 2006).

Obras huérfanas

La adquisición de derechos u obtenciónde una licencia puede producirse a travésde una relación directa con el autor o bienacudiendo a la sociedad de gestión queadministre sus derechos. En algunas oca-siones, sin embargo, no hay interlocutor:bien porque no se sabe quien es el titular,bien porque, aun sabiéndolo, su localiza-ción resulta imposible tras una búsquedadiligente. En este caso se suele hablar deobras huérfanas. Se encuentran en estasituación muchas fotografías y filmaciones,así como otros materiales depositados enarchivos, bibliotecas y acaso museos. Sihay motivos para pensar que tales materia-les no están en el dominio público, lo másrazonable es abstenerse de usarlos pues laorfandad puede desvanecerse en cuantose dé comienzo a la explotación, con elconsiguiente riesgo de demandas judicia-les. Por ello, al menos quienes tienen algoque perder, tratan las obras huérfanas másbien como obras apestadas (pueden con-tagiar pleitos). Esta problemática, que evo-ca la de las «manos muertas», priva a lasociedad de una parte de su capital inte-lectual. Es lógico que haya sido objeto deatención normativa en algunos países yque se cuente entre las que podrían serobjeto de una iniciativa europea.

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7. Exposición En las alturas y sin red (Joan Brossa, Museo de Santa Cruz, Toledo). Foto: David Blázquez.


Límites temporales:Un pacto fáustico

La propiedad intelectual, a diferencia de laordinaria, no es eterna. Recae sobre unobjeto que es doblemente social: por suorigen (nadie crea en el vacío) y por sudestino (las obras y prestaciones son unaforma cualificada de comunicación huma-na). Por tal razón la propiedad intelectual,a diferencia de la ordinaria, está sujeta aun plazo, transcurrido el cual las obrasentran en el dominio público. A partir deese momento, podrán ser explotadas porcualquiera, sin más deberes que respetarlos derechos morales de atribución e inte-gridad. La entrada en el dominio públicose produce a los setenta años contadosdesde el 1 de enero del año siguiente a lamuerte del autor o del último coautorsuperviviente en caso de obra en colabora-ción (arts. 26 y 28.1 LPI). Si la obra escolectiva, o de autor anónimo, el plazocorrerá a partir de la divulgación lícita(arts. 27.1 y 28.2 LPI). Si se trata de obrasno divulgadas, los setenta años se conta-rán desde el momento de la creación (art.27.2 LPI). Conviene tener presente que,tratándose de autores fallecidos antes del7 de diciembre de 1987, el plazo de pro-tección será el de la anterior LPI de 1879(ochenta años post mortem auctoris parael supuesto básico).

El establecimiento de un plazo es una delas claves del acuerdo entre la sociedad ylos autores. Este acuerdo se ha descrito enalguna ocasión como un pacto fáustico. Lasociedad, oficiando de diablo, ofrece alautor, en el papel de Fausto, lo máximoque cabe pedir, que no es el amor ni la

eterna juventud sino la propiedad: la for-ma de poder privado más intensa quecabe concebir sobre un objeto. El diablosólo pide a cambio que, pasado ciertotiempo, el autor rinda su alma, es decir, suobra. Es un trato justo.

Es sabido, no obstante, que siempre hahabido una clara tendencia a estafar alhonesto diablo. El folclore popular está lle-no de gente deshonesta que, después dehaberse hecho construir puentes y castillosen una noche, elude al amanecer el cum-plimiento de sus obligaciones mediantetodo tipo de subterfugios. Hoy en díapodrían servir a tal fin las medidas tecnoló-gicas de protección aplicadas a las obras yprestaciones en formato digital. Pero, almargen de ellas, las propias leyes propor-cionan también algunas herramientas a lasque acudir.

El recurso a la propiedad

ordinaria: el espacio y las cosas

Por lo pronto, para mantener el control dela obra aun después de su entrada en eldominio público, cabe acudir al recursoindirecto de la propiedad ordinaria tantodel espacio que alberga los objetosexpuestos como de estos mismos en cuan-to «cosas».

Son muchos los museos e institucionesque prohíben tomar fotografías, a pesar deno ostentar la propiedad intelectual sobrelos objetos exhibidos, ya sea porque noestán sujetos a ella (museos de mineralo-gía o de entomología), porque han entra-do en el dominio público (museo de pin-tura antigua) o porque, aun estandovigentes los derechos, es el autor quien losostenta (museo de arte moderno, cuandola institución sólo tiene el derecho deexposición). ¿En qué se basa entonces laprohibición? Sin entrar en sus razones(que pueden ir desde exigencias de con-servación hasta el deseo de asegurarseuna fuente de ingresos), la explicaciónjurídica es tan simple como contundente:el museo es propietario del espacio y puedeestablecer las condiciones de ingreso. Sialguien las infringe y toma fotografías, noestará violando derechos de propiedadintelectual, pero sí un contrato. Impedirque otros tomen fotografías y ostentar losderechos sobre las autorizadas es puesuna eficaz forma de mantener en el merca-

do de la propiedad intelectual obras aje-nas a él o caídas ya en el dominio público.

A partir de la propiedad ordinaria, tam-bién se ha planteado el posible reconoci-miento de derechos sobre la imagen de losobjetos. Se trata de una pretensión muydiscutible, pero algunas sentencias france-sas e italianas la han acogido favorablemen-te, con referencia a la imagen de edificios ypinturas. En Francia, por ejemplo, en res-puesta a la demanda de la propietaria, seimpidió la comercialización de postales quereproducían el primer edificio liberado porlas tropas aliadas en Normandía (caso Café

Gondrée, Cour de Cassation, chambre civi-le, sentencia de 10 de marzo de 1999). Mástarde, no obstante, se recogieron velas, enun caso suscitado por la utilización de laimagen de un edificio histórico en una cam-paña publicitaria (caso Hotel Girancourt,Cour de Cassation, chambre civile, senten-cia de 7 de mayo de 2004). En Italia el con-flicto -más interesante para nosotros- giróen torno a la reproducción de varias de laspinturas de Caravaggio situadas en la iglesiade San Luis de los Franceses de Roma. Aun-que la demanda de la institución propieta-ria del templo fracasó, el tribunal reconocióobiter dictum que «entre las facultadesreconocidas al propietario se cuenta la deexplotar económicamente sus bienes de laforma que considere conveniente; en elcaso en cuestión, mediante la prohibiciónde la reproducción fotográfica de los cua-dros sin obtener autorización previa y sin laadecuada compensación» (Trib. Roma, sen-tencia de 27 mayo de 198719).

El recurso a la propiedad

intelectual: Hades y Proserpina

La posibilidad de rescatar obras del dominiopúblico también puede ampararse, en algúncaso, en la misma legislación de propiedadintelectual. El art. 129.1 LPI reconoce a «todapersona que divulgue lícitamente una obrainédita que esté en el dominio público (…)los mismos derechos de explotación quehubieran correspondido a su autor». Talesderechos, de naturaleza afín a los de autor,tendrán una vigencia de veinticinco años apartir de la divulgación (art. 130 LPI)20. Esteexpediente podría entenderse limitado aobras literarias pues, además de hablarse deobras «inéditas», la rúbrica del Título que loalberga alude a «producciones editoriales».

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19 Apud Resta (2004).20 Si se trata de obras en el dominio público

pero no inéditas, el reconocimiento delderecho afín depende de que «puedan serindividualizadas por su composicióntipográfica, presentación y demáscaracterísticas editoriales».


Sin embargo, parece más razonable aceptarque rige para todo tipo de obras. La normatiene cobertura en el art. 4 de la Directiva2006/116/CE, sobre plazo de protección, y sejustifica por la voluntad de estimular la pues-ta a disposición del público de las obras deque se trata. El art. 5 de la misma Directiva,por cierto, permitiría proteger las edicionescríticas y científicas de obras en el dominiopúblico, algo que los investigadores hanreclamado en más de una ocasión.

Normas equivalentes a nuestro art. 129.1LPI han dado lugar en otros países a algunasoperaciones de rescate tan espectacularescomo polémicas. Una de ellas la ha protago-

nizado el Disco solar de Nebra, al parecer lamás antigua representación europea de labóveda celeste. El disco, una pieza de bron-ce de unos tres mil años de antigüedad, fuesacado a la luz por unos cazadores de teso-ros y, una vez recuperado, dio lugar a diver-sos pleitos, tanto en el terreno de las marcas(pues se registró como tal) como de la pro-piedad intelectual. En este último ámbito, elTribunal de Magdeburgo (sentencia de 16de octubre de 2003) reconoció derechosafines al Estado de Sajonia-Anhalt, que esquien invirtió en la restauración, conserva-ción y divulgación del disco (art. 71 de la Leyalemana de Derecho de autor)21.

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21 Puede verse una referencia al caso enLewinsky (2005). Para localizar en Internetimágenes del disco basta introducir en unbuscador «Nebra Sky Disc». Vid. en particularla página electrónica del Landesmuseum fürVorgeschischte del Estado de Sajonia-Anhalt,http://www.lda-lsa.de/himmelsscheibe_von_nebra/.

8. El espejo de Pablo, Estudio de Pablo Sanguino. Foto: David Blázquez.

La propiedad intelectual, a

diferencia de la ordinaria,

está sujeta a un plazo,

transcurrido el cual las obras

entran en el dominio público.

A partir de ese momento,

podrán ser explotadas por

cualquiera, sin más deberes

que respetar los derechos

morales de atribución

e integridad


El caso francés aun es más extremo en tér-minos temporales, pues ha tenido por obje-to signos, pinturas y dibujos de unos treintamil años de antigüedad descubiertos en unacueva. En el marco de un conflicto con losinvestigadores y en aplicación del art. L-123-4del Código de la propiedad intelectual, laCour d’Appel de Nimes reconoció derechosvecinos o afines, sobre las obras póstumas

halladas, al Estado francés en su condición depropietario de la cueva22.

Ninguna de las dos sentencias tuvo alparecer en cuenta que, con toda probabi-lidad, tanto el disco como las pinturashabían sido ampliamente divulgadas entreel público de su época. Como se ve, la leyde propiedad intelectual, permite en oca-siones una segunda vida, en el terreno delos derechos afines, a las obras caídas en eldominio público. Tras hablar de diablos y,por tanto, infiernos resulta inevitable pen-sar en Hades y Proserpina. No me constaque en España se haya producido algunade estas situaciones, aunque el art. 129 LPIha sido invocado en alguna ocasión. Con-cretamente para intentar impedir la publi-cación no autorizada de un Libro de Horas

(sentencia Juzgado Mercantil núm. 2 deMadrid, 14 de junio de 2005). La demanda,sin embargo, fracasó. En primer lugar por-que la obra no era inédita (art. 129.1 LPI).En segundo porque se trataba de una edi-ción facsímil y, por tanto, faltaba toda posi-ble individualización (art. 129.2 LPI).

Límites materiales: El cielo puede esperar…el diablo no

Aparte de los límites temporales, la propie-dad intelectual también está sujeta a límitesmateriales o sustantivos que permiten utili-zar las obras protegidas sin esperar a suentrada en el dominio público. En este caso,los efectos del pacto entre autor y sociedadno son diferidos sino inmediatos. Por logeneral, los límites responden a derechosfundamentales o intereses generales consi-derados prevalentes (libertad de expresión,derecho a la información, investigación, edu-cación, acceso a la cultura, seguridad públicaetc.). Para su reconocimiento legal deben res-petar la llamada «prueba de los tres pasos»,según la cual los límites deben circunscribir-se a determinados casos especiales, no dañarla explotación normal de la obra ni perjudicar

injustificadamente los intereses legítimos deltitular (art. 40 bis LPI). Se trata, otra vez, deuna materia que demanda más espacio deldisponible. Sin olvidar otros más generales(copia privada, cita, informaciones de actuali-dad, parodia….), bastará con mencionar aquíaquellos límites que son de particular interéspara los museos o específicos para ellos.

El paisaje urbano

El primero es el recogido en el art. 35.2 LPI.Afecta a las «obras situadas permanentemen-te en parques, calles, plazas u otras vías públi-cas». Tales obras «pueden ser reproducidas,distribuidas y comunicadas libremente pormedio de pinturas, dibujos, fotografías y pro-cedimientos audiovisuales». Sin entrar enalgunos aspectos conflictivos (¿vías públicas oespacios públicos? ¿«situadas en» o «realizadaspara»?), esta norma afecta a muchas creacio-nes: relieves y fachadas, edificios en general,monumentos, esculturas en gran formato eincluso jardines que respondan a una concep-ción original. Los autores y su entidad de ges-tión se han quejado con frecuencia de laamplitud de este límite; en particular por noprever una compensación cuando la utiliza-ción de la obra sea comercial.

Límites específicos a favor

de los museos

Algunos límites pueden ser utilizados porcualquiera y otros, en cambio, sólo por ciertossujetos. Entre los beneficiarios de límites ad

hoc se cuentan los museos y otras institucio-nes, como las bibliotecas y archivos, de titula-ridad pública o integradas en instituciones decarácter cultural o científico (art. 37 LPI 23). LaLey les permite prescindir de la autorizacióndel autor o titular para llevar a cabos ciertosactos de reproducción, distribución y comuni-cación al público, sin perjuicio de la necesidadde compensar algunos de ellos. Es oportunotambién llamar la atención sobre algún límiteque podría estar en nuestra ley pero que, porahora, no ha sido admitido.

a) Reproducciones con fines de inves-tigación y conservación. Las reproduc-ciones permitidas son las que hacen losmuseos sin finalidad lucrativa y «exclusiva-mente para fines de investigación o conserva-ción» (art. 37.1 LPI). Fotocopiar un artículo oparte de un libro o digitalizar una imagen para

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22 La sentencia se recoge en la RevueInternationale du Droit d’Auteur (RIDA),195, janvier 2003: 352-357.

23 Hay alguna diferencia en las relaciones debeneficiarios de los apartados 1 y 2 de esteartículo (el segundo alude también ainstituciones de carácter educativo).Pero ahora podemos prescindir de ella.


que un investigador, interno o externo, pue-da llevar a cabo su tarea puede hacerse sinpedir permisos ni pagar compensación algu-na. Lo mismo cabe decir, por ejemplo, cuan-do se trata de materiales susceptibles de dete-rioro o pérdida. Se trata de un límite útil. Sinembargo, no debe pervertirse mediante lec-turas laxas. Investigación es investigación y nootra cosa. Los servicios de reprografía abier-tos al público en general, por ejemplo, que-dan claramente excluidos y necesitan unalicencia que deberá solicitarse a las entidadesde gestión correspondientes (CEDRO,www.cedro.org, para textos y VEGAP paraimágenes). También hay que ser comedidoscon el término «conservación». Hacer unacopia de un manuscrito para facilitar su mane-jo es una cosa. Evitar comprar un segundoejemplar de un libro muy solicitado, disponi-ble en el mercado, con el mero argumentodel deterioro, otra muy diferente.

b) Préstamo. En relación con la distribu-ción, la única modalidad permitida es el prés-tamo. Los museos y demás instituciones alu-didas en el art. 37.2 LPI pueden llevarlo a cabosin pedir autorización y, hasta hace poco, sinpagar a los titulares de derechos. Esta cues-tión merece un breve comentario. La Directi-va 92/100/CEE (actualmente sustituida por la2006/115/CE), al armonizar el régimen delalquiler y el préstamo en la Comunidad Euro-pea, exigió que se reconociera a los autores yotros sujetos un derecho exclusivo sobretales actos de explotación, aunque admitien-

do excepciones «en lo referente a los présta-mos públicos». El eventual límite debía incluir,a favor de los autores, «una remuneración

por esos préstamos» de la que, no obstante,podría eximirse a «determinadas categoríasde establecimientos» (art. 5 de la Directivaderogada y 6 de la vigente). España, al incor-porar la Directiva, recogió la excepción perosin prever remuneración alguna. Todos lospréstamos quedaban a salvo de ella. Estomotivó una sentencia condenatoria del Tribu-nal de Justicia de la Comunidad (sentencia de26 de octubre de 2006, Asunto C-36/05) y laconsiguiente reforma legal para cumplirla.Esta reforma se llevó a cabo a través de la Ley10/2007 de la Lectura, del libro y de las biblio-tecas. Mediante su disposición adicional pri-mera se ha dado nueva redacción al art. 37.2LPI, añadiendo que los titulares de los estable-cimientos beneficiarios del límite «remunera-rán a los autores por los préstamos que reali-cen de sus obras en la cuantía que sedetermine mediante real decreto». Esta remu-neración es de gestión colectiva obligatoria.

Transitoriamente, hasta la aprobación delanunciado real decreto, la cuantía de la remu-neración se fija en «0,2 euros por cada ejem-plar de obra adquirido con destino al présta-mo» (nueva Disposición adicional 20ª LPI).Acogiéndose a la posibilidad abierta por ladirectiva, el legislador español ha decididoeximir de la obligación de pago a «los estable-cimientos de titularidad pública que prestenservicios en municipios de menos de 5 000habitantes» y a «las bibliotecas de las institu-

ciones docentes integradas en el sistema edu-cativo español» (art. 37.2, III LPI).

Tanto los términos del nuevo art. 37.2, IIIcomo la Ley utilizada para la reforma indicanque lo que se tuvo en mente fue la problemá-tica particular de las bibliotecas. No, en cam-bio, la de otras instituciones como los muse-os. Éstos podrían caber en la primera parte dela exención (si es que hay museos que pres-ten servicios en municipios tan pequeños).Pero no en la segunda, salvo, claro está, en loque atañe a sus propias bibliotecas. En cual-quier caso, no hay que pasar por alto que laDirectiva, además de definir los derechosexclusivos armonizados, incluyó la siguienteexplicación: «Procede en aras de la claridad,excluir de los conceptos de alquiler y présta-mo a tenor de la presente Directiva, determi-nadas formas de puesta a disposición comopuede ser la puesta a disposición de fonogra-mas o de películas […] para fines de repre-sentación pública o radiodifusión, la puesta adisposición con fines de exhibición o la pues-ta a disposición para consulta in situ. […] Elpréstamo no incluye la puesta a disposiciónentre entidades accesibles al público» (Consi-derando 13 de la Directiva derogada y, conalgún cambio menor, 10 de la vigente). Estasexplicaciones son para nosotros Derechopositivo, pues se incorporaron a la LPI tantopara el alquiler (art. 19.3 ) como para el prés-tamo (art. 19.4). En cualquier caso, se trata deuna materia cuya problemática requeriría unanálisis más detallado, a la vista de las prácti-cas concretas de los museos. Sin perjuicio de

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9. Fantasía sobre Fausto, Mariano Fortuny, Museo Nacional del Prado.Foto: Archivo Fotográfico del Museo Nacional del Prado. Madrid.


ello, conviene no olvidar que las definicionesy, en su caso, el límite afectan al derecho dedistribución. No en cambio a otros, como elde comunicación pública. En particular, nocabe hablar de préstamos virtuales o digitales.

c) Comunicación al público incluida lapuesta a disposición interactiva. LaDirectiva 2001/29/CE, de la Sociedad de lainformación, autoriza excepciones a los dere-chos de reproducción y comunicación,«cuando el uso consista en la comunicación apersonas concretas del público o la puesta asu disposición, a efectos de investigación o deestudio personal, a través de terminales espe-cializados instalados (entre otros lugares, enmuseos accesibles al público), de obras yprestaciones que figurar en sus colecciones yque no son objeto de condiciones de adquisi-ción y licencia» (art. 5.3, n Directiva). Estelímite fue incorporado a la ley españolamediante la Ley 23/2006 y hoy figura en el art.37.3 LPI, aunque en términos más estrictos.En este sentido, sólo se contempla la investi-gación (no el estudio personal), se exige eluso de una «red cerrada e interna» y que los«terminales especializados» se ubiquen «enlos locales» de los establecimientos de que setrata. Además se exige que los autores cobrenuna remuneración equitativa. Las reproduc-ciones que puedan ser necesarias para llevara cabo la comunicación o puesta a disposi-ción podrán hacerse al amparo del art. 37.1LPI, dado que la única finalidad contemplada,como queda dicho, es la investigación.

Una vez más, es evidente que no se hapensado en la problemática de los museossino, sobre todo, de las bibliotecas. Tantascautelas se explican desde el punto de vistade los autores y editores de obras literarias. Ellímite, tal como ha quedado, no parece quevaya a ser de gran utilidad a los museos. Qui-zá, redactado en otros términos, podríahaber cubierto la digitalización y consultamultimedia a través de terminales instaladosen el museo. Pero la exigencia de fines inves-tigadores no da mucho margen de maniobra.

d) Límites posibles. A diferencia de otrossectores, parece que los museos no saben ono quieren hacerse oír con ocasión de la ela-boración de algunas normas que les afectan.La cuestión de los límites es un buen ejem-plo. Son pocas las actividades que un museopuede llevar a cabo sin recabar autorizacio-nes cuando están involucradas obras y pres-

taciones con derechos vigentes. Basta pensaren la simple inclusión de un pase de diaposi-tivas, una filmación o una creación multime-dia en el marco de una exposición. No se tra-ta, por supuesto, de ir más allá de lo quepermiten las obligaciones internacionalesasumidas por España en virtud de Tratados yDirectivas. Tampoco de mermar unos dere-chos de autor que ya afrontan numerososproblemas. Pero hay algunos límites genera-les que quizá podrían haberse definido pen-sando también en la problemática de losmuseos. Y, sobre todo, hay un límite específi-co cuya incorporación habría tenido sentido.

Un ejemplo de lo primero lo tenemos enel límite de ilustración de la enseñanza, con-templado en el art. 5.3, a) de la Directiva dela Sociedad de la Información y que nuestraLey circunscribe al «profesorado de educa-ción reglada» para sus actividades educativas«en las aulas» (art. 32.2 LPI). La redacción secomprende desde el punto de vista de lostitulares de derechos, justamente temerososde posibles interpretaciones desviadas deredacciones más abiertas. Pero para trazaruna frontera entre el mundo físico y el virtual-y al parecer de eso trataba- probablementeno era imprescindible restringir su ámbito deaplicación a «las aulas».

En cuanto a lo segundo, el art. 5.3, j) de larepetida Directiva autoriza excepciones olimitaciones a los derechos de reproduccióny comunicación pública «cuando el uso ten-ga la finalidad de anunciar la exposiciónpública o la venta de obras de arte, en lamedida en que resulte necesaria para pro-mocionar el acto, con exclusión de cualquierotro uso comercial». En el caso de las expo-siciones, que es el que más interesa a losmuseos, no se trata de facilitar la comerciali-zación de productos o subproductos como,por ejemplo, láminas o catálogos. Lo preten-dido es, simplemente, dar a conocer el even-to y promocionarlo. Actualmente no cabemás uso informativo que el muy limitadoque pueda amparar el art. 35.1 (informacio-nes de actualidad). Este límite está reconoci-do en las leyes de numerosos países europe-os (entre ellos Alemania, Austria, Bélgica,Holanda, Suecia, Francia y Reino Unido; enestos dos últimos casos sólo para los anun-cios de ventas24). En mi opinión habría queconsiderar su inclusión en nuestra ley; aun-que por otra parte, en estas materias, la pru-dencia aconseja no hacer nada que no pidanlos propios interesados.

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Bibliografía

BECCARIA, C. de (1764): De los delitos y de las

penas [trad. española de J.A. de las Casas(1980), Alianza, 2ª ed., Madrid: 64-65.

CHAFEE, Z. (1945): «Reflections on the law ofCopyright», Columbia Law Review, 45: 503-529y 719-738.

DUFOUR, B. (1999): «Des expositions commeœuvres de l’esprit», Revue Internationale du

Droit d’Auteur (RIDA), 180, abril, 1999: 1-85.

MARÍN LÓPEZ, J. J. (2006): «El Conflicto entreel Derecho Moral del Autor Plástico y elderecho de Propiedad sobre la Obra»,Cuadernos de Aranzadi Civil, 2006: 38.

NIMMER, D. (2001-2002), «Copyright in theDead Sea Scrolls. Authorship and Originality»,38, Houston Law review, 1: 5-217.

RESTA, G. (2004): «L’appropiazione dell’imma-teriale. Quali limiti?», Il Diritto dell’informazio-

ne e dell’informatica, 2004, XX-1: 34.

SMIERS, J. (2006): Un mundo sin copyright.

Artes y medios en la globalización, trad. de J.BARBA y S. JAWERBAUM, Gedisa, Barcelona.

TREPPOZ, E. (2006): «Quelles(s) protection(s)juridique(s) pour l’art contemporain ?», Revue

Internationale du Droit d’Auteur (RIDA), 209:51-125.

WALRAWENS, N. (1999): «La notion d’originali-té et les oeuvres d’art contemporaines», Revue

Internationale du Droit d’Auteur (RIDA), 181:96-167.

24 Vid. el estudio comparativo del IVIR (2007)para la Comisión Europea: Study on theImplementation and Effect in Member State’sLaws of Directive 2001/29/EC on the Harmo-nisation of certain aspects of Copyright andRelated Rights in the Information Directive,February, 2007. Disponible en http://ec.euro-pa.eu/internal_market/copyright/studies/stu-dies_en.htm.


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