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REVISTA VASCADE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

Oñati (Gipuzkoa)

URTARRILA-APIRILA 1997 ENERO-ABRIL 47(I)

Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínJavier Berriatua San SebastiánEdorta Cobreros MendazonaJavier Corcuera AtienzaMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuPedro Larumbe BiurrunIñaki Lasagabaster HerrarteJuan Porres AzkonaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios yopiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISNN: 0211-9560Depósito Legal: BI-551-86Fotocomposición: DIDOT, S.A. Nervión, 3 - 5º - 48001 BILBAOImprime: I. BOAN, S.A.Particular de Costa, 12-14 - 48010 BILBAO

R.V.A.P. núm. 21

1988

Sumario N.o 47 (I)

Estudios

Bengoetxea, Joxerramon: La imposición directa de las personas físicas y elderecho comunitario............................................................................. 9Castells, José Manuel: El presente momento en la participación de lasComunidades Autónomas en las Instituciones y órganos centrales................ 35Cebrián Apaolaza, Miren Lierni: Las aportaciones de los Territorios Históricosa la Comunidad Autónoma del País Vasco en la Ley 6/1996, de 31 de octubre. 51Fernández Segado, Francisco: El diseño constitucional del deber de contribuiral sostenimiento de los gastos públicos................................... 79Flores Giménez, Fernando: El nuevo Reglamento de extranjería: ¿unaampliación de derechos?.................................................................. 113Izquierdo Carrasco, Manuel: El acto presunto en las relaciones deprocedimientos previstos por el art. 43.5 LAP (A propósito de la Resolución de20-III-1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública)......... 135Lozano Miralles, Jorge: Los parámetros de actuación de los órganos decontrol externo............................................................................. 151Toscano Ortega, Joan A.: La función y el contenido de las Leyes de Presupuestosdel Estado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional............................. 173

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1988

Euskara y Administración

Cobreros Mendazona, Edorta: La normativa sobre el euskera publicada durante1996................................................................................................. 237

Notas

Ávila Orive, José Luis. El incumplimiento de la obligación de las AdministracionesPúblicas de resolver expresamente........................................................... 257Belda Pérez-Pedrero, Enrique: Visión general del sistema electoral de la RepúblicaOriental del Uruguay y sus últimas reformas................................... 283Escribano Martínez, Emma: La Ley Foral Navarra de espacios naturales de 11 dejunio de 1996...................................................................................... 295Santamaría Arinas, René Javier: Pilas y acumuladores usados en la normativasobre residuos..................................................................................... 311

Crónicas

Agoués, Carmen: Crónica sobre el VII Congreso Iberoamericano de Urbanismo...... 331Meseguer Yebra, Joaquín: La problemática de las Cámaras de Propiedad Urbana:Ser o no ser........................................................................................ 339Donaire Villa, Francisco Javier y Navarro Méndez, José Ignacio: La enseñanzadel Derecho Autonómico en los nuevos planes de estudios de Licenciado enDerecho... 357

Bibliografía

Loperena Rota, Demetrio: El derecho al medio ambiente adecuado. Instituto Vascode Administración Pública/Civitas, Madrid, 1996. (Javier JUNCEDA MORENO)........ 375López Ramón, Fernando: Estudios Jurídicos sobre Ordenación del Territorio.Pamplona, Aranzadi, 1995. (Alberto GARCÍA TOBAJAS)................................... 379Keating, Michael: Nations Against the State. The New Politics of Nationalism inQuebec, Catalonia and Scotland.London, Macmillan Press Ltd., 1996. (M.ª EstherSEIJAS VILLADANGOS)............................................................................ 381Lozano Miralles, Jorge: Configuración e independencia de los órganos de controlexterno: un análisis comparado. Ed. Civitas, Madrid, 1996. (Mayte SALVADORCRESPO)............................................................................................ 390

Estudios

R.V.A.P. núm. 47

1997

LA IMPOSICIÓN DIRECTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y ELDERECHO COMUNITARIO

Joxerramon Bengoetxea (1)!

SUMARIO: I. Las disposiciones relevantes de derecho comunitario. A. Enderecho primario. B. En derecho derivado. II. Los convenios bilaterales. III. Elasunto Bachmann: la coherencia fiscal. IV. La jurisprudencia posterior: asuntosSchumacker, Wielockx y Asscher. 1. Asunto Schumacker. el artículo 48 delTratado CE. 2. El asunto Wielockx: los trabajadores por cuenta propia. 3. Elasunto Asscher. V. Las situaciones puramente internas. VI. Conclusión. 1. Ladiscriminación indirecta. 2. La coherencia. 3. La soberanía fiscal limitada.

En este artículo se examinará la interrelación existente entre la imposicióndirecta de las personas físicas y las libertades fundamentales del derechocomunitario y ello a través de la jurisprudencia más importante sobre la materiade imposición directa del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (enadelante "TJCE"), en concreto las sentencias: Bachmann (2)!, Schumacker (3)!,Wielockx (4)! y Asscher (5)!.

I. Las disposiciones relevantes de derecho comunitario

A. En derecho primario

El derecho comunitario no trata de la imposición directa. El Capítulo 2(artículos 95 a 99) del Título V de la parte material del Tratado (la tercera sobrelas Políticas de la Comunidad) trata de las disposiciones fiscales. Todas lasdisposiciones de este capítulo se refieren a la imposición indirecta, a los tributossobre los productos (o sobre los servicios).

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea no contiene realmentedisposiciones que contemplen la imposición directa y en el derecho derivado

(1) Facultad de Derecho UPV-EHU/Tribunal de Justicia de las CCEE. Las opiniones expresadas en este trabajoson estrictamente personales y de ningún modo vinculan a la institución en la que presto mis servicios.(2) Asunto C-204/90, Bachmann contra Bélgica, Sentencia de 18 de enero de 1992, Rec. p. I-249.(3) Asunto C-279/93, Finanzamt Köln-Altsatadt contra Roland Schumacker, Sentencia de 14 de febrero de 1955,Rec. p. I-249.(4) Asunto C-80/94, Wielockx contra Inspecteur der directe belastingen, Sentencia de 11 de agosto de 1995,Rec. p. I-2493.(5) Asunto C-107/94, Asscher contra Staatssecretaris van Financiën, Sentencia de 27 de junio de 1996, Rec. p.I-3089.

Joxerramon BengoetxeaLa imposición directa de las personas físicas y el derecho comunitario

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tampoco hay gran cosa, como veremos más tarde. La consecuencia inevitable deesta situación es que la imposición directa es competencia de los Estadosmiembros y es un ámbito en el que la Comunidad poco puede regular. Por ellohablaremos del principio de la autonomía fiscal o de soberanía fiscal de losEstados miembros.

La legislación fiscal de los Estados miembros en general y la imposicióndirecta de la renta de las personas físicas en particular muestra una conexión conla política económica y con opciones socio-económicas e ideológicas a las cualeslos Estados miembros dan una gran importancia. Ello no tendría por qué obstar ala adopción de medidas de armonización o de coordinación a nivel comunitario.

Algo análogo ocurre con todo el derecho de la seguridad social (prestacionesy derecho asistencial en general) y con otros aspectos financieros como lamoderación del tipo de interés para ciertas operaciones, como lo muestra elasunto Svensson (6)!. Los Estados defienden celosamente estos aspectos de lasoberanía económica y política que pueden verse como los márgenes demaniobra más importantes que les restan para llevar a cabo sus opciones socio-económicas, especialmente las redistributivas.

Este principio constituye el punto de partida: nos movemos en un terreno decompetencia estatal y no comunitaria y sin embargo la imposición directa noescapa al derecho comunitario. En todos y cada uno de los asuntos sobreimposición directa los Estados miembros reiteran su soberanía en materia fiscal.El TJCE fija siempre el punto de arranque de su argumentación en el principio deautonomía fiscal, pasando acto seguido a la matización del principio en el sentidode que dicha autonomía no puede abusarse para negar una de las libertadesfundamentales del Tratado. Algo similar ocurre, por cierto, con el derecho penalclásico. Un ejemplo típico de este proceder lo encontramos en Schumacker (7)!:

"aunque en el estado actual del Derecho comunitario la materia de losimpuestos directos no está incluida, como tal, en la esfera decompetencia de la Comunidad, no es menos cierto que los Estadosmiembros deben ejercer las competencias que conservan respetando elDerecho comunitario" (apartado 21).

El análisis del tema desde el derecho comunitario se centra por lo tanto en lacuestión de si dicho derecho impone ciertos límites y, en su caso, cuáles que lasnormas estatales sobre imposición directa deban respetar.

(6) Asunto C-484/93, Svensson y Gustavsson contra Ministre du Logement et de l'Urbanisme, Sentencia de 14de noviembre de 1995, Rec. p. I-3955, comentada en la conclusión de este trabajo.(7) También en Wielockx, apartado 16, y en Asscher, apartado 36. Debe reseñarse que nada parecido se diceen Bachmann.


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Los límites que, a primera vista, impondría el derecho comunitario al derechoestatal de la imposición directa se encuentran en las libertades fundamentales delderecho comunitario, y más concretamente:

— Artículo 6, que prohibe toda discriminación por razón de la nacionalidad yhabilita al Consejo para que establezca la regulación necesaria paraprohibir dichas discriminaciones con arreglo al procedimiento previsto en elartículo 189 C.

— Artículo 48, que prevé la libertad de circulación de los trabajadores dentrode la Comunidad.

— Artículo 52, que prevé la supresión de las restricciones a la libertad deestablecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio deotro Estado miembro.

— Artículo 59, que prevé la supresión de las restricciones a la libre prestaciónde servicios dentro de la Comunidad.

— Artículo 73 B, que prohibe las restricciones a los movimientos de capitalesy las restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entreEstados miembros y terceros países. No obstante, el artículo 73 D permitea los Estados miembros (a) aplicar las disposiciones pertinentes de suderecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera conrespecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde estéinvertido su capital (8)!, y (b) adoptar las medidas necesarias para impedirlas infracciones a su derecho... en materia fiscal, siempre que talesmedidas no constituyan ni un medio de discriminación arbitraria ni unarestricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos.

La única referencia más o menos clara del Tratado a la imposición directa delas personas físicas se encuentra en el artículo 220, el cual dispone que

"los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario,negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de susnacionales... la supresión de la doble imposición dentro de laComunidad...".

Se trata de una disposición cuya vocación normativa es insignificante.

B. En derecho derivado

A la vista de lo que se acaba de decir sobre la competencia de los Estadosmiembros en materia de imposición directa, cabe preguntarse si resulta

(8) Véase igualmente la declaración n.º 7 del anexo al Tratado de la Unión en el sentido de aplicar estadistinción, en lo que concierne a los movimientos de capitales y a los pagos entre Estados miembros,únicamente a las disposiciones de los Estados miembros existentes al término de 1993.


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del todo posible que las instituciones comunitarias adopten disposiciones dederecho secundario o derivado en la materia al menos para asegurar la librecirculación. Como es bien sabido, el artículo 100 del Tratado dispone:

"El Consejo adoptará por unanimidad, a propuesta de la Comisióny previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico ySocial, directivas para la aproximación de las disposiciones legales,reglamentarias y administrativas de los Estados miembros queincidan directamente en el establecimiento o funcionamiento delmercado común".

El apartado 2 del artículo 100 A parece indicar que la unanimidad exigida porel artículo 100 gobernará la armonización de las disposiciones fiscales y lasrelativas a la libre circulación de las personas y a los derechos e intereses de lostrabajadores por cuenta ajena. Por lo tanto, la adopción de medidas dearmonización en materia de imposición directa de las personas físicas requiereunanimidad de todos los Estados miembros en el seno del Consejo.

Conseguir tal unanimidad parece harto difícil en una materia de soberaníaestatal como lo es la imposición directa. A este obstáculo político se añaden lasdificultades técnicas propias de la materia fiscal y de coordinación y armonizaciónde los distintos sistemas y concepciones divergentes existentes en los Estadosmiembros. El terreno parece idóneo para proceder bien mediante soft law odisposiciones sin fuerza normativa como recomendaciones bien mediante laelaboración de convenios bilaterales, vía esta que el propio Tratado recomiendaen su artículo 220. Veamos lo que se ha legislado en la materia.

El reglamento n.º 1612/68 del Consejo de 15 de octubre de 1968 relativo a lalibre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DOCE L 257/2)dispone en su artículo 7, apartado 2, que en el territorio de otros Estadosmiembros el trabajador nacional de un Estado miembro se beneficiará de lasmismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.

El 19 de diciembre de 1977, el Consejo adoptó la directiva 77/799/CEErelativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estadosmiembros en el ámbito de los impuestos directos con la finalidad de luchar contrael fraude y la evasión fiscal a través de las fronteras y de intensificar lacolaboración entre Administraciones fiscales e intercambiar informaciones (DOCEL 336/15).

Uno de los inconvenientes de esta directiva reside en el hecho de que nopuede obligarse a un Estado miembro a dar ciertas informaciones a otro Estadomiembro si la legislación del primero no permite el despliegue de dichainformación a efectos internos (artículo 8). Otro problema es que


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la directiva se ha concebido para luchar contra el fraude en lo que,supuestamente, serían casos aislados. Pretender transformar la directiva en uninstrumento de coordinación de la información fiscal relevante de todos lossujetos pasivos que presenten una situación fiscal en dos Estados miembros, porejemplo para que el Estado de actividad tenga en cuenta la situación personal yfamiliar del interesado en su Estado de residencia, escapa a la propia finalidad dela directiva. El ámbito de aplicación de esta directiva ha sido extendido a losimpuestos indirectos por la directiva 79/1070/CEE (DOCE L 331/8).

Existe una proposición de directiva relativa a la armonización de lasdisposiciones sobre imposición de la renta en relación con la libertad decirculación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DOCE 1980 C 21/6).Esta proposición, que no parece prosperar, prevé un tratamiento especial paralos trabajadores fronterizos.

Ante esta sequía armonizadora la Comisión ha elaborado, el 21 de diciembrede 1993, la recomendación 94/79/CE, relativa a la imposición de ciertas rentasobtenidas por los no-residentes en un Estado miembro distinto del de suresidencia (DOCE del 10-2-94 L 39/22). Dicha recomendación viene acompañadade una exposición de motivos y de un comentario de su articulado.

El objetivo de la recomendación es conseguir que se otorgue a los noresidentes un tratamiento fiscal equiparado al que se otorga a los residentes,sean autónomos o trabajadores por cuenta ajena.

Partiendo del principio de la igualdad de trato contenido en los artículos 48 y52 del Tratado, la Comisión recomienda, en el artículo 2, que no se prive a los no-residentes de las ventajas y beneficios fiscales de que gozan los residentescuando la parte principal de sus ingresos, el 75% de la renta total imponible, seobtiene en el Estado de actividad. Este último puede negarse a conceder talesdeducciones y ventajas respecto a los ingresos que el no-residente no hayaobtenido en dicho Estado.

La recomendación permite al Estado de residencia que no otorguededucciones y ventajas fiscales a aquellos residentes que han obtenido dichasventajas y deducciones u otras equiparables en el Estado en que obtienen susingresos (artículo 3).

Esta recomendación puede considerarse como un paso adelante en el largocurso de la armonización. La situación de aquellos no residentes que noobtengan el 75% de sus ingresos en un Estado miembro distinto del Estado deresidencia no parece amparada por esta recomendación y uno se pregunta si, encaso de materializarse la recomendación, el derecho comunitario les protegeríaante los supuestos de trato discriminatorio. Las sentencias Schumacker yWielocks tampoco resuelven esta cuestión.

Merece la pena señalar que la recomendación se refiere a las deducciones yventajas fiscales y no a otros elementos de la imposición. Por lo


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demás, el artículo 189 del Tratado deja claro que las recomendaciones no sonvinculantes. Su eficacia normativa es bastante limitada, aunque su valorinterpretativo puede ser considerable.

Como es de esperar, ante la escasez de medidas de armonización y ante elanquilosamiento del legislador comunitario, el desarrollo de la armonizaciónqueda en manos del TJCE, y por lo tanto del case-law o desarrollo jurisprudencialcaso por caso.

II. Los convenios bilaterales

Ya hemos mencionado el artículo 220 del Tratado que pide a los Estadosmiembros que adopten tratados bilaterales en la materia para evitar la dobleimposición. No obstante, está claro que el derecho comunitario se sigueaplicando incluso en presencia de tales acuerdos o de acuerdos adoptados conterceros países, los cuales no pueden mermar las obligaciones contraídas por losEstados miembros entre sí. Es decir, los Estados miembros no pueden apoyarseen sus convenios bilaterales para restringir la aplicación del derecho comunitario.

El derecho comunitario prima sobre tales tratados bilaterales, que por lo tantosólo pueden imponer obligaciones adicionales. Los beneficios que se reconocenbilateralmente los Estados varían según los convenios. El principio de derechocomunitario que gobierna la adopción de tratados bilaterales es el de la no-discriminación de los nacionales o residentes de otros Estados miembros, con lasalvedad de las derogaciones de interés general o la salvaguardia de los propiostratados bilaterales: lucha contra el fraude fiscal, funcionalidad fiscal y coherenciafiscal.

La OCDE adoptó un Convenio Modelo que pretendía impulsar los conveniosbilaterales entre Estados. La versión actualmente en vigor es la de 1992. En loque atañe directamente a la imposición directa nos interesan:

— los artículos 18 y 21, en virtud de los cuales la imposición de pensiones yotros ingresos o anualidades compete al Estado de residencia sin queimporte si, ni en qué Estado, el contribuyente dedujo sus cotizaciones,

— el artículo 19 prevé que los salarios, pensiones y anualidades pagadas confondos públicos se imponen en la fuente,

— el artículo 24(1), que prevé que los nacionales de un Estado contratante nodeben ser sometidos en otro Estado contratante a imposición o cualquier otrorequisito conectado con la imposición que sea distinta o superior a la soportadapor los nacionales de dicho Estado siempre que se encuentren en las mismascircunstancias, en particular en lo referente a la residencia (9)!, y el párrafo 3exime al Estado

(9) El artículo 26 prevé la asistencia mutua entre las administraciones fiscales del convenio bilateral con el fin decombatir el fraude y la evasión fiscal. Pero esta asistencia no es multilateral como en la Directiva comunitaria.


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contratante de la obligación de conceder deducciones personales a losresidentes de otros Estados contratantes,

— el artículo 23 A sobre el método de exención con reserva de progresividad,según el cual los ingresos obtenidos por el no-residente en el Estado deactividad sólo pueden gravarse en este Estado y quedan exentos en elEstado de residencia, pero este último puede computarlos para calcular, aefectos de progresividad, la cuota del impuesto sobre el resto de la renta.

Sobre la base de este Convenio Modelo la mayor parte de los Estadosmiembros han concluido entre sí convenios bilaterales para evitar la dobleimposición. Los convenios en vigor establecen, siguiendo un principio general delderecho tributario internacional y el propio modelo de convenio de la OCDE, quela imposición sobre la renta global compete al Estado de residencia, el cualtendrá entonces en cuenta la situación personal y familiar del contribuyente y sucapacidad contributiva global, mientras que, en principio, el Estado de actividadimpone los rendimientos obtenidos en dicho Estado sin tener en cuenta factorespersonales, y estos impuestos sobre la fuente se restan del cálculo de la rentaimponible en el Estado de residencia.

Como lo explica el TJCE en la sentencia Schumacker (apartado 32):

"Los ingresos obtenidos en el territorio de un Estado por un noresidente sólo constituyen, habitualmente, una parte de sus ingresosglobales, centralizados en el lugar de su residencia. Por otra parte, ellugar en que más fácilmente puede apreciarse la capacidadcontributiva individual de un no residente, resultante de computar elconjunto de sus ingresos y de tener en cuenta su situación personal yfamiliar, es el lugar en que se sitúa el centro de sus interesespersonales y patrimoniales, que coincide en general con el de suresidencia habitual".

Con muy raras excepciones (10)!, los convenios bilaterales no imponen laconsideración de factores personales respecto a los no-residentes. Esprecisamente en esta sede donde el desarrollo jurisprudencial cobra su mayorinterés estableciendo "una nueva regla de derecho tributario internacional" (11)!

según la cual se justifican en principio los tratos diferenciados en razón de laresidencia, pero en aquellos casos en que el contribuyente

(10) Véase el artículo 25, párrafo 3, del acuerdo bilateral entre Bélgica y los Países Bajos o el artículo 1 delprotocolo germano-neerlandés del 13 de marzo de 1980 que concede 90% de las deducciones a lostrabajadores transfronterizos residentes en el Estado A que obtienen el 90% de su renta en el Estado de trabajoB.(11) Así la llama F. VANISTENDAEL, "The Consequences of Schumacker and Wielockx: Two Steps Forward inthe Tax Procession of Echternach", 33 Common Market Law Review, 1996, p. 258.


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recibe la totalidad o la casi-totalidad de sus ingresos en el Estado de actividad,dicho contribuyente debe ser considerado como un residente. El TJCE evitapronunciarse sobre la cuestión de la "casi-totalidad" de los ingresos. Larecomendación de la Comisión la fija en el 75%.

Los factores personales pueden ser muy variados. Vanistendael mencionaelementos como el estado civil y conyugal del sujeto pasivo (casado, divorciado,separado de hecho), la existencia de descendientes dependientes o de otraspersonas dependientes, sus posibles incapacidades o las de su cónyuge odependientes, su jubilación o desempleo o los de su cónyuge, las obligacionesalimenticias, gastos y cargas por cuidado y manutención de los hijos, de losestudiantes o de los dependientes de mayor edad, sus donaciones a institucioneso fundaciones caritativas o a organizaciones sin ánimo de lucro, las deduccionespor planes de pensión o por seguros, los incentivos al ahorro, las deduccionespor préstamos hipotecarios, etc.

Una de las discusiones más peliagudas en el tema de la relación entre losconvenios bilaterales y el derecho comunitario concierne la aplicación o no de lacláusula de la nación más favorecida, es decir, que las ventajas otorgadasmutuamente entre los Estados A y B deben otorgarse también a los nacionales oresidentes de los Estados C, D y E, todos ellos miembros de la CE.

La aplicación de esta cláusula en el ámbito de la imposición directa supondríaen la práctica la extensión de los privilegios negociados bilateralmente entre dosEstados miembros concretos al resto de los Estados miembros y ello de formaautomática y no negociada. La negociación bilateral perdería su significado. Unacosa es la prohibición del trato discriminatorio hacia los nacionales o residentesde los restantes Estados miembros y otra es extender el trato favorablenegociado con un Estado en particular a otros Estados con quienes tal tratofavorable no se ha negociado (12)!.

En Bachmann parece que el TJCE implícitamente rechaza la cláusula de lanación más favorecida. En Asscher es el convenio bilateral el que salva lacomparabilidad de las situaciones del residente y del no residente y seríainteresante ver si se plantea un asunto donde no exista un convenio semejante albelga-neerlandés que estaba en juego en dicho asunto pero se aplique un tipo degravamen distinto al residente y al no-residente. En todo caso, aunque no operela cláusula de la nación más favorecida, sigue funcionando la prohibición dediscriminación.

(12) LUC HINNEKEN, "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law. The Rules", ECTax Review, 1994/4, y del mismo autor: "Compatibility of Bilateral Tax Treaties with European Community Law.Applications of the Rules", pendiente de publicación en la EC Tax Review.


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El Tribunal de Justicia no se ha pronunciado directamente sobre la cuestión apesar de una pregunta que formuló el juez ponente en la vista oral del asuntoSchumacker (13)! y que no fue discutida ulteriormente en las conclusiones del AGaunque sí que se menciona en la propia sentencia (apartado 46) como obiterdictum.

Aún no ha surgido ningún asunto que haya planteado un problema de posibleincompatibilidad de alguna disposición de un tratado bilateral sobre imposicióndirecta con el Tratado, pero si ello ocurriera, el problema de la existencia dedisparidades en los privilegios otorgados por los Estados miembros a sus sociosde la Comunidad, a pesar de acarrear restricciones discriminatorias alestablecimiento transfronterizo y a la inversión transfronteriza, quizá no puedaresolverse más que por la vía política (14)!.

El TJCE no ha cuestionado la relevancia y aplicación de los conveniosbilaterales. Más bien al contrario, se ha apoyado en ellos tanto para afirmar quela situación del sujeto pasivo residente y la del no-residente eran comparables, enel aspecto concreto de la imposición examinado, cuanto para limitar el argumentode la coherencia fiscal inventándose una coherencia fiscal más elevada basadaen tales convenios. Pero ha desarrollado su argumentación sobre la base de laprohibición general de la discriminación por razón de la nacionalidad (entendidaen sentido amplio) en aras de la protección de las libertades comunitarias.

III. El asunto Bachmann: la coherencia fiscal (15)!

Bachmann no es el primer asunto sobre la imposición directa de las personasfísicas, pero sí es el primer asunto importante. Antes se había decidido el asuntoBiehl (16)!.

El Sr. Biehl, de nacionalidad alemana, residió en Luxemburgo entre 1973 y1983, donde ejerció una actividad como asalariado. En noviembre de 1983trasladó su residencia a Alemania, donde ejerció una actividad profesional. Por elperíodo de enero a octubre de 1983 su empresario luxemburgués le retuvo sobresu salario las contribuciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta. Alefectuar la declaración anual resultó que los montantes retenidos superaban elmontante debido por lo que el Sr. Biehl solicitó la devolución de la diferencia a sufavor. Dicha devolución le fue denegada ya que entonces Luxemburgo nopracticaba tales devoluciones cuando el contribuyente no cumplía un añocompleto de residencia en Luxemburgo. El Conseil d'Etat remitió una cuestiónprejudicial al TJCE sobre la compatibilidad de dicha limitación con el derechocomunitario, que basó su argumentación en el principio de igualdad deremuneraciones reconocido por el artículo 48(2) y por el artículo 7 del reglamenton.º 1612/68. El requisito de la residencia ininterrumpida durante un año en

(13) Como hemos mencionado, el convenio bilateral entre Alemania y los Países Bajos constituye unaexcepción a la regla general según la cual el Estado de la fuente no concede deducciones personales a los no-residentes. Una regla semejante no existía en el convenio bilateral contraído entre Alemania y Bélgica, y de ahíla relevancia de la pregunta formulada por el ponente: ¿podía depender la respuesta del derecho comunitariodel hecho que el sujeto pasivo fuera nacional del Estado-miembro B o que lo fuera del Estado-miembro C?(14) Véase PAUL FARMER: "EC law and direct taxation. Some thoughts on recent issues", The EC Tax Journal,Vol. 1, 1995/96.(15) Este asunto fue tratado paralelamente al recurso por incumplimiento que interpuso la Comisión contraBélgica; asunto C-300790, Sentencia de 28 de enero de 1992, Rec: I-305.(16) C-175/88, Klaus Biehl contra Administration des contribution du grandduché de Luxembourg, Sentencia de8 de mayo de 1990, Rec. p. I-1779.


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Luxemburgo para acceder a la devolución, aunque neutro desde el punto de vistade la nacionalidad, podía perjudicar a mayor número de nacionales de otrosEstados miembros y resultaba discriminatorio y por lo tanto violaba el principio deigualdad de trato (apartados 11-14).

El Gobierno luxemburgués había intentado justificar dicha discriminacióninvocando la necesidad de garantizar la progresividad del impuesto. Luxemburgole aplicaría un tipo de gravamen menos elevado ya que su renta anual seríamenor (apartado 15). El TJCE rechazó esta justificación con una argumentaciónque poco tenía que ver con los hechos de autos: si el contribuyente que sólo haresidido en el Estado de actividad una parte del año no ha percibido ingresos enel Estado que acaba de abandonar o en el Estado en el que fija su residencia,resultaría perjudicado en relación con el contribuyente residente al verse privadode la posibilidad de devolución de las cantidades retenidas en exceso (apartado16). La existencia en Luxemburgo de un procedimiento de gracia que permitíaexcepcionalmente, la devolución en casos concretos tampoco podía justificar taldiscriminación ya que no existía ninguna disposición de derecho luxemburguésque impusiera a la administración la obligación de practicar tal devolución(apartados 17-18).

El asunto Bachmann presenta más interés ya que el TJCE realiza un análisismás sofisticado. El Sr. Bachmann, de nacionalidad alemana, contrató en 1971 unseguro de enfermedad con la aseguradora alemana DebekaKrankenversicherungs-verein AG y otro de invalidez y de vida con la sociedadalemana Hamburg-Mannheimer. En 1972 se estableció en Bruselas para dirigir elservicio jurídico y fiscal de la Cámara de Comercio Belgo-Alemana-Luxemburguesa.

En sus declaraciones fiscales de 1973 a 1976 pretendió deducir del total desus rendimientos profesionales (base imponible) las primas pagadas a talesaseguradoras.

El director de los impuestos directos de Bruselas-I se negó a tal deducciónbasándose en el artículo 54 del Código sobre los impuestos y las rentas (CIR), acuyo tenor sólo pueden deducirse del total de los rendimientos profesionales lasprimas de seguros voluntarios de enfermedad e invalidez


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pagadas a una mutualidad reconocida por Bélgica, y las primas de seguro devejez y fallecimiento pagadas en Bélgica. En virtud del artículo 32 bis del CIR,introducido en 1975, cuando no se haya obtenido la deducción de dichas primas,las cantidades abonadas por los aseguradores están exentas del impuesto.

La Cour de Cassation cuestionó al TJCE sobre la compatibilidad de estasdisposiciones con los artículos 48, 59(1), 67 y 106 del Tratado CEE.

El Gobierno belga alegaba que las disposiciones controvertidas se aplicabansin distinción por razón de la nacionalidad. Las primas de seguro de vejez o devida no deducidas del impuesto sobre la renta se compensaban en Bélgica con lano imposición de las pensiones o de la indemnización por fallecimiento abonadaspor los aseguradores. Además los asegurados tendrían en todo caso laposibilidad de negociar nuevos contratos de enfermedad y de invalidez conaseguradores reconocidos por Bélgica.

En todo caso, en el supuesto de que tales disposiciones constituyeran unobstáculo a la libre circulación de trabajadores, los gobiernos belga, neerlandés ydanés consideraron que tales restricciones estarían justificadas por lasnecesidades de controlar los pagos de primas abonados en los demás Estadosmiembros y por la necesidad de garantizar la coherencia del régimen tributario enel ámbito de los seguros de vejez y fallecimiento.

El TJCE no dio importancia en su sentencia a la distinción clásica del derechotributario entre contribuyentes residentes y contribuyentes no-residentes, ya queel Sr. Bachmann era residente en Bélgica y la diferencia de trato residía más bienen el requisito de establecimiento de la aseguradora.

Respecto al artículo 48, el TJCE falló, en el apartado 9 de la sentencia, quelas disposiciones controvertidas pueden perjudicar particularmente a lostrabajadores que han ejercido una actividad profesional en un Estado miembro,donde han suscrito sus contratos de seguro, y ocupan posteriormente un empleoen otro Estado miembro cuya nacionalidad normalmente no poseen.

Por lo que respecta a los seguros de vida y pensiones, son normalmente losnacionales de los demás Estados miembros quienes, tras haber ocupado unempleo en Bélgica, regresan a su Estado de origen en el que las cantidadesdebidas por los aseguradores están sometidas a gravamen, y se encuentran, porconsiguiente, ante la imposibilidad de compensar el carácter no deducible de lasprimas a efectos del Impuesto sobre la Renta con la no sujeción de lascantidades debidas por los aseguradores (apartado 11).

Por lo que respecta a los seguros de invalidez y enfermedad, la necesidad deresolver el contrato celebrado con un asegurador establecido en un Estadomiembro para poder acceder a la deducción prevista en otro


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Estado miembro constituye un obstáculo a la libre circulación, por las gestiones ygastos que acarrea (apartado 13).

La justificación de tal restricción basada en la eficacia de los controles fiscalesla descarta el TJCE invocando la directiva 77/779/CEE sobre asistencia mutuaentre autoridades competentes en materia de impuestos directos. La objeciónbasada en el artículo 8 de la directiva que no obliga a las autoridades de losEstados miembros a transmitir informaciones cuando ello no es permitido en suderecho interno no puede justificar que las primas de seguro no sean deducibles,ya que las autoridades belgas podrían pedir al interesado que demostrasehaberlas abonado (apartados 18-20).

El Gobierno alemán había alegado una justificación de interés general y deprotección de los consumidores que permitiría a un Estado miembro establecerun régimen de autorización de las aseguradoras que prestan sus servicios endicho Estado miembro (apartado 15). El TJCE puntualizó que tal interés generalno puede invocarse para negar la existencia de contratos de seguro celebradoscon aseguradores establecido en otros Estados miembros cuando residía en ellosel tomador del seguro (apartado 16).

En cuanto a la necesidad de mantener la coherencia del régimen tributariobelga, el TJCE reconoce que las disposiciones controvertidas están justificadas ypor consiguiente no son contrarias al artículo 48 (apartados 21-28) (17)!. Lapérdida de ingresos derivada de la deducción de las primas de seguro de vida(vejez y fallecimiento) de los rendimientos totales imponibles se compensa con laimposición de pensiones, rentas o capitales debidos por los aseguradores, yviceversa, cuando no se haya obtenido la deducción de dichas primas, lascantidades abonadas por los aseguradores están exentas del impuesto.

Por ello, en el caso de que dicho Estado esté obligado a aceptar la deducciónde las primas de seguro de vida, debería estar autorizado a percibir el impuestosobre las cantidades debidas por los aseguradores sin que constituyese unagarantía suficiente el que el asegurador se comprometiera al pago del impuesto.Lo que el Estado permitiría deducir del Impuesto sobre la Renta en el momentodel pago de la prima se sometería al impuesto ulteriormente al someter aimpuesto sobre la fuente las cantidades abonadas por los aseguradores.

Además de la dificultad para que un Estado conozca la existencia y el importede los pagos efectuados por los aseguradores establecidos en otro Estado, nocabe excluir que puedan invocarse razones de orden público para impedir lapercepción del impuesto. La solución de exigir una fianza al asegurador paragarantizar tal compromiso implicaría gastos adicionales para el asegurador y a lalarga para los asegurados.

(17) El AG Mischo descartó el argumento de la coherencia y concluyó que las disposiciones del CIR erancontrarias al artículo 48. Pero no discutió directamente dicho argumento sino que lo eludió.


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A falta de convenios bilaterales o de medidas de coordinación y armonizaciónadoptadas por el Consejo que admitan la deducción fiscal de las primas pagadasen un Estado contratante distinto del que concede tal ventaja y del consiguientereconocimiento a un solo Estado de la facultad de someter a tributación lascantidades debidas por los aseguradores en virtud de sus contratos, lacoherencia del régimen tributario no puede garantizarse con medidas menosrestrictivas que las consideradas en el litigio principal.

Respecto al artículo 59 el TJCE considera que las disposiciones del CIRconstituyen una restricción de la libre prestación de servicios por losaseguradores al imponer una condición de establecimiento, pero, por lo querespecta a los seguros de vejez y fallecimiento, dicha restricción se justifica por lanecesidad de mantener la coherencia del régimen tributario.

En cambio, el artículo 67 del Tratado prohibe las restricciones que no sonaplicables a las transferencias de capitales pero que resultan indirectamente derestricciones a las demás libertades fundamentales. Además las disposicionescontrovertidas no impiden el pago de primas de seguro a aseguradoresestablecidos en otro Estado miembro.

El TJCE reenvía a la Cour de Cassation la cuestión de apreciar si, por lo querespecta a los seguros de enfermedad y validez, las disposiciones relevantes delCIR eran necesarias para alcanzar el objetivo de la coherencia. Lo mismo por loque respecta a la situación anterior a la entrada en vigor del artículo 32 bis delCIR en el caso del seguro de vida.

El argumento de la coherencia del régimen tributario parece así obedecer alderecho del Estado a imponer la renta obtenida en dicho Estado en algúnmomento sin permitir la posibilidad de que dicha renta pueda dejar de percibirseen su totalidad. Si se permitiese deducir de la renta las primas cotizadas alseguro, entonces se someterían al impuesto los pagos realizados por laaseguradora, y viceversa. En el caso de autos, si Bélgica le dejara "escapar" alSr. Bachmann admitiendo la deducción de las primas cotizadas, no estaba claroque Bélgica pudiera imponer las cantidades pa-gadas al Sr. Bachmann por laaseguradora en Alemania, a falta de una disposición a tal efecto en el acuerdobilateral por la que Bélgica admitiese expresamente dicha posibilidad. El derechocomunitario, en su estadio actual, no podía corregir dicha situación.

El asunto Bachmann deja bien claro que el TJCE ha permitido la justificaciónde ciertas medidas restrictivas de las libertades fundamentales basadas en lanecesidad de mantener una cohesión del régimen fiscal. Además, el TJCEparece haber realizado una concesión importante a los Estados miembros alaceptar que la imposición directa, en ausencia de medidas de armonización, escompetencia de los Estados miembros.

Como es de esperar, una vez que el TJCE admite una "rule of reason" o unajustificación de este tipo, ésta será invocada por los Estados miembros


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cada vez que alguna disposición de su derecho interno sea susceptible derestringir alguna de las libertades fundamentales. Ahora se trata de analizar eldesarrollo que esta justificación ha experimentado en la jurisprudencia posterior.

IV. La jurisprudencia posterior: asuntos Schumacker, Wielockx yAsscher

1. Asunto Schumacker: el artículo 48 del Tratado CE

El Sr. Schumacker es un nacional belga, residente en Bélgica con su esposa ehijos. Los únicos ingresos de la familia provienen de su trabajo por cuenta ajenaen Alemania. Tenía derecho a las deducciones personales en Bélgica, pero, dadoque carecía de ingresos en dicho Estado, no podía causar tales derechos. Susalario se sometía a impuesto en Alemania, el Estado de la fuente, mediante laretención del impuesto sobre su retribución mensual.

Sin embargo, a pesar de tener derecho a algunas de las deduccionespersonales en Alemania, es decir, a ciertas bonificaciones fiscales en función dela capacidad contributiva global y de la situación personal y familiar, no teníaderecho, a diferencia de los contribuyentes residentes, a deducir sus gastossociales (primas de seguros) que excedieran de ciertas cantidades a tanto alzadoprevistas en el baremo fiscal, ni a la regularización anual del impuesto sobre elsalario que permite compensar los rendimientos del trabajo con pérdidas en otracategoría de rendimientos, sino que se le aplicaba un procedimiento fiscalsimplificado de retención sobre la fuente. Tampoco se le aplicaba, a diferenciade los contribuyentes residentes casados, la tarifa denominada "splitting" ocálculo de la renta de cada cónyuge dividiendo por dos la suma de todas lasrentas globales.

El Bundesfinanzhof se pregunta si el artículo 48 del Tratado CEE puede tenerincidencia en el Derecho de Alemania a establecer los requisitos de sujeción alImpuesto y las modalidades de gravamen de los ingresos obtenidos en suterritorio por un nacional de otro Estado residente en otro Estado, trabajadorgravado con mayor rigor que los trabajadores residentes en Alemania, y teniendoen cuenta que la totalidad de sus ingresos se obtienen en Alemania.

El TJCE comienza recordando el artículo 7 del Reglamento n.º 1612/68 y supropia sentencia Biehl: el principio de igualdad de trato en materia de retribuciónquedaría sin efecto si pudiera ser quebrantado por disposiciones nacionalesdiscriminatorias en materia del Impuesto sobre la Renta, El artículo 48 no permitea un Estado miembro dispensar al nacional de otro Estado miembro que ejerceuna actividad por cuenta ajena en el territorio del primer Estado, un trato menosfavorable que el dispensado a un nacional propio que se encuentre en la mismasituación. Es cierto que la


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normativa controvertida se aplica independientemente de la nacionalidad delsujeto pasivo. Sin embargo, las ventajas fiscales reservadas únicamente a losresidentes de un Estado miembro pueden constituir una discriminación indirectapor razón de la nacionalidad ya que los no-residentes son con mayor frecuenciano nacionales.

El TJ recuerda que una discriminación sólo puede consistir en la aplicación denormas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma normaa situaciones diferentes. Ahora bien, en materia de impuestos directos lasituación de los residentes y la de los no residentes no son comparables, por logeneral. Dicho esto, el TJCE puntualiza que entre el no-residente que percibe lamayor parte (18)! de sus ingresos imponibles de una actividad ejercida en elEstado de empleo —cuyo Estado de residencia no puede por lo tanto concederlelas ventajas resultantes de tener en cuenta su situación personal y familiar— y elresidente que ejerza una actividad por cuenta ajena comparable no existeninguna diferencia de situación objetiva que pueda justificar una diferencia detrato en lo que atañe a la consideración, a los fines del Impuesto, de la situaciónpersonal y familiar del sujeto pasivo.

El TJCE pasa acto seguido a analizar la posible justificación de dichadiscriminación, en concreto el argumento de la coherencia fiscal invocado por losGobiernos alemán, helénico, francés, neerlandés, británico y danés según loscuales existe un vínculo entre la consideración de la situación personal y familiary el derecho a gravar los rendimientos obtenidos en el extranjero y es necesarioevitar que la situación personal y familiar del contribuyente sea tenida en cuentapor partida doble (19)!.

Sin llegar a discutir el problema de la coherencia, el TJCE rechaza esteargumento de la doble consideración, ya que en una situación como la deSchumacker el Estado de residencia no puede tener en cuenta su situaciónpersonal y familiar puesto que la carga fiscal en ese país es insuficiente parapermitirlo. La discriminación existente no está justificada.

Del mismo modo, el TJCE falla que la negativa a conceder a los nacionalescomunitarios no residentes el beneficio de los procedimientos de regularizaciónanual que se aplican a los nacionales residentes constituye una discriminación nojustificada.

Esta erosión del derecho fiscal estatal fue rápidamente confirmada en unasunto de seguridad social que presenta un interés tangencial en materia

(18) El TJCE habla de la "totalidad o la casi-totalidad" y evita pronunciarse por un porcentaje determinado.(19) La recomendación de la Comisión evita este problema y, al sugerir que una vez superado el margen del75% sea sólo el Estado de actividad quien tenga en cuenta las circunstancias personales y familiares, se separadel derecho internacional tributario. Respetando el principio de autonomía fiscal de los Estados-miembros, elTJCE evita pronunciamientos de tal transcendencia.


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de imposición directa, el asunto Imbernon Martínez (20)!. El Sr. ImbernonMartínez reside en España con su familia. Se encuentra en situación dedesempleo. Se desplaza a Alemania en 1988, donde consigue un empleo comotrabajador asalariado. Su esposa y sus hijos permanecen en España. Para poderbeneficiarse de la prestación especial de la Seguridad Social alemana para hijosdependientes (en su tipo máximo aplicable a los trabajadores con renta baja), lalegislación de la, seguridad social aplicable se remite a la legislación fiscal(relativa a las deducciones por cónyuge e hijos). A su vez, la legislación fiscalimpone el requisito de la residencia en Alemania del cónyuge y descendientes(21)!.

El TJCE parte del texto del artículo 73 del Reglamento n.º 1408/71 queestablece la ficción de considerar que si los miembros de la familia del trabajadorresiden en otro Estado miembro, el Estado miembro donde reside y trabaja eltrabajador debe considerar ficticiamente que dichos miembros de la familiaresiden en el mismo Estado miembro que el trabajador. La finalidad de estadisposición es evitar que un Estado miembro haga depender la concesión deciertos beneficios del hecho de que los miembros de la familia del trabajadorresidan en dicho Estado, condición que podría disuadir a los trabajadores deejercer su derecho a la libre circulación.

Según el TJ, este principio debe aplicarse a las legislaciones de SeguridadSocial, pero también, so pena de eliminar el efecto útil de dicha disposición, a lasrestantes legislaciones a las que la propia legislación de seguridad social hagaremisión (como punto de referencia o baremo) con la finalidad de calcular unaprestación, y por ello también a la legislación fiscal. Ello tanto para el caso de losdescendientes como del cónyuge.

Este asunto muestra la conexión existente entre las disposiciones fiscalessobre las deducciones y las relativas a las prestaciones de Seguridad Social,conexión que ya se ha señalado en la sección 1.

2. El asunto Wielockx: los trabajadores por cuenta propia

El Sr. Wielockx es un ciudadano belga residente en Bélgica que ejerce, encalidad de asociado independiente, la profesión de fisioterapeuta en los PaísesBajos, donde obtiene la totalidad de sus rendimientos y donde es gravado.

La ley neerlandesa permite a los trabajadores por cuenta propia reservar unaparte de los rendimientos derivados de su actividad empresarial con

(20) C-321/93, José Imbernon Martínez, Sentencia del 5 de octubre de 1955, Rec. p. I-2821.(21) A pesar de que una reforma de la legislación fiscal alemana posterior a la remisión prejudicial peroaplicable retroactivamente finalmente concede la prestación completa al Sr. Imbernon Martínez, la jurisdicciónalemana (Sozialgericht Nürnberg) mantiene la remisión prejudicial porque el interesado reafirma su interés enque sea declarado su derecho (Fortsetzungsfeststellungsinteresse).


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el fin de constituir una reserva para la vejez. Las cantidades ahorradas cada añopermanecen en la empresa. Los sujetos pasivos residentes pueden deducir de surenta imponible los importes destinados a la reserva para la vejez (dentro de unlímite máximo y modulables en caso de participación en un fondo de jubilación deempresa) y somete a imposición los importes retirados de dicha reserva.

Cuando el sujeto pasivo cumple 65 años, la reserva se suprime, se califica derendimiento y se somete al impuesto; bien una vez sobre el capital total, bien demanera diferida sobre los rendimientos de dicho capital abonados periódicamentea modo de pensión de jubilación.

Los sujetos pasivos no residentes no pueden deducir las cantidadesdestinadas a la reserva de los rendimientos nacionales imponibles. Wielockssolicitó a la Administración Tributaria, sin éxito, que a los rendimientos imponiblesque obtuvo en los Países Bajos durante el año 1987 se les dedujera la cantidadque había destinado en concepto de dotación a la reserva para la vejez. La Salade lo Tributario del Gerechtshof te 's-Hertogenbosch cuestiona al TJCE sobre laposible incompatibilidad del régimen de la reserva para la vejez aplicado a lossujetos pasivos no residentes, en comparación con el aplicado a los residentes,con la libertad de establecimiento prevista en el artículo 52 del Tratado.

El TJCE sigue un razonamiento análogo al seguido en Schumacker yencuentra una discriminación contraria, salvo justificación, al artículo 52 delTratado. Acto seguido pasa a examinar el principio de coherencia fiscal invocadopor el Gobierno neerlandés según el cual si un no-residente pudiera constituir unareserva para la vejez en los Países Bajos y adquirir así un derecho a pensión,esta última no estaría sometida al impuesto en los Países Bajos, ya que en virtuddel Convenio fiscal bilateral celebrado entre los Reinos de Bélgica y de los PaísesBajos, dicho rendimiento se agrava en el Estado de residencia; en este casoBélgica. La correlación entre las cantidades deducidas de la base imponible y lasque se sujetan al impuesto se perdería.

El TJCE rechaza esta justificación (apartado 24) basándose en unareformulación del principio de la coherencia:

"como resultado de los Convenios para evitar la doble imposiciónque siguen el modelo del Convenio tipo de la OCDE, el Estado gravatodas las pensiones percibidas por los residentes en su territorio, seacual sea el Estado donde se hayan abonado las cotizaciones, pero,por el contrario, renuncia a gravar las pensiones percibidas en elextranjero, aunque se deriven de cotizaciones abonadas en suterritorio, que ha considerado deducibles. Por lo tanto, la coherenciafiscal no se establece en relación con una misma persona, medianteuna rigurosa correlación


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entre el carácter deducible de las cotizaciones y la imposición de laspensiones, sino que se desplaza a otra esfera, la de la reciprocidadde las normas aplicables en los Estados contratantes."

El TJCE retoma precisamente el argumento de la coherencia que habíaaceptado en Bachmann. Al concluir el convenio bilateral, el Estado contratante haadmitido la posibilidad de dejar "escapar" de su imposición ciertas cantidadesdeducidas de la renta. Se perfila así una nueva concepción de la coherenciafiscal, la coherencia bilateral.

3. El asunto Asscher

El Sr. Asscher es un nacional neerlandés residente en Bélgica. En los PaísesBajos es director de una sociedad de la que es el único socio. En Bélgica ejerceigualmente una actividad profesional por cuenta propia. Entra por ello en elcampo de aplicación del artículo 52 del Tratado. Antes de 1986, el Sr. Asscherejercía una actividad económica en Bélgica desde los Países Bajos. Desde quetrasladó su residencia a Bélgica sigue ejerciendo una actividad económica tantoen los Países Bajos como en Bélgica, doble actividad que repercute directamentesobre el cálculo de su Impuesto sobre la Renta en los Países Bajos.

La Administración Tributaria neerlandesa le ha aplicado sobre losrendimientos obtenidos en los Países Bajos, los beneficios que le genera suempresa neerlandesa, un tipo de gravamen superior al aplicable a los sujetospasivos residentes en los Países Bajos o asimilados (22)! que ejercen la mismaactividad en dicho país. Esta diferencia en el tipo impositivo se introdujo en 1990y asciende a 12 puntos (13% para los residentes o asimilados y 25% para los no-residentes) sobre el primer tramo de la base liquidable. Los demás rendimientosdel Sr. Asscher tributan en Bélgica. Bélgica tiene derecho, en virtud del conveniobilateral que ha concluido con los Países Bajos, a computar los rendimientosexentos (los obtenidos y gravados en los Países Bajos) para fijar el tipo de susimpuestos y aplicar así la cláusula de progresividad.

El recurso interno llegó hasta el Hoge Raad, quien planteó al TJCE lacompatibilidad del régimen neerlandés con el Tratado (23)! puntualizando que setrata en esta ocasión de un sujeto pasivo no residente que no obtiene en losPaíses Bajos la casi-totalidad de sus ingresos.

(22) Aquellos que demuestren que al menos el 90% de sus ingresos mundiales consisten en rendimientosimponibles en los Países Bajos. Recuérdese que la recomendación de la Comisión establece el porcentaje en el75%.(23) En realidad la remisión se refiere al artículo 48, pero el TJCE reconduce la discusión al artículo 52.


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Curiosamente, el TJCE sigue el mismo cauce que siguió en Schumacker y enWielockx. Para justificar una diferencia de trato es necesario que exista unadiferencia de situación objetiva (apartado 42). Si se examina la situación personaly familiar no existe una diferencia de situación objetiva entre el residente y el no-residente que percibe la casi-totalidad de su renta en el Estado de actividad. Enun caso como el presente sí que se da una diferencia de situación objetiva en loque atañe a la consideración de la capacidad contributiva (apartado 44).Parecería que el TJ fuera a negar la discriminación en el presente asunto.

Sin embargo, en el caso de autos la diferencia de situación objetiva estriba enla aplicación a los no-residentes de un tipo de gravamen muy superior. No seestá comparando ya la situación personal y familiar o la capacidad contributiva.Lo que está en juego es la compensación de la progresividad del impuesto. ElGobierno neerlandés argumentaba que era necesario compensar la pérdida de laprogresividad del impuesto que beneficia a determinados sujetos pasivos noresidentes: al estar gravados sólo por los rendimientos percibidos en los PaísesBajos, no se les aplica el tipo de gravamen de 22,10% sobre el segundo tramo dela base liquidable. Por ello se compensa el primer tramo con un tipo de gravamensuperior.

No obstante, el TJCE se fundamenta en la aplicación del Convenio bilateralentre Bélgica y Países Bajos según el cual los ingresos obtenidos por el no-residente en el Estado de actividad pueden ser computados por el Estado deresidencia a la hora de calcular la cuota del impuesto sobre la renta con el fin deaplicar la regla de progresividad. En las circunstancias de autos, el no residenteno escapa a la regla de progresividad y no existe una diferencia de situaciónobjetiva que pueda negar la existencia de una discriminación indirecta (apartados47-48). Resta examinar la posible justificación de dicha discriminación odiferencia de trato.

El Gobierno neerlandés invocó dos argumentos: los residentes soportan unapresión fiscal mayor que los no-residentes, que por tanto obtendrían una ventajafiscal que hay que compensar y además la diferencia de tipo está justificada porla necesidad de garantizar la coherencia fiscal, argumento también invocado porel Gobierno francés.

El TJCE no acepta ninguno de los dos argumentos. La compensación fiscalequivale a una sanción por no pagar cotizaciones sociales en los Países Bajos,que no es el Estado de residencia. Si el Sr. Asscher estuviese afiliado de formaconcurrente en el sistema neerlandés de seguridad social, los Países Bajospodrían reclamarle las cotizaciones sociales tratándole como a un residente. Porello la afiliación o no-afiliación no puede justificar la aplicación de un tipo degravamen superior a los no-residentes (apartados 53-54).


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En Bachmann y en Commisión/Bélgica, explica el TJCE, existía unacorrelación directa entre las deducciones por las primas pagadas y la imposiciónde las cantidades adeudadas por los aseguradores en virtud de contratos deseguro de vida (vejez y fallecimiento) ofreciéndose al sujeto pasivo la posibilidadde elegir entre (a) la deducción de las primas de seguro y la imposición de loscapitales o rentas percibidas al término del contrato, y (b) la no deducibilidad delas primas y la exención de los capitales y rentas percibidos al término delcontrato.

En el caso de autos, en cambio, no existe correlación entre la aplicación de untipo de gravamen incrementado a la renta de determinados no-residentes y la nopercepción de cotizaciones sociales de que disfrutan los ingresos obtenidos enlos Países Bajos por tales no-residentes. La aplicación de un tipo de gravamenincrementado no da lugar a ninguna protección social ni a la afiliación a laSeguridad Social neerlandesa y por tanto la falta de cotización social sobre larenta es el resultado de aplicar el Reglamento (CEE) n.º 1408/71 (24)! queconlleva la afiliación al régimen de Seguridad Social del Estado de residencia(apartados 56-62). No hay ninguna pérdida de coherencia fiscal: no se "escapa"de la imposición ninguna renta, y la cláusula de progresividad se recupera por laaplicación del convenio. Nuevamente vemos cómo el convenio bilateralreintroduce la coherencia.

V. Las situaciones puramente internas

En esta sección comentaremos brevemente un problema que se plantea enlos casos de trabajadores o de independientes transfronterizos. Este problemainteresa especialmente en el País Vasco dado que cada día son más losciudadanos vasco-españoles que establecen su residencia en el País Vasco-Francés. Los Sres. Schumacker y Wielockx son transfronterizos: ambos poseenla nacionalidad del Estado miembro A donde son residentes, y ejercen suactividad y obtienen la (casi-)totalidad de sus ingresos en el Estado miembro B,al cual se desplazan para ejercer su actividad y donde son gravados por susingresos. El Sr. Asscher sólo lo es parcialmente, ya que es nacional del Estadomiembro A, al que se desplaza para ejercer una actividad y donde obtieneingresos gravados por el impuesto sobre la renta, pero es residente del Estadomiembro B donde también ejerce una actividad y obtiene ingresos sometidos alimpuesto sobre la renta. El Sr. Bachmann no era un transfronterizo sino unmigrante: nacional del Estado miembro A, se había establecido en el Estadomiembro B para ejercer su actividad profesional.

(24).....del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a lostrabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DOCE L 149, p. 2; EE05/01, p. 98).


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El asunto Werner (25)! ofrece un interés particular dada su similitud conSchumacker y con Wielockx. Sin embargo, en este asunto, el TJCE no llegó aconsiderar la problemática argumentando que su situación no presentaba unpunto de conexión con el Tratado, es decir, que faltaba el elemento comunitario,tratándose de una situación puramente interna. El Sr. Werner es untransfronterizo típico: nacional alemán, titular del diploma de dentista alemán,reside con su esposa en los Países Bajos desde 1961. El Sr. Werner ejerció enAachen (Aquisgrán), Alemania, como trabajador asalariado en un gabinete dedentistas y en 1981 se estableció por su cuenta también en la misma ciudad.Obtiene la totalidad de sus ingresos en Alemania. Por causa de su condición deno-residente, la Administración Tributaria alemana le deniega la aplicación de la"splitting tariff" (la misma que se denegó al Sr. Schumacker) y el FinanzgerichtKöln plantea al TJCE la existencia de una posible discriminación contraria alartículo 52 del Tratado.

Según el TJCE, el único elemento que se sale del cuadro puramente internoes el hecho de que el Sr. Werner reside en otro Estado miembro distinto de aquelen que ejerce su actividad (26)!. No existe un punto de conexión con el Tratado ypor tanto no se aplica el artículo 52. El artículo 7 del Tratado CEE (actual artículo6 del Tratado CE) tampoco le supone gran ayuda, ya que dicho artículo prohibelas discriminaciones en razón de la nacionalidad y no de residencia.

Esta sentencia ha sido muy criticada por la doctrina (27)!. En cierto modoparece que el TJCE, siguiendo las conclusiones del AG Darmon, permite que unEstado miembro discrimine a sus propios nacionales (reverse-discrimination)(28)!. Resulta especialmente sorprendente que en su Sentencia el TJCE nomencionase un dato crucial: la Sra. Werner es una ciudadana neerlandesa ytrabaja como asalariada en la consulta de su marido en Alemania. Si hubieraplanteado el recurso la Sra. Werner, el TJCE no habría podido esgrimir elargumento de la situación puramente interna, y podría haber fallado en el mismosentido que lo hizo en Schumacker, ya que las situaciones son exactamenteiguales: nacional del Estado miembro A donde reside, se desplaza al Estadomiembro B para ejercer su actividad que constituye la totalidad de sus ingresos.

Pero lo que aquí interesa resaltar es que el TJCE no ha sido tan estricto entodas las ocasiones. Valga mencionar los asuntos Kraus (29)!, Svensson o elmismo asunto Asscher. La gran incógnita en este momento es si el nuevoTratado CE puede haber cambiado las cosas, es decir, si el ejercicio de underecho del ciudadano europeo como es el establecer la propia residencia enotro Estado miembro puede seguir siendo un argumento válido para negar laexistencia de un elemento comunitario. El artículo 8 A del Tratado de laComunidad Europea reconoce el derecho de todo ciudadano de la Unión acircular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

(25) C-112/91, Hans Werner contra Finanzamt Aachen-lnnestadt, Sentencia de 26 de enero de 1993, Rec. p. I-463.(26) La residencia es el único elemento comunitario y es precisamente la causa de la discriminación.(27) Véase PAUL FARMER y RICHARD LYAL, EC Tax Law, Oxford 1994, pp. 323-324, Wouters, "The case-lawof the European Court of Justice on direct taxes: Themes and Variations", Maastricht Journal of European andComparative Law 1994, I, n.º 2, o la propia recomendación de la Comisión.(28) El Sr. Werner planteó un recurso de amparo ante el BverfG. contra esta discriminación.(29) C-19/92, Kraus contra Land Baden-Württemberg, Sentencia de 31 de marzo de 1993, Rec. p. I-1663. Ver elcomentario del autor en la 37 RVAP, 1993, pp. 209-214.


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VI. Conclusión

El TJCE procede en dos etapas. En primer lugar examina si la normativasometida a escrutinio constituye una discriminación. En segundo lugar examina sital discriminación podría justificarse. En ambas etapas los asuntos estudiadospresentan aspectos innovadores e interesantes.

1. La discriminación indirecta

Es evidente que las discriminaciones directas en razón de la nacionalidad noson corrientes. Ninguno de los asuntos discutidos en este artículo trata de unadiscriminación de este tipo. Lo más normal es que nos encontremos antediscriminaciones indirectas. El TJCE explica con bastante claridad en Bachmanncómo los tratos diferentes en razón de la residencia pueden constituir unadiscriminación indirecta, pero en Schumacker el análisis se afina mucho más y enAsscher se dan los desarrollos más espectaculares: la discriminación consiste entratar de forma diferente situaciones objetivamente iguales, pero las situacionesobjetivamente iguales se analizan en relación con el aspecto concreto de laimposición que se esté considerando: sea la condición de sujeto pasivo, sea eltipo de gravamen (Asscher), sea el procedimiento de regularización (Biehl ySchumacker), sea la consideración de la capacidad contributiva y la consiguientepráctica de ciertas deducciones (Bachmann y Wielockx), sea la consideración dela situación personal y familiar (Schumacker).

En Schumacker y en Wielockx fue posible decir que la posición de un no-residente que obtenía la totalidad o la casi-totalidad de sus ingresos en el Estadomiembro de actividad era comparable a la situación de un residente de dichoEstado miembro de actividad, pero ello en lo que atañe a la posibilidad de teneren cuenta la capacidad contributiva global (Schumacker y Wielockx) o lasituación personal y familiar (Schumacker). Además esta equiparación eraposible sólo en los supuestos en que el Estado miembro de residencia practiqueel principio de exención de los ingresos obtenidos en otro Estado miembrocuando los ingresos obtenidos en el Estado de residencia no alcancen unporcentaje determinado. En los supuestos en que el Estado miembro deresidencia, p. ej. el Reino Unido, aplique el


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principio de crédito de impuestos (tax credit state) (30)! la situación es mucho máscomplicada y la aplicación del principio podría llevar a una doble imposición.

El asunto Asscher se sitúa en un plano distinto. Su aparente desviación oincluso contradicción con Schumacker y Wielockx —ambos recibían la totalidad ocasi-totalidad de sus ingresos en el Estado de actividad— sólo se entiende si selimita la justificación del trato discriminatorio entre residentes y no-residentes a laconsideración de la capacidad contributiva o de las circunstancias personales yfamiliares.

El TJCE da un paso más y, a pesar de recordar que es posible tratar de mododistinto al residente y al no-residente que no obtiene la casi-totalidad de susingresos en el Estado de actividad, parece indicar que esa diferencia de situaciónobjetiva se da en lo que atañe a un elemento concreto de la imposición, lacapacidad contributiva, y que toda diferencia de trato debe apoyarse en laexistencia de una diferencia de situación objetiva para el aspecto concreto de laimposición que se esté considerando, sea la capacidad contributiva en atenciónlas cotizaciones a algún sistema de Seguridad Social o en atención a la situaciónpersonal y familiar, sea el tipo de gravamen en atención a la progresividad. Lasúnicas diferencias de trato admisibles serían pues aquellas que, para un aspectoespecífico de la imposición, partiesen de una diferencia de situación objetiva.

Como hemos dicho en el punto 1, la propia recomendación de la Comisión serefiere a las deducciones y ventajas fiscales y no a otros elementos de laimposición. Es evidente que el TJCE ha ido más lejos que la Comisión y lo hahecho respetando la jurisprudencia anterior y apoyándose nuevamente en elconvenio bilateral: a pesar de ser no-residente y de obtener prácticamente lamitad de sus ingresos en el Estado de actividad, en lo que atañe a un aspectoconcreto de la imposición, a saber, la combinación del tipo de gravamen con laprogresividad del impuesto, el Sr. Asscher se encontraba en la misma situaciónobjetiva que un residente de los Países Bajos, ya que Bélgica computaríaficticiamente los ingresos obtenidos en los Países Bajos para aplicar su propiotipo de gravamen.

2. La coherencia

El TJCE afirma en el apartado 23 de la sentencia Bachmann que laconcepción de la coherencia del régimen tributario corresponde a cada Estadomiembro. En el apartado 26 apunta a la idea de que la pérdida de coherenciafiscal puede ser suplida mediante "convenios bilaterales que admiten ladeducción fiscal de las primas pagadas en un Estado contratante distinto del queconcede tal ventaja y reconocen a un solo Estado la facultad

(30) Véase J.F. AVERY JONES: "Carry on Discriminating", European Taxation, Febrero 1996, p. 48.


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de someter a tributación las cantidades debidas por los aseguradores en virtud desus contratos". A falta de tales convenios sólo cabe la armonización comunitaria.

Puede considerarse que esta formulación es demasiado claudicante y quepriva de impacto a las propias libertades fundamentales comunitarias (31)!. Elprincipio de la coherencia fiscal ha sido llevado a sus justos términos en Wielockxy Asscher. Se sigue admitiendo el principio pero su aplicación se escrutinaescrupulosamente por el TJCE.

El asunto Wielockx ha intentado matizar, en perfecta consonancia conBachmann, la justificación de la coherencia en aquellos supuestos en que existenconvenios bilaterales, desplazando el análisis de la coherencia desde el planoindividual —la pérdida de la posibilidad de someter a impuesto una renta obtenidapor un contribuyente— a un plano más global —la posibilidad de compensardichas pérdidas individuales con la imposición de las pensiones obtenidas en otroEstado que, a su vez, deja de imponer las cantidades destinadas a dichaspensiones. Es posible que técnicamente la reserva para la vejez en cuestión nosea equiparable a una pensión (32)!, pero ello no priva de fuerza al argumento dela coherencia global.

El principio de la coherencia fiscal formulado por primera vez en Bachmann hasido limitado a sus justos términos en el ámbito de la libre prestación de serviciosen un asunto, Svensson, que no trata de la imposición directa sino del tipo deinterés. Este asunto presenta dos elementos interesantes. En primer lugar, cosaque la sentencia se calla cuidadosamente, se trataba de dos nacionales suecosresidentes en Luxemburgo (33)! y los hechos de autos son anteriores a laadhesión de Suecia a las Comunidades. El TJCE les permite entrar en el campode aplicación del Tratado. En segundo lugar se vuelve a tratar de la coherencia,no ya fiscal sino en general.

Luxemburgo concede una bonificación del tipo de interés en caso deexistencia de descendientes dependientes cuando se toma un préstamo para laconstrucción de una vivienda. La condición es que se negocie dicho préstamocon un banco o establecimiento de crédito establecido en Luxemburgo. Losesposos Svensson-Gustavsson no cumplen esta condición, ya que han contraídoun préstamo con un banco belga sin filial ni sucursal

(31) Véase, p. ej., PAUL FARMER y RICHARD LYAL, op. cit., pp. 332-333.(32) Ésta es una de las críticas más fuertes que se han hecho de la sentencia, ver P. WATTEL, "The EC Court'sattempt to reconcile the Treaty freedoms with international tax law", 33 Common Market Law Review, 1996, pp.243-244. Independientemente de la cuestión, que no es tan pacifica como parece entender WATTEL, si lareserva para la vejez es equiparable a una pensión, procede en todo caso recordar que la calificación que sehaga de un instituto jurídico en el derecho de un Estado miembro no prejuzga definitivamente la calificación quede tal instituto pueda hacer el derecho comunitario.(33) Véanse las conclusiones del AG Elmer, apartado 2.


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en Luxemburgo. El Conseil d’Etat Luxemburgués se plantea la posibleincompatibilidad de esta condición con la libre circulación de capitales.

El TJCE falla que la restricción luxemburguesa constituye una disuasióncontra los residentes para que no negocien préstamos con bancos establecidosen otros Estados miembros y de esta forma restringe los movimientos decapitales. El TJCE señala además, de motu proprio, que tal restricción escontraria a la libre prestación de servicios de los propios establecimientos decrédito prevista en el artículo 59, sobre el cual el Conseil d'Etat no habíaindagado.

El Gobierno luxemburgués, apoyados por el Gobierno helénico, invoca lacoherencia de su sistema financiero: la bonificación de los intereses se recuperapor el impuesto a los establecimientos de crédito y este equilibrio permite aLuxemburgo llevar a cabo una política social a favor de la vivienda.

El TJCE no acepta esta argumentación, negando la existencia de una relacióndirecta entre la concesión de bonificaciones a los tomadores de préstamos y lafinanciación de esta bonificación mediante el impuesto sobre los beneficios de losestablecimientos financieros.

Como se ha señalado en la sección 1, existe una relación estrecha entre lasmanipulaciones sobre el tipo de interés y las deducciones fiscales. Respecto a lacoherencia, vemos nuevamente cómo el TJCE exige que se demuestre unacorrelación estricta entre un ingreso dejado de percibir y una deducción obonificación.

3. La soberanía fiscal limitada

Podemos así concluir que la imposición directa sigue siendo materia decompetencia estatal, y que probablemente lo siga siendo dado el tenor delartículo 100 del Tratado que exige unanimidad, pero que al ejercer estacompetencia los Estados miembros no pueden restringir las libertadesfundamentales reconocidas por el Tratado y especialmente no pueden discriminardirecta o indirectamente a los ciudadanos comunitarios. El TJCE acepta unprincipio de autonomía fiscal o tributaria de los Estados miem-bros, pero noacepta la soberanía absoluta en este campo. El propio derecho comunitariopuede algún día armonizar la materia cuando se consiga el clima políticofavorable, pero mientras tanto el TJCE seguirá escrutinando muy de cerca lasposible discriminaciones y aplicará criterios bastante estrictos como en el asuntoAsscher. Es de esperar que asuntos Werner sean cosas de la historia.

Lo que está claro es que en el estadio actual del derecho comunitario laausencia de medidas comunitarias de armonización o de coordinación no obsta ala prohibición de toda discriminación independientemente de si estadiscriminación tiene su origen en las reglas sobre deducciones personales,


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deducciones familiares, otras deducciones, tipo de gravamen, etc. Tambiénqueda claro que si los Estados miembros quieren evitar que el TJCE hagaincursiones "peligrosas" (34)! en un tema tan delicado y técnicamente tancomplejo como el de la imposición directa, la alternativa es ponerse de acuerdoen la adopción de medidas armonizadoras y coordinadoras.

(34) AVERY JONES, art. cit., sugiere que en todos los asuntos sobre imposición directa, el Tribunal de Justiciasolicite el dictamen pericial de la OCDE en aplicación del artículo 22 del Estatuto del Tribunal de Justicia. Lacompetencia del Tribunal de Justicia en asuntos de imposición directa ha sido seriamente cuestionada; véase,p. ej., VERMEEND: "The Court of Justice of the European Communities and Direct taxes: Est-ce que la justiceest de ce monde?", pendiente de publicación. Véase igualmente VAN GERVEN y WOUTERS: "Derechtspraakvan het Hof van Justitie inzake directe belastingen: Een olifant in de porseleinkast", pendiente de publicación,quienes se preguntan si el Tribunal se comporta como un elefante en una ferretería.

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EL PRESENTE MOMENTO EN LA PARTICIPACIÓN DE LASCOMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LAS INSTITUCIONES YÓRGANOS CENTRALES (*)!

José Manuel Castells

SUMARIO: I. La base ordinamental y la primera experiencia participativaautonómica. II. La nueva orientación normativa y política. III. Intervención de lasComunidades autónomas en políticas estatales concretas. 1. Convenios entre elEstado y las Comunidades autónomas. 2. Planes estatales. 3. Técnicas decolaboración previstas en la legislación estatal. IV. La participación de lasComunidades autónomas en órganos constitucionales centrales. V. El Senadocomo ente exponencial de las Comunidades autónomas. VI. Conclusión.Bibliografía citada.

I. La base ordinamental y la primera experiencia participativaautonómica

La praxis italiana había revelado la necesidad de articular un fluido sistema departicipación de las regiones en el decisionismo estatal, no sólo parasalvaguardar el peso de las propias regiones autónomas, sino también para unamás correcta y adecuada política del propio Estado. Sendas opinionesdoctrinales, expuestas en momentos de relanzamiento regional y en esecontexto, son suficientemente definitorias de la mencionada exigencia. Así, MOR(1974) destacaba que "o las religiones devienen protagonistas de la vida políticanacional o pueden ser fagocitadas, quedando como instrumentos demanipulación en las manos de los políticos nacionales"; o en igualmentesintomática afirmación. BARBERA (1973) postulaba "la participación de lasregiones en la determinación de la política nacional en tanto concepción queaparece hoy como la única adecuada para una sociedad industrial avanzada".Afirmaciones de principio, ciertamente contundentes, que no impedían denotarsu desajuste con una práctica absolutamente cerrada a cualquier inmersiónregional en las entrañas de la política estatal. El fácil ámbito declarativo secontraponía a una tendencia abiertamente hostil a cualquier extensión del ámbitode actuación de unas regiones que comenzaban a salir de su "largo sueño".

(*) Texto de la conferencia dada en el curso de la U.I.M.P. celebrado en Barcelona, en julio de 1996 tituladoSimetría o Asimetría: el futuro de la articulación territorial del Estado.

José Manuel CastellsEl presente momento en la participación de las Comunidades Autónomas en las Instituciones...

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El sistema ordinamental español no se prestaba, por su parte, a proporcionardemasiadas facilidades en lo concerniente a la participación de las ComunidadesAutónomas, tanto en la política del Estado, como en los órganos centrales. Hasupuesto claramente un lugar común, el reconocimiento de la esquematicidad einsuficiencia, cuando no la pura inexistencia, del tratamiento constitucional sobrela posible participación de las Comunidades Autónomas en las interioridadesestatales; parquedad del texto constitucional que resalta en mayor medida, con eligual desinterés de los Estatutos de autonomía en perfilar unas posiblesfacultades de participación extracomunitarias; bien es cierto que en este últimosupuesto con alguna relevante excepción.

Se deduce por lo tanto, como si tan fundamentales normas consideraran esteámbito como si se tratara de un tema menor, desprovisto de suficiente interéspara ser afrontado con cierto rigor e interés. La consecuencia ha sido que en1993, PÉREZ CALVO se permita denotar un dato por demás evidente: laexistencia de un desequilibrio en el Estado autonómico, desde el ángulo de laparticipación de las Comunidades Autonómicas en la formación de la voluntad delEstado.

Puesto que la base de lanzamiento y el punto de partida, naturalmente laConstitución, posee importantes déficits que lastran cualquier pretensión deavance, ocasionando el hecho irrefutable en el fenómeno participativo de losentes comunitarios provistos de pocos mecanismos y además débiles (ALBERTI,1996).

Sin mengua que posteriormente se desglosen las diferencias concretas, laConstitución posee algún ejemplo expresivo que refleja, prácticamente ensolitario, un supuesto de colaboración entre las partes implicadas. Así, el artículo131 que regula la planificación de la actividad económica general, establecía ensu conocido párrafo 2.º, que el Gobierno, se entiende del Estado, debía elaborarlos proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le seansuministradas por las Comunidades Autónomas; constituyéndose para tal fin unConsejo, que sería denominado posteriormente Consejo económico y social.Pues bien, tan benemérita voluntad de confluencia de voluntades prevista en laConstitución, no fue ratificado por la voluntad del legislador, puesto que cuandopor ley de 17 de junio de 1991 se reguló el citado Consejo, no se dignó reconoceren su composición a ningún representante de las Comunidades autónomas, almenos perfilado de forma directa. Sin que ello suponga una tajante ruptura con elespíritu de colaboración deducible del 131.2 en la Constitución, sí que puedeafirmarse que se trata de un evidente y sintomático olvido.Tal vez el hecho se explique porque los mentores de los primeros textosnormativos referentes a la puesta en marcha del proceso autonómico, noposeían una excesiva preocupación por fórmulas de integración en el podercentral, más proclives a proporcionar un asiento firme y consistente a la


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supremacía del valor unidad, sobre el presuntamente contrapuesto autonomía.Recelos iniciáticos que aportaron los lodos de marginar cualquier pretensión departicipación en ámbitos superiores a los emergentes poderes autonómicos.

En 1984, cuando era ya firme el primer decurso autonómico, enumeré losdéficits más resaltables en la praxis inicial del Estado compuesto, desde laperspectiva participativa comunitaria. Las líneas generales de esta práctica,plenas de desconfianzas mutuas, las definí de la siguiente manera:

— Un evidente predominio de la dialéctica de la confrontacióninterinstitucional, sobre una dinámica de colaboración; prevalencia de lacontraposición, reflejada con mayor nitidez desde que tuvo lugar la rupturadel consenso constitucional y estatuyente.

— Las autonomías de primera línea mostraban una notoria postura defensivafrente a las instancias centrales, básicamente preocupadas éstas enapuntalar el Estado en el espacio territorial de dichas Comunidades, entanto objetivo prioritario perceptible en esta primera época, ante presuntasvoluntades "separadoras" de las Comunidades Autónomas nacionalitarias(véase posiciones de GONZÁLEZ ENCINAR [1980] al respecto).

— Se naturalizan una serie de afirmaciones, que serían posteriormentecontrovertidas, como el defender que el interés general y su defensa,corresponde en estricto monopolio al poder central, quien además cuenta,como pertenencia propia, sobre cualquier muestra de interés supra-autonómico.

— Luego no dejaba de ser una síntesis conclusiva de este período, que laposible participación real de las Comunidades autónomas en la política yen los órganos del Estado, pasaba al terreno de las utopías, disolviéndosetoda pretensión en esta dirección como si se tratara de una tormentaveraniega, molesta pero corta en intensidad y tiempo.

Y sin embargo, no faltaban cualificadas voces doctrinales que partiendo de labásica colaboración interinstitucional, reclamaban en consecuencia dosissuficientes de participación superior de las Comunidades Autónomas. Exigenciade relaciones positivas de colaboración entre ordenamientos diferentes, "so penade caer en otro caso en una especie de esquizofrenia jurídica" (GARCÍA DEENTERRÍA, 1983), o la necesidad de superar el fetichismo de las listascompetenciales inamovibles y los tabúes derivados de los intereses supra-autonómicos intocables, en aras de una llamada a la colaboración(SANTAOLAYA, 1984).Tempranamente también MUÑOZ MACHADO (1982), había defendido con vigorla no existencia de una correlación exacta entre la suprarregionalidad, el interésgeneral y los poderes del Estado. Por el contrario, propugnaba


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que las Comunidades autónomas, "debían participar en cuantos asuntos lesafecten, aunque sean extraños a sus competencias materiales". Por las mismasfechas, el propio Tribunal Constitucional se decantaba por igual música,propugnando la colaboración como técnica que permitiera después mayoresíndices de participación comunitaria. En su sentencia de 4 de noviembre de 1982y en párrafo que, según Lorenzo MARTÍN RETORTILLO, había de gravarse enlos más concurridos lugares de tránsito público, se manifestaba:

"Siendo aconsejable una adecuada colaboración entre laAdministración del Estado y la de la Comunidades Autónoma queayude a buscar soluciones equitativas. Esa colaboración, convieneseñalarlo, es necesaria para el buen funcionamiento de un Estado deautonomías, incluso al margen de la distribución constitucional yestatutaria de las competencias respectivas...".

No faltaban voces exponenciales de esta apelación a la concordia enmomentos de descarnada confrontación. Si faltaba el cimiento esencial de lacolaboración interinstitucional, más lejos y distante se hallaba la mera posibilidadde participación de los emergentes entes comunitarios en márgenes yorganismos ajenos a su estricto ámbito territorial. Afortunadamente, la reflexiónestaba madurando y con el tiempo conseguiría alterar el panorama descrito.

II. La nueva orientación normativa y política

Los nuevos tiempos políticos que se plasman en sucesivos pactos entre lospartidos estatales hegemónicos y aquéllos de fuerte implantación endeterminadas Comunidades Autónomas —País Vasco y Cataluña— con reflejoen concretos pactos de legislatura, supondrán un complejo sistema desoluciones, con muy significativas proyecciones estatales (TRUJILLO, 1996); seadvierte de tal modo, que determinadas Comunidades autónomas poseen unaclara voluntad participativa en el Estado común, que se dirige hacia actividadesparlamentarias como consecuencia inmediata, pero ocasionando igualmente unainfluencia directa en la política del Estado y una activa participación de lospartidos firmantes de los pactos en específicos órganos centrales. El dato másrelevante es el paso a una cierta "comunitarización" de la política estatal, queparece caer en cuenta, un tanto tardíamente, de la existencia de entesterritoriales en el propio Estado, con innegable predisposición participativa.Cambios cualitativos que originaban novedosas fórmulas de participaciónsingularizada, en las que el poder central entabla relaciones bilaterales respectode algunas Comunidades autónomas, adquiriendo plasmación


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orgánica dicha colaboración; puede inscribirse en este contexto, la Comisiónbilateral de cooperación entre la Administración del Estado y la Administración dela Comunidad Autónoma del País Vasco para asuntos europeos. Existiendotambién un amplio elenco de manifestaciones participativas en políticasconcretas.

También se denota la generalización de intervenciones participativasinformales, tributarias del aludido mejoramiento relacional. Muestras consagradasexisten en contextos contiguos de esta aparente informalidad; PULHE (1977)había mencionado el denominado federalismo administrativo por teléfono, queequivaldría, en la República Federal Alemana, a las consultas de altosfuncionarios del poder central con ocasión de la preparación de una ley o decreto,con funcionarios equivalentes de los Estados miembros. Espacio de consensossolapados, pero no por ello menos efectivos, demostrativos globalmente deldesbloqueo en la paralización del nivel de relación y participación por parte demuy específicas Comunidades autónomas en la política del propio Estado.

La muestra más significativa de esta apertura, establecida además concarácter general, será la ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administracionespúblicas y del procedimiento administrativo común; ley que siguiendo el cauceque abrió, justo es reseñar que sin éxito alguno, la ley del proceso autonómico de1983, explayó diez años después una serie de técnicas de colaboracióngubernativo-administrativas (conferencias sectoriales, convenios de colaboración,consorcios...), que aunque un tanto carentes de una alta capacidad de decisiónpolítica y deficitarias de reales competencias decisorias (AJA, 1996), suponían laexplícita voluntad de perfilar un cambio real en el mencionado ámbito.

Partiendo de un escenario político diferente al de la primera oleadaautonómica, asumiendo el avance que partía desde la rígida confrontación a unacreciente participación institucional, se asiste a la profusión de las técnicascolaborativas, como lo demuestran los centenares de convenios entre el Estado yel haz general de Comunidades Autónomas, que en el año 1995 han alcanzadola cifra de 314 formalmente acreditados (ALBERTI, 1996)...

La forma en que se concreta en los dos aspectos esenciales (política global-órganos centrales), esta novedosa tendencia, es precisamente lo que acontinuación se pretende describir.

III. Intervención de las Comunidades autónomas en políticasestatales concretas

TRUJILLO (1996) ha hecho notar que tanto en los Estados federales como en elEstado autonómico, se han ido generando empíricamente un conjunto deprácticas y dispositivos paraconstitucionales, urgidos por la


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necesidad de dar respuesta a las exigencias cooperativas, que de maneraineludible surgen en un Estado complejo, afectado por las demandas que derivande los objetivos asumidos por el Estado Social.

No obstante, dichas prácticas y dispositivos tienen un antes y un después, encorrespondencia con las dos fases político-administrativas, a las que se acaba dehacer referencia.

El antes lo aprecié también en 1984, fecha clave de este período. En la mismase constataba que no faltaban órganos mixtos de colaboración, tales como lasconferencias sectoriales, el Consejo de política fiscal y financiera, el Consejosuperior de la Función pública, el Consejo de Universidades... Órganos variados,de funcionamiento y operatividad muy diferentes, que suponían, al menos, unaaceptable base de lanzamiento hacia unas determinadas pautas de colaboración.

Sin embargo, las deducciones de esta época y de este entramado inicial, noeran muy optimistas. Se señalaban al respecto, lo siguiente:

— Era perceptible en dichos órganos la primacía cuantitativa del componenteestatal sobre el estrictamente autonómico, con una evidentedescompensación numérica en su formación.

— Se asistía al predominio de la verticalidad y de los intereses de loscorrespondientes Departamentos ministeriales. Todo dependía de la mejoro por voluntad del Ministro del ramo, pieza clave en el funcionamientoorgánico.

— Existía una más o menos solapada voluntad en la conformación de estosórganos, de potenciar a las autonomías estrictamente administrativas,sobre las de orden político. Por decirlo con toda claridad, parecíaninteresadamente más beneficiadas los entes locales que losespecíficamente propios de las Comunidades autónomas.

— Era notable también una aguda sectorialización en el enfoque de estosórganos, con una consecuente y correlativa pérdida de visión de conjunto,así como el predominio de los intereses episódicos y coyunturales.

— Se daba una esencial prevalencia a las técnicas de coordinación, sobreotras predicadoras de colaboración y cooperación interinstitucional, en ladirección correcta de propiciar la participación comunitaria.

— No podía menos de echarse en falta un órgano de encuentro de máximonivel político, que diera pie a la real participación de las Comunidadesautónomas en la política general del Estado, o al menos facilitara dichaposibilidad.

— En contra de lo previsto en el artículo 105 a) de la misma Constitución, asícomo de concretas voces doctrinales que lo requerían, se comprobaba lapermanente no audiencia a las Comunidades autónomas en cuantoproyecto normativo les afectase. La eclosión de recursos


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por parte de Comunidades autónomas que motivó la ley de costas, era unasingular demostración de esa marginación del nivel comunitario en elproceso de formalización de un importante texto legal, revelando un déficitde perjudiciales consecuencias.

Como se ha indicado, el cambio en los altos estratos políticos y de mayoríasparlamentarias, causó una evidente inflexión en la dirección proseguida conanterioridad. Desde la perspectiva adoptada, de analizar la participación de lasdiferentes Comunidades autónomas en los diversos escalones y fases de lapolítica del Estado, la inversión de la línea precedente admite multitud deejemplos singulares. Me limitaré a centrar la atención en el año 1995 y en lavirtualidad de una serie de supuestos que acreditan el alza del nivel departicipación de base respecto de determinadas actuaciones desarrolladas porórganos centrales; confirmándose así la manifiesta expansión, desde el planogubernativo-administrativo, de técnicas variadas de colaboración; técnicasinsertables plenamente en el tantas veces mentado en esta época federalismocooperativo.

Pues bien, basándome en ese año de 1995, así como en diversos trabajos deAJA, ALBERTI y TORNOS aparecidos en 1996 se advierte “in ictu oculi" lariqueza y variedad de las técnicas colaborativas y participativas utilizadas.Siempre con el punto negro de la paralela inexistencia de fórmulas decolaboración horizontal entre las propias Comunidades Autónomas, al parecersumidas en compartimentos estancos. Cuando incidentalmente se ensaya unacolaboración activa, como el que representa el órgano permanente decolaboración entre la Comunidad foral de Navarra y la Comunidad autónoma delPaís Vasco, en proyecto corroborado por los dos parlamentos autonómicos, elpositivo intento parece anclarse en los pasillos del Senado, ante una determinadapresión partidista altamente interesada, y fenece por la imposición de UPN.

En síntesis, como indica TORNOS, en este año aparecen y se consolidan unapluralidad de técnicas de colaboración interadministrativas en el ejercicio de lascompetencias de ejecución. Los reglamentos básicos estatales introducen en suinterior fórmulas de colaboración para el ejercicio más racional de lasconsiguientes competencias autonómicas, con fines de gestión de las ayudaseconómicas estatales, del ejercicio de funciones de inspección, así como demutua información.

Las técnicas mencionadas que persiguen dichos objetivos, puedensistematizarse a través de los siguientes parámetros (ALBERTI, 1996):

1. Convenios entre el Estado y las Comunidades autónomas

Además de destacar su proliferación, como demuestra la ya mencionada cifrade 314 formalizados, pueden también señalarse determinados rasgos generalesdeducibles de esta actividad convencional:


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— La frecuente participación de las entidades locales, en compañía esta vezdel escalón territorial comunitario.

— La previsión de consistentes compromisos financieros, evaluables en másde 230.000 millones de pesetas, que se concentran en grandes planes.

— Convenios que se producen fundamentalmente en materias de lacualificación de los servicios sociales, vivienda, agricultura, patrimoniohistórico-artístico y medio ambiente.

La estructura básica de estos convenios, por ejemplo la relativa a programassociales, es una no demasiado contundente demostración de los términos deesta colaboración:

— En primer lugar, se establece la correspondiente partida en lospresupuestos generales del estado.

— A continuación, se prevé el acuerdo en la conferencia sectorialcorrespondiente, para conseguir criterios en la distribución de dichosfondos económicos.

— El Consejo de Ministros acuerda la concreta distribución de los fondos.— Finalmente, el Gobierno de la nación acuerda con cada una de las

Comunidades autónomas, el convenio en cuestión, en el que sedetallarán las correspondientes acciones.

2. Planes estatales

Ha abundado la planificación en muy diversos sectores y materias: Plan devivienda, de residuos peligrosos, de recuperación de suelos contaminados, desaneamiento y depuración de aguas residuales. El montante económico derivadode esta plural planificación abarca más de 2 billones de pesetas hasta el año2005.

Lo más destacable es que han sido acordados en el seno de lascorrespondientes conferencias sectoriales, con la intensiva participación de lasComunidades autónomas, a las que conforme con el procedimiento anterior seles ha proporcionado una previa audiencia.

3. Técnicas de colaboración previstas en la legislación estatal

— Se ha generalizado el intercambio de información entre las diversasAdministraciones públicas, tan perentoriamente exigido por la ley 30/1992.

— Se ha erigido una diversidad de procedimientos mixtos de colaboración,sobre todo en normas que determinen el reparto de subvencionesestatales.

— Se ha permitido la participación de una concreta Administración en elproceso de decisión a tomar por la otra instancia, con el fundamento


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de quedar afectadas sus propias competencias. Generalmente este trámitese adopta mediante la oportuna audiencia, con el consiguiente informe,normalmente de naturaleza no vinculante, o a través de la creación deórganos propios o con funciones consultivas y deliberantes.

— Mediante la adopción de fórmulas y sistemas de coordinación de serviciosy actuaciones.

— Con la proliferación de órganos de composición mixta. El Boletín Oficial delEstado de 9 de julio de 1996, ofrece una última muestra de este tipo, conocasión de la composición de la Comisión nacional evaluadora de laactividad investigadora de los funcionarios de los cuerpos docentesuniversitarios, en cuya composición, y no deja de ser un síntoma, losrepresentantes de las Comunidades Autónomas superen su número a losdel Ministerio de Educación y Cultura.

Pruebas suficientes para afirmar la importancia cuantitativa y cualitativa de lastécnicas de colaboración vertical, en clara superación de situaciones incrustadasen épocas precedentes, en las que el aislamiento y la no participación significabala regla general de relación entre la Administración central y sus equivalentesautonómicas.

Visión optimista que no impide señalar, que también en este punto existendeterminados puntos negros, o cuando menos ciertas insuficiencias. Siguiendo aAJA, debe mencionarse en este aspecto, los siguientes:

— Un funcionamiento heterogéneo de los órganos mixtos de colaboración, alalbur de la coyuntura o de premisas exógenas a los mismos.

— Se constata una deficiente regulación de las Conferencias sectoriales y delos propios convenios. Tras la declaración del Tribunal Constitucionalconsistente en que sus decisiones no deben sustituir a las facultadesdecisorias de las Comunidades Autónomas sobre sus propiascompetencias, las facultades decisionales de las Conferencias sectorialesse han visto reducidas en gran medida, limitando en consecuencia lafuncionalidad adecuada de las mismas.

— Una vez más comprender que existe una estrecha dependencia en esafuncionalidad de la Conferencia, de la mejor o peor voluntad del Ministrode turno, auténtica pieza clave en su correcto funcionar, o figura esencialen su práctica paralización. Situación que conlleva una cierta precariedadpara estas Conferencias, demasiado tributarias del poder político.

Aspectos positivos y claroscuros que acompañan coaligadamente a laintervención comunitaria en la política general del Estado.

IV. La participación de las Comunidades autónomas en órganosconstitucionales centrales

Se ha mencionado con anterioridad la inanidad constitucional en esteespecífico ámbito; la Constitución es particularmente roma en perfilarinstrumentos


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de posible intervención de las Comunidades autónomas en la pluriforme variedadde órganos recogidos o reconocidos en la ley de leyes.

La aparente estrecha correlación entre interés general o nacional, órganoscentrales y partidos políticos de ámbito estatal, en tanto monopolizadores estosúltimos de ese interés y de esos órganos, coartó durante un largo período —ydesde luego el de la inmediata ejecución constitucional y el de la emergencia delos propios órganos—, cualquier inmisión de instancias foráneas a los partidosmencionados.

Comenzando por las Cortes Generales, resalta la isla del artículo 87.2 de laConstitución que atribuyó una iniciativa legislativa a las Comunidades autónomasen cuanto a proyectos y proposiciones de ley. Hacer notar que la praxis posteriorha confirmado las iniciales desesperanzas doctrinales sobre esta vía, que se halimitado a significar "una facultad de inútil ejercicio o de una expresión deprotestas particulares", sin que llegue a alcanzar un mínimo contenido positivo.

Dejo el arduo tema del Senado para el siguiente epígrafe, destacando ya suimportancia y transcendencia.

Poco que reseñar en lo concerniente a la Administración de Justicia, cuyoórgano de Gobierno, el Consejo General del poder judicial, de designación por lasCortes Generales, se revela como particularmente inmune a la intervencióndirecta de los entes comunitarios; aunque siempre reste la vía indirecta delconsenso partidista para la entrada de representantes de partidos políticosnacionalistas, tal como se ha comprobado recientemente. Al tratarseaparencialmente de un tema de Estado, sigue correspondiendo su abordamiento,en trayecto no necesariamente lógico, a los partidos de ámbito estatal.

Igual nulo papel intervencionista se reserva a las Comunidades autónomas enla composición del Tribunal Constitucional, en notoria diferencia con elequivalente republicano Tribunal de Garantías constitucionales. VANDELLI alcomentar el proyecto de Constitución, previno sobre los peligros de centralismoque podía acechar a este Tribunal, vista su composición y la experienciarepublicana italiana. Bien es cierto, que como señaló el llorado TOMÁS YVALIENTE (1991), "los magistrados no representan a nadie"; cierto es quetambién una mínima participación de intereses de las Comunidades debíasuponer un plus de legitimidad para este Tribunal, sin que un cierto reflejo de lapluralidad territorial, alcanzada una vez más mediante el informal pacto partidista,evite toda preocupación. De todos modos la jurisprudencia del Tribunal, si fueinicialmente "moderadamente centralista" en opinión del mismo TOMÁS YVALIENTE, ha sabido afrontar con indudable éxito la problemática del Estado delas autonomías.

Emergen a continuación el elenco de órganos constitucionales específicos(Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Consejoeconómico y social). En todos ellos se repite la misma historia: partiendo


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de la afirmación rotunda y sin resquicios de su función de alcance estatal, siguela consecuencia de que su composición también se reserva sin titubeos aesquemas de ámbito central o a instancias radicadas en la capital del Reino. Seha resaltado una muestra bien expresiva y no del todo en consonancia conpresunciones previas, en la normativa legal reguladora del Consejo económico ysocial, o denotar también que cuando la ley del proceso autonómico, artículo 14,establecía secciones territoriales del Tribunal de Cuentas para el ejercicio de susfunciones, esta disposición ha sido derogada por ley 7/1988.

Una consecuencia, y en ocasiones también un presupuesto, ha consistido enel repliegue por parte de la mayoría de las Comunidades autónomas sobre símismas y el montaje consiguiente y paralelo de instituciones similares oequivalentes en su estricto ámbito territorial, naturalmente de composiciónautonómica. Los consiguientes recelos, cuando no manifiestas desconfianzas,entre órganos centrales y autonómicos de igual o similar función, es unaconstante en la vida diaria, llegándose en ocasiones a prácticosdesconocimientos mutuos, con graves perjuicios para la propia colectividad.

Es este ámbito un supuesto ejemplar es el Consejo de Estado. La Sentenciadel Tribunal Constitucional 209/1992 permitirá la existencia y funcionalidad deórganos equivalentes a nivel de las Comunidades autónomas, posibilidad que haoriginado la emergencia de órganos similares en casi todas las Comunidadesautónomas, con composiciones y finalidades no coincidentes, pero en paulatinageneralización, tal como FONT (1996) ha expuesto. Alguna Comunidadautónoma, como la del País Vasco, no ha creado siquiera ese órganoequivalente, sin que por ello se muestre partidaria de utilizar los informes delConsejo de Estado, obligando así a una práctica zigzagueante y pendiente de lainterposición del conflicto judicial, cuando el informe del Consejo de Estado eslegalmente preceptivo.

Dualidad orgánica en sí misma no calificable peyorativamente, siempre ycuando la delimitación competencial y la relación o interlocución entre el órganocentral y el autonómico, estén suficientemente claras y ajustadas. Si se percibendeterminados déficits al respecto, también pueden mencionarse aspectosnetamente positivos en esta duplicidad orgánica. En todo caso y en estemomento y en el presente análisis, debe insistirse en la ausencia participativa delas Comunidades autónomas en la composición, y no entremos en las funciones,de estos órganos constitucionales específicos.

V. El Senado como ente exponencial de las ComunidadesAutónomas

Tuve ocasión de manifestar en otro foro —la ponencia de reformaconstitucional del Senado— mi opinión sobre la adecuada adaptación del actual


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Senado a su consideración como cámara de representación territorial, tal comoexpone la propia Constitución. Una síntesis de esas ideas se manifiestan en laspresentes líneas, por considerar que son particularmente pertinentes en el interiordel titulado de esta exposición.

Comenzando por la conocida indefinición "territorial" en la composición delSenado, según es deducible de la Constitución. Se hizo notar cómo en losmomentos constituyentes no estaba clara la conformación del mapa territorial,dejado al libre albedrío de un principio dispositivo que podía desembocar en lageneralización autonómica o en su reducción a determinados espacios.Ambigüedad inicial que supondrá "la provincialización" esencial perceptible en lacomposición de la segunda Cámara.

Los nuevos aires reformistas que ocasionarán la reforma del Reglamento delSenado, conducen a un consenso atento a la consideración del Senado comoexponente esencial de las Comunidades autónomas, que sin excepción territorialalguna, se han generalizado en todo el Estado.

De ahí la pretensión de partida de reconocer al Senado una triple función: elconstituirse como órgano de participación de la globalidad de las ComunidadesAutónomas en la política general del Estado; el Senado como foro de discusiónde problemas comunes a todas las Comunidades Autónomas; el Senado comoinstitución reconocedora del hecho diferencial de específicas ComunidadesAutónomas, aceptando y asumiendo el modelo federal pluricultural y la pertinenteadmisión del bilateralismo convencional.

Este último objetivo, la plasmación en el Senado del hecho diferencial, conreconocimiento y fundamento constitucional y estatutario, de específicasComunidades autónomas, implica una serie de consecuencias ineludibles; unabásica y previa: el reconocimiento del pluralismo lingüístico en la cámara, biencon un régimen de cooficialidad o de modalidad lingüística para las otras lenguasque posean el título de oficiales como el castellano, en sus respectivasComunidades autónomas.

En cuanto a los aspectos esenciales de una posible, aunque todavíasimplemente presunta reforma constitucional del Senado, pueden mencionarselos siguientes aspectos agrupados en dos bloques:

1.º Composición. Partiendo de la no necesidad de diferenciación cuantitativapor razón del hecho diferencial, que poco podía alterar la correlación de fuerzasterritorial, se plantea de inmediato el método de designación de senadores, queen coherencia con el planteamiento expuesto precedentemente, gira en torno alórgano elector: bien el gobierno o bien el parlamento autónomo. En mi opinión,por reflejar más la pluralidad política, parece más oportuno que sea elparlamento quien lleve a cabo esta función, utilizando un sistema mayoritario,con voto limitado. Sin que se reconozca la posibilidad de miembros natos, talescomo podían ser los Presidentes de las respectivas Comunidades Autónomas,ante la posibilidad de desvirtuación


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de la institución; lo que no debe impedir que en el mismo Senado se lleven acabo Conferencias de presidentes comunitarios, abordando problemas generaleso de singular importancia.

El reconocimiento de la facultad de instrucciones de los parlamentosautonómicos a sus electos senadores, en materias de interés para la Comunidadautónoma, es un reflejo posible de esta designación parlamentaria y de lasupeditación de sus designados, sin que ello suponga ningún tipo de mandatoimperativo.

Una cuestión central y lógica con este planteamiento es la configuración degrupos parlamentarios territoriales, que encuadrarían a todos los senadores deuna Comunidad Autónoma, adoptando las decisiones pertinentes por mayoría,con respeto a las minorías existentes en dichos grupos territoriales y con arregloa su composición partidista.

2.º Funciones. Es este sector donde se debe virtualizar la coherencia delSenado como cámara de las Comunidades Autónomas, en su máxima expresión.Comenzando por su consideración de cámara de obligada primera lectura en lossupuestos de leyes que se dictaminen que poseen un contenido autonómico, asícomo la ratificación de los decretos-leyes, que igualmente se declare sucontenido esencialmente autonómico.

Siguiendo con la fijación de un derecho de veto suspensivo de las leyes queafectaren al hecho diferencial, adoptado por el correspondiente grupo territorial ymediante mayorías cualificadas.

Estableciendo un control sobre los Delegados del Gobierno en lasComunidades autónomas, con un preceptivo informe anual presentado ante elSenado.

Superar el nivel de desconfianza perceptible en el artículo 145.2 de laConstitución en cuanto a la celebración de convenios intercomunitarios,desembocando en la mera comunicación de los mismos al Senado, así comoestableciendo la posibilidad de autorizar por esta institución la creación deórganos de coordinación de gobierno intercomunitarios.

En cuanto a una política de nombramientos por parte del Senado y enreferencia a los órganos constitucionales, puede articularse en determinadossupuestos una reserva limitada de propuesta a los grupos territoriales, de formasingular a los que presentan el rasgo del hecho diferencial.

Parece llegado el momento de la puesta en marcha del crucial artículo 150.2de la Constitución, fijando la posibilidad de un análisis en el Senado respecto deaquellas materias de titularidad estatal, que por su propia naturaleza, seansusceptibles de transferencia o delegación, e impulsando consecuentementedicho proceso.

Facilitando la participación de las Comunidades autónomas en la política einstituciones de la Unión Europea, a través del Senado y siguiendo modelos depaíses europeos ampliamente consolidados.


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En suma, un Senado que siendo portavoz cualificado de las Comunidadesautónomas, juegue un papel decisivo en la implicación de las mismas, en lapolítica general del Estado y en sus órganos centrales.

VI. Conclusión

La afirmación de que no es posible la programación sin colaboración, nipolítica real sin integración y consenso territorial, es hoy en día más ajustada yacuciante que en otras épocas; no sólo por motivaciones derivadas delfuncionamiento del propio Estado, como por ineludibles requerimientos del cadavez más transcendente escalón europeo.

En esta línea, es forzoso reconocer el proceso de desbloqueo que en losinicios de la presente década se ha producido, en lo que afecta al precedenteanquilosamiento en la situación de participación de las Comunidades autónomasen las políticas y en los órganos decisorios estatales; también es preciso reseñarla no ruptura de la tradicional ecuación consistente en que los asuntos estatalescorresponden en exclusiva a partidos políticos estatales, en tanto construcciónque supone un residuo histórico de muy difícil liquidación.

La más o menos tímida apertura participativa a las Comunidades Autónomasha comenzado a dar paso a una variedad integrativa, expresada en diversasformas notoriamente perceptible a lo largo del pasado año. Con déficits y tambiéninsuficiencias claramente constatables en este plano, tales como su excesivacoyunturalidad o dependencia del concreto momento político, o una visiónexcesivamente administrativa, relegadora de las supremas instanciasparlamentarias. Falta con todo, suficiente imaginación para percibir los cambioscualitativos que ante el nuevo milenio y en momentos finiseculares, debeninexorablemente y por su propio peso, acarrear consecuencias innovativas, de lamisma manera en el ámbito interno de los Estados.

En suma, pocas cuestiones como la presente supone un tema abierto yenfocable desde la flexibilidad connatural a la atención de las condicionesobjetivas en el funcionamiento de los Estados, tal como se alumbraron en elpasado inmediato. El mantenimiento en determinadas pautas obsoletas,supondrá la no acomodación a unos nuevos tiempos que reclaman, de formaineludible, iguales cambios de perspectiva.

Bibliografía citada

AJA, E.: "El Senado y su función de impulso de la colaboración en el Estadoautonómico" en Ante el futuro del Senado. Barcelona, 1996.

ALBERTI ROVIRA, E.: "Las relaciones de colaboración entre el Estado y lasComunidades Autónomas" en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º14, 1985.


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ALBERTI ROVIRA, E.: "Relaciones de colaboración con las ComunidadesAutónomas" en Informe Comunidades Autónomas 1995. Barcelona, 1996.

BARBERA, A.: "Le regione como Ente di Governo" en Politica del Diritto, n.º 6,1973.

CASTELLS ARTECHE, J.M.: "El Senado y el reconocimiento del hechodiferencial" en la obra colectiva Ante el futuro del Senado. Barcelona, 1996.

FONT, T.: "Organización administrativa de las Comunidades Autónomas" enInforme Comunidades Autónomas 1995. Barcelona, 1996.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: La ejecución autonómica de la legislación delEstado. Madrid, 1983.

GONZÁLEZ ENCINAR, J.J.: "El desarrollo del Título VIII de la Constitución yel sistema de partidos" en Revista de Derecho Político, n.º 7, 1980.

MOR, J.: Profili dell'Administrazione Regionale. Milán, 1974.MUÑOZ MACHADO, S.: Derecho Público de las Comunidades Autónomas. 2

volúmenes. Madrid, 1982-1984.PÉREZ CALVO, A.: "Participación de las Comunidades Autónomas en la

formación de la posición que el Estado ha de trasladar a las Institucionescomunitarias, en los números 232-233 de Documentación Administrativa, 1993.

PULHE: Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1977.SANTOLAYA MACHETTI, P.: Descentralización y cooperación. Madrid, 1984.TOMÁS Y VALIENTE, F.: "El Tribunal Constitucional Español: diez años de

funcionamiento" en el número 31 de la Revista Vasca de Administración Pública,1991.

TORNOS MAS, J.: "Disposiciones reglamentarias" en Informe ComunidadesAutónomas. Barcelona, 1996.

TRUJILLO, J.: "La reforma constitucional y la participación del Senado en lasrelaciones de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas" en laobra colectiva Ante el futuro del Senado. Barcelona, 1996.

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LAS APORTACIONES DE LOS TERRITORIOS HISTÓRICOS ALA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO EN LA LEY6/1996, DE 31 DE OCTUBRE

Miren Lierni Cebrián Apaolaza

SUMARIO: I. Introducción. II. Caracteres generales de la Ley 6/1996. III.Metodología aprobada. 1. Modelo vertical. A) El coeficiente de determinaciónvertical. B) La metodología del cálculo del coeficiente de distribución vertical. C)Los ingresos derivados de la gestión del concierto económico sujetos a reparto(R). D) Deducciones procedentes de la metodología del cupo (D). E) Deducciónespecial (P). F) Otras deducciones. G) Nuevos traspasos de servicios. H)Incremento de la aportación general contenido en la Disposición Adicional 2.ª I)Las aportaciones específicas. 2. Modelo horizontal. IV. Liquidaciones. V.Aspectos coincidentes y divergentes con la legislación anterior.

I. Introducción

Recientemente ha sido promulgada la Ley 6/1996, de 31 de octubre, demetodología de determinación de las Aportaciones de las Diputaciones Forales ala financiación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma del País Vascoaplicable a los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 (B.O.P.V. n.º 213, de 5de noviembre de 1996 y corrección de errores en el B.O.P.V. n.º 225, de 21 denoviembre de 1996).

Como su denominación indica, esta norma, que es aprobada periódicamente,determina las bases del cálculo de las aportaciones de los Territorios Históricos ala Comunidad Autónoma del País Vasco.

En otros trabajos he tenido ocasión de manifestar que las aportaciones de losTerritorios Históricos a la Comunidad Autónoma del País Vasco constituyen elprincipal ingreso del que dispone la Hacienda General del País Vasco (1)!. Estacircunstancia es debida, sin duda, a que el sistema de Concierto Económicoatribuye a las Instituciones competentes de los Territorios Históricos todas lascompetencias sobre los tributos concertados, entre los cuales están incluidostodos aquellos tributos que podrían haber sido cedidos a la ComunidadAutónoma del País Vasco en virtud del artículo

(1) Véanse al respecto. Los recursos de la Hacienda General del País Vasco: análisis tributario, Ed.: InstitutoVasco de Administración Pública, 1994 y "Las aportaciones de las Diputaciones Forales a la ComunidadAutónoma del País Vasco: principal recurso de la Hacienda General del País Vasco", Revista Vasca deAdministración Pública n.º38, Enero-Abril 1994.

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11 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de lasComunidades Autónomas, en el caso de que no hubiera existido el sistema deConcierto Económico.

Por lo tanto, la Comunidad Autónoma del País Vasco, a diferencia de lo queocurre en el resto de Comunidades Autónomas, no cuenta, entre sus ingresos,con los tributos cedidos por el Estado, puesto que todos ellos se encuentranconcertados con los Territorios Históricos.

No obstante, se ha de señalar que la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, deRelaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y losÓrganos de sus Territorios Forales (en adelante L.T.H.) dispone que los ingresosprocedentes de los tributos concertados, una vez descontado el cupo a satisfaceral Estado, se distribuyan entre la Hacienda General del País Vasco y lasHaciendas Forales.

Por todo ello, no es extraño que sea éste el principal ingreso con el quecuenta la Hacienda General del País Vasco, puesto que la posibilidad deestablecer impuestos propios se ve muy limitada.

Las aportaciones pueden definirse como las contribuciones que realizan losTerritorios Históricos a la Comunidad Autónoma del País Vasco para elsostenimiento de todas las cargas generales del País Vasco no asumidas por losmismos. Este concepto lo obtenemos del artículo 16 de la L.T.H. (2)!.

Esta fuente de ingreso de la Hacienda General del País Vasco a la queestamos haciendo referencia puede ser considerada como un "cupo interno"entre los Territorios Históricos y la Comunidad Autónoma del País Vasco, puestoque su definición no se separa mucho de lo dispuesto por el artículo 47 de la Leydel Concierto Económico (3)!, con respecto al cupo establecido entre laComunidad Autónoma del País Vasco y el Estado.

Esta definición de las aportaciones, obtenida de la L.T.H., denota unaprimacía de los Territorios Históricos con respecto a la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, que está en plena concordancia con lo señalado en el artículo 6 de laL.T.H. Este artículo está referido a las competencias de las InstitucionesComunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que son establecidas poresta ley de manera casi residual, puesto que entiende que la ComunidadAutónoma del País Vasco ostenta aquellas competencias que no se atribuyan alos Órganos Forales de los Territorios Históricos (4)!.

(2) El artículo 16 de la L.T.H. establece lo siguiente: "Los Territorios Históricos contribuirán al sostenimiento detodas las cargas generales del País Vasco no asumidas por los mismos, a cuyo fin las Diputaciones Foralesefectuarán sus aportaciones a la Hacienda General del País Vasco, de acuerdo con lo dispuesto en la presenteLey".(3) El artículo 47 de la Ley del Concierto Económico señala que "la aportación del País Vasco al Estadoconsistirá en un cupo global, integrado por los correspondientes a cada uno de sus Territorios Históricos, comocontribución a todas las cargas del Estado que no asume la Comunidad Autónoma Vasca".(4) El artículo 6.1 de la L.T.H. dispone lo siguiente: "Es de la competencia de las Instituciones Comunes de laComunidad Autónoma la legislación y la ejecución en todas aquellas materias que, correspondiendo a laComunidad Autónoma según el Estatuto de Autonomía, no se reconozcan o atribuyan en dicho Estatuto, lapresente Ley u otras posteriores, a los Órganos Forales de los Territorios Históricos".


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A continuación vamos a analizar las características generales de la última leyde aportaciones, Ley 6/1996, de 31 de octubre, para pasar, posteriormente aexponer cual ha sido el procedimiento establecido para el cálculo de lasaportaciones, y las diferencias, así como los nuevos aspectos incorporados por elreciente texto legal, en referencia a la anterior normativa.

II. Características generales de la Ley 6/1996

La Ley 6/1996, de 31 de octubre, es aprobada con carácter quinquenal, esdecir, establece la metodología de determinación de las aportaciones de lasDiputaciones Forales a la financiación de los Presupuestos Generales de laComunidad Autónoma, y se fijan los coeficientes de aportación de lasDiputaciones Forales a los gastos presupuestarios de la Comunidad Autónomadel País Vasco, para los ejercicios 1997, 1998,1999, 2000 y 2001.

A tenor del artículo 22.8 párrafo primero de la L.T.H. (5)!, las leyes queestablecen la metodología de determinación de las aportaciones, tienen unavigencia para períodos mínimos de tres ejercicios presupuestarios (6)!.

A este respecto, cabe resaltar que la L.T.H. establece un mínimo de duración—tres años—, pero en ningún caso se establece un máximo. Hemos de tener encuenta, además, que para que se dicten leyes con una vigencia superior a tresaños no es necesario que concurran circunstancias excepcionales a juicio delConsejo, según la L.T.H.; esto sólo tendrá que concurrir cuando su vigenciapretenda ser inferior a los tres años (7)!.

La razón que avala la actual vigencia quinquenal de las dos últimas normas(8)! es el propósito de hacerlas coincidir con la ley quinquenal del Cupo.Asimismo, puede afirmarse que el establecimiento de este período

(5) La norma octava, párrafo primero, del artículo 22 de la L.T.H., estipula lo siguiente: "El Consejo Vasco deFinanzas Públicas aprobará la metodología de distribución de recursos y la determinación de las aportacionesde cada Territorio Histórico a los gastos presupuestarios de la Comunidad Autónoma con vigencia paraperíodos mínimos de tres ejercicios presupuestarios, salvo que concurran circunstancias excepcionales a juiciodel Consejo, que aconsejen su vigencia para uno o dos ejercicios".(6) Con esta vigencia de tres años se promulgaron la Ley 7/1985, de 26 de septiembre, que aprobaba lametodología de determinación de las aportaciones para 1986, 1987 y 1988, así como, la Ley 9/1988, de 29 dejulio, que la aprobó para los ejercicios 1989, 1990 y 1991.(7) Estas circunstancias excepcionales son las que se estimaron por el Consejo Vasco de Finanzas alpromulgarse la primera norma que aprobaba la metodología de determinación de las aportaciones, la Ley2/1985, de 15 de febrero, que tuvo una vigencia de un año.(8) Con una duración de cinco ejercicios fue emanada, además de la última Ley 6/1996, la Ley 5/1991, de 15 denoviembre, que aprobaba la metodología de determinación de las aportaciones para el período 1992-1996.


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quinquenal de vigencia es posible gracias a la existencia de una metodologíamás o menos consolidada en la determinación de las aportaciones, en la quesólo pretenden incluirse escasas variaciones.

En línea con estas últimas afirmaciones, la Exposición de Motivos de la últimaley dispone lo siguiente: "coincidiendo con que a partir de 1992 debía entrar envigor una nueva Ley del Cupo para cinco ejercicios presupuestarios, el ConsejoVasco de Finanzas Públicas, en sesión del día 14 de octubre de 1991, acordó lametodología aplicable a los ejercicios 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996 yposteriormente el Parlamento Vasco aprobó la Ley 5/1991, de 15 de noviembre,que incorpora la misma. De esta forma, se hacen simultáneos en el tiempo losdistintos procesos de elaboración normativa relativos a la financiación del PaísVasco".

El procedimiento que se ha seguido para su elaboración es el establecido enla L.T.H., por el artículo 22.8, párrafo segundo (9)!, es decir, con forma de artículoúnico (la misma característica que tiene la Ley del Concierto Económico). Comopodemos apreciar, el Consejo Vasco de Finanzas Públicas tiene un papelfundamental en la determinación de las aportaciones, puesto que va a ser elórgano encargado de aprobar la metodología de distribución de recursos, asícomo la determinación de las aportaciones de cada Territorio Histórico.

Una vez el Consejo Vasco de Finanzas Públicas haya tomado una decisión,el Gobierno elevará al Parlamento Vasco, para su aprobación, el proyecto de ley,que incorpora la decisión tomada al respecto por el Consejo Vasco de FinanzasPúblicas.

La elaboración de la metodología de determinación tiene que tener en cuentalos principios recogidos por el artículo 22 de la L.T.H.

En cuanto al proyecto de ley presentado por el Gobierno, el ParlamentoVasco puede aprobarlo o rechazarlo en debate y votación de totalidad, sin quepuedan tramitarse enmiendas. Todo este procedimiento es el que se lleva a cabocuando una ley se tramita con forma de artículo único, y nos recuerda alprocedimiento de elaboración de la Ley del Concierto Económico.

Por lo tanto, el Parlamento Vasco tiene dos opciones:La primera, aprobar la propuesta en su totalidad, lo cual terminaría con la

aprobación de la ley.La segunda, rechazar el proyecto en su totalidad. Si esto ocurre, el

Parlamento Vasco debe de devolver el proyecto al Gobierno, indicando los

(9) El artículo 28.2, párrafo segundo, de la L.T.H. dispone lo siguiente: "El Gobierno elevará al Parlamento, parasu aprobación, el correspondiente proyecto de ley que incorporará la metodología antes citada que hubiereacordado el Consejo Vasco de Finanzas Publicas. Dicho proyecto, que tendrá forma de ley de artículo único,será aprobado con idéntico régimen que el previsto en el artículo 29, de la presente ley".


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motivos de discrepancia. A partir de ese momento, y en el plazo de quince días,el Consejo Vasco de Finanzas Públicas debe de elaborar un segundo y definitivo(10)! proyecto de ley, que se volverá a remitir al Parlamento Vasco para suaprobación.

Por consiguiente, y en atención al procedimiento legalmente establecido laLey 6/1996, de 31 de octubre, solamente tiene un artículo (11)!, y a este preceptole acompaña un Anexo que contiene el Acuerdo del Consejo Vasco de FinanzasPúblicas, dividido en tres capítulos, diez disposiciones adicionales y unadisposición transitoria. El primer capítulo se refiere al modelo de distribuciónvertical; el segundo, al de distribución horizontal, y el tercero, a la operativa delas aportaciones. A su vez, el Acuerdo contiene dos Anexos: el primero, referidoal cálculo del coeficiente vertical, y el segundo, a la capacidad recaudatoria.

III. Metodología aprobada

Recordemos que la metodología es el procedimiento mediante el cual se vana obtener las aportaciones que van a realizar las Diputaciones Forales a lafinanciación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

En el ámbito de la distribución de los recursos entre la Hacienda Autónoma ylas Haciendas Forales, existen dos distribuciones diferentes.

A la primera se le denomina "distribución vertical", y hace referencia alporcentaje que corresponde pagar a cada uno de los tres Territorios Históricos,globalmente considerados.

La segunda se denomina "distribución horizontal", y se refiere al porcentajeque corresponde pagar a cada uno de los tres Territorios Históricos de la cifraque se obtiene en la distribución vertical.

Por consiguiente, en la primera distribución se obtiene la cantidad quecorresponde pagar a los Territorios Históricos frente a la Comunidad Autónomay, en la segunda distribución, la parte de esa cantidad, inicialmente obtenida, quecorresponderá a cada uno de los tres Territorios Históricos.

1. Modelo vertical

Este modelo, como hemos indicado, es el que va a determinar la cantidadtotal que corresponde pagar a los Territorios Históricos, en consideración

(10) Pese a que este término puede sorprender, la L.T.H. lo utiliza, puesto que no existe la posibilidad de que elConsejo Vasco de Finanzas Públicas elabore un nuevo proyecto de ley.(11) El único artículo de la Ley 6/1996, de 31 de octubre estipula lo siguiente: "Se aprueba el Acuerdo delConsejo Vasco de Finanzas Públicas, que se recoge como anexo a la presente Ley, en el que se establece lametodología aplicable a los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 de determinación de las Aportaciones delas Diputaciones Forales a la financiación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma y se fijan para elmismo período los coeficientes de aportación de las Diputaciones Forales a los gastos presupuestarios de laComunidad Autónoma del País Vasco".


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a las competencias y/o servicios de los que las Instituciones Comunes y losÓrganos Forales de los Territorios Históricos sean titulares.

El modelo es similar al fijado por la Ley 5/1991, de 15 de noviembre. Así, laformulación es:

67,00 % sobre [R - (D + P)]Con esta fórmula obtenemos la denominada "aportación general".

Analizaremos, a continuación, cada uno de los elementos necesarios para suobtención.

A) El coeficiente de determinación vertical

El porcentaje del 67,00% es el denominado coeficiente de determinaciónvertical. Al estar dispuesto por el texto normativo, es un coeficiente fijo,excepción hecha de que, en el período de vigencia de la Ley 6/1996, seproduzcan traspasos de servicios entre la Administración central del Estado y laComunidad Autónoma, o entre las Instituciones comunes y las DiputacionesForales.

Se ha de señalar que el coeficiente de determinación vertical ha idoaumentando progresivamente.

En 1985, el coeficiente era de un 62,64 % (Ley 2/1985).En 1986-88, el coeficiente era de un 64,25 % (Ley 7/1985).En 1989-91, el coeficiente era de un 65,15 % (Ley 9/1988).En 1992-96, el coeficiente era de un 66,30 % (Ley 5/1991).En 1997-2001, el coeficiente es de un 67,00 % (Ley 6/1996).Este crecimiento se ha debido a nuevos traspasos de competencias. Sin

embargo, no fue éste el caso de la penúltima subida, puesto que una nota delAnexo I de la Ley 5/1991, de 15 de noviembre, advertía que este coeficiente eracompletamente homogéneo con el anterior, salvo por la incorporación al mismode la compensación transitoria por el Fondo de Compensación Interterritorial(12)!, que hasta 1991 venía cobrando íntegramente

(12) Conviene indicar que el Acuerdo de 23 de febrero de 1990, del Consejo de Política Fiscal y Financiera, porel que se aprobó la reforma del Fondo de Compensación Interterritorial, creó la compensación transitoria comomecanismo provisional para la financiación parcial de los gastos de nueva inversión. Asimismo, merecedestacarse que la Comunidad Autónoma del País Vasco no es beneficiaría del Fondo de CompensaciónInterterritorial desde el ejercicio 1990. Así lo estableció la disposición transitoria tercera de la Ley 29/1990, de 26de diciembre, del Fondo de Compensación Interterritorial (B.O.E. n.º 310, de 27 de diciembre de 1990), asícomo el artículo 102.4 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992(B.O.E. n.º 313, de 31 de diciembre de 1992), el artículo 93.4 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estado para 1993 (B.O.E. n.º 313, de 30 de diciembre de 1992), el artículo 99.4 dela Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1994 (B.O.E. n.º 312, de 30 dediciembre de 1993), el artículo 104.4 de la Ley 41/1994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales delEstado para 1995 (B.O.E. n.º313, de 31 de diciembre de 1994), el artículo 38 del Real Decreto Ley 12/ 1995, de28 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera (B.O.E. n.º312, de30 de diciembre de 1995), y el artículo 88 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generalesdel Estado para 1997 (B.O.E. n.º 315, de 31 de diciembre de 1996).


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el Gobierno Vasco, y que, a partir de 1992, supuso una minoración en el cupolíquido a pagar al Estado, y, por lo tanto, un menor gasto para las Diputaciones.

B) La metodología del cálculo del coeficiente de distribución vertical

En cuanto a la forma de cálculo del coeficiente, cabe indicar que, a diferenciade las tres primeras leyes de aportaciones en las que se establecían los criteriosde su determinación, el nuevo texto legal, al igual que el anterior, realiza uncuadro, que contiene gráficamente la forma de obtención del resultado.

El sistema establecido por la Ley, y basado en los Presupuestos de Gastosdel Gobierno Vasco y de las Diputaciones Forales, viene utilizándose desde laLey 7/85. A este respecto, se ha de indicar que la primera Ley de aportacionesrealizaba, para llegar al coeficiente, una valoración de las competenciasasumidas por la Comunidad Autónoma del País Vasco en los PresupuestosGenerales del Estado.

La metodología para el cálculo del coeficiente de distribución vertical seinspira en tres criterios básicos:

a) Criterio del riesgo compartido (13)!; por lo tanto, las Instituciones Comunes,así como los Territorios Históricos, se financian con cantidades variables enfunción de las recaudaciones obtenidas.

b) Se toma, como indicador representativo de las necesidades del gastopúblico que debe de ser financiado en cada nivel institucional, el volumen degasto presupuestario correspondiente a 1996.

c) Los ingresos que integran las distintas Haciendas de la ComunidadAutónoma se articulan en dos grandes bloques: los ingresos a repartir enaplicación del artículo 20 de la L.T.H., y los no susceptibles de reparto. Enrelación con ellos, se entiende que los primeros deben de ser distribuidos enfunción del gasto público pendiente de financiación después de afectar lossegundos a la financiación de los servicios y competencias propios.

A partir de estos criterios la metodología, es la siguiente: 1. Se toman comofuente los Presupuestos de Gastos de las Diputaciones Forales y el GobiernoVasco para 1996 (14)!. Tras este paso, la Ley 9/88 establecía un ajustehomogeneizador. Este ajuste se producía porque

(13) El criterio de riesgo compartido es aquel en el que se fija un porcentaje que sería la expresión del repartocompetencial. El riesgo, en este caso, es compartido, puesto que mayores serán las aportaciones en cuantomás elevada resulte la recaudación de los tributos concertados y, viceversa.(14) Estos datos han sido corregidos, según indica la nota al Anexo I de la Ley, que expone lo siguiente: "En elcálculo se ha tenido en cuenta la valoración anual económica asociada al traspaso de las nuevas competencias1996. Debido a que en los Presupuestos de 1996 no está presupuestada dicha cantidad se ha modificado elPresupuesto del Gobierno Vasco, el Cupo al Estado y las Aportaciones a las Instituciones Comunes, en losimportes correspondientes".


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las cantidades que recibía la Comunidad Autónoma del País Vasco del Fondo deCompensación Interterritorial no eran repartidas a los Territorios Históricos, demanera que dicha cifra se ingresaba en las arcas de la Hacienda General delPaís Vasco. Por ello, se producía un ajuste en compensación a lo no recibido porlos Territorios Históricos (15)!.

Sin embargo, la nueva Ley, al igual que la anterior, no contempla ya esteajuste, debido a que esta situación ya no se produce porque, como ya hemosseñalado, la Comunidad Autónoma del País Vasco no recibe cantidadesprocedentes del Fondo de Compensación Interterritorial.

2. Posteriormente, la cifra total de gastos presupuestados es minorada por laparte de esos gastos que son financiados por ingresos no sujetos a reparto. LaLey 6/96 señala a estos efectos:

1.º) Los ingresos derivados de Deuda Pública, para cuyo cálculo hay quetener en consideración las cantidades reflejadas en los Presupuestos de lasDiputaciones Forales y del Gobierno Vasco.

2.º) Los ingresos patrimoniales, que se calculan por cada una de lasInstituciones, tras descontarse de la cantidad total por este concepto la cifraaprobada por el Consejo Vasco de Finanzas Públicas correspondientes a losintereses sujetos a reparto.

3.º) La financiación Municipal, que recoge las transferencias a Ayuntamientospor participación en Tributos no Concertados.

4.º) Fondos Estructurales de la C.E.E., que la Ley 9/1988 integraba en otrosapartados, pero que la Ley 5/1991 ya acogía en un apartado específico.

5.º) Un conjunto residual de diferentes ingresos entre los que la Ley 9/1988citaba, las tasas por prestación de servicios, enajenación de inversiones reales,las transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial. Recordemos que apartir de 1992 la Comunidad Autónoma del País Vasco no recibe transferenciasdel Fondo de Compensación Interterritorial, puesto que la cantidadcorrespondiente se minora del cupo líquido a pagar al Estado.

3. Deduciendo, de los gastos presupuestarios totales, los gastos financiadospor ingresos no sujetos a reparto, se obtienen los ingresos a financiar, a los quese aplicarán una serie de ajustes y deducciones.

4. En cuanto a los ajustes, que por lo general son transferencias internas parafinanciar conceptos al margen del modelo general de reparto, y habitualmente,

(15) No ha de sorprender que las cantidades procedentes del Fondo de Compensación Interterritorial debierantambién revertir, según este criterio, a los tres Territorios Históricos, puesto que las aportaciones al Fondo setienen en cuenta en la determinación del Cupo, y los que pagan el Cupo son los Territorios Históricos, enatención al artículo 47 de la Ley del Concierto Económico que estipula, por vez primera, que el Cupo ha de sersatisfecho por el País Vasco. Es decir, la entrega del Cupo la realizan las Instituciones de la ComunidadAutónoma, aunque dicha cantidad se integra por los Cupos correspondientes a cada uno de los TerritoriosHistóricos. Por lo tanto, es justo que si la Comunidad Autónoma del País Vasco recibía transferenciasprocedentes de dicho Fondo, éstas fueran repartidas, lo cual de hecho no se producía.


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con duración temporal, esta Ley únicamente hace mención a la participación enla Deuda Pública Especial (16)!. De esta manera, se han tenido en cuenta en elejercicio 1996, la cantidad de 1350 millones de pesetas en que se incrementa laaportación general por la participación de las Instituciones Comunes en la DeudaPública Especial de las Diputaciones Forales.

5. Las deducciones que se aplican son:1.ª) El Cupo líquido al Estado 1996.2.ª) La liquidación del Cupo del Estado de 1995.3.ª) Las Aportaciones a la Comunidad Autónoma del País Vasco,

exceptuando los proyectos a los que se refiere la disposición adicional tercera dela Ley (17)!.

4.ª) Los Ingresos provinciales sustitutivos del I.V.A.5.ª) La Financiación de la Policía Autónoma.6.ª) La Financiación del I.N.S.A.L.U.D. e I.N.S.E.R.S.O.7.ª) La Financiación de las políticas del artículo 22.3 de la L.T.H. (18)!.De esta manera se obtienen los gastos a financiar por cada una de las

Entidades, obteniéndose el porcentaje que corresponde a cada una de ellas.Este coeficiente, a diferencia de los coeficientes horizontales, es inalterable,

excepción hecha de la previsión realizada por la propia ley al indicar que "en elsupuesto de que durante el período de vigencia se produjeran traspasos deservicios entre la Administración Central del Estado y la Comunidad Autónoma, oentre las Instituciones comunes y las Diputaciones Forales, se estará a lodispuesto en el artículo 10" (19)!.

(16) La Ley 5/91 añadió un nuevo elemento al cálculo de la Aportación General. En particular, su DisposiciónAdicional 2.ª establecía lo siguiente: "En cada uno de los ejercicios del quinquenio 1992/1996, la AportaciónGeneral regulada en el artículo 6 se verá incrementada en 1350 millones de pesetas en concepto departicipación de las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma en los rendimientos netos que obtenganlas Diputaciones Forales con motivo de la emisión y colocación de la Deuda Pública Especial, por tratarse deingresos derivados de la gestión del Concierto Económico sujetos a reparto asimilables a los recogidos en elartículo 2.1 a). Dicho importe será aplicado en cada ejercicio presupuestario y no estará sujeto a liquidación".(17) La Disposición Adicional 3.ª se refiere a lo siguiente: "El Consejo Vasco de Finanzas Públicas determinarápor unanimidad la forma de financiar las cantidades correspondientes a la ejecución de determinados proyectosque, bien por incidir en competencias de la Administración del Estado, bien por tener una relevancia capital parala promoción y el desarrollo económico del País Vasco, precisen de una asignación de recursos muy importantey afecten al conjunto de todas las instituciones".(18) El artículo 22.3 de la L.T.H. indica lo siguiente: "Con independencia de la asignación que conceda en favordel Gobierno en razón de los servicios de su competencia, se atribuirá a éste la consignación que en cadamomento se estime adecuado para la realización de las políticas de planificación, promoción y desarrolloeconómico, regionales o sectoriales de redistribución, personal y territorial, de la renta y riqueza en el ámbito delPaís Vasco y, en general, para la adopción de medios tendentes a asegurar la estabilidad política y económicade la Comunidad Autónoma".(19) El artículo 10 de la Ley 6/1996 dispone lo siguiente:"1. Si durante la vigencia de la presente ley se produjeran nuevos traspasos de servicios desde laAdministración Central del Estado a la Comunidad Autónoma, se procederá a efectuar una deducción adicionala las especificadas en el artículo 3, por el mismo importe que la minoración que proceda efectuar en el Cupo apagar al Estado en el ejercicio presupuestario correspondiente.2. Con el objeto de financiar los nuevos traspasos, las Diputaciones Forales vendrán obligadas a satisfacer a laHacienda General del País Vasco una Aportación Específica suplementaria por cuantía igual a la deducciónpracticada, salvo que a su vez fuesen objeto de traspaso a las Diputaciones Forales mediante el oportunoacuerdo de las Comisiones Mixtas a las que se refiere la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, de la Ley27/1983, en cuyo caso no procederá la Aportación Específica suplementaria por el importe que corresponda.3. En los ejercicios presupuestarios siguientes del quinquenio, si los hubiere, la cuantía anual de la deducción yde la Aportación Específica suplementaria que proceda se actualizará por aplicación del índice de actualizaciónque se utilice para la actualización del Cupo líquido al Estado, según se recoge en la metodología deseñalamiento del Cupo prevista en la correspondiente Ley quinquenal.En el supuesto de que el traspaso no tuviera efectividad desde el uno de enero del ejercicio correspondiente,para los ejercicios presupuestarios siguientes se actualizará la cuantía de la deducción después de efectuadoslos ajustes oportunos en orden a su consideración anual".


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C) Los ingresos derivados de la gestión del concierto económicosujetos a reparto (R)

A tenor del artículo 20.1 de la L.T.H., van a formar parte de las aportacioneslos ingresos derivados de la gestión del Concierto Económico a que se refiere laletra a), del número 1, del artículo 18 de la L.T.H., una vez descontado el cupo asatisfacer al Estado, distribuyéndose entre la Hacienda General del País Vasco ylas Haciendas Forales de los Territorios Históricos. Es decir, que formará partede las aportaciones "el rendimiento de todos los impuestos y tasas fiscales quelos Territorios obtengan en virtud del Concierto Económico".

Los impuestos y tasas que obtienen los Territorios Históricos en virtud delConcierto Económico, esto es, aquellos tributos que tienen el carácter deconcertados, hasta el momento, según la Ley 12/1981, de 13 de mayo delConcierto Económico, son los siguientes: el Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas, el Impuesto sobre el Patrimonio, el Impuesto sobreSociedades, el Impuesto General sobre Sucesiones y Donaciones, el Impuestosobre el Valor Añadido, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, elImpuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, Impuestos Especiales (20)! y,por último, las Tasas señaladas por el Concierto Económico.

Sin embargo, de estas últimas, pese a que se hace una referencia genérica alas tasas, no todas van a ser objeto de reparto, sino, únicamente, las tasasfiscales señaladas, expresamente, por las leyes de aportaciones. En la última leyde aportaciones 6/1996, de 31 de octubre, únicamente se

(20) En virtud del artículo 32 de la Ley del Concierto Económico están concertados con el País Vasco todos losimpuestos especiales, con excepción de los que gravan los alcoholes etílicos y bebidas alcohólicas y elpetróleo, sus derivados y similares. Asimismo, la Ley 11/1993, de 13 de diciembre, de Adaptación del ConciertoEconómico con la Comunidad Autónoma del País Vasco a la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido y a la Leyde Impuestos Especiales (B.O. E. n.º 298, de 14 de diciembre de 1993), concierta con el País Vasco el nuevoImpuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.


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sujeta a reparto la tasa fiscal de combinaciones aleatorias y juego. Tasa que esconsiderada por un amplio sector doctrinal como un verdadero impuesto.

Es lógico que no se sujeten a reparto las tasas por prestación de serviciosque realizan las Diputaciones Forales. De producirse su reparto sería totalmentecriticable, por cuanto son tasas que pertenecen especialmente a las DiputacionesForales. Además, hemos de destacar que la Ley del Concierto Económico nohace referencia a todas estas tasas por servicios realizados, sino, únicamente, alas que sean transferidas a las Diputaciones Forales.

En atención a la L.T.H., la Ley 6/1996 establece que los ingresos procedentesde la recaudación por tributos concertados, durante el ejercicio en curso,independientemente del año de su devengo o generación, son:

— Los impuestos directos concertados.— Los impuestos indirectos concertados.— La Tasas fiscales de combinaciones aleatorias y juego.Los recargos de apremio, el recargo por presentación fuera de plazo, los

intereses de demora y las sanciones pecuniarias ingresadas por hechosimponibles referidos a los tributos concertados (21)!.

La Ley 10/1996, de 27 de diciembre, por la que se aprueban losPresupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejerciciode 1997 (B.O.P.V. n.º 251, de 31 de diciembre de 1996), estima que la previsiónde recaudación de las Diputaciones Forales para este año, por los tributosconcertados, asciende a 853.112.100.000 Ptas.

A estos ingresos procedentes de la recaudación de tributos concertados seles resta la cantidad correspondiente a la compensación neta a favor de lasDiputaciones Forales por ingresos provinciales sustituidos por el I.V.A., queascenderá al 6,3 % del total de aquellos. La cantidad estimada para el año 1997por este concepto, asciende a 53.746.100.000 Ptas. (Ley 10/1996, de 27 dediciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi).

Recordemos, en este punto, que esta minoración comenzó a realizarse por lapuesta en vigor del I.V.A., que sustituyó a tributos que recaudaban lasDiputaciones Forales y no estaban sujetos a reparto.

A esta cantidad obtenida de los ingresos señalados, y una vez que se hayaefectuado la minoración que se acaba de indicar, provocada por el I.V.A., hemosde añadir los intereses líquidos devengados a favor de las

(21) Como podemos apreciar, el reciente texto legal se ha adaptado a la nueva redacción del artículo 58 de laL.G.T., modificado por la Ley 25/1995, de 20 de julio, de modificación parcial de la Ley General Tributaria(B.O.E. de 22 de julio de 1995), desapareciendo la referencia al recargo de prórroga e incluyendoexpresamente, como sujetas a reparto, las cantidades percibidas por el recargo por presentación fuera de plazoy las sanciones pecuniarias.


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Diputaciones Forales, por razón de ingresos fiscales concertados durante cadaejercicio (22)!.

La Ley establece que la cuantía provisional de estos intereses se obtendráaplicando a la prevista para el año anterior un índice de actualización. Este índicede actualización se define en el artículo 8 del Acuerdo como "el cociente entre laprevisión de recaudación por tributos concertados, en concreto, los recogidos enel artículo 2.1 a) a nivel de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de que setrate y dicha previsión de recaudación para el ejercicio inmediatamente anterior".Sin embargo, para obtener la cuantía de los intereses éste índice deactualización, a su vez, es ponderado "por el índice resultante del cociente entrela previsión del tipo de interés bruto a acordar por la Administración de laComunidad Autónoma con las instituciones financieras de la Comunidad para elejercicio de que se trate y dicha previsión para el ejercicio inmediatamenteanterior".

En 1997, la cantidad por estos intereses asciende a 134.800.000 Ptas. (Ley10/1996, de 27 de diciembre de Presupuestos de la Comunidad de Euskadi).

D) Deducciones procedentes de la metodología del cupo (D)

Estas deducciones son tres:1.ª) La cantidad a pagar como Cupo líquido al Estado. Así lo establece la

L.T.H., en su artículo 20.1, al decir que "los ingresos derivados de la gestión delConcierto Económico, a que se refiere la letra a) del número 1 del artículo 18anterior, una vez descontado el Cupo a satisfacer al Estado, se distribuirán...".

(22) La L.T.H., en su artículo 20.1, párrafo 2.º, dispone que: "Se entenderán incluidos anualmente, dentro de losrendimientos derivados de la gestión del Concierto Económico, y en la cuantía que proceda, según estimacióndel Consejo Vasco de Finanzas Públicas, los intereses devengados a favor de las Diputaciones Forales porrazón de los ingresos fiscales concertados, durante cada ejercicio".Por lo tanto, hemos de añadir a los ingresos anteriores los intereses producidos por éstos. Estos intereses sonlos producidos por la denominada "cuenta corriente del Concierto Económico", es decir, cada Territorio Históricoingresa en una cuenta los ingresos obtenidos por la recaudación de los tributos concertados. Los interesesproducidos durante el período del año en curso serán los sujetos a reparto entre la Hacienda General del PaísVasco y las Diputaciones Forales. No obstante, en cuanto a la cantidad a sumar se establece que será "en lacuantía que procede, según estimación del Consejo Vasco de Finanzas Públicas". Esta afirmación parece dar aentender que es posible que no sean todos los intereses obtenidos los que van a ser objeto de distribución, eincluso, que no en todas la anualidades pueda establecerse el mismo porcentaje.Esta situación establecida por la L.T.H. es indeterminada y produce incertidumbre, en el sentido de que no seestablecen los criterios según los cuales se va a fijar el reparto por el Consejo Vasco de Finanzas Públicas.Hubiera sido conveniente, en nuestra opinión, el establecimiento de algún tipo de criterio para determinar,anualmente, qué cantidad o porcentaje de los intereses obtenidos va a ser objeto de distribución, o en su caso,el criterio para determinarlo.Desde una perspectiva práctica conviene advertir que la composición del Consejo Vasco de Finanzas Públicaspuede incidir en tales criterios de reparto.


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Según GUTIERREZ y LAMBARRI (23)! se aplica esta deducción "por tratarsede una transferencia al Estado en base a un compromiso a priori de laComunidad Autónoma del País Vasco y que depende de variables exógenas alsistema (los Presupuestos Generales del Estado), por lo que está excluido delmodelo de distribución interno de recursos entre el Gobierno Vasco y lasDiputaciones Forales".

2.ª) La cantidad correspondiente a la financiación de la Policía Autónoma,computada en el cálculo del Cupo Líquido a pagar al Estado.

Este concepto tiene una financiación anual específica dentro del Cupo. Porconsiguiente, se deduce esta financiación para ser distribuida, posteriormente,entre las Instituciones competentes.

Según LAMBARRI (24)!, en el acuerdo de la Comisión Mixta del Cupo del 27de septiembre de 1985 se aprobaron los módulos de financiación de la PolicíaAutónoma, así como la metodología para su cálculo y actualización paraejercicios posteriores. En virtud del acuerdo, la financiación de la PolicíaAutónoma en la Comunidad Autónoma del País Vasco se realiza de formaespecífica desde la Administración del Estado, al reconocerse como unacompetencia asumida por la Comunidad Autónoma, aunque no tenga un reflejoexpreso en el Presupuesto de Gastos del Estado. Por ello, la financiaciónresultante de la aplicación de la metodología acordada en el seno de la ComisiónMixta del Cupo se materializa como una deducción en el Cupo Líquido a pagar alEstado. Se trata de un concepto excluido del modelo general de reparto, sin quesu financiación esté relacionada con la evolución de la recaudación por tributosconcertados obtenida en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

3.ª) La cantidad correspondiente a la financiación de los traspasos asociadosa Entidades Gestoras de la Seguridad Social, computada en el cálculo del Cupolíquido a pagar al Estado.

Este concepto, como el anterior, tiene una financiación anual específicadentro del Cupo, por lo que se deduce ésta financiación para, posteriormente,distribuirla entre las Instituciones competentes.

Los Reales Decretos que transfieren a la Comunidad Autónoma del PaísVasco las funciones y servicios correspondientes al INSALUD y al INSERSO,determinan la metodología para el cálculo de la financiación que, anualmente,

(23) GUTIÉRREZ, RAQUEL y LAMBARRI, CARLOS: "El modelo de distribución de recursos entre el GobiernoVasco y las Diputaciones Forales. La Ley de Aportaciones para el período 1989-1991", Revista Vasca deAdministración Pública n.º 26, Enero-Abril 1990, pág. 35.(24) LAMBARRI, CARLOS: "El modelo de distribución de recursos entre las Instituciones de la ComunidadAutónoma del País Vasco: la Ley trienal de aportaciones" en Estudios sobre el Estatuto de Autonomía (Actas delas II.ª Jornadas de Estudio sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco, celebradas en San Sebastián losdías 11, 12, 13 y 14 de diciembre de 1990), Ed.: Instituto Vasco de Administración Pública, 1991, pág. 1834.


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le corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco por los serviciostraspasados.

Asimismo, se prevé que la financiación se hará efectiva a la ComunidadAutónoma por un doble mecanismo:

* Como transferencia de la Tesorería General de la Seguridad Social a laHacienda General del País Vasco, determinándose su importe de acuerdocon la valoración de los servicios del INSALUD y el INSERSO transferidos,acordada para cada ejercicio presupuestario.

* Como minoración del cupo líquido a pagar al Estado, en lo que respecta alporcentaje de financiación que viene dado por las transferencias víaPresupuestos Generales del Estado. Será, por ello, el importe financiadopor esta vía el único que se tendrá en cuenta en la deducción.

Como podemos apreciar, la valoración anual se realiza en base a lalegislación y acuerdos vigentes entre ambas Administraciones. Por ello, se tratade un concepto con financiación específica excluido del modelo general dereparto. Así lo señala LAMBARRI (25)!.

Las cantidades correspondientes a estas tres deducciones serán las queresulten de la aplicación en cada ejercicio con carácter provisional, de loestipulado en la metodología de señalamiento del Cupo del País Vasco para elquinquenio 1997/2001 acordada en la Comisión Mixta del Cupo.

No obstante, la Ley 6/96 prevé que "mientras no sea aprobada la LeyQuinquenal del Cupo para el período 1997/2001 tras el oportuno acuerdo de laComisión Mixta del Cupo, será el Consejo Vasco de Finanzas Públicas el quedetermine para cada ejercicio las cantidades correspondientes a las deduccionesrecogidas en el apartado anterior".

La Ley 6/96 también indica que "si de la Ley Quinquenal del Cupo para elperíodo 1997/2001 se desprendieran modificaciones sustanciales que incidieranen las deducciones contempladas en el presente artículo, el Consejo Vasco deFinanzas Públicas procederá a efectuar las adaptaciones oportunas de lasmismas".

E) Deducción especial (P)

Esta deducción especial se establece por la cantidad correspondiente a larealización por parte del Gobierno de las políticas de planificación, promoción ydesarrollo económico, así como por la adopción de medidas tendentes aasegurar la estabilidad política y económica de la Comunidad Autónoma, encumplimento del artículo 22.3 de la L.T.H.

(25) LAMBARRI, CARLOS: "El modelo de distribución de recursos entre las Instituciones de la ComunidadAutónoma del País Vasco: la ley trienal de aportaciones", Ob. cit., págs. 1834 y 1835.


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La cuantía se obtiene aplicando a la correspondiente previsión para elejercicio anterior, el índice de actualización que es el cociente entre la previsiónde recaudación por tributos concertados [en concreto, los recogidos en el artículo2.1 a) a nivel de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de que se trate] ydicha previsión de recaudación para el ejercicio inmediatamente anterior.

F) Otras deducciones

Para los ejercicios de 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997 se ha previsto unaminoración por la aportación específica que se verán obligadas a pagar lasDiputaciones Forales, por la financiación del plan de actuación extraordinariapara empresas Industriales en dificultades.

Asimismo, y para los ejercicios de 1994,1995, 1996 y 1997 se determina unadeducción correspondiente a la financiación del Fondo de InversionesEstratégicas, que constituye una nueva aportación específica de las DiputacionesForales a la Hacienda General del País Vasco.

G) Nuevos traspasos de servicios

Como en las leyes anteriores, la Ley 6/96 prevé que si durante la vigencia dela ley se producen nuevos traspasos de servicios desde la Administración Centraldel Estado a la Comunidad Autónoma, se procederá a efectuar una deducciónadicional a las especificadas en el artículo 3, por el mismo importe que laminoración que proceda efectuar en el Cupo a pagar al Estado en el ejerciciopresupuestario correspondiente (26)!.

Por ello, con el objeto de financiar los nuevos traspasos, las DiputacionesForales vendrán obligadas a satisfacer a la Hacienda General del País Vascouna Aportación Específica suplementaria por cuantía igual a la deducciónpracticada, salvo que a su vez fuesen objeto de traspaso a las DiputacionesForales, mediante el oportuno acuerdo de las Comisiones Mixtas a las que serefiere la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, de la L.T.H. (27)!, en cuyocaso no procederá la Aportación Específica suplementaria por el importe quecorresponda.

(26) Esta circunstancia fue contemplada por la Ley 1/1995, de 12 de abril, de Presupuestos de la ComunidadAutónoma de Euskadi para 1995 (B.O.P.V. n.º 80, de 27 de abril de 1995) y por la Ley 6/1995, de 29 dediciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para 1996. En este sentido, se fijó una deducción parala financiación en 1995 y 1996, respectivamente, de las nuevas competencias asumidas por la ComunidadAutónoma del País Vasco en 1994 y 1995, respectivamente, computadas en el cálculo del cupo líquido a pagaral Estado.(27) Estas Comisiones Mixtas están formadas por igual número de representantes del Gobierno y de larespectiva Diputación Foral, a fin de proceder a la transferencia de los medios personales y materiales.


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Esta Aportación será renovada, en los ejercicios posteriores, mediante elíndice que se utilice para la actualización del Cupo líquido al Estado, según lametodología de la Ley quinquenal del Cupo correspondiente.

H) Incremento de la aportación general contenido en la DisposiciónAdicional 2.ª

Para poder obtener la Aportación General de las Diputaciones Forales alsostenimiento de las cargas generales de las Instituciones Comunes se han detener en cuenta, como señalamos al iniciar este análisis, todos los elementosestudiados, y su cálculo atiende a la fórmula que ya transcribimos.

Sin embargo, la Ley 6/96 ha añadido un elemento para el ejercicio 1997, queintrodujo, por vez primera, la anterior Ley de 1991. En particular, su DisposiciónAdicional 2.ª establece lo siguiente:

"En el ejercicio 1997, la Aportación General regulada en el artículo6 se verá incrementada en 1000 millones de pesetas en concepto departicipación de las instituciones comunes de la ComunidadAutónoma en los rendimientos netos que obtengan las DiputacionesForales con motivo de la emisión y colocación de la Deuda PúblicaEspecial, por tratarse de ingresos derivados de la gestión delConcierto Económico sujetos a reparto asimilables a los recogidos enel artículo 2.1 a).

Dicho importe no estará sujeto a liquidación".

La Deuda Pública Especial nace de la Ley 18/1991, de 6 de junio, delImpuesto sobre la Renta de la Personas Físicas (B.O.E. n.º 136, de 7 de junio de1991), y concretamente, de su Disposición Adicional 13.a, que junto a laDisposición Adicional 14.ª dieron lugar a la denominada regularización tributaria,que puede realizarse a través de dos medios: en primer lugar, canjeando losPagarés del Tesoro o Forales, que eran títulos opacos, por títulos de una DeudaPública Especial, o, en segundo término, realizando declaracionescomplementarias. Ambas vías con la finalidad de permitir a los contribuyentesque no cumplieron en su día, debidamente, con sus obligaciones tributarias,cumplir las mismas, pero sin soportar sanciones o intereses de demora comoconsecuencia de aquél incumplimiento.

La Disposición Adicional 13.ª, que establece la primera vía, se refiere al"canje de activos financieros", incluyendo no sólo a los Pagarés del Tesoro, sinoa "otros títulos de naturaleza análoga emitidos por las Diputaciones Forales delPaís Vasco o la Comunidad Foral de Navarra".

Ya, antes de esta ley, la Comisión Mixta del Cupo, en sesión de 3 de abril de1991, firmó, entre otros, un acuerdo referido a la modificación del régimen de losPagarés Forales y del Tesoro y de los Activos Financieros


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con retención en el origen, conviniendo además la oportunidad de cancelar lacolocación de Pagarés Forales a partir del 31 de mayo de 1991.

Por ello, los tres Territorios Históricos tuvieron que adaptar su legislación a lanueva normativa. Así, Álava mediante el Decreto Foral 445/1991, del Consejo deDiputados, de 11 de junio, por el que se aprueban normas sobre el canje deactivos financieros (B.O.T.H.A. de 21 de junio de 1991); Guipúzcoa, medianteDecreto Foral 38/1991, de 11 de junio, sobre regularización de determinadassituaciones tributarias (B.O.T.H.G. n.º 113, de 17 de junio de 1991), y Vizcaya,por Decreto Foral 87/1991, de 21 de mayo, por el que se prevé la regulaciónfiscal de determinadas situaciones tributarias (B.O.S.V. de 11 de junio de 1991).

Todos estos Decretos Forales, permiten el canje de Pagarés Forales, asícomo de Activos Financieros Forales con retención en origen emitidos por laDiputación Foral de Guipúzcoa o de otros activos de naturaleza análoga emitidospor las Diputaciones Forales de Álava y Vizcaya, el Estado o la Comunidad Foralde Navarra. Asimismo, establecen las características de esta Deuda PúblicaForal Especial, su régimen fiscal y el procedimiento de suscripción.

Como hemos podido observar esta Deuda Pública Foral Especial nace deldeseo, por parte de la Administración, de establecer un procedimiento deregularización fiscal. Es por todos sabido el hecho de que las cantidadessuscritas en este tipo de Activos Financieros no eran declaradas en su mayorparte.

Por esta razón, en primer lugar, la Disposición Adicional 2.ª del Acuerdo delConsejo Vasco de Finanzas Públicas, contenido en la Ley 5/1991, incrementaba,para los ejercicios 1992-1996, en 1350 millones de pesetas la AportaciónGeneral de las Diputaciones Forales a la Comunidad Autónoma del País Vascocon motivo de la emisión de la Deuda Pública Foral Especial; y en segundotérmino, la Disposición Adicional 2.ª de la Ley 6/1996, efectúa una previsiónequivalente para el año 1997.

A este respecto, cabe preguntarse inmediatamente la razón por la queúnicamente se aplica, este incremento de 1.000 millones de pesetas, al ejercicio1997. La respuesta se halla en que la Deuda Pública Foral Especial tenía, comouna de sus características, un vencimiento de seis años a partir de la fecha de suemisión, que se produjo en 1991, es decir, que su vencimiento se produce en elejercicio 1997. Por consiguiente, a partir de ese año no encontraremos referenciaalguna a este tipo de Deuda Pública.

De otra parte, el acuerdo dice que "por tratarse de ingresos derivados de lagestión del Concierto Económico sujetos a reparto asimilables a los recogidos enel artículo 2.1 a)", es decir, los procedentes de la recaudación por tributosconcertados.

En principio, cabe indicar que no me parece adecuada la terminologíautilizada, puesto que la Deuda Pública emitida por las Diputaciones Forales


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no es, en ningún caso, ingreso derivado de la gestión del Concierto Económico,y, por tanto, no está sujeta a reparto.

No obstante, creemos comprender la intención del precepto, en el sentido deque, en definitiva, con la llamada regulación tributaria se renuncia por lospoderes públicos a exigir la deuda tributaria global (las cuotas, sanciones eintereses) que pudieran derivar de la inversión en este tipo de Activos. Porconsiguiente, entendemos que este incremento de la Aportación General es unaespecie de compensación que se otorga a la Hacienda General del País Vasco,por la renuncia que realizan las Haciendas Forales. Pese a lo anterior, reiteramosque en ningún caso puede decirse que la Deuda Pública Especial es un ingresoderivado de la gestión del Concierto Económico.

Una vez analizados todos los elementos que integran la metodología dedeterminación de la aportación general, conviene mencionar, a modo deconclusión, la cantidad que corresponde pagar a los tres Territorios Foralesglobalmente en el año 1997. Según la Ley 10/1996, de 27 de diciembre, queaprueba los Presupuestos Generales de la Comunidad de Euskadi para 1997,dicha cifra ascenderá a 347.119.700.000 Ptas, en 6 entregas de 57.853.283.333Ptas. cada una. Por supuesto, esta es la cantidad que corresponde pagar a lastres Diputaciones Forales. En la distribución horizontal se determinará que partede ese total corresponde pagar a cada Territorio Histórico.

I) Las aportaciones específicas

Las Aportaciones Específicas son aquellas que transfieren las DiputacionesForales para conceptos excluidos del modelo general de reparto, aunque secontemplan como deducciones o minoraciones de los ingresos objeto de reparto.

Estas Aportaciones son independientes de la Aportación General. Noobstante, han de tenerse en cuenta puesto que su financiación hace minorar lacantidad correspondiente a los ingresos sujetos a reparto.

Se establecen tres Aportaciones especiales:La primera, la financiación de los gastos incluidos en el Presupuesto de la

Administración de la Comunidad Autónoma en materia de Policía Autónoma, porel importe de la deducción definida en el artículo 3.1 b).

Asimismo, el Acuerdo prevé, como en leyes anteriores, una posiblemodificación en la plantilla de la Policía Autónoma, tanto en el número como endestino, una vez acordado con la Administración del Estado el coste de la PolicíaAutónoma computado en el cálculo del Cupo de cada año. Tales alteracionesdan lugar a un aumento de la deducción a que se refiere el artículo 3.1 b) (arealizar a los ingresos derivados de la gestión del Concierto Económico), asícomo de la Aportación Específica a que se


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refiere el artículo 7 a), por la misma cuantía que proceda considerar en el Cupo asatisfacer al Estado (28)!.

La cantidad que estima la Ley de Presupuestos de la Comunidad para 1997,por esta aportación específica (policía Autónoma), asciende a 57.139.800.000Ptas.

La segunda Aportación Específica es la financiación de los traspasosasociados a las entidades gestoras de la Seguridad Social, cuando el ejercicio dela competencia corresponde a las instituciones comunes, por la cantidad que, deacuerdo con los Decretos de traspasos, proceda financiarse mediante minoraciónen el Cupo a pagar al Estado.

LAMBARRI (29)! afirma que la titularidad de la competencia correspondienteal INSALUD se atribuye al Gobierno Vasco, mientras que la correspondiente alINSERSO fue transferida a las Diputaciones Forales, a excepción de un pequeñoporcentaje (2,22%), correspondiente a la normativa general y a coordinación.

Por lo tanto, el importe de esta Aportación Específica coincide con lavaloración correspondiente al INSALUD, más el porcentaje del INSERSOatribuido a la Comunidad Autónoma del País Vasco. Para el año 1997, estacantidad se estima en 203.062.100.000 Ptas.

El Acuerdo también prevé el hecho de que se produzcan modificaciones en lacantidad correspondiente a la financiación de los traspasos asociados aentidades gestoras de la Seguridad Social computada en el cálculo del

(28) Una modificación de este carácter se produjo a partir del 1 de enero de 1993, en virtud del Decreto Foral1064/1992 (B.O.T.H.A. n.º 147, de 30 de diciembre de 1992), por el que se aprueba el Acuerdo de la ComisiónMixta de Transferencias Gobierno Vasco-Diputación Foral de Álava, en el que se determinan los servicios,medios personales, bienes, derechos y obligaciones correspondientes a las competencias de las InstitucionesComunes de la Comunidad Autónoma en relación con el Servicio de Miñones, en cumplimiento de la Ley4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, que procedía a reorganizar la Policía Autónoma Vasca,determinando la subsistencia en el cuerpo único de la Ertzaintza de la Sección de Miñones de Álava.El Pleno de la Comisión Mixta de Transferencias Gobierno Vasco-Diputación de Álava, celebrado el 15 dediciembre de 1992, acordó el traspaso, desde los Órganos Forales del Territorio Histórico de Álava a lasInstituciones Comunes de la Comunidad Autónoma, del Servicio de Miñones de la Diputación Foral de Álava.El punto F) de este Acuerdo establecía, entre otras cosas, que "la Aportación Específica de las DiputacionesForales al Gobierno Vasco para financiar los gastos en materia de Policía Autónoma se verá incrementada en elmismo importe que la cantidad computada como deducción del modelo de distribución vertical correspondientea la financiación del Servicio de Miñones computada en el cálculo del Cupo líquido a pagar al Estado. Todo elloen aplicación de lo dispuesto en la vigente Ley 5/1991, de 15 de noviembre".Es lógico que aumente la Aportación Específica y, por ende, la deducción de la Aportación General, puesto queeste cuerpo de Miñones pasa a ser competencia de la Comunidad Autónoma y, en virtud de ello, la ComunidadAutónoma tiene más gastos a los que ha de hacer frente.Asimismo, a partir de la fecha de entrada en vigor del Decreto aprobatorio de este Acuerdo, la Diputación Foralde Álava dejó de percibir las cantidades que hasta aquel momento había venido recibiendo para la financiacióndel Servicio de Miñones.(29) LAMBARRI, CARLOS: "El modelo de distribución de recursos entre las Instituciones de la ComunidadAutónoma del País Vasco: la Ley trienal de aportaciones", Ob. cit., pág. 1842.


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Cupo líquido a pagar al Estado. En este caso, se procederá a modificar ladeducción a que se refiere el artículo 3.1 c) (a realizar a los ingresos derivadosde la gestión del Concierto Económico), así como la Aportación Específica a quese refiere el artículo 7 b), en los términos que procede, por la misma cuantía quese considera en el Cupo a satisfacer al Estado.

La tercera de las Aportaciones Específicas es la que hace referencia a lacontribución a la realización por parte del Gobierno Vasco de las políticas yfunciones recogidas en el artículo 22.3 de la L.T.H., por idéntico importe de ladeducción (P) definida en el artículo 4. En 1997 esta cifra asciende a 0 Ptas, porentenderse que las cantidades destinadas a la realización de las políticas yfunciones a las que se refiere el citado artículo están incluidas en las destinadasa la financiación de los proyectos aprobados al amparo de la DisposiciónAdicional 3.ª del Anexo de la Ley 6/1996 (30)!.

Al margen de estas tres Aportaciones Específicas, pueden darse,ocasionalmente, otras más. Se trata de las previstas para cuando se produzcannuevos traspasos de servicios del Estado a la Comunidad Autónoma del PaísVasco, y estos, a su vez, no se traspasen a las Diputaciones Forales.

Este tipo de Aportación Específica fue contemplada para los ejercicios 1995 y1996, en una cuantía de 5.107.700.000 Ptas. y 5.525.500.000 Ptas.,respectivamente, con la finalidad de financiar nuevas competencias asumidaspor la Comunidad Autónoma del País Vasco en 1994 y 1995.

Asimismo, el Acuerdo dispone que, una vez efectuada la liquidación definitivadel Cupo a pagar al Estado, se procederá a incorporar los resultados de lamisma dentro de las deducciones definidas en el artículo 3.1, así como amodificar las Aportaciones Específicas en los términos que proceda.

Para los ejercicios 1993,1994,1995,1996 y 1997 se ha acordado, además,una Aportación Específica de 4.500.000.000 Ptas. (3.500.000.000 Ptas. para1997) como contribución a la financiación del plan de actuación extraordinariapara empresas industriales en dificultades. Asimismo, y para los años 1994,1995, 1996 y 1997 se prevé una Aportación Específica como contribución a lafinanciación del Fondo de Inversiones Estratégicas, por importe de6.390.000.000 Ptas.

Estas últimas previsiones completan el conjunto de las AportacionesEspecíficas que, por supuesto, junto con la Aportación General, integran lasAportaciones totales que las Diputaciones Forales tienen que satisfacer a laHacienda General del País Vasco.

2. Modelo horizontal

Es aquel que nos permite determinar que cantidad de las AportacionesGeneral y Específicas corresponde pagar a cada uno de los TerritoriosHistóricos.

(30) La Disposición Adicional 3.ª se reproduce en la nota n.º 17.


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Los criterios en base a los cuales se determinan los coeficientes decontribución de cada Territorio Histórico a las aportaciones son, como en leyesanteriores, los siguientes:

a) El 70% del coeficiente de contribución se obtendrá en función directade la renta relativa de cada Territorio Histórico.b) El 30% del coeficiente de contribución se obtendrá en función directade la inversa del esfuerzo fiscal relativo de cada Territorio Histórico

ponderado por la capacidad recaudatoria del mismo.Por lo tanto, la fórmula sigue siendo:

donde:Ai= Coeficiente de contribución de cada Territorio Histórico, en porcentaje de

la aportación total.Yi= Renta del Territorio i.Y = Renta de la Comunidad Autónoma del País Vasco.Ti= Recaudación del territorio i.T = Recaudación total de los tres Territorios.CRi= Capacidad recaudatoria relativa del Territorio i.Para el cálculo de los coeficientes horizontales se han de utilizar las variables

que contempla el artículo 15 del Acuerdo (31)!.

(31) El artículo 15 del Acuerdo establece lo siguiente:"1. A los efectos de aplicar los criterios de aportación del artículo anterior, las variables a utilizar deberánajustarse a las definiciones siguientes:a) Para la renta se utilizará el Producto Interior Bruto a precios de mercado de cada Territorio relativo al total dela Comunidad Autónoma del País Vasco, tomándose la media aritmética de los pesos relativos de los datos delos últimos cuatro años publicados por el Instituto Vasco de Estadística.b) El esfuerzo fiscal se define, de acuerdo con la Ley 27/1983, como la relación existente entre el importe de larecaudación anual por todos los conceptos tributarios, incluidos los de exacción municipal directa y la renta. Losconceptos tributarios citados son los recogidos en los capítulos I y II de los presupuestos de las DiputacionesForales y Ayuntamientos.Los datos de recaudación utilizados corresponderán a los del último ejercicio finalizado.Los datos de renta aplicables al cálculo del esfuerzo fiscal serán referidos al mismo año que los de recaudación.A tal efecto, se proyectará el último dato de Producto Interior Bruto a precios de mercado de cada Territoriopublicado por el Instituto Vasco de Estadística aplicándole las tasas de crecimiento monetario de dichamagnitud en la Comunidad Autónoma del País Vasco durante los ejercicios que correspondiere.La inversa del esfuerzo fiscal deberá necesariamente ser asociada multiplicativamente a la CapacidadRecaudatoria de cada Territorio.El cálculo de la Capacidad Recaudatoria se efectuará partiendo de la estructura recaudatoria de la ComunidadAutónoma del País Vasco en su conjunto, referida a los conceptos tributarios que se recogen en el Anexo II,atribuyendo a cada concepto tributario su parte porcentual en la recaudación total. A cada conceptorecaudatorio se le asocia, para cada Territorio Histórico, y en términos porcentuales respecto al total de laComunidad Autónoma del País Vasco, el indicador económico adecuado que da origen a la tributación. A partirde estos dos elementos y mediante ponderación del segundo por el primero, se calcula, igualmente en términosporcentuales respecto del total, la recaudación teórica o capacidad recaudatoria media de cada indicador paracada Territorio Histórico.La suma de los resultados obtenidos para cada uno de los indicadores representa la Capacidad Recaudatoriade cada Territorio Histórico.


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En el Anexo II se detallan los indicadores económicos a utilizar para cada concepto recaudatorio. Cualquiermodificación de dichos indicadores deberá aprobarse por el Consejo Vasco de Finanzas Públicas.2. Los datos a utilizar para los diferentes indicadores y cálculos serán los últimos publicados por el InstitutoVasco de Estadística. Caso de no existir datos publicados se utilizarán estimaciones efectuadas a tal efecto porel Instituto Vasco de Estadística o los últimos datos disponibles de aquellas fuentes estadísticas que el ConsejoVasco de Finanzas Públicas estime más pertinentes."


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La Ley 5/1991, de 15 de noviembre fue la pionera en eliminar el límite de loscoeficientes resultantes del modelo de distribución horizontal de un ejerciciorespecto a los del ejercicio anterior, que contenían las tres primeras leyes deaportaciones.

La eliminación de este límite, probablemente, se ha debido de producir por laexistencia de un gran acercamiento entre el coeficiente máximo y el teórico.

Una de las características de los coeficientes horizontales es suinalterabilidad tras ser calculados para cada ejercicio. De lo contrario, el cálculoestaría pendiente del cambio puntual de cada una de las variables de las quedependen. LAMBARRI (32)! señala también como característica de estoscoeficientes su neutralidad, puesto que su determinación depende de diversasvariables "estimadas en función de indicadores macroeconómicos de naturalezaestadística. Este tipo de indicadores son neutros a priori, puesto que sonsimplemente indicativos de la capacidad contributiva de cada Territorio Histórico,sin que se tenga en consideración situaciones específicas de cada uno de ellosrespecto al resto. Por todo ello, los resultados en cada ejercicio dependeránexclusivamente de la evolución que experimenten las variables que interviene enel cálculo y que de ninguna forma pueden predeterminarse".

Por consiguiente, la aportación de cada Territorio Histórico a las InstitucionesComunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco se obtendrá aplicando alimporte de las Aportaciones General y Específicas, el coeficiente horizontal quecorresponde a cada Territorio Histórico.

Este coeficiente, para el año 1997, se estima en los siguientes porcentajes:Álava 15,31%Vizcaya 52,96%Guipúzcoa 31,73%

(32) LAMBARRI, CARLOS: "El modelo de distribución de recursos entre las Instituciones de la ComunidadAutónoma del País Vasco: la ley trienal de aportaciones", Ob. cit., pág. 1853.


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IV. Liquidaciones

La liquidación de las aportaciones por el Consejo Vasco de Finanzas sepracticará dentro de la primera quincena del mes de febrero del ejerciciosiguiente (artículo 21 del Acuerdo). Por otra parte, cabe señalar que el mismoprecepto contiene algunas directrices a las que ha de atender la liquidación delas aportaciones (33)!.

Seis continúan siendo los plazos de pago de las Diputaciones Forales, por elimporte global provisional referido tanto a la Aportación General como a lasEspecíficas (Art. 18 del Acuerdo), respetando, de esta manera, lo establecido porel artículo 25.1 de la L.T.H. (34)!.

En el momento de la última entrega se procede a realizar un ajustepreliquidatorio, en base a las previsiones de liquidación de los ingresos derivadosde la gestión del Concierto Económico, aprobadas por el Consejo Vasco deFinanzas Públicas con anterioridad al día quince de octubre de cada ejercicio.

V. Aspectos coincidentes y divergentes con la legislación anterior

Como primer aspecto, podríamos destacar la consolidación de la vigenciaquinquenal de las leyes de aportaciones que esta última Ley ratifica, con elobjetivo de hacer coincidir la duración de las mismas con la de la Ley del Cupo.

En segundo lugar, y respecto al modelo vertical, cabe indicar que,básicamente, es el mismo que en anteriores ocasiones. En referencia, a laobtención de la Aportación General, se ha de destacar el incremento establecidode 1.000 millones de pesetas en la cantidad obtenida por tal concepto, en elejercicio 1997, con motivo de la participación de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco en los rendimientos que obtengan las Diputaciones Forales por laemisión y colocación de la Deuda Pública Especial.

(33) Así, se estipula lo siguiente: "A los efectos de esta liquidación se tomarán los datos reales relativos a losingresos procedentes de la recaudación por tributos concertados a los que se refiere el artículo 2.1 a), según losdatos reflejados en las certificaciones emitidas a tal efecto por las Diputaciones Forales.Para la determinación del importe a liquidar de los intereses a que se refiere el artículo 2.1 b) y de la deducciónespecial a que se refiere el artículo 4 se procederá a revisar los importes previsionalmente fijados, en funcióndel índice de revisión que resulte de la recaudación real a nivel de la Comunidad Autónoma de los tributosconcertados, específicamente los relacionados en el artículo 2.1 a) de la presente Ley, con respecto a losinicialmente previstos. Adicionalmente, en el caso de los intereses, el resultado así obtenido será ponderado porel cociente entre el efectivo tipo de interés bruto acordado por la Administración de la Comunidad Autónoma conlas instituciones financieras de la Comunidad para el ejercicio de que se trate y el inicialmente previsto".(34) Este precepto indica lo siguiente: "Las aportaciones que han de efectuar los Territorios Históricos a laComunidad Autónoma para la financiación de las cargas generales del País Vasco, de acuerdo con lo dispuestoen el artículo 16 anterior, se harán efectivas en seis plazos iguales, dentro de la primera quincena de los mesesde febrero, abril, junio, julio, octubre y noviembre de cada año".


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En tercer término, y por lo que al modelo horizontal respecta, el esquema esprácticamente similar, habiéndose mantenido la eliminación del límite para loscoeficientes horizontales, que establecían las primeras leyes de aportaciones.Por otro lado, cabe indicar que se han adaptado los indicadores económicos conobjeto de reflejar la capacidad recaudatoria por nuevos hechos imponiblesconcertados, cuales son el Impuesto Especial sobre Determinados Medios deTransporte y el I.V.A. de las Adquisiciones intracomunitarias, ambos concertadospor la Ley 11/1993, de 13 de diciembre, de Adaptación del Concierto económicocon la Comunidad Autónoma del País Vasco a la Ley del Impuesto sobre el ValorAñadido y a la Ley de Impuestos Especiales.

De otra parte, en cuanto a la obtención de los coeficientes horizontales, elnuevo texto legal incluye prevenciones, en las variables que los determinaran,para evitar desequilibrios económico-financieros en las instituciones foralesderivados del diferente peso específico de los mismos.

En cuarto lugar, merece destacarse que la Ley 6/1996 impone para lafinanciación, a través de proyectos conjuntos, que la cuantía conjunta de dichosproyectos tendrá como límite el 3% del importe que resulte de minorar losingresos sujetos a reparto en el importe que corresponda a las deduccionesprocedentes de la metodología del cupo. Además, la Ley estipula que estosproyectos serán aprobados mediante el consenso de los tres nivelesinstitucionales, es decir. Instituciones comunes, Diputaciones Forales y EntesLocales, que la anterior normativa no contemplaba.

Otro de los aspectos a mencionar de esta nueva Ley es la creación, en suDisposición Adicional 10.ª, de un Fondo de Solidaridad, con carácter anual, alque contribuirán las Instituciones Comunes y las tres Diputaciones Forales.

El objetivo de dicho Fondo solidario es asegurar que, salvo causas derivadasde diferencias normativas o de gestión, la participación relativa de los TerritoriosHistóricos en la recaudación total del País Vasco, una vez deducida sucontribución al propio Fondo, alcance al menos el 99% de su coeficientehorizontal, así como otras circunstancias de carácter extraordinario que, a juiciodel Consejo Vasco de Finanzas, deban atenderse con dicho Fondo.

Se ha de indicar, que la propia normativa establece el importe máximo delFondo, que no superará el 1% de los recursos a distribuir.

Por lo que a la contribución al Fondo respecta, la de las InstitucionesComunes alcanzará el importe que resulte de aplicar a la cuantía total del Fondo(35)!, el coeficiente de distribución vertical, es decir, el 67%, siempre

(35) La cuantía del Fondo de Solidaridad se determinará por el cociente entre:— La suma de los importes de signo positivo que resulten de aplicar a la recaudación sujeta a reparto definida

en el artículo 2.1 a) la diferencia entre el 99% del coeficiente horizontal y la respectiva participación relativaen la recaudación total del País Vasco para cada Territorio Histórico, y

— La suma de los coeficientes verticales de las Instituciones Comunes y de las Diputaciones Forales cuyarecaudación relativa se haya situado por encima del 99% de su coeficiente de aportación.

La Ley define este coeficiente vertical que corresponde a cada uno de los Territorios Históricos como el que sederiva de aplicar el correspondiente coeficiente horizontal al complementario del coeficiente vertical de lasInstituciones Comunes.


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que dicho importe no supere la cuantía en valores absolutos que se obtiene deaplicar a los recursos a distribuir la diferencia entre el 99% de su coeficientevertical y su participación real en dichos recursos a distribuir, en cuyo casoalcanzará esta última cifra. El resto corresponderá a las Diputaciones Forales, deacuerdo a sus respectivos coeficientes horizontales.

Será el Consejo Vasco de Finanzas el que establezca el importe provisionaldel Fondo, consignando cada Institución la dotación provisional estimada. Dosterceras partes del Fondo se aplicarán en el mes de junio coincidiendo con elplazo de pago de la aportación. Posteriormente, y de forma simultánea a laliquidación de las aportaciones, dicho Consejo acordará la liquidación definitivadel Fondo de Solidaridad. Si por causa del límite del 1% al que anteriormentehemos hecho mención, no pudiere garantizarse el objetivo del Fondo, el Consejoadecuará la cuantía de dicho Fondo, respetando en todo caso el resto de lasreglas establecidas legalmente. Asimismo, una vez cumplido dicho objetivo, si elConsejo decide atender circunstancias excepcionales, determinará losmecanismos oportunos para su posible cobertura.

Hemos de señalar, en sexto término, que esta Ley también se ocupa de losEntes Locales. Así, su Disposición Adicional 4.ª, al igual que la ley anterior,establece que "se utilizará el criterio de riesgo compartido al estableceranualmente la participación de los Entes Locales en los ingresos concertadoscorrespondientes a los Territorios Históricos".

Asimismo, se contiene una recomendación a los Órganos Forales, en elsentido de que se utilicen, entre otros, los criterios de población y esfuerzo fiscalal establecer la participación de cada ente local en los ingresos concertadoscorrespondientes a su respectivo Territorio Histórico.

Por otro lado, se reitera la misma recomendación que en la norma anterior, esdecir, que los Órganos Forales de los Territorios Históricos destinarán, a travésde la financiación general y en su caso de los planes específicos de inversión(36)!, a los entes locales de ellos dependientes, en concepto de participación enla recaudación por tributos concertados, como

(36) Esta previsión, en cuanto a las fórmulas de financiación a seguir, no era realizada por la norma anterior.


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mínimo el 53% (37)! del resultado que se obtenga de acuerdo con el detalle quese da en la propia norma es decir:

Ri - (Di+ Pi) - AGi +/- Fi

donde:Ri = Ingresos derivados de la gestión del Concierto Económico sujetos a

reparto.Di = Deducciones procedentes de la metodología del Cupo.Pi = Deducciones especiales.AGi= Aportación General a Instituciones Comunes.Fi= Fondo de Solidaridad.En séptimo lugar, la Disposición Adicional 6.a, de una parte, crea un nuevo

Registro conjunto de los bienes y derechos obtenidos como consecuencia de larecaudación de tributos concertados (38)!, y de otra, regula la incorporación delos resultados de la enajenación o adjudicación con carácter permanente de unactivo que figure en el Registro a los ingresos sujetos a reparto, atribuyéndole,además la consideración de ingreso tributario.

Como se ha podido constatar, la reciente Ley 6/1996, por la que se apruebala metodología de determinación de aportaciones para los ejercicios 1997 a2001, no contempla muchas diferencias, por lo que al procedimiento de cálculode las aportaciones se refiere, respecto a la norma anterior, sino más bien,algunas adaptaciones y ajustes. Sin embargo, sí que en su regulación seencuentran, a nuestro entender, algunas novedades sustanciales cuales son lacreación del Fondo de Solidaridad y del Registro de bienes y derechos obtenidoscomo consecuencia de la recaudación de los tributos concertados, así como lapreocupación del legislador, sin duda alentado por un consenso interterritorial,por no crear desequilibrios entre los tres Territorios Históricos paliándolo, en sumedida, por la inclusión de algunas prevenciones en las variables de las quedepende la obtención de los coeficientes horizontales.

A modo de comentario final, se ha de afirmar que el sistema es complejo. Sinembargo, si bien no nos corresponde realizar una valoración económica ohacendística, sí que podemos permitirnos señalar que respeta lo dispuesto en laL.T.H. y se atiene a la legalidad vigente. Asimismo,

(37) La anterior Ley establecía un 50%.(38) La Ley 5/1991, de 15 de noviembre, en su Disposición Adicional 6.ª se ocupaba del mismo aspecto, sinembargo, pese a remitir al Consejo Vasco de Finanzas Públicas la decisión del procedimiento a seguir con estetipo de bienes y derechos, sí que se expresaba más adecuadamente, en nuestra opinión, al referirse a ellos aldisponer que "... en los casos en que la recaudación por tributos concertados se materialice en bienes oderechos diferentes del ingreso en efectivo". Como se puede apreciar, la terminología es más clara y precisaque la de la actual norma, que pudiera dar lugar a algún equívoco sobre que clase de bienes y derechos,quedarían sujetos a reparto.


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podemos decir que es un sistema bastante consolidado, que permite a laComunidad Autónoma del País Vasco, ente con un escaso número de recursospropios, financiar el gran número de gastos que le ocasionan las competenciasatribuidas que ejerce. A diferencia de los Territorios Históricos que ostentando unmenor número de materias sobre las que ejercen competencias, sin embargo,disponen de un mayor número de recursos.

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EL DISEÑO CONSTITUCIONAL DEL DEBER DE CONTRIBUIRAL SOSTENIMIENTO DE LOS GASTOS PÚBLICOS

Francisco Fernández Segado

SUMARIO: I. Introducción: el Derecho constitucional financiero. II. Losprincipios constitucionales tributarios: A) El principio de legalidad tributaria. B) Elprincipio de generalidad. C) El sistema tributario justo y el principio de capacidadeconómica. D) El principio de igualdad. E) El principio de progresividad. F) Elprincipio de no confiscatoriedad del sistema tributario.

I. Introducción: el Derecho constitucional financiero

Dos son las vertientes que presenta la actividad financiera del Estado: una, laconstituida por los ingresos de la Hacienda del Estado; otra, la correlativavertiente del gasto público, esto es, la aplicación de los recursos económicos a lasatisfacción de las necesidades del Estado y a la financiación de sus servicios.

Los modernos textos constitucionales manifiestan una creciente preocupaciónpor las cuestiones relacionadas con los sistemas de ingresos y gastos públicos,en un doble sentido, como bien advierte SAINZ DE BUJANDA (1)!. Por una parte,en lo que se refiere a la estructura del poder financiero, es decir, al reparto decompetencias entre los distintos órganos que se integran en la organizaciónestatal, las Constituciones señalan cuáles de ellos ostentan poderes en eseámbito y su alcance. Por otra, los códigos políticos sientan criterios relativos a losprincipios fundamentales a que debe someterse la materia financiera con lafinalidad de plasmar positivamente un determinado ideal de justicia, acorde conlos sentimientos comunitarios correspondientes a cada país y a cada momentohistórico determinado. Por lo mismo, el propio autor, en 1955, ya pudo constatarla existencia de un Derecho constitucional financiero o, si se prefiere, de unosprincipios constitucionales financieros (2)!, que vinculaba con la justicia tributaria,que no sólo es parte del Derecho tributario, sino que, en rigor, es su cimentacióny su razón de ser (3)!.

(1) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones de Derecho Financiero, 9.ª ed, Universidad Complutense,Facultad de Derecho, Madrid, 1991, pág. 99.(2) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Hacienda y Derecho, tomo I, Instituto de Estudios Políticos, 1.ª reimpr.,Madrid, 1962, pág. 429.(3) Ibídem, tomo III, Madrid, 1963, pág. 182.

Francisco Fernández SegadoEl diseño constitucional del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos

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En definitiva, con la más estrecha vinculación del ordenamiento tributario alordenamiento constitucional no se pretende tanto una racionalización delDerecho financiero, cuanto una finalidad de mucho mayor calado: lograr que elordenamiento financiero no sea simplemente un mecanismo de recaudación-administración del ingreso-gasto público, sino que se convierta en unordenamiento de justicia (4)!.

La expresión "Constitución financiera" ("Finanzverfassung") tomó carta denaturaleza legal en la República de Bonn con su plasmación en la Ley del mismonombre, de 23 de diciembre de 1955, convirtiéndose tal concepto en el núcleocentral del sistema financiero alemán.

Dos son los aspectos que la doctrina germana, en la línea expuesta entrenosotros por SAINZ DE BUJANDA, apreciaría en este concepto de la"Constitución financiera":

1. La configuración organizativa, contemplada en los artículos 105 a 108 de la"Bonnergrundgesetz", normas que distribuyen la legislación yadministración impositiva entre la Federación y los Länder, regulandoasimismo los mecanismos de compensación entre Estadoscontributivamente fuertes y débiles, la jurisdicción financiera, el Derechopresupuestario, el control financiero, la creación de la Deuda pública, etc.

2. Las relaciones jurídico-financiero-tributarias de los ciudadanos con elEstado, pues si bien la Ley Fundamental de Bonn no habla en particularde la justicia o de la igualdad impositiva, a diferencia de lo que ocurría enla Constitución de Weimar, la trascendencia constitucional de estasrelaciones aparece implícita en la parte dedicada a los derechosfundamentales ("Die Grundrechte") y, en particular, en el art. 3, cuyopárrafo primero proclama que: "Todos los hombres son iguales ante laLey".

Como entre nosotros advierte YEBRA (5)!, no ofrece dudas a la doctrinaalemana la ubicación jurídico-constitucional del principio de proporcionalidad o deigualdad tributarias en el ordenamiento constitucional. Para unos, el art. 3.1 de laLey Fundamental de Bonn es la expresión de estos principios impositivos; paraotros, el mandato de una imposición proporcional resulta del art. 3 de la propiaLey Fundamental; no faltan, por último, quienes entienden que el principio deigualdad de la imposición es emanación del principio general de igualdad ancladoen el art. 3 de la Ley de 1949.

(4) Perfecto YEBRA MARTUL-ORTEGA, "Principios del Derecho Financiero y Tributario en la Ley Fundamentalde Bonn", en Revista de Direito Tributario, año 15, abril-junio 1991, págs. 19 y ss.; en concreto, págs. 20-21.(5) Perfecto YEBRA MARTUL-ORTEGA, "Los principios del Derecho Financiero y Tributario en la LeyFundamental de Bonn (II)", en Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, vol. XL, n.º 208, julio-agosto 1990, págs. 843 y ss.; en concreto, págs. 876-877.


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En resumen, el Derecho constitucional financiero abarcaría dos partesperfectamente diferenciadas: una primera, orgánica, relativa a la estructura delpoder financiero, y una segunda, la materia financiera propiamente dichaconstitucionalizada, o, si se prefiere, las normas financieras (por razón de suobjeto) de rango constitucional.

En último término, como advierte una vez más SAINZ DE BUJANDA (6)!, lamateria financiera se constitucionaliza con el propósito de infundirle mayorestabilidad y fijeza. Se aspira a que las normas jurídicas infraconstitucionales nopuedan alterar ciertos principios a los que se atribuye un carácter configuradordel sistema.

II. os principios constitucionales tributarios

Vamos a centrar nuestra exposición, a renglón seguido, en la segunda partedel Derecho constitucional financiero, prescindiendo de la primera, esto es, de laque podríamos denominar parte orgánica, y circunscribiéndonos a la relativa alas normas financieras de rango constitucional.

Hay que diferenciar al efecto, como ya antes dijimos, las normas relativas alos ingresos y a los gastos. En relación con los primeros, la preponderancia delos de carácter tributario hace que, por lo general, a ellos se dedique el mayornúmero de las normas constitucionales, tratando de fijar los criterios que debenpresidir el reparto de la carga tributaria. Menos casuísticas suelen ser las normasreferentes a los gastos, si bien resulta patente que al hilo de la instituciónpresupuestaria, pueden encontrarse normas constitucionales que afectanprofundamente a la materia financiera, como la generalidad de la doctrinareconoce.

En todo caso, conviene subrayar que el principio de capacidad económica,regla nuclear en el reparto o distribución de la carga tributaria, debe combinarseestrechamente con los principios de justicia en el gasto público. Pensemos, amodo de ejemplo, que la determinación de lo que se conoce como el "mínimovital exento" dependerá de las primeras necesidades de los individuos queaparezcan cubiertas por la actividad pública, esto es, por la actuación del sectorpúblico. Como muy bien advierte RODRÍGUEZ BEREIJO (7)!, la justicia de losingresos públicos no puede realizarse si no va acompañada de la justicia en elgasto público.

El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la conexión entre el deber decontribuir y los principios de justicia en la distribución del gasto público. Según elJuez de la Constitución (8)!:

(6) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit. pág. 100.(7) Álvaro RODRÍGUEZ BEREIJO, "La Constitución de 1978 y el modelo de Estado: consideraciones obre lafunción de la Hacienda Pública", en Sistema, n.º 53, 1980, pág. 87.(8) Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) 76/1990, de 26 de abril.


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"La recepción constitucional del deber de contribuir alsostenimiento de los gastos públicos según la capacidad económicade cada contribuyente configura un mandato que vincula tanto a lospoderes públicos como a los ciudadanos e incide en la naturalezamisma de la relación tributaria. Para los ciudadanos este deberconstitucional implica, más allá del genérico sometimiento a laConstitución y al resto del ordenamiento jurídico que el art. 9.1 de laNorma Fundamental impone, una situación de sujeción y decolaboración con la Administración tributaria en orden alsostenimiento de los gastos públicos cuyo indiscutible y esencialinterés público justifica la imposición de limitaciones legales alejercicio de los derechos individuales. Para los poderes públicos esedeber constitucional comporta también exigencias y potestadesespecíficas en orden a la efectividad de su cumplimiento por loscontribuyentes".

"Para el efectivo cumplimiento del deber que impone el art. 31.1CE —añade más adelante el Juez de la Constitución— esimprescindible la actividad inspectora y comprobatoria de laAdministración tributaria, ya que de otro modo se produciría unadistribución injusta de la carga fiscal, pues lo que unos no paguendebiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico ocon menos posibilidades de defraudar".

Bien puede concluirse con ESCRIBANO (9)!, significando que la configuraciónjurídica del nexo entre ingresos y gastos, de cuyos principios informadores laConstitución ha querido establecer una relación, es la más importante tarea quepueda hoy afrontarse en el campo del Derecho financiero.

Como es bien sabido, nuestra Carta fundamental dedica su art. 31 a acogerlas normas financieras propiamente dichas, siendo de reseñar de modoespecífico los apartados primero y segundo de ese precepto, que viene asuponer, como con una visión general ha puesto de relieve CASADO OLLERO(10)!, la revitalización de una visión sustancialista —valorativa diríamosnosotros— del Derecho financiero, a través de la potenciación de los principiosmateriales de justicia en la doble vertiente del ingreso y del gasto público.

A tenor del citado artículo 31 de la Norma suprema:

(9) Francisco ESCRIBANO, La configuración jurídica del deber de contribuir. Perfiles constitucionales, Civitas,Madrid, 1988, págs. 361-362.(10) Gabriel CASADO OLLERO, "Aspectos constitucionales del Derecho Financiero: elementos axiológicos yvalorativos del Derecho Financiero actual", en Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, n.º 203,septiembre-octubre 1989, págs. 1143 y ss.; en concreto, pág. 1145.


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"1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos deacuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributariojusto inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, enningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

2. El gasto público realizará una asignación equitativa de losrecursos públicos, y su programación y ejecución responderán a loscriterios de eficiencia y economía.

3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales opatrimoniales de carácter público con arreglo a la ley."

Circunscribiéndonos ahora a los principios constitucionales tributarios, hemosde señalar que del precepto en cuestión se desprende su ubicación en dosgrandes bloques: un principio formal, el de legalidad del art. 31.3, y un conjuntode principios materiales, a los que alude el art. 31.1, esto es, el principio degeneralidad, el principio de capacidad económica, el principio de igualdad, elprincipio de progresividad y, finalmente, el principio de no confiscatoriedad delsistema tributario. A todos ellos nos vamos a referir a continuaciónseparadamente.

Antes de pasar a la exposición de cada uno de ellos quizá convenga aludir,siquiera sea de modo muy somero, a la eficacia normativa del art. 31, ubicado enla sección segunda del Capítulo 2 del Título I, y al que, consecuentemente, leson aplicables las garantías del art. 53.1 CE, o lo que es lo mismo, estosprincipios son directamente vinculantes para los poderes públicos (11)!, si bienhan sido sustraídos a la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda recabar sututela a través de los mecanismos procesales contemplados por el art. 53.2 CE,esto es, el amparo judicial y el amparo constitucional, algo que, a nuestroentender, debe ser enjuiciado críticamente.

El mismo Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de subrayar que losderechos que resultan del art. 31 CE no son "per se" susceptibles de protecciónpor el cauce procesal del recurso de amparo (12)!, para precisar

(11) Con carácter general, el Juez de la Constitución (STC 76/1990, de 26 de abril) ha afirmado que el deber decontribuir al sostenimiento de los gastos públicos, dispuesto por el art. 31.1 implica para los ciudadanos unasituación de sujeción y de colaboración con la Administración tributaria en orden al sostenimiento de los gastospúblicos, cuyo indiscutible y esencial interés público justifica la imposición de limitaciones legales al ejercicio delos derechos individuales. Para los poderes públicos, este deber constitucional comporta también exigencias ypotestades específicas en orden a la efectividad de su cumplimiento por los contribuyentes. La lucha contra elfraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos. De donde sesigue que el legislador ha de habilitar los instrumentos jurídicos necesarios y adecuados para que laAdministración esté en condiciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias, sancionando en sucaso los incumplimientos de las obligaciones.(12) STC 12/1989, de 25 de febrero.


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en otro momento que queda al margen del recurso de amparo la infracción de lareserva de ley tributaria (13)!.

En otros fallos (14)!, el "guardián de la Constitución" se ha manifestado alrespecto con mucho mayor detenimiento. "El art. 31 CE —ha razonado el AltoTribunal— no figura entre los preceptos constitucionales para los que el art. 53.2CE ha reservado la protección del recurso de amparo, lo cual determina quedeban rechazarse aquellas demandas de amparo en las que, so pretexto de lainvocación formal del art. 14 CE, y sin un enlace subsumible en el marco delprecepto, lo que realmente se denuncia es una vulneración de los principios decapacidad económica, de justicia, igualdad tributaria y progresividad del art. 31.1CE".

Bien es verdad que esta argumentación no deja de suscitar reparos, como losque aduce CHICO DE LA CÁMARA cuando se interroga acerca de si acasoexisten distintas concepciones de la igualdad, respondiendo que la idea deigualdad es una y única, existiendo tan sólo diversos ámbitos en los que puedemanifestarse este principio (15)!.

A) El principio de legalidad tributaria

A tenor del art. 31.3 CE, "sólo podrán establecerse prestaciones personales opatrimoniales de carácter público con arreglo a la ley". El art. 133.1 CE insiste eneste principio, con relación a los tributos, al prescribir que "la potestad originariapara establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, medianteley".

En materia tributaria, la reserva de ley responde, ante todo, a la idea deautoimposición, o lo que es igual, a la aspiración a que todo impuesto seaconsentido por los contribuyentes. Recordemos el clásico lema delparlamentarismo inglés: "No taxation without representation".

Esta exigencia de autoimposición se ha vinculado durante mucho tiempo a lagarantía estrictamente individual frente a las intromisiones arbitrarias en la esferade libertad y propiedad del ciudadano. Sin embargo, en el Estado social ydemocrático de Derecho, vertebrado por un núcleo axiológico, el principio quenos ocupa ha de tener necesariamente una fundamentación plural, como bienadvierte PÉREZ ROYO (16)!.

Por un lado, ciertamente, la función de garantía individual a que hemosaludido antes. Pero junto a este carácter garantista, el principio de legalidad

(13) STC 244/1991, de 16 de diciembre.(14) SSTC 221/1992, de 11 de noviembre; 53/1993 y 54/1993, ambas de 15 de febrero.(15) Pablo CHICO DE LA CÁMARA, "Aplicaciones prácticas de los principios constitucionales tributarios", enTribuna Fiscal. Revista Tributaria y Financiera, n.º40, febrero 1994, págs. 51 y ss.; en concreto, pág. 58.(16) Fernando PÉREZ ROYO, Derecho Financiero y Tributario. Parte General, 5.ª ed., Civitas, Madrid, 1995,págs. 41-42.


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tributaria debe ser visto también, e incluso de modo prevalente, como unainstitución al servicio de un interés colectivo: el de asegurar la democracia en elprocedimiento de imposición o establecimiento de las vías de reparto de la cargatributaria. Se trataría, en definitiva, de que el juicio sobre el reparto de la cargatributaria sea establecido por el órgano que, en cuanto actualizapermanentemente la soberanía popular, está en mejores condiciones deasegurar la composición de intereses contrapuestos en el mencionado reparto.

Otra exigencia que, en buen grado, abona el principio de legalidad es larelativa a la seguridad jurídica, que requiere que el contribuyente pueda conocercon suficiente precisión el alcance de sus obligaciones fiscales. Jurídicamente,esta exigencia se halla incorporada en parte en el principio de legalidad.

Recordemos al respecto que ya en 1776, ADAM SMITH, en su obra"Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones" (17)!,incluyó entre las cuatro reglas impositivas que estimaba imprescindibles, la de lacerteza. "El impuesto que cada individuo está obligado a pagar —decía SMITH—debe ser cierto y no arbitrario. El tiempo de pago, la forma de pago, la cantidad apagar: todo esto debe ser claro y preciso para el contribuyente y para cualquierotra persona".

Y como bien apunta FERREIRO (18)!, la ley parece servir, dado su particularproceso de elaboración, mucho mejor que el reglamento al principio de seguridadjurídica. Un excesivo reglamentismo que perturba la aplicación de la reglageneral que a través de él se trata normalmente de aplicar, crea innecesariaslagunas y contradicciones y multiplica las discusiones sobre su interpretación.

En último término, aunque el principio de legalidad tributaria es un institutoeminentemente formal, es claro que puede vehicular fines claramentesustantivos. Así lo ha admitido el Tribunal Constitucional, al poner de relieve (19)!

que "como ocurre con otras de las reservas de ley presentes en la Constitución,el sentido de la aquí establecida no es otro que el de procurar que la regulaciónde determinado ámbito vital de las personas depende exclusivamente de lavoluntad de sus representantes (...). Esta garantía de autodisposición de lacomunidad sobre sí misma, que en la ley estatal se cifra (art. 133.1 CE), estambién en nuestro Estado constitucional democrático una consecuencia de laigualdad y por ello preservación de

(17) Adam SMITH, An inquiry into the nature and causes of the wealth of Nations, had it, Bibliotechedell'economista, Torino, 1851, págs. 567-568. Cit. por José Juan FERREIRO LAPATZA, "El principio deseguridad jurídica en la creación y aplicación del tributo", en Crónica Tributaria, Instituto de Estudios Fiscales,n.º 68, Madrid, 1993, págs. 45 y ss.; en concreto, pág. 45.(18) José Juan FERREIRO LAPATZA, "El principio de seguridad jurídica...", op. cit., pág. 49.(19) STC 19/1987, de 17 de febrero.


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la paridad básica de posición de todos los ciudadanos, con relevancia no menorde la unidad misma del ordenamiento".

Es bien sabido que el principio de reserva de ley, que también podemosllamar, en el caso concreto que nos ocupa, de legalidad tributaria, persigueatribuir en exclusiva al legislador ordinario, que es, como ya dijimos, elrepresentante en cada momento histórico de la soberanía popular, la regulaciónde una determinada materia, con la subsiguiente exclusión de la posibilidad denormación por vía distinta de la legislativa, esto es, por la vía reglamentaria (20)!.

Esta habilitación al legislador ordinario obedece tanto al hecho de que laConstitución no puede ser un código omnicomprensivo, como a la circunstanciade que en cuanto marco de coincidencias lo suficientemente amplio, cabendentro de nuestra Norma suprema opciones políticas de muy diferente signo,como bien ha reconocido el Tribunal Constitucional (21)!.

El principio de reserva de Ley no sólo incide sobre la posible remisión anormas reglamentarias, sino que, asimismo, acota la propia libertad de acción dellegislador, en cuanto que éste se ve constreñido a dotar la Ley de "suficientesreferencias normativas de orden formal y material", que permitan, de una parte,conocer que la manifestación de voluntad es propiamente del legislador, y deotra, delimitar la ulterior actuación del Gobierno al adoptar las oportunas medidasde ejecución de aquella voluntad.

La correlativa relación entre la ley y el reglamento sería abordada por elTribunal Constitucional (22)!, quien, tras considerar el principio de reserva de ley,"una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho", en cuanto su significadoúltimo es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad quecorresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de susrepresentantes, quedando, en consecuencia, exentos de la acción del poderejecutivo y, por ello mismo, de sus productos normativos propios, losreglamentos, reconoce nuestro intérprete supremo de la Constitución que aquelprincipio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contenganremisiones a normas reglamentarias, "pero sí que tales remisiones hagan posibleuna reglamentación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo quesupondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favordel legislador".

La doctrina precedente se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcancede las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria. El Tribunalha compendiado dichas exigencias en el criterio de que

(20) Cfr. al efecto, Fernando PÉREZ ROYO, "Fundamento y ámbito de la reserva de ley en materia tributaria",en Hacienda Pública Española, n.º 14, 1972, págs. 207-208.(21) STC 11/1981, de 8 de abril.(22) STC 83/1984, de 24 de julio.


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"las mismas (las habilitaciones legales) sean tales que restrinjan efectivamente elejercicio de esa potestad (la reglamentaria) a un complemento de la regulaciónlegal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar elcumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propiaLey".

En definitiva, el principio de reserva de ley debe entenderse en el sentido deuna ley expresa, exigencia que se vulnera con cláusulas formalesdeslegalizadoras que suponen la reducción del rango normativo de una materiaregulada por norma legal en el momento en que se dicta la Ley deslegalizadora,de tal manera que a partir de ésta y en su virtud pueda ser regulada por normasreglamentarias (23)!.

En materia tributaria, el "guardián de la Constitución" ha interpretado concierta flexibilidad la exigencia contenida en el art. 31.3 CE, entendiendo que ladescripción del hecho imponible y la determinación de los elementos esencialeso configuradores del impuesto no pueden dejarse nunca a la legislación delegaday menos todavía a la potestad reglamentaria (24)!.

La mayoría de la doctrina ha coincidido en calificar al principio de legalidadtributaria, tal y como está acogido por el art. 31.3 CE, como una reserva de leyno absoluta, sino relativa, en base a la propia redacción de la normaconstitucional ("con arreglo a la ley"). Esta reserva ampararía los elementosesenciales del tributo: hecho imponible, sujeto pasivo, elementos decuantificación (base, tipo de gravamen), determinación del devengo,establecimiento de exenciones, reducciones y demás bonificaciones tributarias,supresión y prórroga de dichos beneficios tributarios, etc. Es claro, no obstante,que la determinación de cuáles son los elementos esenciales o configuradoresdel impuesto no siempre es pacífica. Y así, por poner un ejemplo concreto, elJuez de la Constitución ha admitido que la supresión de exenciones o sureducción no constituye alteración de elementos esenciales del tributo. Pese aestas divergencias interpretativas, la doctrina científica mayoritaria,paralelamente a la doctrina constitucional, viene entendiendo que el principio delegalidad tributaria acoge la ordenación normativa de la estructura nuclear deltributo, no impidiendo la remisión a normas reglamentarias, aunque sírequiriendo la predeterminación legislativa del contenido del reglamentomediante la configuración legal de los elementos esenciales del tributo.

No han faltado, desde luego, opiniones discrepantes frente a esa doctrinamayoritaria. Es el caso de ALBIÑANA (25)!, para quien el art. 31.3 CE

(23) STC 29/1986, de 20 de febrero.(24) STC 6/1983, de 4 de febrero. Doctrina reiterada, entre otras, en la STC 221/1992, de 11 de diciembre.(25) César ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, "El Tribunal Constitucional ante los principios formales de laimposición", en Jurisprudencia Tributaria, n.º 15, junio 1993, págs. 15y ss.; en concreto, págs. 16-17.


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no respalda de modo suficiente el principio de reserva de ley en materiatributaria, pues se conforma con el establecimiento de las prestaciones decarácter público "con arreglo a la ley", a diferencia, por ejemplo, del párrafoprimero del art. 115 de nuestra Constitución de la Segunda República, quedisponía: "No estará obligado a pagar contribución que no esté votada por lasCortes".

Desde otra perspectiva, FERREIRO (26)! ha incidido en la contradicciónexistente entre el modesto papel que la Constitución reserva al reglamento y elevidente protagonismo de éste en la vida jurídico-tributaria, donde pasa aaplicarse con frecuencia como "única norma", con olvido de la ley y, por tanto,del cumplimiento del principio de legalidad tributaria. Bien es cierto que estasreflexiones no deben causar una especial preocupación en la actual políticanormativa tributaria, pues si en otros momentos la deslegalización de la materiatributaria suscitó honda inquietud, hoy día, como bien señala YEBRA (27)!, lapreocupación debe centrarse en todo lo contrario: en la "reglamentación de lalegalidad tributaria", esto es, en el hecho claramente perceptible de que elParlamento se limita a refrendar formalmente, a legalizar, los proyectosgubernamentales en materia tributaria, con un bajo coste traducido en laaceptación de alguna enmienda "técnica".

Una última cuestión suscita el art. 31.3 CE: la determinación de si la reservade ley que el mismo acoge debe entenderse circunscrita a los tributos, conindependencia del encuadramiento de la obligación tributaria en el contexto másamplio de las obligaciones personales y patrimoniales que el Estado puede exigira sus ciudadanos, tesis sostenida por LASARTE (28)!.

No concordamos con esta tesis, sino que entendemos que el párrafo tercerodel art. 31 debe ponerse en estrecha conexión con el párrafo primero del mismo,habiendo de interpretarse, a partir de aquí, que está reservado a la ley lanormación de cuanto afecte al contenido del deber de contribuir al sostenimientode los gastos públicos contemplado por el art. 31.1 CE, de modo que, comosostiene un sector de la doctrina (29)!, el principio de reserva de ley vincule nosólo a las normas que establecen o determinan

(26) José Juan FERREIRO LAPATZA, Curso de Derecho Financiero español, 15.ª ed., Editorial Marcial Pons,Madrid, 1993, págs. 64.(27) Perfecto YEBRA MARTUL-ORTEGA, "La protección jurídica del contribuyente y la CEE (II)", en el colectivodirigido por el propio autor, Sistema Fiscal Español y Armonización Europea, Edit. M. Pons, Madrid, 1995, págs.263 y ss.; en concreto, págs. 269-270.(28) Javier LASARTE, "El principio de legalidad tributaria en el Proyecto de Constitución Española de 1978", enCivitas. Revista Española de Derecho Financiero, n.º 19, julio-septiembre 1978, págs. 491 y ss.; en concreto,pág. 491.(29) Juan José BAYONA DE PEROGORDO y M.ª Teresa SOLER ROCH, Compendio de Derecho Financiero,Librería Compas, Alicante, 1991, págs. 68-69.


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una detracción patrimonial, sino a toda disposición que afecte al contenido básicode aquel deber, cuya regulación deberá, en consecuencia, hacerse por ley.

B) El principio de generalidad

El principio de generalidad o universalidad aparece en estrecha relación conel de igualdad. Su origen se remonta a la Revolución Francesa, que pone puntofinal a los antiguos privilegios y exenciones fiscales de que disfrutaban algunosestamentos, como era el caso de la nobleza y el clero.

Para la Escuela que encabeza ADAM SMITH, la generalidad se concebía enel sentido de que todo ciudadano, al margen de cuál fuera el nivel cuantitativo desu renta, estaba obligado al pago del impuesto. Ello sintonizaba con la ideasmithiana de que la distribución de la riqueza y de la renta era fruto del sistemade mercado, no debiendo ser modificada por medio de los impuestos.

Sin embargo, durante el siglo XIX se modificó esta visión. La doctrinaprocederá a la elaboración de este principio, considerado por WAGNER, a finesdel siglo pasado, como "un axioma de la justicia en nuestro sentido moderno queviene dado por nuestro concepto de libertad personal y política" (30)!. El propioautor (31)! defenderá una novedosa tesis político-social mediante la cual elimpuesto no sólo ha de tener una finalidad financiera, sino que ha de utilizarsepara la redistribución de la renta y del patrimonio. En sintonía con ello, secambiará la concepción del principio, que quedará transido por un sentido dejusticia que a su vez entrañará que no puedan quedar sometidas a imposiciónciertas pequeñas rentas, lo que implicará, en último término, el abandono delempleo del significado literal o mecanicista de este principio.

De esta forma, frente a la primitiva definición de que toda persona estáobligada al pago del impuesto aparecen dos limitaciones (32)!. La primera es queno toda persona está obligada al pago del tributo, sino sólo aquellas que reúnanciertas condiciones. La segunda es que estas condiciones, así como lassituaciones de exención, han de venir recogidas en la ley.

El principio de generalidad, en nuestro tiempo, lo que viene a significar es quetodos los ciudadanos han de concurrir al levantamiento de las cargas públicas, loque no supone que todos deban efectivamente pagar tributos, sino que debenhacerlo todos los que, a la luz de los principios constitucionales

(30) Adolfo WAGNER, Scienza delle Finanze, en Biblioteca dell'Economista, traducción de M. Ferraris, UTET,Torino, 1891, pág. 885.(31) Ibídem, pág. 888.(32) Perfecto YEBRA MARTUL-ORTEGA, La Justicia Fiscal y el Impuesto sobre la Renta, Universidad deSantiago de Compostela, Santiago, 1973, pág. 54.


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y de las leyes que los desarrollan, tengan la necesaria capacidad contributiva,puesta de manifiesto en la realización de los hechos imponibles tipificados en laley. Es decir, que no se puede eximir a nadie de contribuir por razones que nosean la carencia de capacidad contributiva. Por ello, SAINZ DE BUJANDA afirmade modo rotundo que el principio de generalidad únicamente es comprensible enrelación con el de capacidad contributiva, para sostener de inmediato que lo queprohibe el principio de generalidad es la existencia de privilegios fiscales (33)!.

En todo caso, esa referencia a los privilegios fiscales debe ser matizada en elsentido que le otorgan MARTÍN QUERALT y LOZANO SERRANO (34)!, paraquienes, en una sociedad en la que el principio de igualdad de los ciudadanosante la Ley constituye una conquista irrenunciable, cuando se postula lageneralidad en el ámbito tributario no se está luchando contra la subsistencia deprivilegios —que es algo que ya no encuentra cabida en el Estado de Derecho—,sino que se está postulando una aplicación correcta del ordenamiento tributario,de forma que no sólo no existan privilegios amparados por Ley, sino quetampoco puedan producirse situaciones privilegiadas al aplicar la Ley.

El art. 31.1 CE se abre proclamando que: "Todos contribuirán alsostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica".En análoga dirección, el art. 3 de la Ley General Tributaria previene que: "Laordenación de los tributos ha de basarse en la capacidad económica de laspersonas llamadas a satisfacerlos y en los principios de generalidad y equitativadistribución de la carga tributaria".

El primer significado que ha de darse al término "todos" es que alsostenimiento de los gastos públicos vienen obligadas no sólo las personasfísicas y jurídicas españolas, sino también las extranjeras, sin que quepaprivilegio de ningún género, en el sentido en que con anterioridad entendimosesa referencia a los privilegios. Pero junto a este significado eminentementesubjetivo, nos encontramos con otra significación objetiva, admitida por la mayorparte de la doctrina. De acuerdo con la misma, el principio de generalidad ha deentenderse como un requerimiento directamente dirigido al legislador para quecumpla con una exigencia: tipificar como hecho imponible todo acto, hecho onegocio jurídico que sea indicativo de capacidad económica. Así concebido, elprincipio de generalidad pugna con la concesión de exenciones fiscales quecarezcan de razón de ser.

Es obvio que ello no significa que toda exención o beneficio fiscal contradigael principio que analizamos. Lo que impide el principio de generalidad

(33) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., pág. 104.(34) Juan MARTÍN QUERALT y Carmelo LOZANO SERRANO, Curso de Derecho Financiero y Tributario,4.ª.ed., Tecnos, Madrid, 1993, pág. 133.


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es el establecimiento de exenciones, o cualesquiera otras medidas análogas,"intuitu personae", esto es, en exclusiva atención a la persona. El TribunalSupremo ha tenido oportunidad de pronunciarse con meridiana claridad alrespecto (35)!:

"La generalidad —razona el citado órgano jurisdiccional—, comoprincipio de ordenación de los tributos (...) no significa que cadafigura impositiva haya de afectar a todos los ciudadanos. Talgeneralidad, característica también del concepto de Ley, escompatible con la regulación de un sector o de grupos compuestosde personas en idéntica situación. Sus notas son la abstracción y laimpersonalidad; su opuesto, la alusión 'intuitu personae', la acepciónde personas. La generalidad, pues, se encuentra más cerca delprincipio de igualdad y rechaza en consecuencia cualquierdiscriminación".

Como antes señalamos, el mecanismo que con más frecuencia puedeacarrear la quiebra del principio de generalidad es el de la exención. Ésta, ajuicio de SAINZ DE BUJANDA (36)!, consiste bien en que determinados hechoslógicamente comprendidos dentro del presupuesto de hecho de un tributo nohacen surgir, por determinación expresa de la ley, la obligación tributaria(exenciones objetivas); bien en que, cuando el hecho imponible se producerespecto a una persona o a un círculo de personas determinadas, no surge paraellas la obligación tributaria (exenciones subjetivas).

Ya hemos significado que no siempre una exención fiscal constriñe elprincipio de generalidad. Más aún, algunas pueden venir impuestas por criteriosde estricta justicia. Habrá que atender al fundamento de la exención, lo quesupone recurrir a un criterio material.

Ello nos sitúa inexcusablemente ante el problema de la legitimidad del empleodel sistema tributario con fines extrafiscales o, si se prefiere, de política socio-económica.

La utilización de los impuestos con fines no fiscales ha adquirido una enormeimportancia en los Estados de nuestro tiempo con la crisis de las doctrinaseconómicas liberales y el triunfo del keynesianismo. La relevancia del fin fiscal enel concepto de impuesto ha sufrido, consecuentemente, el correspondienteretroceso en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional de otros países (37)!.Es significativa al respecto la nueva versión de la Ordenanza tributaria alemana,que entró en vigor en 1977, sustituyendo

(35) Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 2 de junio de 1986. Aranzadi, 3316.(36) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., pág. 105.(37) Carlos PALAO TABOADA, "En torno a la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional en materiafinanciera y tributaria", en Civitas. Revista Española de Derecho Financiero, n.º 59, julio-septiembre 1988, págs.439 y ss.; en concreto, pág. 445.


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a otra de 1919. Esta última, en su primer parágrafo, incluía la nota según la cual,los impuestos se establecen "para la obtención de ingresos". La nuevaOrdenanza, no obstante mantener en la definición de impuesto el fin deobtención de ingresos, añade que esta finalidad puede ser meramente accesoriao secundaria.

SAINZ DE BUJANDA ha sido muy drástico al responder al problema que nosocupa en el sentido de que la equitativa distribución de la carga fiscal no puedesacrificarse para el logro de otros fines, por muy elevados y atrayentes que éstossean (38)!. Y aunque reconoce que el Tribunal Constitucional ha sentado ladoctrina (39)! de que el respeto al principio de capacidad económica "no impideque el legislador pueda configurar el presupuesto de hecho (de un tributo)teniendo en cuenta consideraciones extrafiscales", concluye señalando que lasexenciones extrafiscales, en la medida en que se estimen indispensables, han decoordinarse con otras disposiciones que tiendan a restablecer la equitativadistribución de la carga que estas exenciones tanto perturban (40)!.

Una posición tan rotunda como la de SAINZ DE BUJANDA debe sernecesariamente matizada por cuanto no cabe ignorar que hay bienesconstitucionales (por ejemplo, la familia) cuya protección puede exigir elestablecimiento de un trato fiscal beneficioso. Tal protección no choca en modoalguno con los criterios de justicia tributaria que la Constitución proclama.

Como muy acertadamente apuntan MARTÍN QUERALT y LOZANOSERRANO (41)!, los principios rectores de la política social y económica quenuestra "Norma normarum" acoge en el Capítulo tercero del Título I, legitimanplenamente la concesión de beneficios tributarios, aun cuando desde el punto devista de la capacidad económica de los beneficiados no esté materialmentejustificada su concesión. Pensemos en la obligación que sobre los poderespúblicos recae de: 1) asegurar la protección social, económica y jurídica de lafamilia (art. 39.1 CE); 2) realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40.1CE); 3) promover y tutelar el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho(art. 44.1 CE); 4) garantizar la conservación y promover el enriquecimiento delpatrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienesque lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad, etc. Esevidenteque el logro de esos fines, y de otros contemplados en el articulado delreferido Capítulo, puede aconsejar en ocasiones que se habiliten los caucesprecisos para su más rápida consecución y, de entre ellos, ocupa un lugardestacado la concesión de beneficios fiscales.

En idéntica dirección apunta el art. 4 de la Ley General Tributaria cuandoseñala que los tributos, además de ser medios para recaudar ingresos públicos,han de servir como instrumentos de la política económica general, atender a lasexigencias de estabilidad y progreso sociales y procurar una mejor distribuciónde la renta nacional.

(38) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., pág. 106.(39) STC 37/1987, de 26 de marzo.(40) Para Matías CORTÉS DOMÍNGUEZ (en su Ordenamiento tributario español, Tecnos, Madrid, 1968, págs.48-49), la afirmación de SAINZ DE BUJANDA es susceptible de una matización que permita enfrentarse con elproblema fuera de situaciones históricas concretas, en el sentido de que, a su parecer, dadas unas ciertasestructuras económicas y políticas, el legislador "ideal" puede verse obligado a manejar el instrumento fiscal encontra del principio de capacidad económica para conseguir un mayor grado de justicia en el reparto de la renta.(41) Juan MARTÍN QUERALT y Carmelo LOZANO SERRANO, Curso..., op. cit., pág. 134.


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El Tribunal Constitucional ha aceptado sin resquicio alguno la legitimidadconstitucional de la función extrafiscal del sistema tributario (42)!, que, si bien "noaparece explícitamente reconocida en la Constitución (...), puede derivarsedirectamente de aquellos preceptos constitucionales en los que se establecenprincipios rectores de política social y económica (señaladamente, en los arts.40.1 y 130.1 CE), dado que tanto el sistema tributario en su conjunto como cadafigura tributaria concreta forman parte de los instrumentos de que dispone elEstado para la consecución de los fines económicos y socialesconstitucionalmente ordenados".

Con mucho acierto, asimismo, la Audiencia Territorial de Valencia, en susentencia de 29 de febrero de 1988, señaló que: "esa correlación entre riqueza ocapacidad y tributación sólo puede romperse si existe un título constitucional queautorice o fundamente un trato distinto a dos personas físicas o jurídicas que seencuentren en la misma situación económica. Sólo la tutela de otro bienconstitucionalmente protegido puede modular o matizar las exigencias quedimanan de los principios constitucionales de capacidad e igualdad".

A nuestro entender, es indiscutible que la interpretación sistemática delordenamiento constitucional exige la articulación conjunta de los principiosconstitucionales, de lo que dimana la licitud constitucional del empleo del sistematributario para la consecución de fines extrafiscales, cuando se pretenda lasatisfacción de bienes tutelados constitucionalmente.

Por otro lado, como con excelente criterio advierte PONT MESTRES, laposible pugna entre justicia tributaria y medidas tributarias con fines extrafiscales,puede quedar definitivamente superada si, como exige la idea de justiciatributaria de nuestro tiempo, ésta se aloja en el marco de la justicia integral ohumana, que exige disponer del mínimo de medios materiales a cada uno,medios que, a su vez, en los sistemas de economía de mercado han de serobjeto de redistribución por imperativos de su propio desenvolvimiento, al tenderal arremolinamiento y a la acumulación de riqueza (43)!.

(42) STC 37/1987, de 26 de marzo.(43) Magín PONT MESTRES, "La Justicia tributaria y su formulación constitucional", en Civitas. Revistaespañola de Derecho Financiero, n.º 31, julio-septiembre 1981, págs. 365 y ss.; en concreto, págs. 378-379.


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Lo que, en todo caso, veda el principio de generalidad es que, al socaire desolemnes invocaciones al bien común, se creen interesados oasis fiscales,aparezcan privilegios y se produzcan distinciones subjetivas que escondanintenciones de protección de la clase dominante.

El principio de generalidad tributaria, en suma, requiere por exigencias dejusticia, que ninguna manifestación de riqueza equiparable a otras gravadas porlos tributos quede exonerada, así como que ninguna persona con capacidadcontributiva resulte exceptuada.

C) El sistema tributario justo y el principio de capacidad económica

Desde sus orígenes, la elaboración dogmática del Derecho financiero situó elfundamento de la potestad tributaria en el poder de imperio del Estado. De ahíque, siguiendo esta línea de pensamiento, GIANNINI llegara a considerar elpoder financiero como teóricamente ilimitado, dado que, a su juicio, el Estado noestaba sujeto en el ejercicio de tal potestad a vínculo jurídico alguno.

Esta concepción carece actualmente de todo sentido, pues hoy no existenpoderes soberanos al estilo de los antiguos monarcas absolutos, sino poderesconcedidos y delimitados por el ordenamiento. Consecuentemente, no existe unpoder ilimitado para la creación de tributos; bien al contrario, su establecimientoresponde a algo distinto de la mera voluntad del legislador, algo que un sector dela doctrina identificó con el gasto público, lo que, obviamente, nos sitúa ante unaconcepción causalista del impuesto.

Pero es que, además, la potestad tributaria no puede desvincularse de losvalores superiores que inspiran el conjunto del ordenamiento, y de modo muyespecial del valor justicia.

A este respecto, conviene recordar que en la década de los sesenta seregistra en Italia una clara toma de postura doctrinal (GIARDINA, en su "Basiteoriche"; MANZONI, en "II principio della capacita" y MOSCHETTI, en la voz"Capacita contributiva" de la Enciclopedia giuridica") a favor de la apelación a unfundamento de justicia material del tributo, que se encuentra en el principio decapacidad contributiva, que es elevado al rango de principio definidor de lajusticia tributaria y de condición de legitimidad de la imposición. Másrecientemente, BATISTONI (44)! consideraba opinión común entre la doctrina delpaís transalpino que “ iI principio di capacità contributiva costituisca l'espressionedella regola fondamentale di giustizia tributaria accolta nel nostro ordinamento,riconducibile alla solidarietà di

(44) Franco BATISTONI FERRARA, "Comentario al artículo 53 de la Constitución Italiana", en Giuseppe Branca(coord.), Commentario della Costituzione, Zanichelli Editore, Bologna, 1994, págs. 1 y ss.; en concreto, pág. 1.


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gruppo intesa come criterio distributivo dei benefici e degli oneri inerenti allapartecipazione al gruppo medesimo".

Nuestra Constitución de 1978 parece inscribirse, en parte al menos, en esatendencia creciente a redimensionar el significado del principio de capacidadcontributiva como criterio material de justicia tributaria, entendida básicamentecomo interdicción de la arbitrariedad ("principe of reasonableness") (45)!.

Bien es verdad que este principio de capacidad contributiva no puede serconsiderado como el único criterio de justicia tributaria (46)!. Junto a él debensituarse otros principios, como, por lo demás, corrobora el art. 31.1 CE. Así lo havenido interpretando desde su primera jurisprudencia el Tribunal Constitucional,que ha señalado el carácter no exclusivo de la capacidad económica comocriterio de justicia, al tiempo que parece recoger la doctrina según la cual aquéllasería, no tanto un principio, como una exigencia lógica impuesta por la propianaturaleza del proceso de obtención de recursos tributarios. "A diferencia deotras Constituciones —reflexiona el Juez de la Constitución (47)!—, la española,pues, alude expresamente al principio de capacidad contributiva y, además, lohace sin agotar en ella —como lo hiciera cierta doctrina— el principio de justiciaen materia contributiva. Capacidad económica, a efectos de contribuir a losgastos públicos, tanto significa como la incorporación de una exigencia lógicaque obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra".

El Tribunal añade a la reflexión que precede esta otra de incuestionableinterés: "El legislador constituyente ha dejado bien claro que el sistema justo quese proclama no puede separarse, en ningún caso, del principio de progresividadni del principio de igualdad. Es por ello —porque la igualdad que aquí se reclamava íntimamente enlazada al concepto de capacidad económica y al principio deprogresividad— por lo que no puede ser, a estos efectos, simplementereconducida a los términos del art. 14 de la Constitución: una cierta desigualdadcualitativa es indispensable para entender cumplido este principio. Precisamentela que se realiza mediante la progresividad global del sistema tributario en quealienta la aspiración a la redistribución de la renta".

Es así, además, como los principios materiales de justicia tributaria seproyectan sobre el conjunto del sistema tributario y no singular y exclusivamente

(45) Cfr. al efecto, Carlos PALAO TABOADA, "Apogeo y crisis del principio de capacidad contributiva", enEstudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Federico de Castro, Tecnos, Madrid, 1976, vol. II, págs. 374 y ss.(46) A juicio de PALAO TABOADA (en "Apogeo y crisis...", op. cit., pág. 384), la inutilidad de los penososesfuerzos de la doctrina por delimitar conceptualmente el concepto de capacidad contributiva, ha llevado aalgunos autores a abandonar la aspiración inicial de erigir a dicho concepto en el criterio exclusivo de justiciatributaria.(47) STC 27/1981, de 20 de julio.


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sobre todas y cada una de las categorías que se integran en el referido sistema,tesis defendida por amplios sectores doctrinales (48)!, en el bien entendido,desde luego, de que la capacidad económica también habrá de estar presente, sibien de modo diferente, en la configuración de las singulares figuras tributariasque integran el sistema en su conjunto. Y es que, como bien señala CASADOOLLERO (49)!, si las exigencias de la capacidad se predicaran exclusivamentedel conjunto del sistema fiscal y no de sus singulares categorías tributarias, sedesvanecerían casi por completo las garantías de los valores fundamentales queestán en la base de tales límites a la imposición.

En cuanto que la capacidad contributiva no puede erigirse en criterioexclusivo de justicia tributaria, el Juez de la Constitución ha entendidoconstitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sindesconocer o contradecir el principio de capacidad económica, estén orientadosal cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que laConstitución preconiza o garantiza; "y basta que dicha capacidad económicaexista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestoscontemplados por el legislador, al crear el impuesto, para que aquel principioconstitucional quede a salvo" (50)!. Esta concepción del principio de capacidadeconómica ha sido considerada como muy desafortunada por algún sector de ladoctrina (51)!.

Aún no erigiéndose en exclusivo criterio de justicia tributaria, es evidente, anuestro modo de ver, que la capacidad económica es la regla básica en elreparto o distribución de la carga tributaria. La propia redacción del art. 31.1 CEasí lo pone de manifiesto, al configurar la tributación según la capacidadeconómica como un objetivo al cual sirven de manera instrumental los restantesprincipios o criterios de justicia del sistema tributario, la igualdad y laprogresividad muy específicamente (52)!. En análoga dirección,PONT MESTRES(53)! entiende que, pese a las dificultades que presenta su concreción práctica, lavaloración colectiva de la justicia tributaria señala a la capacidad económica o

(48) Es el caso, entre otros, de Juan MARTÍN QUERALT, "Interpretación de normas tributarias y DerechoConstitucional", en Crónica Tributaria, n.º 64, 1992, págs. 55 y ss.; en concreto, pág. 60. Asimismo, José JuanFERREIRO LAPATZA, Curso..., op. cit., pág. 171. Este último autor proyecta de modo específico el principio decapacidad contributiva sobre el sistema tributario considerado como un todo, esto es, como el conjunto detributos del país.(49) Gabriel CASADO OLLERO, "El principio de capacidad y el control constitucional de la imposición indirecta(II). El contenido constitucional de la capacidad económica", en Civitas. Revista Española de DerechoFinanciero, n.º 34, abril-junio 1982, págs. 185 y ss.; en concreto, pág. 219.(50) STC 37/1987, de 26 de marzo.(51) Es el caso de Ramón FALCÓN Y TELLA, "La interdicción constitucional del gravamen de plusvalíasmeramente monetarias", en Civitas. Revista Española de Derecho Financiero, n.º 78, 1993, págs. 334-335. Porsu lado, Rafael CABALLERO SÁNCHEZ y Miguel GARCÍA DE CASTRO (en "La capacidad económica comocriterio constitucional para el reparto de las cargas públicas", en Revista Española de Derecho Financiero y deHacienda Pública, n.º 206, marzo-abril 1990, págs. 339 y ss.; en concreto, pág. 364) entienden que el TribunalConstitucional ha vaciado de contenido el principio de capacidad económica, convirtiéndolo en un concepto casiinoperante.(52) Antitética es la opinión de Gabriel CASADO OLLERO (en "El principio de capacidad y el controlconstitucional de la imposición indirecta (I)", en Civitas. Revista española de Derecho Financiero, n.º 32,octubre-diciembre 1981, págs. 541 y ss.; en concreto, págs. 572-573), quien llega a afirmar que el constituyenteespañol ni siquiera estaba pensando en la capacidad como criterio de justicia fiscal, pareciendo más bien comosi la justicia del sistema fiscal se cifrara en la observancia de los principios de igualdad y progresividad. Laconclusión de este autor, no muy afortunada a nuestro entender, es que tras la Constitución de 1978 lacapacidad económica se configura no ya como principio-fin, en sí mismo, sino fundamentalmente comoprincipio-medio orientado a la realización de los verdaderos fines del sistema tributario que son la igualdad y laprogresividad. Principios ambos en los que cristaliza la justicia fiscal.(53) Magín PONT MESTRES, "La Justicia tributaria y su formulación constitucional", en Civitas. Revistaespañola de Derecho Financiero, n.º 31, julio-septiembre 1981, págs. 365 y ss.; en concreto, pág. 381.


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contributiva como guía o criterio material de consecución. Y LAGO (54)! estimaque la capacidad económica resulta la base común, el presupuesto necesariosobre el cual han de apoyarse todos los principios que articulan de una maneradeterminada los particulares deseos acerca de cómo debe ser un sistema fiscal.

El principio de capacidad económica guarda una estrecha relación con el deigualdad. SAINZ DE BUJANDA llega a decir que el principio de igualdad enmateria tributaria se reduce, prácticamente, al principio de capacidad contributiva(55)!. No en vano el establecimiento por el constituyente revolucionario de 1791de la regla de la contribución general de acuerdo con la riqueza entraña,primordialmente, el fin del sistema de tributación basado en el privilegio.

En resumen, el principio de capacidad económica no sólo se ha erigido en lasalvaguarda frente a un pretendido poder tributario omnímodo y arbitrario, alencauzar el ejercicio de ese poder a través del Derecho, sino que ha venido asimbolizar, en mayor medida que ningún otro, esa apelación a la justicia materialdel tributo, hoy dominante por doquier.

Llegados aquí, hemos de plantearnos la cuestión de deslindarconceptualmente lo que se entiende por capacidad económica o contributiva,expresiones que consideramos análogas.

GIARDINA (56)! estima que se trata de una caja vacía que puede llenarse delmás diverso contenido; estamos, en definitiva, ante una expresión ambigua quese presta a las más variadas interpretaciones. Por su lado, ALBIÑANA (57)!

(54) Miguel Ángel M. LAGO, "Una interpretación constitucional de la capacidad económica como principioinformador del ordenamiento financiero", en Civitas. Revista española de Derecho Financiero, n.º 55, julio-septiembre 1987, págs. 379 y ss.; en concreto, pág. 418.(55) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., pág. 106. También MARTÍN DELGADO vinculacapacidad e igualdad, si bien considera que el art. 31.1 CE ha reformulado la tradicional concepción delprincipio de capacidad, que ahora debe ser entendido como una especificación del principio de igualdad (en"Los principios de capacidad económica e igualdad en la Constitución española de 1978", en Hacienda PúblicaEspañola, n.º 60, 1979, pág. 61).(56) E. GIARDINA, Le basi teoriche del principio della capacita contributiva, Giuffrè Editore, Milano, 1961, pág.3.(57) César ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, "El Tribunal Constitucional ante los principios formales de laimposición", en Jurisprudencia Tributaria, n.º 15, junio 1993, págs. 15 y ss.; en concreto, pág. 18.


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cree que el principio de capacidad económica no es un axioma del que puedanextraerse, por simple deducción lógica, consecuencias positivas, precisas yconcretas. Desde luego, algo es inequívoco: en la relación impositiva el criteriojustificativo, la razón última por la cual la ley toma un hecho de la vida comopresupuesto de una obligación tributaria, es la existencia de una capacidadcontributiva de la que dicho hecho puede considerarse índice o síntoma. Es apartir de JARACH de donde la doctrina (58)! entresaca la idea de que el conceptode capacidad contributiva ha de tomarse en un sentido amplio (comprendiendoen el mismo tanto los llamados principios de capacidad contributiva, en sentidoestricto de "capacidad de pago", como el principio del beneficio), es decir, sepuede tener capacidad de pagar tributos, ya por ser titular de unos bienes, renta,etc., o por haber sido beneficiado por una actividad o prestación del ente público.Ésta sería una razón que explicaría la existencia, como presupuestos de unaobligación tributaria, de hechos muy diferentes, pero todos con un ciertocontenido económico implícito.

La capacidad contributiva conecta con la riqueza económica de cada uno, desuerte que esa riqueza constituye el sustrato de la capacidad contributiva. En elconcepto, como señala PONT MESTRES (59)!, la atención interpretativa ha decentrarse en la palabra "capacidad", que es la que la distingue de la inertelocución "riqueza económica". Esa riqueza no es más que el sustrato, pero la"capacidad" le da vida y sentido a la vez que conecta con la persona, con losciudadanos que son quienes han de poseer esa capacidad económica, esto es,esa aptitud para concurrir a las cargas públicas, noción que pone el acento en la"capacidad" o "potencialidad" económica, es decir, en el conjunto de haberes yriquezas.

Una tarea de notable dificultad era la de concretar normativamente el principiode capacidad económica. A esa labor de definir los hechos indicativos decapacidad económica ha contribuido eficazmente la doctrina.

Entre nosotros, SAINZ DE BUJANDA (60)! ha distinguido entre capacidadcontributiva absoluta y capacidad contributiva relativa. La primera es la aptitudabstracta para concurrir a las cargas públicas. La segunda es el criterio que hade orientar la determinación de la concreta carga tributaria. Obviamente, cadauna de estas especies de capacidad contributiva se tiene en cuenta en unmomento distinto: en el primer caso, en la delimitación

(58) José Luis PÉREZ DE AYALA y Eusebio GONZÁLEZ, Curso de Derecho Tributario, tomo I, 2.ª ed., Editorialde Derecho Financiero-EDERSA, Madrid, 1978, pág. 167.(59) Magín PONT MESTRES, "La Justicia Tributaria y su formulación constitucional...", op. cit., pág. 382.(60) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., págs. 107 y ss.


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de los presupuestos de hecho; en el segundo, en el de la fijación de loselementos de cuantificación de la deuda tributaria.

Por lo que a la delimitación de los presupuestos de hecho se refiere, existenunos "índices directos", inmediatamente indicativos de fuerza económica (comola posesión de bienes o la percepción de rentas), y otros "índices indirectos"(como la circulación y el consumo de riqueza) que suscitan mayores dudas, sibien GIARDINA ha sentado un criterio general al respecto, que él denomina"principio de capacidad contributiva en la normalidad de los casos" (61)!, deacuerdo con el cual, cuando los hechos indican la existencia de riqueza en lanormalidad de los casos, resulta procedente incluirlos en el marco de lacapacidad contributiva. Este criterio, por lo demás, ha sido recepcionado pornuestra doctrina constitucional, en atención a la cual "basta que dicha capacidadeconómica exista, como riqueza o renta potencial o actual, en la generalidad delos supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquelprincipio constitucional quede a salvo" (62)!, doctrina de la que ya nos hicimoseco en un momento anterior.

El criterio de la generalidad de los casos se complementa con el de laexclusión tributaria de los artículos de primera necesidad en la imposición delconsumo, que en modo alguno debe confundirse con el criterio del mínimoexento o, si se prefiere, con la exención del mínimo vital, entendiéndose por tal laexistencia de una cantidad que no puede ser objeto de gravamen por cuanto quela misma se encuentra afecta a la satisfacción de las necesidades vitales de sutitular. Este criterio del mínimo exento opera en el ámbito de los índicesindirectos.

GIARDINA (63)! enfocaría el problema del mínimo vital exento desde unadoble perspectiva: objetiva y subjetiva. La primera atiende a una renta que por sucuantía carece de capacidad contributiva, por cuanto ésta comienza a partir deuna renta de nivel superior, quedando, por lo tanto, exenta de gravamen laporción inferior de renta. La segunda atiende directamente al sujeto, habiendo detener presente el coste de su propia supervivencia. Parece lógico concluir queserá esta perspectiva subjetiva la que tenga un mayor peso específico.

Conviene recordar que el art. 26 de nuestra Ley General Tributaria, al definirel impuesto, enumera unos índices específicos de capacidad contributiva,estableciendo que su "hecho imponible está constituido por negocios, actos ohechos de naturaleza jurídica o económica que ponen de manifiesto la capacidadcontributiva del sujeto pasivo, como consecuencia

(61) E. GIARDINA, Le basi teoriche..., op. cit., pág. 444.(62) STC 37/1987, de 26 de marzo.(63) E. GIARDINA, Le basi teoriche..., op. cit., págs. 212-219.


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de la posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o la adquisición ogasto de la renta".

En cuanto a la capacidad contributiva relativa, hay que decir que suestimación se traduce en la determinación de la cuantía de la deuda tributariaindividual. Consecuentemente, la elección de los métodos impositivos, es decir,de las medidas técnicas que, partiendo de una manifestación de la riquezaimponible de un sujeto, conducen a la determinación de la cuantía de la deudatributaria que por esa riqueza ha de satisfacerse, vendrá dada por el principio dela capacidad contributiva relativa.

La configuración de los diferentes métodos impositivos queda a disposicióndel legislador, por cuanto la Constitución se limita a establecer que todoscontribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidadeconómica. A fin de lograr el objetivo de que la carga tributaria a que cada sujetoha de hacer frente esté en función de su capacidad económica, "el legislador —como ha admitido el Tribunal Constitucional (64)!— puede ponderar aquelloselementos que sirvan para determinar con la mayor precisión la capacidad realde los perceptores de rentas, que suministre la base de una imposición concordecon el 'sistema tributario justo' al que se refiere el art. 31 de la Constitución".

A juicio de SAINZ DE BUJANDA (65)!, la subjetivización de los impuestos selogra, fundamentalmente, mediante exenciones y, sobre todo, a través deaquellas que tienden a exonerar la renta mínima necesaria para la existencia,esto es, lo que antes llamamos el mínimo vital. La exención adquiere así, en esteámbito, un papel esencial de instrumento de justicia tributaria.

En otro orden de consideraciones, creemos de interés hacernos eco de unaúltima cuestión, puesta de relieve por la doctrina italiana: el principio decapacidad contributiva no puede ser enunciado en una fórmula definitiva,deducida exclusivamente del precepto constitucional que lo prevé (art. 53.1 en elcaso italiano y 31.1 en el español), sino que constituye más bien el resultado deuna serie de interacciones entre múltiples principios constitucionales. Por lotanto, la noción de capacidad contributiva resulta de la síntesis de una serie dejuicios de valor, que no están rígidamente definidos en todos sus aspectos en lasdisposiciones constitucionales. Es necesario, en suma, integrar el sentido de esteprincipio en el sistema material de valores amparado por nuestro Textofundamental. Y a partir de esta óptica, la capacidad económica adquiere uncontenido más complejo si se conecta, "per relationem", con el principio desolidaridad y con el de efectiva igualdad de tratamiento.

En Italia, BATISTONI (66)! recuerda que el deber inherente a la sujecióntributaria, en conexión con la previsión del art. 2 de la Constitución, ha sidoconsiderado por un amplio sector de la doctrina como un deber de solidaridad.

(64) STC 209/1988, de 10 de noviembre.(65) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., pág. 110.(66) Franco BATISTONI FERRARA, "Comentario al art. 53 de la Constitución Italiana", op. cit., pág. 6.


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La función transformadora de las Constituciones es algo hoy normalmenteadmitido. En nuestra Norma suprema esa función está perceptiblemente acogidaen el art. 9.2. El principio de igualdad material que dicha norma acoge y laexistencia de lo que LAGO denomina (67)! un "entramado jurídico-promocional",que responde a las llamadas técnicas de alentamiento, estímulo o incentivación,fundamentan sobradamente que podamos hablar de la función transformadorade nuestra vigente Constitución. Este entramado jurídico-promocional no puedeentenderse aséptico por cuanto supone una actuación positiva y promocional arealizar por los organismos y entes que constituyen la Hacienda.

De esta forma, el deber de sostener los gastos públicos pasa del ámbito de laindividualización de la carga soportada por cada contribuyente, con el pago desus impuestos, a un marco más amplio, definido por el deber de solidaridadpolítica, económica y social que la Constitución garantiza a lo largo de suentramado jurídico-promocional.

El principio de capacidad económica opera de esta forma como un elementode orientación del legislador dentro del objetivo de redistribución de la renta o, sise prefiere, de la realización de la igualdad material que postula el ya citado art.9.2. Y precisamente por ello se explica el que la Constitución, en su art. 31.2,delimite un mecanismo de contribución a los gastos públicos que responde, enbuen grado, a la idea de solidaridad, por cuanto el gasto público ha de realizaruna asignación equitativa de los recursos públicos, lo que entraña unavinculación ingreso/gasto: sistema tributario justo/asignación equitativa de losrecursos públicos.

D) El principio de igualdad

Es evidente que la igualdad no es un específico principio tributario, sino queconstituye la aplicación, en este ámbito, del valor superior del ordenamientojurídico que proclama el art. 1.1 de la Constitución (68)!. Con todo, no deja de sersignificativo que exista un expreso pronunciamiento constitucional en el art. 31.1,que postula como uno de los elementos de un "sistema tributario justo" elprincipio de igualdad.

Es claro, por lo demás, que el fundamental valor de la igualdad, en susdiversas acepciones, se conecta estrechamente con el conjunto de principios quehan de inspirar el reparto de la carga tributaria. Así lo ha entendido el Juez de laConstitución, para quien (69)! "la relación entre el principiogeneral de igualdadconsagrado en el art. 14 y los principios rectores del sistema fiscal que seespecifican en el art. 31 está por así decir explícitamente incorporada a esteúltimo precepto, que menciona también entre dichos principios el de igualdad".

La igualdad es la expresión lógica del valor justicia. De ahí, según SAINZ DEBUJANDA (70)!, que el principio de igualdad se convierta en el criterio central en

(67) Miguel Ángel M. LAGO, "Una interpretación constitucional de la funcionalidad de la capacidad económicacomo principio informador del ordenamiento financiero", en Civitas. Revista española de Derecho Financiero, n.º55, julio-septiembre 1987, págs. 379 y ss.; en concreto, pág. 391.(68) "La igualdad —ha dicho el Juez de la Constitución (STC 8/1986, de 21 de enero)— es un valor preeminenteen el ordenamiento jurídico español, al que debe colocarse en un rango central, según dispone el art. 1.1 CE.Este valor tiene numerosas manifestaciones específicas y concretas en el propio Texto constitucional y, entreellas, el principio de igualdad que ha de inspirar el sistema tributario, establecido en el art. 31.1 CE".(69) STC 45/1989, de 20 de febrero.(70) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., pág. 106.


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materia de distribución de la carga tributaria, pudiéndose deducir de él todos losdemás. Este principio, como es obvio, supone que el reparto de los tributos sehaga tratando por igual a los contribuyentes, bien que, como es natural, estaigualdad no pueda ser una igualdad puramente aritmética, pues la verdaderaigualdad exige el tratamiento desigual de situaciones desiguales. El propioTribunal Constitucional, como ya tuvimos oportunidad de reseñar en un momentoprecedente, ha señalado que en cuanto la igualdad que reclama el art. 31.1 CEva íntimamente enlazada al concepto de capacidad económica y al principio deprogresividad, dicha igualdad no puede ser simplemente reconducida a lostérminos del art. 14 CE; bien al contrario, una cierta desigualdad cualitativa esindispensable para entender cumplido este principio.

Conecta la anterior idea con la necesidad de comprender la igualdad con unsignificado no tanto formal como material, o lo que es lo mismo, como un valor apromover con medidas fiscales orientadas a corregir las desigualdadessocialmente existentes. Así concebida, la igualdad se vincula estrechamente conla progresividad, requiriendo tan sólo que el grado de dicha progresividad sedetermine en función de la base imponible y no en razón del sujeto (71)!.

En el mismo principio de igualdad material se pueden amparar aquellasdiscriminaciones llevadas a cabo por las normas jurídicas con vistas a lacorrección de situaciones de desigualdad real injustificables.

En esta dirección, el intérprete supremo de la Constitución ha entendido quela realidad social desigual legitima el trato claramente discriminatorio arbitradopor la ley. Así, en la sentencia 114/1983 (72)!, el Tribunal, refiriéndose alordenamiento jurídico laboral, entiende que la desigualdad real se

(71) "Como la carga tributarla a que cada sujeto ha de hacer frente —razona de nuevo el Juez de laConstitución (STC 45/1989, de 20 de febrero)— es función de su capacidad económica, la definición de ésta yel método para determinarla han de establecerse mediante normas que efectivamente den a todos los sujetosun trato igual y no introduzcan entre ellos diferencias resultantes de su propia condición personal, o de lasrelaciones que existen entre ellos y otras personas cuando ni aquella condición ni estas relaciones sonelementos determinantes del impuesto en cuestión. La igualdad —concluye el Alto Tribunal— es perfectamentecompatible con la progresividad del impuesto y sólo exige que el grado de la dicha progresividad se determineen función de la base imponible y no en razón del sujeto",(72) STC 114/1983, de 6 de diciembre.


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compensa tuitivamente por el Derecho laboral estableciendo diversos principiosque tienden a conseguir la igualdad favoreciendo a la parte más débil de larelación, para añadir más adelante que "cuando las situaciones no son idénticasla desigualdad en el tratamiento legal resulta lícita y admisible, siempre queexistan razones que la liguen con aquella falta de identidad, aún con mayor razóncuando el art. 9.2 CE exige en este campo un mínimo de desigualdad formalpara progresar hacia la consecución de la igualdad sustancial".

Muy similar es la doctrina sentada en la sentencia 19/1988 (73)!, en la que seproclama que el art. 9.2 CE "puede imponer normas especiales que tiendan acorregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados porla Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en unasociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por lapropia Norma fundamental".

A la vista de todo lo expuesto, resulta patente que la estrecha conexión entreigualdad y progresividad en el ámbito tributario (74)! puede ponerse al servicio deese principio de igualdad material que proclama el art. 9.2 CE y que, a nuestrojuicio, es una exigencia indeclinable de la misma dignidad de la persona humana.Por lo mismo, con excelente criterio, PONT MESTRES (75)! ha sostenido que losprincipios de igualdad y progresividad tributaria son atributos de un "sistematributario justo", según es entendida la justicia de nuestro tiempo, que aspira allibre perfeccionamiento de la persona, con lo que no es sólo la distribución justade la fiscalidad en sentido estricto lo que ha de lograrse, sino que esa propiafiscalidad permita la redistribución de la riqueza para su mejor aprovechamientoal servicio del hombre. "La igualdad absoluta, matemática —ha dicho el 'guardiánde la Constitución' (76)!— es, ciertamente, tal vez un ideal inalcanzable en cadacaso concreto, pero el sistema debe tender hacia ella".

De otra parte, el Alto Tribunal ha invocado el principio de igualdad parajustificar el principio de reserva de ley. Y así, entiende (77)! que la garantía deautodisposición de la comunidad sobre sí misma, que en la ley estatal se cifra(art. 133.1 CE), es también en nuestro Estado constitucional democrático unaconsecuencia de la igualdad y por ello preservación de la paridad básica deposición de todos los ciudadanos, con relevancia no menor, de la unidad mismadel ordenamiento", tal y como ya dijimos.

Hasta ahora nos hemos venido refiriendo, básicamente, a la aplicación delprincipio de igualdad en la Ley, pero no podemos por menos de recordar que laigualdad opera asimismo en la aplicación de la Ley, o más ampliamente, en laaplicación de una determinada ordenación legal o reglamentaria (78)! por losórganos jurisdiccionales, implicando un derecho subjetivo a obtener un tratoigual, lo que significa que a supuestos de hecho iguales, deben serles aplicadasuna consecuencias jurídicas también iguales. La regla de la igualdad jurídica

(73) STC 19/1988, de 16 de febrero.(74) No deja de ser significativo que, como entre nosotros recuerda Perfecto YEBRA (en "Los principios delDerecho Financiero y Tributario en la Ley Fundamental de Bonn (II)", en Revista de Derecho Financiero y deHacienda Pública, n.º 208, julio-agosto 1990, págs. 843 y ss.; en concreto, pág. 876), en Alemania, un sector dela doctrina tome como sinónimos los términos "proporcionalidad" e "igualdad" de la imposición; la diferencia sesituaría tan sólo en su empleo temporal a lo largo de un siglo.(75) Magín PONT MESTRES, "Principio constitucional de capacidad económica y ordenamiento tributario", enRevista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, n.º 203, septiembre-octubre 1989, págs. 1087 y ss.; enconcreto, pág. 1125.(76) STC 45/1989, de 20 de febrero.(77) STC 19/1987, de 17 de febrero.(78) STC 60/1984, de 16 de mayo.


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veda ahora una interpretación voluntarista o arbitraria de la norma, una rupturairreflexiva e irrazonada con el precedente (79)!.

El Juez de la Constitución ha sintetizado su doctrina sobre el alcance delprincipio de igualdad ante la Ley en su sentencia 76/1990 (80)!, pudiendoresumirse la misma en los siguientes rasgos básicos:

a) No toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del art. 14 dela Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquelladesigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que puedenconsiderarse iguales y que carece de una justificación objetiva yrazonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho seapliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse igualesdos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementosdiferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional.

c) El principio de igualdad no prohibe al legislador cualquier desigualdad detrato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas oinjustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientementerazonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmenteaceptados.

d) Por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita nobasta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que esindispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de taldistinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que larelación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el finpretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sedeconstitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

(79) STC 100/1988, de 7 de junio.(80) STC 76/1990, de 26 de abril.


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Para finalizar, hemos de aludir al nítido paralelismo resultante entre loscriterios de igualdad en el ámbito de los ingresos y en el gasto (81)!. Los ingresosy gastos públicos deben promover la igualdad real y efectiva en virtud delprincipio de solidaridad.

Cuando el art. 31.2 CE dispone que: "El gasto público realizará unaasignación equitativa de los recursos públicos...", el constituyente trasciende laexigencia de igualdad al estricto ámbito del ordenamiento tributario, insertándolacomo exigencia insoslayable del ordenamiento financiero en su conjunto.

El legislador, según ha reconocido el Tribunal Constitucional (82)!, estávinculado por el principio de igualdad en el gasto público por cuanto "seencuentra ante la necesidad de conjugar no sólo diversos valores y mandatosconstitucionales entre sí—así, el mandato de gratuidad de la enseñanza básica(art. 27.4 CE); la promoción por parte de los poderes públicos de las condicionesnecesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (arts. 1 y 9CE); o la distribución más equitativa de la renta regional y personal (art. 40.1CE)—, sino también tales mandatos con la insoslayable limitación de losrecursos disponibles". Ello, como es lógico, entraña la necesidad de proceder auna valoración conjunta del sistema de ingresos y de gastos públicos con vistasa la emisión de un juicio respecto del principio de igualdad en el ordenamientofinanciero.

E) El principio de progresividad

Junto al principio de igualdad, el art. 31.1 CE ubica el principio deprogresividad, siguiendo de esta forma muy de cerca a la Constitución italiana,cuyo párrafo segundo del art. 53 prescribe: "II sistema tributario è informato acriteri di progressività".

La Corte Costituzionale entendió en uno de sus primeros pronunciamientos alrespecto (83)! que el principio de progresividad había de proyectarse sobre elsistema tributario en su conjunto y no sobre cada tributo en particular. Estadoctrina sería con posterioridad reiterada, muy especialmente en 1966 (84)!.

El principio de progresividad supone que la carga tributaria se reparta enforma más que proporcional, en atención al nivel de capacidad contributiva de loscontribuyentes. La progresividad es un concepto relacionado con el tipo tributarioo las escalas de gravamen; se opone a la proporcionalidad

(81) En análogo sentido se pronuncia Pedro Manuel HERRERA MOLINA, "El principio de igualdad financiera ytributaria en la jurisprudencia constitucional", en Civitas. Revista española de Derecho Financiero, n.º 67, julio-septiembre 1990, págs. 393 y ss.; en concreto, pág. 428.(82) STC 77/1985, de 27 de junio.(83) Sentencia de la Corte Costituzionale n.º 12, de 23 de marzo de 1960.(84) Sentencia de la Corte n.º 128, de 29 de diciembre de 1966.


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y entraña que a bases imponibles más elevadas deben aplicarse alícuotastambién más altas de gravamen, como procedimiento técnico más idóneo convistas a conseguir la "igualdad de sacrificio" del contribuyente.

El principio que nos ocupa se vincula estrechamente con el desarrollo de lossistemas tributarios contemporáneos, que asignan a la Hacienda Pública unafunción redistributiva (85)!. Y es que mientras la proporcionalidad tiene un fineminentemente recaudatorio, la progresividad desborda tal finalidad paraperseguir otros fines: los llamados fines extrafiscales de la imposición, y entreellos la consecución de la redistribución de la renta mediante la aplicación detipos progresivos de gravámenes sobre las rentas más altas.

La progresividad ha sido fundamentada en la llamada "utilidad marginaldecreciente" (86)!, esto es, en la consideración de que a medida que aumenta lacantidad poseída de una cosa, disminuye la utilidad marginal de la misma. Dichode otro modo, la cantidad de utilidad adicional o marginal disminuye a medidaque una persona consume mayor cantidad de un bien. Proyectada estaobservación sobre el bien "renta", la formulación será bien fácil: conforme seincrementen los ingresos de una persona, ésta, una vez cubiertos sus gastosvitales, dedicará el exceso a cosas superfluas y, por tanto, la utilidad que leproporcionarán las unidades que implican un aumento de la renta será menorpara ella que la de las primeras.

No faltan las objeciones a la progresividad, las más importantes de ellas detipo económico y social, como las que apuntan a que una imposición progresivapuede llegar a hacer peligrar el orden económico y social vigente por susposibles repercusiones sobre la producción, el empleo, el trabajo y el ahorro. Contodo, son precisamente razones socio-políticas, más que técnicas, las quetradicionalmente han venido fundamentando el principio de progresividad desdefinales del pasado siglo.

En un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro, que atribuyea los poderes públicos la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten laplenitud de la igualdad de los individuos y de los grupos en que éstos seintegran, parece perfectamente lógico que uno de los elementos configuradoresde la justicia del sistema tributario sea el principio de progresividad. Ya hemostenido oportunidad, al analizar el principio de igualdad, de aludir a la numerosajurisprudencia constitucional que ha vinculado la progresividad y la igualdad.Recordemos tan sólo que el Juez

(85) En este sentido, entre otros, Fernando PÉREZ ROYO, Derecho Financiero y Tributario..., op. cit., pág. 39.Asimismo, Perfecto YEBRA, La Justicia Fiscal, op. cit., págs. 101-102.(86) Cfr. al efecto, José Juan FRANCH MENEU, "Matizaciones a la utilidad marginal decreciente comofundamento de la progresividad impositiva y la redistribución", en Revista de Derecho Financiero y de HaciendaPública, n.º 215, septiembre-octubre 1991, págs. 935 y ss.


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de la Constitución ha señalado (87)! que "la igualdad es perfectamentecompatible con la progresividad del impuesto", para advertir en otro momento(88)! que la igualdad que el art. 31.1 CE reclama no puede ser simplementereconducida a los términos del art. 14 CE, "pues una cierta desigualdadcualitativa es indispensable para entender cumplido el principio deprogresividad".

La progresividad, en suma, no es más que una exigencia ineludible delprincipio de igualdad, y, como la doctrina ha señalado, puede conceptuarse, porlo mismo, como una técnica o modo de ser tributario de carácter instrumental,válido para dar sentido al principio de igualdad y de redistribución, para el logrode una igualdad real —igualdad como situación— de los ciudadanos (89)!.

Es por todo lo anterior por lo que VICENTE-ARCHE (90)! pudo decir hace yavarios lustros que el criterio de progresividad tributaria constituye uno de losinstrumentos básicos para operar la justa distribución de las rentas en el seno dela colectividad, que es uno de los principios rectores de la convivencia social,sancionado en cuanto tal por las modernas constituciones. Y también tiempoatrás, SAINZ DE BUJANDA (91)! ya consideró que los impuestos progresivosson, en cierta medida, los únicos idóneos para compensar los injustos efectos deotros gravámenes regresivos, y dejar así a salvo el principio de la equitativadistribución fiscal.

En cualquier caso, es necesario poner de relieve que la progresividad de untributo y la de todo un sistema tributario no depende sólo de las escalas de tiposde gravamen progresivos, sino básicamente de la adecuación de las normastributarias a las características de la población en cuanto a capacidadeconómica, de suerte que esa adecuación haga posible la consecución de laprogresividad pretendida y, por lo mismo, de la justicia tributaria (92)!.

La reflexión que antecede apunta ya en la dirección que, prioritariamente, hade darse al principio que nos ocupa. La progresividad no pretende tanto incidir enuno u otro tributo, sino en los efectos de los distintos tributos ensamblados en unconcreto sistema tributario. Como dice PONT MESTRES (93)!, cuando nuestravigente Constitución proclama el principio

(87) STC 45/1989, de 20 de febrero.(88) STC 27/1981, de 20 de julio.(89) Miguel Ángel M. LAGO, "Función motivadora de la norma tributaria...", op. cit., pág. 617.(90) Vicente-Arche DOMINGO, "Elementos cuantitativos de la obligación tributaria", en Revista de DerechoFinanciero y de Hacienda Pública, n.º 60, 1965, pág. 973.(91) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Hacienda y Derecho, op. cit., vol. III, págs. 224-225.(92) Magín PONT MESTRES, "Principio constitucional de capacidad económica y ordenamiento tributario", op.cit., pág. 1116.(93) Magín PONT MESTRES, "La Justicia tributaria y su formulación constitucional", op. cit., págs. 392-393.


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de progresividad, no pretende hacer profesión de fe en los tipos impositivosprogresivos, sino expresar un sentir de lo justo tributario en el que se halladecididamente incorporada la idea de progresividad, sin la que la justiciatributaria se consideraría retrógrada y superada. La justicia social de nuestrotiempo, tan profundamente impregnada de humanismo, se estima halla viabilidady encauzamiento práctico en el marco tributario, a través y precisamente de laidea de progresividad, elevada a la categoría de principio inspirador delordenamiento tributario.

En definitiva, el principio de progresividad tributaria se nos presenta como unrasgo peculiar del sistema tributario en su conjunto que se articula técnicamentede forma que pueda dar adecuada respuesta al logro de unos fines que,trascendiendo el plano estrictamente recaudatorio, se vinculan a la consecuciónde la redistribución de la renta a que alude el art. 40.1 CE y, más ampliamente, ala consecución de la igualdad material contemplada por el art. 9.2 de nuestra"Lex superior".

F) El principio de no confiscatoriedad del sistema tributario

El art. 31.1 CE, tras la enumeración de los principios de justicia en ladistribución de la carga tributaria, concluye prescribiendo que el sistema tributario"en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio".

Se trata de una norma singular (94)!, inexistente en otros ordenamientos,aunque reconocida en algunos casos jurisprudencialmente (95)!, que es fruto delespíritu de compromiso con el que fue elaborada la Constitución de 1978. Comodice PÉREZ ROYO (96)!, tras unos principios de marcada orientaciónredistributiva, el art. 31.1 introduce esta "coletilla", como una especie deconcesión o garantía frente a posibles abusos en la progresividad del sistema.

El principio de la no confiscatoriedad se nos presenta de esta forma como unlímite último del sistema tributario (97)! con el que, sustancialmente, se pretendeimpedir que una aplicación extrema del principio de progresividad atente contrala capacidad económica que la sustenta. A juicio de LAGO (98)!, la cláusula finaldel art. 31.1 CE ha de ponerse en conexión con la función que ocupa lacapacidad económica en el "sistema tributario justo". La regla de la capacidadeconómica, concebida como fuente de la imposición, posee unos límites mínimoy máximo que afectan al mínimo de subsistencia y al grado máximo en que laimposición se revela confiscatoria, por destrucción de la propia capacidad. Laprohibición de confiscatoriedad alude, pues, según el propio autor, al límitesuperior de la capacidad económica, operando como garantía de no

(94) G. BRENNAN y J. CASAS (en "La Constitución Española a la luz de la economía política de lasconstituciones", en Hacienda Pública Española, n.º 116-3, 1990, págs. 53 y ss.; en concreto, pág. 61)consideran este principio como una característica singular y notable de la Constitución Española, y creen querepresenta un gesto extremadamente interesante en la dirección de reconocer la posibilidad de que se puedadar la explotación fiscal.(95) Es el caso, por ejemplo, de Argentina. Cfr. al efecto, Rodolfo R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario,Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, págs. 249 y ss.(96) Fernando PÉREZ ROYO, Derecho Financiero y Tributario..., op. cit., pág. 40.(97) Según Jesús RUIZ-HUERTA CARBONELL (en "Vigencia y operatividad del principio de la noconfiscatoriedad de los tributos en el ordenamiento español", en Crónica Tributaria, n.º64, 1992, págs. 107 y ss.;en concreto, pág. 114), la prohibición de confiscatoriedad afectaría a los tributos sin excepción.(98) Miguel Ángel M. LAGO, "Función motivadora de la norma tributaria...", op. cit., págs. 635-636.


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extralimitación del grado máximo de tributación, y resultando referible por esto acada figura tributaria en particular y al sistema tributario en su conjunto.

Bien es verdad que no puede tampoco ignorarse la estrecha relación entre lainterdicción del alcance confiscatorio del sistema y el reconocimientoconstitucional del derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE). Un sector de ladoctrina (99)! ha llegado a entender, lisa y llanamente, que la no confiscatoriedadtrata de evitar una privación virtual de la propiedad privada por medios indirectos,pero muy eficaces, como son los tributos.

Con todo, creemos que la prohibición de la confiscatoriedad debe sercontemplada en función de la justicia del sistema tributario, y no únicamente enfunción de la defensa del derecho de propiedad, es decir, no debe entenderseeste principio como un mecanismo constitucional de garantía directa de lapropiedad (100)!, sino como una garantía del propio sistema tributario frente asus posibles desviaciones (101)!.

Las posiciones de la doctrina han sido muy divergentes respecto a lanecesidad y operatividad de este principio. Desde quienes (102)! entienden queestamos ante una previsión tautológica, porque la confiscación constituye unconcepto que, por su propia esencia, permanece a extramuros del ordenamientotributario, o consideran (103)! que la prohibición de confiscatoriedad no es másque una reiteración del principio de garantía de la propiedad privada, yasuficientemente defendido por el art. 33 CE, hasta aquellos otros que interpretanque el principio que nos ocupa integra, junto

(99) Luis M.ª CAZORLA PRIETO, El poder tributario en el Estado contemporáneo: un estudio, Instituto deEstudios Fiscales, Madrid, 1981, pág. 217.(100) En sentido análogo se pronuncia Antonia AGULLÓ, "Una reflexión en torno a la prohibición deconfiscatoriedad del sistema tributario", en Civitas. Revista española de Derecho Financiero, n.º 36, octubre-diciembre 1982, págs. 555 y ss.; en concreto, pág. 561.(101) Fernando CASANA MERINO (en "El principio constitucional de interdicción de la confiscatoriedad en elámbito tributario", en Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, n.º 216, noviembre-diciembre 1991,págs. 1095 y ss.; en concreto, pág. 1100) trata de conjugar ambas posiciones al entender que un sistematributario o tributo confiscatorio atentaría contra el derecho de propiedad, pero también contra la preceptivajusticia tributaria.(102) Juan MARTÍN QUERALT y Carmelo LOZANO SERRANO, Curso..., op. cit., pág. 140.(103) Carlos PALAO TABOADA, "La protección constitucional de la propiedad privada como límite al podertributario", en Hacienda y Constitución, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pág. 319.


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a la igualdad y la progresividad, el concepto de justicia material en el sistematributario, ya que su significado proviene del carácter de límite al mismo con quese formula (104)!, o que creen (105)! que esta cláusula constitucional no sólo noes innecesaria, sino que viene a reforzar el equilibrio que necesariamente ha deestar presente entre la detracción coactiva de riqueza que todo tributo implica yel derecho a la propiedad privada y a la herencia que la Constitución reconoce alos ciudadanos.

Al margen ya de las apuntadas divergencias doctrinales, la problemática demayor calado que suscita la cláusula constitucional que venimos contemplandoes la del sentido que ha de darse a la misma. Dicho de otro modo, ¿cuándo seentenderá que existe confiscación?

SAINZ DE BUJANDA (106)! interpreta que habrá de considerarseinconstitucional todo tributo que, en la generalidad de los casos, supongadestrucción del patrimonio que los contribuyentes ostentaban antes de suentrada en vigor. Al propio autor no se le escapa la dificultad de la tarea deconcreción de esta cláusula, que habrá de ser llevada a cabo por lajurisprudencia del "intérprete supremo de la Constitución", quien, a la vista de larealidad socio-económica de cada momento, deberá ir configurando los límitesen que han de moverse las facultades tributarias de los entes públicos.

A este respecto, vale la pena recordar que la Corte Suprema de la NaciónArgentina, en reiterados pronunciamientos, ha expresado que un impuesto esconfiscatorio cuando de la prueba rendida surja la absorción por el Estado deuna parte sustancial de la renta o capital gravado (107)!. Es doctrina asimismo dela propia Corte Suprema que el establecimiento de un límite cuantitativo a losimpuestos, superado el cual resultan confiscatorios, debe responder a un criteriode razonabilidad. Así lo decidió la Corte al determinar, con especial referencia alimpuesto territorial y a la transmisión gratuita de bienes, que el tributo no puedeabsorber más del 33 por 100 de la riqueza gravada (108)!.

Nuestro Tribunal Constitucional soslayó pronunciarse al respecto en susentencia 37/1987, de 26 de marzo, con ocasión del recurso deinconstitucionalidad planteado contra determinados artículos de la Ley delParlamento de Andalucía 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria.

(104) Luis Mª CAZORLA PRIETO, "Comentario al artículo 31", en Fernando Garrido Falla (coord.), Comentariosa la Constitución, Civitas, Madrid, 1980, pág. 396.(105) G. NÚÑEZ PÉREZ, "El principio de no confiscatoriedad del sistema tributario como límite al ejercicio delpoder tributario", en Memoria de la Asociación Española de Derecho Financiero, Madrid, 1991, págs. 263 y ss.;en concreto, pág. 269.(106) Fernando SAINZ DE BUJANDA, Lecciones..., op. cit., pág. 111.(107) Cfr. al efecto, Rodolfo R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario, op. cit., págs. 249 y ss.(108) Ibídem, pág. 272.


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Sí se pronunció de forma expresa en su sentencia 150/1990, de 4 de octubre,que resolvió dos recursos de inconstitucionalidad acumulados (promovidos por54 diputados y por el Defensor del Pueblo, respectivamente) contra la Ley de laAsamblea de la Comunidad de Madrid 15/1984, de 19 de diciembre, del Fondode Solidaridad Municipal de Madrid.

Frente a la argumentación del Defensor del Pueblo en el sentido de que elprincipio de interdicción de la confiscatoriedad ha de entenderse con elsignificado de que "las contribuciones públicas absorban por vía impositiva tansólo una parte de la propiedad y de la renta, entendiéndose que, fijado un límite,su transgresión quebraría este principio", el Tribunal Constitucional rechaza estaargumentación, recordando ante todo que la interpretación que haya de darse alprincipio en cuestión es una cuestión que dista de hallarse doctrinalmenteclarificada.

Lo prohibido por la Constitución —razona el Alto Tribunal— no es laconfiscación, sino que la imposición tenga "alcance confiscatorio". A juicio delJuez de la Constitución, dicho efecto se produciría si mediante la aplicación dediversas figuras tributarias se llegase a privar al sujeto pasivo de sus rentas ypropiedades, desconociendo el art. 31.1 CE, como se alcanzaría asimismo elefecto confiscatorio en un Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas cuyaprogresividad alcanzara un tipo medio del 100 por 100 de la renta. Con todo, elTribunal, excluidos aquel límite absoluto y esta evidencia aritmética, asume ladificultad de situar la frontera en la que lo progresivo degenera en confiscatorio.

La reflexión jurisprudencial no es precisamente modélica por cuanto,interpretada en su literalidad, conduce a negar todo tipo de eficacia práctica a lacláusula constitucional con la que se cierra el art. 31.1 CE. A nuestro entender, ya diferencia de la doctrina sentada por la Corte Suprema Argentina, no creemosque pueda ni deba establecerse apriorísticamente el umbral a partir del cual loprogresivo se convierte en confiscatorio. Habrá de ser en cada caso, y a la vistade las específicas circunstancias socio-económicas del momento, cuando el"intérprete supremo de la Constitución" deba precisar si aquel umbral ha sido ono traspasado. Bien es verdad que con reflexiones tan genéricas, por no decirque tan absurdamente obvias, como las que el Juez de la Constitución lleva acabo en su sentencia 150/1990, no parece que esté en camino de proceder a lanecesaria clarificación del significado de esta compleja, bien que no por elloinoperativa, cláusula constitucional.

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EL NUEVO REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA: ¿UNAAMPLIACIÓN DE DERECHOS?

Fernando Flores Giménez

SUMARIO I. Introducción. II. El Reglamento. Aspectos generales. III. Losderechos y libertades de los extranjeros en España. 1. Los derechos subjetivos.1.1. El derecho a la asistencia legal gratuita. 1.2. El derecho a la educación. 2.Los derechos de los extranjeros legales. 2.1. Residencia y libre circulación. 2.2.Reunión y asociación. 2.3. Sufragio y acceso al desempeño de cargos públicos.2.4. Sindicación y huelga. 2.5. Educación y libertad de enseñanza. Creación ydirección de centros docentes. 2.6. Derecho a la asistencia y prestacionessociales. Protección de la salud. 2.7. Fundación y libertad de empresa. 2.8.Acceso al ejercicio de profesiones tituladas. 3. Las normas relativas a menores.IV. La reagrupación familiar. V. Los Centros de Internamiento. VI. Integración yseguridad jurídica. VII. Conclusión.

I. Introducción

Tras la aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto 155/1996 haentrado en vigor el nuevo Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985,sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOE), la conocida Leyde Extranjería (1)!. Durante mucho tiempo ésta fue el punto de mira de las fuertescríticas realizadas por parte del sector no gubernamental, fundamentalmente poraquellas organizaciones con experiencia directa en el tratamiento y protección delos colectivos de extranjeros. Sin embargo, ha sido la norma del Ejecutivo —tandeficiente técnica y materialmente con la LOE— la afectada finalmente por elempuje del devenir de los hechos y por las reivindicaciones de esas mismasorganizaciones.

El Reglamento es un hito importante en el proceso de revisión de la políticaespañola respecto de los extranjeros (2)!, y se enmarca en un proceso que tuvosu punto de arranque en esta década, concretamente en una Proposición no deLey aprobada en el Congreso de los Diputados en la que

(1) Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, que deroga el Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, y cuantasdisposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en el mismo. El Reglamento entra en vigor el23 de abril, dos meses después de su publicación en el B.O.E. (B.O.E. núm. 47, de 23 de febrero de 1996).(2) Nos referimos a los extranjeros no comunitarios, ya que los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europeagozan de un régimen singular. De hecho, hoy, cuando se habla de extranjería, sólo se tiene presente al primergrupo, los extracomunitarios.

Fernando Flores GiménezEl nuevo Reglamento de extranjería: ¿una ampliación de derechos?

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se instaba al Gobierno a tomar determinadas medidas en materia de inmigración(3)!.

La llamada de atención que la Proposición daba al Ejecutivo comprendíaaspectos heterogéneos. En el campo laboral, por una parte, aconsejaba laelaboración de una política inmigratoria que tuviera en cuenta las necesidades demano de obra de la economía española y la capacidad de absorción de la mismapor el mercado laboral; de otra, requería la lucha contra la explotación del trabajoclandestino de los extranjeros. En materia social, proponía el desarrollo de unprograma de acciones de promoción e integración social de los inmigrantes,complementado con la adopción de medidas para impulsar el proceso deregularización de colectivos de extranjeros en situación irregular. Sobre el asilo,exhortaba la reforma de su regulación, fundamentalmente con el objetivo deacabar con los llamados "refugiados económicos". Y con respecto a la políticaexterior invitaba, de un lado, a invertir en el desarrollo económico y social de lospaíses que sufren la emigración de sus ciudadanos; y de otro, a avanzar en laintegración de España en una Europa sin marcas fronterizas internas.

Hasta hoy esa llamada de atención ha provocado la puesta en práctica de lassiguientes medidas:

1. Los procesos extraordinarios de regularización de trabajadores extranjeros(4)!, que completan el proceso de 1985, y que tienen como objetivo inmediatoacabar con la bolsa de marginación constituida por los extranjeros ilegales,ofreciéndoles la oportunidad de regularizar su situación, siempre que puedandemostrar su inserción y arraigo.

2. La creación de la Comisión Interministerial de Extranjería con el objeto deimpulsar una mayor coordinación de la actuación administrativa de los diversosDepartamentos ministeriales con competencia en la materia (Asuntos Exteriores,Justicia, Interior y Asuntos Sociales) (5)!. Es esta Comisión la que tomó ladecisión de proceder a la reforma del Reglamento, creando un Grupo de Trabajoal efecto.

3. Una innovadora medida, el establecimiento de contingentes anuales demano de obra extranjera, medida que "persigue la canalización y el control de losflujos migratorios facilitando un número máximo de autorizaciones queúnicamente se irán utilizando (sic) si el mercado de trabajo nacional no es capazde satisfacer las necesidades empresariales de forma adecuada" (6)!.

(3) La Proposición fue aprobada el 9 de abril de 1991, sin modificaciones respecto al texto publicado en elB.O.C.G., Serie D, núm. 165, de 22 de marzo de 1991, y tenía su origen en la moción que el Congreso de losDiputados aprobó en junio de 1990, en virtud de la cual se solicitaba del Gobierno la elaboración y remisión a laCámara de un informe sobre la situación de los extranjeros en España.(4) El primero fue impulsado por el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 7 de junio de 1991, sobreregularización de trabajadores extranjeros, B.O.E. núm. 137, de 8 de junio de 1991. En este proceso serecibieron casi 133.000 solicitudes de regularización, de las que fueron aprobadas unas 110.000; y la que estáen marcha al tiempo de escribir este artículo: el Acuerdo por el que se desarrolla el proceso de documentaciónde extranjeros en situación irregular, previsto en el Real Decreto 155/1996 (D.T. 3.ª), B.O.E. núm. 93, de 17 deabril de 1996.(5) Real Decreto 511/1992, de 14 de mayo. B.O.E. núm. 134, de 4 de junio de 1992. La ComisiónInterministerial es un órgano relevante, debe tenerse en cuenta que el consenso en torno a la política deextranjería es difícil incluso para la Administración. De hecho, se habla de la existencia de "varias políticas deinmigración", encabezadas por los distintos ministerios.(6) Resolución de la Subsecretaría (del Ministerio de la Presidencia) de 21 de septiembre de 1994, por la que sedictan las instrucciones generales sobre determinación de un contingente de autorizaciones para el empleo detrabajadores extranjeros no comunitarios y el procedimiento para su cobertura, conjunta de los DirectoresGenerales de la Policía, de Asuntos Consulares, de Procesos Electorales, Extranjería y Asilo y de Migraciones,B.O.E. núm. 229, de 24 de septiembre de 1994. El contingente para 1993 fue establecido por Resolución de 4de mayo (de la Subsecretaría del Ministerio de Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno), B.O.E.


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4. La aprobación de un Plan para la Integración Social de los Inmigrantes (7)!,cuyos objetivos explícitos son: eliminar cualquier tipo de discriminacióninjustificada, tanto en el ejercicio de derechos como en el acceso a los serviciosexistentes, promover una convivencia basada en valores democráticos,garantizar al inmigrantes una situación jurídica y social estable, combatir lasbarreras que dificultan la integración, erradicar la explotación y movilizar a lasociedad en la lucha contra el racismo y la xenofobia.

5. La modificación de la Ley de asilo (8)!, en la que se fundieron en unasola las figuras de asilo y refugio, se estableció una fase previa en el examende las solicitudes que permita la denegación de forma rápida de las

manifiestamente abusivas o infundadas, desaparece el asilo por razoneshumanitarias (9)!, se suprime la vía de la Ley 62/78 y, en fin, se efectúa unaremisión genérica al Convenio de Ginebra.

núm. 144, de 17 de junio de 1993. En este año se concedió un cupo de 20.600 nuevos permisos de residencia,y en el de 1994 el contingente fue similar. En el que está en trámite (1995), la cifra se ha reducido a 8.000, ycon requisitos más duros (los trabajadores tienen que acreditar un empleo y volver a su país para tramitar elvisado. Ver al respecto El País de 18.IX.95, p. 24). Un examen detenido de los datos aquí referidos y sucontexto lo encontramos en CACHÓN RODRÍGUEZ, L, "Marco institucional de la discriminación y tipos deinmigrantes en el mercado de trabajo en España", en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, núm.69, 1995, pp. 105-124. Ver también, "La inmigración en España a finales del siglo XX. Los que vienen a trabajary los que vienen a descansar", en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, núm. 71-72, pp. 225-245.(7) Acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de diciembre de 1994. Centro de Publicaciones del Ministerio deAsuntos Sociales, Madrid, 1995.(8) Ley 9/1994, de 19 de mayo, de modificación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho deasilo y de la condición de refugiado. B.O.E. núm. 122, de 23 de mayo de 1994. Las razones que han provocadoesta modificación han sido: las deficiencias de la vieja ley, la necesidad de armonización legislativa (adaptacióndel ordenamiento interno a los Acuerdos de Schengen), las manipulaciones de la doble figura de asilo y refugiopor motivos económicos, y la puesta en práctica de la general política restrictiva de los Estados miembros de laUnión Europea respecto de los extranjeros.(9) Si bien hay que recordar la existencia de una posible "puerta de atrás", el art. 12.4 de la LOE. En virtud delmismo "el Ministerio del Interior podrá autorizar la entrada, tránsito o permanencia en territorio español a losextranjeros con documentación defectuosa o incluso sin ella... siempre que medie causa suficiente...".


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Se aprecia por tanto la existencia de una importante labor para modificaralgunas líneas de la política española de extranjería. En síntesis, el esquema delas políticas públicas sobre inmigración se asienta sobre tres ejes:

1. El control de flujos.2. La cooperación para el desarrollo de las sociedades de origen.3. La integración de los nuevos residentes.Hasta este momento el más desarrollado es, sin duda, el primero, lo que nos

da una idea de cuáles son las prioridades en la política de inmigración de laUnión Europea. En cualquier caso, cada uno de estos ejes merece sin duda unanálisis singularizado; el trabajo se limita a indicarlos para mostrar un contexto.

Contexto en el que ha sido aprobado el nuevo Reglamento de Extranjería.Este trabajo se dirige a exponer sus elementos más destacados en lo que tieneque ver con los derechos y libertades de los extranjeros en nuestro país.

II. El Reglamento. Aspectos generales

Además de las razones ya indicadas, hay otras que avalan la oportunidad delnuevo Reglamento; así, la adaptación del ordenamiento al Tratado de la UniónEuropea y al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, o la adecuacióndel Reglamento a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Defondo, aparece siempre el fenómeno estructural de los movimientos migratorioshacia los países desarrollados, en nuestro caso, hacia la Unión Europea.

El texto final del Reglamento es el resultado del procedimiento especialprevisto en el art. 105.1 de la Constitución y regulado en los arts. 129 a 132 de laLey de Procedimiento Administrativo; procedimiento de elaboración cuyafinalidad es "asegurar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición" (art.129 LPA). Se trata, en consecuencia, de un trabajo precedido del estudio, lasobservaciones, los debates y las apreciaciones e informes de distintosorganismos. Así, han participado en estas tareas la Comisión Interministerial deExtranjería, el Consejo de Estado (10)!, el Consejo Económico y Social (11)!, ylas distintas Administraciones (12)!; además de las

(10) Art. 22.3 de la LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. El dictamen del Consejo es "el másrelevante de los trámites preceptivos no previstos con carácter general por la Ley de ProcedimientoAdministrativo", GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.-R., Curso de Derecho Administrativo, 1, 6.ª ed.,reimp., Madrid, Civitas, 1994, p. 183.(11) Art. 7.1.1 a) y 7.1.1.3 de la Ley 21/1991, de 17 de junio, del Consejo Económico y Social.(12) Informaron el Proyecto las Secretarías Generales Técnicas de Administraciones Públicas, Justicia eInterior, Trabajo y Seguridad Social, Asuntos Sociales, Educación y Ciencia, Sanidad y Consumo y AsuntosExteriores.


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centrales sindicales y las organizaciones no gubernamentales. Es, por tanto, untexto ampliamente consensuado, lo que no significa un acuerdo en cada uno desus preceptos, sino una posición favorable sobre el conjunto del Reglamentoque, en general, supone una mejora en las condiciones jurídicas de losextranjeros.

El acervo normativo que conforma el Reglamento constituye lo que se puededenominar "derecho común de extranjería", pues se aplicará con caráctersupletorio a otros regímenes especiales (13)!. En pocas palabras, puede decirseque será aplicado en su totalidad a los extranjeros extracomunitarios que noestén en la vía de asilo.

Sobre los rasgos generales del Reglamento pueden destacarse tres notas.En primer lugar, el Reglamento se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, en especial de la Sentencia 115/1987. Recordemos que en éstase declaró contraria al texto constitucional la regulación por la LOE de losderechos de reunión y asociación (arts. 7 y 8), y la imposibilidad de suspensiónde los actos administrativos recurridos (art. 34, inciso segundo); además seinterpretó de forma garantista los pasos del proceso de internamiento previsto enel art. 26.2 de la misma.

Por otra parte, el Reglamento contiene novedades imprescindibles para hacerrealidad el objetivo de la efectiva integración (14)!, estabilidad y seguridad jurídicade los extranjeros, aspectos que su misma Exposición de Motivos recoge. Deesas novedades destacan, entre otras, el permiso de residencia permanente (art.52), el permiso por reagrupación familiar (art. 54) y la regulación de los Centrosde Internamientos de Extranjeros (arts. 108 a 113). Además, la normareglamentaria prevé, como más adelante veremos, un reconocimiento másextenso de derechos fundamentales que la propia LOE.

Finalmente, se mantiene la amplia discrecionalidad de las autoridadesadministrativas, favorecida por las imprecisiones del texto que bien omiterequisitos concretos (arts. 25.3, 27.2 y 32.1, para la obtención de visado; art. 75para obtención de permiso de trabajo), bien no da un mínimo contenido a ciertassituaciones de decisiva repercusión jurídica (art. 98.1 y 6, realizar actividadescontrarias al orden público o a los intereses españoles, carecer de medios lícitosde vida). También se mantiene, y extiende, la posibilidad de aplicación del criteriode reciprocidad en la concesión y renovación de permisos de trabajo (15)!.

III. Los derechos y libertades de los extranjeros en España

(13) Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado (ejemplar fotocopiado). Las especialidades laconstituyen, fundamentalmente, el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto737/1995, de 5 de mayo, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de los Estados miembros de laUnión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Oporto, 2 de mayode 1992), y la Ley de Asilo 5/1984, de 26 de marzo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, reguladorasdel derecho de asilo y de la condición de refugiado.(14) "Integración es, por tanto, la palabra clave de la nueva norma, y la que debe guiar su interpretación,resolviéndose las dudas que pueda plantear de acuerdo a la solución que más favorezca la integración de lostrabajadores migrantes en nuestro país", SOLANS, P., La reforma del Reglamento de la Ley de Extranjería,Ponencia presentada en el Curso sobre Extranjería, celebrado en el Colegio de Abogados de Valencia, 28 y 29de marzo de 1996. Ejemplar fotocopiado.(15) La aplicación de este criterio, que podría vulnerar el derecho a un trato igual ante la Ley, se mantuvotambién, hasta el último momento, en la Disposición Adicional Quinta del Reglamento. Ésta preveía un tratodiscriminatorio (atendiendo al principio de reciprocidad) respecto de los plazos y condiciones del textoreglamentario. Afortunadamente, las alegaciones de Cáritas y el dictamen del Consejo de Estado recomendaronsu supresión pues (el principio de reciprocidad) "no puede establecerse, al menos de modo general, en unreglamento. Vendrá establecido por Ley, Tratado o las normas generales de Derecho Internacional" (deldictamen del Consejo, ejemplar fotocopiado).


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Se abre el Reglamento de ejecución con una interesante novedad: el CapítuloPreliminar dedicado a los "derechos y libertades de los extranjeros en España".

El texto derogado sólo mencionaba los derechos y libertades de losextranjeros al referirse a los residentes legales (art. 69, derechos en general). Elactual, en cambio, distingue claramente los "derechos subjetivos de la persona"(Sección II, art. 2), de los "derechos de los extranjeros que se encuentrenlegalmente en territorio español" (Sección III, arts. 3 a 11).

El análisis que este trabajo propone va a dejar de lado la inoportunidad deformular un catálogo de derechos y su régimen sustantivo en un reglamento(16)!. En principio esta nota, la de inoportunidad, sólo perjudica la calidad técnicanormativa de un texto que, con mejor sentido, debía haberse dedicadoexclusivamente a detallar, desarrollar o complementar los preceptos legales (17)!.Se trata, en fin, de un catálogo bienintencionado, con propósito de valorpedagógico (18)!, pero que pueden plantear algunos problemas.

1. Los "derechos subjetivos"

No plantea dificultades el art. 1 del Reglamento de Extranjería (RE) —pórticodel Capítulo dedicado a los derechos y libertades de los extranjeros

(16) No existe remisión expresa alguna de la Ley de Extranjería al Reglamento.(17) Ver al respecto, DE OTTO, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, p. 217.No parece justificación suficiente la intención de poner en manos de los operadores jurídicos y los destinatariosde las normas, en aras de su comodidad, un texto completo que pudiera eximir de la utilización de la Ley.(18) "La naturaleza negociada de esta norma hizo que en su elaboración se tuviera muy en cuenta —pues asíse encargaron de recordarlo los sindicatos y las ongs— la distancia existente entre las normas —sobre todo lasque se encuentran en los niveles jerárquicos más altos— y su espíritu y las distintas prácticas administrativas(por lo que) se hacía necesario recordar a los funcionarios y administradores mediante menciones explícitas eneste nivel reglamentario, técnicamente superfluas, de ciertos derechos y libertades"; SOLANS, P., op. cit.


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en España—, que prácticamente reproduce en su apartado primero el art. 4 de laLOE (19)! (reflejo, a su vez, del art. 13.1 de la Constitución), y que dispone en susegundo apartado la igualdad de españoles y extranjeros ante la ley.

Sin embargo, sí debe aclararse el título que recibe la Sección II RE:"Derechos subjetivos". Y debe aclararse porque, por una parte, no cabeidentificar el concepto de derecho fundamental con el de derecho subjetivo, y porotra, porque aun haciéndolo, éste no puede identificarse sólo con los derechosfundamentales "de la persona en cuanto tal", dejando fuera los de configuraciónlegal. Y esto es lo que hace el Reglamento.

En el ámbito del Derecho público, el derecho subjetivo implica un poder enfavor del titular que lo posee, un poder en virtud del cual puede imponer a laAdministración una conducta (una prestación o una abstención) (20)!. Pero nonecesariamente a partir de un derecho fundamental pues, por ejemplo, unapersona puede ser titular frente a la Administración del derecho subjetivo a quese le otorgue determinado beneficio fiscal.

Así, lo que el Reglamento pretende anunciar con dicho título es elreconocimiento de algunos de los derechos que los extranjeros tienen por elhecho de ser personas, es decir, derechos que comparten con los ciudadanos,sin ningún requisito adicional. Por eso esta sección se distingue claramente de ladedicada a los "derechos de los extranjeros que se encuentren legalmente enterritorio español".

No plantea problemas el reiterativo art. 2.1 RE, que garantiza a losextranjeros "los derechos que son inherentes a las personas". Este precepto noes más que la afloración de uno de los aspectos del artículo primero: es evidenteque si "los extranjeros gozan de los derechos y libertades reconocidos en elTítulo I de la Constitución" (art. 1.1 RE), y "son iguales que los españoles ante laley" (art. 1.2 RE), tienen también garantizados "los que son inherentes a laspersonas".

Este reconocimiento por triplicado está lejos de reflejar la claridad con la quela STC 107/1984, de 23 de noviembre, resuelve el problema de la titularidad yejercicio de los derechos por parte de los extranjeros. En efecto, la resolución delTribunal Constitucional afirma que la igualdad en el ejercicio de los derechosdepende del derecho afectado (como no podía ser de otro modo, dado sucarácter relacional). Así, "hay un nivel de derechos que pertenecen a la personaen cuanto tal y no como ciudadano, derechos imprescindibles para la garantía dela dignidad de la persona, fundamento

(19) Los extranjeros gozarán de los derechos y libertades reconocidos en el Titulo I de la Constitución, en lostérminos establecidos por las leyes que los desarrollen, los Tratados internacionales suscritos por España, y enespecial, la Ley Orgánica 7/1985 y lo dispuesto en el presente Reglamento.(20) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.-R., Curso de Derecho Administrativo, II, 4.ª ed, reimp.,Madrid, Civitas, 1994, p. 38.


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del orden político español (art. 10.1 CE), que corresponden a los extranjeros porpropio mandato constitucional, y que no pueden ser tratados (sic) de formadesigual cuando éstos los ejerzan; hay un segundo conjunto de derechos,aquellos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros, los inherentes a lacondición de ciudadano; y un tercer nivel, aquel donde es posible una diferenciade trato con los españoles, en virtud de tratado o ley, los llamados "derechos deconfiguración legal" (FJ. 4) (21)!.

Pero como se indicaba antes, no radica aquí el problema.El art. 2 del Reglamento establece, además de la garantía genérica

comentada más atrás, el derecho a la educación (art. 2.2), y la asistencia letraday de intérprete en caso de detención (art. 2.3).

En cuanto a las condiciones de la detención, sólo decir que se trata de unareintegración más, en principio innecesaria. Las garantías para asegurar aldetenido una información básica y un asesoramiento jurídico son comunes paratodas las personas (22)!. Las dificultades aparecen en torno al derecho a laasistencia legal gratuita y al derecho a la educación.

1.1 El derecho a la asistencia legal gratuita

El Reglamento de extranjería prevé en el art. 2.3, con una redacción muymejorable, el derecho del extranjero a la asistencia letrada y de intérprete encaso de detención. Dicha asistencia deberá ser, en su caso, proporcionada deoficio (23)!.

Este precepto contiene sólo uno de los supuestos—el de la detención—, enque el extranjero puede necesitar asistencia legal. ¿Qué sucede en losrestantes?

La reciente aprobación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, previa alReglamento, ha provocado la controversia en torno a la posible vulneración porla misma del derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros nocomunitarios. A éstos les reconoce el derecho a la asistencia letrada y la defensay representación gratuitas en los siguientes casos:

a) Cuando residan legalmente en España y acrediten insuficiencia derecursos para litigar.b) Encontrándose ilegales en territorio español y acreditando insuficiencia de

recursos económicos, tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita:1. En el orden penal.

(21) La doctrina se ha ocupado de este tema. Así, entre otros, BORRAJO INIESTA, I., "El status constitucionalde los extranjeros", en la obra colectiva Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor EduardoGarda de Enterria, Madrid, Civitas, 1991, vol. II, pp. 697-766; CRUZ VILLALÓN, P., "Dos cuestiones detitularidad de derechos: los extranjeros; las personas jurídicas", en Revista Española de Derecho Constitucional,núm. 35, 1992, p. 67, MIQUEL CALATAYUD, J.M., Estudios sobre extranjería, Barcelona, Bosch, 19877, p. 23.SAGARRA I TRIAS, E., Los derechos fundamentales y las libertades públicas de los extranjeros en España,Barcelona, Bosch, 1991. También en el ámbito del Consejo de Europa, a partir del Convenio de Roma; véaseDRZEMCZEWSKI, A., La situation des étrangers au regard de la Convention Européenne des Droits del'Homme, Strasbourg, Conseil de l'Europe, Direction des Droits de l'Homme, 1985.(22) Art. 14.3 a) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 6.3 a) del Convenio para laProtección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, art. 17.3 CE y art. 520 LECrim. Ver al respectolas SSTC 99/85, de 30 de septiembre, sobre la tutela judicial efectiva, y 71/1988, de 19 de abril, sobreasistencia de intérprete.(23) "Los extranjeros tienen derecho a la asistencia letrada en caso de detención, que se proporcionará deoficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprenden o hablan el castellano, y de forma gratuitaen el caso de que careciesen de medios económicos" (art. 2.3 RE).


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2. En el orden contencioso-administrativo y en la vía administrativaprevia, en los procesos relativos a la solicitud de asilo (24)!.La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita podría afectar directamente al

contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24CE, vulnerando así el art. 53.1 del texto constitucional (25)!.

En efecto, este derecho a la asistencia jurídica tiene como finalidad primerapermitir el acceso a la justicia a las personas con recursos económicosinsuficientes, finalidad que se traduce en asegurar que nadie quedeprocesalmente indefenso. Forma parte, por lo tanto, del derecho a la tutelajudicial efectiva.

Es cierto, por otra parte, que el art. 119 CE hace del derecho a la gratuidadde la justicia un derecho de configuración legal, pero también es necesariorecordar que "al llevar a cabo dicha configuración legal el legislador no goza deuna libertad absoluta, sino que en todo caso debe respetar un contenidoconstitucional indisponible (26)!.

La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no da cobertura a aquellas situacionesque afectan al estatuto personal de los extranjeros no residentes legales sinrecursos económicos, cuando esas situaciones no guarden relación con lajurisdicción penal o con el derecho de asilo. De esta forma, quedan fuera de lamisma todas las disposiciones que al amparo del derecho administrativo tome laautoridad correspondiente, con apoyo en el art. 26 de la Ley de Extranjería, en lorelativo a la expulsión de los extranjeros. Y todo ello puede provocar de hechoque un extranjero sin recursos económicos no pueda acudir a la vía contencioso-administrativa para impugnar aquellas decisiones, con la correlativa situación deindefensión (27)!.

(24) Art. 2 a) y f) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, B.O.E. núm. 11, de 12 deenero.(25) Con fecha de 12 de abril de 1996 el Defensor del Pueblo ha interpuesto un recurso de inconstitucionalidadcontra el inciso "que residan legalmente en España" del apartado a) del artículo 2 de la Ley.(26) STC 16/1994, de 20 de enero, FJ. 3.(27) Esta situación se ve agravada, además por dos hechos: la fundamentación en conceptos jurídicosindeterminados de muchas decisiones administrativas de expulsión, y la propia ejecutividad de los actosadministrativos.


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En consecuencia, esta breve argumentación puede poner de relieve que laregulación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita resta a los extranjeros queno residan legalmente las "facultades o posibilidades de actuación necesariaspara que (su) derecho (a la tutela judicial efectiva) sea recognoscible comoperteneciente al tipo descrito" (28)!, afectando al contenido esencial del derechocontenido en el art. 24 CE y, por tanto, a lo dispuesto en el art. 53.1 de la misma.

1.2. El derecho a la educación

Sobre el derecho a la educación hay que detenerse con más calma. El art.2.2 RE dice así:

Los extranjeros tienen derecho a la educación en las mismascondiciones que los españoles.

Los interrogantes que surgen al respecto son los que siguen: ¿tienen losextranjeros reconocido este derecho si se hallan de forma ilegal en nuestroterritorio?, ¿es en la práctica posible?, ¿qué sucede con los menores?

El derecho a la educación se encuentran reconocido en una sección (la II)distinta a la dedicada a los derechos de los extranjeros que se encuentrenlegalmente en territorio español (secc. III, donde, por otra parte, se reitera elmismo derecho junto a la libertad de enseñanza, art. 7). Por otra parte, se regulaen el mismo artículo en que se habla de los derechos inherentes a la persona y,en concreto, del derecho a la asistencia letrada. Éstos serían, en principio, datossuficientes para concluir que los extranjeros gozan de él aunque no residanlegalmente en España.

Sin embargo, no hay que perder de vista que la Ley Orgánica 8/1985, de 3 dejulio, reguladora del Derecho a la Educación, sólo reconoce ese derecho a losextranjeros residentes, el mismo alcance que tiene la Ley Orgánica deExtranjería (art. 9).

Por otra parte, la reciente Ley de Protección Jurídica del Menor establece, enel art. 103., que los menores extranjeros que se encuentren en España tienenderecho a la educación, y a continuación que tienen derecho a la asistenciasanitaria y a los demás servicios públicos los menores extranjeros que se hallenen situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración públicacompetente, aun cuando no residieran legalmente en España (29)!. Es decir, laLey une la situación ilegal de los menores a la asistencia sanitaria, pero no dejaclaro como queda con respecto al derecho a la educación.

(28) STC 11/1981, de 8 de abril.(29) Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, B.O.E. núm. 15, de 17 de enero.


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De lo que hasta ahora se ha visto puede deducirse que de la normativa legalno resulta obvio lo que en el Reglamento parece inapelable, a saber, elreconocimiento del derecho a la educación de los extranjeros en todo caso. Todolo cual plantea algunos problemas:

En primer lugar, la posibilidad de que en un Reglamento amplíe elreconocimiento de un derecho más allá de la Ley que desarrolla.

El art. 53.1 de la Constitución establece que sólo por ley puede regularse elejercicio de los derechos y libertades. Es obvio que no existe prohibición algunade que un reglamento haga lo mismo; de hecho, que una norma reglamentariadesenvuelva las posibilidades de un derecho reconocido por la ley es algo tannecesario como inevitable (30)!.

Pero puede argüirse que surge un interrogante cuando la norma subordinadaa la ley amplía el ejercicio de un derecho más allá de lo previsto por ésta (31)!. Esdecir, cuando abre posibilidades que en ningún caso se desprenden de la ley.Éste parece el caso del art. 2.2 del Reglamento.

La Ley Orgánica de Extranjería reconoce el derecho a la educación sólo aaquellos extranjeros que residan legalmente en nuestro territorio, y el nuevoReglamento parece que también a los ilegales. Sin duda, la norma del Ejecutivono sólo desarrolla la ley, también innova; y lo hace porque, al menos a primeravista, abre la expectativa del ejercicio de un derecho a un buen número depersonas a las que la ley no daba cobertura, los ilegales. Así, les otorga underecho subjetivo público, cuyo contenido es la posibilidad de requerir a laAdministración una plaza educativa, gratuita, en la red de enseñanza del Estado.

En principio podemos pensar que no existe razón jurídica en contra y quetodo lo que sea ampliar el goce de derechos debe ser bienvenido. El caso quenos ocupa es, en este sentido, modelo. En efecto, políticamente era del todoimprobable una modificación de la LOE, pero, por otra parte, el problema de laeducación de los menores ilegales debía resolverse. El resultado de estas dospremisas ha sido un Reglamento que apunta la solución, pero de forma ambiguay contradictoria. Así, se hacen presente algunas preguntas:

¿Tienen los extranjeros ilegales derecho a la educación?, ¿está abierta paraeste caso la garantía específica del amparo ordinario y constitucional?, ¿esimprescindible alegar la vulneración del derecho a la educación tal y como estáconfigurado en la LOE, o basta con que sólo esté reconocido

(30) Ver al respecto, SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo I, Madrid, Centrode Estudios Ramón Areces, 1988, pp. 783 y ss.(31) El Tribunal Constitucional ha admitido la colaboración del reglamento en materia de derechosfundamentales, pero advirtiendo que la remisión puede referirse "sólo a cuestiones de detalle" (STC 5/1981, de13 de febrero) o ceñirse a "aspectos instrumentales" (STC 99/1987, de 11 de junio).


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por una norma reglamentaria?, ¿es posible que derogando el Reglamento seacabe con el ejercicio de un derecho?

Para responder a estas preguntas deben ser combinadas variasapreciaciones:

1. Un reglamento ejecutivo no puede contener mandatos normativos nuevos,es decir, no contenidos en el texto legal, y menos restrictivos del mismo.

Si bien es posible que el Reglamento no suponga una infracción abierta de laLey (pues no restringe derecho alguno), se excederá si pone en pie normas queno son necesarias para la realización de las disposiciones de ésta. Unreglamento ejecutivo debe ser siempre, y sólo, el complemento indispensable dela Ley que desarrolla, y esto en un doble sentido: por un lado, debe incluir todo loindispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de laLey; por otro lado, no puede incluir más de lo que sea estrictamenteindispensable para garantizar esos fines (32)!.

Además, si el Reglamento reconoce un derecho no contenido en la Ley, seráel propio Ejecutivo el que, derogando el Reglamento, acabe con el derecho, locual no es jurídicamente posible.

2. Si un extranjero está ilegal e intenta llevar a efecto su derecho a laeducación comprobará en poco tiempo que la ley no le da cobertura, y es muyposible que se encuentre con un expediente de expulsión (tanto la LOE —art.9—, como la LO 8/1985, reguladora del derecho a la educación —art. 1.3—, sóloreconocen tal derecho a los extranjeros legales).

3. La efectividad de los derechos es inherente al Estado democrático y eltexto constitucional la reconoce en su art. 9.2. ¿Es éste un derecho de eficaciaimposible? ¿Es el Reglamento de Extranjería contrario a la Ley? Para darrespuesta satisfactoria a todas las dudas planteadas hay que partir de lasiguiente premisa: cuando el Reglamento de Extranjería establece el derecho ala educación como derecho subjetivo exigible a pesar de no residir legalmente enEspaña, está pensando en situaciones límites, aquellas en las que losextranjeros, sobre todo los menores, se hallan en una posición "intermedia" entrela legalidad y la ilegalidad [p.ej., hijo de extranjero ilegal encarcelado... (33)!];personas que, de una parte y por diversas razones, no pueden ser expulsadas yque, de otra, no han perdido su libertad personal.

(32) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho administrativo, op. cit., p. 244. (Elsubrayado es de los autores).(33) Éste es uno de los casos típicos, el menor no puede ser expulsado pero queda en una situación dedesamparo. Más problemática sería la situación del menor cuyo padre/madre está ilegal pero en libertad. Enprincipio debería recibir educación, pero no parece posible que los padres exijan ese derecho para su hijo.Además, la regularización del menor que supondría tal hecho plantearía problemas sobre la "fuerza atractiva"que dicha regularización ejercería sobre los padres.


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A partir de todo lo dicho la solución del problema podría venir de la siguienteinterpretación: el Reglamento obligaría a la autoridad competente a "legalizar"esa situación para que el extranjero pudiera ejercitar su derecho subjetivo (arecibir educación). Por lo tanto, ya no se trataría de un extranjero ilegal, sino deuna situación atípica, sin regulación jurídica, que habría de ser resuelta por laadministración para que aquél pudiera ejercitar su derecho efectivamente (34)!.

Esta solución permite, además, dar una salida válida al problema queacarrearía una eventual derogación del Reglamento. Si la norma reglamentariacontuviera una verdadera ampliación del derecho a la educación el Ejecutivosería el "dueño" de su vigencia, pues podría acabar con la misma derogando lanorma. Sin embargo, lo que hace el Reglamento es indicar un camino paraabordar la regulación de esas situaciones ambiguas o intermedias, pero su faltade vigencia no impediría la solución en el sentido antes apuntado. Dicho de otraforma, la derogación del Reglamento no eximiría a la Administración de buscar lasalida satisfactoria (la del goce del derecho) al problema planteado.

Así pues, coherentemente con lo anterior, el extranjero debe gozar, en elcaso que nos ocupa, de la garantía jurisdiccional del amparo ordinario yconstitucional. Puede por tanto exigir, a partir del art. 27 CE, la legislación quelos desarrolla y los tratados internacionales sobre la misma materia, de laautoridad competente un acto administrativo que regularice su situación e impidaque su derecho a la educación sea desconocido o menoscabado.

2. Los derechos de los extranjeros legales

La Sección Tercera del Capítulo Preliminar recoge en nueve artículos (3 a 11)los derechos de los extranjeros que se encuentren legalmente en territorioespañol. De ellos los cuatro últimos (asistencia y prestaciones sociales,protección a la salud, fundación y libertad de empresa, y acceso al ejercicio deprofesiones tituladas), son novedad, no vienen recogidos en la LOE.

2.1. Residencia y libre circulación

Las SSTC 94/93 y 116/93 dejan claro que los extranjeros pueden ser titularesdel derecho fundamental de libre circulación y que, si bien la

(34) En este sentido, la STC 181/89, de 3 de noviembre, admite la posibilidad de que se lleven a efecto ciertasactuaciones no recogidas por la ley (en el supuesto fáctico que resuelve la sentencia, que un asesor acompañea un Diputado para estudiar información sobre el ente que éste fiscaliza), para que un derecho sea efectivo (queel Diputado, único titular de ese derecho a la información, pueda comprenderla).


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libertad del legislador para configurarlo es amplia, no es absoluta. Las medidasque repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en unaley, y deben ser aplicadas de forma razonada y razonable.

El precepto legal que regula de forma general este derecho de los extranjeroses el art. 6 LOE, y el art. 3 RE lo reproduce en parte. Curiosamente, el primero esmás profuso y el segundo, que debía desarrollarlo, hace un resumen.

Otras leyes que establecen supuestos de limitación son: la LO 4/1981, de losestados de alarma, excepción y sitio (art. 24.1), y, de forma indirecta, la LO deProtección de Seguridad Ciudadana [el art. 20 afecta de manera especial a los"extranjeros evidentes" (35)!].

Finalmente recordar que la libertad de circulación puede servir de apoyo parafundamentar una pretensión de amparo en relación con la expulsión de unextranjero del territorio nacional. La conformidad con la ley de la medida deexpulsión dependerá de si concurren realmente los hechos determinantes de laexpulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo ocontencioso, y de que concurran razones que justifiquen que, en vez de multa(art. 27 LOE), deba aplicarse la más gravosa decisión de expulsión (STC 94/93,FJ. 4).

2.2. Reunión y asociación

El Reglamento se remite a la Ley de Extranjería. Su inclusión en la lista dederechos que contiene y la específica referencia a lo improcedente de laautorización administrativa previa para reunirse (art. 4.1 RE) es fruto de la STC115/87.

2.3. Sufragio y acceso al desempeño de cargos públicos

La norma reglamentaria (art. 5) se acomoda a la reforma constitucional delart. 13.2 CE (36)!, que amplía a su vertiente pasiva el derecho de sufragio en laselecciones municipales.

2.4. Sindicación y huelga

Tampoco avanza un ápice el art. 6 RE respecto de la LOE (art. 10), y eso queen este caso podría hacerlo. En efecto, ambas normas reconocen el derecho de

(35) La práctica de pedir la documentación a las personas que por su raza indican ser extranjeros puede sercontraria al art. 14 CE. La identificación y retención sólo procederá, según la STC 341/93, cuando razonable yfundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición de cometer un delito o hayan cometido algunainfracción. Que en la práctica el elemento de juicio sea el color de la piel es tan habitual como difícil de probarque fue ese elemento por sí solo el origen de la identificación. Se trata, en cualquier caso, de un límite no a lalibertad de circulación directamente, sino en cuanto facultad de la libertad personal (art. 17 CE), que es laregulada expresamente en la LOPSC. Ver, al respecto, GARCÍA MORILLO, J., El derecho a la libertad personal,Valencia, Tirant lo Blanch -Universitat de Valencia, 1995, pp. 34 y ss.(36) Reforma provocaba por el art. 8 B, 1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (B.O.E. de 28 deagosto de 1992, núm. 207). Ver al respecto RALLO LOMBARTE, A., "El Tratado de Maastricht y el derechosufragio de los extranjeros en España", Revista de Derecho Político, núm. 36,1992, pp. 89 a 127.


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los extranjeros a participar como afiliados en los sindicatos, pero no contienen laposibilidad de que los funden, aunque es cierto que tampoco lo prohiben.

Para centrar el tema debe tenerse en cuenta, por una parte, el tenor literal delart. 28 CE: "todos tienen derecho a sindicarse libremente... la libertad sindicalcomprende el derecho a fundar sindicatos..."; por otra, la posición constitucionaldel mismo precepto (Secc. 1.ª, Cap. II, Tít. I), su relación con el derecho deasociación y su desarrollo legislativo (la LO 11/1985, de Libertad Sindical, nomenciona la condición de extranjero como limitativa de su ejercicio); finalmente,no hay que olvidar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales (art. 8.1.a), la Carta Social Europea (art. 5) y el Convenio de la OITsobre Libertad Sindical y Protección al Derecho a la Sindicación (art. 2) (37)!.

De todo lo anterior se deduce que los extranjeros no deben cumplir otrorequisito que el de residir legalmente en nuestro territorio para poder afiliarse ypoder fundar sindicatos (38)!. Al no reconocerse el segundo de los aspectos de lalibertad (la fundación), puede ponerse en duda la constitucionalidad del art. 10LO (39)! y, en consecuencia, también del art. 6 del Reglamento.

2.6. Educación y libertad de enseñanza. Creación y dirección decentros docentes

El Reglamento repite en su art. 7 el art. 9 de la LOE. Ambos contienen lasmanifestaciones concretas del derecho a la educación; a saber, el derecho arecibirla, el derecho a impartirla y el derecho a crear centros docentes.

(37) Art. 8.1.a.: Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeciónúnicamente a los estatutos de la organización correspondiente para promover y proteger sus intereseseconómicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las queprescriba la ley y que sean necesarias a una sociedad democrática...Art. 5: Las Partes Contratantes se comprometen a que la legislación nacional no menoscabe esa libertad ni seaaplicada de manera que pueda menoscabarla.Art. 2: Los trabajadores y los empleados, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen derecho aconstituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el afiliarse a dichas organizaciones, con lasola condición de observar los estatutos de las mismas.!(38) Debe quedar claro que se trata del derecho a fundar sindicatos, no del derecho a fundar un sindicato sólopara extranjeros. Esto sería tan inconstitucional como fundar uno sólo para ciudadanos españoles.(39) Toman esta posición SANTAMARÍA, J.A., en Comentarios a la Constitución (coord. F. Garrido Falla),Madrid, Civitas, 1985, p. 564; MIQUEL CALATAYUD, J.A., op. cit., p. 512; y CARDONA TORRES, J., Régimenjurídico laboral de los extranjeros en España, Barcelona, Bosch, 1985, p. 193.


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Como hemos visto más atrás, el derecho subjetivo a recibir educación serecoge de forma autónoma en el art. 2.2 RE, lo que significa que decae para losextranjeros el requisitos de la residencia legal "absoluta" y el principio dereciprocidad para poder gozarlo.

En su vertiente de libertad de enseñar y de crear centros donde impartirla, elderecho a la educación queda igual que en la Ley de Extranjería (art. 9).

2.6. Derecho a la asistencia y prestaciones sociales. Protección de lasalud

El art. 8 RE dispone que los extranjeros tendrán acceso a la asistencia yprestaciones sociales ante situaciones de necesidad, especialmente en caso dedesempleo, conforme a lo que se establezca en la normativa reguladora,fundamentalmente la relativa al sistema de la Seguridad Social. El art. 9reconoce el derecho de acceso a esas prestaciones en materia sanitaria, deacuerdo con la legislación específica sobre la materia.

En este sentido, los trabajadores comunitarios que se encuentran legalmenteen España se equiparan absolutamente a los españoles (40)!.

En cuanto a los extracomunitarios, su equiparación a efectos de la SeguridadSocial depende, en principio, de la existencia de convenios internacionales y delprincipio de reciprocidad, con la excepción de hispanoamericanos, filipinos yandorranos [art. 7.5 LGSS (41)!]. Sin embargo, a falta de mención alguna porparte de la LOE, hay que tener presente la aplicación de la Carta Social Europea(art. 19), y de algunos Convenios de la OIT ratificados por España; en especial el97 y el 19, en virtud de los cuales:

1. Los no comunitarios se equiparan automáticamente a efectos de accidentede trabajo y enfermedades profesionales sin condicionamiento alguno (Convenio19 OIT), se encuentren o no legalmente en España.

2. Los trabajadores legales se equiparan respecto de los demás riesgos a losespañoles, con algunos excepcionales (los trabajadores por cuenta propia,fronterizos, marinos...; Convenio 97 OIT).

3. Existe equiparación en todo caso, para los residentes legales, en materiade asistencia sanitaria (Convenio 103 OIT y arts. 1 y 3.1 de la Ley 14/1986, de 25de abril, General de Sanidad).

4. Se equiparan a los españoles los extranjeros que hayan obtenido elestatuto de refugiado (en España conforme a la Ley 5/1984, reformada por la Ley9/1994).

(40) Ver al respecto los reglamentos comunitarios 1408/1971 y 574/1972.(41) Ley 42/1994, General de Seguridad Social. Ver también, Ley 51/1980, de 8 de octubre, básica de empleo—reformada por Ley 31/1984, de 2 de agosto y Ley 22/1992, de 30 de julio— (art. 17).


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5. No se contemplan en estos Convenios los trabajadores desplazados ni losapátridas (42)!.

De la legislación referente a las prestaciones de la Seguridad Social sedesprende que los requisitos exigidos para hallarse en situación legal dedesempleo con derecho a percepción del subsidio son: primero, poseer elcarácter de trabajador por cuenta ajena, entendiendo por tal el trabajador que,previamente a encontrarse en aquella situación, ha desempeñado ya un trabajode este tipo; segundo, que la pérdida del empleo no se haya producido por causaimputable al trabajador; tercero, "poder y querer" trabajar (43)!.

El tercer requisito es el que ha planteado problemas respecto de losextranjeros, pues cabe que el extranjero que ha perdido el empleo y que, enprincipio, tiene derecho a la prestación, no pueda trabajar porque el permiso lehaya caducado y no le haya sido renovado. En este caso una jurisprudenciavacilante ha acabado utilizando el criterio del "trabajo realizado", es decir, unavez que el extranjero ha contraído el derecho a percibir la prestación éste nodecae por carecer (en el momento de la situación de desempleo) de permiso detrabajo o porque dicho permiso caduque durante su percepción.

Recientemente, el TSJ del País Vasco aclaró de forma satisfactoria lasambigüedades de la jurisprudencia ordinaria precedente al indicar que "para queun extranjero cause la prestación contributiva no le es exigible disponer depermiso de trabajo en el período para el que se pide la protección económico(44)!. Finalmente, el Tribunal Supremo ha acabado adoptando la misma posiciónpara la unificación de doctrina (45)!. En cualquier caso, parece que lo másrecomendable es una reforma de la normativa española al respecto (46)!.

2.7. Fundación y libertad de empresa. El acceso al ejercicio deprofesiones tituladas

Los dos últimos artículos de la Sección III (arts. 10 y 11), incorporan estosderechos para los extranjeros, que los podrán ejercer en las mismas condicionesque los españoles con arreglo a la legislación en vigor sobre cada materia.

(42) BLASCO LAHOZ, J. (y otros). Curso de Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 91 y ss.(43) MOYA ESCUDERO, M. (y otros). Régimen jurídico del permiso de trabajo de los extranjeros en España:una lectura a través de nuestra jurisprudencia (1980/1992), Granada, Comares, 1993, p. 119.(44) STSJ País Vasco, de 16 de junio de 1994 (R.A. Social, 2672).(45) STS de 21 de diciembre de 1994 (Sala de lo Social (R.A. 10349).(46) MOYA ESCUDERO, M., op. cit., p. 128.


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El art. 34 de la Constitución recoge el derecho de fundación para fines deinterés general, y el art. 38 la libertad de empresa. Los extranjeros no se venimpedidos, en principio, para ser fundadores o para crear empresas en nuestropaís. (Ley 30/1994, de 23 de noviembre, de Fundaciones, BOE 24-XI).

En cuanto a los Colegios profesionales, regulados por la Ley 2/1974, de 13 defebrero (BOE 15-II, núm. 40), el extranjero que, con el preceptivo permiso detrabajo y la titulación académica (expedida en España o convalidada), deseeejercer la profesión, habrá de incorporarse al Colegio de su ámbito territorial yatenerse a sus estatutos, en las mismas condiciones que los nacionales.

3. Las normas relativas a menores

La Sección IV del Capítulo Preliminar, dedicada a los menores extranjeros,prevé limitar el alcance de aquellas decisiones administrativas que, al amparo dela LOE, contradicen el cumplimiento del deber especial de protección a losmenores que contiene nuestra Constitución en el art. 39.4 y en los acuerdosinternacionales suscritos por nuestro país.

Por una parte recuerda la legislación general, de ámbito internacional einterno, que les afecta. Así, la Convención de las Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño, y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor;estas normas informan las medidas que contiene el Reglamento: imposibilidadde que les sean aplicadas las causas de expulsión a los que se hallen ensituación de desamparo (art. 15.4 Rgto. asilo), ayuda para la reagrupaciónfamiliar, permiso de residencia y provisión de documentación (art. 13 RE).

De otra, el Reglamento asume normativamente una realidad que ha dejadode ser coyuntural, la provocada en otros países por la inestabilidad política o losconflictos bélicos. Da las bases de actuación ante el traslado temporal a nuestrapaís de menores extranjeros (art. 14 RE), y garantiza la legalidad de lasadopciones de los que procedan de zonas de conflicto (art. 15 RE).

IV. La reagrupación familiar

Debe destacarse, por otra parte, las menciones que de la reagrupaciónfamiliar hace el Reglamento, pues, aun quedando fuera del Capítulo Preliminar(47)!, dedicado a los derechos y libertades de los extranjeros, su regulación lesafecta directamente.

(47) Encontramos referencias a la reagrupación familiar en los arts. 23.2, 28.1 y 2, 30.3 y 54, del Reglamento.


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El art. 39.1 CE afirma el interés de los poderes públicos de proteger la familia,social, económica y jurídicamente, y el art. 8 del Convenio Europeo de DerechosHumanos dispone que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privaday familiar.

El precepto constitucional contiene un principio rector de las políticas socialesy económicas, y el del Convenio de Roma establece un derecho sujeto alimitaciones. Ambos están, de una parte, sujetos a la discrecionalidad de lospoderes públicos; pero, de otra, también obligan a éstos a configurar legislativasy actuaciones administrativas de acuerdo con ellos.

Especial interés creo que plantean algunas sentencias del Tribunal Europeode Derechos Humanos fundamentadas en el art. 8 del Convenio. En ellas sedeclara que la denegación de un permiso de residencia (o de su prórroga) o laexpulsión de un extranjero puede vulnerar dicho precepto. No se juzga lalegislación interna ni la política de inmigración de los Estados, sino su aplicacióna casos concretos; es decir, una medida de expulsión puede respetar la ley ytener finalidad legítima, pero puede resultar desproporcionada al producir unainjerencia grave en la vida familiar del que sufre la medida, y por tanto vulnerar elprecepto (48)!.

Este mismo razonamiento podría ser utilizado con respecto a la reagrupaciónfamiliar. El informe de la autoridad gubernativa y la resolución de las solicitudesde visado por parte de las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares deberíatener presente la proporcionalidad de la medida (la no concesión de visado dereagrupación familiar puede provocar desarraigo personal y familiar) con el finperseguido (49)!.

La reagrupación familiar no está reconocida como derecho a los extranjerosque se encuentran en nuestro país. Sin duda, su reconocimiento sería coherentecon la voluntad integradora que predican las exposiciones de motivos de la LOEy el Reglamento, o con el Plan para la Integración Social de los Inmigrantes (vernota 7), pero el progreso que significa el nuevo Reglamento no llega a tanto.

El viejo procedimiento —el de 1986— era complicado, característica que hasupuesto que la reagrupación parezca en muchos casos inviable. Con la nuevaregulación los pasos administrativos se hacen más razonables (50)!. La iniciativade la reagrupación es ahora del extranjero que vive en España, el expediente(único) (51)!, y decisión del mismo se centra en

(48) Ver Caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali, 28.V.1985, Cour eur. D.H., série A, n.º 94; Caso Berrehab,21.VI.1988, Cour eur. D.H., série A, n.º 138; Caso Moustaquim, 18.II.1991, Cour eur, D.H., série A, n.º193.(49) Por su parte, el Defensor del Pueblo aconseja dar un trato preferente en los casos de visado parareunificación familiar (ver Informe Anual del Defensor del Pueblo, 1993, p. 199).(50) Ver los arts. 23.2, 28.1 y 2, 30.3 y 54 del Reglamento.(51) Hasta la entrada en vigor del nuevo Reglamento el expediente era doble, uno por el reagrupable y otro porel reagrupado, con todos los inconvenientes burocráticos (no desechable el de la lentitud del procedimiento) quese desprendían de la duplicidad de documentos.


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el lugar de residencia del reagrupante, que puede controlarlo con los recursosadministrativos que le confiere la Ley 30/92. En definitiva, se alcanzan mayoresgarantías para que la resolución final, concesión o no del visado, estérazonablemente justificada.

V. Los Centros de Internamiento

El art. 26.2 LOE exige que el centro de internamiento no tenga carácterpenitenciario, lo que supone, de un lado, que la limitación de la libertad delextranjero previa a su expulsión se realice en un local distinto de aquellos en queson detenidas las personas por razón de delito; y de otro, que en dicho local nosufra las mismas condiciones ambientales que tales personas padecen (52)!.

Hasta ahora, la inexistente configuración jurídica del régimen de estos centrosde internamiento provoca que, en algunos de ellos, la vida se asemejepeligrosamente a los reglados por la Administración Penitenciaria o bientranscurra en condiciones poco satisfactorias para los extranjeros (53)!. A partirde la entrada en vigor del Reglamento las condiciones de los centros debenmejorar. En primer lugar, habrá una regulación del régimen de funcionamiento delos mismos por parte del Ministerio de Justicia e Interior, por lo tanto será unaregulación más fácilmente fiscalizable; además, se asegura la existencia de unservicio sanitario para atención permanente a los internos, se prevé la asistenciade un trabajador social, se exige la separación de módulos por sexos, y segarantiza una comunicación telefónica libre con familiares, amigos y abogados.

VI. Integración y Seguridad jurídica

El principio general de seguridad jurídica, recogido en el art. 9.3 de laConstitución, no se acomoda bien con la legislación de extranjería. Sientendemos por seguridad jurídica la regularidad y previsibilidad de la actuaciónde los poderes públicos y, especialmente, de la interpretación y aplicación delDerecho por parte de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales (54)!,encontramos un principio que suele evitar a los inmigrantes. Esta situaciónprovoca en muchos casos la imposibilidad de que éstos puedan defenderadecuadamente sus derechos y, en consecuencia, la tan aireada integración seve seriamente dañada.

El Reglamento que ahora entra en vigor viene a paliar algunos aspectosconcretos de la legislación de extranjería, origen de esa inseguridad. De formasintética se indican a continuación algunas nuevas aportaciones:

— Necesidad de motivación de todas las resoluciones que afecten a losextranjeros, incluida la denegación del visado, conforme a la Ley 30/92(art. 54).

(52) Ver en este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, de 14 de enero de 1987, en especial elFJ. 3.(53) Un ejemplo puede ser el controvertido Informe sobre la situación del Centro de Internamiento deextranjeros de Valencia, elaborado por I Sección de Extranjería del Colegio de Abogados de Valencia (12 deseptiembre de 1995), o cualesquiera de los Informes Anuales del Defensor del Pueblo (p.ej. Informe 1994, pp.194 y ss.).(54) ESPÍN, E., en LÓPEZ GUERRA, L y otros, Derechos Constitucional I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p.66.


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— Solicitud de visado a través de representante (art. 26.2) (55)!.— Coordinación de los permisos de residencia y trabajo.— El permiso de residencia permanente (art. 52).— El permiso de residencia por circunstancias excepcionales (art. 53),

destinado a los "remanentes" del asilo. Es una figura humanitaria (queocupa en cierta manera el vacío que dejó la supresión del asilohumanitario tras la reforma de la Ley 9/1994), pensada para aquellassituaciones intermedias, entre el exilio político y el económico.

— La exención legal de visado para los nacidos en España que sean hijos deextranjeros legales (art. 55).

— La posibilidad de trabajo para los extranjeros estudiantes (art. 73.3).— El principio no explícito de facilidad progresiva en la renovación de

permisos (cada renovación será más fácil que la anterior, al menos en losaspectos burocráticos) (56)!.

— Un mayor elenco de preferencias absolutas para la obtención del permisode trabajo (art. 77). Estas preferencias implican que se concederá elpermiso sin tener en cuenta la "situación nacional de empleo", criterio queprovoca el mayor número de denegaciones de los permisos.

VII. Conclusión

El nuevo Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Extranjería se poneen marcha con un buen número de cambios, la mayoría de ellos a primera vistapositivos. El objetivo último de la norma es la integración de los inmigrantes apartir de la derogación de ciertas coberturas administrativas y de la subsanaciónde ciertas lagunas normativas: todo ello redunda en una mayor seguridad jurídicade los extranjeros.

En cualquier caso, habrá que esperar a la recepción de este instrumentonormativo en la práctica diaria para calibrar su alcance real. Sabido es que,

(55) La regulación anterior, sólo podía pedirlo el interesado, era contraria a la Ley 30/92, que prevé que todoslos expedientes administrativos puedan ser tramitados a través de un representante; por tanto, también elvisado.(56) SOLANS, P., op. cit. Ver art. 78 R.


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dada la coyuntura actual, la amplia discrecionalidad de la actuaciónadministrativa frente a los extracomunitarios provoca actuaciones ilegales deimposible control. El tiempo demostrará cómo funciona el Reglamento.

La inclusión de un catálogo de derechos en el Reglamento puede servir derecordatorio para los operadores jurídicos que aplican a diario las normas deextranjería, pero no servirá para aclarar mucho más.

Lamentablemente son menos los avances del Reglamento que los puntosque quedan por resolver. La primacía de los criterios policiales en lasexpulsiones, el problema de los "polizones en órbita", la imposibilidad defiscalizar las actitudes racistas (no mayoritarias pero numerosas) de la autoridadgubernativa, los problemas en la entrada (devoluciones sin garantías desdepuertos y aeropuertos), la validez de los resguardos de los permisos deresidencia y trabajo, la constante falta de notificación de las resolucionesadministrativas, son, entre otros, elementos que afianzan un muro de inseguridadjurídica que nuestra Constitución rechaza.

El fenómeno de la inmigración ha alcanzado una dimensión losuficientemente importante como para apreciarlo como un reto para los Estadoscuyas constituciones obligan a proteger los derechos de las personasindependientemente de su condición de ciudadanos o extranjeros, legales oilegales (57)!. En cualquier caso, las medidas de carácter jurídico forman unasola de las muchas piezas que completan este complicado rompecabezas.

(57) El problema de la creciente población inmigrante ilegal plantea arduas polémicas, de índole político yjurídico. Pueden extraerse ejemplos cercanos en el tiempo y en el espacio, como las numerosas y muydudosamente regulares expulsiones de España de un centenar de extranjeros en el mes de julio, o el infeliz finalen las postrimerías de agosto de los encerrados en la iglesia de Saint-Bernard de París. O ejemplos algo máscercanos pero de indiscutible actualidad, como la proposición legislativa 187 del Estado de California, quedeniega a los inmigrantes ilegales prácticamente todas las prestaciones públicas de las que actualmentedisfrutan; ver RUBIO MARÍN, R., "La protección constitucional de los extranjeros ilegales en Estados Unidos. Apropósito de la proposición 187 del Estado de California", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm.46, 1996, pp. 107-133.

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EL ACTO PRESUNTO EN LAS RELACIONES DEPROCEDIMIENTOS PREVISTAS POR EL ART. 43.5 LAP. (Apropósito de la Resolución de 20-III-1996, de la Secretaría deEstado para la Administración Pública)

Manuel Izquierdo Carrasco (*)!

SUMARIO: I. El contenido de la Resolución de 20 de marzo: 1. El listado delos procedimientos incluidos. 2. Incorrecciones técnicas. 3. La determinación delefecto de la no resolución en plazo. 4. Conclusión. II. Los elementosconfiguradores de la naturaleza jurídica de las relaciones de procedimientosdictadas en virtud del art. 43.5 LAP: 1. Actividad administrativa. 2. Sin carácterreglamentario. 3. Cuyos destinatarios son los ciudadanos. 4. Consistente en unadeclaración de conocimiento y juicio. 5. Con finalidad informativa. 6. Susceptiblede producir efectos jurídicos. 7. Insusceptible de ser recurrida. III. Conclusionesen orden a la naturaleza jurídica de esta Resolución.

I. El contenido de la Resolución de 20 de marzo

De esta manera comienza la relación de procedimientos de la AdministraciónGeneral del Estado, contenida en esta Resolución de la Secretaría de Estadopara la Administración Pública y publicada en el B.O.E. n.º 87, de 10 de abril:

Listado de procedimientos Ministerio: ASUNTOS EXTERIORES Código: 031003 Tipo: AProcedimiento: Expedición de pasaportes y salvoconductos a españoles en el

extranjero.Objeto: Expedición de pasaportes y salvoconductos a españoles en el

extranjero.Normativa: RD 3129/77, de 23 de septiembre (BOE n.º 295, 10-12-77), RD

126/85,de 23 de enero (BOE n.º 32, 6-2-85), RD 1064/88, de 16 de septiembre (BOE

n.º 227,21-9-88). Normativa indicada en el punto 2.1 O.C. 3211, de 15-3-95.Formas de iniciación: S Efectos presuntos: D Plazo Total: 4,5 M Fin

Vía: SÓrganos: Misiones diplomáticas y Oficinas Consulares.

(*) Ayudante Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba.

Manuel Izquierdo CarrascoEl acto presunto en las relaciones de procedimientos previstos por el art. 43.5 LAP. (A propósito de la...

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Código: 031004 Tipo: AProcedimiento: Visados de tránsito y estancia.Objeto: Expedición de visado para tránsito y estancias inferiores a 3

meses.Normativa: LO 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los

extranjerosen España (BOE 158, 3-7-85), RD 1119/86, de 26 de mayo (BOE 140, 12-6-

86); RD 766/92, de 26 de junio (BOE 156, 30-6-92), RD 737/95, de 5 de mayo(BOE 133, 5-6-95).

Acuerdo de Schengen, 14 de junio de 1985, y Acuerdo de Adhesión del Reinode

España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19-7-90 (BOE81, 5-4-

94). OC 3080/86.Forma de iniciación: S Efectos presuntos: D Plazo Total: 4,5 M Fin Vía:

SÓrganos: Misiones diplomáticas y Oficinas Consulares.Código: 031005 Tipo: AProcedimiento: Otorgamiento de autorizaciones.Objeto: Autorización de tránsito de armas y explosivos por el territorio

nacional.Normativa: RD 137/93, de 29 de enero (Reglamento de Armas). RD

2114/78, de 2 de marzo (Reglamento de explosivos). RD 1778/94, de 5 deagosto, por el que se adecúan a la Ley de Rég. Jur. de las Admones. Públicas ydel Procedim. Advo. Común, normas reguladoras de los procmtos. otorga., modif.y extin. autorizac.

Forma de iniciación: S Efectos presuntos: D Plazo Total: 3 M Fin Vía:S

Órganos: Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales.Así hasta 1993 procedimientos, agrupados por Departamentos Ministeriales,

y añadiéndose otros comunes en materia de contratación administrativa, gestiónde personal y revisión de actos.

Esta Resolución se dicta para dar cumplimiento a lo establecido por el art.43.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común (LAP), que prevé que "cada Administración,para mejor conocimiento de los ciudadanos, podrá publicar (...) una relación delos procedimientos en que la falta de resolución expresa produce efectosestimatorios y de aquellos en que los produce desestimatorios". Por tanto,parece indiscutible, por un lado, que la finalidad de estas relaciones es la deinformar a los ciudadanos y, tal y como añade el preámbulo de ésta, con elobjetivo de facilitar a éstos el general conocimiento de las actividades de laAdministración General del Estado; y, por otro, que su contenido esencial debeser la identificación de los distintos procedimientos y la determinación de losefectos estimatorios o desestimatorios de la no resolución en plazo. Sinembargo, además de estos datos, la presente Resolución informa también, masno creemos que haya ningún problema en ello, acerca del órgano competentepara resolver, la forma en la que se inicia el procedimiento, el plazo para laresolución y si ésta pone fin o no a la vía administrativa, e incluso aquellossupuestos en los que no cabe la institución del acto presunto.


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1. El listado de los procedimientos incluidos

Los autores de esta Resolución, empujados por los propios defectos de laregulación contenida en la LAP, siguen empecinados en la estéril tarea de reunirtodos los procedimientos cuya tramitación corresponda a la AdministraciónGeneral del Estado. Labor ésta, más que estéril, sino también prácticamenteimposible; no ya por la dificultad de recoger todos los procedimientos existentesen un determinado momento (1)!, sino también, como la propia Resoluciónadvierte, por la "necesaria adaptación de la actuación administrativa (...) quedeterminará la aparición de nuevos procedimientos y la modificación odesaparición de otros" (2)!. Esta imposibilidad hace que, algunas veces, lo queaparezca no sea un procedimiento, sino una de las cláusulas de cierreestablecidas por las normas de adecuación. Así, por ejemplo, dentro de larelación de procedimientos de gestión de personal relativos al Ministerio Fiscal —página 19 del Anexo—, se señala que tendrá efecto desestimatorio "cualquierotro procedimiento no incluido entre los estimatorios cuya resolución impliqueefectos económicos" (3)!.

A pesar de este afán agotador, pero como no podía ser de otra manera,siguen faltando procedimientos. Así, por ejemplo, se recoge el procedimiento deDepósito de Cuentas Anuales en el Registro Mercantil y, sin embargo, se omite elprevisto en el artículo 330.3 del Reglamento del RM (4)!. Por otro lado, aparecenprocedimientos de discutible vigencia, como aquél (cód. 111218), competenciadel Gobernador Civil, que regula el derecho de retorno y realojamiento cuandopor actuaciones urbanísticas aisladas no expropiatorias se produce el desalojo delos inquilinos. También se incluyen dudosos procedimientos administrativos,como la denegación de entradas a extranjeros (p. 18), donde se establece unplazo de resolución inmediato (5)! y unos efectos desestimatorios. Y por último,tampoco se comprende cómo pueden aparecer en esta Resolución merascomunicaciones

(1) Pues, ¿qué ocurre con los procedimientos no formalizados?. Como destaca GONZÁLEZ NAVARRORégimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común. Ed. Civitas. Madrid,1994, 2.ª Ed., pág. 73, existen muchos procedimientos administrativos en los que "el fin público a alcanzar notiene legal ni reglamentariamente señalado el camino, sino que éste lo fija en cada caso el instructor delprocedimiento, atendiendo a las ideas de simplicidad, eficacia y garantía".(2) Tanto es así, que la propia Resolución aconseja que los datos que en ella se ofrecen sean contrastados conlos centros y oficinas de atención e información con carácter previo a la iniciación de cualquier actuación.(3) En la misma línea, el cód. 111177 —pág. 25— y cód. 111194 —pág. 27—. Más lamentable aún es elcontenido de los códs. 111118 y 111119—pág. 19— que establecen que los procedimientos para la declaraciónde situaciones administrativas de los Fiscales, a excepción de aquéllos que tienen unos efectos presuntosestimatorios, los demás tienen efectos desestimatorios.(4) "Previa autorización de la DGRN, los documentos contables a que se refiere este artículo podrándepositarse en soporte magnético".(5) Suponemos que es esto lo que significará la clave "Inm", pues no aparece en el cuadro de claves.


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de los particulares a la Administración, pues éstas no son solicitudes que inicienprocedimiento alguno, y mucho menos se entiende que se les haya marcadounos efectos presuntos, en algunos supuestos, desestimatorios (6)!.

Para colmo, incluso parece que nos encontramos con aplicacionesextraterritoriales de la norma española, como el procedimiento consistente en laremisión "a la oficina internacional de la OMPI, con sede en Ginebra, de ladocumentación necesaria para obtener a nivel internacional protección paramarcas concedidas en España" (p. 137), al que se le marcan unos efectosestimatorios. Y no se comprende que éstos puedan ser estimatorios, puesestamos ante un procedimiento complejo donde, en primer lugar, se produce unexamen de la solicitud por la Administración del país de origen que,posteriormente, la remite a la oficina internacional, que la somete a un nuevoexamen para asegurarse de que la solicitud cumple las condiciones establecidasen el Arreglo de Madrid y en su Reglamento, y sólo entonces esta oficinaprocede a practicar el oportuno registro (7)!.

2. Incorrecciones técnicas

La Resolución estudiada adolece de numerosos errores, sin que, hasta elmomento, conozcamos que se haya producido una corrección de los mismos. Noentraremos en los caprichosos criterios de selección de la normativa reguladora,donde, a veces, se citan normas que no son aplicables al particularprocedimiento (8)! o sólo lo son muy incidentalmente, o se omiten otrasverdaderamente importantes.

Sin embargo, más graves son los errores cometidos en la fijación de losplazos de resolución. Así, por ejemplo, en el procedimiento ordinario deinadmisión a trámite de la solicitud de asilo se establece un plazo de dos meses,cuando el art. 17.2 del RD 203/95 habla de 60 días, que no es lo mismo; en elprocedimiento de autorización para la celebración de espectáculos (sic) taurinosen plazas no permanentes se establece un plazo de 48 meses, cuando deberíadecirse 48 horas; o el cód. 071033 que ha marcado un plazo de tres mesescuando el RD 1770/94, de adecuación de las normas reguladoras deprocedimientos de clasificación y de revisión

(6) Por ejemplo, la comunicación de puesta en el mercado de productos sanitarios implantables activos (cód.151054, pág. 173), a la que se establece un plazo de resolución de 90 días (¿resolución de qué?), y unosefectos presuntos desestimatorios.(7) Sobre este procedimiento, vid. Manuel BOTANA AGRA, La protección de las marcas internacionales (conespecial referencia a España). Ed. Marcial Pons. Madrid, 1994, págs. 45 y ss.(8) Especialmente llamativo es el procedimiento para la obtención del certificado de acreditación de estarhabilitado para el desempeño de las funciones de Médico de Medicina General (pág. 174), donde se cita entrela normativa aplicable el RD 1688/91, que establece las condiciones técnicas y sanitarias de los preservativosde caucho y se declara obligatoria su homologación sanitaria.


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de éstas, en materia de contratación administrativa, establece que el plazo parala resolución será de cuatro meses.

Igualmente, nos encontramos con supuestos verdaderamente ininteligibles,como el contenido en el cód. 111219 en relación al procedimiento para laautorización de medidas de seguridad de establecimientos en oficinas obligadasy cuyo objeto —recogemos literalmente— es: "el derecho de retorno yrealojamiento cuando por actuaciones urbanísticas aisladas no expropiatorias seproduce el desalojo de los".

También hemos podido observar incorrecciones en cuanto al alcance delprocedimiento identificado. Así, el Cód. 111215 dice regular el procedimiento deautorización de las actividades previstas en el art. 75.1 del Reglamento deEspectáculos públicos, sin mayor distinción; siendo esto falso, pues en dichoartículo se incluyen los espectáculos taurinos y de azar que se van a regir por supropia normativa con otros plazos y efectos del acto presunto.

3. La determinación del efecto de la no resolución en plazo

Indudablemente, el dato de mayor trascendencia de estas relaciones deprocedimientos es el de los efectos estimatorios o desestimatorios de la noresolución en plazo. Éstas deberían limitarse a reproducir lo indicado por lanorma que regule dicho procedimiento o por aquellas otras que se hayan dictadoal amparo de la Disposición Adicional Tercera de la LAP. El problema se planteacuando, o bien no encontramos tal referencia en estas normas, o bien lo únicoque hallamos es una cláusula abierta que ha de ser integrada con el supuestoconcreto.

En relación al primer término de la disyuntiva planteada, la propia redaccióndel art. 45.3 LAP parece facultar a la Administración para que ella misma, deacuerdo con el régimen de actos presuntos previsto en esta ley, establezca aquí,con el alcance jurídico que después veremos, los efectos de la no resolución enplazo. Esto es, faculta a la Administración para realizar una interpretación delderecho positivo (9)!. Estos procedimientos representan alrededor de un 10% deltotal de los contenidos en la presente Resolución. Una muestra de lasdificultades que plantean la tenemos en el procedimiento de nombramiento deintérprete jurado, que no ha sido expresamente adecuado, y cuya normareguladora parece configurarlo como un acto debido una vez aprobado elexamen, pero al que esta resolución ha señalado unos efectos desestimatorios.

En el segundo término, por el contrario, la Administración lo único que estaríahaciendo es adaptar al procedimiento concreto la cláusula abierta

(9) Ni que decir tiene que a estas "interpretaciones", será trasladables todas las polémicas doctrinalesmantenidas en torno a la interpretación, validez y alcance de los criterios contenidos en la LAP en relación a losefectos estimatorios o desestimatorios del acto presunto.


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que establecía la norma. Sin embargo, tampoco creemos que esta integraciónsea unívoca y haya sido llevada a cabo siempre con acierto. Así, por ejemplo, elReal Decreto 1778/94, sobre autorizaciones, establece en su art. 4 quetranscurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento, sin que hayarecaído resolución expresa, las solicitudes de otorgamiento y modificación deautorizaciones podrán entenderse estimadas, salvo en los supuestos recogidosen el Anexo que le acompaña. Veamos algunas aplicaciones de esta cláusula:

— Al procedimiento para la obtención del permiso de residencia en Españapor parte de los nacionales de la UE (pág. 8), que parece configurarsecomo un derecho por su normativa sustantiva y al que, además, el RD deautorizaciones excluye expresamente de los supuestos recogidos en elAnexo ("a excepción de las previstas —visados y autorizaciones— en elRD 766/92, sobre entrada y permanencia en España de nacionales deEstados miembros de la UE"), a pesar de todo ello, se le marcan unosefectos desestimatorios.

— Por el contrario, en relación a las autorizaciones previstas en lasdisposiciones reguladoras de los juegos de azar, la Resolución se hamostrado, quizás, excesivamente generosa, si atendemos a que éstas seencuentran incluidas en el mencionado Anexo. Así, por ejemplo, seestablecen efectos estimatorios en los procedimientos de autorización deSalas de Bingo y Casinos, de establecimientos para la instalación demáquinas recreativas, de empresas para la gestión de bingos, demáquinas recreativas con premio, de salones de máquinas recreativas tipoA, etc. (págs. 6 y 7); y, sin embargo, la homologación de máquinasrecreativas (pág. 14) es desestimatoria.

— Se establece que el procedimiento de autorización e inscripción de laconstitución de las Federaciones, Agrupaciones de clubes de ámbitoestatal y Liga profesional tendrá unos efectos desestimatorios. Sinembargo, las normas sustantivas en esta materia no dicen nada ytampoco es una de las materias incluidas en el mencionado Anexo. Lomismo puede decirse del procedimiento de autorización de la inscripciónde las Federaciones Deportivas nacionales, por parte del ConsejoSuperior de Deportes, en Federaciones Internacionales.

Igualmente, a propósito de la cláusula contenida en la D.A. 2.ª del RD1879/94, a todos los procedimientos notariales y regístrales comprendidos en suámbito (10)! se les ha marcado unos efectos desestimatorios, cuando, segúndicha cláusula, podrían entenderse estimados, salvo que la estimación de lasolicitud colisionara con derechos de terceros.

Con independencia de la integración que se ha hecho de estas cláusulasabiertas, merecen también nuestra atención una serie de procedimientos

(10) Vid., los códs. 111028 a 111031 —pág. 13—, o cód. 111093 a 111098—pág. 17—.


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en los que se señala, con dudoso acierto, que la no resolución en plazo noproducirá efectos presuntos; o, a la inversa, procedimientos en los que, forzandola figura, se marcan unos determinados efectos presuntos, fuera de aquel ámbitoque pudiera considerarse como el más lógico o natural de esta institución, estoes, las resoluciones que consisten en una declaración de voluntad (11)!.

Entre los del primer grupo, podemos citar, el procedimiento que se inicia conla solicitud de reconocimiento de interés sanitario para actos de caráctercientífico (cód. 151052, pág. 173), cuya resolución es una clara declaración devoluntad con unos efectos jurídicos inmediatos, donde, no obstante, se haseñalado que la no resolución en plazo no origina un acto presunto; o supuestosevidentemente erróneos como el de aquellas solicitudes de ayudas paraproyectos e infraestructura de investigación en Salud (Cód. 151082, pág. 175),en donde también se establece que carecen de efectos presuntos.

En el segundo grupo, nos encontramos supuestos como el cód. 161129 (pág.124), relativo al procedimiento para la emisión de informes de vida laboral a losafiliados a la Seguridad Social próximos a la edad de jubilación, dondedifícilmente se puede comprender que su no emisión origine un acto presunto —verdadero acto administrativo—, además con unos efectos desestimatorios de nose sabe muy bien qué.

Consecuentemente, de lo indicado por esta Resolución en relación a losefectos de la no resolución en plazo, sólo puede concluirse que el ya de por sívago e impreciso régimen de actos presuntos previsto en la LAP no ha sidorespetado. Es incuestionable que la situación creada por esta Ley en materia deacto presunto plantea graves problemas de seguridad jurídica y dudas sobre suconstitucionalidad (12)!, de los que esta Resolución ofrece una muestra sangrantey palmaria en el procedimiento para la expedición y renovación de pasaportes,cuyos efectos ante la falta de resolución expresa van a variar según el órganoque tenga que resolver sea una Misión diplomática u Oficina Consular en elextranjero (competencia del M.º de Asuntos Exteriores) donde los efectos sondesestimatorios; u órganos dependientes del M.º de Justicia e Interior, en cuyocaso los efectos serán estimatorios (13)!.

(11) Que esto es así, lo corrobora el hecho de que el art. 28.1 del Proyecto de Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes —Congreso de los Diputados— confecha de 30 de septiembre de 1995) regulara lo que se ha denominado "recurso contra la inactividad —material— de la Administración". A propósito de este precepto, vid. M.ª Eugenia GUILLEN PÉREZ, El silencioadministrativo. El control judicial de la inactividad administrativa. Ed. Colex. Madrid, 1996, págs. 300-304.(12) Sobre ello ya nos pronunciamos en el artículo "La adecuación de procedimientos a la LRJPC. En especial,la determinación del sentido del silencio". RAP n.º 138 (1995), págs. 395 y ss.(13) El peligro de la departamentalización del procedimiento administrativo, ahora llevado también a lainstitución del silencio administrativo, ha sido advertido por buena parte de la doctrina. Entre otros, GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, El silencio administrativo en la nueva Ley de régimen jurídico de las AdministracionesPúblicas y del procedimiento administrativo común. Civitas. Madrid, 1994, pág. 145; GONZÁLEZ NAVARRO,Op. cit., págs. 607 y ss.


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4. Conclusión

Consiguientemente, si caemos en la cuenta de que en esta Resolución noestán todos los procedimientos que son, ni son todos los que están, que muchosde los incluidos adolecen de graves errores, y que a la hora de la determinaciónde los efectos de la no resolución en plazo se ha avanzado un paso más en elcamino de la arbitrariedad e inseguridad jurídica; no podemos menos queconcluir que el objetivo de informar a los ciudadanos, que ya hemos visto queperseguía el art. 43.5 LAP, dista mucho de haber sido alcanzado.

II. Los elementos configuradores de la naturaleza jurídica de lasrelaciones de procedimientos dictadas en virtud del art. 43.5 LAP

De un análisis del art. 43.5 LAP, contrastado con la presente Resolución, sedesprenden los siguientes caracteres que nos aproximarán a la naturalezajurídica de estas relaciones:

1. Actividad administrativa

La adopción y publicación de resoluciones como la presente constituye unaactividad de la Administración, en ejercicio de una función administrativa, cual esla de informar a los ciudadanos en sus relaciones con ella, y sometida al DerechoAdministrativo.

2. Sin carácter reglamentario

Acerca del carácter reglamentario de estas relaciones de procedimientos, ladoctrina no se ha mostrado unánime. Así, para algunos (14)!, las declaracionesque se dicten en virtud del art. 43.5 son disposiciones de carácter general,aunque desprovistas de las garantías propias de las mismas.

(14) Juan Antonio CAMPORA, "El acto presunto", REDA n.º 82 (1994), pág. 238. Otros autores se muestranmás ambiguos en sus posturas, aunque en éstas parece subyacer una confusión entre las resoluciones del art.43.5 y las dictadas en virtud de la Disposición Adicional Tercera de la LAP. Así, GARCÍA-TREVIJANOGARNICA (op. cit., pág. 147) mantiene que la D.A. 3.ª constituye "un mandato dirigido a la AdministraciónCentral, haciendo de esta manera inoperante para ella la mera recoendación prevista en el citado art. 43.5".Con la misma ambigüedad se manifiesta GUILLEN PÉREZ (op. cit., págs. 123 y 140-41) que, en algunosmomentos, parece estar configurando al art. 43.5 como una remisión que la propia LAP efectúa a la respectivanormativa sectorial para que prevea los supuestos en los que la inactividad formal de la Administración tendráefectos estimatorios o desestimatorios.


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Por el contrario, otros autores (15)!, entre los que nos encontramos, sostienenque estas relaciones de procedimientos no tienen carácter normativo y que, portanto, no podrán serles impuestas ni invocadas a los administrados como normasreguladoras de los actos presuntos.

Esta última ha sido la solución dada por la presente Resolución, que señalaque "no tiene efectos normativos y por tanto no modifica las vigentesregulaciones de los procedimientos en ella incluidos". Además, a esto habría queañadir que ésta ha sido adoptada por un órgano, el Secretario de Estado para laAdministración Pública, que carece de competencia reglamentaria paraestablecer estas regulaciones procedimentales.

Por consiguiente, rechazando su naturaleza normativa estamos tambiénnegando su carácter vinculante frente a los administrados y Tribunales.

En otro orden de cosas, hemos de advertir que, aunque esta Resolución seasemeja en apariencia a aquellos otros listados contenidos en numerososDecretos de adecuación, las diferencias con ellos son sustanciales: así, en lorelativo a la forma que adoptan, al órgano emisor, a la normativa que les sirve dehabilitación y a la propia naturaleza reglamentaria de éstos (16)!.

3. Cuyos destinatarios son los ciudadanos

Si observamos el art. 43.5 LAP, advertimos rápidamente que los destinatariosde dichas publicaciones son los ciudadanos, y no el personal al servicio de laAdministración del Estado. Por tanto, esta resolución no puede ser configuradacomo una Instrucción u Orden de servicio. Ello significa que su contenido noobliga (17)! a los órganos encargados de emitir

(15) MORILLO-VELARDE PÉREZ, Los actos presuntos. Marcial Pons. Madrid, 1995, pág. 102. Igualmente, ennuestro artículo "La adecuación de procedimientos..." (op. cit., págs. 393-394), ya mantuvimos que, a la hora dela determinación de los efectos de la no resolución en plazo, la habilitación a la potestad reglamentaria habríade buscarse en la D.A. 3.ª y en otros preceptos de la LAP como el art. 43.2.c), pero no en el art. 43.5.(16) A pesar de ello, una especial problemática plantean los Decretos de adecuación aprobados en Cataluña.Éstos proceden, en una primera parte, a realizar las modificaciones positivas necesarias para adecuar lasnormas reguladoras de los distintos procedimientos a la LAP; a continuación, un Anexo al propio Decreto,contiene la relación prevista en el art. 43.5 y así se hace constar formalmente. En unos casos, estos Anexos seutilizan únicamente para recoger de forma sistematizada por materias o Departamento los procedimientos yaadecuados, bien por ese Decreto, bien por otra norma; en otros, también para introducir modificaciones,especialmente en los listados del Decreto 100/91, por el que se determinan los supuestos de aplicación delsilencio positivo. En el primer caso, nos encontramos ante una opción lícita, aunque quizás técnicamenteincorrecta, que incluye un contenido materialmente no reglamentario en una norma con forma de Decreto ycontenido parcialmente reglamentario. En el segundo, sí nos encontraríamos ante un contenido materialmentereglamentario, pero cuya habilitación no podemos buscarla en el art. 43.5 LAP, como ya hemos señalado másarriba.(17) En sentido contrario, MORILLO-VELARDE defiende (op. cit., pág. 102) una vinculatoriedad parcial de estetipo de resoluciones cuando la Administración haya incluido en la relación de actos presuntos estimatorios algúnprocedimiento que, de acuerdo con la normativa aplicable, se debió entender denegatorio. Entonces, afirma que"es obvio que si el particular intenta hacer uso de ello frente a la Administración, ésta quedará vinculada a suinformación errónea, pero el acto deberá ser revisado, y si se han producido perjuicios como consecuencia deello, éstos deberán ser indemnizados".Creemos que esto significa anteponer una mera información al principio de legalidad en la actuaciónadministrativa y esto, además, sin un pronunciamiento legal expreso que reconozca sus efectos vinculantes,que es lo excepcional en nuestro derecho. Por otra parte, tampoco pensamos que esta postura aporte másgarantías al administrado pues, en cualquier caso, se tendrá que iniciar una revisión de oficio y, al final, sólo lequedará la satisfacción de una incierta indemnización.


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la certificación de acto presunto, aunque nadie puede negar que les servirá defirme orientación, especialmente, cuando al no haber una adecuación expresa, laResolución ha realizado una "interpretación" del derecho positivo (18)!.

Desde este punto de vista, consideramos que sería aplicable aquí,analógicamente, la previsión de carácter general contenida en el art. 37.10 LAPque dispone que "serán objeto de publicación regular las instrucciones yrespuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganosadministrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de losprocedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por losparticulares en sus relaciones con la Administración".

La dificultad del precepto transcrito reside en dilucidar cuál sea el alcance dela expresión "a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares", puesque cada uno puede alegar lo que estime más oportuno a sus pretensiones esalgo que no necesitaría este reconocimiento expreso. Si, como venimosargumentando, esta resolución carece de carácter reglamentario y tampoco esuna Instrucción de servicio, está claro que el órgano encargado de emitir lacertificación no viene obligado por ella, aunque le sea alegada. No obstante,consideramos que el art. 37.10 nos ha de llevar a la consideración de estasresoluciones como algo similar a un cualificado "precedente administrativo", queobligaría al órgano administrativo que se separara del criterio allí recogido amotivar dicha decisión [art. 54.1 c) LAP].

Por otro lado, y con independencia de que ello no ocurra en la presenteResolución, la redacción del art. 43.5 no impide que la propia resolución pudieraestablecer que lo allí contenido vinculará a los órganos administrativosresponsables de la emisión de la certificación de acto presunto, siempre ycuando dicha resolución partiera de un órgano con facultades jerárquicas sobreaquéllos. En dicho caso, nos encontraríamos ante una

(18) Es este no obligado acatamiento por parte del aparato administrativo lo que distingue las interpretacionescontenidas en esta Resolución de aquellas otras que, en el ámbito tributario, se pueden dictar en virtud del art.18 Ley General Tributaria (LGT). Para una exposición de las distintas posturas mantenidas en relación a lanaturaleza interpretaciones jurídica de las dictadas en virtud del art. 18 LGT, vid. el artículo "Las disposicionesinterpretativas", M.ª Elena CAZORLA, dentro de la obra colectiva Comentarios a la Ley General Tributaria ylíneas para su reforma, Volumen I. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 1991, págs. 287 y ss.


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Instrucción u Orden de Servicio (19)!, lo que no excluiría que mantuviera tambiénsu carácter informativo y de garantía para el administrado, al darle a conocer loscriterios que la Administración va a utilizar.

4. Consistente en una declaración de conocimiento o juicio

Es evidente que estas relaciones de procedimientos, al igual que ocurre en lapresente Resolución, no contienen una declaración de voluntad por parte de laAdministración, sino el sentido de la no resolución en plazo de aquellosprocedimientos expresamente adecuados (declaración de conocimiento), o deaquellos otros en los que la Administración hace una interpretación o integraciónde la normativa vigente (declaración de juicio) (20)!.

5. Con finalidad informativa

Este carácter informativo, que ya hemos destacado más arriba, hace que aestas relaciones no le sean aplicables, por la propia naturaleza de las cosas, losprivilegios de la ejecutividad, ni de la ejecutoriedad que se

(19) Estaríamos, entonces, ante las denominadas por la doctrina francesa como Instrucciones u Órdenesinterpretativas. Sobre ellas, la jurisprudencia del Conseil d'Etat había establecido el siguiente estatuto: de unaparte, la Administración no tiene el derecho de justificar sus decisiones mediante las disposiciones de éstas; deotra parte, los administrados no pueden valerse útilmente de una circular para reclamar su aplicación, ytampoco pueden discutir su legalidad, ni la de una decisión a causa de su contradicción con ella; y, en relacióncon el juez administrativo, no conoce más que la ley o el reglamento y la decisión que procede de éstos, y es ensu relación con éstos que debe apreciar la decisión recurrida. Posteriormente, el Decreto de 28 de noviembrede 1983, relativo a las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, ha establecido que "tout intéresséest fondé à se prévaloir, á l'encontre de l'administration, des... circulaires publiées", "lorsqu'elles ne sont pascontraires aux lois et règlements". Sobre el alcance de este precepto René CHAPUS Droit administratif général.Tomo 1. Ed. Montchrestien. París, 1990 —5.a ed.—, págs. 359-360, críticamente, sostiene que: o bien, lacircular es interpretativa, pero no conforme a las disposiciones legislativas o reglamentarias con las que serelaciona, y por lo tanto sería ilegal e inoponible a la Administración; o bien, se trata de una circularinterpretativa legal y, en este caso, la posibilidad de valerse de ésta frente a la Administración añade bastantepoco a la invocación directa de las disposiciones de base. En parecidos términos se manifiestan GeorgesVEDEL y Pierre DELVOLVÉ, Droit Administratif. PUF. París, 1992, págs. 260 y ss. Sobre la relación de este tipode Instrucciones con las relaciones especiales de sujeción, así como a propósito de su configuración como unanorma jurídica interna, puede verse la exhaustiva monografía Naturaleza y presupuestos constitucionales de lasrelaciones especiales de sujeción de M. LÓPEZ BENÍTEZ. Madrid, 1994, págs. 369 a 378.(20) En la misma línea, aunque en relación a las disposiciones interpretativas del art. 18 LGT, Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO señala que "las disposiciones interpretativas nos sitúan, por el contrario, ante la manifestación deun acto por el que la Administración, en lugar de tratar de imponer su voluntad, declara simplemente cuál es, asu juicio, el alcance y sentido de la norma dictada por el legislador; no hay declaración de voluntad, sino sólo dejuicio o de conocimiento". ("La interpretación de las normas según la Ley General Tributaria", en Revista deDerecho Financiero y Hacienda Pública, n. 54, 1964).


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predican del acto administrativo (21)!. No obstante, nada impide que resumamosla validez de esta Resolución, aunque de ello no se derivará la consecuenciaquizás más trascendente: su ejecutividad.

Creemos que lo que la LAP pretendía con el art. 43.5 es que cadaAdministración diera a conocer a los ciudadanos, en "sencillos" listadosunificados, los efectos de la no resolución en plazo de aquellos procedimientosque estuvieran bajo su responsabilidad, evitando a estos que tuvieran querastrear por la normativa reguladora del procedimiento en concreto, o por lasdiversas normas de adecuación; y ello a través de un medio de amplio alcancecomo es la publicación en los Diarios Oficiales (22)!. Por tanto, consideramos queeste precepto no habilita a la Administración a hacer algo que no pudiera hacersin él. Esto es, resoluciones como la que venimos estudiando se podían haberdictado sin necesidad de esa mención expresa; aunque ello no significa quedespreciemos la fuerza incitadora que este precepto pueda tener frente a laactuación administrativa.

6. Susceptible de producir efectos jurídicos

Esta Resolución no origina, inmediatamente, ninguna alteración en algunasituación jurídica existente, salvo que admitamos la necesidad de motivaciónexpresa en el supuesto de separarse de los criterios recogidos en ella —lo querepresentaría un débil efecto jurídico directo—. En este sentido, es habitual quelas normas encargadas de regular los servicios administrativos que facilitaninformación a los ciudadanos, se cuiden de señalar que estas informaciones "nioriginarán derechos ni expectativas de derechos a favor de los solicitantes o deterceros" (23)!. Por ende, al no crear, ni modificar, ni extinguir ninguna situaciónjurídica es libremente modificable por la Administración, sin que para ello haya deseguir ningún procedimiento especial.

No obstante, sí es susceptible de producir, inmediatamente, algunos efectosjurídicos, y ello a pesar de su no vinculatoriedad ni para la Administración,

(21) En este sentido, COSCULLUELA MONTANER Manual de Derecho Administrativo. Civitas. Madrid, 1995—6.ª ed.—, pág. 322, mantiene que "mientras la presunción de validez de los actos administrativos tiene un valorgeneral respecto de toda la actividad administrativa, los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad sólo operande forma plena en relación al ejercicio de potestades de ordenación, sanción, limitación y ablación dederechos".(22) En el mismo sentido, MORILLO-VELARDE (op. cit., pág. 102) apunta a que a través de estas publicaciones"parece materializarse una cierta mala conciencia del Legislador que, ante la confusión que puede haberintroducido con unos criterios no siempre claros y la cierta apertura a la discrecionalidad de la Administraciónque en ellos se aloja, pretende compensar sugiriendo a las Administraciones que tengan la claridad que él noha tenido".(23) Así, la Orden Ministerial de 17 de septiembre de 1996 y el Decreto andaluz 204/95. No obstante, el RD208/96, de 9 de febrero, por el que se regulan los servicios de información administrativa y atención alciudadano en la Administración General del Estado, no establece nada al respecto, salvo la incomprensiblefórmula de que estas informaciones no podrán entrañar consideración jurídica alguna.


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ni para los administrados, ni para los Tribunales. A continuación, expondremosalgunos de ellos:

— La no apreciación de culpabilidad en la realización de ciertas infracciones.Así, por ejemplo, si un ciudadano solicita su DNI, no se le emite en plazo;posteriormente solicita certificación de acto presunto, que tampoco se leemite (24)! y, paseando, le detiene la Policía Nacional. Pues bien, si estoocurriera, dicha conducta no sería sancionable. Y ello, no porque elsentido estimatorio fijado vincule a la Administración, sino porque faltaríael elemento de la culpabilidad, pues el ciudadano actuó confiado en elacierto de esta Resolución (25)!.

— La responsabilidad de la Administración por los daños que se pudieranoriginar, especialmente, en aquellos supuestos en los que esta Resoluciónhaya señalado incorrectamente un efecto estimatorio a la no resolución enplazo de un determinado procedimiento.

Ya anteriormente, a propósito de la Orden del M.º de Gobernación de 17 deseptiembre de 1962, que establecía que las informaciones que se facilitaran nolesionarían ni derechos, ni intereses legítimos, González Navarro (26)! afirmóque, a pesar de la literalidad de dicho precepto, si se le proporcionaba alparticular una información errónea que le originara algún perjuicio, éste seríaindemnizable por aplicación de los principios generales de la responsabilidadadministrativa.

No obstante, hemos de reconocer que, generalmente, habrá otra actuaciónadministrativa previa que será la que produzca directamente el daño (ordenconminado al particular a cerrar el establecimiento cuya autorización de aperturase había obtenido por un acto presunto estimatorio,

(24) En aquellos procedimientos donde la certificación de acto presunto no se emita, la plena validez de éste,con unos efectos estimatorios o desestimatorios de los que habitualmente no habrá certeza, lleva a la propiainstitución a un callejón sin salida. Esta misma idea ha sido descrita gráficamente por MORILLO-VELARDE (op.cit., pág. 93) en los siguientes términos: "El legislador (...) al final se encuentra con que todas sus piezas, tanprimorosamente colocadas, están apoyadas en el vacío y llega un momento —cuando la certificación no seemite— en que en el entramado tan impresionante que se ha montado, ese vacío aparece y se viene abajo...".(25) Ante un supuesto similar, el art. 107 LGT prevé expresamente la exención de responsabilidad —entiéndaseculpabilidad—, para quienes hubiesen cumplido sus obligaciones tributarias de acuerdo con la respuesta dada ala. consulta planteada ante la Administración, siempre que se hubieran cumplido los requisitos exigidos pordicho artículo. Este precepto añade que dicha exención lo será "sin perjuicio de la exigencia de las cuotas,importes, recargos e intereses de demora pertinentes". A pesar de la vaguedad de la expresión "recargospertinentes", creemos, en la línea aquí defendida, que dicho precepto únicamente se estaría refiriendo a losrecargos sobre bases o cuotas que pretenden una finalidad recaudatoria general, sean en favor del Tesoro o deotros entes públicos, y no al previsto en el art. 61.3 LGT—salvo en aquel período temporal en que éste puedaser inferior a los intereses de demora—, ni al de apremio, ambos con un carácter híbrido muy próximo alsancionador.(26) "El artículo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo", Documentación Administrativa n. 60 (1962),págs. 39 y ss. En igual sentido, se manifiesta más recientemente en "Régimen jurídico de las AdministracionesPúblicas...", op. cit., pág. 553.


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resolución de un procedimiento de revisión de oficio del acto presunto, sentenciaanulando dicho acto presunto, etc.). De esta manera, serán inhabituales lossupuestos en los que sea esta Resolución, ella misma y directamente, la queorigine el daño. Sin embargo, dicha Resolución con sus incorrecciones o errorespodrá ser argüida como causa de un funcionamiento anormal de los serviciospúblicos, que hará que el particular no tenga el deber jurídico de soportar lalesión originada por el concreto actuar administrativo. Finalmente, estaResolución también podrá servir como fundamento para que entre en juego, conlas consecuencias jurídicas que de ello se pudieran derivar, el principio de losactos propios y, más aún, los de buena fe y confianza legítima de quienesactuaron conforme a lo contenido en ella.

7. Insusceptible de ser recurrida

El hecho de que esta Resolución no origine ningún efecto jurídico inmediato,junto a su carácter meramente informativo, nos lleva a pensar que no puedaverse afectado ningún interés legítimo que pudiera posibilitar un recurso ante lajurisdicción contencioso-administrativa (27)!. En sentido contrario, aquellosautores (28)!, que mantienen el carácter reglamentario de esta resolución,afirman que ésta podrá ser impugnada por vía indirecta cuando se impugne elacto.

III. Conclusiones en orden a la naturaleza jurídica de estaResolución

La anterior exposición nos ha servido para ir excluyendo el encuadramiento dela Resolución analizada en ciertas figuras jurídicas, abocándonos,

(27) En la misma línea, el art. 107.7 LGT establece que no se podrá entablar recurso alguno contra lacontestación a las consultas reguladas por dicho precepto, en el que no debemos olvidar que se incluyenalgunos supuestos de consultas vinculantes. Este precepto añade que esto será así "sin perjuicio de quepuedan hacerlo contra el acto o actos administrativos dictados de acuerdo —habría que añadir también "o encontra"—, con los criterios manifestados en las mismas". Sobre este precepto, SÁNCHEZ GALIANA La reformade la Ley General Tributarla. Análisis de la Ley 25/95, de 20 de julio. Luis Manuel Alonso González y otros.Editorial CEDECS. Barcelona, 1995, pág. 261 y jurisprudencia allí citada mantiene que "las contestaciones a lasconsultas no constituyen actos administrativos que puedan ser recurridos".En cuanto a la recurribilidad de las Circulares interpretativas que, como hemos expuesto más arriba, no estándescartadas en el art. 43.5 LAP, vid. LÓPEZ BENÍTEZ (op. cit., págs. 377-378). Por su parte, en la doctrinafrancesa, René CHAPUS (op. cit., pág. 357) lamenta la imposibilidad de obtener del juez la anulación de unacircular ilegal, lo que permite la aprobación continuada de decisiones contaminadas por su ilegalidad;concluyendo que sería necesario aceptar esta posibilidad. Así, el Consejo de Estado francés ha tenido queadmitir la recurribilidad de aquellas Circulares que producen "grief", esto es, que afectan a los agentes a los quevan destinadas de forma personal y directa, y en sus intereses, que ellos consideran legítimos.(28) CAMPORA, op. cit., pág. 238.


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necesariamente, a la institución del "acto administrativo". Sin embargo, comoadvertía Gordillo, la definición de esta institución será casi siempre una cuestiónde libertad de estipulación (29)!. De esta manera, para algunos autores (30)!, losactos de información son verdaderos actos administrativos consistentes en unamanifestación de conocimiento; mientras que otros, o bien simplemente le nieganel carácter de acto administrativo (31)!, o bien los califican como una actuaciónadministrativa material (32)!.

Por consiguiente, es el propio carácter convencional del concepto de actoadministrativo el que nos hace huir de él; omitiendo, por tanto, cualquier "nomeniuris" para la Resolución objeto de estudio, pues ello sobrepasaría el propósitodel presente trabajo, que no era otro, sino mostrar el contenido y, sobre todo, lasnotas características del régimen jurídico de esta Resolución que, a modo deconclusión, podemos sintetizar así: nos encontramos ante una actuación jurídicade la Administración, sin carácter

(29) No obstante, añade que ello no significa que se pueda hacer demasiado arbitrariamente, pues "se torna porello metodológicamente necesario tratar de estipular un campo de aplicación lo más preciso que sea posible(nunca lo será totalmente) para saber entonces cuál es el campo de aplicación de un determinado régimenjurídico y no otro" Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Ed. Macchi. Buenos Aires, 1977, pág. I-7. Enparecidos términos se manifiesta, entre nosotros, GARCÍA DE ENTERRÍA Curso de Derecho Administrativo.Tomo I. Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 519-520), quien admite que del concepto de acto administrativo sepuedan excluir determinados supuestos, tanto por el peso de una tradición doctrinal, como para hacerlos objetode una teorización independiente.(30) GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., pág. 521.(31) BOQUERA OLIVER Estudios sobre el acto administrativo. Civitas, Madrid, 194, págs. 32 y ss., sostieneque reunir bajo un mismo concepto a las declaraciones de voluntad y a las manifestaciones de deseo, deconocimiento y de juicio de la Administración no tiene ninguna utilidad y sólo origina confusiones. Por elloconsidera que las respuestas de la Administración a las consultas que se le formulan no son actosadministrativos, salvo en el supuesto de que aquéllas sean vinculante. Esta misma precisión respecto a lasconsultas vinculantes la encontramos en GONZÁLEZ-VARAS y R. STOBER, "Las actuaciones materiales otécnicas". REALA n.º 267 (1995), pág. 580.(32) GONZÁLEZ-VARAS y STOBER, op. cit., págs. 573 y ss. No obstante, tanto estos autores, como aquellosotros administrativistas que se han ocupado de esta cuestión (vid., los diversos ejemplos citados por GARCÍA-TREVIJANO FOS Los actos administrativos. Civitas. Madrid, 1986, págs. 39 y ss., que incluso llega a proponerla denominación de "actos materiales de contenido jurídico simultáneo"), insisten en la necesidad de no pasarpor alto las consecuencias jurídicas que la actividad material lleva implícitas. Pero ello, no hace sino másconfusa esta distinción entre acto administrativo y actividad material, pues siempre se afirma partir del conceptode acto jurídico.Al respecto, la doctrina civilista M. ALBALADEJO, Derecho Civil, Tomo I, Vol. II. Ed. Bosch. Barcelona, 1991,págs. 131 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil español, común y foral, Tomo I, Vol. II. Reus, S.A. Madrid,1987, págs, 667 y ss., considera que acto jurídico en sentido estricto es aquel que, encerrando una conductahumana, produce los efectos jurídicos porque el Derecho los atribuye a su realización independientemente deque el agente los quiera o no. Dentro de éstos, distingue los actos que denomina reales, que son aquellos enlos que el sujeto, al ejecutar el acto, no suele perseguir los efectos que el ordenamiento fija ex lege. En estesupuesto la conducta del agente va encaminada a un resultado de hecho —material generalmente—, o bien,siendo voluntaria, lo produce sin pretenderlo, pero lo cierto es que el conjunto formado por la conducta humanay el resultado de hecho es considerado por la ley como causa de un efecto jurídico.En contra de los términos clásicos de la mencionada distinción, vid. M. BALLBÉ Voz "acto administrativo" en laNueva Enciclopedia Jurídica. Tomo I. Ed. Seix. Barcelona, 1950, págs. 298-301.


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reglamentario, consistente en una manifestación de conocimiento o juicio, que sibien no produce inmediatamente modificaciones en ninguna situación jurídicaexistente, es susceptible de producirlas. Sin embargo, esta actuación no vinculani a la Administración, ni a los Tribunales, ni a los terceros a los que se dirige,pues su finalidad es meramente informativa, y carece del privilegio de laejecutoriedad y ejecutividad, siendo libremente modificable en su contenido porla propia Administración.

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LOS PARÁMETROS DE ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS DECONTROL EXTERNO

Jorge Lozano Miralles

SUMARIO: I. Introducción. II. Los parámetros de actuación: a) Su indefinición,b) La solución a la indefinición. III. El principio de legalidad. IV. Los principios deeconomía, eficacia y eficiencia. V. El control de oportunidad. VI. Conclusiones.

I. Introducción

La finalidad básica de los órganos de control externo (de ahora en adelanteOCEs) es la fiscalización del sector público. No se trata de fiscalizar toda laactividad pública, sino tan sólo la relacionada con la actividad económica yfinanciera o, como dice el art. 136 de la Constitución española, la fiscalización delas "cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público".Definición que con más o menos variaciones se reproduce en el artículo primerode todas las leyes constitutivas de los órganos autonómicos de control externo.

En este artículo no vamos a analizar cuál es el sector público fiscalizable, nitampoco a definir qué se entiende por gestión o actividad económico-financiera.Ambos conceptos nos alejan del objeto de este trabajo, que es el de averiguarcuáles son los criterios que han de presidir el control llevado a cabo sobre laactividad de los sujetos antes mencionados. Pero antes de entrar a analizarcuáles son esos criterios es conveniente aproximarnos al concepto de control,puesto que, como veremos, los parámetros de actuación de los OCEsconstituyen uno de los elementos básicos de la labor fiscalizadora.

Aunque entendemos que control y fiscalización son conceptos distintos (1)!,en este artículo los utilizaremos indistintamente a efectos de claridad en laexposición.

El término control tiene un significado polisémico (2)!. Las dos definiciones decontrol más extendidas son: por una parte, la que le atribuye el significado degarantía (entendido como comprobación y sanción, en su

(1) Sobre la distinción entre fiscalización y auditoría, cfr. mi artículo "Control, fiscalización y auditoría". RevistaAuditoria Pública, n.º 3, pág. 80.(2) RUBIO LLORENTE, F., La forma del Poder, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, págs. 241-257; ARAGÓN REYES, M., "La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del controljurisdiccional". Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 17, 1986, págs. 86 y 87; GARCÍA MORILLO, J.,El control parlamentario del Gobierno, Congreso de los Diputados, Madrid, pág. 53.

Jorge Lozano MirallesLos parámetros de actuación de los órganos de control externo

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caso); por otra, la que considera el control como un mero proceso decomprobación. La primera teoría se hace eco del significado quetradicionalmente se le ha dado al término control como un fenómeno complejo(3)! integrado por dos elementos diferentes: el primer elemento es el examen desi la actividad del sujeto controlado se ha ajustado a unos determinadosparámetros o cánones; el segundo elemento es la adopción de medidastendentes a impedir que el controlado continúe en la actividad disconforme con elparámetro si del examen se deduce que el sujeto controlado se ha desviado delos cánones establecidos; eventualmente, un tercer elemento lo constituiría laaplicación de las correspondientes sanciones. El control supone así unaverificación de una conducta respecto de un parámetro, unido a la facultad desancionarlo de acuerdo con unos medios establecidos en el ordenamientojurídico (4)!.

Para los que defienden la segunda postura (5)!, sin embargo, el control selimita a la comprobación o al examen de una conducta de acuerdo con unosparámetros previamente establecidos. La sanción, en caso de que el controladose haya separado de dichos parámetros, forma un elemento aparte, que seenglobaría dentro del concepto de responsabilidad. Control y sanción sí queformarían elementos de un todo, la garantía. Es el concepto de garantía, y no eldel control, el que lleva aparejado la sanción en caso de incumplimiento de lasprescripciones marcadas previamente.

Aunque la aceptación de una u otra teoría (6)! conduce a resultados muydistintos, a nuestros efectos interesa destacar que en ambas teorías los

(3) La formulación más avanzada de una teoría del control ha sido realizada por la doctrina italiana. En relacióncon la tesis "tradicional", cfr. GIANNINI, Massimo Severo, "Recensione a Salvi", Rivista Trimestrale di DirittoPubblico, 1958, y GALEOTTI, Serio, Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Giuffrè ed., Milano, 1963.Entre los autores italianos contrarios a dicha tesis, cfr. ZANOBINI, Guido, L'Amministrazione Locale, CEDAM,Padova, 1932, o RESCIGNO, Giuseppe Ugo, Corso de Diritto Pubblico, Zanichelli, Bolonia, 1980.(4) Tesis mantenida por ARAGÓN REYES, M., op. cit., "La interpretación de la Constitución y el carácterobjetivado del control jurisdiccional", y SANTAOLALLA LÓPEZ, F., "La función de control y la ciencia delDerecho constitucional", Revista de las Cortes Generales, n.º 12, 1987.(5) MONTERO GIBERT y GARCÍA MORILLO, El control parlamentario, Tecnos, Madrid, 1984.(6) La noción del control como acto complejo (verificación más sanción) es la base de la teoría de SCHAFER("Control de la economía financiera pública", en Presupuesto y Gasto Público, n.º 2, 1979) de considerar a lostribunales de cuentas como titulares de un cuarto poder, el "controlador", puesto que el control se configuracomo un todo: al tribunal de cuentas le corresponde examinar si la actividad presupuestaria y económica delsector público se ha ajustado a unos parámetros y, en su caso, adoptar las medidas de corrección necesarias.A nuestro juicio, la interpretación del término control como acto complejo, no puede ser aceptada por lassiguientes razones:a) La imposición de una sanción requiere una previa verificación o comprobación, lo que implica que ambos

momentos están claramente diferenciados aunque conexos en el tiempo, ya que uno es previo al otro. Que elconcepto de garantía incluye ambos elementos—como mínimo—, es algo sobre lo que la doctrina no discute.Por ello, a nuestro entender, es más apropiado utilizar la palabra control en su significado intrínseco deadecuación a un parámetro y extrínseco como parte del concepto de garantía, aunque sólo sea por unamayor clarificación del lenguaje.

b) Si admitimos la noción de control como comprensiva del elemento sancionatorio, tendríamos indudablesdificultades para catalogar a los tribunales de cuentas y a los defensores del pueblo como órganos de control,pues ni unos ni otros suelen disponer de potestad para imponer medidas correctoras o sanciones. Y tampocopodríamos considerar al Senado como cámara de control ya que adolece de instrumentos sancionatorios (lamoción de censura se limita al Congreso de los Diputados).

c) Aceptar la noción del control como comprensivo de sus consecuencias nos lleva ineludiblemente a aceptar laexistencia de un poder autónomo junto con los tres clásicos: el controlador. Tesis que referida a los órganosde control externo debe ser rechazada, pues supondría desvincular del Parlamento la función presupuestariaen su doble ámbito de aprobación del gasto y de los ingresos, así como del control sobre el mismo, lo que noes preciso insistir, supondría una alteración de todo el sistema democrático parlamentario.

d) El Tribunal Constitucional en su sentencia 187/88, sobre la Ley de la Sindicatura de Cuentas de Cataluña,dice que la "actividad fiscalizadora... se reduce ...a la elaboración de un informe o memoria, y es a lospropios órganos competentes —Parlamento o Corporaciones Locales— a quienes corresponde entender de


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parámetros de actuación adquieren una muy notable importancia en la actividadde control, ya que son el elemento de la comparación.

La fiscalización llevada a cabo por los órganos de control externo requiere detres elementos: el primero es la existencia de una norma o principio a la queadecuar la actividad controlada (parámetro); otro, la existencia de una actividad;y, el tercero, la comparación entre la actividad y el parámetro, de la que nace unjuicio, un criterio, una opinión. El valor de los parámetros queda así evidenciado,pues sin los mismos no habría control, sino arbitrariedad. Su importancia radicaen que han de estar siempre explicitados, positivizados; por el contrario laactividad no requiere tal característica. Es decir, el control puede ejercerse tantosobre la actividad como sobre la inactividad, pues tanto el hacer como el nohacer son susceptibles de fiscalización. Sin embargo, no es posible llevar a cabouna fiscalización si previamente no existen unos parámetros de comparación.

Evidenciada la importancia de los parámetros, debemos de adentrarnos en elexamen de los mismos.

II. Los parámetros de actuación

a) Su indefinición

Los principios de legalidad, eficiencia, eficacia y economía, aunque no estándefinidos expresamente en ninguna de las leyes creadoras de OCEs, seestablecen como los parámetros de comparación de la gestión de la economíapública nacional y autonómica. Ésta fue la línea iniciada por la Ley Orgánica delTribunal de Cuentas (art. 9.1) en desarrollo del art. 31.2

las propuestas en ellos contenidas". De lo anterior parece claro que el Tribunal Constitucional entiende que lafiscalización se reduce a una actividad de comprobación de la adecuación de la actuación del sujetofiscalizado al parámetro previamente establecido (control), correspondiendo la adopción de las medidasnecesarias a otro órgano (garantía).


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de la Constitución española y de la Declaración de Lima de 1977 del INTOSAI(7)! (art. 4) y seguida por las normativas autonómicas.

Con ocasión del debate de la tramitación de la Ley Orgánica del Tribunal deCuentas, el Grupo Parlamentario Socialista defendió la inclusión en el texto legalde la definición de los conceptos de legalidad, economía y eficacia, a lo que seopuso la extinguida Unión de Centro Democrático (en aquel entonces el partidoque apoyaba al Gobierno), en base a que el contenido de los citados principiosdebía ser desarrollado por la propia actividad del Tribunal de Cuentas, porque locontrario supondría ir en contra de la necesaria discrecionalidad para adaptarsea las circunstancias cambiantes de la actividad económica.

Las Leyes autonómicas reguladoras de órganos de control externo tampocodefinen expresamente los conceptos de legalidad, eficacia, economía yeficiencia, excepto la de la Cámara de Comptos de Navarra (art. 9).

Sin embargo, los principios contenidos en esa Ley son similares a los que deforma implícita contienen las restantes leyes, con la única diferencia que laNorma navarra pone nombre al concepto y las restantes no. Así, por ejemplo, laLey de la Cámara de Comptos de Navarra dice: "el control de eficacia tendrácomo finalidad determinar el grado en que se hayan conseguido los objetivosprevistos, analizando las posibles desviaciones que se hayan podido producir ylas causas que las originen"; mientras que el art. 4.1.b) de la Ley de la Cámarade Cuentas de Andalucía establece como función propia de la Cámara "fiscalizarel grado de cumplimiento de los objetivos propuestos en los diversos programaspresupuestarios y en las memorias de las subvenciones, créditos, avales u otrasayudas que se otorguen a personas físicas o jurídicas" (8)!. Como puedeobservarse, ambas leyes, vienen a regular una misma faceta concreta de lafunción fiscalizadora, sólo que en una ley se le pone nombre (control de eficacia,control de legalidad, etc.) y, en la otra, el nombre se deduce, en principio, delcontenido.

Por su parte, la ya citada Declaración de Lima de 1977, sobre Líneas Básicasde Fiscalización, adoptada en el IX Congreso del INTOSAI, dispone en su art. 4la necesidad de establecer controles, no sólo de legalidad y regularidad, sinotambién de racionalidad (9)!, eficiencia, economía y utilidad. Estos tipos decontroles —sigue diciendo el art. 4— "tienen todos básicamente la mismaimportancia; no obstante, a la Entidad Fiscalizadora Superior le corresponde lafacultad de determinar, en caso concreto, a cuál de esos aspectos debe darseprioridad". Sin embargo, lo que se entienda por uno u otro tipo de control quedasin definir y, además, tampoco existen en la Declaración de Lima, referencias

(7) Las siglas se corresponden con International Organization of Suprem Audit Institutions, organización nogubernamental reconocida por la Organización de las Naciones Unidas.(8) E igualmente se establece en la Ley navarra que el control de legalidad supone "analizar la adecuación de laactividad financiera de los entes controlados al ordenamiento jurídico vigente", mientras que para la Leyandaluza [art. 14.a)] los informes de las fiscalizaciones deberán hacer constar "la observancia de la legalidadreguladora de la actividad económico-financiera del sector público y de los principios contables aplicables".(9) El control de racionalidad, a juicio de ALBIÑANA GARCÍA QUINTANA, El control de la Hacienda Pública enEspaña, Rialp, Madrid, 1971, pág. 220, "se circunscribe a aquella actividad administrativa que desde suprogramación responde a principios económicos y, por tanto, se dirige a comprobar como se desarrolló el propioprograma con un doble objetivo: por una parte constatar el cumplimiento del programa, y por otra, comprobar elmérito de la evaluación inicial". Para CABRERA PÉREZ-CAMACHO El control externo de la actividad financiera.Audiencia de Cuentas de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, 1993, pág. 36, el control de racionalidad se integradentro de las finalidades del control de eficiencia y de economía, al que incluso define como una de lasespecies del género formado por este último control.


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"sin nombre" como pasa con las leyes reguladoras de los órganos de controlexterno españoles.

En la actualidad, por lo tanto, es claro que el control ejercido por las entidadesfiscalizadoras superiores, tanto la nacional, como las autonómicas, no puedelimitarse al control de regularidad o legalidad, sino que tiene que ahondar en losotros tipos de controles en cuanto que la aplicación conjunta de todos ellos es laque permite enjuiciar la actividad concreta de la gestión económico-financiera(sobre ello insistiremos en el apartado siguiente). El problema en estosmomentos queda reducido: a si el legislador debe regular qué se entiende poruno u otro principio o, si por el contrario, debe dejar que el contenido de esoscriterios sea construido por la práctica.

b) La solución a la indefinición

A nuestro juicio, ambas posturas son correctas pues, si por una parte esaconsejable dejar al propio órgano fiscalizador el cometido de delimitar suspropios criterios de actuación, máxime cuando dichos principios son de difícildefinición (10)!, por otra parte, su falta de definición puede producir efectosnegativos a la hora del control efectivo, pues cabe hacer interpretacionesdiferentes del contenido de un mismo principio en unos mismos segmentos de laactividad fiscalizadora, lo que obviamente puede acarrear un uso subjetivo,parcial, interesado o partidista del control efectuado por el órgano fiscalizador.

Además hay que tener en cuenta que no se pueden utilizar los mismospatrones para todas las fiscalizaciones. Piénsese, por ejemplo, en que unprograma de sanidad puede ser controlado por el número de asistencias y suscostes (economía o eficiencia) o por sus resultados (eficacia). Si optamos por darprioridad a uno o a otro, o por considerar ambos conjuntamente,

(10) Vid. REDONDO DE LA VEGA, Crónica 1988-1989, Tribunal de Cuentas, Madrid, 1989, págs. 279-288 ySUÁREZ SUÁREZ, A.S., El control o fiscalización del sector público. Auditorias de eficiencia, Tribunal deCuentas, Madrid, 1986, pág. 47.


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nos encontraríamos con conclusiones o informes totalmente diferentes.A nuestro juicio, no es negativo que dichos principios queden sin definir y,

además, debe dejarse un amplio margen a las entidades de control para que encada caso o tipo de fiscalización establezcan los patrones y parámetros a los quehan de ajustar su actuación. Ahora bien, ello no implica, ni mucho menos, que losOCEs tengan entera libertad en la determinación de los mismos, puesto queexisten dos límites que no pueden ser ignorados y que restringen notablementesu margen de discrecionalidad: el primero, el precedente seguido en lasanteriores fiscalizaciones. El OCE no puede cambiar el contenido de los criterioscada vez que realice una fiscalización y, mucho menos, en el curso de la misma.Pero ello no significa que, una vez determinado el contenido del criterio a seguir,el OCE esté siempre vinculado a ese contenido, pues podrá irlo modificando deacuerdo con las nuevas circunstancias que vayan surgiendo en la actividadeconómico-financiera. La modificación lo que debe requerir es que estémotivada, y dentro de la motivación deberán justificarse las nuevascircunstancias.

En segundo lugar, la determinación de los principios a los que se va a sujetarla fiscalización, así como el contenido de los mismos, debe estar delimitadopreviamente. Con ello se evitan posibles cambios en función de las conclusionesque se van obteniendo como consecuencia de las concretas actuacionesfiscalizadoras. También se gana en seguridad jurídica: tanto el Parlamento comoel sujeto fiscalizado saben antes de iniciarse el control cuáles son los parámetrosa los que se ajustará.

Estos dos límites no están expresamente establecidos en ninguna de lasnormativas reguladoras de OCEs, pero son deducibles del principio deobjetividad e imparcialidad que debe presidir cualquier actuación administrativa(art. 103.1 CE) y de la propia configuración de los citados órganos, comotécnicos e independientes. No establecerlos supondría confundir arbitrariedadcon autonomía.

En conclusión, si aceptamos como válida la indefinición (relativa) de losprincipios que rigen el procedimiento fiscalizador se hace absolutamentenecesaria su previa definición por parte del OCE. Dicha definición debe serconocida, no sólo por los Consejeros, Síndicos y Auditores de los OCEs, sinotambién por los parlamentarios y por los responsables del ente fiscalizado (11)!.Además, una vez fijados los principios, el OCE quedará

(11) Los criterios que siguen los OCEs son los establecidos en el libro Principios y Normas de Auditoria delSector Público, editado por la Comisión de Coordinación de los Órganos Públicos de Control Externo del EstadoEspañol, Valencia, 1992 y que reflejan en sus manuales de auditoría o papeles de trabajo. Sin embargo, no seanticipan ni en el Plan ni en el Programa Anual, ni en ningún otro documento público, ni tampoco en los propiosinformes de fiscalización. Omisión, que a nuestro juicio, debe ser suplida sin dilación.


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vinculado para el futuro, por lo que si quiere apartarse o modificar el criterioutilizado como parámetro, deberá motivar y justificar las razones que le llevan aello.

III. Principio de legalidad

Para la Comisión de Coordinación de los Órganos Públicos de ControlExterno del Estado Español lo que diferencia la fiscalización del sector público dela auditoría del sector privado, no es sólo que el sujeto auditor es siempre unórgano institucional, sino además que los órganos de control externo debenponer un mayor énfasis en el cumplimiento de la legalidad (12)!.

Esta advertencia es importante ya que de una lectura superficial de ladoctrina (13)! podría deducirse la inoperancia del control de legalidad. Esta ideaes consecuencia del énfasis que se pone en la descripción de la utilidad yventaja de los controles de economía, eficacia y eficiencia para el adecuadoconocimiento de la actividad económico-financiera.

Sin embargo, el control de legalidad, sigue siendo la base desde la que hande enjuiciarse los restantes controles. El mayor énfasis que se pone en losprincipios de eficacia, economía y eficiencia (las denominadas tres "Es") se debea que tradicionalmente el principio de legalidad ha sido el único parámetro decontrol al que se sometía la actividad económica pública. Pero ello no suponeafirmar que el principio de legalidad se encuentra en crisis, sino solo que esnecesario complementarlo con otros. Lo que está en crisis, y en ello no hay duda,no es su concepto o consideración, sino su unicidad como criterio o parámetro decontrol (14)!.

Podemos definir el control de legalidad como aquel que se proponecomprobar, constatar o verificar el cumplimiento de las disposiciones vigentesrespecto de los actos que conforman la actividad económico-financiera en lamedida en que esta última esté sujeta al ordenamiento jurídico (15)!.

(12) Ibidem, pág. 15.(13) Vid. por todos a ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C, "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", enEl Tribunal de Cuentas en España, Instituto de Estudios Fiscales-Dirección Gral. de lo Contencioso del Estado,Madrid, 1982, págs. 44 y ss.(14) Afirma GARCÍA MENA, R. en "Novedades de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en materiade fiscalización", en Crónica 1988-1989, Tribunal de Cuentas, Madrid, 1990, pág. 211, que "no parece ofrecerdudas cuál ha sido la clase o tipo de control encomendado al Tribunal de Cuentas a través de su historia. Tantolas normas constitucionales anteriores a la vigente Constitución, como la legislación ordinaria promulgada, sólocontemplaron la función fiscalizadora como medio de comprobar si la actuación administrativa se había ajustadoa las disposiciones legales aplicables... Se podría afirmar que la única preocupación del legislador estuvopresidida por la idea de la desconfianza hacia los administradores públicos, no en el sentido que realizasen unamala o buena gestión que ocasionase un perjuicio al Tesoro, sino en el de que nadie detrajera una solacantidad de los fondos públicos".(15) ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C, op. cit., "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", pág. 44.


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El principio de legalidad así entendido no debe ser confundido, obviamente,con el principio de legalidad como materia reservada a la Ley. Y, además, ladefinición que proponemos hace referencia, no a un tipo de norma específica,sino al ordenamiento entero, a lo que HARIOU llamaba el "bloque de la legalidad"(leyes, reglamentos, principios generales, costumbres, etc.). Esta perspectiva fuedenominada por MERKL, para evitar confusiones, como "principio de juridicidad",reservando el nombre de "principio de legalidad" al juego procedente de la solaley formal (16)!.

El control de legalidad de los OCEs es así idéntico al que llevan a cabo losJueces y Tribunales del Poder Judicial (17)!, sin embargo se aparta radicalmentede éstos en que el órgano de control externo no satisface pretensiones (18)!, sinosolo emite un juicio de valor. Aunque los efectos del control de legalidad en uno yotro caso sean diferentes, la actividad que desarrollan ambas instituciones esidéntica.

Hay que destacar que el control de legalidad que llevan a cabo todos losórganos de control externo se superpone o se identifica con el control previo queha sido llevado a cabo por la Intervención General, que se propone,precisamente, evitar o corregir toda irregularidad en los actos o acuerdos que seadopten y no se ajusten al respectivo ordenamiento legal. El art. 16 de la LeyGeneral Presupuestaria (Ley 11/1977, de 4 de enero) dispone en este sentidoque "la función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de laAdministración del Estado y de sus organismos autónomos que den lugar alreconocimiento de los derechos y obligaciones de contenido económico, asícomo los ingresos y pagos que de ellos se deriven; y la recaudación, inversión oaplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que laadministración de la Hacienda Pública se ajuste a las disposicionesaplicables en cada caso" (19)!.

Que la Intervención General realice un control de legalidad previo, nosignifica, ni que el OCE esté exento de realizarlo, ni que se trate de algo inútil. Laexistencia del control previo de legalidad lo que permite es que el OCE no tengaque fiscalizar uno por uno todos los actos económicos realizados por las distintasAdministraciones, sino que puede limitarse a controlar la actividad desarrolladapor los órganos de la Intervención. A

(16) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1989, 5.ª ed., pág.435.(17) El art. 106 CE (reproducido en el 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) establece que a los Tribunalescorresponde controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los finesque la justifican.(18) Con la excepción obvia del Tribunal de Cuentas cuando actúa en su función jurisdiccional. También operaesta excepción en los sistemas de control de tipo continental (Francia e Italia), donde se dictan declaraciones devalor que pueden llevar aparejadas determinadas obligaciones.(19) Similar redacción se encuentra en las leyes de las haciendas públicas de las Comunidades Autónomas.


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este respecto, es muy interesante la afirmación del Prof. SUÁREZ SUÁREZ, parael que "una de las primeras tareas a realizar en toda labor fiscalizadora delTribunal de Cuencas debe ser la de evaluar el funcionamiento del control interno,ya sea control interno de la propia institución..., o el control interno realizado porla Intervención General de la Administración del Estado..., y en el informe en elque se recojan los resultados de la fiscalización se deben denunciar fallos yrecomendar los cambios a introducir en la organización para que el controlinterno funcione más eficazmente" (20)!.

El control de legalidad —como hemos anticipado— no supone la realizaciónde un control totalizador de la actividad administrativa y ello por las siguientesrazones: en primer lugar porque del control efectuado por el OCE no surgenderechos y obligaciones, pues el informe del órgano de control externo sólo es labase del control parlamentario posterior. Por el contrario, si de las actuacionesfiscalizadoras se dedujese algún derecho u obligación, entonces sí que seríamenester controlar absolutamente todos los actos de contenido económico, puesno hacerlo sería discriminatorio.

En segundo lugar, porque ese control totalizador de la actividad corresponde,en todo caso, a la Intervención General (arts. 16.2 y 92 de la Ley GeneralPresupuestaria).

Y, en tercer y último lugar, porque la propia Intervención General puederealizar su función aplicando técnicas de muestreo o auditorías (cfr. art. 3 RealDecreto 1124/1978, de 12 de mayo). En consecuencia, sería absurdo exigir alOCE un comportamiento que no realiza la Intervención (21)!.

Admitido que el control de legalidad puede llevarse a cabo de forma puntual yno exhaustiva (dato que no lo diferencia del control de legalidad llevado a cabopor jueces y tribunales) debemos examinar si ese control de legalidad tienealguna característica especial.

Al definir el control de legalidad hemos dicho que consistía en la observanciade la legalidad vigente de la actividad económico-financiera en la medida enque esta última esté sujeta al ordenamiento jurídico. Esta salvedad esimportante pues supone reconocer la evolución de la actividad administrativa delcampo reglado hacia el discrecional. Esta constatación ha sido utilizada comopunto de partida para afirmar, como ya dijimos, que

(20) Op. cit. El control o fiscalización del sector público. Auditorías de eficiencia. Tribunal de Cuentas, Madrid,1986, pág. 56.(21) Para SUÁREZ SUÁREZ, A.S., (ibídem) "la actividad fiscalizadora o de control del sector público habrá detener siempre carácter selectivo, seleccionando en primer término aquellos aspectos o instituciones másrelevantes, y perseguir un efecto ejemplificador o disuasorio. Pues el afán desmedido de controlarlo todo puedellevar a la creación de grandes burocracias de control que nos hagan caer en lo que nosotros llamamos"paradojas del control", esto es, el coste de dicho control supera a los beneficios que el mismo reporta".


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el control de legalidad se encuentra en crisis, por lo que debe sercomplementado por otros criterios o principios de fiscalización (22)!.

Es innegable la mayor dificultad, cuando no imposibilidad, que supone elejercicio del control de legalidad tratándose de actuaciones discrecionales de laAdministración. Sin embargo, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, loque implica que siempre existen unos límites jurídicos concretos que no puedenser rebasados por la actividad administrativa. Como señala GARCÍA DEENTERRÍA "la discrecionalidad frente a lo que pretendía la antigua doctrina, noes un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma; más bien, porel contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal... No haydiscrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley yen la medida que la Ley haya dispuesto" (23)!. En este mismo sentido, laExposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativarecuerda que "la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de loselementos de un acto, a un acto en bloque..., la discrecionalidad, por el contrario,ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto".

Los límites o elementos que nunca pueden ser rebasados son cuatro: laexistencia misma de la potestad, su extensión (que nunca podrá ser absoluta), lacompetencia para actuarla y, por último, el fin. De los cuatro elementos el últimoes el más importante, ya que todo poder es conferido por la ley como instrumentopara la obtención de una finalidad específica, la cual estará normalmenteimplícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades generales, peroque en cualquier caso tendrá que ser una necesidad pública. Pero, además deestos cuatro límites, normalmente habrá otros: como el tiempo para el ejerciciode la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado (por ejemplo,determinación del quantum de la subvención, requisitos mínimos para solicitarla,etc.) (24)!.

Y la existencia de estos límites ha sido puesta de relieve por la jurisprudenciadel Tribunal Supremo, como lo demuestra el hecho de su apertura hacia laadmisión del recurso contencioso-administrativo por "desviación de poder", asícomo por la admisión del control judicial de los "actos jurídicos indeterminados"(25)!, tendencia que permite apreciar la legalidad de los actos administrativosdictados en el ejercicio de una potestad no-reglada.

(22) ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C, Op. cit., "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", pág. 48.(23) Op. cit., Curso de Derecho administrativo, pág. 453.(24) Ibidem.(25) Tradicionalmente considerados como potestades discrecionales no sujetas a límites de ningún tipo y por lotanto no enjuiciables. Respecto de la evolución jurisprudencial en este sentido, cfr. la obra de SAINZ MORENO,F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976.


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Aunque es evidente que no puede pretenderse un análisis tan depurado como elque debe realizar y realiza el Tribunal Supremo ante los actos discrecionales, losórganos de control externo sí que pueden y deben realizar el diagnóstico de si unacto administrativo discrecional responde a la idea del "bien del servicio" o del"interés público". Como dice el art. 106.1 CE, el control de la legalidad de laactividad administrativa es posible aunque sólo sea en función del sometimientode ésta a los fines que la justifican.

Además, en el ámbito económico-financiero, la actividad discrecionaladministrativa (26)! se presenta con "técnicas de evaluación, análisis oprogramación que permiten un control técnico, que, por otra parte, se funda en laconstrucción doctrinal... según la cual la 'técnica', que es antagónica de la'discrecionalidad', sustituye la actividad típicamente administrativa, y por tanto, essusceptible de control asimismo técnico, se inserte o no en el control delegalidad" (27)!. En otras palabras, se trataría de un nuevo contenido del principiode legalidad referido al control económico-financiero en tanto que la gestión de laeconomía pública no se hace a base de impulsos o intuiciones personales, sinosobre materiales que la ciencia económica ha ido perfilando. Ello supone, que elcontrol de legalidad, además de velar por la sujeción de la actividad a las normasaplicables, amplía su esfera de acción al control de las técnicas utilizadas para laadopción de los actos administrativos de contenido económico.

De las consideraciones anteriores podemos concluir que el control delegalidad ha dejado de ser el único principio al que se somete la actividadeconómico-financiera, en la medida que se articula como un control insuficiente,dando paso a los controles que examinamos a continuación, pero sin que ellosuponga negar el valor y la importancia que tiene. En este sentido, hacemosnuestro lo dicho en el manual editado por la Comisión de Coordinación de losÓrganos de Control Externo del Estado Español (28)!, en el que se afirma que"los órganos de control externo —frente a los privados— deben de poner mayorénfasis en el cumplimiento de la legalidad" en el ejercicio de su funciónfiscalizadora. Esta opinión también es mantenida por la doctrina (29)!, aunque dela lectura de los estudios y artículos se resalta, por su novedad, los otrosprincipios, de lo

(26) A juicio de GARCÍA DE ENTERRÍA uno de los campos típicos de la actividad no reglada (op. cit., Curso deDerecho administrativo, pág. 460).(27) ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C, Op. cit., "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", pág. 49.(28) Op. cit. Principios y normas de auditoría del sector público, pág. 15.(29) Vid. por todos a SUÁREZ SUÁREZ, A.S., Op. cit. El control o fiscalización del sector público. Auditorías deeficiencia, págs. 16 y 49 y a GARCÍA MENA, R., Op. cit., "Novedades de la Ley de Funcionamiento del Tribunalde Cuentas", pág. 217.


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que se podría deducir una negación o crítica destructiva. Sin embargo esto no esasí. La doctrina lo que resalta es la necesidad de acoplar nuevos criterios a lafunción fiscalizadora.

Ello nos lleva al siguiente apartado, es decir, a los "nuevos" criterios que hande (o pueden) acompañar al criterio de legalidad.

IV. Los principios de economía, eficiencia y eficacia

El control tradicional llevado a cabo por los tribunales de cuentas en losdiferentes países del mundo, y en particular en aquellos que se insertan en eldenominado modelo continental o francés de control (en el que estaba y todavíaestá parcialmente inserto nuestro Tribunal de Cuentas) ha sidofundamentalmente un control de legalidad. Fue durante el presente siglo, y sobretodo a partir de la Segunda Guerra Mundial, cuando comenzó a incluirse en lasfiscalizaciones los parámetros de las denominadas tres "Es" (30)!.

Por lo que se refiere a nuestro país, aunque existen atisbos o antecedentesen el derecho positivo anterior, estos nuevos tipos o criterios de control seintroducen de forma explícita con la Constitución (cuyo art. 31.2 al referirse algasto público establece que "su programación y ejecución responderán a loscriterios de eficiencia y economía") y con la Ley Orgánica del Tribunal deCuentas (cuyo art. 9.1, en desarrollo del 136 CE, dice que "la funciónfiscalizadora se referirá al sometimiento de la actividad económico-financiera delsector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía").

Con anterioridad a la promulgación de nuestro Texto Fundamental se podíandeducir dichos parámetros: 1) De la Ley de Contratos del Estado (Decreto Ley932/1965, de 8 de abril) de cuyo texto se deducía implícitamente que la actividadcontractual de la Administración debe perseguir economías en las adquisicionesde bienes y servicios (31)!, y 2) De la Ley General Presupuestaria (Ley 11/1977,de 4 de enero), cuyo art. 17.2 se refiere al control que debe llevar a cabo laIntervención General de la Administración del Estado: "El preceptivo control deeficacia se ejercerá mediante el análisis del coste de funcionamiento y delrendimiento o utilidad de los respectivos servicios o inversiones, así como delcumplimiento de los objetivos de los correspondientes programas", precepto quefue desarrollado por el art. 5 del Real Decreto 1124/1978, de 12 de mayo (32)!.

(30) SUÁREZ SUÁREZ, A.S., Op. cit., El control o fiscalización del sector público. Auditoria de eficiencia, pág.15.(31) FABADO I ALFONSO, E., Auditoria de Economía, eficiencia y eficacia en el sector público: principios,normas, límites y condiciones para su realización. Aplicación práctica, Cámara de Comptos de Navarra,Pamplona, 1991, pág. 15.(32) SUÁREZ SUÁREZ, A.S., Op. cit., El control o fiscalización del sector público. Auditoría de eficiencia, pág.15.


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Como señalábamos en el apartado anterior, debemos insistir una vez másque el control de eficiencia, eficacia y economía no excluye el de legalidad,porque como dice gráficamente SUÁREZ SUÁREZ "se trata de dos fases oniveles distintos de un mismo proceso de control, y por tanto de caráctercomplementario y no sustitutivo" (33)!. Aunque la complementariedad no significanecesariamente que ambos tipos de controles tengan que ir siempre unidos,pues es posible realizar auditorías de regularidad por una parte y de eficiencia yeficacia por otra, si se dispone de una se habrá dado un importante paso enrelación con la otra, y viceversa.

La insuficiencia del control de legalidad para el control de la gestión de losrecursos públicos ha motivado la aparición de otros criterios para evaluar laactividad económico financiera, criterios que como veremos a continuación hanido reflejándose en el ordenamiento jurídico (34)!, pero sin que ello suponga unamerma de la importancia del principio de legalidad, sino tan sólo de su carácterde único aplicable. La insuficiencia y poca efectividad del control de regularidadse debe a tres razones principalmente (35)!: la primera, el distanciamiento queexiste entre el examen de las cuentas y el periodo a que las mismas se refieren(36)!; la segunda, la evolución de la actividad administrativa desde el camporeglado al discrecional (37)!; y la tercera, el interés de los parlamentarios enobtener otro tipo de información adicional y políticamente más interesante que elproporcionado por el control de legalidad (38)!. En otras palabras, las medidas deeficacia, eficiencia y economía pretenden situar al sector público en el mismoterreno de competitividad y eficiencia en que opera el sector privado, ya que lautilización eficiente de los fondos públicos constituye una base de progreso parael país; no importa tanto conocer cuánto se gasta, sino cómo se gasta. Un maldestino de los fondos públicos, aún cuando se haga en los términos de unaestricta legalidad, sigue siendo un mal destino de los fondos públicos; o lo que eslo mismo, "se trata de hacer bien aquello que es correcto, y no de hacercorrectamente aquello que no es bueno" (39)!.

Para SUÁREZ SUÁREZ (40)! la introducción de los principios o criterios deeconomía, eficacia y eficiencia en los textos legales, por la forma imprecisa oambigua con que a veces se utilizan por el legislador y por muchos economistasprofesionales, ha motivado una gran discusión o polémica. La controversiaacerca de los conceptos de cada una de las tres "Es" alcanza tanto al ámbitodoctrinal como al legislativo. Por lo que respecta al primero, hay algunos autoresque identifican los tres conceptos como equivalentes (41)!; para otros sólo serían

(33) Ibídem, pág. 16. Esta opinión también es mantenida por ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C., en op. cit.,"La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", págs. 51-52.(34) FABADO I ALFONSO, E., Op. cit., Auditoría de Economía, eficiencia y eficacia en el sector público:principios, normas, limites y condiciones para su realización. Aplicación práctica, pág. 17.(35) GARCÍA MENA, R., Op. cit., "Novedades de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en materiade fiscalización", pág. 217.(36) BAYON MARINE, I., Aprobación y control de los gastos públicos, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,1972, pág. 323.(37) ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C, Op. cit., "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", pág. 49.(38) SANTAMARÍA PASTOR, "Las funciones del Tribunal de Cuentas", en AA.VV., Crónica 1981, Tribunal deCuentas, Madrid, 1981, pág. 192.(39) TERMES ANGLES, F., "El control de Performance", en la obra colectiva Los Órganos de Control Externo yel sector público, Cámara de Cuentas de Andalucía, Sevilla, 1992, pág. 198.(40) Op. cit., El control o fiscalización del sector público. Auditoría de eficiencia, pág. 16.(41) MARTÍN OAR, L., "El control de economía, eficiencia y eficacia por el Tribunal de Cuentas", en EncuentroInternacional 1984, Tribunal de Cuentas, Madrid, 1984, pág. 150. para el propio SUÁREZ SUÁREZ (op. cit., El


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términos equivalentes los de economía y eficiencia (42)!. Y para un tercer grupocada uno de los términos tiene un significado propio y distinto (43)! [en esta línease inscriben los sistemas de control anglosajones, cuyas normas procesalesdefinen qué se entiende por economía, eficiencia y eficacia (44)!]. Y a su vez,dentro de este último grupo tampoco existen criterios homogéneos (45)!. Y paraotros autores el control de economía y eficiencia es sinónimo del de rentabilidady oportunidad (46)!.

Y esta misma polémica es trasladable al ámbito legislativo: — Empezando por la propia Constitución, que habla en el art. 31 de los

criterios de eficiencia y economía. Para algunos se trata de sinónimos, mientrasque para otros se trata de conceptos distintos. El apartado 2 del art. 31 se debe auna enmienda presentada por el senador FUENTES QUINTANA, en la que sesometía no sólo la "programación y la ejecución", sino también el "control" a "losprincipios de eficiencia y economicidad" (47)!. En la Comisión Mixta Congreso-Senado se adoptó la fórmula definitiva por motivos técnicos. La supresiónexplícita del "control" obedece a su redundancia, es decir, si la programación y laejecución deben responder a dichos criterios, es lógico que el control losverifique. El cambio del término "economicidad" por "economía" obedeceseguramente a la consideración de este último como un principio más amplio ymás correcto (48)!. Para algunos ambos términos son empleados comosinónimos. Sin embargo, de la propia construcción semántica del precepto sededuce lo contrario, pues no se habla de "criterio" en singular, sino de "criterios"en plural (49)!. Para CAZORLA PRIETO (50)! el término "eficiencia" engloba al

control o fiscalización del sector público. Auditoria de eficiencia, pág. 47), en ocasiones también soncoincidentes los tres criterios.(42) SUÁREZ SUÁREZ, A.S., Ibídem, pág. 47. En el mismo sentido CABRERA PÉREZ-CAMACHO, M., Op. cit.,El control externo de la actividad financiera, pág. 34.(43) FABADO I ALFONSO, E., Op. cit., Auditoría de Economía, eficiencia y eficacia en el sector públicoprincipios, normas, limites y condiciones para su realización. Aplicación práctica, págs. 17 a 19.(44) Por ejemplo, la Ley del Auditor General de la Provincia canadiense de Quebec, la "Auditor General Act" de1985, describe en su art. 21 las siguientes definiciones:"1. Economía significa la adquisición, al menor coste y en el momento adecuado, de recursos financieros,humanos y físicos, en cantidad y calidad apropiadas.2. Eficiencia significa la transformación, en la mejor ratio, de recursos en bienes y servicios.3. Eficacia significa el logro, en el mejor grado, de los objetivos u otros efectos perseguidos de un programa,una organización o una actividad". En FABADO I ALFONSO, E., Op. cit., Auditoría de Economía, eficiencia yeficacia en el sector público: principios, normas, límites y condiciones para su realización. Aplicación práctica,pág. 17.(45) FABADO I ALFONSO hace una descriptiva visión de las distintas posiciones, a la que nos remitimos dadoel carácter eminentemente económico de la misma en op. cit., ibídem, págs. 17 a 19.(46) En este sentido ESEVERRI MARTÍNEZ, E., "El control jurídico del gasto público", en op. cit., El Tribunal deCuentas en España, pág. 485, haciendo suya una definición de FERNÁNDEZ-VICTORIO CAMPS, S., "ElTribunal de Cuentas en las Constituciones españolas". Presupuesto y Gasto Público, n.º 3, 1979, págs. 99-100.(47) Enmienda que fue aprobada por asentimiento de todos los miembros del Senado (Diario de Sesiones delSenado n.º 45, de 29 de agosto de 1978, pág. 1991).La introducción de dichos conceptos, junto con el de "asignación equitativa de los recursos públicos" sitúan anuestra Constitución, en esta materia, "a la vanguardia del más moderno constitucionalismo... Se atiende así alclamor unánime de la doctrina, se satisfacen las exigencias de la justicia y se completa la constitucionalizacióndel principio de la justicia material como rector de la actividad financiera de la Administración" [CAZORLAPRIETO, en AA.VV. (Dir. Garrido Falla), Comentarios a la Constitución española, Civitas, Madrid, 1984, 2.ª ed.,pág. 656].(48) Téngase en cuenta que el término "economicidad" no figura en el Diccionario de la Real Academia de laLengua (ed. 1984).(49) Para CAZORLA PRIETO (Op. cit., Comentarios a la Constitución española, pág. 657) se trata de dosprincipios económico-financieros que complementan al criterio de la justicia material, convirtiéndose ésta en elfin o destino del gasto público, y aquéllos en la forma en que ha de conseguirse dicha justicia. En otraspalabras, "en el periodo de concreción de los objetivos nunca los criterios de eficiencia y economía deberánperjudicar a la exigencia de equidad. Una vez perfilados aquéllos, con arreglo a la directriz de la asignación


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concepto de "eficacia", de tal forma que la Constitución reflejaría las llamadas"tres Es" en su articulado.

— La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas refleja en el art. 8 la dicción de laConstitución, añadiendo tan sólo el principio de legalidad (extraído,obviamente de los arts. 9.1 y 103 de la CE).

— Sin embargo, la Ley de la Cámara de Comptos de Navarra identifica losconceptos de eficiencia y economía (art. 9.4: "El control de eficiencia oeconomía tendrá por objeto analizar la forma en que se han alcanzado losobjetivos previstos atendiendo al menor coste en la realización del gasto").

— Para la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las HaciendasLocales, la eficacia coincide con la eficiencia o economía [art. 202: el control deeficacia tendrá por objeto "la comprobación periódica del grado de cumplimientode los objetivos, así como el análisis del coste

equitativa del gasto público, es cuando los criterios de eficiencia y economía desempeñan un papeltrascendental en su programación y ejecución" (Ibídem, pág. 658).(50) Ibídem, pág. 660: "este precepto —el 31.2— emplea la noción de eficiencia de un modo amplio, de talsuerte que engloba dentro de sí tanto la eficiencia en sentido estricto como la eficacia".


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de funcionamiento y del rendimiento de los respectivos servicios oinversiones" (51)!].

— La Ley de la Sindicatura de Cuentas de Valencia (art. 8) indica que losinformes de fiscalización deben pronunciarse sobre "si la gestión de losrecursos humanos, materiales y de los fondos presupuestarios se hadesarrollado de forma eficiente y económica" —cuya dicción literal noofrece dudas de que se trata de dos conceptos diferentes— añadiendo acontinuación que deberán también "evaluar el grado de eficacia en el logrode los objetivos propuestos".

— La Ley reguladora de la Cámara de Cuenta de Andalucía, que también escompleja, establece en el art. 14.b)que los informes de fiscalización haránconstar "el grado de cumplimiento de los objetivos previstos —definicióncoincidente con el concepto generalizado de eficacia— y si la gestióneconómico-financiera se ha ajustado a los principios de economía yeficacia" (52)!.

Respecto de la aplicación concreta, debemos señalar que los principios a losque estamos aludiendo no se refieren "casi en exclusiva" al gasto público comoseñala algún autor (53)!, sino que tienen que ser aplicados también y sin ningúntipo de prejuicio o limitación a la vertiente de los ingresos públicos. Como señalaALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA (54)!, el uso de estos patrones es el que permitedefinir el denominado "esfuerzo fiscal" (55)!, sobre el cual debería pronunciarse elOCE al objeto de la comprobación de la exactitud de los ingresos así como de lastransferencias a realizar por el Estado a las Comunidades Autónomas. Los OCEsen esta vertiente se pueden ocupar de controlar los procedimientos deinvestigación y comprobación que se desarrollan por las Unidadescorrespondientes del Ministerio o Consejería de Hacienda, es decir, comprobar laeficacia y eficiencia de la lucha en el denominado "fraude fiscal". Como añade elcitado autor "si los tributos se aplican y se recaudan en función de unas leyesaprobadas por las Cámaras legislativas, es lógico que el grado de eficacia con

(51) Y en este mismo sentido, el art. 17.2 de la Ley General Presupuestaria.(52) Decimos que también es compleja porque supone: 1. Una reiteración de la "eficacia", primero descrita ensu contenido y luego citada textualmente. Reiteración que se ve reforzada por el art. 4.1.b), que al establecerlas funciones propias de la Cámara habla de "fiscalizar el grado de cumplimiento de los objetivos propuestos enlos diversos programas presupuestarios y en las memorias de las subvenciones, créditos, avales u otras ayudasque se otorguen a personas físicas o jurídicas", descripción una vez más del significado del término "eficacia".2. Que el término eficiencia desaparece como parámetro de control pues ya no es citado. Dicho término sereflejaba en el Proyecto de Ley así como en el Informe de la Ponencia, desapareciendo en el Dictamen de laComisión. Los motivos de la desaparición no constan y además ningún grupo parlamentario había presentadouna enmienda en ese sentido. 3. Puesto que desconocemos los motivos que condujeron a su eliminación asícomo que ésta no se debió a ninguna propuesta de un grupo político, la conclusión más obvia es que lamodificación se ha introducido como una mejora técnica, en cuyo caso el término eficiencia podría serconsiderado como equivalente al de economía y, por lo tanto, no es necesario hacer referencia a ambos. Otambién podría ser considerado como equivalente a eficacia, pero en uno u otro caso se deduciría del cuerpo dela Ley. Del texto y de los antecedentes parlamentarios, se puede deducir que la Ley de la Cámara de Cuentasde Andalucía engloba a los términos eficacia y economía dentro de la eficiencia.(53) CABRERA PÉREZ-CAMACHO, M., Op. cit., El control externo de la actividad financiera, pág. 34.(54) Op. cit., "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", págs. 52-53.(55) El esfuerzo fiscal es una categoría normativa de la Ley Orgánica de Financiación de las ComunidadesAutónomas (LOFCA), sobre cuya base se procede al reparto de los impuestos entre las diferentesComunidades Autónomas. La actividad del OCE consistiría en medir la diferencia que existe entre lascapacidades contributivas que emanan de la realidad socio-económica y las que se transforman en basesimponibles de los impuestos.


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que se administran los tributos sea estimado por un organismo de ellasdependiente" (56)!.

Tras las anteriores consideraciones renunciamos a definir qué se entiendepor uno y otro principio dada la variedad de definiciones existentes, su confusiónen los textos normativos y, principalmente, por el marcado carácter económico yno jurídico de las mismas. Ello supone dejar esta tarea a los propios OCEs. Sinembargo nos parece oportuno, siguiendo a FABADO I ALFONSO (57)!, reflejarun mínimo aunque sólo sea a efectos meramente orientativos:

— Economía: se refiere a la adquisición de recursos. Relaciona las entradasprevistas (inputs) con las reales. Una gestión es económica cuando hayacumplido los fines que tiene encomendados con el menor número derecursos, es decir, obteniendo un ahorro.

— Eficiencia: se refiere a la transformación de los recursos. Relaciona lasentradas (inputs) reales con las salidas (outputs) igualmente reales. ParaGARCÍA MENA (58)! supone "la consecución de unos objetivosprogramados al más bajo coste posible, o la consecución del mayornúmero de objetivos con una determinada suma o cantidad".

— Eficacia: se refiere a consecución de resultados y cumplimiento deobjetivos. Relaciona las salidas (outputs) reales con las previstas. ParaGARCÍA MENA (59)! supone "el cumplimiento de los objetivos y obtenciónde resultados, o en general, una correcta aplicación del crédito atendiendoa su finalidad".

Por otro lado, el análisis de la actividad económico-financiera se lleva a cabo,no en base a lo que esos criterios dispongan, si no en base a unos denominados"indicadores". Y son esos indicadores los que deben reconducirse a la definicióno al concepto de las tres "Es". La utilización de uno

(56) Op. cit., "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", pág. 53. Aunque ALBIÑANA hable sólo deeficacia, también se refiere a los otros dos parámetros, ya que los engloba dentro de aquél.(57) Op. cit., Auditoría de economía, eficiencia y eficacia en el sector públicos: principios, normas, limites ycondiciones para su realización. Aplicación práctica, pág. 22.(58) Op. cit., "Novedades de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en materia de fiscalización",pág. 217.(59) Ibídem.


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u otro dependerá de las circunstancias de cada caso, y es ahí, precisamente,donde la seguridad jurídica y la independencia funcional del órgano debe operarcomo límite claro, al quedar proscrita la variación, tanto durante un procedimientofiscalizados como previamente ante un mismo tipo de fiscalización.

Para SUÁREZ SUÁREZ (60)!, los indicadores de la eficiencia serían loscostes, el tiempo y la producción. Una vez elegidos, hay que establecer un tipoideal, que va a servir de parangón con el tipo real. La obtención de losindicadores no es fácil, pues suele requerir laboriosos y complicados estudios, ycon frecuencia también el concurso de especialistas en organización y métodos.Hay que descomponer la actividad o servicio complejo en sus partes máselementales. A esas partes más sencillas se le otorga un standard mínimo deeficiencia, tras lo cual se realiza el proceso inverso de agregación de esoselementos, lo que permite determinar el standard de la actividad o serviciocomplejo. Y este último standard es el que permite la determinación del grado deeficiencia al compararlo con la actividad o servicio real.

Por último, queremos señalar que la eficiencia, economía y eficacia no sólotienen por objeto determinar cuál puede ser la gestión más apropiada para undeterminado recurso, sino también cuáles leyes o normas vienen a obstaculizar oa frenar un comportamiento eficiente, por lo que el Consejero o Síndico deCuentas deberá reflejar en su informe la incidencia del ordenamiento jurídico enla actividad económico-financiera, sugiriendo al Parlamento o al Gobierno loscambios o adaptaciones necesarias (61)!.

V. Control de oportunidad

Para terminar, dada la vinculación que existe entre los principios de eficacia,eficiencia y economía con el denominado control de oportunidad (62)!, debemoshacer una breve alusión al mismo. Siguiendo a GARCÍA MENA (63)! entendemospor oportunidad "la elección de objetivos y la de los medios para conseguirlos".De acuerdo con la misma es evidente que una decisión desacertada puedetraducirse en una falta de eficacia o eficiencia, o ambas a la vez. Sin embargo,ello no es base suficiente para afirmar, como hace CARRETERO PÉREZ (64)!,que el art. 17 de la Ley General Presupuestaria haya introducido "un controlfinanciero y un control de eficacia que si no llegan a ser controles de oportunidadplena, sí que lo son de tipo técnico-económico, que se queda a mitad de caminoentre el control de legalidad y el de oportunidad". A nuestro juicio el citado autoracerca en exceso los controles de las tres "Es" al control de oportunidad. Comohemos dicho esos controles inciden en el de oportunidad, pero éste esesencialmente político, mientras que aquéllos lo son jurídicos o técnico-jurídicos,más cercanos al principio de legalidad que al de oportunidad.

Para ALBIÑANA (65)! el control de oportunidad se suele asignar comocontrapunto del control de legalidad. Mientras que éste tiene como módulo al

(60) Op. cit., El control o fiscalización del sector público. Auditoria de eficiencia, pág. 50.(61) SUÁREZ SUÁREZ, A.S., Ibídem, pág. 49.(62) GARCÍA MENA, R., Op. cit., "Novedades de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en materiade fiscalización", pág. 218.(63) Ibídem.(64) "El Tribunal de Cuentas y los aspectos económico, presupuestario y jurídico procedimental del gastopúblico", pág. 393, op. cit., El Tribunal de Cuentas en España.(65) Op. cit., "La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas", pág. 60.


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ordenamiento jurídico, aquél atiende a los aspectos materiales de la actividadadministrativa en la que no existe una norma aplicable. El control de oportunidadse configura así como un control sustancialmente político.

La determinación de los objetivos y de los fines, así como de los medios paraconseguirlos son decisiones connaturales con las funciones directivas, pero ellono implica que deba existir un control sobre esa específica actuación, en lamedida en que faltarían los parámetros de referencia para lleva a cabo el control.Por ejemplo, si se decide construir una casa y se establecen las calidades,podemos fiscalizar las mismas pero no la decisión de construir la casa, puestoque no tiene parámetro previo. El único control posible es el que lleve a cabo laoposición en sede parlamentaria comparando los objetivos elegidos con elprograma político de la mayoría gobernante y su repercusión en las urnas.

Cabría alegar que el OCE podría ejercer su función en relación con losprogramas de ingresos y gastos públicos, y que esos programas son losreflejados por los partidos políticos en sus campañas electorales (o incluso en lasesión de investidura del Presidente del Gobierno, nacional o autonómico) por loque sí que cabría hablar, entonces, de un control de oportunidad. Sin embargo,esta interpretación va en contra del significado que las modernas técnicaspresupuestarias dan a la palabra "programa". Los programas sobre los que seejerce la fiscalización no son los electorales, sino aquellos que se incluyen en lospresupuestos de las distintas Administraciones, programas y presupuestos queson debatidos, conocidos y aprobados por el Parlamento (66)! que es, enrealidad, quien puede valorar su oportunidad.

Es por ello que la decisión adoptada podrá influir en una buena o malagestión, apreciada a través de los controles de legalidad y de las tres "Es", peroeste nexo no supone que el OCE tenga competencia para controlar o fiscalizar laoportunidad de la elección de fines y medios.

(66) GARCÍA MENA, R., Op. cit., "Novedades de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en materiade fiscalización", pág. 218.


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El OCE será competente sólo en el caso de que en el ejercicio de su funciónconsultiva se le encomiende pronunciarse o emitir un dictamen sobre laoportunidad de la elección de los fines y de los medios en un determinadoprograma. Como dice CABRERA PÉREZ-CAMACHO (67)! "el control deoportunidad es esencialmente político por lo que los órganos técnicos de controlsólo de forma ocasional —y cuando vengan requeridos para ello por la Ley o porlos órganos políticos— deben ejercitarlo". El control de oportunidad es un controlque corresponde exclusivamente al Parlamento (68)!, por lo que éste podrásolicitar al OCE que realice el correspondiente dictamen al objeto de que puedallevar a cabo el control con una mayor dosis de tecnicismo y conocimiento.

Y, por último, hay que señalar que no debe confundirse este tipo de controlcon la facultad del OCE de realizar sugerencias al Parlamento y a laAdministración en torno a aquellas disposiciones normativas que dificulten lagestión, puesto que el ámbito del OCE es precisamente la gestión pero no el dela elección de los medios y fines de la actividad económica.

VI. ConclusionesEl principio de legalidad como parámetro de comparación de la actividad

económico-financiera del Estado y del sector público sigue siendo un principiobásico, aunque ya no único: la fiscalización de legalidad debe se completada(para que sea útil a la hora de adoptar las decisiones) con criterios o parámetrosde orden económico. Además debe cambiarse la costumbre de controlarexclusivamente el gasto, puesto que las fiscalizaciones abarcan la totalidad de laactividad económico-financiera, por lo que los ingresos también deben ser objetode control: no solo se debe analizar cómo se gasta, sino también cómo serecauda; las disfunciones en la recaudación (ingresos) afectan de maneradrástica al gasto.

La importancia de los criterios de legalidad, eficacia, economía y eficienciacomo parámetros de control ha quedado evidenciada, pues son el término decomparación de la actividad fiscalizadora: si el control está formado por treselementos (dos elementos objetivos, actividad y parámetro, y uno subjetivo, laemisión del juicio), los citados principios constituyen el contrapeso de la balanza,pues su incidencia es más notable que la actividad en cuanto que, siendoelementos objetivos, pueden ser modulados (la actividad sin embargo no puedeserlo) y esa modulación afecta de forma decisiva a la emisión del juicio.

Es, precisamente, esa incidencia la que determina la necesidad de suexplicitación, explicitación que, por supuesto, ha de ser previa a la concreta

(67) Op. cit., El control externo de la actividad financiera, pág. 38, que en este punto sigue a ALBIÑANA.(68) MONTERO GIBERT y GARCÍA MORILLO, El control parlamentario, Tecnos, Madrid, 1984, pág. 131.


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labor fiscalizadora. Sin embargo, los textos legales no reflejan el contenido de loscitados principios, pues se considera que ésa es una labor que afecta al OCE. Anosotros, ésa es una opción que nos parece correcta, en la medida que permiteuna mayor adaptabilidad a la realidad, adaptabilidad que es absolutamentenecesaria en una materia como la económico-financiera, donde la evolución esconstante.

Pero ello no significa (o no puede significar) que el órgano de control externotenga en la materia una libertad omnímoda: es necesario establecer ciertasgarantías o cautelas (que dicho sea de paso, no están, tampoco, reflejadasnormativamente). Esas garantías o cautelas pueden ser, a nuestro juicio, lassiguientes:

— El precedente seguido en las anteriores fiscalizaciones: no puedecambiarse el contenido de los criterios cada vez que se realice unafiscalización y, mucho menos, en el curso de la misma. Si se quierenmodificar, la modificación debe estar motivada.

— La determinación de los principios a los que se va a sujetar la fiscalización,así como su contenido, deben estar delimitados previamente. Con ello seevitan posibles cambios en función de las conclusiones que se vanobteniendo como consecuencia de las concretas actuacionesfiscalizadoras. También se gana en seguridad jurídica: tanto el Parlamentocomo el sujeto fiscalizado saben antes de iniciarse el control cuáles sonlos parámetros a los que se ajustarán.

— La definición de los criterios fiscalizadores debe ser conocida, no sólo porlos miembros y el personal de los OCEs, sino también por losparlamentarios y por los responsables del ente fiscalizado, ya que ellofavorece la comunicación de todos los implicados en el proceso de control.

— Además, en la fijación de los principios debe intervenir el Parlamento, alobjeto que el resultado del informe sea el querido por los gruposparlamentarios de forma que el informe que les llegue a sus manos seacomprensible y útil a sus finalidades de control.

En definitiva, lo que se debe pretender es la búsqueda de una relación másintensa entre el órgano de control y el Parlamento, relación que no debe implicar,en modo alguno, dependencia o injerencia, sino mayor comunicación. La finalidadde esa mayor comunicación es la de favorecer el conocimiento y uso de losinformes de fiscalización. Además, la necesaria objetividad e imparcialidad de losinformes de fiscalización requiere que los parámetros de comparación se adoptencon ciertas cautelas.

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LA FUNCIÓN Y EL CONTENIDO DE LAS LEYES DEPRESUPUESTOS DEL ESTADO EN LA JURISPRUDENCIADEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (*)!

Joan A. Toscano Ortega

SUMARIO: Introducción. I. Exposición de la doctrina del Tribunal. 1. Lospronunciamientos del Tribunal y las materias impugnadas. 2. Ley depresupuestos y sistema de fuentes. 3. La limitación material de la ley depresupuestos y su justificación constitucional. II. Comentario general a la doctrinadel Tribunal. 1. El estado de la cuestión. 2. Identificación de algunos de losposibles problemas de esta doctrina. 3. Sucinta exposición de un planteamientoalternativo al de la doctrina del Tribunal. Las dificultades con que se haencontrado el Tribunal. 4. Referencia a las experiencias de los Derechos alemáne italiano y sus correspondientes Tribunales. III. La ley de presupuestos en elsistema de fuentes del Derecho. Su función constitucional. 1. La ley depresupuestos y su naturaleza jurídica de ley plena. 2. Breves notas acerca de losprincipios de separación de poderes y legalidad financiera, y la concreción de losmismos en las competencias presupuestarias del Gobierno y Parlamento. 3. Lafunción constitucional de la ley de presupuestos y las consecuencias que sederivan de esta elaboración de la jurisprudencia constitucional. El fundamento delArt. 134.2 CE. 3.A. La función constitucional de estas leyes según el Tribunal.3.B. La función constitucional de las leyes y el alcance general de este criterio deordenación normativa. 3.C. Identificación de otras leyes funcionales y lajurisprudencia del Tribunal sobre alguna de ellas. 3.D. Consecuencias que sederivan de esta jurisprudencia constitucional. 3.E. El fundamento del Art. 134.2CE y la constitucionalización de determinados principios presupuestarios. IV. Elprincipio procedimental y las restricciones que sufre el Parlamento en latramitación de la ley de presupuestos. 1. El principio de procedimiento comocriterio de ordenación normativa. Un planteamiento teórico acerca del principio:su aplicabilidad a la ley de presupuestos. 2. Las restricciones derivadas del Art.134.1 CE y la iniciativa legislativa en materia

(*) El presente estudio forma parte de una investigación (comprensiva también del análisis de los límitestemporales y materiales de carácter tributario de estas leyes) que se defendió en el marco del programa deDoctorado de Derecho público de la Universidad Pompeu Fabra (bienio 1992-1994), en la Facultad de Derechode esa misma Universidad, el día 2 de mayo de 1995. La comisión de evaluación de la misma estuvo integradapor el prof. Marc Carrillo (catedrático de Derecho constitucional de la UPF), que actuó como presidente, el prof.Giancarlo Rolla (catedrático de Instituciones de Derecho público; decano de la Facultad de Cienciaseconómicas y bancarias de la Universidad de Siena) y el prof. Jordi Sopena i Gil (catedrático de Derechofinanciero y tributario de la UPF).

Joan A. Toscano OrtegaLa función y el contenido de las Leyes de Presupuestos del Estado en la Jurisprudencia del Tribunal...

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presupuestaria. 3. Las restricciones que derivan del Art. 134.6 CE y el derecho deenmienda. 4. Las restricciones que en materia tributaria prevé el Art. 134.7 CE. 5.Las limitaciones de carácter temporal del Art. 134.3 CE. 6. Un problemaargumentativo: la prueba de la concurrencia de tales restricciones. 7. La doctrinadel Tribunal y su jurisprudencia anterior sobre el principio procedimental. 8.Algunas consecuencias de esta doctrina. V. La seguridad jurídica. 1. El alcanceque el Tribunal en esta jurisprudencia ha querido dar a la seguridad jurídica.Referencias al Derecho comparado.

2. La significación que en su jurisprudencia anterior ha dado al principio.3. La valoración que merece la opción de excluir el Derecho codificado del

contenido de las leyes de presupuestos. 4. Consecuencias que pueden derivarsede esta jurisprudencia. 5. Otro problema. El criterio que utiliza el Tribunal para ladeterminación del contenido eventual de estas leyes. VI. La aplicabilidad de ladoctrina del Tribunal sobre el Art. 134 CE a las leyes de presupuestosautonómicas. VII. A modo de valoración final.

Introducción

La CE de 1978 regula los Presupuestos del Estado en su Art. 134. Enconcreto, su apartado 2 dispone: "Los Presupuestos Generales del Estadotendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sectorpúblico estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales queafecten a los Tributos del Estado". Por otro lado, el apartado 7 del mismoprecepto establece: "La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrámodificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea".

De una primera lectura del mencionado precepto ya se puede entrever que,salvo el concreto límite fijado en el apartado 7, no se recoge expresamente en lanorma concepto alguno que tienda a determinar de forma excluyente el contenidológico y a evitar los posibles excesos materiales de las leyes de presupuestos delEstado. Además, resulta evidente que en la práctica legislativa española, deforma frecuente, estas leyes han venido siendo utilizadas como instrumentonormativo para incorporar regulaciones que, con independencia de ofrecervocación de permanencia en el ordenamiento jurídico (más allá del ámbitotemporal que les es propio), afectan a materias concretas que escapan delámbito estrictamente presupuestario. Problemas, pues, de importantes efectosjurídicos con los que ha tenido que enfrentarse la jurisprudencia constitucional.Por otro lado, en relación a la modificación de tributos, en los ya casi diecisieteaños transcurridos desde la entrada en vigor de la CE se ha constatado elrecurso por nuestro legislador a la autorización contenida en el segundo incisodel Art. 134.7 CE, lo que ha obligado al TC a pronunciar su jurisprudencia sobre


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tal precepto. El resultado es un cuerpo jurisprudencial sobre el Art. 134 CE yaconsolidado (1)!.

En el presente estudio se pretenden abordar algunos de los problemas quegenera el Art. 134.2 CE (2)!. Para ello, previa exposición (capítulo I) y comentariogeneral (capítulo II) de la doctrina del Tribunal sobre la función y el contenido delas Leyes de PGE, se procede a un comentario más detallado de la misma. Asíes, la descripción de tal jurisprudencia obliga a comentar diversos problemas queexigen tomas de postura. Se incluyen en estos capítulos dos órdenes decuestiones en relación a las leyes de presupuestos: las referidas a su función ynaturaleza en el sistema de fuentes de ordenamiento jurídico y las que atañenstricto sensu a su contenido (necesario y eventual). Todo ello se trata de formaconjunta por razones sistemáticas y de coherencia, de respeto a la literalidad delArt. 134.2 CE, y, sobre todo, del discurso y la propia doctrina del TC que aúnabajo la disciplina del contenido de las leyes presupuestarias todas esas materias.A su vez, esta sistematización sirve de cauce para la ordenación de los diversosproblemas que subyacen de la doctrina del Tribunal.

(1) En general, sobre el Art. 134 CE la conflictividad ante el Tribunal ha sido notoria. Desde la Ley de PGE para1981 hasta la de 1992, sólo ha habido una Ley de Presupuestos que no ha acabado ante el TC, la de 1991.Todas las restantes, por posible vulneración del Art. 134.2 o del 134.7, ya sea a través del recurso deinconstitucionalidad (SSTC 27/1981,84/1982, 63/1986,65/1987, 96/1990, 237/1992 y 178/1994) ya lo sea através de la cuestión de inconstitucionalidad (SSTC 126, 134 y 156/1987, 65, 66 y67/1990,76/1992,83/1993,116,179 y 195/1994) han requerido pronunciamiento del TC. En algún caso, la de1984, hasta en nueve sentencias (de las cuales cinco se pronuncian sobre el mismo precepto); le siguen las de1982, 1983, 1985, 1986 y 1988 con dos sentencias; y las de 1981, 1987, 1989, 1990 y 1992 con sólo unasentencia. Ahora bien, las declaraciones de inconstitucionalidad sólo han sido cuatro. Una, por vulneración delArt. 134.7 CE (la de 1981, STC 27/1981) y las otras tres por vulneración del Art. 134.2 CE (la de 1988, STC76/1992; la de 1990, STC 178/1994, y la de 1992, STC 195/194).Por posible infracción del Art. 134.7 CE, también se han impugnado vía cuestión de inconstitucionalidad lasLeyes de Presupuestos Generales de Navarra para 1985 y 1988 (SSTC 116 y 149/1994, respectivamente). O,en relación a la prórroga de Presupuestos para 1982, a través del recurso de inconstitucionalidad han llegado alTribunal el Real Decreto-ley 24/1982 y la Ley 5/1983 que lo convalida, ambos de medidas urgentes en materiapresupuestaria, financiera y tributaria (SSTC 126 y 156/1987).Por motivos diferentes a la vulneración del Art. 134.2 y 7 CE, también ha conocido el Tribunal resolviendocuestiones de inconstitucionalidad la Ley de Presupuestos para 1984 (STC 188/1988) y recursos deinconstitucionalidad las Leyes de Presupuestos para 1983 (STC 20/1985), para 1984 (STC 26/1985) y para1988 y 1989 (ambas en la STC 13/1992); así como vía conflicto positivo de competencia las Leyes dePresupuestos para 1983 y 1985 (ambas en la STC 146/1986); de nuevo, el Real Decreto-ley 24/1982 y la Ley5/1983 (la STC 63/1986, que resuelve diferentes recursos de inconstitucionalidad y la 197/1992, que sepronuncia sobre distintas cuestiones de inconstitucionalidad). Y, por último, conociendo vía recurso deinconstitucionalidad, la Ley sobre Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco (STC14/1986).(2) Esto es, la función y el contenido de la Ley de PGE. Sin embargo, resulta complicado desvincular esoslímites materiales (no expresos en la norma constitucional) de los límites (también de carácter material enmateria tributaria, Art. 134.7, y temporales, Art. 134.2) de estas leyes que la CE sí precisa y fija. No es deextrañar pues que algunos estudiosos bajo el denominador común de limites de las leyes de presupuestoshayan incluido el análisis de la jurisprudencia constitucional sobre los dos apartados de ese mismo precepto.Desde luego, esta jurisprudencia sobre el Art. 134.7 CE también plantea problemas, algunos comunes con lajurisprudencia que aquí se va a estudiar (sobre todo, la justificación que el Tribunal ve en ese precepto,centrada en las singularidades de la ley de presupuestos en relación a las demás leyes), si bien algunospeculiares (tales como la distinción entre la modificación tributaria y la problemática categoría elaborada por elTribunal de "mera adaptación del tributo a la realidad"; la determinación de lo que es ley tributaria sustantiva y,en especial, las posibilidades del decreto-ley y las directivas comunitarias como títulos habilitantes paramodificar tributos; y otras cuestiones de orden menor como los problemas de aplicación de la norma alordenamiento preconstitucional y a su relación con el principio de temporalidad presupuestaria), cuestiones queno encuentran su espacio de análisis en el presente estudio. Tampoco lo encuentra el estudio de los límitestemporales al contenido de las leyes de presupuestos, a propósito de la inclusión reiterada en estas leyes dedisposiciones temporales que pueden acabar gozando de una cierta permanencia, o, sencillamente, de normaspermanentes (con el problema de si tales inclusiones generan inconstitucionalidad o tan sólo se abonan alcampo de los efectos de las normas en el tiempo).


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En primer lugar, por lo que respecta a la ley de presupuestos en el sistema defuentes del Derecho, se trae deliberadamente a colación la problemática de lanaturaleza jurídica y peculiaridades de este tipo normativo, el diverso alcance delos principios de legalidad presupuestaria y tributaria, las actuaciones delGobierno y Parlamento frente al Presupuesto y, como cuestión de fondo, lafunción constitucional de la ley en el ordenamiento jurídico español. Todo elloexige una toma de posicionamiento acerca de un elemento esencial en laconstrucción de la doctrina del Tribunal: lo que ha denominado como funciónconstitucional de estas leyes (todo ello en el capítulo III). Estas consideracionesactúan como premisas que permiten entrar en los restantes bloques decuestiones.

En efecto, la elaboración que el Tribunal hace del contenido eventual de la leyde presupuestos y la concepción que de la misma defiende como ley decontenido constitucionalmente definido, comporta el análisis y la valoración delos parámetros que el Tribunal hace entrar en juego para enjuiciar eldesbordamiento material y la consecuente desnaturalización de estas normas:una peculiaridad procedimental consistente en la restricción de las competenciasdel poder legislativo (Art. 66.2 CE) (capítulo IV) y la vulneración del principio deseguridad jurídica (Art. 9.3 CE) (capítulo V).

Por último, algo se dice acerca de la aplicabilidad de la doctrina expuesta alas leyes de presupuestos autonómicas (capítulo VI), y se procede a unavaloración final de la jurisprudencia constitucional estudiada (capítulo VII).

I. Exposición de la doctrina del Tribunal

1. Los pronunciamientos del Tribunal y las materias impugnadas

Desde la STC 27/1981 hasta la 195/1994, pasando por las sentencias84/1982, 63 y 146/1986, 65, 126, 134 y 156/1987, 188/1988, 65, 66, 67 y96/1990, 13, la trascendental 76 y 237/1992, 83/1993, 116, 149, 178 y 179/1994,principalmente (sin olvidar las SSTC 20 y 26/1985, 14/1986 y 197/1992; ydiversos Autos, entre otros, los núms. 204,301 y 491/1985, 328 y 2605/1991),


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el Tribunal ha diseñado sobre el Art. 134.2 CE un engranaje doctrinal que nacede la necesidad de dar solución a dos problemas (3)!.

En primer lugar, el Tribunal en una temprana jurisprudencia, a sabiendas desu importancia cara a resolver ulteriores problemas, se encarga de aclarar elpanorama interpretativo acerca de la naturaleza jurídica de las leyes depresupuestos y la función constitucional que éstas cumplen en el sistema defuentes del ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, la problemática de la inclusión en las leyespresupuestarias de preceptos que regulan materias que, en principio, pudieraparecer que escapan del contenido lógico, cuando menos esencial, de este tipode leyes. Por ejemplo, en atención a la casuística que ha llegado al Tribunal, sehan residenciado en su seno, por este orden, regulaciones de materias talescomo las transferencias de servicios del Estado a las Corporaciones Locales(STC 84/1982), la fijación de un límite máximo de las retribuciones del personalal servicio de las CCAA y los organismos dependientes de las mismas (STC63/1986), la incompatibilidad de pensiones y haberes activos, e integración delpersonal de diferentes Administraciones y Organismos en diversos Regímenesdel Sistema de Seguridad Social (ambas, STC 65/1987; la primera además enSSTC 188/1988 y 65, 66 y 67/1990), el establecimiento de un tope máximo alincremento de las retribuciones de todo el personal del sector público, y laatribución al Gobierno de la determinación de los criterios objetivos para ladistribución territorial de fondos procedentes de subvenciones (ambas, STC96/1990; respecto a la primera, afirma su constitucionalidad si se interpretaconforme a lo sustentado en el FJ 3), la destinación de recursos financieros aámbitos de actuación cuya competencia material ha sido asumida por las CCAA(STC 13/1992, con pronunciamiento expreso de inconstitucionalidad), laautorización de entrada en domicilio previa acreditación de la deuda tributaria

(3) Como ya se anticipó, escapan de este estudio, por un lado, los problemas que genera estrictamente el Art.134.7 CE. Sólo apuntar que desde la esencial 27/1981 hasta la última STC 195/1994, pasando por las SSTC126 y 156/1987, 76 y 197/1992, 116, 149 y 179/1994, el Tribunal ha sentado una doctrina configuradora de lasmodificaciones tributarias realizadas por leyes de presupuestos, tanto en el ámbito de los tributos concretos queintegran el sistema tributario español como en el de las normas generales tributarias (en concreto, la LGT). Enel primero de esos ámbitos, la casuística que ha llegado al Tribunal ha sido de lo más variopinta. Así se hanimpugnado leyes de presupuestos del Estado que han regulado aspectos tributarios tales como la forma devalorar las participaciones en el capital social de entidades jurídicas que no coticen en Bolsa y que hayanregularizado su balance (STC 27/1981, con declaración de inconstitucionalidad); la elevación del tipo impositivodel impuesto especial sobre alcoholes etílicos y bebidas alcohólicas (STC 197/1992) o el denominado recargopermanente cameral (STC 179/1994). Pero también se han residenciado en el Tribunal, invocando el Art. 134.7CE, la Ley de Presupuestos Generales de Navarra, por regular una reducción de la bonificación en laContribución Territorial Urbana de las viviendas de protección oficial (STC 116/1994) y una restricción de lasexenciones del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados previstas en la propia normativa foral (STC149/1994). 0 incluso, el establecimiento de un gravamen complementario de la tasa fiscal del juego en una leypresupuestaria distinta a la ley de presupuestos (STC 126/1987). En el ámbito de la normativa general tributaria,la reforma de la LGT por ley de presupuestos ha conducido a dos declaraciones de inconstitucionalidad. Una,respecto a la autorización judicial para entrar en el domicilio del deudor previa acreditación de la deuda tributaria(STC 76/1992); y la otra, en relación a la regulación de facultades tributarias de comprobación e investigación(STC 195/1994).Por otro lado, tampoco se estudia la problemática de los límites temporales al contenido de las leyes depresupuestos, esto es la derivada de la inclusión, por un lado, en leyes de presupuestos de normas convocación de permanencia, y, por otro, de disposiciones temporales que pueden adquirir carta de fijeza dada suinclusión reiterada en sucesivas leyes anuales presupuestarias. Sólo mencionar que han llegado al Tribunal enrelación al primero de esos aspectos, regulaciones de materias tales como la prohibición de financiar con dineropúblico las mutualidades no integradas en la Seguridad Social (STC 237/1992). Y por reiteración permanente ensucesivas leyes presupuestarias, aspectos diversos como la fijación de un límite del importe de las pensiones(STC 134/1987), la incompatibilidad del cobro de la pensión por jubilación con la percepción de otros haberesactivos (STC 65, 66 y 67/1990) y el establecimiento de la cuantía máxima de las pensiones públicas (STC83/1993).


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(STC 76/1992, con declaración de inconstitucionalidad), la fijación de unincremento global de las retribuciones del personal al servicio de las CCAA y lasCorporaciones Locales (STC 237/1992), el límite de la cuantía delreconocimiento, actualización y concurrencia de pensiones públicas (STC83/1993), la supresión de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana comocorporaciones de Derecho público (STC 178/1994, con declaración deinconstitucionalidad) y determinadas facultades tributarias de comprobación einvestigación (STC 195/1994, también con pronunciamiento deinconstitucionalidad).

La doctrina que ofrece la jurisprudencia constitucional se puede ordenar comosigue.

2. Ley de presupuestos y sistema de fuentes

La ley de presupuestos es una ley plena considerando así superada lapolémica histórica sobre su carácter formal y/o material y la naturaleza de laspotestades de aprobación de la misma (4)!. Así, el Presupuesto (en el sentidoestricto de previsión de ingresos y habilitación de gastos), el contenido que lopuede acompañar (eventual) y el articulado que los aprueba (incluidas lasSecciones presupuestarias) constituyen e integran un todo, cuyo contenidoadquiere fuerza de ley y es objeto idóneo de control de constitucionalidad (5)!.Además, tal ley es fuente jurídica del gasto público pero no lo es de lasobligaciones del Estado (6)!.

A pesar de su carácter formal y material, esta ley ofrece como especificidadeslas de que el ejercicio del poder legislativo por las Cortes Generales estácondicionado en estos casos por las disposiciones contenidas en los apartados1, 6 y 7 del Art. 134 CE (7)! y las restricciones impuestas

(4) SSTC 27/1981, FJ 2; 65/1987, FJ3; 76/1992, FJ 4; 116/1994, FJ 7 in fine y 8.(5) SSTC 63/1986, FJ 5; 76/1992, FJ 4a).(6) SSTC 63/1986, FJ 6; 146/1986, FJ 8 in fine; 13/1992, FJ 5.(7) SSTC 27/1981, FJ 2; 65/1987, FJ 3 y 5; 76/1992, FJ 4a); 237/1992, FJ 3; 83/1993, FJ 3; 195/1994, FJ 2.


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a su tramitación parlamentaria por los Reglamentos de las Cortes (8)! en relacióncon otros proyectos o proposiciones de ley. Tales singularidades, peculiaridadeso particularidades (9)! derivan del carácter que es propio de este tipo de leyes,esto es de su función específica y constitucionalmente definida en el Art. 134.2CE (10)!, expresión de una de las competencias que de forma singular la CEencomienda a las Cortes Generales (Art. 66.2), desdoblada de la competencialegislativa ordinaria (11)!.

El Art. 134 CE contiene una norma sobre producción de normas (12)!. Enconcreto, sus diversas reglas regulan una fuerte normativa del Estado, entendidoeste último en su sentido estricto de organización central o general del Estado,sin que puedan aplicarse por vía analógica a las leyes de presupuestosautonómicos (13)!.

3. La limitación material de la ley de presupuestos y su justificaciónconstitucional

La ley de presupuestos no es sólo un conjunto de previsiones contables sinotambién un vehículo de dirección y orientación de la política económica quecorresponde al Gobierno (14)!. Así, esta ley ha de tener un contenido mínimo,necesario e indisponible constituido por la expresión cifrada de la previsión deingresos y la habilitación de gastos. Pero ese ámbito no es exclusivo niexcluyente. De esta forma, el hecho de que una ley ordinaria, distinta de laconfigurada en el Art. 134 CE, contenga normas de naturaleza estrictamentepresupuestaria no la convierte en ley de presupuestos (15)!. Pero tampoco esexcluyente, de tal forma que la ley de presupuestos puede establecerdisposiciones de carácter general en materias propias de ley ordinaria estatalque integran un contenido posible, no necesario o eventual, susceptible, pues, deafectar a materias distintas de ese núcleo esencial (16)!.

Ahora bien, ese contenido eventual resulta limitado estrictamente a aquellasmaterias que guarden una relación directa (17)! con los gastos e ingresos queintegran el Presupuesto o los criterios de política económica general de los queese Presupuesto es instrumento (18)! y que, además, su inclusión en estas leyesresulte justificada, en el sentido de que constituyan un complemento necesario

(8) SSTC 27/1981, FJ 2; 65/1987, FJ 5; 76/1992, FJ 4; 116/1994, FJ 8.(9) Los términos "singularidades" y "peculiaridades" los utiliza por vez primera el Tribunal en su sentencia27/1981 (FJ 3); y "particularidades" en su sentencia 237/1992 (FJ 3).(10) SSTC 76/1992, FJ 4a); 237/1992, FJ 3; 178/1994, FJ 5.(11) SSTC 65/1987, FJ 3 y 5; 76/1992, FJ 4a); 83/1993, FJ 2 in fine; 178/1994, FJ 2 y 5.(12) En referencia a su apartado 7, STC 27/1981, FJ 3.(13) SSTC 116/1994, FJ 5; 149/1994, FJ único.(14) SSTC 27/1981, FJ 2; 63/1986, FJ 12; 65/1987, FJ 4; 134/1987, FJ 6; 65, 66 y 67/1990, FJ 3; 96/1990, FJ 4;76/1992, FJ 4; 237/1992, FJ 3; 83/1993, FJ 4; 116/1994, FJ 8; 178/1994, FJ 5; 195/1994, FJ 2.(15) Está haciendo referencia el Tribunal a esa especie de leyes "puente" que aprueban las medidas urgentesen materia presupuestaria, financiera y tributaria, STC 126/1987, FJ 5.(16) Respecto al contenido mínimo, STC 84/1982, FJ 3; y en relación a esa concepción de la ley depresupuestos comprensiva también del contenido eventual, SSTC 63/1986, FJ 12; 65/1987, FJ 2 y 4; 126/1987,FJ 5; 134/1987, FJ 6; 65, 66 y 67/1990, FJ 3; 76/1992, FJ 4; 237/1992, FJ 3; 83/1993, FJ 4; 178/1994, FJ 5;195/1994, FJ 2.(17) No cualquier relación, pues la adopción de un concepto desmesurado de tal conexión desbordaría y haríainoperante la función constitucional que el Art. 134.2 CE reserva a las leyes presupuestarias, STC 195/1994, FJ3.(18) SSTC 63/1986, FJ 12; 65/1987, FJ 4, 5, 6 y 7; 134/1987, FJ 6; 65, 66 y 67/1990, FJ 3; 76/1992, FJ 4a);237/1992, FJ 3; 83/1993, FJ 4; 116/1994, FJ 8; 178/1994, FJ 5; 195/1994, FJ 2.


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para la mayor inteligencia y la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y,en general, de la política económica del Gobierno (19)!, con exclusión en todocaso de las normas típicas del Derecho codificado (20)!.

La regulación de materias situadas fuera de ese contenido mínimo y eventualestá constitucionalmente vedada a la ley de presupuestos. Esta limitaciónmaterial deriva de la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar, de la específica función constitucional asignada a las leyesde presupuestos (Art. 134.2 CE), esto es la de aprobar anualmente losPresupuestos del Estado incluyendo la totalidad de los ingresos y los gastos delsector público estatal y la consignación del importe de los beneficios fiscales queafecten a los tributos del Estado, y la de ser uno de los instrumentos de la políticaeconómica del Gobierno (21)!.

En segundo lugar, de las peculiaridades de su tramitación parlamentaria(Arts. 66.2 y 134.1, 6 y 7 CE) que comportan ciertas limitaciones de lasfacultades de propuesta, examen y enmienda de las Cortes Generales (22)!.

Y por último, del principio de seguridad jurídica (Art. 9.3 CE) (23)!, o sea lacerteza del Derecho que exige que una ley de contenido constitucionalmentedefinido, como es la de presupuestos generales, no contenga más disposicionesque las que corresponden a su función constitucional. Una de susmanifestaciones es la prohibición de incorporar por esta vía legal normas típicasdel Derecho codificado (24)!.

De todo ello se predica que el desbordamiento material de las leyes depresupuestos puede ser contraria a la CE por faltar a la función específica queésta asigna a aquéllas (Art. 134.2); por suponer una restricción ilegítima de lascompetencias del poder legislativo, al disminuir sus facultades de

(19) SSTC 76/1992, FJ 4a); 237/1992, FJ 3; 178/1984, FJ 5; 195/1994, FJ 2.(20) SSTC 76/1992, FJ 4b); 195/1994, FJ 2 in fine.(21) Expresamente, de función constitucional de las leyes de presupuestos se habla en las SSTC 76/1992, FJ 4;178/1994, FJ 5; y 195/1994, FJ 2.(22) En este sentido, véanse las n. 7 y 8.(23) SSTC 65/1990, FJ 3; 76/1992, FJ 4a); 116/1994, FJ 8; 178/1994, FJ 5; 195/1994, FJ 2 y 3.(24) En el mismo sentido, véase la n. 20.


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examen y enmienda sin base constitucional alguna (Art. 66.2); y por atentarcontra el principio de seguridad jurídica, debido a la incertidumbre que talregulación ocasiona (Art. 9.3) (25)!.

II. Comentario general a la doctrina del Tribunal

1. El estado de la cuestión

El Tribunal se ha enfrentado con el problema que en el sistema constitucionalpudiera producirse como consecuencia de la práctica muy arraigada de dar a laley de presupuestos un contenido muy amplio, casi "omnicomprensivo" (26)!. Enconsecuencia, se ha visto en la necesidad de elaborar una doctrina respecto dela posición que la ley de presupuestos ocupa en el sistema de fuentes, que seacoherente con la CE, en la medida que ésta haya querido limitar real yefectivamente aquella práctica. Para ello, trata de deducir los límites que a lasleyes de presupuestos impone el texto constitucional. En este sentido, ademásde los límites evidentes por su carácter expreso que se contienen en los Arts.134.7 (prohibición de crear tributos o de modificarlos, sino es en este último casopor una ley tributaria sustantiva que así lo prevea) y 134.2 (exigibilidad de uncontenido mínimo que se traduce en la previsión de ingresos y la habilitación degastos), el Tribunal ha visto en el texto constitucional unos límites de carácterimplícito, a partir de los cuales apoya su doctrina acerca del ámbito material delas leyes de presupuestos.

En efecto, en un discurso en el que trata de salvaguardar esencialmente eldiseño que la CE realiza acerca del juego de contrapesos que en el ámbito de lascompetencias presupuestarias se produce entre los poderes ejecutivo ylegislativo, recurre de forma conjunta a tres criterios para dar solución alproblema de la desnaturalización de las leyes de presupuestos: la funciónconstitucional de estas normas, una singularidad procedimental centrada en laspeculiaridades de su tramitación parlamentaria, y, por último, el principio deseguridad jurídica. El resultado ya es conocido: la concepción de la ley depresupuestos como una ley de contenido constitucionalmente definido, limitadamaterialmente en un doble ámbito, necesario y eventual. El primero, que daexistencia a esta ley, aparece definido por la expresión cifrada de la previsión deingresos y la habilitación de gastos. El segundo, de carácter accesorio, referido ala inclusión justificada de otras materias que tengan una relación directa con esecontenido necesario o la política económica del Gobierno. De esta forma,

(25) De la vulneración en forma conjunta de esas tres normas se habla en las SSTC 76/1992, FJ 4a) y b);178/1994, FJ 5; y 195/1994, FJ 2 y 3.(26) La denominada "tendencia expansiva" de las leyes de presupuestos, conforme a la cual se incluyen en estetipo normativo materias dispares que no afectan (o lo hacen de forma tangencial o indirecta) a la materiapresupuestaria, ha sido denunciada por un importante sector de la doctrina. Así, esa práctica ha sido bautizadade la forma más variopinta: riders o cavaliers budgétaires (véase el voto particular de RODRÍGUEZ BEREIJO,A. en la STC 116/1994), leyes cajón de sastre, leyes ómnibus, leyes saco, totum revolutum, legislación escoba,legislación de aluvión, legislación de coyuntura, legislación hipertrofiada y motorizada, edicto del pretor, puropabellón formal que puede cobijar cualquier mercancía, mole del presupuesto, etc. Incluso, a nivel depropuestas legislativas, recientemente se presentó en el Congreso de los Diputados una proposición de ley dereforma del Art. 51 LGP, con el objeto de añadirle un párrafo final: "El articulado de la Ley de PresupuestosGenerales del Estado contendrá exclusivamente las innovaciones normativas que sean consecuenciaindispensable de la política económica y presupuestaria plasmada en el estado de ingresos y gastos contenidoen los propios presupuestos". Pero la propuesta no se tomó en consideración (véase BOCG, Congreso de losDiputados, de 30 de julio de 1993, serie B, núm. 13-1).


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cualquier precepto de la ley de presupuestos que caiga fuera de ese contenidodoble supone al mismo tiempo una restricción ilegítima de las competencias delas Cortes Generales y una vulneración del principio de seguridad jurídica.Doctrina, pues, tributaria de la configuración en la ley de presupuestos de unareserva material positiva (por cuanto aparece expresamente en la CE: contenidomínimo, esto es ingresos y gastos presupuestarios) que es asimismo negativa(en tanto que los límites a la libre disponibilidad del legislador derivanimplícitamente de la CE: contenido eventual, o si se quiere "materias conexas").

2. Identificación de algunos de los posibles problemas de estadoctrina

Someramente descrito es ése el discurso que ha utilizado el Tribunal. Noconviene olvidar que en el seno del propio Tribunal se han planteado disidenciasfrente a esa doctrina. También algunos autores (sobre todo, constitucionalistas)han formulado recientemente severas críticas a las argumentaciones del Tribunaly a la doctrina que resulta de su discurso. En este contexto, ya desde unprincipio, se cree necesario identificar algunos de los problemas que podríapresentar tal jurisprudencia.

Primero. En cuanto a esos límites implícitos que deduce el Tribunal, podríaafirmarse que el fundamento constitucional de la norma del Art. 134.2 CE,además de incorporar un contenido mínimo, es otorgar rango constitucional a losprincipios presupuestarios de universalidad y anualidad. Pero no amparar ladelimitación de un contenido máximo de las leyes de presupuestos (27)!.

(27) Así parece entenderlo un sector de la doctrina que sitúa el estudio del Art. 134.2 CE en el marco de laestricta recepción por parte de la CE de esos principios presupuestarios. Por ejemplo, entre la manualística aluso, PALAO TABOADA, C, Derecho Financiero y Tributario, vol. I, 2.ª ed. ampliada, Madrid, 1987, p. 58.También GONZÁLEZ GARClA, E., "La Ley del Presupuesto en la Constitución Española de 1978", PGP, núm.3, 1979, pp. 127 y 129; MENÉNDEZ MORENO, A., La configuración constitucional de las Leyes dePresupuestos Generales del Estado, Valladolid, 1988, pp. 19 y 149; DE MIGUEL CANUTO, E., "¿Qué es loquepuede regular la Ley de Presupuestos?", REDF, núm. 83, 1994, pp. 630-631; JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley dePresupuestos: Seguridad jurídica y principios de relación entre normas", REDF, núm. 82, 1994, pp. 300-301;PULIDO QUECEDO, M., "Las Comisiones de Presupuestos", en Comisiones Parlamentarías, ParlamentoVasco, Vitoria, 1994, p. 446.


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Segundo. El argumento funcional que utiliza el Tribunal, esto es el principio onoción de función constitucional de las leyes de presupuestos, podría revelarsecomo insuficiente para justificar su doctrina acerca de esos límites materiales,además de que podría carecer de apoyo en su jurisprudencia anterior sobre otrasleyes pretendidamente funcionales (28)!.

Tercero. El argumento de la singularidad procedimental que esgrime elTribunal, consistente en las limitaciones del derecho de enmienda que sufren lasCortes Generales en el debate presupuestario, tampoco serviría parafundamentar esa doctrina, dado que el Art. 134.6 CE sólo opera una vezaprobados los Presupuestos y no durante el debate propiamente dicho. Es más,de los Reglamentos de las Cámaras se puede deducir que en todas las leyes(también las que no son de presupuestos) las enmiendas que impliquen aumentode créditos o disminución de ingresos quedan sujetas a la restricción deexigencia de conformidad del Gobierno. Por otro lado, caso de aceptar la posturadel Tribunal, aparecería un nuevo problema que haría inconsistente esa doctrina:el Art. 134.6 CE sólo se puede predicar del contenido mínimo, pero no delcontenido eventual. Por último, esta jurisprudencia difícilmente se podría avenircon la que el propio Tribunal ha sustentado con anterioridad en relación a losvicios del procedimiento legislativo (29)!.

Cuarto. En cuanto a las argumentaciones acerca del alcance del principio deseguridad jurídica y la exclusión del Derecho codificado del contenido de talesleyes, se podría decir que el Tribunal confunde la seguridad jurídica con unacuestión de mera técnica legislativa, como es la falta de rigor o adecuacióntécnica derivada de esa práctica de incluir en tales leyes disposicionesreguladoras de materias no presupuestarias. Por otro lado, no se entendería larazón por la que el Tribunal establece una diferenciación entre leyescodificadoras y demás leyes, pues todas gozan de la misma fuerza y eficacia;

(28) Véase JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., pp. 299-304 y 316-320.(29) Es menester reseñar algunas de las reflexiones que sobre algunos de estos puntos han realizado ladoctrina. Así, en relación a las limitaciones del derecho de enmienda aplicables sólo a los Presupuestos yaaprobados, véanse ESCRIBANO LÓPEZ, F., Presupuesto del Estado y Constitución, IEF, Madrid, 1981, p. 300;GONZÁLEZ GARCÍA, E., "La Ley...", cit., p. 136; RECORDER DE CASSO, E., "El debate parlamentario de losPresupuesto Generales del Estado", REDF, núm. 24, p. 624; MENÉNDEZ MORENO, A., La configuración...,cit., pp. 115 y ss.; CAZORLA PRIETO, L.M., "Posibilidades de evo-lución del procedimiento parlamentariopresupuestario actual", Parlamento y Derecho, Parlamento Vasco, Vitoria, 1991, pp. 420-421; PÉREZJIMÉNEZ, P.L., "Las funciones financieras de las Cortes en el Derecho presupuestario español" en FuncionesFinancieras de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, p. 78 (realiza una crónica deldebate constituyente de aprobación del Art. 134.6 CE); MARTÍNEZ LAGO, Manual de Derecho Presupuestario,Madrid, 1992, pp. 88-89. Otras reflexiones críticas pueden verse en HINOJOSA TORRALVO, J.J., "La Ley dePresupuestos. Función, contenido y límites", REDF, núm. 62, 1989, pp. 248-257 (sobre idéntica cuestión que losanteriores autores y, además, en relación a la no aplicabilidad del Art. 134.6 CE al contenido eventual de lasleyes de presupuestos); PUNSET BLANCO, R. (junto a REQUEJO PAGÉS, J.L.), "Crónica de jurispru-denciaconstitucional: las decisiones del Tribunal Constitucional español durante 1992", ADCP, núm. 5, AsambleaRegional de Murcia/Universidad de Murcia, 1993, p. 199 (sobre idénticas cuestiones que el autor anteriormentereseñado); HERRERA MOLINA, P.M. y DE PRADA GARCÍA, A., "Los preceptos de la L.G.T. modificados porLeyes de Presupuestos: ¿Una bomba de relojería jurídica?", REDF, núm. 227, 1993, p. 830 (respecto de esaslimitaciones del derecho de enmienda como exigencia común a todas las leyes); JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...",cit., pp. 304-308 (sobre la aplicación de las limitaciones del Art. 134.1 CE a la materia estrictamentepresupuestaria y el Art. 134.6 CE como aplicable a todo procedimiento legislativo, suponiendo incluso unrégimen más favorable para el presupuestario) y 311-313 (respecto de los vicios del procedimiento legislativo enla jurisprudencia constitucional anterior); DE MIGUEL CANUTO, E., "¿Qué es...?", cit., pp. 628-631 (sobre laexigencia común a todas las leyes de esas limitaciones del derecho de enmienda). Respecto al caso concretotampoco aprecian tales restricciones de las potestades legislativas de las Cortes Generales, LÓPEZ GUERRA,L. y CRUZ VILLALÓN, P. en los votos particulares emitidos en las SSTC 76/1992, 178 y 195/1994.


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amén de que podría causar inseguridad la dificultad de determinar qué materiasson típicas del Derecho codificado y cuáles no (30)!.

Quinto. Pese al matiz introducido en la sentencia 195/1994 (FJ 3), podríasostenerse que el criterio apuntado por el Tribunal de exigir un grado deconexión directa entre el contenido eventual y las previsiones de ingresos ygastos o la política económica que los Presupuestos expresan, es sumamenteindeterminado, lo que daría lugar a la inconsistencia de esa doctrina (dada ladificultad de encontrar materias que no tengan incidencia en la políticaeconómica del Gobierno o el estado de ingresos o gastos) (31)!.

3. Sucinta exposición de un planteamiento alternativo al de la doctrinadel Tribunal. Las dificultades con que se ha encontrado el Tribunal

Con la exclusiva pretensión de incorporar más elementos que permitancomprender mejor esta jurisprudencia constitucional, dogmáticamente se puedenapuntar planteamientos alternativos y correctores de la misma. La viabilidadjurídica de uno de ellos (el que parece más convincente) puede formularse deforma sintética como sigue.

La ley de presupuestos, como ley que es, puede abordar la regulación decualquier materia, también la no presupuestaria. Esta rotunda afirmación sejustifica en orden al propio respeto de la CE y, por tanto, de su viabilidadconstitucional, aunque con ello no se ponga remedio desde el propio Tribunal ala "desnaturalización", la inadecuación o incorrección técnica o la falta de"acomodación a las categorías doctrinales predominantes" que comporta la muycriticada práctica de incluir en leyes de presupuestos disposiciones reguladorasde materias no presupuestarias. En este contexto, a falta de una "expresa",directa e inequívoca previsión constitucional que así lo sustente, no es posibleargumentar que una norma con rango de ley, como es la de presupuestos, puedaresultar viciada de inconstitucionalidad en base al tipo de materias sobre las queverse su contenido. Pues bien, la CE sólo establece una exclusión expresa,directa e inequívoca respecto del contenido de la ley de presupuestos, laregulada en el Art. 134.7 CE. No cabe deducir otros límites del textoconstitucional, esto es, no hay en la CE ninguna norma que impida a las Cortes

(30) Entre otras, pueden citarse las consideraciones apuntadas por NAVAS VÁZQUEZ, R., "Algunos problemasde codificación financiera en la actualidad", REDF, núm. 76, 1992, p. 645; FALCÓN Y TELLA, R., "Comentariogeneral de Jurisprudencia", REDF, núm. 76,1992, p. 703; HERRERA MOLINA, P.M. y DE PRADA GARCÍA, A.,"Los preceptos...", cit., pp. 831 y 840; PUNSET BLANCO, R., "Crónica de...", cit., p. 200; JIMÉNEZ DÍAZ, A., "LaLey...", cit., pp. 313-316. También en este sentido, con matices, los votos particulares, ya citados, formuladospor LÓPEZ GUERRA, L. y CRUZ VILLALÓN, P.(31) Problema que se plantea en el seno del propio Tribunal. Así los votos particulares formulados por GIMENOSENDRA, V.J. (al que se adhiere el entonces Presidente RODRÍGUEZ-PINERO Y BRAVO-FERRER, M.) en lasSSTC 178 y 195/1994. También la doctrina ha dicho algo sobre el tema. Así FALCÓN Y TELLA, R., "Límitesmateriales y temporales de la parte dispositiva de la Ley de Presupuestos", Las Cortes Generales, vol. II,DGSJE/IEF, 1987, p. 960; también en su "Comentario general...", cit., p. 703; GIL CREMADES, R., "Ley dePresupuestos y seguridad jurídica (sobre la Sentencia 76/1992 del Tribunal Constitucional)", RCG, núm. 37,1992, p. 83; HINOJOSA TORRALVO, J.J., "La Ley...", cit., pp. 242-247; JUAN LOZANO, A.M., "Inviolabilidad deldomicilio y límites materiales de la Ley de Presupuestos. Un pronunciamiento capital del TribunalConstitucional", REDF, núm. 76, 1992, pp. 691-693 y 696; CAAMAÑO RODRÍGUEZ, F., "Sobre la Ley dePresupuestos y sus límites constitucionales. Un comentario a la S.T.C. 76/1992, de 14 de mayo", RDFHP, núm.224, 1993, pp. 342-343; GALLARDO GALIARDO, M.J., "El ámbito extrapresupuestario de la Ley dePresupuestos. ¿Comienza su reducción?", REDA, núm. 80, 1993, pp. 720-721; PUNSET BLANCO, R., "Crónicade...", cit., pp. 200-201; JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., pp. 318-319 (donde apunta además el problema dedefinir cuál es el órgano constitucional llamado a decidir ese grado de conexión).


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Generales, en el perfecto "uso de su potestad legislativa, introducir en la ley depresupuestos aquellas disposiciones que estimen de conveniente inclusión"(obviamente, con respecto de otros límites constitucionales como los del propioArt. 134.2 relativos al contenido mínimo, o por ejemplo los del Art. 81 referidos alas leyes orgánicas). Por tanto, el establecimiento de otros límites materiales alas leyes de presupuestos puede suponer una "restricción ilegítima y sin baseconstitucional suficiente de la potestad legislativa que a las Cortes Generalesreconoce el Art. 66.2 CE". En definitiva, la práctica de incluir en leyes depresupuestos materias no presupuestarias no constituye un problema deinconstitucionalidad sino de deficiente técnica legislativa, y como tal a resolverpor los órganos constitucionales que según el Art. 134.1 CE (puesto en conexióncon los Arts. 66.2 y 97 CE) operan sobre la materia presupuestaria (32)!.

Desde luego, el Tribunal no lo ha tenido fácil. Tal como se ha querido mostrar,la construcción de una doctrina sobre la función y el contenido de las leyes depresupuestos en el sistema español de fuentes trae consigo hacer frente a temasde fuerte carga dogmática, tales como el clásico principio de separación depoderes y su concreción en el alcance de las competencias presupuestarias quecorresponden al Gobierno y Parlamento, el mismo concepto de ley y losprincipios de relación entre normas (en especial, el de la viabilidad de la funcióno fin constitucionales y el procedimental), la virtualidad del principio de seguridadjurídica como freno frente a los efectivos negativos de la llamada descodificación,o incluso la duda sobre si ha de ser el TC o el legislador (33)! en un ejercicio de

(32) Discurso en la línea, con matices, de los votos particulares formulados por LÓPEZ GUERRA, L. en lasSSTC 76/1992, 178 y 195/1994 (a los que se adhiere en las dos últimas CRUZ VILLALÓN, P.). También, enesencia, los recientes estudios de PUNSET BLANCO, R., "Crónica de...", cit., p. 198; JIMÉNEZ DÍAZ, A., "LaLey...", cit., pp. 327-328; DE MIGUEL CANUTO, E., "¿Qué es...?", cit., pp. 630-631. Este planteamiento tiene sunúcleo en el alcance general y universal de la potestad legislativa de las Cortes Generales, únicamentesometida a los límites expresos (que no los implícitos) que establece el texto constitucional. La consecuenciaque se deriva del mismo: la ley de presupuestos puede regular cualquier materia, excepto las previstasexpresamente en el Art. 134.7 CE y en otros preceptos constitucionales. Sin embargo, a tal planteamiento, aligual que a la doctrina del TC, dogmáticamente también se le podrían formular objeciones (precisamente a partirde las propias argumentaciones del Tribunal). Así, entre otras, se han aducido su excesivo "formalismo" al"elevar a categoría absoluta el Art. 66.2 CE" y la consecuente concepción de un "rígido" sistema de división depoderes (RAMALLO MASSANET, J., "Modificación de la Ley General Tributaria por Ley anual de PresupuestosGenerales (S.T.C. 76/1992, de 14 de mayo)", CT, núm. 64,1992, pp. 136-139), que pudiera desconocer que esal Gobierno y no al Parlamento al que la CE asigna la función de dirección de la política económica del Estado,cuya fiel expresión debe ser la limitación material de la ley de presupuestos; o el desconocimiento de una seriede especialidades y limitaciones del procedimiento presupuestario, tradicionalmente recogidos en todos losDerechos positivos vecinos, que tratan de salvaguardar "la intangibilidad del equilibrio del programa económicodel Gobierno", atribuyéndose al Parlamento la función de control de la ejecución de esa política económica,pero no la de sustituir al Gobierno en tal dirección (RODRÍGUEZ BEREIJO, A., entre los más recientes, Ley dePresupuestos Generales del Estado. Eficacia temporal y carácter normativo (junto a MARTlN-RETORTILLO, L),col. Cuadernos y Debates, núm. 16, CEC, Madrid, 1987, pp. 45-46; o "La Jurisprudencia del TribunalConstitucional sobre las leyes de presupuestos", 10 anys de Jurisprudència del Tribunal Constitucional,Parlament de les Illes Balears, 1993, p. 202), lo que, por derivación implícita de la CE, también debe reflejarseen la limitación material de las leyes de presupuestos; pero sobre todo se podría decir que omitiría el verdaderoalcance del principio de seguridad jurídica o que desconocería la realidad, pues no serviría para desterrar desdey de acuerdo con la CE la tan criticada práctica de introducir en leyes de presupuestos materia nopresupuestaria. En conexión con algunos de estos puntos, también pueden verse los trabajos recientes deMENÉNDEZ MORENO, A., La configuración..., cit., p 96; GIL CREMADES, R., "Ley de...", cit., pp. 94-98;CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, F., "Sobre la...", cit., pp. 335-339; ZORNOZA PÉREZ, J.J., "La Ley de Presupuestosy el sistema de fuentes del Derecho: En torno a la STC 76/1992, de 14 de mayo", Informe ComunidadesAutónomas 1992, IDP, Barcelona, 1993, pp. 371-373; o DE MIGUEL CANUTO, E., "¿Qué es...?", cit., pp. 626-628.(33) El establecimiento de técnicas e instrumentos destinados a evitar esas prácticas desde las propiasCámaras podría ser objeto de un estudio aparte. Sólo apuntar que, por ejemplo, se podría introducir en nuestroordenamiento un trámite semejante al del Art. 130 RC, relativo a la calificación del contenido de las leyes


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autorrestricción (técnica) quien ofrezca una solución desde la CE a esa prácticaunanimamente denunciada de regular desordenadamente en las leyes anualesde presupuestos materias de la más diversa índole.

4. Referencia a las experiencias de los Derechos alemán e italiano ysus correspondientes Tribunales

No tan complicado lo han tenido sus homólogos alemán e italiano. En estesentido, contienen preceptos constitucionales similares al Art. 134.2 CE losordenamientos de esos países. El Art. 110.4 GG dispone: "No deberán incluirseen la Ley de Presupuestos más que aquellas disposiciones que se refieran a losingresos y gastos de la Federación..." (34)!. La doctrina

orgánicas por la Mesa de la Cámara. Sobre este punto véase PULIDO QUECEDO, M., "Las Comisiones...", cit.,p. 448.(34) Traducción de SANTAOLALLA LÓPEZ, F., "Normas constitucionales españolas y extranjeras en materia deHacienda Pública", HPE, núm. 59, 1979, pp. 299-300.


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alemana, que ha bautizado esa prohibición con el nombre de Bepackungsverbot("prohibición de cargar con paquetes"), defiende de forma pacífica que eseprecepto constitucional contiene una "prohibición de sobrecarga material" alrestringir el contenido de la ley de presupuestos a los ingresos y gastos de laFederación, evitando así la regulación de otras materias. Además, la prácticalegislativa ha demostrado que las leyes de presupuestos alemanas sonrealmente breves, regulando materia estrictamente presupuestaria. Ello unido aque esa "prohibición de sobrecarga" es considerada como un principiopresupuestario, justifica que los pronunciamientos del BVerfG sobre el Art. 110.4GG sean prácticamente inexistentes (aunque sí se ha pronunciado sobre lanaturaleza jurídica de las leyes de presupuestos, como se verá) (35)!.

Mayores problemas se plantean en Derecho italiano, no sólo comoconsecuencia de la legge di bilancio sino también de otro instrumento normativo,la legge finanziaria. Esto merece una breve explicación. El Art. 81.3 Cost. prohibeque las leyes de presupuestos puedan regular "nuevos tributos y nuevos gastos".La doctrina italiana coincide en que uno de los fundamentos de este precepto esevitar que estas leyes se conviertan en vehículo ordinario de legislación, lo quecomporta la necesaria limitación del contenido de las mismas; y ello sobre labase de considerarlas tradicionalmente como leyes meramente formales, y,como tales no aptas para afrontar innovaciones o modificaciones delordenamiento legislativo. Ahora bien, el sistema cambió a consecuencia de laLey de Reforma de Algunas Normas de Contabilidad General del Estado enmateria de Presupuestos, de 5 de agosto de 1978, núm. 468, que regulaba en suArt. 11 un nuevo instrumento normativo, la legge finanziaria. Su funcionalidad eraclara: una ley anual de "acompañamiento" a los Presupuestos que acometieraesa función prohibida al Parlamento por el Art. 81.3 Cost., esto es la adecuaciónde los ingresos a los gastos en los Presupuestos del Estado a través deinnovaciones y modificaciones legales con incidencia directa en la materiaexclusivamente financiera. En este ámbito es donde se produjo un debate muysimilar al que se viene produciendo en los últimos años en España. Sin embargo,la práctica ha demostrado que también en Italia se han regulado en leggefinanziaria materias de dudosa incidencia en los Presupuestos, lo que haprovocado una fuerte crítica doctrinal (36)!. Esa generalizada

(35) Se sigue a GARCÍA FRÍAS, A., "Límites materiales y temporales a la Ley de Presupuestos en el Derechoalemán", RDFHP, núm. 229, 1994, pp. 21 en texto y en n. 4 (respecto a esas denominaciones de "prohibir decargar con paquetes" o "prohibición de sobrecarga") y 35 en texto y en n. 50.(36) En este sentido, más atrevidos y expresivos que los españoles han sido los italianos a la hora de referirseal ensanchamiento material de la legge finanziaria: assalto alla diligenza dell'erario, attrezzo tuttofare, corsiapreferenziale in un traffico congestionato, decreto sacco di patate, legge attaccapanni, legge salsiccia, etc.Véase BRANCASI, A., Legge finanziaria e legge di Bilancio, Milano, 1985, p. 44 en n. 66; o RODRÍGUEZBEREIJO, A., Ley de..., cit., p. 38.


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insatisfacción ha llevado a una nueva reforma, la instaurada por la Ley sobrenuevas normas en materia de Presupuestos y Contabilidad del Estado, de 23 deagosto de 1988, núm. 362, que da nueva redacción al Art. 11 y delimita positiva ynegativamente el ámbito material de la legge finanziaria; de forma positiva, puesestablece un listado de los contenidos de esa ley; y negativamente, dado quemediante este cauce legal no pueden establecerse nuevos impuestos, tasas ocontribuciones especiales ni nuevos o mayores gastos. Esta reforma lleva a unaconcepción restrictiva del contenido de la legge finanziaria, hasta tal punto queviene a asimilar tal ley a la propia legge di bilancio (con la importante diferenciade que sólo la primera goza de fuerza innovadora). Éste es uno de los factoresque han determinado que en los últimos años se haya planteado un intensodebate político y doctrinal acerca de la reforma del Art. 81 Cost., en el sentido dedesterrar la tradicional concepción formal de la legge di bilancio para dotarla decapacidad innovadora en materia financiera. Pese a toda esta rica problemática,la intervención de la Corte Constitucional en este aspecto concreto de las leyesde presupuestos ha sido modesta y poco significativa (37)!.

Es necesario profundizar ya sobre la doctrina del Tribunal español. Para locual, se sigue la misma secuencia lógica que la empleada para su descripción.En este sentido, como se anticipó en la Introducción, se abordan los parámetrosque el Tribunal ha utilizado para fundamentar una limitación material de las leyesde presupuestos. Ello se hace teniendo presentes concretos estudios que se hanenfrentado con la misma problemática [entre otros, principalmente el ya citado deJIMÉNEZ DÍAZ, ejemplar por su rigor y sistemática en el tratamiento de lajurisprudencia constitucional objeto de análisis].

III. La ley de presupuestos en el sistema de fuentes del Derecho.Su función constitucional

1. La ley de presupuestos y su naturaleza jurídica de la ley plena

Desde un principio, el Tribunal con acierto afirma el carácter de ley plena dela ley de presupuestos, a sabiendas de que con ello elimina la vieja polémica

(37) Por ejemplo, en el sentido indicado, a nivel de propuestas legislativas han abogado por la reforma del Art.81 Cost. los proyectos ALTISSIMO-FIOCHI o ANDREOTTI-MARTINAZZOLI. Sobre éstos, véase BOGNETTI,G., La costituzione económica italiana, Milano, 1993, en especial pp. 137-141. A nivel doctrinal pueden verse losestudios de BRANCASI, A. ("Un nuovo art. 81 Cost.") y PÉREZ, R. ("Proposta riforma art. 81"), ambos enL'amministrazione e la Costituzione, proposte per la Costituzione, CASSESE, S., e ARABIA, A.G., Bologna,1993. Por otro lado, esa escasa intervención de la Corte se debe sobre todo a que los órganos legitimados nohan planteado cuestiones de inconstitucionalidad (así el Tribunal de Cuentas en los últimos años ha planteadoen sede de control pocas cuestiones, resolviéndose por ejemplo algunas de las últimas con las sent. 1991, n.384; 1992, n. 25). En efecto, sobre la naturaleza jurídica de la legge di bilancio y su posibilidad de albergarmodificaciones legislativas han sido pocas las resoluciones de la Corte. Sin embargo, en éstas ha sido clara alafirmar que esta ley no puede llevar a cabo ninguna innovación en el ordenamiento jurídico (sent. 1959, n. 7;1959, n. 66; 1961, n. 31; en relación a la posibilidad de modificar la legislación "sustancial", sent. 1961, n. 37).Parece claro que la concepción de la ley de presupuestos como ley formal queda patente en estajurisprudencia. En el sentido expuesto, pueden verse también las sent. 1976, n. 226, y 1983, n. 54. En lenguacastellana, sobre la configuración constitucional del Presupuesto en Italia, puede verse ESCRIBANO LÓPEZ,F., Presupuesto del..., cit., pp. 127-229; o las referencias de RODRÍGUEZ BEREIJO, A., Ley de..., cit., pp. 36-39; Y sobre la legge finanziaria tras la primera reforma de 1978, en lengua italiana, el listado podría hacersemuy largo; pero es de especial mención en relación al contenido necesario y eventual de la legge finanziaria(reforma de 1978) el trabajo de BRANCASI, A., Legge finanziaria..., cit., pp. 41-47 y 476-570. Y en relación a lalegge finanziaria (reforma de 1988) y al debate sobre la reforma del Art. 81 Cost. los estudios que aparecen enel número monográfico de Quaderni Costituzionali, núm. 3, 1993.


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acerca de su carácter formal y/o material y sobre la naturaleza de las potestadesde aprobación de la misma (38)!. En coherencia con esa afirmación inicial, elTribunal da un paso más y sustenta que el Presupuesto, el contenido que lopuede acompañar y la ley que los aprueba constituyen un acto unitario que, enconsecuencia, adquiere fuerza de ley y como tal es susceptible de control deconstitucionalidad (Art. 27.2.b) LOTC) (39)!. Sin duda, nuestro Tribunal haconsiderado la BVerfGE 20, 56 (40)!, que en relación a la Ley de Presupuestospara 1965 se pronunció sobre la misma cuestión. En esta sentencia de 16 dejulio de 1966, la primera sobre este tema, sin llegar a afirmar expresamente elcarácter material de la ley presupuestaria, el Tribunal alemán argumentó en favor

(38) Se ha escrito muchísimo sobre tal polémica. Aquí conviene recordar brevemente su desarrollo histórico yafirmar su intrascendencia tras la vigente CE. Así, se remonta a la Alemania del siglo XIX y surge tras eldenominado conflicto presupuestario prusiano (en la práctica por los gravísimos problemas que se pudieranhaber derivado de la negativa del Parlamento a aprobar determinados subsidios incluidos en los Presupuestos).Por este motivo concreto nace y posteriormente se desarrolla una corriente doctrinal que, con diversos matices,postula tanto la tesis de que la ley del presupuesto es una mera ley formal que comprende un actoadministrativo (o un acto político de Gobierno) que por su especial importancia se le camufla con la forma deley; como, asimismo, la tesis conforme a la cual la intervención del poder legislativo en la materiapresupuestaria no es en sentido estricto una función legislativa sino una función de control político sobre elGobierno. La consecuencia que se extrae de ellas es que la ley de presupuestos carece de capacidad parainnovar o modificar el resto de normas con rango legal. Con mayores o menores variantes, estas tesisformalistas han sido objeto de recepción en diversos ordenamientos. Sin embargo, estas tesis formalistas noson admisibles desde la vigente CE. Así basta leer los arts. 66.2 y 134.1 CE para sustentar sin equívocos laconfiguración en esta materia de una reserva material de ley; así las Cortes Generales son titulares de unaauténtica competencia material en el ámbito presupuestario. Sobre estas cuestiones, citado por todos,RODRÍGUEZ BEREIJO, A., en su estudio preliminar "Laband y el Derecho presupuestario alemán", en ElDerecho Presupuestario, IEF, Madrid, 1979 (trad. esp. de Budgetrecht, LABAND, P., 1871), pp. 10 y ss.; o "LaLey...", cit., pp. 175-197.(39) La anterior LGP de 1977 en su Exposición de Motivos (Apartado IV) ya se definió expresamente a favor delcarácter formal y material de las leyes de presupuestos. También en las leyes de presupuestos de los últimosaños queda claro el carácter normativo de todo el contenido de las mismas. Por otro lado, si se repasa laescasa (por razones obvias) jurisprudencia de los últimos diez años vertida por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TS se llega a esa consideración de ley plena de la ley que aprueba el Presupuesto y alcontenido normativo de la misma. En este sentido, véanse las SSTS 30 de junio de 1986 (RA 3637) (FDPrimero; en relación al Decreto sobre medidas urgentes en materia presupuestaria y financiera que prorrogabalos Presupuestos de la Comunidad de Canarias para 1983); 13 de mayo de 1987 (RA 3594) (FD Segundo;sobre los PGE para 1981 y pensiones a ex-ministros); 6 de noviembre de 1992 (RA 8639) (FD Tercero; sobrelos PGE para 1989 y el Fondo de Compensación Interterritorial); Auto de 19 de abril de 1993 (RA 2843) (FDPrimero y único; sobre los PGE para 1989). También la Sala de lo Social del TS ha asumido estosplanteamientos; por citar las más recientes, la de 11 de febrero de 1994 (RA 872) (sobre los PGE para 1985 yprestaciones por jubilación). Bien pudiera afirmarse que el TS ha seguido en este punto al TC. Sin embargo, laSala 3.ª del TS al enfrentarse en reiteradísimas ocasiones con el problema de la inclusión de la tasa o canon dedoblaje en materia de cinematógrafos en ley de presupuestos, ha manifestado que la invalidez inicial de esatasa (a juicio del TS, anunciada su creación por una ley y desarrollada sin cobertura por un reglamento) no pudoser sanada por su posterior inclusión en los PGE como un ingreso más, dado que, y es aquí donde aparecenlos problemas, "ante todo, tal documento contable tiene el carácter de una simple previsión" (y cita al respectoun precepto de la entonces vigente LGP), además de que, afirma a posteriori este Tribunal, el Art. 134.7 CEprohibe crear tributos. El resultado al que llega el TS: "En definitiva, la conclusión de que los Decretosreguladores de la tasa de doblaje son nulos de pleno Derecho arrastra inevitablemente la nulidad de lasliquidaciones giradas a su amparo como actos singulares de aplicación". Con independencia del fallo al quellega, olvida en este razonamiento o argumentación el TS dos cosas: a) el carácter de norma suprema del textoconstitucional que obliga a tenerlo presente como primer parámetro de referencia en la interpretación de lasnormas; b) el carácter legal de todo lo que se contiene en la ley de presupuestos. El mismo razonamientoreseñado se reitera en un largo listado de sentencias; primero en las sentencias de 23 de marzo de 1987 (RA2079) (FD Cuarto in fine) que a su vez sigue la doctrina de las sentencias de 10 de julio (RA 4536) y 3 deoctubre de 1986 (RA 5296); posteriormente, la Sección 2.ª de esa misma Sala se pronuncia sobre el mismosupuesto, con idéntica parte dispositiva (FD Quinto) y con el mismo Ponente, en más de una treintena desentencias (para simplificar se citan sólo el año concreto y número de referencia): RA 1989: 7551, 9499; RA1990: 396, 411, 1067, 1198, 1801, 2881, 2882, 2924, 4252, 5940, 6944, 8286, 9088; RA 1991: 554, 1457, 1460,1464, 1481, 2035, 2892, 2905, 2913, 4130, 4137, 4186, 4189, 4973, 5275, 6209, 6675, 7764...).(40) Citada por RODRÍGUEZ BEREIJO, A., "Sobre técnica jurídica y Leyes de Presupuestos", Estudios deDerecho y Hacienda. Libro homenaje a ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C, vol. I, IEF, Madrid, 1987, p. 665 enn . 19 (donde cita los trabajos de ONIDA, V. y GALLEGO ANABITARTE, A.).


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de esa concepción material con afirmaciones casi idénticas a como lo ha hechoaños más tarde el Tribunal español (recuérdense sobre todo sus sentencias27/1981 y 63/1986): "La Ley de Presupuestos y el Presupuesto en su totalidadforman una unidad"; "Esta disposición habilitante (referida a la del gastocontenida en el Presupuesto) es Derecho en el sentido del Art. 93.1.2. GG ypuede por ello ser examinada en su totalidad de acuerdo con el procedimiento decontrol de normas de la Constitución" (de igual forma, que la prevista en elprecepto citado de la LOTC). Sin embargo, posteriormente el Tribunal alemánparece cambiar de criterio para asumir las tradicionales tesis formalistas, pues,tampoco sin definirse de forma expresa, afirma que el auténtico "sentido yfinalidad de la ley de presupuestos es únicamente la fijación del Presupuesto,desplegando éste sus efectos sólo en el ámbito orgánico Parlamento-Gobierno";en consecuencia, según este Tribunal, el Presupuesto "es al mismo tiempo unplan económico y un acto dirigista estatal" (tendencia que se consolida enpronunciamientos posteriores: 45, 1; 67,256; 70, 324) (41)!.

Algunas conclusiones pueden extraerse de lo afirmado por el Tribunal.Primera. Es irrelevante la distinción entre leyes formales y materiales, dado

(41) Sobre esa doctrina (y en relación a ese posible cambio de criterio) del Tribunal alemán, se sigue a GARCÍAFRÍAS, A., "Límites materiales..." cit., pp. 25-26 en n. 21.


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que la ley, cualquiera que sea su objeto, es una auténtica norma jurídica con lasfuerzas activa y pasiva que le caracterizan. A ese carácter de norma legal sellega dada la inequívoca actividad legislativa de las Cortes Generales (Art. 66.2CE) al examinar, enmendar y aprobar los PGE (Art. 134.1 CE). Segunda. Todaslas disposiciones que se incluyen en las leyes de presupuestos tienen la mismafuerza normativa que las contenidas en otras leyes ordinarias. Por tanto, desde laóptica de su eficacia, la ley de presupuestos no es una ley que despliegue susefectos de forma distinta a como lo hacen las restantes leyes.

Hasta aquí bien pudiera pensarse que la ley de presupuestos es una leyordinaria más (42)!. Sin embargo, el Tribunal resalta el carácter especial opeculiar de estas leyes. Tal naturaleza la hace derivar del Art. 66.2 CE, en el quela competencia específica de las Cortes Generales para la aprobación de losPresupuestos se desdobla o desglosa de la genérica potestad legislativa delEstado (43)!. Ello justifica que la propia CE en los diferentes apartados del Art.134 otorgue a la ley de presupuestos un tratamiento singular, tanto desde laóptica procedimental como desde la material. En concreto, desde ese primerpunto de vista, enfatiza el Tribunal que el ejercicio del poder legislativo que a lasCortes corresponde en el ámbito presupuestario resulta condicionado por losapartados 1, 6 y 7 del Art. 134 CE y las restricciones que los Reglamentos de las

(42) También se pronuncia el Tribunal en relación al carácter de la ley de presupuestos como norma básica delEstado, de obligado cumplimiento por las CCAA (véanse sus sentencias 63/1986, 13 y 237/1992 y 178/1994),así como sobre la posibilidad de que la misma pueda actuar como vehículo de delegación normativa (véase susentencia 84/1982). No ha entrado el Tribunal en otras cuestiones que se plantean en orden a la naturalezajurídica de esta ley. Por ejemplo, en cuanto a la aprobación de los PGE, la CE en su Art. 75.3 in fine prohibeque éstos puedan aprobarse mediante la delegación del Pleno de las Cámaras en Comisiones Legislativas (eneste sentido, véanse los Arts. 134.1 y 4 RC y 150.2 RS). O por lo que respecta a la problemática de si los PGEpueden ser aprobados a través de la legislación delegada o del Decreto-ley, nada dice la CE ni el Tribunal.Dada la existencia no sólo de una reserva de competencia, sino también una reserva material de ley en elámbito presupuestario, bien pudiera admitirse tal posibilidad. Sin embargo, la respuesta en ambos casos ha deser en principio la negativa. En el primer caso, aun cuando el Art. 82.1 CE no excluya de forma expresa lamateria presupuestaria del posible contenido de estas normas, parece claro que la previsión del Art. 82.3 CE("La delegación legislativa habrá de concederse al Gobierno... para materia concreta") no puede aplicarse a losPGE dado que éstos por su propio cometido se predican necesariamente de una pluralidad de materias (sepodría aducir además la imposibilidad de carácter técnico que tienen tanto los textos refundidos como los textosarticulados de leyes de bases para regular la materia presupuestaria). Por lo que respecta al Decreto-ley,difícilmente puede ser ésta la vía legal de aprobación de los PGE dada la dificultad de apreciar en este ámbitouna situación de extraordinaria y urgente necesidad que así lo justifique. Sin embargo, RODRÍGUEZ BEREIJO,A. admite tal posibilidad. La extraordinaria y urgente necesidad la vería en un persistente y continuo rechazo porparte de las Cortes del Presupuesto presentado por el Gobierno que pudiera amenazar con paralizar laactividad del Estado; si bien este autor es consciente de que en un supuesto excepcional de tal envergadurapolítica la más que probable derogación por parte del Congreso de ese Decreto-ley de aprobación de los PGEabriría "un conflicto constitucional entre poderes, cuya salida habría de ser la política: caída del Gobierno y,eventualmente, convocatoria de nuevas elecciones generales"; en "La Ley de Presupuestos en la Constituciónespañola de 1978", Hacienda y Constitución, IEF, Madrid, 1979, p.230; y sobre la problemática apuntada, pp.226-229.(43) En relación a este punto, el Tribunal ha podido ser malinterpretado. Sin duda, no ha querido decir que lafunción peculiar de aprobación de los Presupuestos sea una función distinta a la de legislar; a ello se llegafácilmente de la propia afirmación del Tribunal al sostener el carácter de ley plena de la ley que aprueba losPresupuestos. En consecuencia, no se puede estar de acuerdo con aquéllos que defienden que la funciónpresupuestaria es en esencia distinta de la función legislativa; además de las razones inherentes a laparticularidad del cometido presupuestario, los argumentos que esgrimen se derivan de la cita singularizada delArt. 66.2 CE. Ahora bien, aun partiendo de que en el fondo la alusión que el Tribunal hace del Art. 66.2 CE es lajurídicamente correcta, no lo es tanto en la forma la utilización del término "peculiar" para caracterizar esafunción de aprobación del Presupuesto del Estado. Esto es, si el Parlamento cuando aprueba los PGE seencuentra ejerciendo una función legislativa, pudiera no entenderse esa posible discriminación practicada por elTribunal en relación al resto de las leyes que también son fruto de esa misma función. Quizás al Tribunal no sele hubiera malinterpretado si hubiera tachado esa función sencillamente de legislativa (tal como se derivaexpresamente de los Arts. 66 y 134 CE). Y ello sin perjuicio de considerar que tanto en su tramitaciónparlamentaria como en su contenido las leyes de presupuestos presentan una serie de singularidades.


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Cámaras prevén para su tramitación parlamentaria en referencia a otrosproyectos o proposiciones de ley. Desde luego, la intención del Tribunal semuestra clara: sentar las bases necesarias para hacer entrar en juego losprincipios funcional y procedimental con vistas primero a justificar el Art. 134.7CE y después limitar el contenido de tales normas.

Nuevamente dos conclusiones pueden extraerse de esa fundamentación, laprimera pacífica, la segunda no tanto. Primera. Las Cortes tienen una auténticacompetencia legislativa en materia de aprobación de los Presupuestos. Segunda.En relación a otras leyes, el ejercicio de esa competencia queda restringidaconstitucionalmente por los apartados 1 (reserva al Gobierno de la elaboracióndel Presupuesto), 6 (conformidad del Gobierno para la tramitación de todaproposición o enmienda que suponga aumento de créditos o disminución deingresos presupuestarios) y 7 (prohibición de creación de tributos o sumodificación salvo, en este último caso, que una ley tributaria sustantiva así loprevea) del Art. 134 CE, y, fuera del texto constitucional, por las disposicionesque en los Reglamentos de las Cámaras regulan el procedimientopresupuestario.

Finalmente, completando ese discurso en orden a la configuración e identidadde la ley de presupuestos, el Tribunal se encarga de dejar dos cosas claras. Enprimer lugar, aun cuando no lo diga de forma expresa el texto constitucional ycon el mismo fin anteriormente indicado de deducir una función constitucional deesta ley, afirma su carácter instrumental de dirección y orientación de la políticaeconómica del Gobierno (44)!. Y en

(44) El Tribunal enlaza esa función de dirección de la política económica del Gobierno con la naturalezainstrumental del Presupuesto para esa política concreta. Aquí el Tribunal, en el fondo, tiene razón, pero denuevo pudiera haber sido más cauteloso en sus formulaciones. En efecto, el carácter instrumental delPresupuesto y esa función de dirección del Gobierno son cosas distintas. Como ya señaló HINOJOSATORRALVO, J.J. ("La Ley...", cit., p. 237 en texto y en n. 7), mientras ese carácter vehicular sólo hacereferencia al Presupuesto (entendido éste como planificación financiera para un determinado ejercicioeconómico) que deriva estrictamente del Gobierno; en cambio, ese carácter de dirección o de orientación sededuce sólo de la ley de PGE (que incluye el Presupuesto) que es fruto de la actuación del poder legislativo. Deello, garantizando esa unidad Presupuesto-ley de presupuestos, pudiera haber afirmado el Tribunal que elPresupuesto se configura como un instrumento del Gobierno que aparece legitimado constitucionalmente por laactuación del poder legislativo.


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segundo lugar, sienta que las diversas normas que se contienen en el Art. 134CE se predican estrictamente de la Ley de PGE, no de otras leyes ordinarias aunconteniendo materia presupuestaria (45)!.

2. Breves notas acerca de los principios de separación de poderes ylegalidad financiera, y la concreción de los mismos en lascompetencias presupuestarias del Gobierno y Parlamento

Sin duda, el Tribunal es cauteloso a la hora de definir el alcance de lascompetencias presupuestarias que la CE asigna a las Cortes Generales (encuanto que, entre otras facultades, ejercen la potestad legislativa de aprobaciónde los Presupuestos; Art. 66.2 CE) y al Gobierno (por cuanto que, entre otras,asume la función de dirección de la política del Estado; Art. 97 CE). De estaforma, se limita en sus fundamentaciones a las referencias positivas que la CEestablece, expresa o implícitamente. Aunque no lo diga, el Tribunal tienepresentes una serie de principios que le permiten llegar a la doctrina descrita.Con toda seguridad, es el caso del principio de legalidad financiera. En ningunade las sentencias en las que el Tribunal pronuncia su doctrina trae a colacióneste principio (paradójicamente, no sólo se cita sino que se utiliza comoargumento de peso en los votos particulares formulados en las SSTC 116 y149/1994). Sin embargo, resulta evidente que el principio de legalidad financieraes esencial para entender y explicar el juego y reparto de las competencias enmateria presupuestaria. Lo mismo ocurre con el principio de separación depoderes en su traslación al ámbito financiero (presupuestario y tributario). En

(45) Esta última afirmación la vierte el Tribunal como consecuencia de la necesidad de pronunciarse acerca dela naturaleza jurídica de las denominadas leyes "puente" que aprueban las medidas urgentes en materiapresupuestaria, financiera y tributaria. Es consciente el Tribunal de que se tratan de normas legales claramenterelacionadas con la actividad presupuestaria del Estado, pues a través de ellas, sin perjuicio de la prórroga de laque habla el Art. 134.4 CE, se hace frente a la situación generada por la imposibilidad de aprobar los PGE conanterioridad al inicio del correspondiente ejercicio económico. Ahora bien, aun a pesar de contener materiaspresupuestarias o que normalmente figuran en los Presupuestos, tiene razón el Tribunal cuando afirma queesos factores no las convierte en Ley de PGE, pues les falta el contenido mínimo, o si se quiere el núcleofundamental, que prevé el Art. 134.2 CE: la aprobación de los PGE, es decir las previsiones de ingresos y lasautorizaciones de gastos para un ejercicio económico concreto. El primer caso de esta nueva forma de legislarse produjo con el Real Decreto-ley 24/1982, de 29 de diciembre, sobre medidas urgentes en materiapresupuestaria, financiera y tributaria, que posteriormente fue convalidado, acordándose su tramitación comoproyecto de ley por el procedimiento de urgencia; dicho proyecto de ley se convirtió en la Ley 5/1983, de 29 dejunio, de igual título. Su estructura respondía al modelo habitual de las leyes de presupuestos al incluir normasde financiación de los entes públicos, modificaciones de tributos vigentes y Disposiciones transitorias. A ella lesiguió la Ley 5/1990, de 29 de junio, procedente del Real Decreto-ley 7/1989, de 29 de diciembre, ambos deigual denominación que los precedentes, aprobados como consecuencia de la imposibilidad de presentar enplazo a las Cortes Generales el proyecto de Ley de PGE para 1990, por razón de la disolución de aquéllas(debida a la convocatoria de Elecciones Generales para el 29 de octubre de 1989). Ahora bien, sin que consteesa finalidad de servir de puente o enlace para la aprobación de los nuevos Presupuestos, y sí con otros fines(de crecimiento del déficit público y coyuntura económica, principalmente) se han instaurado recientementenuevas formas de legislar sobre la materia presupuestaria. Sobre el respecto puede verse la Ley 28/1992, de 24de noviembre, sobre medidas presupuestarias urgentes, que procede del Real Decreto-ley 3/1993, de 26 defebrero, de medidas urgentes sobre materias presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo. Y ello sinolvidar las denominadas leyes de "acompañamiento" a las de PGE de los dos últimos años, que sin duda sonfruto de la reciente jurisprudencia constitucional (si bien éstas no afectan a la materia estrictamentepresupuestaria, sino a otras materias que pudieran afectar al contenido eventual de las leyes de presupuestos).Todo ello, de aceptar la jurisprudencia del TC, incita a la reflexión sobre el siguiente extremo: si la regulación demateria presupuestaria por ley ordinaria diferente a la de PGE pudiera vulnerar la función constitucional que,según el Tribunal, el Art. 134 CE asigna a la Ley de Presupuestos, y, por extensión, la función de dirección de lapolítica económica que el Art. 97 CE asigna al Gobierno, puesto que se abriría la posibilidad (teórica,difícilmente práctica, dados, por ejemplo, los Arts. 86 y 87.1 CE) de que se regularan mediante leyes no depresupuestos materias presupuestarias íntimamente ligadas a la dirección de una política económica generalsin la intervención propia y genuina del poder ejecutivo que diseña el Art. 134 CE.


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base a su importancia, se cree oportuno exponer brevemente el alcance de talesprincipios (46)! y la concreción de los mismos en las diferentes competenciaspresupuestarias que la CE asigna al Gobierno y Parlamento.

Naturalmente, el principio de separación de poderes permanece vigente, pesea su crisis o a las limitaciones que algunos han querido ver en su formulación ydesarrollo actuales. Desde un primer momento, al servicio de tal principionacieron una serie de garantías jurídicas; entre ellas, la reserva de ley. Ésta tomósu fundamento del viejo principio de la "autoimposición" (ningún tributo puedeestablecerse sin el consentimiento de los representantes de la Nación), paraleloal surgimiento de la institución parlamentaria, y con una clara vocación dedefensa de la libertad (principalmente) y la propiedad. Posteriormente, comoconsecuencia del crecimiento de las necesidades financieras del Estado (o si sequiere, del Monarca), la actuación de las Asambleas pasó a ser permanente, conuna conquista importante: la conexión de la función financiera con la legislativa.Con el ocaso del Antiguo Régimen, resurgió con toda su fuerza aquel principio,reafirmándose en los textos constitucionales. En este marco, la voluntad delpueblo se concretaba mediante la ley, norma que sólo podía surgir delParlamento, con poder en materia financiera. Además de la defensa de lalibertad y la propiedad, el principio de legalidad se configuraba con un clarosentido de "control y participación en la dirección política del Estado". Una vez"se consolida la aprobación del gasto público por el Parlamento y pierde susentido la aprobación anual de los impuestos", tiene lugar un acontecimiento deespecial importancia para el Derecho financiero que la

(46)En la breve evolución histórica sobre los principios de separación de poderes y legalidad financiera que enel texto a continuación se expone, se ha creído oportuno, por su claridad, seguir a FALCÓN Y TELLA, R., "Lahabilitación a las Leyes de Presupuestos para modificar tributos", REDF, núm. 33, 1982, pp. 26-28.


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doctrina ha denominado "bifurcación del principio de legalidad financiera" (47)!,es decir, la separación, hoy vigente y tan asumida y familiar, entre la legislaciónimpositiva a largo plazo y la ley anual presupuestaria (48)!. El principio delegalidad tributaria pierde esa acentuada trascendencia política, si bien perduracomo garantía del derecho de propiedad. Mientras, el de legalidadpresupuestaria mantiene su "significación política". Recogido ese nuevo sentidode la legalidad financiera en los anteriores textos constitucionales españoles, elpunto final de esta evolución se encuentra en la actual CE de 1978, si bien conmatices importantes. En efecto, ésta acoge el principio de legalidad tributaria ensu parte dogmática (entre los derechos y deberes de los ciudadanos), mientrasque el de legalidad presupuestaria lo recoge en su parte orgánica (entre lasnormas relativas a la organización y el reparto de competencias de los diversospoderes del Estado). Ello ya predetermina un diferente campo de actuaciónmaterial de ambos principios. Así en el ámbito tributario, la reserva de leyprevista en los Arts. 31.3 y 133.1 y 3 CE aparece no sólo como la garantíaclásica de que los tributos se establezcan por ley (y por tanto, en principio comoemanación plena del Parlamento) sino también como instrumento para lagarantía de ciertos principios que se recogen en el Art. 31.1 CE, especialmente elde justicia tributaria (lo que comporta necesariamente, como afirma el Tribunal ensu sentencia 27/1981, FJ 4, una política de cooperación Parlamento-Gobierno enla esfera tributaria). Por lo que respecta al principio de legalidad presupuestaria,contemplado en el Art. 134 CE, es evidente la preeminencia que ostenta elGobierno dado que a éste, y no al Parlamento, corresponde la función dedirección de la política del Estado (Art. 97 CE), una de cuyas manifestacionesconstitucionales es el monopolio de elaboración de los PGE. Pero tampoco debeolvidarse la necesaria colaboración y coordinación de las Cortes en la materiapresupuestaria, a fin de dar garantía a los principios que recoge el Art. 31.2 CE,entre ellos los de justicia y equidad en la programación y ejecución de los gastospúblicos.

Con este discurso, lo que se quiere es mostrar dos cosas. Primera. Que loque se ha venido a denominar "crisis del modelo de separación de poderes" o"desvalorización de la ley" (evidentemente, tomando como referentes susmodelos clásicos) a consecuencia de esa preeminencia del Gobierno en elproceso de adopción de decisiones políticas del Estado viene propiciado por lapropia CE (baste recordar por ejemplo el propio

(47) Cita RODRÍGUEZ BEREIJO, A., en su voto particular en la STC 116/1994 (punto 4), por lo que respecta ala trascendencia dogmática de tal principio, a MAYER, JESCH y SAINZ DE BUJANDA. En relación a éstos,véase MAYER, O., Derecho administrativo alemán, II, Buenos Aires, 1950; JESCH, D., Ley y Administración.Estudio de la evolución del principio de legalidad, trad. esp., Madrid, 1978; y SAINZ DE BUJANDA, F.,"Organización política y Derecho financiero (origen y evolución del principio de legalidad)", Hacienda y Derecho,tomo I, Madrid, 1962, pp. 325 y ss.(48) MAYER, O., Derecho administrativo..., cit., p. 192; y JESCH, D., Ley y..., cit., p. 135.


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Art. 97, o el 87.1). Segunda. Que, además conviene tener en cuenta que esapreeminencia gubernamental no es privativa del ámbito presupuestario sino quetambién es predicable (entre otros) del ámbito tributario, como se ha visto.

Esto último invita a delimitar cuáles son en definitiva las competencias delGobierno y Parlamento en materia presupuestaria a partir de las funciones que adichos órganos asigna la CE. En relación al Gobierno, siguiendo al Tribunal, sufunción de dirección de la política del Estado (Art. 97 CE) se manifiesta en elmonopolio que ostenta para la elaboración de los PGE (Art. 134.1 CE), así comoen la exigencia de su conformidad para la tramitación de enmiendas oproposiciones que impliquen aumento de los créditos o disminución de losingresos (Art. 134.6 CE). Sin embargo, y aquí se mantiene una posicióndivergente de la del Tribunal que posteriormente se justificará, esasmanifestaciones (con cautelas, obviamente, en cuanto a la iniciativa legislativagubernamental) no son privativas de la ley de presupuestos sino perfectamenteaplicables al resto de leyes.

Y en relación a las Cortes Generales, también siguiendo inicialmente alTribunal, conforme al Art. 66.2 CE, éstas ejercen: a) la potestad legislativa, puesla ley de presupuestos es una ley plena, y como tal proviene del ejercicio de lacompetencia legislativa que con carácter genérico se les ha atribuidoconstitucionalmente; b) la potestad legislativa de aprobación de los PGE, puestoque la ley de presupuestos es precisamente la ley de aprobación delPresupuesto. Sin embargo, nada dice el Tribunal acerca de si con la aprobacióndel Presupuesto las Cortes cumplen la otra función de la que habla el Art. 66.2CE, esto es la de controlar la acción del Gobierno. Naturalmente, si se aceptaque las Cortes al aprobar el Presupuesto realizan además de la funciónlegislativa una labor de control del Gobierno, se concluiría que el Tribunal se haequivocado, pues la CE configura esa actividad de control como algo diferente yautónomo de la potestad legislativa, y no, como afirma el Tribunal, desdobladade la misma. Paradójicamente, un argumento para aceptar esa tesis se podríaderivar de la propia doctrina del Tribunal. En efecto, la configuración que éstehace de la ley de presupuestos como vehículo de dirección de la política delGobierno situaría a esta norma dentro de la categoría doctrinal de leyes decontrol o impulso político. En todas las leyes, pero especialmente en éstas, elParlamento tiene un margen de actuación dentro del cual poder defenderdeterminadas opciones que podrían ser sino manifestación de su poder decontrol sobre el Gobierno. En definitiva, se trata de determinar si ese controlparlamentario de la política económica del Gobierno se incluye implícitamente enla función legislativa de examen, enmienda y aprobación de los PGE, o bien secorresponde además con la actividad de control que prevé el Art. 66.2 CE comodiferente de la legislativa (49)!.

(49) En la práctica no se plantean dudas acerca de la existencia (aunque sí del alcance) de ese controlparlamentario sobre la política económica del Gobierno. Las divergencias son dogmáticas: a) a favor de que esecontrol es inherente a la función legislativa de aprobación del Presupuesto, parece pronunciarse el Tribunal(pese a su silencio) y la mayoría de la doctrina española. En este sentido, aun reconociendo esa mayorrelevancia del Gobierno, del Art. 134.1 CE se deduce que el Presupuesto aparece como un acto de poderpolítico compartido entre aquél y Parlamento. Entre otros, véanse ESCRIBANO LÓPEZ, F., Presupuesto del...,cit., p. 286; RODRÍGUEZ BEREIJO, A., "La Ley...", cit., pp. 166 y 184; SAINZ MORENO, F., Elementos deDerecho Financiero, tomo I, Madrid, 1983, p. 681; b) una postura favorable a que las Cortes al aprobar losPresupuestos realizan además de la función legislativa un cometido distinto, esto es controlar al Gobierno, hayque buscarla fuera de nuestras fronteras, principalmente en la doctrina italiana. Así, se dice que a través de estaley se verifica la permanencia o no de la relación de confianza entre Gobierno y Parlamento; o incluso se hallegado a afirmar que el rechazo a la aprobación del Presupuesto puede constituir un recurso, si bien extremo, a


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3. La función constitucional de la ley de presupuestos y lasconsecuencias que se derivan de esta elaboración de lajurisprudencia constitucional. El fundamento del Art. 134.2 CE

El Tribunal tras afirmar las peculiaridades de la ley de presupuestos, defiendeque éstas no son sino consecuencia de la función que la CE asigna a estasnormas. Esa función constitucional le sirve como primer elemento para sustentarsu doctrina acerca de la limitación material de las leyes de presupuestos.

3.A. La función constitucional de estas leyes según el Tribunal

Para el Tribunal, la función constitucional de la ley de presupuestos consisteen dos cosas: aprobar anualmente los PGE con la inclusión de los ingresos y losgastos presupuestarios y la consignación de los beneficios fiscales en lostérminos del Art. 134.2 CE; y configurar un instrumento de la política económicadel Gobierno, conforme al Art. 97 CE. Lo primero determina un contenidonecesario, y lo segundo un contenido posible limitado a las materias relacionadasdirectamente con esa política. De ello concluye el Tribunal que la inclusión enestas normas de cualquier materia extraña a ese doble contenidoconstitucionalmente definido es contraria a la función constitucional de la ley depresupuestos (50)!.

utilizar por el Parlamento en caso de conflicto con el Gobierno. También en España, HINOJOSA TORRALVO,J.J. (que cita a MARTINES, T., MORTATI, C. y BARILE, P.) considera pacífica la aplicación de esa doctrina almodelo español, lo que le lleva a concluir que las Cortes al aprobar los Presupuestos realiza en base al Art.66.2 CE tres funciones distintas: la genérica legislativa, la concreta de aprobación del Presupuesto y la decontrol de la acción del Gobierno (véase "La Ley...", cit., pp. 236-240). Sin embargo, en contra de eseplanteamiento se podría afirmar que, además de que como se vio en Italia se defienden tradicionalmente tesisformalistas de la ley de presupuestos, en España parece que ese control al que se refiere expresamente el Art.66.2 CE opera no en el ámbito legislativo (Título III CE, Arts. 66-96) sino en el campo "De las Relaciones entreel Gobierno y las Cortes Generales" (Título V CE, Arts. 108-116; o sea, aquellos medios de control y deinformación a través de los cuales se trata de comprobar la permanencia o no de esa relación de confianza, deentre los cuales no aparece la función legislativa).(50) Pese a su importancia, han sido pocos los autores que han estudiado como tal ese principio de la funciónconstitucional que utiliza el Tribunal como criterio para la delimitación material de las leyes de presupuestos.Entre esos pocos, en clara coincidencia con la doctrina del Tribunal incluso antes de que éste hablara porprimera vez y de forma expresa de función constitucional de estas leyes en su sentencia 76/1992, sepronunciaron GÓMEZ-FERRER MORANT, R., "Relaciones entre leyes: competencia, jerarquía y funciónconstitucional", RAP, núm. 113, 1987, p. 26 en n. 41; DE ASÍS ROIG, A.E., "La ley como fuente del Derecho enla Constitución de 1978", en Estudios sobre la Constitución española, homenaje al Profesor GARCÍA DEENTERRÍA, E., tomo I, El Ordenamiento jurídico, pp. 188 y 217. Con posterioridad a la STC 76/1992, se hanpronunciado también en ese sentido favorable GONZÁLEZ SALINAS, P., "El límite a la libertad de laconfiguración normativa del legislador en el ámbito de las leyes de presupuestos", RVAP, núm. 36, 1993, p. 643(que si bien habla de "fin" constitucional, tal concepto es asimilable al de función); incluso MARTÍNEZ VAL,J.M., en "Desviación del poder legislativo en la Ley de Presupuestos de 1992", Boletín del Ilustre Colegio deAbogados de Madrid, núm. 2, 1992, pp. 43 y ss., afirma que de forma indirecta a través de esta jurisprudenciaconstitucional sobre las leyes de presupuestos se ha consagrado constitucionalmente el fin consti-tucional deestas normas, cuya burla genera inconstitucionalidad por "desviación de poder". Un planteamiento crítico de ladoctrina del Tribunal en este punto puede verse en JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., p. 304.


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3.B. La función constitucional de las leyes y el alcance general de estecriterio de ordenación normativa

Esa noción general de función constitucional de la ley nace en el marco delreplanteamiento del concepto de ley, del que se está ocupando en la actualidadla doctrina iuspublicista. En efecto, lo que hoy se conoce por concepto clásico deley y de los tres pilares que sustentan esa noción (o sea, su supremacíanormativa, su elaboración en exclusiva por el Parlamento y su contenidoforzosamente general) no sirve para definir la ley tal como aparece configuradapor las Constituciones vigentes, entre ellas la actual CE.

Pues bien, en el marco de esa reconsideración del sistema de fuentes,teniendo siempre presente la supremacía de la CE, se han lanzado propuestasdoctrinales acerca de una reconstrucción del concepto de ley únicamente a partirde los elementos que de la misma aparecen en el texto constitucional. Aquíaparece el criterio de la función constitucional de las leyes. Éste parece sertributario del papel, de la misión que cada forma de ley cumple en el sistemaconstitucional de fuentes. Ello permite explicar que el binomio "función-contenido" de algunas leyes se discipline de forma inescindible, de tal forma quela función constitucional de una ley determina necesariamente el contenidoconstitucional de la misma. Y es esto lo que sucede a juicio de algunos (pareceque también del TC) con las leyes de presupuestos. Al tratarse de propuestasdoctrinales, la defensa de este criterio de ordenación normativa presenta tantosmatices y variantes como autores han asumido la viabilidad de tal criterio. Sepueden citar brevemente tres: a) Como es sabido, su formulación originaria sedebe a GÓMEZ-FERRER MORANT. Según este autor (51)!, la funciónconstitucional de las leyes se configura como un criterio de ordenación normativaque opera en

(51) "Relaciones entre...", cit., pp. 22-26, 27-38; "Sistema delle fonti e loro incidenza sulla forma di Governo", IIX Anniversario della Costituzione Spagnola (bilancio, problemi. prosppettive), ROLLA, G., Siena, 1990, p. 61.


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aquel ámbito en que los principios de jerarquía y competencia son insuficientespara explicar y dar solución a las relaciones entre los distintos tipos de leyesestatales (y las de éstas con las autonómicas). En especial, aquéllas en que dosnormas con rango legal afectan a la misma materia. Por ejemplo, la funciónconstitucional actúa como "parámetro de constitucionalidad" respecto de lasrelaciones entre ley orgánica-ley ordinaria, y entre las leyes reguladoras de lasbases y las normas de su desarrollo. Pero también sirve para explicar otras leyescomo las de armonización (52)!. En tales casos, la superioridad de una ley enrelación a otra deriva no de un criterio jerárquico sino de la función que la CE leasigna. En el caso concreto de las leyes de presupuestos, este autor se limita aafirmar que, a falta de un límite material expreso en la CE, es precisamente lafunción constitucional la que permite una configuración del contenido de estasleyes (53)!; b) DE ASÍS ROIG va más allá de la noción de función constitucionalanteriormente apuntada y la concibe no como un criterio más de caráctercomplementario sino como "el" criterio del que derivan los restantes criterios deordenación normativa. Así manifiesta que la jerarquía, competencia,procedimiento o valor constitucional no son sino manifestaciones de la funciónconstitucional. En este contexto, además de las funciones especiales que la CEasigna a cada forma de ley, también de acuerdo con el texto constitucional esteautor apunta la "función general de la ley", a saber la de ser un instrumento deordenación de la vida social. Y en relación a la ley de presupuestos, manifiestaque es esa función constitucional especial que la CE le confiere la que permiteexplicar la doctrina del TC en materia presupuestaria (54)!; c) Sin embargoSANTAMARÍA PASTOR resta importancia a tal principio. Considera que lafunción constitucional no es más que una nueva versión del fundamento de losprincipios de jerarquía, competencia y procedimiento. Así, a diferencia de éstos,el criterio de la función constitucional no constituye una regla para solucionarconflictos o antinomias, pues no expresa en sí mismo preferencia aplicativa deninguna clase. De ahí la posibilidad de encontrar normas que carezcan de estafunción constitucional, por ejemplo las leyes ordinarias. Por tanto, sí puedehablarse de función constitucional, pero su alcance no va más allá de serfundamento dogmático de esos tres principios. En coherencia con lo sustentado,nada dice respecto de la función constitucional de la ley de presupuestos (deforma indirecta, como después se verá, al concretar los

(52) "Relaciones entre...", cit.; sobre la relación ley orgánica-ley ordinaria, pp. 22-23 y 36-37; respecto de lasleyes de bases y las normas de desarrollo de las mismas, pp. 30-36; y en relación a las leyes de armonización,p. 24; por lo que respecta a la función constitucional como "parámetro de constitucionalidad", "Sistema delle...",cit., p. 61.(53) "Relaciones entre...", cit., p. 26 en n. 41.(54) En "La ley...", cit., pp. 216-218.


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supuestos en que la CE acota negativamente determinadas materias a concretasleyes, señala como único límite material negativo de estas leyes el de que nopueden crear tributos en los términos del Art. 134.7 CE) (55)!.Incluso, desde otra perspectiva, también se ha afirmado que el cuerpo de ladoctrina del TC que comienza a gestarse en su sentencia 76/1992 haresidenciado si bien por vía indirecta el control del poder legislativo utilizandocomo parámetro de constitucionalidad la desviación de poder (legislativo). Estaafirmación bien merece una sucinta explicación. Parece claro, se dice, que si unaley contraviene de forma directa algún precepto constitucional, ésta esinconstitucional. Ahora bien, se sigue diciendo, el problema aparece cuando laley se opone no ya a un determinado precepto sino a un fin o funciónconstitucionales. En estos casos, dado el silencio de la norma constitucional,deben arbitrarse remedios, también indirectos, de control de la actuación delpoder legislativo que justifiquen una declaración de inconstitucionalidad de esanorma legal contraventora de esa función constitucional. Eso es lo que sucedeprecisamente en la materia presupuestaria: el legislador no goza de plenalibertad de configuración normativa al examinar, enmendar y aprobar la ley depresupuestos, de manera que si el contenido de esta norma no respeta la funciónque la CE le asigna, el TC queda legitimado para declarar su inconstitucionalidadpor desviación de poder legislativo (56)!. Este planteamiento es tributario detradiciones constitucionales como la norteamericana en que se reconoce elcontrol jurisdiccional de la actuación legislativa mediante la técnica de ladesviación de poder (57)!. Sin embargo, puede afirmarse que carece de apoyopositivo en Derecho español. En este sentido, la desviación de poder seconfigura como un instrumento de control jurisdiccional del poder ejecutivo (Art.106.1 CE), pero no del legislativo (58)!.

(55) En su Fundamentos de..., cit., pp. 322-323.(56) Pueden verse GONZÁLEZ SALINAS, P., "El límite...", cit., pp. 637 y 643; y MARTÍNEZ VAL, J.M.,"Desviación del...", cit., pp. 43 y ss.(57) Una muestra de ello es la denominada legislación by indirection en el sistema americano, esto es, aquélla através de la cual se alcanza un fin que la Constitución no permite, lo que "implica una desviación de los poderesconferidos al legislador" (GONZÁLEZ SALINAS, P., "El límite...", cit., p. 638, que en la n. 6, sobre la desviaciónde poder y su incidencia en el ordenamiento estadounidense, cita a LARIOS RAMOS, "La desviación de poder",Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 1, 1991, pp. 47-48).(58) En este sentido, puede verse la STC 39/1983, sobre control judicial de la legalidad administrativa; y sobretodo la STC 127/1987, en relación a la inaplicabilidad de ese precepto constitucional al legislador. Por otro lado,además de proceder de un sistema de judicial review, conviene advertir que en el trasfondo de eseplanteamiento aparece la idea de la naturaleza jurídica de control de constitucionalidad de las leyes comocontrol político y de ejercicio del poder, esto es, la asunción por parte de los órganos encargados de verificar laconstitucionalidad de las leyes de funciones de fiscalización de la actividad política del poder legislativo como side "agentes del proceso político" se tratase. Pero el problema aquí planteado es otro. Como es evidente, no setrata de las political questions sino de normas emanadas del poder legislativo que pudieran ser contrarias apreceptos constitucionales.


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3.C. Identificación de otras leyes funcionales y la jurisprudencia delTribunal sobre alguna de ellas

Parece lógico que lo afirmado por el Tribunal para estas leyes se prediquerespecto de otras leyes pretendidamente funcionales. El problema aparece a lahora de identificar el criterio o los criterios que permiten catalogar una ley defuncional (59)!. Si se admite el criterio que parece haber utilizado el Tribunal en lamateria presupuestaria, es decir la identificación de una ley funcional comoaquélla que viene caracterizada por un determinado contenido (en términossimilares a como lo hace el Art. 134.2 CE), del texto constitucional pudierandeducirse otras leyes con vocación funcional, por ejemplo, la LO electoral (Art.70.1), la LO reguladora de la iniciativa popular (Art. 87.3), la LO reguladora de losestados de alarma, excepción y sitio (Art. 116), la LO del Poder Judicial (Art.122), o la LO reguladora del Tribunal de Cuentas (Art. 136.4) (60)!.

Resulta conveniente analizar aunque sea brevemente la jurisprudencia delTribunal sobre alguna de esas leyes pretendidamente funcionales, en concreto ala que se refiere el Art. 70.1 CE (dadas las analogías que este precepto presentacon el Art. 134.2 CE). A resultas de ello alguna conclusión se extraerá acerca desi la doctrina del TC sobre la función y el contenido de las leyes de presupuestostiene algún precedente o goza de apoyo en su jurisprudencia anterior sobre otrasleyes funcionales.La STC 72/1984 (61)!, de forma genérica, trata el supuesto en el que la reservamaterial concreta de una ley en concreto puede generar la inconstitucionalidad

(59) SANTAOLALLA LÓPEZ, F. en "Nota acerca de las directrices y sobre la forma y estructura de losanteproyectos de ley", RCG, núm. 26,1992, abarca un comentario al Acuerdo del Consejo de Ministros sobreesa concreta materia (publicado en el BOE de 18 de noviembre de 1991), cuestionándose acerca de si estadoctrina del TC sobre el contenido de las leyes de presupuestos puede aplicarse por analogía a otras leyesdistintas directamente previstas en la CE (a título ejemplificativo, enumera las leyes a que, entre otros, seremiten los Arts. 17.4,20.3, 28, 54, 55.2 y 68.1 CE), p. 167 en n. 10. En este contexto aparecen problemas einterrogantes a los que ni la doctrina ni el Tribunal han dado completa respuesta. Por ejemplo, la funciónconstitucional: ¿Se predica sólo de leyes con ámbito material acotado?; ¿Sólo de leyes orgánicas, o también dealgunas leyes ordinarias?; ¿De dónde se deduce ese criterio? ¿También de valores y principiosconstitucionales?; ¿Sólo actúa este principio en caso de silencio de la CE que permita derivar límites implícitospara la acotación material de una norma?; ¿Es la función la que determina el contenido, o bien el contenido elque condiciona la función?, etc.(60) Se sigue a JIMÉNEZ DlAZ, A., "Ley de...", cit., p. 317; también MENÉNDEZ MORENO, A. en Laconfiguración..., cit., sitúa los Estatutos de Autonomía (pues el Art. 147 CE se refiere al contenido de estasnormas), p. 30. GÓMEZ-FERRER MORANT, R. en "Relaciones entre...", cit., piensa que la idea de funciónconstitucional también sirve para explicar la peculiaridad de los Reglamentos de las Cámaras (singularidadcentrada en el hecho precisamente de que el Reglamento de cada una de ellas no sea una ley, puesto que elloimplicaría "tanto la aprobación por la otra Cámara como la sanción por el Jefe del Estado"), p. 25 en texto y pp.25 y 26 en n. 39. Incluso este novedoso principio funcional ha llamado la atención de estudiosos extranjeros. Enla actualidad, LUATTI, L. se encuentra realizando en la Universidad de Siena una investigación acerca de laaplicación del criterio funcional en el ámbito concreto de los entes locales, a propósito de la STC 214/1989relativa a la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local.(61) La alusión a esta sentencia es necesaria, pues junto a las resoluciones que se han pronunciado sobre elámbito material de las leyes presupuestarias, a juicio de GÓMEZ-FERRER MORANT, R. ("Relaciones entre...",cit., p. 26 en n. 40) y DE ASÍS ROIG, A.E. ("La Ley...", cit., p. 217) constituye "el otro caso" en que la doctrinadel Tribunal sólo puede explicarse sobre la base de admitir la virtualidad del principio de función constitucional.


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de otra ley que abarque o pretenda abarcar ese mismo contenido. En el caso quese resuelve, el Tribunal estima el recurso previo de inconstitucionalidadinterpuesto contra el texto definitivo del Proyecto de LO de Incompatibilidades deDiputados y Senadores, en tanto que tal proyecto no podía catalogarse de leyelectoral a los efectos del Art. 70.1 CE. Lo que aquí interesa es que el Tribunal(FJ 3) deduce del Art. 70.1 CE una reserva material en favor de ley electoral, detal forma que sólo esta norma (no otras, como el proyecto impugnado) puedeabarcar las materias que en sus distintos apartados se le confieren como propiasy que constituyen un contenido mínimo preceptivo de ley electoral. En estesentido, más adelante (FJ 4), el Tribunal sostiene que la ley electoral seconfigura constitucionalmente como aquélla que contiene "por lo menos el núcleocentral de la normativa atinente al proceso electoral". Sin embargo, calla elTribunal acerca de un posible contenido máximo de esta ley, esto es sobre lasmaterias que excedan de ese contenido mínimo e indisponible de la ley electoral(62)!.

Por tanto, de preceptos tan similares como los Arts. 70.1 y 134.2 CE elTribunal extrae utilizando el mismo criterio de la función constitucional diferentesconsecuencias. Mientras para la ley electoral determina sólo un núcleo mínimode materias, en cambio para las leyes de presupuestos aprecia otros límites (porderivación implícita del texto constitucional) que posibilitan la configuración,además de un núcleo material mínimo, de un contenido máximo de las mismas.Esa disparidad de consecuencias en la aplicación del mismo criterio, se hallegado a decir, sólo permitiría una explicación: a diferencia de lo que sucede enrelación al ámbito material de la ley electoral (cuya posible ampliación más alláde ese contenido mínimo no ha suscitado críticas de ninguna clase), el Tribunalha utilizado el criterio de la función constitucional al servicio de una finalidadprecisa, a saber, el acabar con esa práctica unánimemente criticada de incluir enleyes de presupuestos materias de la más diversa naturaleza. Esta afirmación,de base fáctica (y de mera hipótesis difícilmente demostrable), no puededefenderse. Seguramente el Tribunal ha tenido presentes las reiteradas críticassobre esa práctica de concebir las leyes de presupuestos como cavaliersbudgétaires; sin embargo, con mayor o menor acierto, con apoyo o no enjurisprudencia anterior, ha utilizado un parámetro de constitucionalidad, esto es,la función constitucional de estas leyes (derivada, aunque sea implícitamente, deun

(62) Véase lo que además apunta JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., p. 303.


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concreto precepto constitucional, el Art. 134.2 CE) que, desde luego, no puedeestar al servicio de ese fin concreto de erradicar una determinada prácticalegislativa, por muy criticada que ésta haya sido. Otra cosa distinta, que aquí síse defiende, es el pronunciarse acerca de la insuficiencia de ese criterio funcionalpara delimitar un contenido constitucional máximo de las leyes de presupuestos,razón por la cual, se cree, el Tribunal haya acudido a criterios adicionales (elprocedimental y la seguridad jurídica) para dar más solidez a su doctrina.

3.D. Consecuencias que se derivan de esta jurisprudenciaconstitucional

Pueden señalarse de forma breve dos, una referida al propio Tribunal, la otrarelativa al legislador. Como ya se indicó, el Tribunal deberá aplicar pro futuro estamisma doctrina en relación a las demás leyes con pretensión funcional, de formaque declarará la inconstitucionalidad de aquellas regulaciones que excedan ensu contenido de los límites que les marca su función constitucional. Además elefecto expansivo de esta jurisprudencia constitucional llega principalmente allegislador que deberá prestar cuidadosa atención al regular determinadasmaterias, dada la necesaria coherencia de éstas con la función que según la CEestán llamadas a servir las concretas leyes funcionales. Se ha puestoanteriormente el ejemplo de la ley electoral (reforma de 1987) en la que ellegislador (por no estar vinculado entonces por esta reciente jurisprudenciaconstitucional) posiblemente rebasó los límites materiales que pudieran derivarsede la función constitucional que a esta ley asignan los Arts. 68,69 y 70.1 CE. Sinembargo, a partir de esta doctrina, esa duda que afectará al legislador acerca desi la regulación de una materia concreta respeta la función constitucional de laley en que aparece incluida ya se ha constatado mediante la instauración denuevas formas de legislar en el ámbito presupuestario (como ya se expuso). Muysignificativamente, esa perplejidad que alberga el legislador se refleja en lanecesidad (hasta ahora, inaudita) de justificar expresamente que unadeterminada materia entra dentro del ámbito material de la ley de presupuestos.Clara muestra de ello son las dos últimas leyes de presupuestos, para 1994 y1995, en las que se evidencia la huella que ha dejado esta nueva jurisprudenciaconstitucional (63)!. En este mismo sentido, además,

(63) Así en el Preámbulo de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de PGE para 1994, con el sólo fin de justificarla inclusión en esta ley de una determinada materia, se dice: "El Tribunal Constitucional, recientemente, en susentencia de 8 de marzo de 1993, ha confirmado que la regulación del sistema limitativo de las pensionespúblicas es materia que se adapta al singular contenido de la ley de presupuestos". O, de forma más claratodavía, en el Preámbulo de la Ley 41/1994, de 30 de diciembre, de PGE para 1995, al afirmar (póngaseespecial atención al término utilizado al final del parágrafo que se transcribe): "El contenido de la Ley dePresupuestos Generales del Estado para 1995, en consonancia con el mandato constitucional recogido en estadoctrina (cita las SSTC 178 y 179/1994), se ha reducido considerablemente, como ya sucediera en el añoprecedente incorporándose a otra Ley la regulación de materias, que aun siendo instrumento eficaz para elcumplimiento de los objetivos de la política del Gobierno, su inclusión en Ley anual de Presupuestos pudiera serdiscutida".


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el legislador se verá obligado no sólo a abarcar determinadas materias a travésde concretas leyes, sino a albergar en esas leyes sólo esas materias. Desdeluego, esta última conclusión, y en general la jurisprudencia del Tribunal acercade este nuevo principio de función constitucional, presenta ciertas similitudes conla doctrina del propio Tribunal vertida once años atrás acerca de la entoncesnovedosa aplicación del principio de competencia en el marco de las relacionesley orgánica-ley ordinaria. También aquí el Tribunal se encontró con el problemade la ausencia de límites constitucionales explícitos, pese a lo cual, a través deese principio competencial, admitió esos límites materiales en el marco de esarelación internormativa (64)!.

3.E. El fundamento del Art. 134.2 CE y la constitucionalización dedeterminados principios presupuestarios

Como se ha visto, el Tribunal, de forma implícita, ha deducido precisamente delArt. 134.2 CE una función constitucional de estas leyes, que se traduce en ladelimitación de un contenido constitucional máximo de las mismas. Sin embargo,pudiera cuestionarse que sea ésa la verdadera ratio del precepto. En efecto, loque el Art. 134.2 CE parece consagrar son los principios presupuestarios deuniversalidad y anualidad como auténticos "parámetros de constitucionalidad"(65)!, exigibles desde ese contenido mínimo. Baste recordar que el principio de

(64) Parecida reflexión la formula JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., pp. 317 en texto y 317-318 en n. 39. En elsentido expuesto, baste recordar la archiconocida STC 5/1981 (caso Estatuto de Centros Escolares); aquí elTribunal manifestó: "si es cierto que existen materias reservadas a las Leyes Orgánicas (art. 81 CE), también loes que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que por tanto sería disconforme con laConstitución la Ley Orgánica que invadiera las materias reservadas a la Ley ordinaria" (téngase en cuenta elparalelismo con la última de las consecuencias apuntadas). 0 la no menos conocida STC 76/1983 (casoLOAPA) en la que el Tribunal incide en conceptos como el de "materia conexa", o en consecuencias como la de"petrificación abusiva del ordenamiento jurídico". Véase DE OTTO PARDO, I., Derecho Constitucional. Sistemade fuentes, Barcelona, 1987, pp. 118-122. Queda claro que no se produce con la jurisprudencia que se estudiaun efecto de congelación de rango, pero sí "un fenómeno de huida al control legislativo ordinario de las CortesGenerales por, digamos, razones de conexión técnica", CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, F., "Sobre la...", cit., p. 342.Es cierto que el principio de competencia, al igual que el de función constitucional, de los que echa mano elTribunal son de formulación doctrinal. Sin embargo, no es descubrir nada nuevo en afirmar que, en el estadoactual de configuración de ambos principios, el principio de competencia reviste una mayor solidez que el defunción constitucional. Entre otras razones, por su indudable naturaleza de auténtico criterio general deordenación normativa. Lo mismo cabe decir respecto del principio de jerarquía normativa (constitucionalizado enel Art. 9.3) o el procedimental (en cuanto la CE consagra diferentes procedimientos de elaboración y aprobaciónen relación a los diferentes tipos de normas).(65) Así lo afirma en relación al principio de universalidad (citando jurisprudencia constitucional comparada)PULIDO QUECEDO, M., "Las Comisiones...", cit., p. 446. También la mayoría de la doctrina española delDerecho financiero y de otras disciplinas jurídicas, de forma pacífica, apunta que este precepto configura larecepción constitucional de esos principios clásicos presupuestarios. Entre otros, véanse los estudios de losautores citados en el n. 27. Uno de esos autores, JIMÉNEZ DÍAZ, A., apunta una serie de argumentaciones enfavor de la tesis apuntada. Así, los debates parlamentarios en la discusión de este precepto constitucional pocoayudan a concretar el fundamento que el Constituyente le quiso dar. Sin embargo, una pista en favor de laconstitucionalización de esos principios, quizás, pueda estar en la enmienda presentada por el entoncesSenador FUENTES QUINTANA, E., sobre la inclusión en el Art. 134.2 CE de la necesaria consignación de losbeneficios fiscales. En la defensa de la misma, se refirió a que tal consignación reforzaría precisamente losprincipios presupuestarios recogidos en el precepto (Cortes. Diario de Sesiones del Senado núm. 52, sobre laSesión de Comisión Constitucional de 8 de septiembre de 1978, pp. 2488 y ss.). También se podría alegar quesi el Constituyente hubiera querido fundamentar el Art. 134.2 CE en la delimitación de un contenido máximo delas leyes de presupuestos, sólo hubiera tenido que contemplar una disposición semejante a la del Art. 110.4 GGo al Art. 81.3 Cost. que sí amparan de forma expresa ese fundamento. Sin embargo, no lo hizo; y ello pese atratarse de Constituciones que han servido de modelo a seguir por nuestra CE en muy variados aspectos;véase "La Ley...", cit., p. 301 en texto y en n. 12.


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universalidad exige que todos los ingresos y gastos deben figurar expresamenteen el Presupuesto; de ello se concluye que no pueden haber compensaciones ominoraciones entre ambas partidas, ni fondos o actividades o ocultos oextrapresupuestarios. Esto último enlaza con su fundamento, a saber, facilitar laefectividad del control parlamentario convirtiendo en ilegítima cualquier actividadal margen de él (66)!.

Tal como se ha querido mostrar el principio de función constitucional que hautilizado el Tribunal para construir su doctrina acerca de esas limitacionesmateriales de las leyes de presupuestos aparece como insuficiente si secontempla como el único criterio para fundamentar tal jurisprudencia. De estaforma, el Tribunal acude a otros dos parámetros: las restricciones que sufre elParlamento en la aprobación de esta ley y el principio de seguridad jurídica.

IV. El principio procedimental y las restricciones que sufre elParlamento en la tramitación de la ley de presupuestos

El Tribunal ha echado mano de las peculiaridades y singularidades que las leyesde presupuestos presentan en relación a los demás proyectos o proposicionesde ley, tal como se deriva de la CE (en especial, de los apartados 1, 6 y 7 del Art.134) y los Reglamentos parlamentarios. De esta forma, entiende el Tribunal, siuna ley de presupuestos contempla materias que van más allá de su "contenidoconstitucionalmente definido", la regulación de ese exceso material se reputacomo inconstitucional dada su tramitación por una vía procedimental legislativaque no es la que le asigna la CE, lo que comporta una restricción ilegítima de lascompetencias del poder legislativo.

(66) De ahí la reflexión que PULIDO QUECEDO, M., "Las Comisiones..." cit., hace acerca de este "parámetrode constitucionalidad", que, en el marco del fenómeno actual de "huida del Derecho Público", actúa para evitarla financiación de actividades secretas del Estado, entre otras; p. 446.(66) De ahí la reflexión que PULIDO QUECEDO, M., "Las Comisiones..." cit., hace acerca de este "parámetrode constitucionalidad", que, en el marco del fenómeno actual de "huida del Derecho Público", actúa para evitarla financiación de actividades secretas del Estado, entre otras; p. 446.


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1. El principio de procedimiento como criterio de ordenaciónnormativa. Un planteamiento teórico acerca del principio: suaplicabilidad a la ley de presupuestos

También en el marco general de ese replanteamiento del sistema de fuentes,y más en concreto en el ámbito de las relaciones entre normas, el principio deprocedimiento ha sido resaltado por la doctrina. Un claro exponente de ello en ladoctrina española ha sido SANTAMARÍA PASTOR (67)!. Según este autor, elsistema normativo, al regular los diferentes aspectos de la vida social, acude ados técnicas diferentes; una de carácter subjetivo, por la que confiere potestadesnormativas a diferentes órganos o entes (aquí entran en juego los principios dejerarquía y competencia); y otra de naturaleza formal, por la que exige que unmismo órgano, o más de uno con potestades idénticas, regulen materiasdiversas con tipos normativos también diversos, diferenciados entre sí por eldiferente procedimiento de elaboración y aprobación; aquí encuentra carta denaturaleza el principio de procedimiento. Éste presenta tres aspectos. Primero,un acotamiento constitucional de materias, ya sea de forma positiva (exigiendoexpresamente que una materia concreta sea regulada por un tipo determinadode normas), ya sea de forma negativa (prohibiendo también de forma expresaque determinados tipos de normas regulen determinadas materias). En segundolugar, los diversos tipos de normas adscritas a las materias acotadas sediferencian entre sí por tener un distinto procedimiento de elaboración yaprobación que en el caso de las leyes se manifiesta en una serie de requisitosadicionales respecto al tipo común de ley ordinaria. En tercer lugar, en cuanto alos efectos que se desprenden de este principio, merecen distinguirse losrelativos a las normas acotadas materialmente de forma positiva y negativa. Paralas primeras, el efecto es doble; por un lado, la exclusión de otras modalidadesnormativas (un tipo normativo sólo puede modificarse o derogarse por ese mismotipo, no por uno diferente); de otro, la constricción a su ámbito material propio (untipo normativo sólo puede regular esas materias, no otras). Para las segundas, osea las acotadas negativamente, el único efecto es asimismo de carácternegativo: la posibilidad de regular cualquier materia, a excepción de las"expresamente" vedadas. Por último, al igual que sucede con el principio decompetencia, la infracción del principio de especialidad procedimental genera lanulidad de la norma que excede de sus límites materiales, sean positivos onegativos; nulidad que deriva de la infracción de los preceptos constitucionalesque fijan esos límites (68)!.

(67) Véanse Apuntes de Derecho Administrativo, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1986, pp. 241-244,y posteriormente Fundamentos de..., cit., pp. 320-323.(68) Esa nulidad la concluye del Art. 28.2 LOTC, precepto que si bien hace referencia a la ley orgánica, laconsecuencia que del mismo se deriva es aplicable por analogía a las demás leyes; Fundamentos de..., cit., p.322.


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Este planteamiento teórico acerca del principio de procedimiento y su posibleaplicabilidad a las leyes de presupuestos permite identificar algunos de losproblemas que hasta ahora se han apuntado (especialmente en el marco delacotamiento material de estas normas), y sirve como punto de partida paraanalizar la jurisprudencia del Tribunal sobre tal extremo. En efecto, ese esquemateórico puede ser utilizado como instrumento para centrar algunos problemas. Enrelación al ámbito material, la CE de forma expresa acota estas leyes de formanegativa, pero sólo en el sentido de que no pueden crear tributos o modificarlosen los términos de su Art. 134.7, no en otro sentido (69)!. Por otro lado, estasleyes contienen especialidades procedimentales importantes que aparecenespecificadas en los Reglamentos de las Cámaras, y que afectan principalmentea las enmiendas que es posible introducir en el proyecto (70)!. Respecto a losefectos, dado que la CE delimita negativamente el ámbito material de estas leyesen el sentido expuesto, se deduce que las leyes de presupuestos pueden regularcualquier materia, salvo las que "expresamente" les están vedadas (por tanto,sólo las contempladas en el Art. 134.7 CE). La conclusión a la que se llega detodo lo dicho es bastante significativa: a través de este principio procedimentalsólo puede predicarse la inconstitucionalidad de las leyes de presupuestos quehan regulado aquellas materias que expresamente les están prohibidas por la CE(71)!. En base a ello, no se puede defender (como algún autor ha hecho) que lastesis que el Tribunal acoge se sitúen muy próximas a los planteamientos deSANTAMARÍA PASTOR, pues si bien es cierto que éste afirma como uno de lossupuestos de especialidad procedimental el que afecta a la ley de presupuestos,no lo es menos que tal principio, como se ha visto, sólo opera en el marco de laregulación por ley de presupuestos de cualquier materia, salvo las prohibidas delArt. 134.7 CE, a diferencia de la doctrina sostenida por Tribunal que ha visto entales leyes un contenido constitucional máximo. Incluso caso de aceptar que laCE también acota de forma positiva estas leyes en el sentido de exigirles uncontenido mínimo, la viabilidad de este principio del procedimiento se

(69) Fundamentos de..., cit., p. 321. Nada dice este autor sobre si la CE acota materialmente estas leyestambién de forma positiva. Aquí se defiende la postura afirmativa en el sentido de que sólo por esta ley puederegularse un bloque de materias concreto, ese contenido mínimo, necesario e indisponible del que habla elTribunal, como es el que integra en su conjunto los Presupuestos del Estado.(70) Fundamentos de..., cit., p. 321. Por tanto, admite que la especialidad procedimiental en la elaboración denormas con rango legal no siempre tiene su origen en la CE, sino que en determinadas normas (como las leyesde presupuestos) la especialidad procedimental puede proceder también de los Reglamentos de las Cámaras.Ahora bien, no se pronuncia acerca de los efectos que deben derivarse de la infracción procedimental de esospreceptos reglamentarios.(71) Si bien no utiliza esta contundencia en sus afirmaciones, sí puede deducirse de la coherencia de suplanteamiento teórico; Fundamentos de..., cit., en especial, p. 322.


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predicaría sólo de ese específico ámbito material, pero no de lo que el Tribunalha llamado contenido eventual.

Siguiendo el discurso del Tribunal se cree preciso un análisis de losapartados indicados del Art. 134 CE, con la finalidad de ver si es factible derivarde los mismos una verdadera peculiaridad de carácter procedimental, y, en sucaso, verificar si puede concluirse en estos supuestos una efectiva restricciónparlamentaria que motive una declaración de inconstitucionalidad.

2. Las restricciones derivadas del Art. 134.1 CE y la iniciativalegislativa en materia presupuestaria

El Tribunal ha visto en el Art. 134.1 CE una peculiaridad que en el supuestode regulación mediante ley de presupuestos de una materia ajena a esecontenido admisible deviene como restricción ilegítima de las competencias queel Art. 66.2 CE asigna al Parlamento.

El apartado inicial del Art. 134 CE, que otorga al Gobierno la elaboración delos PGE, se configura como excepción a la regla general que en materia deiniciativa legislativa prevé el Art. 87.1 CE, conforme al cual se confiere latitularidad de esa iniciativa al Gobierno, Congreso y Senado, de forma indistinta.Sin embargo, el Tribunal en sus planteamientos parece que no ha tenido encuenta este último precepto. Esto es, deduce que el Gobierno sólo puede utilizaresta iniciativa legislativa cuando la misma trae causa de ese contenido admisible,de tal forma que si introduce en su iniciativa otras materias, la consecuencia quese deriva es la restricción ilegítima de las competencias del Parlamento.

En contra de lo anterior se podría sustentar que esa iniciativa de regularmediante leyes de presupuestos materias extrapresupuestarias no esinconstitucional, sino bien al contrario queda constitucionalmente amparada porla iniciativa legislativa que el Art. 87.1 reconoce de forma general y para todas lasmaterias (salvo las expresamente prohibidas por la CE) al Gobierno. De aceptaresto último, el único problema que se plantearía sería determinar si el Gobiernopuede hacer uso de ambas iniciativas (las de los Arts. 134.1 y 87.1 CE) de formaconjunta, o bien de forma separada (mediante diferentes proyectos). En cualquiercaso, quedaría clara la inexistencia de restricciones ilegítimas del Parlamento,pues las Cortes, aun tratándose de regulaciones por ley de presupuestos dematerias que caen fuera de ese contenido admisible (según el Tribunal),mantendrían su facultad de ejercer iniciativas de carácter alternativo sobre esamateria no presupuestaria (y ello con independencia de la manera con que elGobierno hiciera uso de su iniciativa). A favor de ello se trae el Art. 89.1 CE, alconsiderar que la prioridad que debe darse a los proyectos de ley no imposibilitael ejercicio de la iniciativa legislativa por parte de sus titulares, entre ellos, comose ha visto, las Cámaras legislativas.


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Pero el debate todavía puede enriquecerse más. De forma contraria a loanteriormente expuesto, y a favor de la tesis a la que llega el Tribunal, se podríareplicar que como consecuencia de la inclusión por parte del Gobierno en ley depresupuestos de cualquier materia (sea o no presupuestaria) se produce unasuerte de congelación de iniciativa, una especie de reserva de iniciativa en favordel propio Gobierno con efectos hacia el futuro. En este contexto, la iniciativagubernamental de incluir en ley de presupuestos una materia ajena a esecontenido constitucionalmente admisible derivado de forma implícita del Art.134.2 CE impediría (y, en consecuencia, restringiría) la actuación del poderlegislativo por ejercicio ilegítimo de las facultades que el Art. 134.1 CE atribuye elGobierno.

A su vez, a efectos dialécticos, esta última argumentación podría fácilmentemerecer una contraréplica: también el Art. 134.1 CE podría interpretarseliteralmente (sólo dice que el Gobierno elabora los PGE) en el sentido deentender que la iniciativa gubernamental queda relegada únicamente al ámbitoestrictamente presupuestario (ingresos y gastos), de manera que una regulaciónque excediera de ese concreto ámbito (por ejemplo, el contenido eventual) nosería obstáculo para posteriores iniciativas parlamentarias sobre tal materia (72)!.

En cualquier caso, una conclusión sí puede extraerse: la limitación relativa ala iniciativa legislativa en la presentación del proyecto de PGE no se muestraafectada ni perturbada por el hecho de pretender amparar desde la CE unaconcepción material de la ley de presupuestos comprensiva bien de un contenidomáximo (como ha hecho el Tribunal), bien de un contenido más amplio oextensivo.

3. Las restricciones que derivan del Art. 134.6 CE y el derecho deenmienda

De forma pacífica, se ha señalado que la más importante de laspeculiaridades que afectan a las leyes de presupuestos es la prevista en el Art.134.6 CE, es decir la relativa a las limitaciones del derecho de enmienda quesufren las Cortes en relación a este tipo de leyes (dada la necesaria conformidaddel Gobierno para la tramitación de toda proposición o enmienda que supongaaumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios). Aquítambién ha visto el Tribunal una restricción ilegítima de las competencias delpoder legislativo (Art. 66.2 CE) si se regula por ley de presupuestos una materiaque excede de ese contenido máximo constitucionalmente definido.

Para reflexionar sobre esta jurisprudencia constitucional previamente debeadoptarse una toma de posicionamiento acerca de dos problemas.

(72) En relación a esas argumentaciones, se sigue a JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., pp. 305-306.


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Primero. La aparente contradicción entre los Arts. 134.1 CE, que otorga sinlimitación alguna a las Cortes la potestad de enmienda de los PGE, y 134.6 CE,que exige la conformidad gubernamental para la tramitación de las proposicioneso enmiendas relativas a créditos e ingresos presupuestarios. Aquí se defiendeque el apartado 1 del precepto se refiere al proyecto de ley de PGE, es decirantes de su aprobación como tal norma legal, sin que contenga limitación algunadel derecho de enmienda de las Cámaras parlamentarias. Mientras, el apartado6 del precepto contempla el Presupuesto una vez aprobado, ámbito en que síoperan esas limitaciones del derecho de enmienda que padecen las Cámaras.

A favor del criterio apuntado, esto es que el Art. 134.6 CE sólo es aplicable alas enmiendas o proposiciones de leyes posteriores a la aprobación delPresupuesto (y no al propio proyecto de ley de presupuestos) se alega: a) unainterpretación literal del precepto, pues habla expresamente de créditos eingresos "presupuestarios". De esta forma, por ejemplo, es imposible un aumentode créditos si éstos no existen como tales por no haber sido aún aprobados; y b)una interpretación sistemática, dado que este apartado del precepto se sitúa trasotro (apartado 5) que sólo es aplicable al Presupuesto ya aprobado (73)!.

Contra esa interpretación, se alega una interpretación auténtica, pues laintención del Constituyente, tal como se deduce de los debates parlamentariosdel proyecto de CE, era un tratamiento en el mismo precepto de los actualesapartados 1 y 6 del Art. 134 (74)!.

Segundo. El debate mantenido acerca del ámbito de actuación del Art. 134.6CE, esto es si las previsiones que el precepto regula sobre el derecho deenmienda se predican en sede: a) sólo de la ley de presupuestos; b) de leyesdiferentes a la de presupuestos; c) de todas las leyes (75)!. La postura que aquíse mantiene es que de los Reglamentos de las Cámaras se deduce que laexigencia de conformidad del Gobierno para la tramitación de enmiendas oproposiciones que supongan aumento de créditos o disminución de ingresos esaplicable a todas las leyes, es decir a la de presupuestos y todas las restantes(76)!.

(73) Sobre esta interpretación mayoritaria, entre otros, los autores citados en la n. 29.(74) A favor de que el Art. 134.6 CE es aplicable al debate de los Presupuestos se pronunciaron RODRÍGUEZBEREIJO, A., "La Ley...", cit., pp. 237-239; FALCÓN y TELLA, R., "La habilitación...", cit., p. 33; o ALBIÑANAGARCÍA-QUINTANA, C, "La Constitución española y el Presupuesto del Estado", Revista Internacional deCiencias Administrativas, núm. 1, 1980, p. 25 (cita tomada de FALCÓN y TELLA en su trabajo anteriormentereseñado, p. 33 en n. 42). Sin pronunciamiento expreso al respecto, también esta postura parece ser la acogidapor el Tribunal al hacer entrar en juego el Art. 134.6 CE en el marco de los debates parlamentarios previos a laaprobación del Presupuesto; también parece deducirse de la literalidad del RC y el RS.(75) Una explicación de tales posturas en PALAO TABOADA, C, Derecho Financiero..., cit., pp. 90-95.(76) El Tribunal en su jurisprudencia inicial (posiblemente sin reparar en las consecuencias que se pudieranderivar cara a restar consistencia a su doctrina posterior) al traer a colación los Reglamentos de las Cámarasafirma que "el requisito de conformidad del Gobierno para toda proposición o enmienda que suponga aumentode gastos o disminución de ingresos que afecta a cualquier ley" (STC 27/1981, FJ 2 in fine); o incluso más tardesustenta que "la referida exigencia de conformidad gubernamental respecto a determinadas enmiendas... seextiende más allá del ámbito del procedimiento presupuestario" (STC 65/1987, FJ 5).


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De esta forma, echando mano del RC se comprueba que en el marco delCapítulo II del Título V relativo a "Del procedimiento legislativo común", el Art.111 para las enmiendas y el Art. 126 para las proposiciones exigen laconformidad del Gobierno si implican aumento de créditos o disminución deingresos presupuestarios. Otro tanto de lo mismo aparece en el RS, esta vez enel Capítulo III del Título IV relativo a "Del procedimiento presupuestario", en suArt. 151.1 para las proposiciones de ley y en el Art. 151.2 para las enmiendas.Hasta aquí, de esos preceptos reglamentarios se deduce la aplicabilidad del Art.134.6 CE a: a) los proyectos o proposiciones de ley posteriores a la aprobacióndel Presupuesto; y b) todas las leyes, también las que no son de presupuestos.Por tanto, se cree, este desarrollo que los Reglamentos de las Cámaras hanhecho del Art. 134.6 CE respeta y es fiel al verdadero fundamento constitucionalde este precepto.

Sin embargo, a otra conclusión parece llegarse de otros preceptos de losReglamentos de las Cámaras que, en sede del Art. 134.6 CE, hacen referencia alarticulado del proyecto de ley de presupuestos. Así es. En el marco estricto deldebate de la ley de presupuestos, el RC (Sección segunda del Capítulo III delTítulo V) prevé la misma exigencia de conformidad para la tramitación deenmiendas, en los apartados 3 y 4 del Art. 133, según implique aumento decréditos o disminución de ingresos presupuestarios, respectivamente. En elmismo sentido, el RS en el Art. 149.2 (puesto en relación con el ya citado 151.2).Sin que tenga incidencia en el aspecto anteriormente indicado, relativo a que elArt. 134.6 CE se refiere a todas las leyes, las restricciones que estos últimospreceptos reglamentarios pudieran incorporar al proyecto de ley de PGEpresentan serias dudas acerca de su legitimidad constitucional (77)!, puesdesarrollan el Art. 134.6 CE en

(77) Es bien conocida la competencia del TC para declarar la inconstitucional de los Reglamentos de lasCámaras (Art. 27.2 d) LOTC), amén que de los mismos puede predicarse su valor de ley (entre otros, RUBIOLLORENTE, F., "Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley", RAP, núm. 100-102, vol. I, 1983, p. 422; PUNSETBLANCO, R., Las Cortes Generales, CEC, Madrid, 1983, pp. 89-93; o SANTAOLALLA LÓPEZ, F., DerechoParlamentario español, Madrid, 1984, pp. 22-31). En este contexto, albergan dudas acerca de laconstitucionalidad de este desarrollo que el RC y el RS hacen del procedimiento legislativo de los PGE,HINOJOSA TORRALVO, J.J., "La Ley...", cit., pp. 252-255; o TORRES DEL MORAL, A., Principios de DerechoConstitucional Español, I, 3.ª ed., Madrid, 1992, p. 260. De especial mención es la Proposición de reforma delRC (BOCG, Congreso de los Diputados, de 7 de abril de 1993, serie B, núm. 140-9), que entre otros aspectosincorporaba una nueva regulación del derecho de enmienda (por ejemplo, haciendo distinción no sólo entreenmiendas que supongan aumento o disminución de ingresos sino también las referidas al articulado y lassecciones presupuestarias) o una regulación exhaustiva del procedimiento y debate presupuestarios, aplicableen defecto del procedimiento legislativo común (Art. 146-149). Pero tal Proposición quedó aparcada tras ladisolución de las Cámaras en 1993.


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un sentido que no es el propio de este precepto (esto es, su aplicabilidad sólo aproyectos posteriores a la aprobación del presupuesto). O de naturaleza "noconstitucional" pudiera calificarse tal desarrollo "reglamentario".

En este último sentido, ha de reconocerse una dualidad de limitacionesimpuestas por los Reglamentos de las Cámaras al debate parlamentario, las denaturaleza constitucional (Arts. 111.1 y 126.2 RC y 151.1 y 2 RS, en previsión delArt. 134.6 CE, por ende aplicables a los proyectos posteriores a la aprobación delpresupuesto) y aquéllas "sin cobertura constitucional expresa" (Arts. 133.3 y 4RC y 149.2 RS, que, desde luego, no quedan amparadas por el Art. 134.6 CEdado que se refieren al articulado del proyecto de ley de presupuestos). Esteextremo parece intuirlo el propio Tribunal cuando expresa la duda acerca de silas limitaciones que provienen en general de esas disposiciones reglamentariasderivan o no de la CE (78)!. Sin embargo, no vas más allá de esa duda, aceptatácitamente la validez de las segundas y les otorga iguales efectos jurídicos (79)!.

De lo afirmado, se puede concluir la necesaria diferenciación entreprocedimientos especiales que son desarrollo de una determinada previsiónconstitucional, y aquellos otros que, sin ese objeto, constituyen una simpleregulación "reglamentaria" (80)!. Tal distinción viene exigida por la propiaoperatividad del principio procedimental, pues no siempre deben deducirse lasmismas consecuencias jurídicas (esto es, la inconstitucionalidad y consecuente

(78) STC 27/1981, FJ 2 in fine, cuando afirma "las notas singulares de la Ley presupuestaria, ha de reconocerseque también vienen impuestas por el hecho de que su debate está, de alguna manera, restringido por lasdisposiciones reglamentarias de las Cámaras que regulan su procedimiento. Cierto que quizá pueda decirseque tales limitaciones no deriven de la Constitución".(79) Esto plantea un interesante problema dogmático que aquí sólo se pretende apuntar. Es decir, el control porparte del TC de aquellas normas legales que limitan el texto constitucional sobre la base de preceptos que nofiguran en la propia Constitución (en el caso concreto: sin aparecer en el Art. 134.6 CE, la limitación del derechoque corresponde al Parlamento de proponer enmiendas a un proyecto de ley). En este contexto, a favor de laactuación realizada por el Tribunal se podría traer a colación el conocido principio de "interpretación conforme aConstitución". En base a este principio una disposición legal puede no ser declarada inconstitucional si essusceptible de ser interpretada de acuerdo con el texto constitucional; en el fondo de este canon hermenéuticoaparece una presunción de que quien legisla dicta normas dentro del respeto de la norma constitucional, lo que,a su vez, comporta contemplar la legislación como un instrumento auxiliar y subsidiario de interpretación de lapropia Constitución conforme a la ley. Pese a ello, se defiende que la "interpretación del texto constitucionalconforme a ley" es un instrumento interpretativo más, dirigido a determinar el alcance de un preceptoconstitucional desarrollado por vía legislativa; pero no es permisible hacer de él "el" parámetro interpretativo dela norma constitucional. En el caso que se estudia, carece de justificación interpretar la norma constitucionalconforme a los Reglamentos de las Cámaras. En otras palabras, la limitación que se impone al Parlamento desu derecho a enmendar un proyecto de ley debe aparecer en la CE, pero no en otra norma. Se sigue en estospuntos con carácter general a PÉREZ LUÑO, A.E. ("La interpretación de la Constitución", RCG, núm. 1, 1984,pp. 127-128) y en el caso concreto de las leyes presupuestarias a HINOJOSA TORRALVO, J.J. ("La Ley...", cit.,p. 254).(80) Ello en virtud del Art. 72.1 CE; sobre esa distinción, de nuevo, HINOJOSA TORRALVO, J.J., "La Ley...",cit., pp. 249-252.


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nulidad) si la vulneración de ese principio proviene de la violación de un preceptoconstitucional que si procede de la infracción de una norma de los Reglamentosparlamentarios que no desarrolla el mismo precepto constitucional.

Pese a todo lo dicho, a falta de un eventual pronunciamiento del TC sobre elrespecto, la realidad es que las normas de estos Reglamentos parlamentariospermanecen vigentes y constituyen el Derecho positivo aplicable. Por tanto,como tales deben seguir estudiándose al hilo de esta jurisprudenciaconstitucional.

En este contexto, defendida la tesis de que esas limitaciones del derecho deenmienda se aplican no sólo a los proyectos de ley de presupuestos sinotambién a los demás proyectos o proposiciones de ley, se podría defender que elrégimen jurídico aplicable a las enmiendas al proyecto de ley de presupuestos sepresenta en algún aspecto, al menos sobre el papel, de forma menos gravosa (osi se quiere, menos restrictiva) que el aplicable a los demás proyectos de ley. Enefecto, las enmiendas al proyecto de ley de presupuestos que suponganaumento de créditos (Arts. 133.3 RC y 149.2 RS) pueden ser admitidas a trámitesin esa necesaria conformidad del Gobierno si adicionalmente proponen una bajade igual cuantía en la misma Sección. Se configura en este caso una enmiendaconstructiva, de forma que los Diputados y Senadores no quedan limitados ensus enmiendas por la conformidad gubernamental, sino tan sólo por larealización de esa propuesta (81)!. Por su lado, al igual que en el resto de leyes,en las enmiendas que supongan una minoración de ingresos, el Gobierno deberáser requerido sobre su conformidad o no para la tramitación de las mismas.

Incluso para las leyes de naturaleza tributaria, como criterio general, puedeafirmarse que no es aplicable esa exigencia de conformidad del Gobierno para latramitación de ese tipo concreto de enmiendas. Ello es así porque las normasque abarcan los elementos del tributo (hecho imponible, devengo, sujetospasivos, base imponible y tipo de gravamen), por su propia naturaleza o esencia,no presuponen un aumento de los gastos públicos (82)!.

(81) Véase el estudio de JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., p. 307. Se decía sobre el papel, porque la prácticaparlamentaria derivada del Art. 133.3 RC ha consolidado el uso interpretativo (como se sabe, de importantefuerza vinculante en Derecho parlamentario) conforme al cual se consulta al Gobierno, por lo que aquí, aunqueimplícitamente, se admite también la necesidad de conformidad gubernamental. Con esta lectura sí pudieraconcluirse una restricción adicional a las Cámaras en relación a los demás proyectos de ley; véase CAZORLAPRIETO, L.M., Comentarios a la Constitución, Dir. GARRIDO FALLA, E., 2.ª ed. ampliada, Madrid, 1985, p.2021. También en el terreno de la práctica parlamentaria no debe olvidarse que tratándose de enmiendas alarticulado (que no al estado de gastos) que supongan mayores gastos, entra en juego el Art. 111 RC, por lo quedebe exigirse del Gobierno su conformidad para la tramitación de las mismas. En este sentido, MONTEJOVELILLA, S., "Aspectos del debate parlamentario de los Presupuestos para 1984", HPE, núm. 85, cree que elloes debido al problema de cuantificar el contenido de la enmienda, p. 132.(82) En parecido sentido, HINOJOSA TORRALVO, J.J., "La Ley...", cit., p. 257. Si bien, será necesaria esaconformidad gubernamental tratándose de determinadas normas tributarias que puedan implicar unadisminución de ingresos (por ejemplo, aquélla que regula ex novo una exención dentro de un tributopreexistente); extremo que defiende DE MIGUEL CANUTO, E., "¿Qué es...", cit., p. 631.


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En otro orden de cosas, si se acepta la tesis del Tribunal de delimitar uncontenido máximo de las leyes de presupuestos aparece un nuevo problema quesin duda resta solidez a esta doctrina jurisprudencial. Dado que el Art. 134.6 CEviene referido expresamente a las enmiendas que afectan a ingresos y gastospresupuestarios, esa limitación de la potestad legislativa de las Cámaras debepredicarse única y exclusivamente de ese núcleo estrictamente presupuestario,de lo que el Tribunal ha denominado núcleo mínimo, necesario, esencial oindisponible de la ley de presupuestos. En consecuencia, el Art. 134.6 CE noafecta a la regulación de materias que son extrañas a ese núcleo (entre otras, loque el Tribunal ha llamado contenido eventual de tales leyes). En otras palabras,las normas que no vengan referidas a los ingresos y gastos presupuestarios (auncuando guarden relación directa con la política económica del Gobierno de la queel Presupuesto es instrumento) carecen de la restricción procedimentalrepetidamente señalada, de tal forma que la constitucionalidad o no de lainclusión de las mismas en ley de presupuestos no procede que quedecondicionada de unos límites que ni la CE ni los Reglamentos parlamentarioshan previsto (83)!.

En contra de lo sustentado, bien es menester señalar que sí será deaplicación el Art. 134.6 CE a este contenido eventual cuando del mismo puedainferirse y además cuantificarse un aumento de créditos o una disminución deingresos. En este sentido, queda claro que el análisis por separado de lasenmiendas que puedan presentarse en relación a estas materias puede arrojardudas acerca de si de cada una de ellas pudiera derivarse un aumento decréditos. Ahora bien, la verificación de la existencia de tal aumento de gastospudiera obtenerse de las cifras en que se traduzca la aplicación de la enmienda yel conjunto de la regulación de esa materia integrante del contenido eventual(84)!.

Sin embargo, este extremo no lo ha considerado el Tribunal. Clara muestrade ello es que en sus sentencias 76/1992 y 195/1994 declara inconstitucionalesla regulación por ley de presupuestos de materias (recuérdese, en la primera deesas sentencias, la relativa a la autorización judicial para entrar en el domiciliodel deudor previa acreditación de la deuda tributaria, y en la segunda, laconcerniente a determinadas facultades tributarias de comprobación einvestigación) que ni por asomo tienen incidencia alguna en el estado deingresos y gastos. Más dudas podrían plantearse acerca

(83) Véanse los estudios de HINOJOSA TORRALVO, J.J. (p. 256) y PUNSET BLANCO, R. (p. 199) en n. 29.(84) De forma parecida se pronuncia CAZORLA PRIETO, L.M., Comentarios a... cit., pp. 2022-2023.


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de si de la regulación de la supresión de las Cámaras Oficiales de la PropiedadUrbana como corporaciones de Derecho público (declarada inconstitucional porla sentencia 178/1994) pudiera derivarse y cuantificarse una incidencia en elestado de ingresos y gastos. El Tribunal parece admitir que no, dado que,conforme a su doctrina, tal materia no se integra dentro del contenido eventual yconstitucionalmente permitido de estas leyes (uno de cuyos condicionamientos,como se vio, es la relación directa de la materia con el estado de ingresos ygastos) (85)!.

De lo hasta ahora dicho, puede concluirse que aun aceptando que laregulación del derecho de enmienda pudiera aparecer constitucionalmentearticulada como una restricción de las competencias del poder legislativo en latramitación de las leyes, de la misma no cabe deducir su carácter de ilegitimidadtratándose de la aprobación en ley de presupuestos de cualesquiera materias(todas, menos las expresamente prohibidas por la CE).

4. Las restricciones que en materia tributaria prevé el Art. 134.7 CE

Sobre la reducción expresada en el Art. 134.7 CE del papel de la ley depresupuestos como vehículo de reformas tributarias, el Tribunal, con especialénfasis, la ha justificado también en base a las peculiaridades y singularidadesconstitucionales que presenta tal ley; en concreto, afirma que esa limitación a ladisponibilidad del legislador en la materia tributaria encuentra su fundamento enlas restricciones que la propia CE impone al debate presupuestario. Sinembargo, como se ha visto, tal justificación en el marco de las leyes tributarias,por lo que respecta a las limitaciones del derecho de enmienda, se revela comoinexacta (86)!.

(85) De forma contraria, piensan GIMENO SENDRA, J.V., en su voto particular en esa sentencia 178/1994, alque se adhiere RODRlGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., que ven en la regulación de la supresión de esacorporación de Derecho público claramente una relación directa con los ingresos y el gasto público.(86) Esta interpretación es minoritaria en la doctrina. Entre esos pocos, pueden verse HINOJOSA TORRALVO,J.J., "La Ley..." cit., p. 257; DE MIGUEL CANUTO, E., "¿Qué es...?", cit., pp. 631-632. Sin embargo, la mayoríade la doctrina (sobre todo del Derecho financiero), de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, ha visto en elArt. 134.7 CE tal justificación. Aquí, el discurso utilizado si se formula en líneas generales es el siguiente. Lanorma del Art. 134.7 CE supone un freno en beneficio de las propias Cortes Generales, de tal forma que lesviene decir en términos simples y claros: podéis modificar tributos en la ley de presupuestos, pero como lafinalidad fundamental de ésta es regular los PGE y en la tramitación de esa ley anual hay restriccionesimpropias de otras leyes (esencialmente, presiones de urgencia y limitaciones constitucionales a la iniciativalegislativa y al derecho de enmienda), sólo regularéis modificaciones tributarias en ley de presupuestos, cuandoos lo hayáis planteado y resuelto así en una ley tributaria sustantiva que cuente con las garantías precisas;CAZO R LA PRIETO, L.M., "Ley Tributaria sustantiva y Decreto Ley en materia tributaria", CT, núm. 51, 1984, p.265. También, por ejemplo, RODRÍGUEZ BEREIJO, A., "La Ley...", cit., p. 240; MARTÍNEZ LAFUENTE, A.,"Ley de Presupuestos e inconstitucionalidad", REDF, núm. 25, 1980, p. 65; FALCÓN Y TELLA, R., "Lahabilitación...", cit., pp. 35-38; MARTÍN QUERALT, J., Jurisprudencia financiera y tributaria Constitucional, vol. I,Madrid, 1983, p. 107; o ALIAGA AGULLÓ, E., "Ley de Presupuestos y reforma tributaria: análisis de una largaexperiencia (1979-1994)", REDF, núm. 81, 1994, pp. 121-123.


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Pero lo que aquí se pretende no es el análisis ni la fundamentación del Art.134.7 CE, sino la alegación por el Tribunal de este precepto como restricciónilegítima de las competencias del poder legislativo en caso de regular por ley depresupuestos una materia distinta de su contenido lógico (mínimo y eventual).Aquí merecen hacerse dos observaciones. Primera. El límite impuesto por el Art.134.7 CE a las leyes de presupuestos constituye sin duda una limitación materialexplícita, la única de carácter expreso a la libre disponibilidad del legislador pararegular materias en ley de presupuestos. Segunda. Una interpretación literal delArt. 134.7 CE conduce a que los límites que establece sólo pueden serpredicables de la materia tributaria. No cabe aplicarlos por analogía a otrasmaterias distintas de las tributarias.

En consecuencia, esta limitación queda intacta cualquiera que sea elcontenido, más o menos amplio, que desee otorgarse a dicha ley. Ya se defiendaque la ley de presupuestos ha de tener un tope material máximo, ya sereconozca que puede regular cualquier materia, lo que queda claro es que esalimitación siempre está ahí. En otras palabras, no existe relación entre estalimitación material referida a la materia tributaria y el resto del contenido de lasleyes de presupuestos. Por tanto, de nada sirve alegar como ha hecho elTribunal el Art. 134.7 CE para pretender delimitar un contenido máximo de lasleyes de presupuestos (87)!.

Pero, puestos a intentar explicar y salvar esta jurisprudencia, sólo seentendería la invocación que del precepto ha hecho el Tribunal si se llegara alentendimiento de que existe una estrecha relación entre esa limitación materialde carácter tributario (Art. 134.7 CE) y el restante contenido de la ley depresupuestos (Art. 134.2 CE). Ahora bien, este extremo no se comparte, puespara admitir tal explicación debiera interpretarse el Art. 134.7 CE más allá de suletra, esto es defendiendo su aplicabilidad a la materia no tributaria. De todasformas, el Tribunal no ha descendido a tal aspecto y se ha limitado a alegar sinmás, de forma genérica y reiterada, el Art. 134.7 CE como una de laspeculiaridades de estas leyes.

Una conclusión, muy similar a la que se llegó al analizar la invocación porparte del Tribunal del Art. 134.1 CE, puede extraerse: la limitación de carácterexpreso impuesta por el Art. 134.7 CE en materia tributaria no puede verseafectada por el hecho de pretender amparar o no límites máximos al contenidono tributario de las leyes de presupuestos.

5. Las limitaciones de carácter temporal del Art. 134.3 CE

Si bien no las invoca el Tribunal en esta jurisprudencia, conviene apuntar queparte de la doctrina ha visto en las prisas y urgencias en la aprobación

(87) En parecido sentido, JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., pp. 309-310.


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del Presupuesto una de las manifestaciones de la restricción en el debateparlamentario. Por tanto, pudiera también integrarse como un elemento más dela especialidad procedimental para justificar un contenido máximo de las leyes depresupuestos. En este sentido, el discurso viene a ser el siguiente: si ya de por sies escaso el tiempo con que cuentan las Cámaras para despachar elPresupuesto, como para que al mismo tiempo se les obligue a deliberar sobrematerias sin incidencia presupuestaria; en todo caso, será menor, y su estudiomás acelerado, el tiempo de deliberación de una materia no presupuestaria si seincluye en un proyecto de PGE que si es objeto de un proyecto independiente.Estas circunstancias aconsejan limitar el contenido de la ley de presupuestos a loestrictamente presupuestario o lo directamente relacionado con ello (88)!.

La experiencia confirma que el Gobierno suele agotar ese plazoconstitucionalmente previsto del que dispone para la presentación del proyectode PGE. Este hecho obliga a que el Parlamento, en ese plazo de tres mesesantes de que expiren los Presupuestos del ejercicio anterior, por lo general deforma bastante acelerada, los deba examinar y enmendar, y definitivamenteaprobar la ley que los contiene. La cuestión es saber si de tal situación fáctica(que puede o no producirse) debe obligatoriamente deducirse siempre unarestricción (ilegítima) en la actuación de los parlamentarios si se la compara conla del debate parlamentario ordinario. Desde una estricta perspectivaconstitucional, que no de posibilismo, conveniencia u oportunidad, la respuestaha de ser necesariamente negativa. Por varias razones. Entre otras, la discusiónen breve plazo de tiempo de preceptos técnicos muy concretos y entremezcladosno implica una restricción de los derechos que los Diputados y Senadores gozanen el marco del debate parlamentario, sino, lo más, la necesaria especializaciónde los mismos. Además, también en el marco del debate parlamentario nopresupuestario pueden originarse situaciones parecidas, de las que desde luego

(88) En este sentido, CAZORLA PRIETO, L.M., "Las Cortes Generales ante los Proyectos de Ley dePresupuestos Generales del Estado", RCG, núm. 3, 1984, p. 75. Fuera de España, por ejemplo, en Derechoalemán se ha aducido por la doctrina de ese país la claridad procedimental para fundamentar que en elprocedimiento legislativo presupuestario el poder legislativo debe estar libre de todas aquellas materias que leimpidan centrarse en el debate del Presupuesto. A favor de ello se traen diversos argumentos; por ejemplo, a)el debate de materias extrapresupuestarias podría provocar un retraso en la aprobación de la ley; b) al tratarsede un debate más político que técnico-jurídico, las materias no presupuestarias no se estudiaríanadecuadamente; c) se evitarían posibles conflictos políticos, pues la falta de acuerdo del Bundesrat sobre lasmaterias no presupuestarias podría llevar a un rechazo en bloque de la ley de presupuestos. Parecidasargumentaciones ha vertido la doctrina italiana en relación al Art. 81 Cost. para reducir la ley de presupuestos ala materia estrictamente presupuestaria. Sin embargo, también debe afirmarse que tales argumentacionesvienen impuestas por la literalidad de los Arts. 110.4 GG y 81 Cost. que, recuérdese a diferencia del Art. 134CE, reducen expresamente el contenido de estas leyes a la materia rigurosamente presupuestaria. En Derechoalemán, véase GARCÍA FRÍAS, A., "Límites materiales...", cit., pp. 32-33.


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no se extraen idénticas consecuencias en el orden de limitar materialmente unadeterminada norma (89)!.

La conclusión a la que puede llegarse es fácil: el hecho de que los PGEdeban debatirse por las Cortes en breve período de tiempo (en ocasiones conurgencia) no determina una restricción ilegítima de las competencias del poderlegislativo que dé pie a una delimitación material de la ley de presupuestos.

6. Un problema argumentativo: la prueba de la concurrencia de talesrestricciones

Las consideraciones que hasta ahora se han hecho sobre el principio depeculiaridad procedimental en la tramitación de la ley de presupuestos quepudiera derivarse de los apartados 1, 3, 6 y 7 del Art. 134 CE dan lugar a apuntarun nuevo problema, que si bien no ha sido tratado directamente por el Tribunal sísubyace de algunos de los votos particulares ya citados. Se trata de un problemade carácter argumentativo: la prueba de la concurrencia de esas restriccionesque las Cámaras pudieran padecer en el debate presupuestario, caso de aprobarmaterias sin incidencia presupuestaria en una ley de presupuestos. Sobre elrespecto, se pueden formular dos posiciones, la primera de las cuales parece serla acogida por el Tribunal en sus argumentaciones.

Primera. Basta el riesgo, en abstracto, de que con motivo de la regulación porley de presupuestos de una materia extraña a ella, el Gobierno pueda sustraerlaa la plena y genuina deliberación de las Cortes Generales, para tachar esaregulación de inconstitucional desde una perspectiva formal, y justificar así unainterpretación estricta del contenido propio de la ley de presupuestos. Talafirmación parece tener sustento en la propia doctrina del Tribunal, pues enninguna de las tres sentencias en las que se ha pronunciado a favor de lainconstitucionalidad de determinadas regulaciones materiales por ley depresupuestos ha descendido a analizar si de los debates parlamentarios deaprobación de las mismas, recogidos en los correspondientes Diarios deSesiones de las Cámaras, pudieran derivarse tales restricciones (90)!. Ademásparece confirmarse este criterio si se echa mano de su jurisprudencia anterior(91)!.

(89) Así, en ocasiones, en la tramitación de leyes no presupuestarias las Cortes actúan con una celeridad aúnsuperior que la referida a la de PGE. Y ello sin olvidar aquellos supuestos en los que se tramitan proyectos deley por el trámite de urgencia, por citar algunas. Véase JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., p. 310.(90) Aunque sí lo hace en su sentencia 65/1987, FJ 5. Fíjese que el Ponente de esta sentencia, LÓPEZGUERRA, L., posteriormente mantiene tal criterio en los votos particulares que suscribe.(91) Por ejemplo, en su sentencia 88/1989 donde viene a considerar ajena a su jurisdicción "efectuarponderaciones y apreciaciones puramente tácticas", FJ 3. En este sentido, GIL CREMADES, R., "Ley de...", cit.,pp. 97-98.


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Segunda. Es preciso descender al debate parlamentario propiamente dicho,para verificar si las Cámaras ejercitaron libremente su función al incluir en ley depresupuestos la regulación de materias no presupuestarias, o si por el contrarioel Gobierno entorpeció o impidió tal ejercicio. Esta posición parece ser lasustentada en algunos de los votos particulares disidentes ya expuestos (92)!.

De forma próxima a esta segunda posición, y de forma general para los viciosdel procedimiento legislativo, se cree aquí que la concreción de los supuestos deposible alteración de la formación de la voluntad de las Cámaras no debehacerse sólo en abstracto sino yendo también al análisis de todas lascircunstancias que concurren en un concreto procedimiento legislativo enrelación a los preceptos invocados en el proceso constitucional (por ejemplo, sise invoca el Art. 134.6 CE y los preceptos reglamentarios que lo desarrollan, esnecesario analizar todos aquellos extremos que han estado presentes en latramitación de la ley presupuestaria, para comprobar si de los mismos, en sucaso, puede deducirse que se ha producido una restricción del derecho deenmienda del que gozan las Cámaras). Ahora bien, todo ello no significa reducirel Art. 134 CE a una mera consideración empírica de cómo se desarrolló ante lasCámaras la tramitación de un determinado precepto sospechoso deinconstitucionalidad. Lo que aquí se defiende es que, a nivel de técnicaargumentativa, se analicen las normas alegadas con la sola finalidad de deducirsi de las mismas, en un concreto proceso, pueden derivarse efectivasrestricciones en la actuación de los Diputados y Senadores (93)!.

En la jurisprudencia estudiada (no en otra, como se verá), esto se echa afaltar en las argumentaciones del Tribunal. Esto es, se limita a invocardeterminadas normas, sin descender al análisis de algunas de ellas cuando sonde carácter infraconstitucional (Reglamentos de las Cámaras); y, es más, en losprocesos concretos en que ha tenido ocasión de pronunciarse, el Tribunal no haentrado a determinar en concreto si de las normas que invoca en su discursopudieran derivarse verdaderas restricciones a la actuación parlamentaria parafundamentar una declaración de inconstitucionalidad.

(92) Como se ha enunciado, el voto particular de LÓPEZ GUERRA, L. en la sentencia 76/1992 cuando afirma"... no hay datos que permitan suponer de modo alguno que el legislador haya podido ver reducida sucapacidad de examen de la norma de que se trata, de formulación y enmiendas, y de discusión y votación enPleno y Comisiones. No aparecen, pues, indicios de que, en palabras de la opinión del Pleno, la normacuestionada haya podido "suponer una restricción ilegítima de las competencias del poder legislativo, aldisminuir sus facultades de examen o enmienda sin base constitucional" (fundamento jurídico 5.º)"; de idénticotexto, relación a este aspecto, es su voto particular (al que se adhiere CRUZ VILLALÓN, P.) en la sentencias178/1994. Ambos Magistrados se remiten a lo dicho en su nuevo voto particular en la sentencia 195/1994.(93) De parecida opinión, JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley..." cit., p. 312 en texto y en n. 31. Véase también losustentado por RAMALLO MASSANET, J., "Modificación de...", cit., pp. 138-139.


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7. La doctrina del Tribunal y su jurisprudencia anterior sobre elprincipio procedimental

Al igual que se hizo con el principio de función constitucional, se creeconveniente analizar brevemente la jurisprudencia del TC sobre el principioprocedimental para de esta forma compararla con la jurisprudencia estudiada.

Queda claro que el Tribunal ha utilizado el principio de procedimiento paradeclarar la inconstitucionalidad de la regulación de una materia nopresupuestaria por haber sido tramitada por un procedimiento presupuestarioque presenta restricciones adicionales respecto del procedimiento ordinario. Enotras palabras, para el Tribunal la inconstitucionalidad de esa regulación sefundamenta en la confusión de procedimientos legislativos, de tal forma que elprocedimiento por el que efectivamente se ha regulado (el presupuestario)presenta ciertas peculiaridades que no contiene el procedimientoconstitucionalmente idóneo para esa regulación (el ordinario).

No es la primera vez que el Tribunal ha acudido a este principioprocedimental. Baste recordar algunas de las resoluciones en que se haenfrentado con la posible inconstitucionalidad de determinadas regulacioneslegales por la existencia de vicios en el procedimiento legislativo. Por ejemplo,las sentencias 108/1986 (en relación a la Ley Orgánica del Poder Judicial) o99/1987 (sobre la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública). Enellas el Tribunal se muestra prudente a la hora de declarar la inconstitucionalidadde una ley por vicios de carácter procedimental. En este contexto, admitiendoexpresamente tal posibilidad y teniendo presente el principio democrático (Art.1.1 CE), el Tribunal ha dejado claro que sólo cuando se trate de una infracciónsustancial que afecte gravemente al proceso de formación de la voluntadlegislativa en el seno de las Cámaras, tal vicio procedimental generaráinconstitucionalidad. A sensu contrario todo vicio procedimental sin ese caráctersustancial no comportará tal declaración (94)!. También en estas resoluciones, elTribunal, en su argumentación, considera las situaciones fácticas presentes encada procedimiento en relación a las normas constitucionales y/o de losReglamentos parlamentarios que les son aplicables para llegar a esa doctrina.

Sin embargo, el Tribunal en sus sentencias 76/1992, 178 y 195/1994 (en lasque, como se ha visto, utiliza entre otros el criterio procedimental en orden afundamentar su doctrina sobre la limitación material de las leyes depresupuestos) parece desviarse de su jurisprudencia anterior, o, cuando menos,de los elementos que utiliza en su argumentación. En efecto, el

(94) Por ejemplo, tal es el criterio sustentado en la sentencia 108/1986 en la que el Tribunal considera nosustancial el vicio consistente en la omisión de un informe de carácter previo a la tramitación parlamentaria.


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Tribunal no ha ido más allá de sustentar que el procedimiento legislativopresupuestario presenta una serie de restricciones que afectan a lascompetencias del poder legislativo, de tal forma que la utilización de esteprocedimiento para la tramitación de materias diferentes de la presupuestariacomporta que esas restricciones sean ilegítimas. En consecuencia, pese a suanterior jurisprudencia, ahora, el Tribunal: Primero. No hace distingos entre viciossustanciales y aquellos otros sin tal naturaleza. Segundo. Faltando esadistinción, tampoco trae a colación una posible infracción del principiodemocrático del Art. 1.1 CE. Tercero. Como se vio, en su argumentación nodesciende al análisis de los preceptos aplicables en relación al conjunto de lascircunstancias presentes en cada proceso.

De todo ello, puede derivarse la duda acerca de si se ha instaurado con estajurisprudencia constitucional una nueva doctrina que consagra el procedimientopor sí mismo (95)!, de manera que la concurrencia de vicios en el procedimientolegislativo siempre debe comportar una declaración de inconstitucionalidad, sinatender al hecho del carácter sustancial o no de los mismos.

8. Algunas consecuencias de esta doctrina

La utilización por el Tribunal del principio procedimental comporta que conesta doctrina se dé un toque de atención al legislador. Esta advertencia, engeneral, se traduce en que las Cámaras no podrán tramitar a través de cada unode los procedimientos legislativos otros proyectos que no sean los que en losReglamentos de las Cámaras se contemplan. Esta consecuencia, general, enrelación al caso concreto que se estudia conlleva sin más consideraciones decarácter material la inconstitucionalidad de la tramitación de materias propias deley ordinaria a través del cauce procedimental que los Reglamentosparlamentarios prevén para las leyes de presupuestos. Y ello sin tener en cuenta(como se vio) si el precepto que se muestra como infringido aparece en la CE obien es estrictamente reglamentario (esto es, previsto en los Reglamentos de lasCámaras sin cobertura constitucional expresa).

Pero la vis expansiva de esta doctrina también se predicará respecto de lapropia doctrina del TC, e incluso de la jurisprudencia ordinaria. En efecto, conesta especie de "sacralización del procedimiento en sí mismo considerada" queparece derivarse de esta doctrina, el Tribunal deberá

(95) JIMÉNEZ DÍAZ, A. en "La Ley...", cit., que se pronuncia en idéntico sentido, utiliza la expresión"sacralización del procedimiento en sí mismo considerado", pp. 313 y 322. Asimismo, sostiene que la alteraciónsustancial del procedimiento legislativo "no puede hacerse desde el a priori que implica afirmar las genéricasrestricciones que el procedimiento presupuestario pueda incorporar", pues de ello se podría llegar a que "lamera incorrección en la utilización de los procedimientos (sin considerar sus consecuencias reales) vicia deinconstitucionalidad la ley así tramitada", p. 313.


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declarar la inconstitucionalidad de todo vicio procedimental sea o no sustancial,sin contemplar pues el principio democrático, y además sin entrar en el análisisde las circunstancias que pudieran rodear la tramitación en sede parlamentariade la norma en cuestión. Incluso, si bien en un ámbito diferente al legislativocomo es el reglamentario, la vis aleccionadora de la doctrina del TC podría llegara los Tribunales contencioso-administrativos que, como es sabido, por lo generalhan mantenido un criterio laxo al declarar la nulidad de los reglamentosadministrativos en los que se pudiera apreciar un vicio procedimental (96)!.

V. La seguridad jurídica

El tercer criterio que utiliza el Tribunal para fundamentar su doctrina acercade la limitación material de las leyes de presupuestos viene constituido por elprincipio de seguridad jurídica (Art. 9.3 CE). Aquí el Tribunal ha entendido queatenta contra este principio el hecho de que el legislador por la técnica jurídicaempleada en su actuación legislativa (la regulación no justificada de una materiano presupuestaria mediante ley de presupuestos) cree una situación deincertidumbre sobre la legislación aplicable al incorporar en leyespresupuestarias normas típicas del Derecho codificado. En otras palabras, segúnel Tribunal la certeza del Derecho obliga a que una ley de contenidoconstitucionalmente definido, como la de presupuestos, no deba cobijar materiasextrañas a su función constitucional.

1. El alcance que el Tribunal en esta jurisprudencia ha querido dar a laseguridad jurídica. Referencias al Derecho comparado

El Tribunal desde temprana jurisprudencia se ha visto en la necesidad deperfilar este principio estructural del Estado de Derecho. Así, desde un punto devista general, la jurisprudencia constitucional ha aplicado este principio desdeuna triple dimensión, que abarca en relación al Derecho positivo aplicable: suconocimiento y certeza; la confianza de los ciudadanos en el mismo; y laprevisibilidad de sus consecuencias (97)!. En otros términos, el principio deseguridad jurídica excluye toda incertidumbre que venga a afectar al contenido,fuerza vinculante y efectos de las normas jurídicas. A sensu contrario, tratándosede normas legales, este principio se satisface cumplidamente con lapromulgación y publicación de las mismas, fases del procedimiento legislativoque garantizan el conocimiento público de una norma aprobada por las CortesGenerales. Éste es precisamente

(96) Sobre estas consecuencias, JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., pp. 320-324.(97) Así lo viene a afirmar RODRÍGUEZ BEREIJO, A., "El sistema tributario en la Constitución (los límites delpoder tributario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)", REDC, núm. 36, 1992, p. 35.


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el sentido (formal) que parece otorgarse al principio de seguridad jurídica en losvotos particulares formulados por LÓPEZ GUERRA en la sentencia 76/1992(98)!, y por el mismo Magistrado y CRUZ VILLALÓN en las sentencias 178 y195/1994.

En su jurisprudencia sobre el Art. 134.2 CE parece claro que el Tribunal no serefiere a la seguridad jurídica desde ese sentido puramente formal, que pudierareducir la certeza del Derecho a la claridad y precisión de las normas jurídicas.Así, en los pronunciamientos en los que ha declarado la inconstitucionalidad, porvulneración del Art. 9.3 CE, de la regulación en ley de presupuestos de materiasextrapresupuestarias, el Tribunal no ha sostenido que tales regulacionescausaban una situación de incertidumbre por su contenido o por la forma de loque en ellas se contemplaba (en este sentido, se trataban de normas claras yprecisas), sino solamente por la ubicación de las mismas en una ley anual depresupuestos. De ello se puede concluir que el Tribunal, a partir de su sentencia65/1990 (99)!, está pensando en otra suerte de seguridad jurídica que, sinembargo, ni especifica ni explica en su jurisprudencia sobre leyes depresupuestos. Pero, tampoco lo hace en su jurisprudencia anterior sobre esteprincipio (100)!. Ahora bien, el Tribunal sí da una pista esencial acerca de esanueva configuración de la seguridad jurídica, al afirmar que el contenido y lafunción constitucional de las leyes de presupuestos resulta desvirtuado por laincorporación en las mismas de normas típicas del Derecho codificado.

Parece que en el discurso del Tribunal eclosiona un nuevo, o si se quierematizado, concepto constitucional de seguridad jurídica, estrechamenteconectado con los imperativos de racionalización jurídica y con las exigencias dela codificación. Asume así esta jurisprudencia la tradición europea codificadoradel siglo pasado, tributaria, como es sabido, de la necesidad de racionalizar,homogeneizar y dar orden a las normas jurídicas, de tal forma que éstasaparezcan encasilladas (o si se quiere, codificadas) de forma clara y precisa ensectores o parcelas predeterminadas del ordenamiento

(98) Que, a propósito de la reforma del Art. 130 LGT por la Ley de PGE para 1988, sostiene: "Por lo que atañe ala afectación del principio de seguridad jurídica, estimo que los términos en que viene a expresarse la normacuestionada excluyen cualquier incertidumbre respecto a su contenido, a su fuerza vinculante y a la extensiónde su pretensión de validez... Se trata, pues, de una alteración, en una norma con rango de ley, promulgada ypublicada en el modo usual, del contenido de un precepto legal, en forma clara y determinada".(99) En esta sentencia, por vez primera aunque de forma incidental, el Tribunal vincula el problema de losexcesos normativos de las leyes de presupuestos con la seguridad jurídica: "... tampoco cabe descartar que laregulación injustificada de una materia no estrictamente presupuestaria mediante las Leyes anuales dePresupuestos pueda, por la incertidumbre que origina, afectar al principio de seguridad jurídica", FJ 3.(100) Una síntesis de esta jurisprudencia (vertida en las sentencias 27/1981, FJ 10; 71/1982, FJ 4; 62/1984, FJ5; 102/1984, FJ 4; 227/1988, FJ 10; 154/1989, FJ 9; 46/1990, FJ 4; sobre todo, en la 150/1990, FJ 8 y197/1992, FJ 5, entre otras), puede verse en RODRÍGUEZ BEREIJO, A., "El sistema...", cit., pp. 36-37.


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jurídico (101)!. De esta forma, cuando menos en este contexto y con estajurisprudencia, para el Tribunal la codificación de las normas pasa a constituir unproblema de carácter "constitucional" que, en consecuencia, deja de ser unamera cuestión de técnica legislativa, hasta entonces, extraña y ajena a sujurisdicción. Esto es, las exigencias de racionalización normativa vienen exigidaspor la CE, de forma que la ley de presupuestos no debe entrar en la regulaciónde materias codificadas. Desde esta perspectiva, esa práctica "odiosa", criticadapor todos, de regular (sobre todo, de modificar) vía ley presupuestaria lalegislación civil, administrativa o procesal, entre otras, por su carácterdescodificador, es contraria a la CE que incorpora esta nueva o matizadaacepción constitucional del principio de seguridad jurídica (102)!.

En parte, pudiera pensarse que el Tribunal español ha podido tener en cuentanuevamente la experiencia del Derecho alemán. En efecto, un importante sectorde la doctrina alemana ha visto en la Bepackungsverbot del Art. 110.4 GG uninstrumento puesto al servicio de la técnica legislativa, de tal forma que la falta declaridad que se pudiera derivar de la inclusión en ley de presupuestos dematerias diferentes a las estrictamente presupuestarias lesionaría el principio deseguridad jurídica. De ahí que, se diga, en aras de una depurada técnicalegislativa, el legislador alemán haya respetado el Art. 110.4 GG, lo que explicala escasa jurisprudencia del BVerfG sobre el precepto. Lo mismo pudierapensarse del Derecho italiano (103)!.

Sin embargo, dada la claridad con que se expresan los Arts. 110.4 GG y elArt. 81.3 Cost., y la ausencia de un cuerpo jurisprudencial sobre tales

(101) Véase TOMÁS Y VALIENTE, F., "La codificación, de utopía a técnica vulgarizada", Códigos yConstituciones (1808-1978), Madrid, 1989, en el que se refiere a la descodificación al hablar de la concepciónde la ley presupuestaria como "cómodo cajón de sastre", p. 123. Al respecto, puede también consultarseNAVAS VÁZQUEZ, R., "Algunos problemas...", cit., en el que se pronuncia críticamente acerca de la aptitud dela ley de presupuestos para entrar en la regulación de sectores o bloques enteros del ordenamiento jurídico, pp.624-625.(102) A favor de que el Tribunal incorpora esta nueva concepción constitucional de la seguridad jurídica se hapronunciado GIL CREMADES, R., "Ley de...", cit., pp. 93 y 98-100. También han emitido un juicio positivo deesta doctrina RAMALLO MASSANET, J., "Modificación de...", cit., p. 136 (véase su crítica al voto particular deLÓPEZ GUERRA, L. en la STC 76/1992, pp. 137-138); SANTAOLALLA LÓPEZ, F., "Nota acerca...", cit., p. 167;SÁNCHEZ MORÓN, M., "Contenido de las normas. Principio de homogeneidad. Estructura formal", en Lacalidad de las leyes, Parlamento Vasco, Vitoria, 1989, pp. 107 y ss.; o ZORNOZA PÉREZ, J.J., "La Ley...", cit.,pp. 371-373.(103) Las expresiones que han utilizado recientemente algunos autores alemanes para calificar el ámbitomaterial de la ley de presupuestos son bastante significativas; de "limpieza" de esta ley habla HEUN, W.,Staatshaushalt und Staatsleitung, Baden-Baden, 1989, p. 267; o a la necesidad de que la ley de presupuestosdeba mantenerse "pura" se refiere STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo II,München, 1980, p. 1252 (ambos citados por GARCÍA FRÍAS, A., "Límites materiales...", cit., p. 32). Sobre latutela del principio de seguridad jurídica en Derecho italiano y en Derecho comparado puede verse el recienteestudio de PEROGARO, L., "La tutela della certezza giuridica in alcune costituzioni contemporanee", Diritto eSocietà, 1994-1, pp. 21 y ss.


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preceptos de los Tribunales Constitucionales de ambos países, deben apuntarsevarias cautelas que distancian esos ordenamientos del español. Primera. En losordenamientos alemán e italiano, el ensanchamiento material de la ley depresupuestos más allá de la materia rigurosamente presupuestaria atenta deforma directa contra la letra de esos preceptos constitucionales, de forma que, adiferencia de la experiencia española, no es preciso acudir a otros preceptos,como el referido a la seguridad jurídica, para fundamentar una declaración deinconstitucionalidad. Segunda. La doctrina de esos dos países ha podido traer acolación el principio de seguridad jurídica para explicar en términos de técnicalegislativa y en aras de una mayor claridad normativa la virtualidad de esaprohibición material, pero difícilmente para convertirlo en parámetro concreto deconstitucionalidad en estos casos. Tercera. En los ordenamientos alemán,italiano y español la certeza del Derecho en el ámbito presupuestario ha venidoreferida en un sentido puramente formal, esto es, relativa a las exigencias declaridad y precisión normativas; pero no necesariamente se deduce de talprincipio, como sí sucede con esta jurisprudencia del Tribunal español, laconstitucionalización de los imperativos de racionalización y codificaciónnormativas, de forma que una incorrección técnica pueda convertirse (al menosen este ámbito) en un problema "constitucional".

2. La significación que en su jurisprudencia anterior el Tribunal hadado al principio

Sin duda, llama la atención la forma con que el Tribunal ha aplicado elprincipio de seguridad jurídica en esta doctrina. Así, se limita a afirmar de formaterminante la virtualidad de tal principio, sin dar mayores explicaciones. Ellocontrasta con anteriores pronunciamientos del Tribunal sobre la seguridadjurídica en los que su discurso ha sido especialmente elaborado (104)!. Pero almargen de si ha utilizado mayores o menores argumentos, simples o complejasfundamentaciones para justificar su doctrina, lo relevante es destacar que elTribunal, especialmente con sus sentencias 76/1992, 178 y 179/1994, hainnovado, cuando menos matizado, su jurisprudencia anterior sobre el principiode seguridad jurídica. En efecto, independientemente de amparar o no eseprincipio desde un punto de vista formal, con esta jurisprudencia el Tribunal, alconsiderar contrario a la seguridad jurídica la inclusión sin más en leyes depresupuestos de normas típicas del Derecho codificado, ha reconducido elproblema de la falta de homogeneidad de las leyes de una simple incorrección decarácter técnico,

(104) Basta traer aquí la sentencia 126/1987, en la que partiendo de sus sentencias 27/1981 y 6/1983, elTribunal echa mano de las jurisprudencias constitucionales alemana y americana sobre el principio, y realiza uncomplejo discurso acerca de los elementos esenciales de la relación tributaria y la conexión entre los principiosde retroactividad y seguridad jurídica.


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extraña hasta entonces a su jurisdicción, a un problema definitivamente"constitucional". Ese cambio o matización es notorio en relación a algunospronunciamientos anteriores. Sobre todo, el vertido en la ya citada sentencia99/1987 en la que el Tribunal, al resolver un recurso de inconstitucionalidad porposible atentado contra la seguridad jurídica al incluirse en una determinadanorma legal un precepto que según los Diputados recurrentes debió incluirse enotra ley, sostiene que se trata de un problema no "constitucional" que trae causade una mera incorrección técnica, ajena a su jurisdicción. En parecido sentido, susentencia 76/1990 (105)!.

Resolviendo problemas parecidos el Tribunal parece haber llegado aconclusiones sustancialmente dispares. En su jurisprudencia anterior, la soluciónal problema se abona al campo de una posible incorrección técnica, al ámbito deuna probable deficiencia técnico-legislativa, que como tal debe solventarse através de un ejercicio de autorrestricción del poder legislativo en su función deaprobar leyes. Por el contrario, en la jurisprudencia que se estudia la solución alproblema se encuentra en la vulneración del texto constitucional, y como tal aresolverse en sede de jurisdicción constitucional.

3. La valoración que merece la opción de excluir el Derechocodificado del contenido de las leyes de presupuestos

Esa exclusión puede presentar varios problemas. Se apuntan algunos.Primero. Los imperativos de codificación normativa no necesariamente vienendemandados por las normas constitucionales, en este caso por el principio deseguridad jurídica. Desde esta perspectiva, que una norma

(105) En el asunto resuelto por la STC 99/1987, los Diputados recurrentes afirmaban que la inclusión en la Leyde Medidas para la Reforma de la Función Pública de la disposición relativa a la incompatibilidad de la pensiónde orfandad con los haberes activos (Art. 32.4) era contraria a la seguridad jurídica, pues tal precepto debierahaberse incluido en una ley relativa a clases pasivas o de seguridad social (véase Antecedente 2.h.1). ElTribunal defiende aquí un concepto rigurosamente formal de la seguridad jurídica. Dice en referencia a la normaimpugnada: "aparte de indicar que las mismas son normas claramente formuladas y formalmente publicadas, nomerecedoras del atributo de inciertas o ser causa de incertidumbre (como se alega), no puede olvidarse que lasmodificaciones operadas por los preceptos en cuestión están en el ámbito de la potestad legislativa, que nopuede permanecer inerme ni activa ante la realidad social... sólo se incidiría en inconstitucionalidad si aquellasmodificaciones del ordenamiento jurídico incurrieren en arbitrariedad o en cualquier otra vulneración de laNorma suprema", y continúa afirmando "En concreto es inadmisible la consideración de que el Art. 32.4 CE(pensión de orfandad incompatible con trabajo activo) pueda causar inseguridad por incluirse en esta ley30/1984 y no en una relativa a clases pasivas o de seguridad social". A continuación, préstese atención a lo quedice el TC: "Lo más que ello podría constituir sería una incorrección técnica, ajena a la jurisdicciónconstitucional, pues la "materia" regulada por una Ley, desde esa perspectiva, no ha de ajustarse a unapretendida homogeneidad". Todo ello en el FJ 3.d). Y en relación a la STC 76/1990, en su FJ 8 se establece:"Sin embargo, lo anterior no conduce a considerar que las omisiones o deficiencias técnicas de una normaconstituyan en sí mismas tachas de inconstitucionalidad; siendo, por otra parte, inherentes al valor superior delpluralismo (art. 1.1 de la Constitución) que las leyes puedan resultar acertadas y oportunas a unos comodesacertadas e inoportunas a otros".


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posea o no carácter codificador constituye una cuestión de estricta técnicalegislativa, problema a tratar únicamente por el legislador en el ejercicio de sulibertad de configuración normativa (106)!. Segundo. No se entiende la razón porla que el Tribunal establece expresamente una diferencia entre leyescodificadoras (o si se quiere generales) y las demás leyes, pues todas gozan dela fuerza y eficacia propias de la ley (107)!. Tercero. Paradójicamente, ladelimitación de cuáles son las normas típicas del Derecho codificado puedecausar una cierta "inseguridad", dada la posible indeterminación de ese concepto(108)!. Cuarto. Cae fuera de la lógica jurídico-constitucional el hecho de que unaley ordinaria, por su tendencial carácter codificador, pueda condicionar lasmaterias que la CE prohibe regular mediante ley de presupuestos. En otrostérminos, escapa de los cánones admitidos de interpretación constitucional elacudir a normas de rango inferior (esto es, las leyes codificadoras y las que no loson) para interpretar el texto constitucional (109)!. Quinto. En definitiva, la posiblelesión de la seguridad jurídica debiera proclamarse de las normas en sí mismoconsideradas (esto es, de su claridad y precisión), independientemente de lainclusión de éstas en una ley de presupuestos (110).

4. Consecuencias que pueden derivarse de esta jurisprudencia

Parece fuera de duda que el ordenamiento jurídico español comprendenormas legales que difícilmente son tributarias de esa novedosa concepción dela seguridad jurídica, que buena parte de la doctrina ha aplaudido y que elTribunal parece haber asumido como la constitucionalmente correcta. En estesentido, de forma análoga a como sucede con las leyes de

(106) Véase esta postura crítica en la n. 30. Es significativo lo que afirma NAVAS VÁZQUEZ, R., citado en elmismo lugar, "la necesidad de un código seguramente no puede ser considerada como una exigencia jurídicadeducible de normas de ningún rango; el sistema tributario, como elemento del ordenamiento jurídico, y en tantoque conjunto articulado de tributos... admite diversas posibilidades de conformación en cuya selección(pensamos) es libre el legislador ordinario", p. 645.(107) FALCÓN Y TELLA, R., "Comentario general..." cit., p. 703; HERRERA MOLINA, M. y DE PRADA GARDA,A., "Los preceptos...", cit., pp. 830-831.(108) Por ejemplo, en el marco de la codificación tributaria puede hacerse uso de esquemas tipificadoresheterogéneos: así la elaboración de conceptos generales o la tipificación de hechos con un ámbito de eficaciamás reducido (NAVAS VÁZQUEZ, R., "Algunos problemas...", cit., pp. 636 y 648). Pero también, fuera de lasnormas codificadoras, por ejemplo en las leyes especiales de cada tributo aparecen preceptos tendencialmentecodificadores: así aquéllos que realizan remisiones a la LGT (HERRERA MOLINA, M. y DE PRADA GARCÍA,A., "Los preceptos...", cit., p. 831 en n. 17). Esquemas parecidos pueden predicarse de otros sectores delordenamiento jurídico, en los que se aprecia esa dificultad de determinar en la práctica qué es (o debe ser)Derecho codificado.(109) Criterio interpretativo afirmado por el propio Tribunal en reiteradas ocasiones. En el marco de ley depresupuestos, han apreciado esas deficiencias FALCÓN Y TELLA, R., "Comentario general...", cit., p. 703, yHERRERA MOLINA, M. y DE PRADA GARCÍA, A., "Los preceptos...", cit., p. 831.(110) En este sentido, DE MIGUEL CANUTO, E., "¿Qué es...?", cit., p. 633 en n. 27.


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presupuestos, no resulta complicado identificar otras leyes a las que falta esaejemplaridad desde esa perspectiva de la certeza del Derecho (111)!.

Una primera consecuencia puede extraerse. Queda claro que, con estajurisprudencia, lo que es exigible al legislador, en aras de este principio deseguridad jurídica, al aprobar las leyes de presupuestos, le sea tambiéndemandado en idénticos términos al aprobar las restantes normas con rango deley. De esta forma, y ésta es otra consecuencia que se dirige en este caso alpropio Tribunal, no es de extrañar que, en base a esta concepción de laseguridad jurídica, se inicie una copiosa conflictividad ante la jurisdicciónconstitucional, exigiéndose pronunciamientos de inconstitucionalidad porvulneración del Art. 9.3 CE (112)!.

Algún autor ha manifestado que se pudiera haber llegado a parecidoresultado al que ha afirmado el Tribunal (esto es, la exclusión de la ley depresupuestos para la modificación de las leyes generales) sin necesidad deinvocar el principio de seguridad jurídica. Así, el criterio debiera haber sidoúnicamente el referido a la exclusión del ámbito material de las leyespresupuestarias de aquellos preceptos que no guardan conexión directa con lapolítica económica coyuntural del Gobierno, que son la mayoría (no todos) en lasleyes generales, pero que también pueden encontrarse en lo que se ha venido adenominar parte "especial" (113)!. Sin embargo, en los términos que se verán acontinuación, aquí se defiende que tal criterio también presenta problemas.

5. Otro problema. El criterio que utiliza el Tribunal para ladeterminación del contenido eventual de estas leyes

Si bien la determinación del contenido esencial de las leyes de presupuestos(esto es, la previsión de ingresos y la habilitación de gastos) no presenta grandesproblemas (114)!, más dificultades acarrea la identificación del contenidoeventual, dentro del cual, recuérdese, el Tribunal incluye

(111) Ya sea por "destruir la codificación", ya sea por albergar faltas de conexión con el título que enuncian, opor otros motivos. Los defectos de técnica legislativa que ahora el Tribunal ha incluido como vulneración delprincipio de seguridad jurídica, desde luego, se han dado en muchas de las normas legales que desde laentrada en vigor de la CE se han aprobado. Entre otros muchos ejemplos, piénsese en la propia LGT que, pesea su carácter codificador, se remite en algunos aspectos a las leyes anuales de presupuestos, dado el caráctercoyuntural de éstas. En el sentido indicado, véanse los ejemplos que cita JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit.,pp. 313-314.(112) Este efecto comienza a detectarse. Hasta el momento, desde la STC 76/1992, se han producido variasimpugnaciones en base a la doctrina vertida en esa sentencia, que, en el marco de la ley de presupuestos, sehan traducido en dos declaraciones de inconstitucionalidad, como es sabido, las vertidas en las SSTC 178 y195/1994.(113) FALCÓN Y TELLA, R., en "Comentario general...", cit., p. 703, y "Límites materiales...", cit., p. 960.(114) Desde un punto de vista normativo, basta acudir a la actual LGP. Véase la delimitación que de estecontenido, por ejemplo, realiza MENÉNDEZ MORENO, A., La configuración..., cit., p. 85.


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aquellas materias que presentan una relación directa con la materiaestrictamente presupuestaria o la política económica general que losPresupuestos expresan, siempre y cuando tal inclusión resulte justificada, en elsentido de que sirvan de complemento indispensable para la mayor inteligencia yla mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y de la política económica delGobierno, excluyendo en cualquier caso las normas típicas del Derechocodificado. Recientemente (en su sentencia 195/1994, FJ 3) ha matizado quedebe rechazarse un concepto desmesurado de esa conexión o relación, puesello desbordaría la función constitucional que el Art. 134.2 CE otorga a estasleyes.

Pese a esta última precisión, puede sostenerse que el criterio del Tribunalalberga serias dificultades acerca de la precisa identificación de las materiascuya inclusión en las normas presupuestarias pueda justificarse (115)!. En estesentido, de complicada puede calificarse la tarea de identificar materias que notengan incidencia en el estado de ingresos y gastos estatales y en laomnicomprensiva política económica del Gobierno. De ahí que ese criterio hayarecibido severas críticas (116)!. También ese problema se constata en el seno delpropio Tribunal. Recuérdense las disidencias que algunos Magistrados hanexpresado en relación a la aplicación de ese criterio a algunas de lasregulaciones materiales en ley de presupuestos que el Tribunal ha declaradoinconstitucionales. Esto es, en relación a la autorización de entrada en domicilio,las facultades tributarias de comprobación e investigación y la supresión de lasCámaras Oficiales de la Propiedad Urbana como corporaciones de Derechopúblico. Mientras las dos primeras parecen no tener incidencia en materiapresupuestaria, mayores dudas al respecto presenta la tercera. De todas formas,como ya se indicó al estudiar el principio procedimental, aun aceptando estecriterio jurisprudencial surgen serios problemas acerca de la aplicabilidad del Art.

(115) En parecido contexto, CAAMAÑO RODRÍGUEZ, F. en su estudio "Sobre la...", cit., p. 350, viene aestablecer que la inclusión en leyes de presupuestos de disposiciones que puedan afectar a los derechosfundamentales o a sus garantías más directas requieren de una especial justificación y de un examen máscuidadoso que el relativo a otras materias que no afecten a tales derechos, como en el caso que resuelve laSTC 76/1992 la inviolabilidad del domicilio. En este sentido, es de la opinión que es ésta "la clave última quemotiva" la declaración de inconstitucionalidad del Art. 130 LGT en su redacción dada por la Ley dePresupuestos 33/1987. Lo mismo que sostiene ese autor pudiera predicarse de las declaraciones deinconstitucionalidad de la supresión de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana (STC 178/19941 y de lasfacultades tributarias de comprobación e investigación (STC 195/1994), pues pudieran afectar a los derechosfundamentales de asociación e intimidad, respectivamente. En este sentido, se cumpliría la ya tantas vecescitada promesa de que "Nada que afecte a los derechos fundamentales de los ciudadanos será ajeno a lajurisdicción de este Tribunal" (STC 26/1981). Sin embargo, en la jurisprudencia estudiada nada dice el Tribunalque pueda dar alguna pista acerca de la necesidad de una especial y más cuidadosa justificación de la inclusiónen leyes presupuestarias de materias que puedan incidir en los derechos fundamentales.(116) Este criterio utilizado por el Tribunal ha recibido por parte de algunos autores una variada gama decalificativos: "vago", "incierto", "arbitrario", "indeterminado", etc. Véanse los estudios de los autores citados en lan. 31.


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134.6 CE a esas materias no estrictamente presupuestarias, extremo quepudiera restar coherencia a la doctrina estudiada.

En aplicación de ese criterio jurisprudencial, bien pudieran plantearse dudasacerca de la constitucionalidad de la regulación por ley de presupuestos de otrasmaterias, sobre las que el Tribunal no ha tenido ocasión de pronunciarse (117)!.

Por tanto, corresponderá al propio TC determinar si esa categoría (que élmismo ha creado por derivación implícita del texto constitucional) del contenidoeventual de la ley de presupuestos cumple los requisitos que hacen legítima suubicación en esta ley. Y ello lo hará el Tribunal en última instancia y con carácterdefinitivo.

Este último extremo, al hilo de todo lo hasta ahora dicho, invita a la reflexiónsobre si ha de ser el TC el que ha de cumplir esa tarea, o si por el contrario ha deserlo el Gobierno, al que, expresamente en virtud del Art. 97 CE, le correspondela función de la dirección política del Estado, traducida ésta en la posibilidad deregular con libertad en el proyecto de ley de presupuestos las materias quejuzgue oportunas en el ejercicio de esa política económica de la que es titularconstitucional. O incluso, dada la titularidad compartida en materiapresupuestaria, al ejecutivo junto con el Parlamento, pues es a éste al quecorresponde la aprobación de los Presupuestos (Art. 66.2 CE), en el marco de sulibertad de configuración normativa, salvo disposición constitucional expresa (eneste caso, el Art. 134.7 CE).

VI. La aplicabilidad de la doctrina del Tribunal sobre el Art. 134 CEa las leyes de presupuestos autonómicas

Recientemente, el Tribunal en sus sentencias 116 y 149/1994 ha dicho losuyo en relación al papel de las leyes de presupuestos autonómicas comovehículos de reformas tributarias (Art. 134.7 CE). Pero también en esasresoluciones se pronuncia acerca de si las diversas reglas del Art. 134 CE y sujurisprudencia vertida sobre las mismas pueden aplicarse a estas leyes de lasCCAA(118)!.

(117) Quizás el caso más criticado lo constituye la creación por la Ley de Presupuestos para 1991 de la AgenciaEstatal de Administración Tributaria (Art. 103); por ejemplo, véanse BAENA AGUILAR, A., HERRERA MOLINA,P., SERRANO ANTÓN, F., La Agencia Tributaria frente al contribuyente: régimen jurídico y problemas deconstitucionalidad, Granada, 1993, en especial, pp. 105-108; FALCÓN Y TELLA, R., "Comentario general...",cit., p. 703; JIMÉNEZ DÍAZ, A., "La Ley...", cit., p. 318 en n. 40; o JUAN LOZANO, A.M., "Inviolabilidad del...",cit., p. 697.(118) A juicio del Tribunal, ni del Art. 134.7 CE, ni de otros principios constitucionales (entre ellos, el delegalidad tributaria del Art. 31.3 CE), aplicables a todos los poderes públicos, estatales o autonómicos(principios generales comunes que garantizan una homogeneidad básica, conforme a la cual se configura elrégimen jurídico de la ordenación de los tributos como un verdadero sistema, asegurador de su unidad ycompatible con las competencias tributarias de las CCAA y la autonomía financiera y presupuestaria de lasmismas; STC 116/1994, FJ 5), ni del Art. 133.2 CE (sobre la potestad de las CCAA de establecer y exigirtributos de acuerdo con la CE y las leyes) puede derivarse un principio general de prohibición de modificartributos por medio de las leyes de presupuestos autonómicas o torales, sin la previa habilitación de una leytributaría sustantiva.Por un lado, a tal constatación llega el Tribunal a partir de los análisis sistemático y literal de las diversas reglascontenidas en el Art. 134 CE (entre ellas, la del apartado 2); en efecto, siempre a juicio del Tribunal, los diversosrequisitos procesales y materiales que en ese precepto constitucional se consagran lo son de las leyes depresupuestos del Estado, por tanto de una institución estatal, en concreto de una fuente normativa del Estado,entendido este último término en un sentido estricto de organización central o general. De ello, el Tribunal, concarácter general, precisa que no pueden inferirse de las normas constitucionales que regulan institucionesestatales, sin más, reglas y principios de aplicación, por vía analógica, a las instituciones autonómicas


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El problema aquí planteado es verificar si a través de una interpretaciónanalógica las diferentes reglas que contiene el Art. 134 CE son aplicables a lasleyes de presupuestos autonómicas. Para lo cual, el Tribunal acude a la CE y albloque de la constitucionalidad. En este sentido, nada dice la CE sobre el ámbitomaterial de las leyes de presupuestos autonómicas, ni sobre si la tramitaciónparlamentaria de las mismas puede restringir los derechos de los parlamentariosen relación a la tramitación de enmiendas, ni si gozan los Gobiernosautonómicos de facultades de conformidad para con las enmiendas quesupongan aumento de gastos, ni si estas leyes pueden crear tributos, omodificarlos sin previa ley tributaria sustantiva. Estos aspectos (y otros) losregula expresamente la CE para las leyes de presupuestos del Estado. Enconsecuencia, para las autonómicas habrá que estar a la posible regulación quede esos aspectos se haga en el bloque de la constitucionalidad, en especial enlos respectivos EEAA y la LOFCA.

homólogas (STC 116/1994, FJ 5; cita aquí el Tribunal para apoyar esa precisión el Auto 428/1989 y susentencia 179/1989, FJ 7, y en relación a esos principios generales comunes, su sentencia 19/1987).Por otro lado, aprecia el Tribunal, del Art. 133.2 CE tampoco puede concluirse aquel principio general deprohibición dado que tal precepto, además de referirse al establecimiento (que no modificación) de tributos, tansólo se limita a decir que ese poder tributario de las CCAA queda condicionado por la CE y las leyes, lo que seconvierte en una tautología, pues lo que realmente se trata de determinar es si la CE consagra esa prohibición(STC 116/1994, FJ 5 in fine).Completando ese discurso, concluye el Tribunal que dado que de la CE no se deduce la aplicabilidad delsegundo inciso del Art. 134.7 a las leyes de presupuestos autonómicas, habrá que estar al bloque deconstitucionalidad, examinando caso por caso las disposiciones relativas al ejercicio de la potestad legislativaautonómica que en materia tributaria aparecen contenidas en los respectivos EEAA (SSTC 116/1194, FJ 6 y149/1994, FJ único), y en las leyes estatales que, dentro del marco constitucional, delimitan las competenciasdel Estado y las CCAA. En relación a esto último, afirma el Tribunal que tampoco en la LOFCA se contiene laexclusión de las leyes de presupuestos como fuente normativa de modificación de tributos sin previa habilitaciónlegal (STC 116/1994, FJ 6 in fine. Tal afirmación la vierte el Tribunal tras traer a colación el Art. 17 y lasDisposiciones Final y Adicional segunda de la LOFCA, esta última en relación al caso concreto navarro).Por último, el Tribunal afirma sin titubeos que su propia doctrina, en el marco del Art. 134.2 CE, sobre lasrestricciones de las facultades de debate y enmienda que sufre el órgano legislativo en la tramitación de estetipo de leyes en relación con la de otros proyectos o proposiciones de ley, es también aplicable a las leyes depresupuestos autonómicas, siempre que tales peculiaridades o especificidades realmente existan (STC116/1994, FJ 8 in fine. Esta doctrina no la aplica el Tribunal al caso concreto que resuelve esta sentencia, puesdel Reglamento del Parlamento Foral de Navarra no se deducen peculiaridades en la tramitación de las leyesde presupuestos en relación a los demás proyectos de ley).


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Hasta aquí el razonamiento del Tribunal merece un juicio favorable (119)!. Sinembargo, mayores problemas plantea la afirmación del Tribunal conforme a lacual su propia jurisprudencia sobre las restricciones del derecho de enmiendaque sufren los órganos legislativos en la tramitación de este tipo de ley esperfectamente aplicable a las leyes de presupuestos de las CCAA, en el caso deque tales peculiaridades realmente existan como tales.

No se puede estar de acuerdo con lo sustentado en ese punto por el Tribunal.Sencillamente porque aun cuando esas restricciones aparezcan como tales enlos respectivos Reglamentos parlamentarios autonómicos, éstos no integran elbloque de la constitucionalidad al que hace referencia el Art. 28.1 LOTC, y enconsecuencia tales Reglamentos parlamentarios no pueden ser apreciados por elTribunal como parámetros para fundamentar un juicio de constitucionalidad delas normas en cuestión.

En líneas generales, el discurso del Tribunal español presenta indudablessimilitudes con la solución dada al mismo problema en Derecho alemán. Enefecto, también en Alemania se ha cuestionado la posibilidad de aplicar laBepackungsverbot del Art. 110.4 GG a las leyes de presupuestos de los Länder.La solución a la que se ha llegado es clara: esa prohibición de sobrecarga(material, e incluso temporal) sólo es predicable del Bund. Las argumentacionespara llegar a ello son diversas; así una interpretación, a la vez, literal ysistemática, pues el Art. 110.4 GG junto a los que le siguen (Arts. 111-115)hacen expresa referencia a la Federación. En cambio, el precepto que lesprecede, el Art. 109, además de aplicarse expresamente a los Länder, reconocea éstos una autonomía presupuestaria (y en consecuencia un Derechopresupuestario) diferente al del Bund. Todos estos elementos conducen aconsiderar de forma pacífica que las prohibiciones estudiadas se predicanexclusivamente del Estado federal (120)!.

(119) Sin embargo, en el seno del propio Tribunal ha habido disidencias frente a esa doctrina. En la sentencia116/1994, de especial mención son los votos particulares emitidos por RODRÍGUEZ BEREIJO, A., que incidesobre la concepción constitucional de la ley de presupuestos como norma sobre la producción normativaaplicable a todo ámbito de actuación del poder legislativo (también el autonómico), y GABALDÓN LÓPEZ, J., alque se adhieren DÍAZ EIMIL, E. y DE MENDIZÁBAL ALLENDE, R., que centran su discurso en el principio delegalidad tributaria y en la concepción del Art. 134.7 CE como un mandato de aplicación general (que se derivade los apartados 1 y 2 del Art. 133 CE). También en la sentencia 149/1994, el voto particular de GABALDÓNLÓPEZ, J. (al que se adhiere nuevamente DÍAZ EIMIL, E.) en el sentido de reiterar lo ya dicho en el votoparticular de la sentencia 116/1994.(120) Se sigue a GARCÍA FRÍAS, A., "Límites materiales...", cit., pp. 33-35. Se podrían aducir otros elementos.Así, el Art. 109 GG recoge un mandato al legislador federal para la creación de una ley que establezca losprincipios presupuestarios de validez conjunta para la Federación y los Länder (dice el apartado 3 del precepto:"Por ley federal que requiere la aprobación del Consejo Federal podrán fijarse principios de validez conjuntapara la Federación y los Länder en lo que atañe al Derecho presupuestario, a una economía presupuestaria quetenga en cuenta las exigencias coyunturales y a una planificación financiera de varios años de duración", citatomada de SANTAOLALLA LÓPEZ, F., "Normas constitucionales...", cit., p. 299). Esa ley es la denominada Leyde Principios Presupuestarios (Haushaltsgrundsátzegesetz), en la que precisamente no se hace referencia a laprohibición de sobrecarga. Además, en el marco del denominado poder de gastos del Estado, la referenciaexpresa que el Art. 110.4 GG hace a la Federación debe necesariamente interpretarse en el sentido de que laley de presupuestos del Bund no puede afectar al conjunto de ingresos y gastos de los Länder, pues, en esecaso, se atentaría contra el sistema de distribución competencial y de financiación federales. En definitiva, afavor de que la Bepackungsverbot del Art. 110.4 GG se refiere a la ley de presupuestos de la Federación se hapronunciado mayoritariamente la doctrina alemana. En este sentido, véanse los trabajos de GRAWERT, R. yPORTATIUS, A. citados por GARCÍA FRÍAS, A., en el trabajo mencionado, p. 33 en n. 45. También en Italia, laCorte Constitucional se ha enfrentado con el problema de la aplicabilidad de las normas del Art. 81 Cost. a lasleyes de presupuestos de las Regiones, ya sean de estatuto especial, ya sean de estatuto ordinario. Alrespecto, véase BRANCASI, A., Legge finanziaria..., cit., pp. 7-9; sobre la jurisprudencia de la CorteConstitucional en esta materia, consúltese la p. 8 en n. 11.


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Ahora bien, también de forma parecida al caso español, esos límitesmateriales y temporales se predicarán de las leyes de presupuestos de losLänder siempre y cuando los regulen de forma expresa en sus respectivasConstituciones (121)!. Por tanto, no serán aplicables cuando hayan omitido talregulación. En este mismo sentido, la BVerfGE 46, 268.

VII. A modo de valoración final

Esta jurisprudencia constitucional pone freno a la tan criticada práctica deutilizar la ley de presupuestos como vehículo normativo para la regulación dematerias de la más diversa índole. Sin embargo, tal doctrina presentadeficiencias en cuanto a su fundamento. En efecto, los argumentos esgrimidospor el Tribunal para fundamentar una limitación material de las leyespresupuestarias, esto es, los criterios funcional, procedimental y de seguridadjurídica en los términos expuestos, se revelan como insuficientes para justificardesde la CE la reducción material de estas leyes. Por otro lado, se consideracorrecta la doctrina del Tribunal acerca de la no aplicabilidad de las diversasreglas del Art. 134 CE a las leyes de presupuestos autonómicas. Sin embargo,incluso aceptando la jurisprudencia del Tribunal sobre el Art. 134.2 CE, planteaserias dudas la aplicabilidad de su propia doctrina sobre las restricciones delderecho de enmienda a las leyes de presupuestos autonómicas, pues con estajurisprudencia parece que se integran los Reglamentos parlamentariosautonómicos dentro del bloque de la constitucionalidad, esto es, comoparámetros que permiten fundamentar un juicio de constitucionalidad de lasnormas cuestionadas.

(121) A diferencia del caso español en que por ejemplo sólo ha incorporado una disposición de idénticocontenido al del Art. 134.7 CE el Estatuto de La Rioja, en la mayoría de las Constituciones alemanas aparecende forma expresa esas limitaciones. Véase el listado de las Constituciones que sobre este aspecto cita GARCÍAFRÍAS, A., "Límites materiales...", cit., p. 34 en texto y en n. 47.

Euskara yAdministración

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LA NORMATIVA SOBRE EL EUSKERA PUBLICADADURANTE 1996

E. Cobreros Mendazona

I

A) En el ámbito de la normativa estatal no cabe señalar actuacióndestacable (salvo error), si exceptuamos la Resolución de la Dirección Generalde Registros y del Notariado de 8 de mayo de 1996 (BOE de 29 de mayo), queda publicicidad a las traducciones (castellano/catalán, castellano/euskera ycastellano/gallego) de los modelos del Balance y de las Cuentas de Pérdidas yGanancias a que se refería la Orden del Ministerio de Justicia de 14 de enero de1994 (que aprobó el modelo redactado en castellano) de las cuentas anuales quedeben depositarse en los Registros Mercantiles (vid. el comentario de alcanceque realizó A. URRUTIA en Egunkaria de 12 de julio de 1996).

Ante tal falta de aportaciones novedosas, quizá merezca reseñarse ahora unaactividad parlamentaria relativa al grado de aplicación o cumplimiento, en elámbito de la función pública estatal, de las exigencias derivadas de la oficialidaddel euskera y referidas tanto al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco como al de la Comunidad Foral de Navarra. En concreto, se preguntapor el cumplimiento de las previsiones contenidas en la Orden del Ministerio paralas Administraciones Públicas de 20 de julio de 1990, por la que se dictannormas para la provisión de determinados puestos de trabajo de funcionarios dela Administración periférica del Estado, en relación con el conocimiento de laslenguas oficiales propias de las Comunidades Autónomas (vid. la referencia queen su momento se hizo a esta Orden en esta REVISTA, n.º 29, 1992, pág. 166).Se trata de dos preguntas formuladas al Gobierno por el Senador del Grupo deSenadores Nacionalistas Vascos, Sr. Gatzagaetxebarria Bastida. La primera,relativa a las convocatorias de provisiones de destino de funcionarios de laAdministración de Justicia con destino en la Comunidad Autónoma Vasca y en laComunidad Foral de Navarra, durante 1994 y 1995, en las que se hubieravalorado como mérito el conocimiento del euskera, así como los cursosimpartidos para el aprendizaje del mismo y el nivel de formación alcanzado(pregunta parlamentaria que, a su vez, se desglosaba en catorce cuestiones demás detalle). Tanto la pregunta como la respuesta del Secretario de Estado deRelaciones con las Cortes aparecen publicadas en el BOCG. Senado, Serie I, n.º34, de 17 de julio de 1996. La segunda pregunta

Edorta Cobreros MendazonaLa normativa sobre el euskera publicada durante 1996

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se refería a la aplicación de la mencionada Orden Ministerial pero, esta vez, enlos puestos de trabajo de la Administración Periférica del Estado. Tanto lapregunta (desglosada en quince cuestiones más precisas) como la(s)respuesta(s) del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes puedenverse en el BOCG. Senado, Serie I, n.º 38 de 26 de julio de 1996.

B) En lo relativo a la Jurisprudencia, tenemos que mencionar, en primerlugar a la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; concretamente,una referencia marginal contenida en su Sentencia de 2 de julio de 1996,Comisión contra gran Ducado de Luxemburgo, C-473/93, dictada en un recursopor incumplimiento, al mantener la legislación luxemburguesa el requisito de lanacionalidad para el acceso a puestos de funcionario o empleado en diversossectores públicos. Refiriéndose, en concreto, al ámbito de la enseñanza ycontestando a la alegación de que el mantenimiento del requisito de lanacionalidad era necesario para asegurar la transmisión de los valorestradicionales y un requisito esencial para la salvaguardia de la identidad nacional(que no podría preservarse, según el país demandado, si la mayoría de losprofesores fueran nacionales comunitarios no luxemburgueses), en su conocidalínea interpretativa (restrictiva) de la excepción prevista en el apartado 4 del art.48 del Tratado de la Comunidad Europea al principio fundamental de la librecirculación de trabajadores, el Tribunal señalará: "Aunque la salvaguardia de laidentidad nacional de los Estados miembros constituye un objetivo legítimo yrespetado por el ordenamiento jurídico comunitario (tal como reconoce, por otraparte, el apartado 1 del art. F del Tratado de la Unión Europea), el interésinvocado por Luxemburgo puede sin embargo defenderse eficazmente a travésde medios distintos de la exclusión con carácter general de los nacionales deotros Estados miembros, y ello en sectores especialmente sensibles, como lo esel de la enseñanza. Procede señalar a este respecto, tal como subraya elAbogado General en los puntos 132 a 141 de sus conclusiones, que losnacionales de los demás Estados miembros deben cumplir, exactamente igualque los nacionales del país, todos los requisitos exigidos en el procedimiento deselección, y en particular los relativos a la formación, la experiencia y losconocimientos lingüísticos".

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han de mencionarse tressentencias con incidencia sobre el régimen de la oficialidad lingüística. Laprimera es la n.º 27/1996, de 15 de febrero (BOE de 18 de marzo), dictada en unrecurso de amparo electoral formulado contra la resolución de la Junta ElectoralProvincial de Asturias que denegó la proclamación de la candidatura "AndechaAstur" por haberse presentado la misma (y la documentación aneja) en idiomabable, no habiéndose subsanado tal defecto en el plazo otorgado. El Tribunaldesestimará el amparo, para lo que razonará, principalmente, en el carácter nooficial del bable (lengua mencionada en el art. 4 EAst.), añadiendo que, siendolas Juntas Electorales Administración,


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les son aplicables las previsiones del art. 36 LRJPAC, del que "ninguna dudase puede albergar de que sólo las lenguas cooficiales se encuentran permitidascomo vehículo de los procedimientos administrativos, y el bable no lo es puestoque el Estatuto del Principado no lo establece así". No obstante, a la decisiónmayoritaria le acompañará un voto particular discrepante suscrito por la mitad delos Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional(Sres. González Campos, Viver Pi-Sunyer y Vives Antón), que entendía que "laestimada irregularidad formal no afectaba al escrito de presentación de lascandidaturas, íntegramente redactado en castellano, ni el mismo ofrecía defectoalguno en cuanto a sus elementos esenciales, sino sólo a un documentolegalmente exigido, suscrito por los componentes de las candidaturas.Documento que sólo constituye, claro es, una declaración personal de éstos y,junto a otros de índole administrativa también requeridos por las previsioneslegales, sólo posee un carácter complementario. De manera que, conindependencia de la forma en la que redacte tal declaración, si la lenguaempleada es comprensible y consta inequívocamente ante la Junta Electoral lavoluntad de los componentes de aceptar la candidatura, en nada puede quedarafectada ésta como elemento esencial para el debate electoral. Mereciendo serdestacado que ni en el Acuerdo de la Junta Electoral ni en la resolución judicialque la confirma se ha puesto en duda tanto que los escritos sean comprensiblescomo la validez material de las declaraciones en ellos expresadas"; a lo que losMagistrados discrepantes añadirán tanto que la utilización del bable noentrañaba el uso de una lengua ajena a la Comunidad Autónoma, sino de unamodalidad lingüística enraizada en ella (objeto de especial respeto y protecciónen el Estatuto de Autonomía de Asturias, de conformidad con el mandato del art.3.3 CE), como que tal actitud tenía vinculación directa con la posiciónprogramática del partido político. La Sentencia del Tribunal Constitucional n.º67/1996, de 18 de abril (BOE de 21 de mayo), se dictará para resolver unconflicto de competencia planteado por el Consejo Ejecutivo de la Generalidadde Cataluña respecto de algunos artículos del Real Decreto 418/1987, de 20 defebrero, sobre las sustancias y productos que intervienen en la alimentación delos animales. Pues bien, en el último fundamento jurídico de esta Sentencia, secontiene la interpretación autorizada del art. 13 del citado Real Decreto —que seconsidera no atentatoria con las competencias en materia lingüística de laComunidad Autónoma de Cataluña— en el sentido de que la referencia allícontenida a que "las indicaciones que figuren en las etiquetas o documentosestén escritas en lengua oficial del Estado español" debe entenderse en elsentido de que "lengua oficial del Estado en las Comunidades Autónomas conlengua oficial propia distinta del castellano lo son tanto el castellano como esalengua propia, y ello no sólo porque las Comunidades Autónomas son tambiénEstado, sino porque en ese territorio ambas lenguas


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también son oficiales para los poderes públicos del Estado, entendido ahora ensentido estricto".

Finalmente, tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 147/1996,de 19 de setiembre (BOE de 21 de octubre), dictada también en un conflicto decompetencia promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluñaen relación con el Real Decreto 1122/1988, de 23 de setiembre, por el que seaprueba la Norma General de etiquetado, presentación y publicidad de losproductos alimenticios envasados. Lo relevante del conflicto es la doctrinareferida al art. 19 de dicho Real Decreto —que dispone que "los datosobligatorios del etiquetado de los productos alimenticios que se comercialicen enEspaña se expresarán necesariamente al menos en la lengua oficial delEstado"—, artículo que, además, tiene el carácter de básico al amparo de lacompetencia otorgada al Estado sobre las bases de la sanidad por el art.149.1.ª.16 CE. A este respecto la Sentencia declarará lo siguiente: "Ciertamente,el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 3.3) impone a la Generalidad el deberde garantizar el uso normal de los dos idiomas, de tal modo que, conindependencia de que no estemos ante un título competencial en el sentidoestricto de la expresión, no puede resultar enteramente indiferente a aquélla elmodo como el Estado, con ocasión del ejercicio de sus propias competencias,aborde sus aspectos lingüísticos. Ahora bien, es claro que el preceptoimpugnado no obstaculiza en modo alguno el mandato contenido en el citado art.3.3 EAC. A partir de la prescripción estatal con arreglo a la cual los datosobligatorios del etiquetado 'se expresarán necesariamente al menos encastellano', la Generalidad se encuentra plenamente habilitada para establecerigual necesidad por lo que hace a la lengua catalana, si en atención a loestablecido en el art. 3 EAC lo considera procedente. Pero de ello no puedederivarse la ilegitimidad de una norma estatal como la impugnada, que es unanorma de contenidos mínimos" (FJ 6). Sin embargo, en este caso al parecermayoritario le acompaña, también, un voto particular discrepante formulado porel Magistrado Viver Pi-Sunyer, al que se adhiere el Magistrado Gimeno Sendra,cuyo tenor literal, en lo que aquí interesa, es el siguiente: "En la Sentencia debíahaberse avanzado en el establecimiento del criterio delimitador de lacompetencia estatal sobre bases de la sanidad y las competencias autonómicasdirectamente implicadas en el ámbito concreto de la lengua en el etiquetado delos productos alimenticios. Ese era el objeto último y el reto fundamental delpresente proceso constitucional. Para su resolución no basta, creemos, con laafirmación de que el precepto controvertido no vulnera las competenciasautonómicas, puesto que la Comunidad Autónoma puede exigir también elempleo de la lengua oficial propia. Los principios y reglas que rigen el sistemaconstitucional de distribución de competencias impiden que los conflictos en losque se dilucida la delimitación de ámbitos competenciales colindantes puedaresolverse,


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salvo en contadas ocasiones, mediante el recurso a la declaración de laconcurrencia de títulos. En el presente caso, para delimitar las competenciastraídas al proceso podía haberse recurrido al criterio de la lengua fácilmenteinteligible en el ámbito territorial en el que pretende comercializarse el producto,de larga tradición en el ordenamiento comunitario europeo y al que el Decretoimpugnado dice querer adaptarse (...), lo que a nuestro entender no puedeadmitirse, desde la perspectiva constitucional, es que el Estado ex art. 149.1.ª.16imponga, sin matización alguna, que todos los datos obligatorios contenidos enlas etiquetas se expresen, al menos, necesariamente en castellano y ello por lasencilla y buena razón de que, en los supuestos en los que esos datos seanfácilmente inteligibles en otra lengua oficial, la imposición del castellano podráperseguir otros bienes o intereses seguramente muy respetables, pero no,evidentemente, el de la protección de la salud, menos aún, el de 'aseguramientouniforme de las condiciones de igualdad en la protección de la salud', ya quequeda suficientemente garantizado con la utilización de esa otra lengua oficialinteligible. A nuestro juicio, pues, debía haberse concluido que el Estado al exigiren todo caso la utilización del castellano se ha extralimitado en el ejercicio de sucompetencia en materia de bases de la sanidad". Además de este voto particulardiscrepante, a la Sentencia también se adjuntó otro del Magistrado GonzálezCampos, que comparte lo sustancial respecto de lo señalado por el anterior votoparticular sobre el alcance de las bases de la sanidad, pero que, además,considera que había de haberse tenido en cuenta la normativa comunitaria sobrela lengua en el etiquetado (que no casa bien con la estatal objeto del conflicto).

De la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (toda ella de su Sala Tercera), enprimer lugar, podemos destacar tres sentencias relacionadas con el conocimientodel euskera y el acceso a la función pública. La primera Sentencia es de 12 defebrero de 1996 (art. 1569) y estima el recurso de apelación, no considerandodiscriminatoria la exigencia de determinado nivel de conocimiento del euskera enla convocatoria para la cobertura de una plaza de Auxiliar Administrativo en elAyuntamiento de Ordizia. La segunda es de 19 de febrero de 1996 (art. 1560) ytampoco considera desproporcionada la valoración del conocimiento del euskeraque se hizo por el Ayuntamiento de Zamudio para cubrir en propiedad una plazade Arquitecto Técnico o Aparejador. Finalmente, la Sentencia de 22 de julio de1996 (art. 5740) también desestima definitivamente un recurso contencioso-administrativo, interpuesto como en los dos casos anteriores por el Abogado delEstado, contra las bases de la convocatoria para la provisión de una plaza deConserje escolar del Ayuntamiento de Larrabetzu, en las que se valoraba elconocimiento del euskera. Como se ve, en los tres casos se desestima la tachade ilegalidad o de inconstitucionalidad aducida, en lo que puede considerarseuna jurisprudencia consolidada al respecto, pero,


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si algo hubiera de destacarse, es que el Tribunal Supremo resuelve losrespectivos recursos de apelación sobre sentencias dictadas por el TribunalSuperior de Justicia (la primera, de Navarra; las dos restantes del País Vasco) enel año 1991; más aún, en la última de las sentencias citadas se señala que lasbases recurridas fueron aprobadas por el Ayuntamiento en 1987. Con estosdatos, el retraso que arrastra la jurisdicción contencioso-administrativa queda,nuevamente, en manifiesta evidencia con las consecuencias de todo orden quetal cosa acarrea.

Desde otra perspectiva, merece señalarse con cierto detenimiento laSentencia de 26 de marzo de 1996 (art. 2593), que resuelve un recursocontencioso-administrativo interpuesto por un Abogado en relación con el art. 5de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, que dispone:

"1. El catalán es la lengua propia del Colegio de Abogados deBarcelona. El castellano también es lengua oficial.

2. Los presentes Estatutos se publicarán también en castellano,así como sus modificaciones y aquellas disposiciones de caráctergeneral que hayan de regir la vida corporativa y los derechos yobligaciones de los colegiados, las convocatorias de las JuntasGenerales y aquéllas que convoquen elecciones para cubrir cargosde la Junta de Gobierno".

Sobre la imputada ilegalidad del carácter "limitativo" de las previsiones depublicación en castellano, tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucionalsobre el carácter de oficial de una lengua y la Ley de Normalización Lingüísticaen Cataluña y el Estatuto de Autonomía que proclaman el catalán como lenguapropia de Cataluña (donde hay que incluir las Corporaciones públicasdependientes de la Generalidad), el Tribunal Supremo deducirá que "el IlustreColegio de Abogados de Barcelona debe utilizar el catalán, como ordena el art. 5de sus Estatutos, como medio normal de comunicación en su relación con loscolegiados, sin que el bilingüismo suponga la obligación de toda Administraciónpública o Corporación de esta clase de producir en las dos lenguas oficiales latotalidad de los documentos que publique o suscriba". Continuando con elrecurso, el Tribunal Supremo dirá textualmente: "Entendida la cooficialidad de laslenguas (castellana y catalana en el presente supuesto) en el sentido que haquedado expresado, el art. 5 de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados deBarcelona no es contrario a los arts. 3 de la Constitución y 3.2 del Estatuto deAutonomía para Cataluña, que establecen la cooficialidad de las lenguas, sinotras precisiones. Tampoco es contrario al art. 8.1 de la Ley de NormalizaciónLingüística de Cataluña, que permite a cualquier ciudadano, en el ámbitoterritorial de Cataluña, relacionarse con las Entidades públicas en la lenguaoficial que elija, porque una cosa es el derecho del ciudadano


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a comunicarse con una Entidad pública en el idioma que escoja y otra, muydistinta, exigir que las publicaciones y comunicaciones que dicha Entidad públicaemita con carácter general hayan de redactarse en las dos lenguas oficiales,alcance que, como hemos destacado, no tiene la cooficialidad de las lenguas.Por otra parte, el art. 5 de los Estatutos que nos ocupa no es contrario al derechoa la igualdad que proclama el art. 14 de la Constitución. En efecto, en lasComunidades Autónomas donde rige la cooficialidad de las lenguas no haydiscriminación para los ciudadanos que sólo conozcan una de ellas por lautilización por cualquiera de las Administraciones Públicas de la que no conocen,pues en otro caso se produciría siempre para unos u otros ciudadanos, a menosque se utilizasen siempre en todas las publicaciones y comunicaciones decarácter general las dos lenguas simultáneamente. El Tribunal Constitucional, enSentencia 46/1991, reiterando anteriores pronunciamientos (Sentencias 37/1981,17/1990 y 150/1990), ha puesto de manifiesto que el establecimiento de unrégimen de cooficialidad lingüística en una parte del territorio del Estado nocontradice el principio de igualdad de derechos y obligaciones de todos losespañoles en cualquier parte del territorio nacional, recogido por el art. 139.1 dela Constitución, ya que tal principio no puede ser entendido en modo algunocomo una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento, de la que resulteque en cualquier parte del territorio se tengan los mismos derechos yobligaciones". Finalmente, el Tribunal Supremo aplicará al caso (y a otrasconcretas peticiones que le hacía el recurrente) la doctrina que se acaba de ver ylo hará en los siguientes términos: "Conforme a este precepto [el reiterado art. 5de los Estatutos] el Colegio no tiene obligación de publicar en castellano la GuíaJudicial y los boletines denominados 'Mon Juridic' e 'Informatiu', como tampocolos nombramientos de colegiados para el turno de oficio y las invitaciones aconferencias o actos colegiales, pues no se integran entre los supuestoscomprendidos en el apartado 2 del indicado precepto estatutario. El IlustreColegio de Abogados de Barcelona deberá publicar en castellano, encumplimiento del art. 5.2 de sus Estatutos, además de en catalán, lasconvocatorias a Junta General y las de elecciones para cubrir cargos de la Juntade Gobierno (la norma las menciona expresamente), así como los Presupuestos,la Memoria del ejercicio, los Reglamentos del Turno de Oficio y de Asistencia aDetenidos, pues todos éstos son documentos que rigen la vida corporativa y losderechos y obligaciones de los colegiados, las anteriores precisiones constituyeninterpretación del repetido art. 5.2 de los Estatutos colegiales, por lo que restaexaminar la petición genérica que hace valer el demandante de que se redacteen castellano cualquier otra comunicación entre el Colegio y sus miembros, sinperjuicio de que se redacten también en versión catalana, sin hacer en los textosdistinción que sirviera para desmerecer en cualquiera de ambas versiones.Señalemos ante todo que la especificación de que en los textos


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publicados o suscritos por el Colegio de Abogados en las dos lenguas no debehacerse distinción que la haga desmerecer en cualquiera de ambas versiones nopuede impedir que entre dos publicaciones o comunicaciones diferentes existandistinciones, imponiendo que exijamos una total uniformidad, por lo que esteaspecto de la pretensión no puede ser acogido como objeto de una declaraciónespecífica por parte de la Sala. Tampoco debemos hacer referencia a lascomunicaciones particulares entre el Colegio y otros miembros del mismodistintos del demandante, pues el derecho de éste, como expondremos, derivade haber elegido el castellano para sus relaciones con la Corporación a la quepertenece. Esto aclarado, entendemos que, en materia de publicaciones ycomunicaciones generales que el Colegio remita a todos los colegiados, nopuede exigirse que se produzcan en lengua castellana más que las que seencuentran especificadas en el art. 5.2 de los Estatutos de acuerdo con lainterpretación realizada. Ahora bien, en relación con las comunicacionesindividualizadas que el Colegio dirija a don Fernando C.S. y que afecten a suestatuto profesional como colegiado, hemos de tomar en cuenta lo prevenido porel art. 8.1 de la Ley 7/1983, de Normalización Lingüística de Cataluña, según elcual, en el ámbito territorial de Cataluña, cualquier ciudadano tiene derecho arelacionarse con la Generalidad, con la Administración Civil del Estado, con laAdministración local y con las demás Entidades Públicas en la lengua oficial queelija. El precepto va referido a los ciudadanos en general, mientras que donFernando C.S. se integra en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona envirtud de una relación de sujeción especial, esto es, como colegiado sometido ala reglamentación estatutaria del Colegio. Ahora bien, por aplicación del criterioexpresado en el transcrito art. 8.1 de la Ley de Normalización Lingüística deCataluña, entendemos que, habiendo elegido don Fernando C.S. la lenguacastellana para sus relaciones con el Colegio de Abogados a que pertenece,dicho Colegio debe remitirle en castellano las comunicaciones individualizadasque afecten a su estatuto profesional como colegiado".La última Sentencia del Tribunal Supremo a la que debemos hacer referencia esla de 17 de abril de 1996 (art. 4627), dictada como consecuencia de un recursocontencioso-administrativo interpuesto por 113 personas contra la denegación desu petición al Departamento de Enseñanza de la Generalidad de Cataluña paraque la enseñanza de sus hijos se impartiese exclusivamente en castellano.Ordenando un poco, a los efectos que aquí más interesan, el contenido de estalarga Sentencia, podemos agrupar sus pronunciamientos más destacados en lossiguientes aspectos: A) Respecto de la tacha de inconstitucionalidad de laobligación de aprender catalán, el Tribunal Supremo dirá: "Una cosa es que lanorma constitucional no establezca de un modo directo el deber de conocimientode la lengua catalana, a diferencia de lo que hace respecto del castellano,


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como lengua española oficial del Estado en el art. 3.1, y otra diferente que lanorma autonómica catalana, que se impone como objetivo de la enseñanza enCataluña el conocimiento del catalán, también lengua española en paridad con elcastellano, pueda censurarse desde claves constitucionales. Y, lo que es másinaceptable, que la justificación de una norma tal y del objetivo propuesto en ellapueda calificarse de apartamiento del art. 3 CE"; añadiendo más adelante: "esclaro que una legislación autonómica que se propone, como objetivo de laenseñanza impartida en su Comunidad, el de la enseñanza de sus dos lenguasoficiales, como es el caso, no hace sino cumplir los objetivos lingüísticosestablecidos en los arts. 3.2 y 3 y 148.1.17 de la Constitución". Además, "en todocaso, y para dar a nuestra Sentencia de 16 de diciembre de 1985 el valor que lecorresponde, debe advertirse que una cosa es la posición del ciudadano enabstracto en orden al hipotético deber del conocimiento del catalán, en el planoteórico de la alternativa derecho-deber (que es a lo que se refiere la Sentenciaaludida), y otra muy distinta (y éste es precisamente el plano en el que se sitúa elactual proceso) que en la relación jurídica especial en la que se inserta laposición de los educandos en los colegios públicos de Cataluña, el conocimientodel catalán, junto con el del castellano, puede serles exigido, y que la enseñanzase proponga ese objetivo". B) Respecto de la tacha de discriminación, el TribunalSupremo hace varias interpretaciones de interés, como son las siguientes: "Eldato de que en Cataluña exista además del castellano otra lengua españolaoficial propia, es factor suficiente para justificar que la enseñanza de esa lengua,junto con el castellano, pueda situar a los escolares de esa tierra española enuna posición distinta que a los de otras tierras españolas que no tengan otralengua oficial que el castellano, y no necesitados por tanto de incluir en sussistemas educativos un objetivo didáctico explicable en las comunidadesbilingües"; asume, asimismo, calificándolo de indudable acierto, determinadopasaje de la Sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,que afirmaba que el sistema bilingüe de enseñanza "no lesiona el art. 14 de laConstitución, que afirma el principio de igualdad de todos los españoles ante laley, al no implicar discriminación de aquellos ciudadanos castellano-parlantes ocatalano-parlantes al imponerles en la misma intensidad el conocimiento deambas lenguas, desmereciendo la pretensión de uso exclusivo de cualquiera deellas en el sistema educativo", ni conculca el art. 149.1.1 CE, "al no implicar estacláusula constitucional una regulación normativa rigurosamente uniforme de laque, en igualdad de circunstancias, en cualquier parte del territorio español setienen los mismos derechos y obligaciones, al no poder desconocer lapersonalidad bilingüe de la Comunidad Autónoma de Cataluña"; tras recordar ladoctrina del Tribunal Constitucional contenida en su Sentencia n.º 337/1994(desestimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley deNormalización Lingüística


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de Cataluña) el Tribunal Supremo señalará: "Una cosa es el 'derecho particularde todos los españoles a recibir la enseñanza en la lengua del Estado' (el que enuna formación bilingüe se integra como uno de los componentes de la misma,como objeto de enseñanza y como vehículo de comunicación) y otra elpretendido derecho a que la educación se imparta exclusivamente en la lenguadel Estado (que lleva como ineludible reverso el rechazo de que, ensimultaneidad con ese objeto de enseñanza y vehículo de comunicación, seutilice en términos de paridad la enseñanza y uso vehicular del catalán), derechoeste último inexistente". C) Finalmente, respecto de la violación del derechofundamental a la educación, el párrafo más destacable quizás sea el siguiente:"Negado, como se ha razonado en momentos anteriores, con apoyo en lasSentencias del Tribunal Constitucional 195/1987 y 337/1994, ese pretendidoderecho [el de recibir la educación exclusivamente en la lengua "oficial delEstado", cuando es la habitual y materna del que la pide, como afirmaba elrecurrente], es claro que ni la Administración demandada, al imponer laenseñanza bilingüe por encima de la edad de 7 años, ni la sentencia [se refiere ala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurrida en casación], al admitirla constitucionalidad de tal sistema de enseñanza, pueden haberlo infringido".

II

Centrándonos ahora en la Comunidad Autónoma del País Vasco, podemoshacer mención de varias disposiciones que, como de costumbre, agruparemosen varios ámbitos.

A) En cuanto a las normas organizativas, podemos citar, en primer lugar, elDecreto 1/1996, de 9 de enero (BOPV de 29 de enero), por el que se establecela estructura orgánica del Instituto Vasco de Administración Pública. Ya desde laExposición de Motivos de esta disposición reglamentaria aparecen aspectos denuestro interés. Así, allí veremos que se dice lo siguiente:

"Por otro lado, la normalización del uso del euskera constituyetambién un campo de atención prioritaria de las administracionespúblicas vascas. Sabido es que la cultura de la calidad, que,superadas las lógicas resistencias iniciales, va encontrando acomodoen las oficinas administrativas de un modo progresivo e irreversible,postula una adecuación permanente y sistemática de los serviciospúblicos a las demandas de los ciudadanos. En el ámbito lingüístico,esta máxima supone que, en un País bilingüe como el nuestro, laprestación de servicios públicos solamente puede ser de calidad si sepresta en los dos idiomas oficiales de la Comunidad Autónoma. Mas,como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, laintroducción


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del euskera en la Administración, constituye también, una condiciónde eficacia, en la medida en que, a partir del momento en que pasa aexpresarse en las dos lenguas oficiales de la Comunidad Autónoma,la comunicación de todo tipo que las instancias oficiales entablan conlos ciudadanos, se hace más efectiva y real.

La tarea que el Instituto Vasco de Administración Pública ha dedesempeñar en este campo es de primer orden, pues a él compete,desde el mismo momento de su constitución como organismoautónomo, la introducción, difusión, aplicación y normalización deleuskera en la Administración Pública; quehaceres todos éstos, quese han visto notablemente incrementados desde la aprobación delPlan de Normalización del Uso del Euskera en las AdministracionesPúblicas Vascas y su consiguiente articulación, en la Ley de laFunción Pública Vasca, la Ley de Policía del País Vasco y la Ley deCuerpos Docentes de la Enseñanza no Universitaria de laComunidad Autónoma del País Vasco".

Si pasamos al articulado de este Decreto, nos encontramos con que, entresus fines, destacan (art. 2):

"e) La introducción, difusión, aplicación y normalización deleuskera en la Administración Pública, así como la fijación de sulenguaje administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en la LeyBásica de Normalización del uso del Euskera y demás normativaaplicable.

f) La determinación del contenido y forma de las pruebasdestinadas a la evaluación del conocimiento del euskera a efectos

de acreditación de perfiles lingüísticos, en los términos previstos en elart. 99 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca yel art. 45 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco.

g) La participación, a efectos de acreditación de perfileslingüísticos, en los tribunales calificadores de los procesos selectivosde acceso a la función pública de cualesquiera administracionespúblicas vascas, en los términos del art. 99 de la Ley 6/1989, de 6 dejulio, de la Función Pública Vasca, el art. 45 de la Ley 4/1992, de 17de julio, de la Policía del País Vasco y el art. 53 de la Ley 2/1993, de19 de febrero, de Cuerpos Docentes de la Enseñanza noUniversitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

h) El impulso, organización y evaluación de la capacitaciónlingüística del personal al servicio de las administraciones públicas


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de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en los términos de la Ley6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, y los Decretos224/1989, 17 de octubre y 238/1993, de 3 de agosto.

i) La prestación de servicios de traducción, interpretación, yterminología a las administraciones públicas, garantizando laexactitud y la equivalencia jurídica de las traducciones entre eleuskera y el castellano".

La estructura administrativa de gestión del Instituto Vasco de AdministraciónPública gira en torno a tres unidades —que dependen de su Director— y que sonla Secretaría General, la Subdirección de Recursos Humanos y la Subdirecciónde Euskera. Sin perjuicio de la función coordinadora y de la responsabilidad en elServicio de Estudios y Publicaciones que le corresponde al Secretario General,los fines anteriormente indicados se desempeñan por la Subdirección deRecursos Humanos, en cuanto que le competen las atribuciones en materia deselección y formación del personal al servicio de las Administraciones Públicas—para lo que cuenta con sendos servicios de Selección y de Formación (vid. másen detalle los art. 8 a 10)— y por la Subdirección de Euskera, en cuanto que lecompeten las atribuciones en materia de normalización del uso del euskera,traducción y fijación del lenguaje administrativo en lengua vasca —para lo quecuenta con los servicios de Euskaldunización (éste, a su vez, estructurado sobretres unidades funcionales, cuales son las de Capacitación lingüística, Evaluacióny Lenguaje administrativo) y Oficial de Traducción (sobre dos unidades:Traducción e Interpretación y Terminología); vid. los arts. 11 a 13—.

Por su parte, el Decreto 34/1996, de 13 de febrero (BOPV de 23 de febrero),aprueba las normas orgánicas del HABE (Instituto de Alfabetización yReeuskaldunización de Adultos). Este Decreto —que ahora no procedereproducir en su integridad— se dicta al amparo de la habilitación contenida en laLey de creación del citado Organismo (Ley 29/1983, de 25 de noviembre) ypretende reestructurar su régimen orgánico y funcional (derogando, para ello, lasúltimas disposiciones vigentes, que databan de 1994).

Asimismo, en el ámbito universitario ha de mencionarse el Decreto 192/1996,de 23 de julio (BOPV de 16 de agosto) por el que se crea el Instituto Universitariodenominado "Instituto de Euskera" en la Universidad del País Vasco/EuskalHerriko Unibertsitatea. Órgano previsto en el art. 257 de sus Estatutos (1985), seaprueba ahora su creación, si bien su funcionamiento efectivo queda diferido a laexistencia de la dotación presupuestaria precisa y a la aprobación de su plantillade personal.

Finalmente, tenemos que hacer mención de la remodelación sufrida por elConsejo Asesor del Euskera, gracias al Decreto 156/1996, de 18 de junio


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(BOPV de 1 de julio) —inmediatamente modificado por los Decretos 183/1996 de16 de julio (BOPV de 2 de agosto), 208/1996, de 30 de julio (BOPV de 13 deagosto) y 288/1996, de 10 de diciembre (BOPV de 27 de diciembre), aunque sóloa efectos del incremento de los miembros que lo componen—. Tras un períodode "hibernación" de tres años (vid. al respecto la mención que se hacía en estaREVISTA n.º 38, 1994, pág. 319), este órgano ha sido renovado y remodelado,previéndose su funcionamiento en Pleno, Comisión Permanente y ComisionesEspeciales (entre las que destaca la de Toponimia). El nombramiento de losmiembros que componen el Pleno del Consejo Asesor del Euskera en estanueva andadura se realizó por Decreto 175/1996, de 16 de julio (BOPV de 2 deagosto).

B) En el ámbito de la función pública podemos citar dos Resoluciones:la primera, del Director del IVAP de 2 de abril de 1996 (BOPV de 26 de abril),

por la que se convocan cursos de capacitación lingüística para el personal de laAdministración General de la Comunidad Autónoma durante el curso 1996-1997;la segunda, del Director de la Academia de Policía del País Vasco de 2 deagosto de 1996 (BOPV de 30 de agosto), por la que se convocan cursos decapacitación lingüística para funcionarios de carrera de la Ertzaintza.

También deben citarse en este apartado sendos Decretos del GobiernoVasco: el primero, el 148/1996, de 18 de junio (BOPV de 20 de junio), por el quese aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo para el año 1996del Personal funcionario al Servicio de la Administración de la ComunidadAutónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos; y el segundo, el 188/1996,de 23 de julio (BOPV de 6 de setiembre), por el que se aprueba el Acuerdoregulador de las condiciones de trabajo para el año 1996 del Personal de laPolicía Autónoma del País Vasco. Pues bien, en ambos encontramos reguladasconvencionalmente cuestiones de nuestro interés. Así, en el primero de ellos, suTítulo I está dedicado a "Euskaldunización y Alfabetización" (art. 8) y en elsegundo es su Título V el dedicado a la misma materia (arts. 45 y 46).

C) En el ámbito educativo podemos hacer referencia a varias disposiciones.Así, el Decreto 25/1996, de 23 de enero (BOPV de 26 de enero), por el que seimplanta la Educación Secundaria Obligatoria en la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, tiene un artículo dedicado a "modelos de enseñanza bilingüe", quedispone textualmente:

"1. El Departamento de Educación, Universidades e Investigaciónasignará los modelos de enseñanza bilingüe a cada centro queimparta la Educación Secundaria Obligatoria, teniendo en cuenta elmodelo de enseñanza bilingüe del que proceden, la demanda generalde estos modelos por parte de madres, padres y alumnado y lasituación sociolingüística de la zona.


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2. Los alumnos cursarán los estudios de Educación SecundariaObligatoria en alguno de los tres modelos de enseñanza bilingüe.

3. A los alumnos que accedan a cualquier curso o ciclo de laEducación Secundaria Obligatoria se les garantizará progresivamentela continuidad en el modelo lingüístico al que optaron en la EducaciónPrimaria".

Asimismo, el Decreto 35/1996, de 13 de febrero (BOPV de 15 de febrero), porel que se regula el proceso de redistribución de personal docente de la redpública no universitaria afectado como consecuencia de la implantación en laComunidad Autónoma Vasca del primer ciclo de la Educación SecundariaObligatoria tiene también algunas previsiones de interés, como son las relativasal perfil lingüístico (art. 5.2 y 3; 14.2; 19 y 20.4).

Finalmente, la Orden del Departamento de Educación, Universidades eInvestigación de 5 de enero de 1996 (BOPV de 8 de febrero) establece que laspersonas que hayan superado o superen las pruebas para obtener el EGA seconsiderarán poseedores del PL2.

Por su parte, la Resolución del Director General de HABE de 6 de febrero de1996 (BOPV de 15 de febrero) establece los requisitos para poder tomar parte enlos exámenes para la obtención del EGA para el año 1996; para el año 1997hace lo propio la Resolución de 10 de diciembre de 1996 (BOPV de 8 de enerode 1997).

D) En reeuskaldunización, podemos mencionar la Resolución del DirectorGeneral de HABE de 25 de octubre de 1996 (BOPV de 30 de octubre),queestablece las condiciones básicas de subvenciones a euskaltegis municipalespara el período de julio de 1996 a setiembre de 1997. Así como sendasresoluciones, también del Director de HABE, de 19 de marzo y 25 de abril de1996 (BOPV de 26 de marzo y de 7 de mayo, respectivamente) que regulan elprograma "Egonaldiak Familia Euskaldunentzat".

E) En cuanto a las disposiciones destinadas al fomento del euskera, podemoscitar, en primer lugar, aquéllas que se han dictado en el ámbito educativo. Así,tenemos diversas órdenes del Consejero de Educación, Universidades eInvestigación, como la de 14 de febrero de 1996 (BOPV de 23 de febrero), queconvoca el Concurso literario "Urruzuno" para 1996; la de 6 de marzo de 1996(BOPV de 15 de marzo), que hace lo propio con el premio "Abelino Barriola"; lasde 26 de marzo de 1996 (BOPV de 10 de abril, ambas) para los concursos "IsaacLópez Mendizabal" y "Migel Altzo"; otras tres órdenes de 14 de mayo de 1996(BOPV de 29 de mayo, también las tres) convocan subvenciones para libros ydemás material didáctico de niveles no universitarios impresos en euskera, parala producción de ma-teriales didácticos audiovisuales publicados en euskera ypara la realización de software educativo en euskera, respectivamente;finalmente, tenemos


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cinco órdenes de 24 de mayo de 1995 (BOPV de 25 de mayo, todas ellas) por laque se convocan ayudas para las estancias de afianzamiento idiomático, paraactividades teatrales destinadas a la euskaldunización del ámbito escolar, paraactividades de bertsolarismo, para actividades relacionadas con la canción ydestinadas a la euskaldunización y para fomentar el uso del euskera enactividades extraacadémicas,

En el ámbito cultural, podemos citar varias actuaciones como son la Ordendel Departamento de Cultura de 16 de mayo de 1996 (BOPV de 6 de junio), porla que se regula la concesión de subvenciones a Entidades Locales del ámbitode la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como a las Entidades quegestionen servicios públicos locales en dicho ámbito territorial, para el desarrollode proyectos de normalización del uso del euskera. Por su parte, otras tresórdenes, también del Departamento de Cultura, de 2 de setiembre de 1996(BOPV de 13 de setiembre, todas) regulan subvenciones a personas jurídicasprivadas editoras de publicaciones periódicas no diarias en euskera, quedesarrollen una labor de promoción, difusión y/o normalización del euskera y quedesarrollen, finalmente, estas labores en el ámbito de las nuevas tecnologías dela información y de la comunicación.

III

Por lo que se refiere a la Comunidad Foral de Navarra, tenemos lossiguientes elementos:

A) En el ámbito organizativo, debemos citar, en primer lugar, el Decreto Foral135/1996, de 11 de marzo (BON de 25 de marzo), que crea el Consejo Navarrodel Euskera como "órgano colegiado con funciones de asesoramiento,participación y propuesta al Gobierno de Navarra en materia de normalizaciónlingüística, adscribiéndose a efectos de funcionamiento, al Departamento dePresidencia" (art. 1). Estará compuesto por veinte miembros —más el Secretario,con voz y sin voto, que es el Director del Servicio de Normalización y Fomentodel Euskera (vid. la concreta composición en el art. 2)—, sin perjuicio de quepuedan asistir otras personas (con voz pero sin voto) cuando lo estimeconveniente su Presidente —que es el del Gobierno de Navarra—, debido a sucompetencia en los temas que vayan a tratarse (art. 6) y funcionará en Pleno yen Comisiones específicas (art. 5); habrá de reunirse al menos una vez alsemestre y, con carácter extraordinario, cuando así sea convocado por elPresidente, por sí a solicitud de la mayoría de sus miembros (art. 10); y deberáelaborar una Memoria anual que elevará al Gobierno de Navarra.

Por su parte, el Decreto Foral 394/1996, de 26 de setiembre (BON de 7 deoctubre), establece la estructura orgánica del Departamento de Educación yCultura, donde nos encontramos, por un lado con la Dirección General


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de Educación, de la que depende, entre otros, el Servicio de Vascuence, cuyasfunciones son las siguientes (art. 7):

"— Programar y ejecutar las actividades educativas escolares deapoyo lingüístico, en especial las de carácter cultural.

— Estudiar los contenidos académicos específicos de lasenseñanzas del o en vascuence en coordinación con el resto deServicios del Departamento.

— Elaborar y difundir los materiales didácticos complementariospara la enseñanza del o en vascuence en la educación infantil,primaria, secundaria y de adultos.

— Coordinar los recursos pedagógicos existentes en los centrossusceptibles de ser dedicados a la enseñanza en o del vascuenceconforme a la planificación general.

— Evaluar los modelos lingüísticos en colaboración con elServicio de Inspección Técnica y de Servicios.

— Tramitar los títulos de aptitud o de capacitación para laenseñanza de o en vascuence y promover las pruebas para suobtención.

— Planificar y realizar los cursos de perfeccionamiento delprofesorado de vascuence en colaboración con el resto de Serviciosdel Departamento.

— Coordinar los centros propios de enseñanza para adultos, tantode reciclaje como de euskaldunización y alfabetización.

— Cualesquiera otras que le atribuyan las disposiciones en vigoro se le encomienden para el adecuado cumplimiento de sus fines".

Por otro lado, también aparece la Dirección General de Política Lingüística,con dos servicios de interés para nosotros, como son, en primer lugar, el Serviciode Programación e Investigación, con las siguientes funciones (art. 20):

"— Elaborar los proyectos de planes generales de actuación enmateria de política lingüística.

— Proponer, coordinar y llevar a cabo, en su caso, la elaboraciónde estudios, investigaciones y estadísticas sobre la realidadsociolingüística del euskera.

— Fomentar y favorecer la presencia del euskera en los mediosde comunicación públicos y privados.

— Analizar y evaluar la política lingüística de las distintasAdministraciones Públicas de la Comunidad Foral.

— Definir los criterios para favorecer la progresiva capacitacióndel personal al servicio de la Administración de la Comunidad


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Foral en el conocimiento del euskera y ejecutar las decisiones quecorrespondan.

— Organizar actividades de formación y capacitación en euskeradirigidas a los trabajadores de las Administraciones Públicas deNavarra";

Y, en segundo lugar, tenemos el Servicio de Normalización y Fomento delEuskera, que ejercerá las siguientes funciones (art. 21):

"— Impulsar la normalización del uso tanto público como socialdel euskera.

— Actuar como órgano de coordinación y asesoramiento entre losDepartamentos de la Administración de la Comunidad Foral deNavarra en materia de política lingüística, de manera especial en lorelativo a la elaboración de perfiles lingüísticos para la definición delas plantillas orgánicas.

— Colaborar en la elaboración de la planificación lingüística de lasAdministraciones Locales y de la Administración del Estado radicadaen Navarra.

— Llevar a cabo campañas de promoción y desarrollo del euskeraen los distintos ámbitos de la vida social.

— Desarrollar cuanto se refiere a la actualización, normalización,difusión y oficialización de los topónimos de la Comunidad Foral.

— Asesorar y realizar, en su caso, las traducciones oficialeseuskera-castellano y viceversa demandadas por las AdministracionesPúblicas de Navarra.

— Realizar la gestión administrativa y económica de los asuntospropios de la Dirección General de Política Lingüística".

Finalmente, el Decreto Foral 206/1996, de 13 de mayo (BON de 3 de junio)determina la denominación oficial de los topónimos menores de Puente la Reinay Mendigorría.

B) En apartado independiente quizá merezca señalarse, por su carácterglobalizador, la Orden Foral 384/1996, de 26 de marzo (BON de 5 de abril) delConsejero de Presidencia, por la que se regula la colaboración sobrenormalización del uso del euskera en el ámbito de la Administración Local entreel Gobierno de Navarra y las entidades locales firmantes del Convenio deCooperación de 15 de marzo de 1994 y se conceden las ayudas económicascorrespondientes a 1996.

C) En el ámbito educativo podemos señalar, en primer lugar, la Orden Foral41/1996, de 9 de febrero (BON de 19 de febrero), del Consejero de Educación,Cultura, Deporte y Juventud, por la que se aprueba la Convocatoria Libre del año1996 para la obtención del EGA. La Orden Foral 153/1996,


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de 23 de abril (BON de 13 de mayo), del mismo Consejero, aprueba la XVIConvocatoria del Plan de Formación en Lengua Vasca del Profesorado condestino en los Centros de Niveles No Universitarios. La Resolución 495/1996, de29 de abril (BON de 20 de mayo), del Director General de Educación, organizalas convocatorias de 1996 para la concesión del Certificado de habilitación parala docencia en euskera (IGA). La Orden Foral 180/1996, de 7 de mayo (BON de31 de mayo), del Consejero de Educación, Cultura, Deporte y Juventud, apruebala contratación de la realización del programa "clases extraescolares de euskeraen horario complementario destinado a centros públicos y privados concertadosde nivel no universitario de Navarra (Educación infantil, enseñanza primaria ysecundaria-enseñanzas medias), durante el curso 1996-97". Finalmente, laOrden Foral 392/1996, de 17 de setiembre (BON de 2 de octubre), del citadoConsejero, aprueba la convocatoria de ayudas del curso 96-97 para alumnos quedeben desplazarse a causa de la elección de opción lingüística.

D) En cuanto a la reeuskaldunización, la Orden Foral 419/1996, de 16 deoctubre (BON de 8 de noviembre), del Consejero de Educación y Cultura,aprueba la convocatoria de concesión de ayudas a entidades privadaspromotoras de la enseñanza del euskera para adultos (euskaltegis y gaueskolasprivados).

E) En el apartado que venimos convencionalmente denominando de fomento,tenemos en el ámbito educativo la Orden Foral 184/1996, de 7 de mayo (BON de27 de mayo), del Consejero de Educación, Cultura, Deporte y Juventud, queaprueba la convocatoria de subvenciones a líneas nuevas en centros escolarespara adquisición de material en euskera para el año 1996.

En el ámbito cultural, podemos citar, en primer lugar, la Resolución 104/1996,de 19 de febrero (BON de 28 de febrero), del Director General de PolíticaLingüística, por la que se aprueba la convocatoria de ayudas para la realizaciónde actividades culturales de fomento y desarrollo de la lengua vasca en Navarra.En segundo lugar, podemos recoger aquí sendas resoluciones del mismoórgano, la 44/1996, de 19 de enero (BON de 24 de enero), y la 109/1996, de 7 demarzo (BON de 27 de marzo), relativas ambas a la contratación de la itineraciónpor Navarra, durante 1996, de la Exposición "Euskara Betiko mintzoa-El euskerauna lengua viva".

Notas

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EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE RESOLVEREXPRESAMENTE

José Luis Ávila Orive

SUMARIO: I. Introducción. II. El hábitat principal de la obligación de resolver.1. El principio de legalidad. 2. El principio de objetividad. 3. El principio deeficacia. 4. A modo de recapitulación: Sistema democrático y legitimidadadministrativa. III. La respuesta legislativa para el cumplimiento de la obligaciónde resolver. 1. Breves antecedentes legislativos. 2. La obligación de resolverexpresamente: Artículo 42 de la LRJPAC. 3. La responsabilidad por elincumplimiento de la obligación de resolver. La responsabilidad política y laresponsabilidad profesional. A) La responsabilidad política. B) La responsabilidadprofesional o disciplinaria.

I. Introducción

Una cuestión tan básica como es la obligación que las AdministracionesPúblicas tienen de resolver las solicitudes que formulen los ciudadanos (1)!,arrastra muchas décadas de reflexión, preocupación y denuncia. Obviamente,esto es así porque, en general, las Administraciones Públicas incumplen estaobligación, a pesar de los mandatos que las leyes han venido incluyendo acercade la exigencia de resolución expresa. Tal incumplimiento no es la excepción,derivada de situaciones puntuales concernientes a la organización o a laacumulación de tareas, sino más bien una práctica que por su dimensión yextensión bien podría suponer alarma social, de no ser por los años que vienentranscurriendo con este modo administrativo de operar, o más bien de no operar(2)!.

Como luego veremos, la inquietud del legislador por regular esta exigencia hasido una constante, aunque a juzgar por los resultados debamos

(1) Cuestión que debe hacerse extensiva a los recursos administrativos.(2) Evidentemente, nadie puede estar alarmado, ni individual ni colectivamente, durante tan largo período detiempo. De la alarma se pasa a otros estados de ánimo, todos ellos conducentes a la conformación de unaopinión social deslegitimadora de las Administraciones Públicas. Esta consideración puede hacerse extensiva ala Administración de Justicia, en relación con el retraso en la resolución de los asuntos judiciales, o lo que es lomismo con el nivel de eficacia que se dispone en el cumplimiento de la tutela judicial efectiva proclamado en elartículo 24.1 de la Constitución. PAREJO ALFONSO, A., en su trabajo "La eficacia, principio de la actuación dela Administración", en Eficacia y Administración. Tres estudios, INAP, Madrid, 1995, pp. 90-91, pone demanifiesto que, a pesar de la afección de la actividad de todos los poderes públicos —también legislativo yjudicial— por el principio de eficacia, la presión se produce fundamentalmente sobre la vertiente administrativadel Estado.

José Luis Ávila OriveEl incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas de resolver expresamente

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reconocer escaso acierto en las fórmulas elegidas. En la actualidad, en relacióncon la regulación incluida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún (LRJPAC), alguna doctrina ya ha señalado, tal vez de forma apresurada,la ineficacia real de las determinaciones establecidas al respecto, vaticinandoimplícitamente una situación similar a la que se venía produciendo con la Ley deProcedimiento Administrativo de 1958, es decir, el incumplimiento de la Ley enun contexto de cierta impunidad (3)!.

De cualquier forma, al margen de las críticas que merezcan las fórmulaslegislativas que se han ido establecimiento, el núcleo de este problema radica enla escasa voluntad administrativa para el cumplimiento de la ley, lo cual es undato de notable gravedad en un Estado de Derecho, cuya continuidad ypersistencia no debe adormecer la capacidad de asombro y denuncia y elesfuerzo por alumbrar técnicas que eviten su continuación.

La Constitución contempla a la Administración como una organización quebajo la dirección política de los órganos de gobierno sirve con objetividad losintereses generales y actúa eficazmente, sometida plenamente a la Ley y alDerecho. La Constitución a la vez que somete a la Administración, y a todos lospoderes públicos a la Ley, garantiza el mismo principio de legalidad (artículo 9.3).

La concepción de las Administraciones Públicas como instrumentos deejecución del ordenamiento jurídico, creadoras y aplicadoras de normas einfraordenadas, a la vez, al propio ordenamiento, bajo la dirección de órganos degobierno representativo, justifican sobradamente el carácter democrático de lasestructuras administrativas, pero ninguno de estos elementos deben faltar oaparecer desvirtuados.

La Administración Pública para que sea democrática no debe asumir, comoes sabido, las formas y procedimientos correspondientes a los órganosrepresentativos, sino simplemente ejecutar la legislación democrática y actuarbajo la dirección de un gobierno democrático (4)!. Pero esa

(3) Vid. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E.: El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Cívitas, Madrid, 1994, pp. 60-61.Por otra parte, PAREJO ALFONSO, L., en "El silencio administrativo en la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", en La protección jurídica del ciudadano(procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZÁLEZPÉREZ I, Madrid, 1993, de forma más cautelosa, señala que la falta de claridad en la Ley respecto al régimende responsabilidad permite plantear alguna duda sobre la efectividad de la previsión.Véase también SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: "La actividad de la Administración", en Comentario Sistemático ala Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ed.Carperi, 1993, pp. 164 y 165.(4) MARTÍN-RETORTILLO, S.: "Perspectivas de la Administración Pública", en España, un presente para elfuturo, t. II, Instituciones, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1984, p. 228.


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ejecución se debe producir en la realidad de los hechos, de forma completa y entodo caso sometida a la fiscalización de Jueces y Tribunales.

No parece necesario fundamentar a estas alturas la conveniencia de resolverexpresamente las solicitudes formuladas por los ciudadanos ante lasAdministraciones Públicas, sin embargo, no está de más recordar el contextonormativo y principal en que tal obligación se inscribe, para poner de manifiestoel relieve de la deformación contra el ordenamiento jurídico que se ha instaladoentre nosotros, como un elemento más del paisaje cotidiano (5)!.

II. El hábitat principal de la obligación de resolver

Vamos a destacar, a estos efectos, los principios que de forma más relevante,inspiran y condicionan la actividad de las Administraciones Públicas, cuyoanálisis determinará la trascendencia de su transgresión.

1. El principio de legalidad

La Constitución española de 1978 que instaura el Estado Social yDemocrático de Derecho, concibe una Administración que ocupa una posicióncentral en el sistema constitucional, precisamente por su cualidad de ejecutorade la legalidad, por su responsabilidad en la consecución de los valoressuperiores contenidos en el texto constitucional (6)!.

La acción administrativa de conversión de los postulados constitucionalesideales, en realidades materiales que prestan satisfacción a las necesidades delos ciudadanos, se verifica —se debe verificar— a través de la legalidad. En esesentido, el ordenamiento jurídico concreta y establece los mandatos que laAdministración debe ejecutar y aplicar para la consecución de los fines quepersigue. Asimismo, determina los procedimientos a través de los que dicta susresoluciones y su composición orgánica. Por todo ello se dice que cuando laConstitución establece "el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" de laAdministración Pública (artículo 103.1) está produciendo una vinculación muyespecial a la legalidad (7)!. Vinculación de una intensidad superior a la que, concarácter general, se establece

(5) Vid. el primer trabajo que, con una perspectiva más amplia, trató de forma sistemática los remedios jurídicoscontra silencio administrativo, NIETO, A.: "La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo", RAP, núm. 37, 1962, pp. 75 a 126. Véase también el trabajo del mismo profesor, "La inactividadmaterial de la Administración: veinticinco años después", DA, núm. 208, 1986, pp. 11 y ss.(6) Precisamente la responsabilidad de la Administración en el servicio a los intereses generales justifica suposición como potentior persona.(7) Vinculación inscrita, a partir de la positive bindung, en la denominada por GARCÍA DE ENTERRÍA, E., enCurso de Derecho Administrativo I, Cívitas, Madrid, 1995, pp. 428 y ss., "vinculación positiva de laAdministración a la legalidad".


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en el artículo 9.1, para todos los ciudadanos y los poderes públicos, en la medidaen que el orden jurídico establece los fines que justifican la existencia de laAdministración Pública en el Estado Social y Democrático de Derecho (artículo106.1 de la Constitución) (8)!. El desarrollo de la Administración y de susactividades con arreglo al espíritu y determinaciones de la Ley no implicasolamente una exigencia de conducta o comportamiento, sino la configuración dela Administración Pública como un instrumento de verificación de la garantía delprincipio de legalidad que presta la Constitución (9)!.

En similar sentido se manifiesta la LRJPAC (artículo 3.3) cuando determinaque la actividad de las Administraciones Públicas se desarrolla para alcanzar losobjetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

Por todo ello, las transgresiones del ordenamiento jurídico cometidas por laAdministración tienen una significación especial (10)!, y por ello el cumplimientode la responsabilidad constitucionalmente atribuida a los Tribunales, en orden alcontrol de la legalidad de sus actuaciones, así como del sometimiento a los finesque la justifican (artículo 106.1), tiene una fundamental relevancia.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, señala en su artículo 42.1:

"La Administración está obligada a dictar resolución expresa sobrecuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en losprocedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afectea los ciudadanos o a cualquier interesado".

Como más adelante se verá, al menos parcialmente, la Ley tambiénestablece una serie de consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento deesta obligación. Unas en orden a posibilitar la adecuada defensa de los derechose intereses de los ciudadanos mediante la regulación del silencio administrativo,otras con el objeto de ordenar la responsabilidad

(8) SAINZ MORENO, F.: "Principios y ámbito de aplicación de la L.A.P. (en particular, artículos 1 a 3), enAdministraciones Públicas y Ciudadanos (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), Praxis,Barcelona, 1993, p. 112.(9) Hay que tener presente que la garantía constitucional de la legalidad (artículo 9.3) es un principio básico,que por su inclusión en el Título Preliminar goza de la protección que brinda el artículo 168.(10) Que como señala MORELL OCAÑA, L, en "El principio de objetividad en la actuación de la AdministraciónPública", en La protección jurídica del ciudadano (procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional).Estudios en homenaje al profesor GONZÁLEZ PÉREZ I, Cívitas, Madrid, 1993, pp. 147-148, el elemento quedistingue a la Administración del resto de sujetos del ordenamiento es el sentido del sometimiento al Derecho,de modo que la voluntad de los agentes de la Administración no debe ser distinta de la voluntad de la Ley. Éstees el punto de partida y de apoyo del principio de objetividad.


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de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas porel incumplimiento de tal obligación.

En cualquier caso, al margen de las responsabilidades de todo orden, queluego se analizarán, ¿es posible la perpetuación en nuestro ordenamientojurídico del incumplimiento de la Ley por parte de la Administración?, ¿haymecanismos jurídicos para corregir esta falta de cumplimiento?, ¿hay voluntadadministrativa de cumplir la Ley?

2. Principio de objetividad

Este principio se ha venido entendiendo como equivalente a neutralidadpolítica, a imparcialidad en el ejercicio de las potestades administrativas. Sinembargo, conviene realizar unas breves matizaciones al respecto.

La neutralidad debe entenderse como la ausencia de elementos propios de laAdministración en las resoluciones que dicta y ejecuta (11)!, de tal manera queno se produzca una sustitución de la voluntad del ordenamiento por la voluntadde la Administración de sus agentes. En este sentido, el principio de objetividadatenderá fundamentalmente a la forma en que la Ley se ejecuta (12)!. En estasmismas coordenadas debe entenderse la imparcialidad.

Sin embargo, la neutralidad de la Administración no es una neutralidadpolítica, porque la Constitución prevé la dirección política de la Administración(artículo 97) y ésta, así, se convierte en un instrumento de la acción política delGobierno (13)!. En un sentido ciertamente relacionado, se ha planteado que elobjetivo genérico determinado en la Constitución —los intereses generales— esel norte que en cualquier caso debe guiar la actuación administrativa, concebidoincluso como una posibilidad legítima de separarse de la acción o dirección delGobierno. Si los intereses generales no coincidieran con los intereses delGobierno, la Administración estaría obligada a seguir el objetivo constitucional(14)!.

Sin embargo, los intereses generales son una referencia constitucional deacción para todos los poderes públicos. Son el bien común, un elemento ínsitoen la acción pública que no puede interpretarse de forma autónoma, sino que seconstruye y se recoge a través y en el ordenamiento jurídico, de tal modo quecada Poder, en virtud de la función constitucionalmente atribuida, colabora en latarea de su elaboración y concreción.

(11) Salvo que expresamente el ordenamiento permita la discrecionalidad de la Administración, y ésta la ejerciteen sus justos términos.(12) Vid. MORELL OCAÑA, L: "El principio de objetividad en la actuación de la Administración...", op. cit., p.149.(13) Vid. SAIZ MORENO, F.: "Principios y ámbito de aplicación de la L.A.P....", op. cit., p. 117.(14) MARTÍN RETORTILLO, S.: "Perspectiva de la Administración Pública", op. cit., p. 230.


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Cuando la Constitución establece que la Administración Pública sirve conobjetividad los intereses generales, trata de asegurar su vinculación ydependencia del Gobierno en ese servicio, pero de ninguna manera legitimar unainterpretación autónoma de lo que en cada supuesto implique el servicio a losintereses generales. Obviamente, los intereses del Gobierno no pueden ser otrosque intereses legítimos, perfectamente cohonestados con la Ley.

En ese discurso de delimitación del principio aparece implícita la relaciónentre objetividad y acción administrativa. En la medida en que entendemos laobjetividad como la forma en que se ejecuta la Ley estamos presuponiendo talejecución. En la medida en que a través del principio de objetividad se trata deasegurar el ajustado cumplimiento de la voluntad del ordenamiento, estamosbarajando la voluntad del operador jurídico como el objeto de aplicación de talprincipio, y la actividad administrativa como su presupuesto necesario.

Efectivamente, la voluntad de la Ley puede ser sustituida por la voluntad delfuncionario o de la autoridad competente, mediando actividad administrativa,pero si aquella voluntad no es sustituida sino congelada por la inactividadadministrativa, estaremos en el ámbito de exigencia del principio de legalidad.

Sin embargo, no por ello debemos identificar totalmente el principio deobjetividad con la actividad administrativa, aunque obviamente sea ésta el ámbitodonde principalmente cobre su sentido.

No plantea dudas el hecho de que una decisión administrativa, tomada encontra de lo postulado por la Ley, bien sea por intereses públicos distintos de losque persigue la Ley o por intereses privados, bien sea por discrepancias con elcontenido de la propia Ley, es una decisión contraria al ordenamiento jurídico ypor tanto, constituye una infracción al mismo. Es indudable también que lalibérrima decisión de no decidir es contraria al principio de objetividad, queincumple también, más concretamente, el principio de irrenunciabilidad de lacompetencia. Esa decisión puede esconder una ausencia de argumentosjurídicos que avalen y legitimen el deseo de desestimación, puede obedecer a laconsciente desviación de recursos humanos a otros menesteres administrativos,incluso puede tratarse de una mera inhibición en el ejercicio de las potestadesadministrativas. En cualquier caso, como es sabido, la conversión de lainactividad material en inactividad formal con la atribución de efectos jurídicos alsilencio, equipara en este sentido a éste con la resolución expresa, estimando odesestimando la solicitud, en función de la atribución de efectos que disponga elordenamiento jurídico. Enormemente difícil será averiguar si la inhibición, en elcaso de que exista, es originaria, genuina, o tiene su raíz en la conscientedecisión de no decidir.


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En cualquier caso, en la realidad de los hechos, el efecto, en la mayoría delas ocasiones, de desestimación de la solicitud formulada implica, aunque setrate de un mecanismo que hace posible la tutela judicial efectiva, una actitudadministrativa contrapuesta con la "buena administración", es decir, "con laexigencia de una actuación administrativa bien fundada en el conocimiento de loshechos, en el derecho vigente y en los objetivos que se propone alcanzar", quees precisamente en lo que consiste el principio de objetividad (15)!.

La exigencia constitucional de que los actos administrativos se produzcan através del correspondiente procedimiento (artículo 106.1) es una manifestacióndel principio de objetividad. Es posible teóricamente la producción de unadecisión administrativa objetiva y ajustada al ordenamiento, al margen deprocedimiento, pero es indudable que éste facilita y asegura la consecución delos objetivos de legalidad y objetividad a los que está obligada la Administración(16)!.

En este sentido, el procedimiento debe desarrollarse con arreglo a una seriede principios que aseguran la construcción de la decisión más adecuada a losderechos e intereses en él implicados:

— El principio de oficialidad (artículo 74.1 LRJPAC), en virtud del cual todoslos trámites del procedimiento, sometido al criterio de celeridad, deben serimpulsados de oficio.

— El principio de contradicción que posibilita que los distintos intereses enjuego se contrasten de acuerdo con el ordenamiento jurídico, a fin de aseguraruna decisión justa y adecuada a Derecho. La LRJPAC contempla entre otros,además del derecho a solicitar la iniciación del procedimiento (artículo 68), elderecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase delprocedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos encuenta por el órgano competente [artículo 35.e)], a ser oídos [artículos 84 y105.c) de la Constitución], a intervenir en la instrucción (artículo 85.1), a proponercualquier clase de prueba y a intervenir en su práctica (artículos 80 y 81). Elprocedimiento tiene un carácter esencialmente contradictorio (artículo 85.3) queasegura la garantía de los derechos de los ciudadanos y la igualdad de las partesen cada uno de los trámites procesales. De este modo si la contradicción sevulnera o limita no existe tal procedimiento (17)!.

(15) SAINZ MORENO, F.: "Principios y ámbito de aplicación de la L.A.P....", op. cit., p. 129.(16) Como se expresa en el Informe "El Defensor del Pueblo y el silencio administrativo", en DA, núm. 208,1986, p. 216, "si el procedimiento es garantía, nada mejor que respetarlo íntegramente y justificar laAdministración sus resoluciones, en tiempo y forma, indicando al ciudadano las vías de recurso. Lo contrario esun abuso de poder que debe ser corregido urgentemente, acudiendo incluso a las vías de la responsabilidadfuncionarial, allá donde ello se requiera".(17) FERNÁNDEZ, T.R., en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de DerechoAdministrativo II, Cívitas, 4.ª ed., Madrid, 1993, pp. 452-454.


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— El principio de transparencia. Tal principio no está explicitado ni en laConstitución ni en la LRJPAC, pero constituye un presupuesto necesariopara la observancia de otros postulados constitucionales (interdicción de laarbitrariedad, objetividad, eficacia). Se manifiesta, entre otros, en losderechos a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación delos procedimientos [artículo 35.a)], identificar a las autoridades y personalal servicio de las Administraciones Públicas [artículo 35 b)], acceder a losarchivos y registros públicos, y en tomar audiencia y vista del expediente(artículo 84).

Cuando esta construcción jurídica se circunscribe y se limita exclusivamentea la iniciación del procedimiento por la solicitud del interesado, cuando no sesustancia ninguna de las fases del procedimiento y se abandonan los caminosdel derecho, no sólo se dejan de producir los efectos que su cumplimientoconlleva, sino que se manifiesta un grave desequilibrio entre el poder públicoadministrativo y los ciudadanos, que transciende de la mera relación jurídicaparticular de que se trate, afectando al propio Estado de Derecho (18)!.

3. Principio de eficacia

Este principio es incluido entre los que la Constitución establece en suartículo 103.1. La LRJPAC, en el artículo 3.1, también lo contiene reproduciendola fórmula constitucional del citado precepto (19)!. Tal principio se relaciona en lacitada Ley con el criterio de eficiencia. Como señala su artículo 3.2, lasAdministraciones Públicas se rigen en sus actuaciones por el criterio deeficiencia.

La eficacia es generalmente entendida como la capacidad para producir undeterminado efecto. PAREJO ALFONSO señala que "la palabra eficacia evocabásicamente la producción intencionada (con arreglo a un fin o causa) de unarealidad (adecuada al fin) como resultado de la acción de un agente idóneo paraobrar" (20)!. La eficiencia, sin embargo, incorpora un elemento cualitativo en laproducción del efecto. En ese sentido, puede decirse que si la eficacia persiguela producción de un efecto, la eficiencia está referida a la idoneidad de laactividad para la consecución del fin (21)!.

(18) Que como señala NIETO, A., en "La inactividad material de la Administración: veinticinco años después",op. cit., pp. 17-18, "la inactividad de la Administración es un fenómeno inversamente proporcional a laperfección de las organizaciones públicas y del funcionamiento democrático de las instituciones".(19) "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con losprincipios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno ala Ley y al Derecho".(20) PAREJO ALFONSO, L.: "La eficacia, principio de la actuación de la Administración", en Eficacia yAdministración. Tres estudios, INAP/BOE, Madrid, 1995, p. 92.(21) PAREJO ALFONSO, L.: "La eficacia, principio de la actuación de la Administración", Ibid.También SAINZ MORENO, F.: "Principios y ámbito de aplicación de la L.A.P.", op. cit., p. 131.


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Se ha aceptado que la eficacia y la eficiencia son conceptos distintos perorelacionados, cuya distinción proviene de la ciencia económica (22)!. De estemodo, la eficacia sería la virtud por la que se puede alcanzar un determinadoefecto y la eficiencia la relación más adecuada entre medios empleados y finesalcanzados (23)!. Podría decirse con R. TAMAMES (24)!, aunque desde unaperspectiva ciertamente amplia, que eficiencia significa hacer bien las cosas, entanto que eficacia supone simplemente hacerlas.

La eficacia es un elemento imprescindible en la concepción de laAdministración Pública como organización capaz de llevar a cabo los valores ylos principios consagrados constitucionalmente (25)!, y en esa medida, ademásde por el cumplimiento de otros requisitos materiales y formales, se garantiza suintegración estatal. De otro lado, la actuación eficaz del poder públicoadministrativo, en cumplimiento de tal deber jurídico (26)!, conforme a lascorrespondientes concreciones legislativas, asegura su integración social.

La obligación de resolver que la LRJPAC impone a las AdministracionesPúblicas es una consecuencia natural del principio de eficacia, que no es porcierto la única expresión que de tal principio se contiene en la citada Ley.Incorpora normas que tratan de asegurar organizaciones públicas eficaces en elcontexto del Estado de Derecho, normas que afectan a la propia organización, ala actividad administrativa y a la responsabilidad por la actividad ineficaz.

Cuando se produce el incumplimiento de la obligación de resolver, se producepor tanto, al margen de la dificultad de determinación del elemento volitivo que seesconda en la ausencia de resolución expresa, la evidencia de una organizaciónpública ineficaz (27)!.

(22) Vid. PAREJO ALFONSO, L: "La eficacia, principio de la actuación de la Administración", op. cit., pp. 93-94.(23) Ibid. También SAINZ MORENO, F.: "Principios y ámbito de aplicación de la L.A.P...", op. cit., p. 131.(24) Recogido por PAREJO ALFONSO, L., en "La eficacia, principio de la actuación de la Administración", op.cit., p. 94.(25) STC 178/1989, de 2 de noviembre, F.J. 3.º.(26) PAREJO ALFONSO, L.: "La eficacia como principio jurídico de la actuación de la Administración Pública",DA, núms. 218-219, pp. 26 y ss.(27) Como señala PAREJO ALFONSO, L., en "La eficacia, principio de la actuación de la Administración", op.cit., p. 104, en una consideración que trasciende del ámbito de reflexión de este trabajo, "la protección por unanorma de un interés o un bien jurídicos supone la necesidad de la generación de la correspondiente situación o,lo que es lo mismo, la necesidad del pertinente deber jurídico de tal generación; deber, basado en laindispensabilidad de la acción para la efectividad del valor, bien o interés jurídico de que se trate. La necesidaddel deber jurídico conduce de suyo a la necesidad de la acción. En tanto la situación jurídica es necesaria, laactividad del sujeto llamado a realizarla constituye, jurídicamente, un acto debido".


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4. A modo de recapitulación: Sistema democrático y legitimidadadministrativa

Cuando las Administraciones Públicas incumplen la obligación de resolver,contando apriorísticamente con los efectos que la Ley dispone para posibilitar latutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos, se estásocavando su credibilidad, cuestionando la legitimidad de su propia existencia ydeclarando un notable déficit democrático, porque la Administración sirve conobjetividad los intereses generales y actúa eficazmente con sometimiento pleno ala Ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución).

Si a la inactividad, en este caso jurídica, de la Administración, se unen eldesacierto o desinterés legislativo en la adopción de fórmulas eficaces y la faltade intervención de los tribunales, se corre el riesgo de instalar la enfermedad enla estructura estatal, consolidando con normalidad la infracción del ordenamientojurídico, y consiguientemente derruyendo su legitimidad democrática. Seconsolida, en suma, con normalidad la infracción del ordenamiento jurídico.

III. La respuesta legislativa para el cumplimiento de la obligaciónde resolver

1. Breves antecedentes legislativos

La inquietud del legislador sobre la falta de cumplimiento de la obligación deresolver no es nueva. Ya en la Ley AZCÁRATE, de 19 de octubre de 1889, secontemplaba la prohibición de que el plazo entre la iniciación de un expediente ysu terminación excediera de un año. En este mismo sentido dieron debida cuentalos Reglamentos Ministeriales, que se promulgaron en abril de 1890 en ejecuciónde dicha Ley.

La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 establecía con caráctergeneral que las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempoimplicaban "la responsabilidad del funcionario causante de la demora si a ellohubiere lugar" (artículo 49). En un sentido complementario y más concreto seexpresaba el artículo 61.2: "Si la resolución del expediente se dictasetranscurridos los seis meses desde el día de su iniciación, sin estar debidamentejustificado dicho retraso, los interesados podrán hacerlo constar al interponer elrecurso procedente, en cuyo caso la autoridad que conozca el recurso podráordenar la incoación del oportuno expediente disciplinario para determinar elfuncionario o funcionarios responsables, a fin de imponerles, si procede, lasoportunas sanciones...".

Igualmente, la Ley preveía contra el incumplimiento del deber de resolver una"reclamación en queja que servirá también de recordatorio previo deresponsabilidad personal, si hubiere lugar a ella, de la autoridad o funcionarionegligente".


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En cualquier caso, estas previsiones no han logrado movilizar la voluntad dela Administración hacia el cumplimiento del deber que la Ley le imponía (28)!.

La LRJPAC avanza notablemente en la determinación de la fórmula deexigencia de cumplimiento de esta obligación. En primer lugar se cambia lanaturaleza de la exigencia: la LRJPAC sustituye el deber por la obligación deresolver expresamente; en segundo lugar, se explicita con mayor contundencia lapropia obligación; en tercero, tasa los motivos en que se produce la excepción dela obligación de resolver, y en cuarto lugar, concreta y extiende en mayor medidalos efectos, en materia de responsabilidad, por el incumplimiento de talobligación (29)!.

2. La obligación de resolver expresamente: Artículo 42 de la LRJPAC

La "obligación de resolver" que establece el artículo 42 no es un mero recursoterminológico, sino que expresa adecuadamente la concepción que la Leycontiene.

Cuando se inicia un procedimiento administrativo se abre paso una relaciónjurídica concreta (30)!, que tiene perfectamente identificados todos sus términos,o puede llegar a tenerlos. De este modo, los sujetos interesados y laAdministración, junto con el contenido, cual es la obligación de resolver,configuran la relación jurídica (31)!. Desde el momento en que el interesadoformula una solicitud a la Administración, o la iniciación de un procedimiento deoficio pueda afectar a cualquier ciudadano o interesado, la Administración tienefrente a sí a titulares de un derecho subjetivo, cual es el de obtener unaresolución expresa. Tal derecho no es recogido expresamente

(28) El Defensor del Pueblo ha condenado reiteradamente el silencio administrativo y por tanto elincumplimiento por la Administración del deber de resolver. Pueden verse a este respecto un resumen de susInformes anuales a las Cortes Generales, en Documentación Administrativa núm. 208, 1986, pp. 209 y ss. Conposterioridad a esa fecha se reitera la crítica. Igualmente el Consejo de Estado en sus dictámenes y Memoriascritica esa práctica administrativa.(29) PALOMAR OLMEDA, A., en "La incidencia de las nuevas reformas legislativas en la redefinición delEstatuto de los Funcionarios Públicos", RAP, núm. 134, p. 421, señala que la nota diferencial de la nuevaregulación [Ley 30/92, de 26 de noviembre] se encuentra en haber intentado la tipificación de las conductasexigibles a los funcionarios públicos y prever las consecuencias de su incumplimiento, apartándose así delmodelo anterior, en el que la tipificación se englobaba en los tipos genéricos como la falta de probidad moral omaterial o el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo desarrollado".(30) En este sentido FERNÁNDEZ, T.R., en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso deDerecho Administrativo II, op. cit., pp. 33-34, señala que el factor decisivo para la distinción entre las dosespecies de deberes, deber y obligación, es la generalidad que acompañe a cada uno. Cuando el sujetogravado no tiene ante sí un titular de un derecho subjetivo a reclamar el cumplimiento del contenido de taldeber, estamos ante un deber en sentido estricto. En otro caso, cuando el deber se produce en una relaciónjurídica y el sujeto gravado está sometido a la exigencia de cumplimiento del titular del derecho, bajo laresponsabilidad correspondiente en caso de incumplimiento, tal deber se entiende como obligación.(31) MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I.: Los actos presuntos, Marcial Pons, 1995, pp. 58-59.


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en el artículo 35 —derechos de los ciudadanos—, pero debe entendersederivado del contenido de la Ley. En ese sentido se manifiesta el artículo 41,cuando faculta a los interesados para solicitar la exigencia de la responsabilidadderivada de una inadecuada tramitación, y el artículo 79.2, cuando habilita a losinteresados para que en todo momento puedan alegar los defectos detramitación, a los efectos de la correspondiente exigencia de responsabilidad.

Sin embargo, es cierto que la formulación de la solicitud media comoconcreción de la previsión legislativa, en orden a imponer a la Administración unadeterminada exigencia (32)!, lo cual no supone un desacierto del legislador en lacalificación de la exigencia, ya que ésta se sitúa adecuadamente en el momentoque realmente importa, cual es la incoación del procedimiento, y a partir del cualse genera ineludiblemente el derecho de los ciudadanos a obtener unaresolución expresa.

La contundencia con la que la LRJPAC expresa la obligación de resolverexpresamente se aprecia desde la propia Exposición de Motivos. Se declara queel carácter positivo de la inactividad de la Administración es una garantía que seestablece ante el incumplimiento del verdadero objetivo de la Ley, "que es quelos ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo,que la obtengan en el plazo establecido". La Exposición de Motivos continúaseñalando que "el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser uninstituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de losparticulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiendeeficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se haorganizado".

Desde el valor de la Exposición de Motivos, como enunciado explicativo delos principios que soporta la Ley, la finalidad que se persigue y los motivos quehan conducido a adoptar esa regulación y no otra (33)!, se construye el preceptotitulado "Obligación de resolver" (artículo 42). Tal obligación, incluida entre lasNormas Generales de la actividad de las Administraciones Públicas (TítuloCuarto, Capítulo Primero), se configura como una norma básica del régimenjurídico de las Administraciones Públicas e inspiradora de toda su actividad.

La obligación de dictar resolución expresa vincula a todas lasAdministraciones Públicas a las que les es de aplicación la Ley (artículo 2) yalcanza más allá del plazo previsto para la resolución (artículo 43.1, párrafo 2.º),

(32) Por ello puede estimarse acertada la calificación de deber-obligación que realiza GONZÁLEZ NAVARRO,F., en GONZÁLEZ PÉREZ, J., y GONZÁLEZ NAVARRO, F.: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy Procedimiento Administrativo Común, p. 575.(33) EZQUIAGA GANUZAS, F.J.: "Concepto, valor normativo y función interpretativa de las exposiciones demotivos y los preámbulos". Revista Vasca de Administración Pública, núm. 20, IVAP, 1988, p. 28.


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por cuanto la dimensión temporal de la obligación es accesoria, ya que sucontenido principal es la traducción del deber constitucional de la Administraciónde servir con eficacia al interés general (34)!.

La Administración Pública está obligada a dictar resolución expresa en todoslos procedimientos iniciados a instancia o solicitud del interesado, y en aquellosotros iniciados de oficio, cuya instrucción afecte a los ciudadanos o a cualquierinteresado. De ello se deduce claramente que el derecho de obtener unarespuesta de la Administración es un derecho no sólo de los interesados, sino deaquellos ciudadanos que sin serlo, y por tanto sin estar habilitados para solicitarla iniciación de un procedimiento, puedan resultar afectados por la instrucción oresolución de un procedimiento iniciado de oficio. Esta obligación, por otra parte,no se desvanece por el hecho de que la solicitud sea improcedente, infundada ocarente de sentido, sino que, por el contrario, la Ley establece expresamente laprohibición de abstenerse de resolver (artículo 89.4).

A esta obligación sólo se puede plantear una excepción (35)!, que más queuna liberación de tal obligación, aunque eso suponga en última instancia, es unaprohibición de resolver en garantía de los derechos e intereses de losciudadanos.

De este modo, la Administración no puede resolver cuando haya emitido lacertificación de actos presuntos (36)! (artículo 43.1, párrafo 2.º). Lo que la Leynominalmente establece como excepciones ["Están exceptuados de estaobligación..." (artículo 42.1, párrafo 2.º)], no lo son, ya que la Administración estáobligada también en esos casos—prescripción, caducidad, renuncia,desistimiento, ejercicio de derechos que sólo deba ser objeto de comunicación ypérdida sobrevenida del objeto del procedimiento—, a dictar resolución,justificando las razones por las que no resuelve sobre las cuestiones planteadasen el procedimiento (37)!.

El plazo que se establece para la terminación de los procedimientos tienecarácter máximo (artículo 42.2). Si la norma del procedimiento aplicable a cadacaso tiene señalado plazo, será éste el límite máximo, si no lo tuviera será elcontenido en el artículo citado, tres meses. De este carácter de máximo sederivan dos consecuencias: Una primera que la Administración no debe agotarlos plazos previstos, sino que conforme al criterio

(34) PAREJO ALFONSO, L: "El silencio administrativo en la Ley de Régimen Jurídico...", op. cit., p. 570.(35) Ya expuesto por SAIZ MORENO, F., en "Obligación de resolver y actos presuntos", op. cit., p. 129.(36) Lógicamente debe entenderse que también tendrá prohibida la resolución, en los casos en que nohabiéndose emitido tal certificación, hubiese transcurrido el plazo de veinte días desde que le fue solicitada.(37) La LRJPAC utiliza un concepto restrictivo de resolución (Vid. artículos 87.1 y 89.1, párrafo 2.º), de modoque ésta se identifica con la decisión sobre las cuestiones planteadas en la tramitación del procedimiento.


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de celeridad que debe presidir la tramitación de cualquier procedimiento, deberesolver en el menor tiempo posible (artículo 74.1). Y otra, que la remisión que laLRJPAC realiza a la norma que regule el procedimiento aplicable a cada caso, loes a un plazo a su vez máximo, sin que en ningún momento pueda entenderse laexpresión "será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable encada caso", como una posibilidad de adición de los plazos parciales que en él sehayan establecido.

De este modo la Ley contempla la diversidad de procedimientos, con susdistintas peculiaridades, a través de la posibilidad de distintos plazos, a la vezque permite su ampliación, con tres cautelas o requisitos. Uno, que el número desolicitudes impidan razonablemente el cumplimiento de los plazos previstos en lanorma; dos, que así lo estime el órgano competente para resolver o, en su caso,el superior jerárquico, y tres, que la ampliación del plazo no puede ser superior alplazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

3. La responsabilidad por el incumplimiento de la obligación deresolver. La responsabilidad política y la responsabilidad profesional

Las responsabilidades que se desencadenan jurídicamente por elincumplimiento de la obligación de resolver tienen diversas naturalezas, yconsiguientemente distintos planos de exigencia, como son la responsabilidadpenal, civil, patrimonial y disciplinaria (38)!. Podríamos decir que la regla jurídicageneral consiste en la atribución de responsabilidad sin ninguna distinción enfunción del sujeto responsable, es decir, entre autoridades y funcionarios. Atodos ellos, personas al servicio de las Administraciones Públicas, se les exige,formalmente por igual, la responsabilidad que les corresponde.

Sin embargo, se produce la quiebra de esta regla general con laresponsabilidad disciplinaria, por cuanto tal responsabilidad es propia y en esamedida acompaña a los específicos sujetos sometidos a esa concreta clase deresponsabilidad, en función de su estatuto, es decir, al personal funcionario ycontratado. Ese carácter propio de la responsabilidad disciplinaria también sedebe destacar de la responsabilidad política. Ninguna de las dos se caracterizanpor el ámbito sobre el que se producen, sino por la institución que las exige ydepura, los medios por los que se hace efectiva y las clases de personas a lasque afecta (39)!.

(38) A estos tipos de responsabilidad debemos añadir la responsabilidad política que, como más adelanteveremos, se configura como un límite de la responsabilidad profesional de las personas al servicio de lasAdministraciones Públicas.(39) En lo que se refiere al carácter propio de la responsabilidad política puede verse MORELL OCAÑA, L.: "ElEstatuto de los miembros del Gobierno", DA, núm. 188, p. 85.


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Ambas pueden coexistir con otras responsabilidades que pudieran derivarse yexigirse ante los tribunales de justicia, pero nunca podrán concurrir juntas anteun mismo sujeto, porque ambas son, según su distinto significado, unmecanismo de control de funcionamiento de carácter propio. Ello implica, comomás adelante se explicará, que no es admisible la existencia de sujetos alservicio de las Administraciones Públicas, exentos de un tipo y otro de control yresponsabilidad, porque tal exigencia va aparejada al ejercicio del cargorespectivo (40)!.

Nos movemos en dos planos distintos de control de la actividadadministrativa. En uno de ellos, el disciplinario, las conductas y susconsecuencias se desarrollan básicamente en el ámbito interno de laorganización administrativa, y su objetivo es asegurar su buen funcionamiento(41)!, mientras que los demás tipos de responsabilidad obedecen a respuestasnecesarias a transgresiones, que han superado los límites domésticos de lapropia estructura administrativa, afectando a derechos o intereses ajenos (42)!.

Sin embargo, la nueva LRJPAC, como ya hacía la LPA, aunque de maneramenos clara, enfática y contundente, no abandona, en exclusiva, lacorrespondiente depuración de la responsabilidad disciplinaria en manos de losórganos administrativos competentes, sino que posibilita la exigencia de talresponsabilidad a los ciudadanos que, ostentando el derecho a recibir unaresolución expresa, se han visto respondidos con el silencio y, en su caso, laposterior fiscalización por los tribunales.

La distinción entre autoridades y funcionarios, a efectos de la exigencia deresponsabilidad disciplinaria y remoción del puesto de trabajo, no proviene de laLRJPAC, más bien todo lo contrario, ya que atribuye a unos y a otros,indiferenciada y confusamente, dicha responsabilidad. La LRJPAC liga yequipara indubitadamente a las autoridades y al personal al servicio de lasAdministraciones Públicas (43)!, como si estuviese pensando en funcionarios, almargen del cargo que se ostente, en la responsabilidad directa de la adecuadatramitación y resolución de los procedimientos. Lo hace en el artículo 41, desdeuna perspectiva general, cuando responsabiliza a los titulares de las unidadesadministrativas y al personal, en la resolución o el despacho de los asuntos. Lohace también en el artículo 42.3, responsabilizando

(40) Vid. MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, I.: Régimen jurídico de la función pública y derecho al cargo,Universidad Complutense/Cívitas, 1995.(41) Semejante consideración debemos hacer respecto de la responsabilidad política en el ámbito que lecorresponde.(42) Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la función pública, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 262 y ss.(43) Aunque esta formulación —"personal al servicio de las Administraciones Públicas"— también es utilizadaen esta Ley para referirse a unos y otros, autoridades y personal funcionario y contratado. Vid. Artículo 146.


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a los titulares de los órganos administrativos competentes para resolver y alpersonal encargado de despachar los asuntos de la obligación de resolverexpresamente en los plazos establecidos, obligación que se hace extensiva a lacertificación de actos presuntos (artículo 44.2). Asimismo, el artículo 47 establecela obligatoriedad para autoridades y personal de observar los términos y plazosque determinan en ésta u otras leyes.

En este sentido, se equipara a autoridades y funcionarios a efectos deresponsabilidad civil y penal, por cuanto el artículo 146 de la LRJPAC, comoantes se ha señalado, utilizando la genérica formulación de "personal al serviciode las Administraciones Públicas" remite, entre otros, a los artículos 44 y 45 de laLRJAE, todavía vigentes.

Son equiparados también a efectos de la responsabilidad patrimonial, tanto,obviamente, en lo que se refiere al derecho de los particulares a serindemnizados por las Administraciones correspondientes, de toda lesión quesufran en cualquiera de sus bienes y derechos, causados por las autoridades ypersonal a su servicio, como en lo relativo a la exigencia, en vía de regreso, de laresponsabilidad correspondiente en que hubieran incurrido por dolo, culpa onegligencia grave.

Y no parece que pueda decirse lo contrario en lo relativo a la responsabilidaddisciplinaria. Si el artículo 41.2 señala con carácter general que "los interesadospodrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administración Públicaque corresponda" (44)!, el artículo 42.3 es mucho más concreto y determinante:

"Los titulares de los órganos administrativos que tengan lacompetencia para resolver los procedimientos que se tramiten y elpersonal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a sucargo el despacho de los asuntos, son responsables directos de quela obligación de resolución expresa se haga efectiva en los plazosestablecidos.

El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo dará lugar a laexigencia de responsabilidad disciplinaria o, en su caso, será causade remoción del puesto de trabajo" (la cursiva no es del original).

Igualmente, en lo que se refiere a los actos presuntos, el artículo 44.2establece lo siguiente:

(44) Se trata de la responsabilidad directa que el artículo 41.1 establece: "Los titulares de las unidadesadministrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución oel despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunaspara remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de losinteresados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar todaanormalidad en la tramitación de procedimientos".


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"Para su eficacia, los interesados o la propia Administracióndeberán acreditar los actos presuntos mediante certificación emitidapor el órgano competente que debió resolver expresamente elprocedimiento, que deberá extenderla inexcusablemente en el plazode veinte días desde que le fue solicitada salvo que en dicho plazohaya dictado resolución expresa, sin que se pueda delegar estacompetencia específica (párrafo 1.º).....................................................................................

La no emisión, cuando proceda, de la certificación dentro delplazo y con los requisitos establecidos, una vez solicitada en debidaforma, será considerada como falta muy grave" (párrafo 3.º) (lacursiva no es del original).

No cabe ninguna duda que, con arreglo a los preceptos citados, la Leyinvolucra indistintamente a los titulares de los órganos administrativos de lasAdministraciones Públicas, en una gran mayoría de casos autoridades o personalde confianza nombrado por el sistema de libre designación entre personal nofuncionario, y al personal encargado de despachar los asuntos hasta lapropuesta de resolución, con la responsabilidad disciplinaria. Es más, como seha visto, el artículo 44.2 liga el incumplimiento de la obligación de emitir en plazola certificación de actos presuntos, que perfectamente podría ser imputable altitular del órgano, con la calificación de tal conducta como falta muy grave, cuyasanción, para el caso de personas nombradas por libre designación entrepersonal no funcionario, como fácilmente se podrá apreciar, es de imposibleejecución.

Esta igualdad de tratamiento que parece desprenderse de la Ley, choca,como antes se anticipaba, con el régimen jurídico de la citada responsabilidad, ypuede resultar un inconveniente para su aplicación (45)! por cuanto sólo resultaaplicable al personal funcionario y contratado. Su propia definición y desarrollonace y justifica esa exclusiva finalidad.

Por tanto, aun cuando la Ley relaciona a ambos tipos de sujetospertenecientes a la organización administrativa con la responsabilidaddisciplinaria, la definición de ésta impide su aplicación a las autoridades opersonal no funcionario de libre designación.

Ahora bien, si esto es así significa ni más ni menos que si resultararesponsable el titular, vamos a decir político, de una unidad administrativa delincumplimiento de la obligación de resolver impuesta por la Ley, no podríallevarse a cabo la exigencia correspondiente (46)!.

(45) Vid. PALOMAR OLMEDA, A.: "La incidencia de las nuevas reformas legislativas...", op. cit., p. 422.(46) Como señala MORELL OCAÑA, L., en El sistema de la confianza política en la Administración Pública, op.cit., p. 173, el desbordamiento del ámbito de responsabilidad política exigida por el Parlamento a los Ministrosha generado "un estrato directivo en el que los poderes de dirección no vienen acompañados de un mecanismode exigencia de la consiguiente responsabilidad institucionalmente establecida".


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Esta situación, de consolidarse, supondría, obviamente, un injustificado tratode favor respecto de los incumplimientos imputables a los titulares nofuncionarios de los órganos con competencia para resolver que no sóloconfiguraría un ámbito de impunidad para los mismos absolutamentedesaconsejable, entre otras cosas, para el adecuado cumplimiento de la Ley,sino que definiría añadidamente la confianza política, además de como unacondición de acceso al cargo, como un inaceptable obstáculo para la exigenciade la responsabilidad correspondiente.

La relación de confianza en la que se basan los nombramientos de libredesignación no debe producir tal diferencia, no debe definirse por la ausencia denormas jurídicas que corrijan los incumplimientos e inhibiciones en el ejercicio, oen el no ejercicio, del cargo. Al igual que les es exigible la responsabilidad civil,penal y patrimonial, igualmente debe establecerse una respuesta adecuada en elámbito profesional.

La relación de confianza se define por la identificación, en los más de loscasos ideológica o política, en otros simplemente personal (47)!, del Alto Cargocon el órgano de gobierno, identificación a la que se ha venido reconociendocomo una condición conveniente, que en algunos casos realmentedesafortunados se convierte en exclusiva, en la preparación, seguimiento yejecución de la dirección política de las Administraciones Públicas. Estaconfianza, en cuanto elemento determinante en el nombramiento del personalpara puestos no reservados a funcionarios, configura una relación de empleodistinta de la que corresponde a los empleados públicos, por cuanto éstosdesempeñan sus funciones en el contexto normativo objetivado en elordenamiento, mientras que aquéllos deben perseguir los objetivosencomendados de acuerdo con las instrucciones y orientaciones que en cadacaso vayan recibiendo, directa o indirectamente a través de sus superiores, dequien depositó su confianza, conforme a lo que se ha venido entendiendocomprendido en el esquema de la fiducia.

De tal modo es así, que si la confianza para el desempeño de las funcionescorrespondientes motivó y justificó el nombramiento, su pérdida justificaráigualmente el cese. Pérdida que podrá venir como consecuencia de conductasinadecuadas para la consecución de los objetivos planteados, desobediencia,falta de diligencia, de pericia o inhibición en el cumplimiento de las instrucciones,o cualquier otra consideración relacionada o no relacionada, razonablemente loestará, con el desempeño de las funciones atribuidas. Cualquier clase demotivación puede reconducirse a lo que entendemos como pérdida de confianza,para avalar jurídicamente el cese de quien fue nombrado mediante tal sistema.

(47) MORELL OCAÑA, L, en El sistema de la confianza política en la Administración Pública, op. cit., p. 27, lodenomina "lealtad personal".


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Ahora bien, esta relación de confianza no debe concebirse en ningún casocomo un factor totalizador capaz de neutralizar otras responsabilidades. Sondiferentes los parámetros que se evalúan en el ejercicio de la función pública.Unos se entienden incluidos en la relación de confianza, de tal modo que cuandodeterminadas conductas o actitudes producen su quiebra, habrá que estar a lasconsecuencias pertinentes en el ámbito de la confianza. Pero otros parámetrosdispuestos por el ordenamiento, como es sabido, nada tienen que ver con laconfianza, como son la responsabilidad penal, civil o patrimonial.

Idéntica consideración debemos realizar respecto a la responsabilidadprofesional. El desbordamiento del ámbito de responsabilidad política de losMinistros, inundando los puestos pertenecientes al sistema de confianza políticaha generado una ordenación jurídica que inadecuadamente permite latransferencia de la responsabilidad política a quienes realmente la tienen,conforme al ordenamiento, por ejemplo los Ministros o los Consejeros de losGobiernos autonómicos, exonerando de cualquier responsabilidad profesional alos niveles directivos que incorrectamente se contemplan como asimilados adicha responsabilidad política.

Al margen de cualquier consideración, en este momento, sobre los criteriosque deban presidir la cobertura de los distintos niveles directivos de lasAdministraciones Públicas, el legislador no debe abandonar la ordenación de laresponsabilidad profesional de quienes ostentan poderes de dirección, por unamera e inadecuada identificación determinante de la confianza con laresponsabilidad, en este caso política, porque los elementos que se valoranpertenecen o pueden pertenecer a ámbitos distintos.

Ni a quien decide en función de la existencia o inexistencia de confianza se ledebe exigir la inclusión de elementos valorativos extraños a tal relación y a sucorrespondiente sistema, ni quien tiene tal potestad discrecional debe decidirsobre parámetros que exceden de tal relación, perteneciendo a exigencias delinterés general, representadas en el ordenamiento jurídico.

Quien es designado para el ejercicio de determinadas tareas en la funciónpública, en este caso poderes de dirección, asume la consiguienteresponsabilidad en nombre propio, en el orden administrativo y judicial, a la vezque asume la correspondiente a la confianza que ha motivado su designación(48)!. Pero estas responsabilidades deben saldarse en los ámbitos distintos yseparados que les correspondan, aunque en ocasiones puedan entrecruzarsedebido a la influencia que ejercen sobre ámbitos ajenos.

Ningún sentido tiene justificar tal irresponsabilidad, y por tanto, tal diferenciade tratamiento entre personal directivo y funcionarios, o entre el

(48) Vid. MORELL OCAÑA, L: El sistema de la confianza política en la Administración Pública, op. cit., p. 38.


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propio personal directivo en función de su procedencia, como las consecuenciasnaturales de una dualidad de regímenes, uno el denominado político, depermanencia temporal y sometido a la libre designación, pero también al librecese, y otro, funcionarial, con estabilidad en el empleo y condicionesdetalladamente fijadas por el ordenamiento jurídico, que implican el carácterestatutario de su relación profesional, porque entre otras razones, la Ley vinculaa la Administración en general, y más concretamente a los titulares de losórganos con competencias para resolver y al personal encargado de despacharlos asuntos, y tal vinculación exige una respuesta normativa adecuada paraasegurar su cumplimiento y corregir las omisiones o desviaciones en sucumplimiento.

No parece procedente, en efecto, que quien incumple las obligaciones que laLey le ha impuesto en el ejercicio de su cargo, o se inhibe en el ejercicio delmismo de tal modo que produce igual incumplimiento, salga impune debido alhecho de no pertenecer al estamento funcionarial. O lo que es lo mismo, pero enotro sentido, que se produzca su impunidad porque a pesar del incumplimientode lo preceptuado por la Ley, persiste la confianza que motivó el nombramiento,y el ordenamiento no prevé ninguna responsabilidad para tal infracción.

Por todo ello, parece que la LRJPAC ha tratado de establecer las bases parauna futura regulación que, desde diferentes perspectivas, llene el espaciovacante entre la responsabilidad disciplinaria del empleado público y laresponsabilidad política de los órganos de gobierno, para asegurar la adecuadaconsecución de sus objetivos.

Una perspectiva puede ser la ampliación de la carrera administrativa apuestos cuyo ejercicio no implique responsabilidad política, pero, sin duda, estaperspectiva, para el caso de que no sea completa, es decir, que no abarquetodos los puestos directivos posibles, debe complementarse con elestablecimiento de mecanismos de exigencia de responsabilidad, para todosaquellos cargos de dirección no desempeñados por funcionarios, y ubicadosfuera de lo que entendemos cubierto por la responsabilidad política.

A) La responsabilidad política

Interesa analizar el contenido y los criterios de atribución de talresponsabilidad, porque su exigencia limita con la exigencia de otro tipo deresponsabilidad en el ámbito doméstico de la organización administrativa, comoes la responsabilidad disciplinaria o profesional.

La responsabilidad política está indisolublemente ligada con la acción política,o por mejor decir, con la dirección política. Es una dirección del máximo nivel,ostentada por los órganos de gobierno, que en la actualidad tienen la doblecondición de órganos políticos y órganos superiores de la


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Administración para lograr una integración jerárquica en la estructura de lasAdministraciones Públicas. Tal responsabilidad política se rinde ante los órganosrepresentativos de la voluntad popular, en cuanto depositarios de una confianzaderivada de la originalmente atribuida a éstos.

Por tanto, es responsable políticamente quien tiene asumida la direcciónpolítica de las Administraciones Públicas.

La Constitución atribuye expresamente la dirección política de lasAdministraciones Públicas:

— "El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil ymilitar y la defensa del Estado" (artículo 97).

— Las Comunidades Autónomas asumen competencias en la "organizaciónde sus instituciones de autogobierno" (artículo 148.1.1.º). La organizacióninstitucional básica estará compuesta por una Asamblea Legislativa,elegida por sufragio universal, un Consejo de Gobierno, con funcionesejecutivas y administrativas, y un Presidente, el cual junto con losmiembros del Consejo de Gobierno "serán políticamente responsablesante la Asamblea" (artículo 152.1).

— El Gobierno y la administración autónoma de los municipios corresponde asus respectivos Ayuntamientos (artículo 140) y el Gobierno y laadministración autónoma de las provincias están encomendados aDiputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo (artículo141).

Los órganos de Gobierno de los distintos niveles de Administración públicaresponden políticamente de sus actuaciones en la consecución de los objetivosestablecidos en el ordenamiento jurídico y en el desarrollo y ejecución de suprograma político.

En este sentido se manifiesta la LRJPAC cuando establece el principio dedirección política de las Administraciones Públicas: "Bajo la dirección delGobierno de la nación, de los órganos de gobierno de las ComunidadesAutónomas y de los correspondientes de las entidades que integran laAdministración Local, la actuación de la Administración Pública respectiva sedesarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto delordenamiento jurídico" (artículo 3.3).

Por tanto, quienes están habilitados para dirigir la actuación de lasAdministraciones Públicas son responsables de esa dirección, en el ámbito enque tal dirección se inscribe, que es en el ámbito político. Sus funciones yrepresentación está respaldada por la confianza de los órganos representativosde la voluntad popular, que a su vez asumen el control de sus actuaciones. Todoello confiere a los órganos de gobierno una naturaleza eminentemente políticacon la que se corresponde, a pesar de su dualidad de órganos políticos yadministrativos, la responsabilidad política.

Conforme a lo dicho, el incumplimiento de los objetivos establecidos por elordenamiento jurídico, en este caso la obligación de resolver expresamente,


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por parte de esta clase de órganos, dejando a salvo, por supuesto, otrosincumplimientos pertenecientes a distintas responsabilidades, se saldará en elorden político ante el órgano de control correspondiente, tanto si se producedirectamente ausencia de resolución expresa cuando era de su competencia talresolución, como indirectamente, no resolución debida a una falta de medioshumanos o materiales, cuya planificación y provisión no se ha realizadoadecuadamente.

Quienes no formen parte de esos órganos de gobierno, al margen de la altadirección que les esté asignada, de acuerdo con las normas jurídicas de repartode funciones, no están incluidos en el ámbito de la dirección política y por tanto lanaturaleza de su responsabilidad en el cumplimiento de cuantas obligaciones lessean impuestas por el ordenamiento jurídico, no es política, sino técnica oprofesional.

Como antes se decía, el verdadero objetivo de la LRJPAC en relación con elsilencio administrativo es "que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de laAdministración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido". Lasactuaciones indebidas o la falta de actividad directa o indirectamente necesaria,para la consecución de tal objetivo por parte de estos órganos de gobierno, o desus miembros, se encuadra, por tanto, en los parámetros de la responsabilidadpolítica.

B) La responsabilidad profesional o disciplinaria

El régimen disciplinario es un instrumento necesario de la Administración paraasegurar el adecuado cumplimiento de los deberes de sus empleados y el ordeny eficacia en el funcionamiento de los servicios públicos.

Las Administraciones Públicas necesitan dicho régimen, al igual que lonecesita un empresario para el idóneo funcionamiento de su empresa o negocio.Sin embargo, la existencia de un marco jurídico público regulador, como pone demanifiesto SÁNCHEZ MORÓN (49)!, tiene una justificación más profunda comoes la existencia de deberes y obligaciones que transcienden del interéspropiamente dicho de la Administración, afectando a principios constitucionales,y a la necesidad de disponer de las necesarias garantías, que aseguren unacorrecta utilización de las potestades sancionadoras.

Este régimen jurídico, por definición, afecta a los empleados públicos, por loque, como se decía anteriormente, la relación indiferenciada con este régimen,de empleados públicos y de sujetos que no lo son, ha provocado una ciertaperplejidad por la imposibilidad de extenderlo a éstos.

Las consecuencias que, en este sentido, se derivan por el incumplimiento dela obligación de resolver, son de dos tipos: una, la responsabilidad disciplinaria, yotra la remoción del puesto de trabajo.

(49) SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la función pública, op. cit., p. 263.


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En lo que se refiere a la responsabilidad disciplinaria, lo que ha hecho laLRJPAC es dejar preparado "el campo" para una eventual reforma de laorganización administrativa, en la que se amplíe el ámbito de la carreraadministrativa, previendo hasta determinados puestos o niveles de alta direcciónsu cobertura por funcionarios de carrera. De este modo, la responsabilidaddisciplinaria cobraría sentido también en los supuestos re-feridos a los titularesde órganos administrativos ocupados por funciona-rios, y las disposiciones de laLRJPAC al respecto (artículos 44.2, párrafo 3, y 74.2) adquirirían significadoañadido.

En cualquier caso, la LRJPAC no modifica el régimen general disciplinario delos funcionarios, ya que expresamente establece su no aplicación al ejercicio porlas Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria (artículo 127.3), ni alos procedimientos de ejercicio de dicha potestad (Dis-posición adicional octava).Por tanto, será preciso incorporar al Reglamento de régimen disciplinario de losfuncionarios de la Administración del Estado (Real Decreto 33/1986, de 10 deenero), para esta clase de funcionarios, o en las respectivas normativasautonómicas, la tipificación correspondiente al incumplimiento de la obligación deresolución expresa.

En lo que se refiere a la remoción del puesto de trabajo, la Ley 30/1984, de 2de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificada por laLey 23/1988, de 28 de julio, establece con carácter básico las condiciones por lasque un funcionario puede ser removido de su puesto de trabajo [artículo 20.1.e)](50)!.

Si los funcionarios han sido adscritos a un puesto de trabajo por elprocedimiento de libre designación, podrán ser removidos del mismo tambiéncon carácter discrecional. En estos supuestos, la Ley no exige expli-cacionespara la remoción, en eso consiste la discrecionalidad, pero ob-viamente ésta seencuentra condicionada por los supuestos previstos en la LRJPAC, de talmanera que la valoración al respecto del órgano competente para remover alfuncionario será fiscalizable por los Tribunales. Es decir, puede removerlibremente, conforme a sus propias consideraciones inscritas en la libredesignación, pero no puede dejar de hacerlo si se cumplen las causas tasadaspor la LRJPAC y se deriva la consiguiente imputación.

Por otra parte, si los funcionarios han accedido a un puesto de trabajo por elprocedimiento de concurso, podrán ser removidos por causas sobrevenidasderivadas de una alteración del puesto de trabajo que modifique los supuestosque sirvieron de base a la convocatoria, o de una falta de

(50) Véase el trabajo de CASTELLS ARTECHE, J.M.: "La posible remoción del puesto de trabajo por razoneslingüísticas: condiciones y requisitos", en RVAP núm. 44 (II), p. 293, en el que, entre otras cuestiones, sedestacan las relaciones fronterizas de la remoción del puesto de trabajo con el cese discrecional y la correccióndisciplinaria.


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Capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente, que nocomporte inhibición y que impida realizar con eficacia las funciones atribuidas alpuesto. Nuevamente habrá que atender a las determinaciones establecidas en laLRJPAC.

Por tanto, la responsabilidad disciplinaria y la remoción del puesto de trabajoson dos medidas que la LRJPAC establece cuando se produce una falta derendimiento que origina la no contestación, el silencio, en función de que exista ono exista inhibición. Si no se da una falta de rendimiento no procederá,obviamente, ni una medida ni la otra (51)!.

Por consiguiente, una reforma de la organización de las AdministracionesPúblicas, en el sentido de ampliar la ocupación de los distintos niveles depuestos de trabajo por funcionarios de carrera, obviamente, incrementaría elámbito de eficacia de la LRJPAC.

Esto reduciría el problema planteado inicialmente, pero no lo resolvería,puesto que la diferencia de tratamiento entre personal funcionario conresponsabilidades de dirección o sin ellas y titulares no funcionarios de órganosadministrativos directivos permanecería intacta (52)!, sin perjuicio, claro está, delas facultades discrecionales de cese, para los puestos nombrados por esa vía.

El Proyecto de Ley de Organización y Funcionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado (LOFAGE), aprobado por la Comisión de Régimen deAdministraciones Públicas del Congreso de los Diputados, con competencialegislativa plena (53)!, conecta con las bases que ha anticipado la LRJPAC. Deuna parte, divide los órganos pertenecientes a la organización central enÓrganos Superiores (Ministros y Secretarios de Estado) y Órganos Directivos(Subsecretarios y Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos yDirectores Generales, y Subdirectores Generales).

En la organización territorial de la Administración General del Estado sonÓrganos Directivos, con rango de Subsecretario, los Delegados del Gobierno dela Comunidad Autónoma, y con rango de Subdirector General los Subdelegadosdel Gobierno en las provincias e islas.

De otra, establece para los Órganos Directivos la aplicación al desempeño desus funciones la responsabilidad profesional, personal y directa, por la gestióndesarrollada (artículo 6.10).

(51) Pero habrá que buscar la responsabilidad política o profesional donde corresponda. No es aceptable,conforme a los objetivos y determinaciones incluidas en la LRJPAC, instalar indefinidamente el silencio comoforma de contestación, bajo el argumento, pretexto o coartada de insuficiencia de medios, escondiendo, en sucaso, inhibición, desacierto en la planificación de los medios humanos o connivencia corporativa.(52) El mismo incremento de eficacia de las previsiones de la LRJPAC, abarcando una mayor porción delorganigrama administrativo del Estado, será una caja de resonancia del diferente e injustificado tratamientojurídico de situaciones similares, haciendo verdaderamente insoportable para el armonioso funcionamiento de laAdministración el mantenimiento de tales distinciones.(53) Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, 25 de noviembre de1996.


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Todos los órganos incluidos entre los Directivos serán cubiertos entrefuncionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de lasEntidades Locales, a los que se exija titulación superior, con arreglo a loscriterios de competencia profesional y experiencia, con algunas matizaciones alrespecto.

Los Secretarios Generales, cuando existan (54)!, deberán nombrarse deacuerdo con los criterios de competencia profesional y experiencia entrepersonas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos deresponsabilidad en la gestión pública o privada (artículo 16). De algún modo, estaregulación obedece a la similitud de funciones atribuidas a éstos y a losSecretarios de Estado, que, sin embargo, para evitar la proliferación de distintosniveles, se prevén con carácter excepcional.

En lo que se refiere a los Directores Generales, se observarán para sunombramiento los criterios de competencia profesional y experiencia, entrefuncionarios de carrera a los que se exija titulación superior, salvo que el decretode estructura permita que, en atención a las características específicas de lasfunciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición defuncionario.

Para el resto de órganos superiores, el Proyecto de Ley dispone la preceptivapertenencia a la clase funcionarial con titulación superior.

En cuanto a la organización territorial de la Administración General delEstado, los Delegados de Gobierno en las Comunidades Autónomas sonórganos directivos con rango de Subsecretario, no reservados a funcionarios ylos Subdelegados del Gobierno en las provincias, son asimismo, órganosdirectivos, con rango de Subdirector General, que serán nombrados por elprocedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera, a los que seexija titulación superior.

Por tanto, la profesionalización de los Órganos Directivos de la AdministraciónGeneral del Estado supondrá, como se ha dicho, un incremento de la eficaciamaterial de la LRJPAC, puesto que sus disposiciones en lo relativo aresponsabilidad disciplinaria y remoción del puesto de trabajo cobran todo susentido y transcendencia.

En cualquier caso, resulta ineludible desarrollar y concretar las insuficientesprevisiones sobre responsabilidad profesional por la gestión desempeñada,además de proseguir en la profesionalización de las Administraciones de lasComunidades Autónomas, a fin de asegurar, entre otras cuestiones, la adecuadarespuesta a cualquier ejercicio inadecuado en el desempeño del cargo, en estecaso el incumplimiento de la obligación de resolver, y consiguientemente laequiparación en la exigencia de responsabilidades

(54) El proyecto de LOFAGE contempla la posibilidad excepcional de que las normas reguladoras de laestructura ministerial prevean su existencia y determinen las competencias que le correspondan sobre un sectorde actividad administrativa determinada (artículo 16).


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entre el personal funcionario y quienes no lo son, teniendo en cuenta algunoselementos que pueden resultar orientadores en tal misión, como la exigibleresponsabilidad profesional, personal y directa en el desempeño de susfunciones, ya prevista en el número 10 del artículo 6 del Proyecto de LOFAGE, lareferencia del régimen disciplinario existente aplicable a los funcionarios y laespecial naturaleza de la relación de empleo basada en la confianza.

Además de todo ello, es necesario utilizar todas las vías disponibles, hasta lainstancia judicial, en la exigencia de dichas responsabilidades, a fin de irconstruyendo una conciencia colectiva y una respuesta jurídica al incumplimientode la ley (55)!.

No se pretende basar exclusivamente la solución al tan largamente soportadoproblema del silencio administrativo, en un discurso apologético de exigencia ydepuración de responsabilidades, pero no debe dejar de observarse esteconcreto aspecto en el tratamiento integral que es preciso acometer en lasAdministraciones Públicas para el cumplimiento de la obligación de resolverincluida en la LRJPAC (56)!. No es posible contemplar impasibles elincumplimiento de la ley sin ninguna corrección para los responsables (57)!.Porque la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales yactúa eficazmente con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

(55) Véanse a este respecto las proposiciones que se vierten en el ya citado informe "El Defensor del Pueblo yel silencio administrativo", p. 216.(56) Como expresa PARADA VÁZQUEZ, R., en Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público, 7.ªed., Marcial Pons, p. 473, "la fiscalización contencioso-administrativa, con ser importante, no es, obviamente, elúnico medio para lograr el sometimiento de la Administración al Derecho y para garantizar una protecciónefectiva del administrado contra el abuso administrativo. Es necesario que se complete con la revitalización delas técnicas de control interno —revisión de oficio, inspección de servicios— y, sobre todo, con la actualizacióny ejercicio efectivo de la responsabilidad de las autoridades y funcionarios. Olvidar el tema de la responsabilidadde éstos es olvidar que el acto y la norma emanan de personas físicas".(57) Precisamente como señala SUAY RINCÓN, J., en Las sanciones administrativas, Bolonia, 1989, p. 81, "lassanciones administrativas cumplen la misma función que las penales: restaurar la paz en el ordenamientojurídico y reprimir a su transgresor".

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VISIÓN GENERAL DEL SISTEMA ELECTORAL DE LAREPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y SUS ÚLTIMASREFORMAS (*)!

Enrique Belda Pérez-Pedrero

SUMARIO: I. Aproximación histórica a los partidos políticos tradicionales.Sistema electoral tradicional, a) Fuentes legales, b) Funcionamiento. Cambiosen la estructura de partidos y reformas del sistema electoral. IV. Bibliografía.

I. Aproximación histórica a los partidos políticos tradicionales

Los partidos tradicionales del Uruguay se remontan a la época de laindependencia (1825-1830). En este tiempo no se puede hablar propiamente departidos (1)!, pero si se apuntan ya dos tendencias que hacia mediados de ladécada de los treinta del siglo XIX cristalizan en dos banderas: una, la seguidapor los partidarios de Manuel Oribe (BLANCOS), y otra por los de FructuosoRivera (COLORADOS). Más que jefes de partidos, reunían el típico perfil decaudillos, en cuyo entorno y al amparo de su personalidad, se aglutinaban todoslos que mostraban interés en las cuestiones de Estado.

No es fácil resumir los fines y la ideología de ambos grupos. Sus orígenessugieren la adscripción a una u otra fuerza más en razón de las personas quepor los postulados que predicaran. En los primeros años de independencia, losBlancos defendían los intereses rurales del interior del país y las tradicionesheredadas de España. Los Colorados reflejaban la apertura al entorno dejóvenes repúblicas americanas y el pensamiento de la burguesía y laintelectualidad de los núcleos urbanos. Sin embargo, por sus actos, no puedeimputarse a los primeros la condición de conservadores y a los segundos la deliberales.

Desde el siglo XIX y hasta nuestros días, no se observan grandesdiscrepancias entre los partidos sobre los temas de Estado: Respeto a los textosconstitucionales, orden económico que favoreciese las exportaciones, búsquedade capital extranjero...

(*) Este breve trabajo tiene su origen en un viaje de estudios a la Universidad Católica Dámaso AntonioLarrañaga, de Montevideo (Uruguay), gracias a una beca del Instituto de Cooperación Iberoamericana. Lasinvestigaciones estuvieron tuteladas por el Prof. Dr. Eduardo G. Esteva, titular de Derecho Constitucional en lafacultad de Derecho del mencionado centro.(1) BARBAGELATA, A.L.: "Estatuto de los Partidos políticos". En Alcances y aplicaciones de la nuevaconstitución uruguaya. Montevideo, 1967, págs. 44 y ss.

Enrique Belda Pérez-PedreroVisión general del sistema electoral de la República Oriental del Uruguay y sus últimas reformas

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Como Miguel Ángel Semino (2)! afirma: "Los dividía el culto de una divisa yuna tradición distintas; es decir, un problema de pasión más que de razón."

Al comienzo de nuestro siglo, con la presidencia del colorado José Batlle yOrdóñez, ese esquema se altera. Los primeros treinta años, estarán marcadospor la personalidad de este político masón y de pensamiento socialista, quellevará a cabo directamente o influyendo en otros gobiernos de la época, unapolítica de intervención estatal en toda la sociedad, ya sea en lo económico(nacionalizaciones en los sectores más insospechados, proteccionismoaduanero), como en lo político (con la legislación laboral y social más avanzadadel planeta). Fueron los años dorados que se prolongarían hasta 1960. Lamayoría de los problemas y de las ventajas de la sociedad actual tienen sureflejo en este modo de hacer política. El Partido Colorado se mantuvo en elpoder de forma prolongada (con pequeñas interrupciones de gobierno "blanco",como en el año 1925) hasta los años cincuenta, con excepción de un periodo degobierno de facto tras el golpe de estado de 31 de marzo de 1933.

Por nuestra exposición, pudiera pensarse que el régimen de partidos estuvopresidido por un bipartidismo, en el que un partido (colorado) asume el gobiernocon la posibilidad de relevo por el otro. No fue así de sencillo. Los partidoscolorado y nacional ("Blanco"), son grandes grupos que se agrupan bajo esoslemas. Pero en su seno no todo el pensamiento es uniforme y las tendencias quepor una u otra causa se generan, van a agruparse en los denominadossublemas. El sistema electoral estará presidido por esta dualidad lema-sublema,como después veremos.

La política de Batlle y Ordóñez, no generó que bajo el Lema contrario, elnacional o blanco, se defendiera una política liberal, conservadora oantisocializante. La oposición se fundamentaba en torno a otros líderes cuyapersonalidad colisionaba con la del presidente, y que utilizaban cualquier reformao tema político para alzar la bandera opuesta. La labor de oposición, viene tantodel partido nacional, como de tendencias del partido colorado (el de Batlle), queno estuvieran de acuerdo con las actuaciones del gobierno (3)! (por ejemplo, losriveristas y vieiristas).

El esquema de fuerzas políticas afecta incluso a los gobiernos militares de losaños treinta, que aceptan en todo momento su carácter accidental, y estánalentados por algunas tendencias de los dos partidos. El sistema pervive hastalos años sesenta, en los que aparecen con nitidez las consecuencias delintervencionismo estatal y los costes del estado paternalista

(2) SEMINO, M.A.: Partidos políticos y elecciones en el Uruguay. Ed. Fundación de Cultura universitaria.Montevideo, 1984, pág. 38.(3) SEMINO: Partidos políticos..., op. cit., pág. 43.


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edificado a principios del siglo. Todo ello junto con la caída de los preciosagrícolas a escala mundial, que afectan irreversiblemente a un país que vive dela exportación de productos de ese tipo.

La imprecisión ideológica no es total. Todo personalismo se ampara detrás deunas ideas que defenderá con vehemencia para aglutinar en su entorno alpueblo. De lo que no puede hablarse en Uruguay es de la identificación entre elpartido y un conjunto de ideas que formen un bloque compacto que puedadefinirlas como de izquierdas, radicales, centristas, conservadoras o liberales.Las señales ideológicas se encuentran en las tendencias de los partidos. Así, latendencia herrerista del partido nacional o blanco, mantendrá una serie depostulados de derecha, que aparecen en el partido colorado en lo que fue sucorriente vieirista. No es extraño el enfrentamiento político (o armado en el s.XIX) entre tendencias del mismo partido, a las que ayudaban tendencias delcontrario. Sin embargo no deja de ser curioso que se milite en distintas faccionesde los partidos sin dejar de pertenecer al mismo en ningún momento, y sin quese conciba el paso a la tendencia afín del partido contrario.

Los partidos tradicionales presidieron la actividad política en todo momento,eclipsando a otros de tinte ideológico que mantenían un esquema organizativosimilar al de los partidos europeos. La Unión Cívica, fundada en 1911,propugnaba la defensa del pensamiento católico en el país más laico deAmérica. Con carácter todavía más minoritario, surgieron en los años diez lospartidos socialista y comunista.

II. Sistema electoral tradicional

a) Fuentes legales

La primera constitución del país (1830) no nombraba los partidos políticos.Estos asumieron su papel a lo largo de los años. Su reconocimiento pleno llega,precisamente, con la ley electoral que establece el armazón del peculiar sistemade representación del Uruguay: la ley 3.640 de 11 de julio de 1910. Ese textoconsagra la dinámica de partidos (lemas) y tendencias dentro de los partidos(sublemas) a través del sistema de DOBLE VOTO SIMULTÁNEO.

El sistema consiste en la obligación de votar al tiempo al lema y a uno de sussublemas para así indicar la tendencia que se prefiere dentro de él. En elmomento del recuento, se agrupan las papeletas del mismo lema y quien másreúna ha ganado las elecciones, asumiendo la victoria el líder del sublema másvotado dentro del lema ganador si se trata de la presidencia de la República, orepartiéndose los escaños de las cámaras proporcionalmente, si se trata delSenado y la Cámara de Representantes.


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Durante los años 1924 y 1925, se completa la normativa sobre el voto conuna serie de normas sobre la corte electoral (4)!, juntas electorales, registro departidos y atribuciones de éstos. Todo el sistema favorece a los dos grandesgrupos tradicionales, que consagran su preponderancia con preceptos que lesgaranticen a priori unos buenos resultados.

Tras el golpe de estado de 1933, auspiciado por tendencias de ambospartidos, se efectuaron cambios en las leyes electorales anteriores quefavorecían a sus promotores. Entre 1934 y 1939, se promulgan una serie denormas (aunque hay que destacar las de 5 de mayo de 1934 y 23 de mayo de1939) sobre el uso del lema y la propiedad del mismo, pues como se comprende,los problemas de utilización del nombre del partido y su apropiación por lasdistintas tendencias, eran habituales. Estas normas son conocidas como leyesde lemas (5)!.

En la actualidad, el propio texto constitucional de 1967, regula las líneasmaestras del ejercicio del voto, y en su artículo 77 detalla el sistema electoral quese ha descrito con anterioridad.

b) Funcionamiento

Resumamos el funcionamiento electoral del país. En primer lugar gozan delderecho de sufragio activo, desde 1918 en que una carta constitucional efectuóamplias reformas, todos los varones mayores de 18 años, sin limites por lascondiciones económicas o sociales. Las mujeres votan desde 1938. Lossoldados, a los que no se permitía votar, lo hacen desde 1967, fecha en que sepromulga la reforma que genera la Constitución vigente.

En segundo lugar veamos cómo se vota: el voto es libre y secreto. Es directo,ya que los ciudadanos eligen sin mediaciones a los cargos electos (hasta 1932 elSenado se elegía de forma indirecta). El carácter más importante del voto, que lodiferencia del de otros regímenes democráticos, es el de su obligatoriedad.

El voto es obligatorio desde 1934, aunque el deber se hace efectivo en 1971.Cuando no existió este imperativo, el voto superaba normalmente el 75%, cifrabastante alta. Las raíces del voto obligatorio nacen con la concepción doctrinalde éste como función del ciudadano y no sólo como derecho (6)!. En los sistemaselectorales de otras naciones aparecen a lo largo del último siglo, algunasmanifestaciones de esta obligación, aunque con más frecuencia en América queen Europa.

(4) Órgano de consulta y decisión para los procesos electorales, con representación de los partidos políticostradicionales.(5) ESTEVA GALLICCHIO, E.: "Ley de lemas en Uruguay. Aspectos normativos". Rev. Uruguaya de DerechoConstitucional y Político, n.º41. febrero-marzo de 1991, pág. 417.(6) SEMINO: Partidos políticos..., op. cit., pág. 77 y ss.


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Analicemos cómo se efectúa la provisión de los cargos públicos electivos:Los órganos unipersonales: Presidente, Vicepresidente de la República e

Intendente municipal se proveen por el peculiar sistema del DOBLE VOTOSIMULTÁNEO, por los candidatos que dentro del lema ganador obtuvieranmayoría. El presidente de la República no puede repetir mandato consecutivo. Sidesea la reelección, debe esperar un mandato completo para volverse apresentar a los comicios (Eso ha ocurrido con el Dr. SANGUINETTI, elegido enNoviembre de 1994, por segunda vez, tras dejar la presidencia en 1989).

Para la comprensión del sistema, analicemos las elecciones de 1989 (7)!:

PARTIDO RESULTADOS SOBRE EL TOTAL DE VOTOSLEMA PARTIDO NACIONAL (BLANCOS) 38,87%LEMA PARTIDO COLORADO30,29%FRENTE AMPLIO (Izquierdas) 21,23%NUEVO ESPACIO 9,01%Orden de candidatos a la presidencia de la República:PRESIDENTE VOTOS1.º LACALLE (BLANCO, ENCABEZA UN SUBLEMA) 22,57%2.º SEREGNI (FRENTE AMPLIO) 21,23%3.º BATLLE (COLORADO, ENCABEZA UN SUBLEMA) 14,81%4.º PACHECO (COLORADO, ENCABEZA UN SUBLEMA) 14,68%5.º PEREYRA (BLANCO, ENCABEZA UN SUBLEMA) 11,10%6.º BATALLA (NUEVO ESPACIO) 9,01%

El ganador fue Lacalle que quedó primero en número de sufragios, y la sumade los votos de su sublema con los del encabezado por el otro candidato"blanco" Pereyra, constituyó el total de votos del lema (un 33,67%), superior al decualquier otra fuerza y al del partido colorado una vez que hace lo propio con sussublemas.

Puede, sin embargo, que el ganador en votos al frente de su sublema no seaelegido presidente de la República, como consecuencia de la acumulación devotos por los sublemas de un partido contrario. Así sucedió en 1971:

1.º Wilson Ferreira (Blanco). 2.º Bordaberry(Colorado). 3.º Seregni (Frenteamplio). 4.º, 5.º, etc. El presidente fue Bordaberry, que aunó los votos de susublema con otros del partido colorado (Pacheco), resultando ganador ese lemaque obtuvo más votos que la suma del sublema del Sr.

(7) FRUGONE SCHIAVONE, H.: "Ley de lemas en Uruguay. Visión realista de las consecuencias prácticas delsistema en la coyuntura actual". Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, n.º41. Febrero-marzode 1991, pág. 434.


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Ferreira con los demás sublemas del partido blanco. El lema colorado obtuvo entotal el 41% de los votos, mientras que el blanco obtuvo el 40,2%.

Veamos un ejemplo que se ha dado en las elecciones de noviembre de 1994.El partido Colorado lema, reúne los sufragios que provienen de su tendencia decentro izquierda: El sublema lista 2000 del ex-presidente Julio M.ª Sanguinetti ylos provenientes del sublema más conservador Unión colorada y batllista dePacheco y Magurno. Los blancos, reunirán en torno a su lema los sufragios desus tres o cuatro tendencias (Herreristas de Ramírez, Movimiento de Rocha,Volonté, etc.).

El votante de un determinado sublema, ha de saber que el sufragio que emitepuede beneficiar a otro de su mismo lema. El presidente electo no cuenta porregla general con el apoyo directo de un amplio número de electores, nisobrepasa el veinticinco por ciento de los sufragios.

No han de resultarnos extrañas todas estas circunstancias. En cualquiersistema electoral de los países de nuestro entorno y en España, el sufragio quese emite no beneficia sólo a quien lo recibe. Véase los votos que no superan lasbarreras legales para el reparto de escaños y que se pierden en beneficio directode las mayorías de la circunscripción. El elector uruguayo sabe antes de votar laposible imputación del sufragio a otro líder dentro del lema. Así baraja laposibilidad de apoyar a otro candidato distinto al del sublema que eligió.

El sistema uruguayo puede originar una falta de consenso en torno a laprimera magistratura de la nación, pues el apoyo hacia el presidente electo,como hemos visto, no requiere una mayoría amplia. Ello no constituye unproblema distinto del que aparece en otros regímenes presidencialistas oparlamentarios, ya que el tanto por ciento de sufragios con los que el presidenteaccede al poder, que no supera el 30% en la práctica, se refiere casi al total delcenso electoral, ya que el voto es obligatorio. De esta manera el apoyo populares similar, si no mayor, al que tienen otros presidentes en países de elevadaabstención: Estados Unidos, Venezuela, Colombia... o a los partidos de gobiernoen sistemas parlamentarios, en los que las mayorías se cuentan respecto delnúmero de votos emitidos y no a partir del censo en su práctica totalidad. Encualquier caso, no se puede calificar de defecto del sistema electoral la presuntaminoría del presidente y del grupo que le apoya en el Legislativo. Más bien esresponsabilidad del sistema de partidos. El sistema electoral otorga lapresidencia al lema mayoritario y también en las cámaras legislativas se repiteesta circunstancia en la adjudicación de bancas, y es la falta de unión dentro delpropio lema, la que genera la posible situación minoritaria del presidente o laausencia de una mayoría parlamentaria fuerte.

En lo que se refiere a la elección de los legisladores, se ha pasado por variasépocas en las que se sucedieron el sistema mayoritario simple y el puro. Desde1918 se afirma la existencia de una representación proporcional


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integral. No se trata sólo de repartir los escaños entre los partidos o lemas, comovimos hay tendencias o sublemas, e incluso en cada sublema pueden aparecervarias listas de candidatos. El término integral extiende la proporcionalidadtambién al reparto en el seno del lema. El sistema se utiliza para la elección de lacámara cualitativamente más importante: El Senado. Los votos emitidos en todoel país se dividen por el número de escaños. El cociente que resulta es el que senecesita para el acceso a un puesto en la Cámara. Tras ello, se reparten segúnlos votos de los lemas, y dentro de los lemas, con la más estrictaproporcionalidad se reparten a su vez entre los sublemas. Los restos seadjudican por unas complicadas reglas entre los mayores cocientes. La Cámarade Representantes, se forma tras la aplicación de una proporcionalidad corregidaque favorece el reparto de sus escaños entre las diecinueve circunscripcionesexistentes (8)!.

El análisis de la provisión de cargos de representación territorial: (Senado yCámara de Representantes), y ejecutivos: Presidencia y Vicepresidencia de laRepública (este se elige junto al presidente en la misma lista); se completa con laelección de los intendentes, cargos ejecutivos provinciales, que por su carácterunipersonal se eligen con el mismo procedimiento peculiar que hemos estudiadopara la presidencia. Y finalmente con la elección de miembros de las Juntasdepartamentales de cada uno de los diecinueve departamentos de la nación, quecontrolan la labor del Intendente. Los cargos son elegidos por el pueblo enatención a criterios proporcionales íntegros (No sólo proporcionales a los votosde cada lema, sino dentro de ellos a cada sublema), aunque se introduce unaimportante corrección de carácter mayoritario: "Si el lema que haya obtenido elcargo de Intendente, sólo hubiese obtenido la mayoría relativa de sufragios, seadjudicará a ese lema la mayoría de los cargos de la Junta Departamental, losque serán distribuidos entre todas sus lista (sublemas). Los demás cargos serándistribuidos por el sistema de la representación proporcional integral, entre loslemas que no hubiesen obtenido representación en la adjudicación anterior".Artículo 272 de la Constitución de 1967.

El último importante factor definitorio de las elecciones legislativas,presidenciales y locales de la República Oriental del Uruguay, era que sedesarrollaban en un solo acto y todas a la vez, cada cinco años. Hasta la reformaaprobada en el plebiscito del 28 de agosto de 1994, se votaba en un solo sobretodos los cargos electos: Presidente, vicepresidente, senadores, representantes,intendente y miembros de las juntas de departamento. No se admitía el voto alcandidato de un partido en la presidencia y a otro distinto en la intendenciaprovincial. Esta obligación que ha llegado

(8) Montevideo, Salto, Paysandú, Maldonado, Flores, San José, Minas, Rio Negro, Durazno, Florida, Artigas,Mercedes, Soriano, Colonia, Tacuarembó, Lavalleja, Rivera, Treinta y tres y Canelones.


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hasta nuestros días, se justificaría en busca de la cohesión necesaria entre losejecutivos territoriales provinciales y la Presidencia de la República y elLegislativo. Es claro, y por eso se termina modificando esta norma (art. 77 de laConstitución) que el ciudadano goza de mayor libertad de opciones si se permiteel voto distinto a nivel local. Más tarde veremos la reforma. La doctrinaconstitucional uruguaya se muestra crítica con el sistema pero no se define conclaridad. Todos tratan el tema, pero sirvan como muestra algunas: el prof.Frugone aborda las distorsiones de voto que el sistema produce (9)!. El Prof.González mantiene que "...el sistema electoral uruguayo contribuyedecisivamente a configurar un sistema de partidos estructuralmente inepto pararesolver la cuestión de la gobernabilidad" (10)!. En sentido contrario opinan losProf. Semino (11)!: "El sistema —o sistemas— electoral uruguayo (...) estécnicamente de un alto nivel y permite que una tendencia partidaria de ciertasignificación pueda llegar al parlamento"), Cassinelli Muñoz (12)! ("...la supresióndel doble voto simultaneo significaría un grave retroceso en el grado deperfeccionamiento de la legislación electoral uruguaya,...") y Solari (13)!, quedefiende este sistema de representación proporcional integral para lasinstituciones legislativas, conjugado con la ley de lemas para las presidenciales,entre otros.

III. Cambios en la estructura de partidos y reformas del sistemaelectoral

Hacia 1960, la sociedad uruguaya se percata del declive económico que sufresu país. Las dos guerras mundiales llenaron las arcas del estado, que exportabaproductos agrícolas y alimenticios, madera, piel. etc. y sostenía con ello su papelprotector sobre toda la población, escasa en número (2.827.000 h. en 1960). Lacrisis económica se mantiene durante los últimos treinta y cinco años sin quehayan existido reformas de las estructuras económicas. La sociedad refleja unprogresivo empobrecimiento.

Los cambios afectaron al esquema de partidos. Junto con los tradicionales,adquirieron mayor protagonismo los partidos de carácter ideológico, como lademocracia cristiana o los partidos socialista y comunista. Las leyes electoralesno les favorecían en absoluto, ni tampoco podían admitir la división en sublemasque por historia e ideología no tenía en ellos sentido.

(9) FRUGONE: "Ley de Lemas...", op. cit.(10) En la compilación de NOHLEN-RIALFESUR/BANDA ORIENTAL 1986. En la pág. 59 del apartado"Reforma electoral, ¿Posible o deseable?".(11) SEMINO: Partidos políticos..., op. cit., págs. 92 y 93.(12) CASSINELLI MUÑOZ, H.: "Reforma electoral y voluntad política". En Evolución constitucional del Uruguay.UCUDAL. Ed. Amalio Fernández. Uruguay, 1989, pág. 52.(13) Opinión citada por Frugone en "Ley de Lemas...", pág. 438.


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El país, que permanecía ajeno durante el siglo XX a las disputas políticasviolentas y que vivió en una paz social duradera, presenció la aparición de laguerrilla urbana de ultraizquierda. La inestabilidad se acentúa a partir de 1967,en el que el presidente "colorado" Pacheco sustituye a Gestido. Comienzan aadoptarse una serie de medidas que alteran el sistema tradicional, justificadascomo freno a la crisis y al terrorismo. Las elecciones de 1971 dan la victoria alcandidato "colorado" Bordaberry. Los militares contraatacaron la guerrilla urbanacon la total aquiescencia del gobierno, en un progresivo acercamiento al poderque los condujo al golpe de estado de 1973. Se implantó un régimen de corteanticomunista basado en la doctrina de la seguridad nacional igual que habíasucedido en Brasil e igual que sucedería en Argentina y Chile. La idea quepresidía la toma del poder era puramente reaccionaria: Impedir el avance delcomunismo, empleando los medios que fuesen necesarios. Disolvieron lascámaras pero mantuvieron al Presidente de la República que colaboró con ellos.

En el ámbito de los partidos, el fortalecimiento de las opciones de carácterideológico y de izquierdas, acompañó este proceso. En las elecciones anterioresal golpe, las de 1971, democristianos, socialistas y comunistas alcanzan casi el20% de sufragios. Tras la dictadura, las elecciones de 1984 y 1989 confirman laruptura del bipartidismo. La coalición de izquierdas Frente Amplio logra laintendencia de Montevideo en 1989, donde vive el cuarenta por ciento de lapoblación del país, a pesar de las dificultades que entraña el sistema electoral.En Noviembre de 1994 se produce de nuevo la alternancia en el poder, y asumela presidencia del país el Dr. Sanguinetti, del Partido colorado, por un estrechomargen, y se consolida definitivamente el Frente Amplio, desapareciendo elbipartidismo.

Pero estas elecciones se efectúan con una importante reforma gracias a lamodificación del art. 77 de la constitución, efectuada por el plebiscito de 28 deagosto de 1994. Por primera vez se puede votar de forma separada a losintendentes y a las Juntas departamentales, es decir, a los poderes locales. Así,votar al partido nacional en el departamento y al frente amplio en la presidenciadel país es posible. Lo que no se altera es el voto del poder legislativo y de lapresidencia de la República, que han de estar orientados hacia el mismo signo:Igual sublema dentro del lema igual. Las consecuencias prácticas respecto delmapa político son mínimas, incluso diríamos que siguen favoreciendo a lospartidos grandes: quien desee votar a nivel local, sobretodo en Montevideo, alintendente de la izquierda lo puede hacer sin arrebatar votos a los grandespartidos. El sistema anterior obligaba a quien quería elegir un intendente delFrente amplio a votar por los candidatos de ese partido a las legislativas ypresidenciales, donde difícilmente podían vencer por la ausencia de votos fuerade la capital. Restaba así apoyos a las fuerzas tradicionales, seguras ganadoraspor su fuerza en el resto de los departamentos.


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El sistema de elección por las leyes de lemas no ha cambiado. La única ideareformista que cala en la sociedad, es la necesidad que partidos y tendenciasofrezcan un programa electoral, cuestión absolutamente desconocida en laactualidad, para saber a que atenerse. Hoy por hoy el voto sigue otorgándosepor motivaciones carismáticas o de postulados ideológicos confusos sin que lairrupción de nuevos partidos de izquierda modifiquen ese esquema con laconcreción propuestas.

IV. Bibliografía

BARBAGELATA, A.L.: "Estatuto de los Partidos políticos". En Alcances yaplicaciones de la nueva constitución uruguaya. Montevideo 1967.

BRUSCHERA, O.H.: "Estructura de los partidos políticos en el Uruguay".Revista Centro de estudiantes de Derecho, n.º 86. 1958.

CASSINELLI MUÑOZ, H.: "Reforma electoral y voluntad política". EnEvolución constitucional del Uruguay. UCUDAL. Ed. Amalio Fernández. Uruguay,1989.

ESTEVA GALLICCHIO, E.: Lecciones de Derecho Constitucional II. T. VI.Montevideo 1982.

ESTEVA GALLICCHIO, E.: Lecciones de Derecho Constitucional 2.º Historiaconstitucional del Uruguay. Tomo I. Ed. Rev. de Derecho Constitucional yPolítico. Montevideo, 1993.

ESTEVA GALLICCHIO, E.: "Ley de lemas en Uruguay. Aspectos normativos".Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, n.º 41. febrero-marzo de1991.

FRUGONE SCHIAVONE, H.: "Ley de lemas en Uruguay. Visión realista delas consecuencias prácticas del sistema en la coyuntura actual". RevistaUruguaya de Derecho Constitucional y Político, n.º 41. Febrero-marzo de 1991.

FRUGONI, E.: "Partidos de ideas y partidos tradicionales". R.C.E.D., n.º 861958.

GROS ESPIELL, H.: Los partidos políticos en la Constitución Uruguaya.C.E.D. Montevideo, 1965.

GROS ESPIELL, H.: "Regímenes electorales". Revista Uruguaya de DerechoConstitucional y Político, n.º 57. Octubre-noviembre de 1993.

JIMÉNEZ DE ARECHAGA, J.: Teoría del Gobierno. T.I. Montevideo 1974.KORZENIAK FUKS, J.: Curso de Derecho Constitucional, 2.ª Ed. F. Cultura

universitaria. Montevideo 1971.PÉREZ PÉREZ, A.: La ley de lemas. Ed. Fundación Cultura Universitaria.

Montevideo 1971.— Proyecto de Ley de reforma constitucional para el plebiscito de 28 de

agosto de 1994.SEMINO, M.A.: Partidos políticos y elecciones en el Uruguay. Ed. Fundación

de Cultura universitaria. Montevideo, 1984.


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Otros libros no incluidos en la bibliografía:BARREIRO, J.: "El sistema de partidos políticos en Uruguay". Working

papers, n.º 65/93. Ed. Institut de ciències polítiques i socials. UAB.LANZARO, J.L.: "Transition in transition: Parties, State and Politics in

Uruguay. 1985-1993". Working papers, n.º 90/94. Ed. Institut de ciènciespolítiques i socials. UAB.

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LA LEY FORAL NAVARRA DE ESPACIOS NATURALES DE 11DE JUNIO (*)!

Emma Escribano Martínez

SUMARIO: I. Introducción. II. La sentencia y los autos de la AudienciaNacional. III. Antecedentes legislativos de la Ley Foral de Espacios Naturales. IV.Interpretación de la Administración navarra sobre los pronunciamientos de laAudiencia Nacional y justificación de reforma acometida en la nueva Ley Foral. V.Evolución de los hechos. VI. Comentarios sobre los puntos más conflictivos de laLey Foral de Espacios Naturales de la Comunidad Navarra. VII. Insuficiencia deesta Ley para "legalizar" Itoiz. VIII. Conclusiones. El fraude constitucional.

I. Introducción

En la sesión plenaria del Parlamento de Navarra celebrada el 11 de junio de1996 se debatió, votó y aprobó el proyecto de Ley Foral de Espacios Naturalesde Navarra.

Pero lo que realmente debatieron los parlamentarios navarros fue el tema deItoiz. Con esta ley, no apoyada por todos los partidos, pero sí con los votosnecesarios y suficientes para ser aprobada, se quiere conseguir definitivamenteque la delimitación de las bandas exteriores de las Reservas Naturales afectadaspor el embalse se adapten a la altura que debe alcanzar la lámina de agua segúnel proyecto del pantano, además de modificar su régimen actual de protección,de forma que ningún tribunal que conozca del caso pueda ya tener dudas de lalegalidad de la obra.

El presidente del Gobierno navarro, Sr. Otano Cid, declaraba expresamenteel deseo de "llegar a un final feliz para la inmensa mayoría de los navarros, conla protección jurídica de este caso concreto del embalse de Itoiz". Es lógico quese quiera llegar a un "final feliz", habida cuenta de todos los avatares jurídicos ysociales que rodean al pantano.

El Embalse de Itoiz fue ideado en 1985 y concebido técnicamente en 1989,aunque la idea de recoger las aguas pirenaicas en un embalse se empezó agestar hace más de 20 años, y representa 11 años de problemas y avataresjurídicos y políticos. Los partidarios de la construcción del embalse argumentanque éste regará 57.000 hectáreas, además de abastecer las zonas másindustriales y pobladas de Navarra, llegando a afirmar que el futuro y laposibilidad de desarrollo de Navarra pasa por Itoiz. Los detractores

(*) Este artículo fue escrito el mes de julio de 1996.

Emma Escribano MartínezLa Ley Foral Navarra de Espacios Naturales de 11 de junio

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afirman que el binomio pantano-canal es una antiecologista obra faraónica. Delmismo modo, aseguran que el agua que surja de éste irá, en buena parte, fuerade la Comunidad Foral, ya que el fin real de la obra es permitir el trasvase delEbro a través de los caudales regulados del río Irati, puesto que con la actualPolítica Agraria Comunitaria y el actual Plan Nacional de Regadíos es yaimposible justificar las grandes dimensiones de la obra en la transformación delas inicialmente previstas 57.000 hectáreas en regadío.

El embalse está proyectado en el término municipal de Lónguida, a 1,5 km.aguas abajo de la confluencia de los ríos Urrobi e Irati, sobre éste último.Ocuparía 11.448.000 m2, afectando a quince localidades, ocho de las cualesverían inundado su núcleo de población. La presa, de escollera con pantalla dehormigón, tiene una cota de coronación de 593 m., una altura de 135 m. sobrecimientos y de 108 m. sobre el cauce.

Su ejecución afecta a tres foces declaradas (en parte) Reservas Naturalespor el Gobierno de Navarra: las foces de Iñarbe y de Gaztelu, en el río Irati, y dela Potxe de Txintxurrenea, en el río Urrobi, y a sus "bandas de protección",incumpliendo las leyes forales vigentes. También son directamente afectadasdos Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPAS), figura de protecciónpropuesta por la Comunidad Europea. Por otra parte, las obras complementariasprevistas (cantera, carreteras...) constituyen una infracción a la propia legislaciónde Navarra en materia medioambiental.

En abril de 1990 sale el proyecto a información pública, recibiendo miles dealegaciones, y en noviembre del mismo año es aprobado sin tener en cuentaalegación alguna, siendo la gran obra hidráulica más rápidamente aprobada quese conozca.

El movimiento y respuesta social contestataria a la obra no tiene precedentes.Se ha desplegado una enorme actividad judicial a su alrededor, existiendo en laactualidad dos procesos contencioso-administrativos, uno, pendiente de que elTribunal Supremo dicte sentencia, resolviendo sobre lo actuado ante la AudienciaNacional, y, otro, en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, un proceso penalpendiente de que el Juzgado de Aoix declare apertura de juicio oral, una quejapresentada ante la Comisión Europea y varias Recomendaciones incumplidas dela Comisión Europea.

II. La sentencia y los autos de la Audiencia Nacional

La Audiencia Nacional ha tardado más de 5 años en resolver un proceso quecomenzó con un recurso contencioso-administrativo interpuesto por laCoordinadora de Itoiz, la Junta General del Valle de Aezkoa y cuatroAyuntamientos del Valle de Irati, contra la Resolución del Ministerio de ObrasPúblicas de 2 de noviembre de 1990, que suponía la aprobación técnica ydefinitiva del Proyecto de Embalse de Itoiz, y que dio lugar a que


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el 29 de septiembre de 1995 dictara sentencia declarando la ilegalidad de dichoproyecto, por considerarlo contrario a Derecho y al Ordenamiento Jurídico,constituyendo una sentencia pionera por ser la primera vez que un alto tribunalha enjuiciado el actuar de la Administración en grandes obras hidráulicas.

El 25 de octubre de 1995, los recurrentes solicitan la ejecución provisional dela sentencia, ya que a pesar de la contundencia de la declaración judicial, lasobras de esta construcción ilegal continuaban por la vía de los hechos, y al estarrecurrida la sentencia ante el Tribunal Supremo, pueden transcurrir otros dosaños hasta que éste se pronuncie y en ese tiempo las obras finalicen.

Tenemos que esperar al 24 de enero de 1996 para que la Audiencia Nacionaldicte un Auto, contestando afirmativamente a esta petición de la Coordinadora yde la gran parte de la sociedad a la que representa, pero condicionando lasuspensión de las obras a las prestación de una fianza de más de 24.000millones. Siendo también recurrido este Auto, el 6 de marzo de este año,contesta nuevamente la Audiencia Nacional estimando en parte el recurso,rebajando la cantidad de la fianza a casi 13.000 millones y prohibiendo larealización de determinadas obras sin sujeción a fianza.

El contenido tanto de la sentencia como de los autos "podrían" ser dignos dealabanza porque no estamos acostumbrados a que un tribunal realiceafirmaciones tan rotundas en las que sitúa el principio de defensa y protección dela naturaleza por encima de otros intereses económicos, sociales y políticos, y aque reitere a lo largo de los 20 folios de la sentencia la importante necesidad decoordinar las necesidades medioambientales con el resto de las planificaciones.

Entre los motivos esenciales para declarar la anulación del acto que apruebael proyecto de la macro-obra está la inexistencia total de cobertura legal:

— Ante la ausencia de Planificación Hidrológica, circunstancia éstatotalmente distorsionadora a la hora de emitir un juicio de legalidad sobreproyectos como éste.

— Ante la inexistencia de una norma con rango de ley que los autorizase,siendo insuficiente el Real Decreto Ley 3/1992, que simplementedeclaraba unas obras de interés general, vulnerando los principiosinformadores de la legislación vigente en materia hidrológica: ante laausencia de Planificación Hidrológica, es necesario que con la declaraciónde la obra como de interés general del Estado se determinen lascaracterísticas de la propia obra o proyecto —no en cuanto obra deingeniería civil, sino en cuanto instrumento de planificación y/oaprovechamiento hidrológico, planificación agraria e incidenciamedioambiental—, todo ello en los términos exigidos en la Ley de Aguas.


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— Infracción de la Ley Foral 6/87 de Protección de Espacios Naturales porprever la inundación de las bandas de protección de 500 metros previstasen dicha Ley Foral para las Reservas Naturales que serían afectadas porel embalse.

La Audiencia Nacional además, afirma la necesidad de ir más lejos, que novale con una ley de cobertura como mero requisito formal, sino que en todo casohay que justificar el proyecto de una obra que la Administración se empecina encontinuar, cuando ya es de sobra conocido que está desligada de las obrasinstrumentales que le darían sentido: Canal de Navarra y Transformación enRegadíos. De la primera no se ha aprobado ningún proyecto, y respecto a lasegunda, basta tener en cuenta el Plan Nacional de Regadíos, que no prevé latransformación de las 57.000 hectáreas a las que se refería el proyecto anulado,sino 2.826 Ha.

Uno de los puntos polémicos y lamentables en la sentencia es el referido a lacuestión de las ZEPAS, donde a juicio de la parte recurrente se ha producidoun error de hecho por parte de la Audiencia a la hora de estimar la prueba,ya que de no haber sido así, el contenido del fallo de la sentencia podría habersido el de declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución del MOPU queaprueba el Proyecto, en lugar de su anulación, por las razones que ahoraexpondré:

— La Audiencia parte de la premisa de que las ZEPAS no se inundan con elproyecto, cuando está demostrado que para ambas existe una inundaciónparcial (en el caso de la Sierra de Artxuba y Zariquieta de un 12% de susuperficie).

Respecto al tema de la cantera, la Audiencia es tajante (más en los autosque en la sentencia) estableciendo la prohibición de emplazarla dentro de laReserva Natural del Potxe de Txintxurrenea.

El fallo de la sentencia es estimatorio de los recursos planteados, anulandoen consecuencia la aprobación del Proyecto del Embalde de Itoix "por no contarcon la cobertura de una ley que autorice tal obra y, en cuanto al proyecto ensí considerado, por faltar la precisa definición del fin que justifica y dasentido a la obra, por no hacer el proyecto contemplación de la zona deprotección de 500 metros, referida a las Reservas Naturales y por laubicación prevista para las canteras".

Mediante el citado Auto de 24 de enero de 1996, la Audiencia accedió a lapetición de la parte recurrente de ejecución provisional de la sentencia,ordenando la suspensión de las obras hasta que recaiga sentencia firme por elTS, pudiéndose continuar las obras sólo hasta la coronación del dique a la alturade la cota 510 o hasta la cota precedente en función de la previsión de llenadodel embalse excluidas las bandas de protección de las Reservas Naturales,debiéndose realizar obras de conservación y mantenimiento de lo construido, asícomo las de seguridad necesarias, condicionando todo ello a la prestación delaval de 24.000 millones.


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Reconoce la propia Audiencia Nacional que por culpa de la lentitud de lajusticia en llegar al final del procedimiento daría tiempo a que unas obrasdeclaradas ilegales, por la vía de hechos sería posible su conclusión y que, portanto, se causen unos daños irreparables a unas Reservas Naturales. Resultaobvio a todas luces la necesidad de ejecutar provisionalmente la sentenciaobligando a paralizar las obras ilegales. La Sala es consciente de que si no sesuspenden las obras, el Tribunal de Casación, tendrá ante él la realidad deunas obras concluidas.

Realizando una ponderación de los valores en liza, la Sala entiende que"ante la confirmación o revocación de la sentencia es mayor el perjuiciodeducible de la construcción de esa gran obra, que el coste de retomar lasobras, caso de revocarse la sentencia de la Sala". "Lo procedente esacceder a la suspensión pedida por los recurrente ya que a la hora deefectuar un juicio de irreparabilidad de los perjuicios que se ocasionaríanen función de que se suspenda o no, se entienden mayores los que seirrogarían de la no suspensión que de la suspensión".

El Auto de enero fue recurrido por todas las partes en liza, dictándose otroAuto en marzo por la Audiencia Nacional, que, a pesar de que mantiene laexigencia de prestar como fianza una cantidad millonaria imposible de avalar, síque adopta unas medidas con el objetivo de "guardar el equilibrio entre losintereses de la Administración y la debida tutela judicial que corresponde ala parte actora", prohibiendo en todo caso realizar obras a partir de lasbandas de protección de las Reservas Naturales:

— Mientras no dicte sentencia en casación el TS no se podrá inundar el vasoen el espacio que queda comprendido por las cotas en que están fijadas lasbandas de protección de dichas Reservas, fijando como cota máxima deinundación o de llenado la que resulte de excluir las citadas bandas,prohibiendo, asimismo, la realización en los terrenos de las bandas y en losresultantes de excluirlas como terreno inundable, tareas de deforestación,retirada de capa vegetal, traslado de poblaciones y el inicio de cualquier otraobra o tarea que directa o indirectamente se relacione o sea consecuenciade la inundación de dichas bandas de protección.

III. Antecedentes legislativos de la Ley Foral de Espacios Naturales(1)!

Con anterioridad a esta Ley, la regulación de los Espacios NaturalesProtegidos ha sido abordada por la Ley Foral 6/1987, de 10 de abril, de

(1) SETUAIN MENDÍA, Beatriz, "Algunas notas sobre el sistema navarro de espacios naturales protegidos.Problemas más relevantes de la tramitación parlamentaria de la Ley de Normas Urbanísticas Regionales",Régimen Jurídico de los Espacios Naturales Protegidos, dirigido por Fernando López Ramón, Ed. Kronos,Zaragoza, 1995.


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Normas Urbanísticas (Ley NUR) desde el título competencial de la Ordenacióndel Territorio y Urbanismo. Entre las disposiciones relativas a la protección de losEspacios Naturales figuran las que regulan las actividades y usos en suelo nourbanizable (2)!, y el establecimiento de actividades constructivas y noconstructivas, pueden autorizarse o están prohibidas (3)!. En la DisposiciónAdicional 1.ª establece la exigencia de delimitar zonas periféricas de protecciónde los espacios, donde será de aplicación respecto de las actividadesconstructivas el mismo régimen previsto en el artículo 17.2.b) (4)!.

Otra ley que incide en este tema es la Ley Foral 2/1993, de 5 de marzo deProtección y Gestión de la Fauna Silvestre y de sus Hábitats.

En su art. 22 crea una Red de Áreas de Protección de la Fauna Silvestre, queestá constituida, entre otras zonas por los espacios naturales de interés,imponiendo la obligación de establecer alrededor de ellos unas bandas deprotección exterior, continua y periférica, de una anchura entre 250 y 500 metros,cuya dimensión exacta se definirá en los respectivos Planes de Uso y Gestión decada espacio, respondiendo así al mismo fin que la Ley NUR de garantizar unaprotección integral de los espacios a través de la exigencia contenida en laDisposición Adicional 1.ª citada. Según el punto 5 de este art.: "En tanto no selleve a cabo esta delimitación en el correspondiente Plan de Uso y Gestión, seráde aplicación automática la dimensión máxima, con el régimen deprotección previsto a estos efectos en la Ley NUR".

Esta Ley Foral también hace referencia a las ZEPAS asignándoles unrégimen de protección semejante al del resto de los espacios de interés.

Según esta regulación el embalse de Itoiz es una actividad prohibida, y asíviene reconocido por la propia Administración navarra, por lo que se

(2) Art. 4. "1. Actividades y usos no constructivos, a) Acciones sobre el suelo o en el subsuelo, que impliquenmovimientos de tierra; tales como explotación minera, extracción de gravas y arenas, canteras, dragados,defensa de ríos y rectificación de cauces, apertura de pistas y abancamientos. 2. Actividades y usosconstructivos, a) Construcciones e instalaciones necesarias para la ejecución, entretenimiento y servicios de lasobras públicas, b) Infraestructuras.(3) Art. 17.2. "...2. Régimen de protección, a) Actividades no constructivas. Quedan prohibidas las acciones queimpliquen movimientos de tierra salvo las que sean necesarias para proteger la integridad del propio espacio, laroturación, la desecación, la corta a hecho, el aprovechamiento maderero, la introducción de especies noautóctonas, la quema de vegetación, el aprovechamiento agropecuario, la práctica de deportes organizados y laacampada, b) Actividades constructivas. Podrán autorizarse las construcciones, instalaciones e infraestructurasvinculadas a la investigación y educación ambiental, y excepcionalmente las infraestructuras de interésgeneral cuya implantación no deteriore el espacio objeto de protección. Quedan prohibidas todas lasdemás.(4) Disposición Adicional 1.ª-3. "Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 de esta Disposición Adicional,el Gobierno de Navarra delimitará para cada uno de los espacios que se declaran como Reservas Integrales yReservas Naturales una zona de protección exterior continua y periférica de una anchura de 500 metroscomo máximo a fin de garantizar una completa protección de los recursos naturales que han justificado lacreación de las reservas y para evitar los posibles impactos ecológicos y paisajísticos procedentes del exterior".


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planteará la necesidad de abordar la reforma especialmente en relación con lasbandas de protección con los argumentos que explicaré más abajo.

IV. Interpretación de la Administración navarra sobre lospronunciamientos de la Audiencia Nacional y justificación dereforma acometida en la nueva Ley Foral

Para los funcionarios y políticos navarros, en ningún caso la sentencia de laAudiencia Nacional plantea que la vulneración de la legislación Medioambientalnavarra obedezca a una infracción del régimen de protección de las propiasReservas Naturales. La cuestión se ciñe exclusivamente al régimen legal deprotección de las bandas exteriores de las Reservas. En lo que afecta al interiorde las bandas exteriores de las Reservas. En lo que afecta al interior de lasReservas, la Audiencia Nacional descarta cualquier infracción jurídica. Lasentencia sostiene una doble afección a la banda de protección tanto por partedel embalse como por la cantera.

Para la Audiencia Nacional el embalse sería una actividad prohibida, porquesiendo una obra pública de interés general, sería excepcionalmente autorizableen la banda de protección siempre que no deteriorase gravemente el espacioobjeto de protección, en aplicación del art. 17.2.b) y Disposición Adicional 1.ª dela Ley Foral 6/87, de 10 de abril, y el art. 22.5 de la Ley Foral 2/1993, de la FaunaSilvestre, modificada en 1994, pero en este caso resulta probado que el embalsesí deteriora gravemente el espacio objeto de protección, que según la Sala, no esla propia Reserva Natural sino la misma banda de protección.

Al entender del Gobierno navarro, la contundencia de la decisión judicial nollevaría a otra conclusión que no pase por, bien modificar el art. 17.2.b) de la Ley6/87, o bien modificar el régimen jurídico de las bandas de protección y permitirestas obras públicas de interés general, aun cuando deterioren gravemente lasbandas de protección (5)!.

(5) Palabras del Presidente del Gobierno navarro, Sr. Otano Cid, en el debate parlamentario de la ley, publicadoen el Diario de Sesiones del Parlamento de Navarra, de 11 de junio de 1995, n.º 17:

"...he tenido mucho cuidado de que se llegara a un final feliz para la inmensa mayoría de losnavarros, con la protección jurídica de este caso concreto del embalse de Itoiz. Hasta que no hemostenido la garantía de que el criterio de los servicios jurídicos del Departamento y de que el criteriode los servicios jurídicos del Gobierno de Navarra no fuera positivo a la redacción que seestableciera en este proyecto de ley, que avalara la seguridad ante los problemas que pueden venirposteriormente, no nos hemos quedado tranquilos. Cuando nos han dado el criterio positivo aque esta redacción avalaba esa seguridad, salvo, criterio superior de otros tribunales, no noshemos quedado tranquilos. Respecto a las bandas, ahora se ha aplicado un sistema más lógico:con la normativa anterior se establecía una protección necesaria, pero en un marcoexcesivamente rígido, pues no todos los espacios naturales tienen las mismascircunstancias. Para delimitar las bandas que esta ley recoge, se ha partido tanto de criterios desentido común como técnicos. Todos entendemos que la rigidez puede llevar al absurdo y en estecaso comprobábamos como los quinientos metros marcados con anterioridad imposibilitaban, enalgunos casos, algún espacio, se solapaban en otros, etc. De lo que se trata es de responder acada uno diferenciadamente para lograr el objetivo último, que es, no lo olvidemos, defendernuestro territorio desde el punto de vista medioambiental más estricto, aunque entendiendo tambiénque las personas que viven de y en esos territorios no son menos prioritarias. Las bandas son,resumiendo, un régimen transitorio entre el espacio a proteger radicalmente y el resto delterritorio. No todo se puede hacer en las bandas, pero tampoco nada. Piénsese en el absurdode una banda convertida en un espacio intocable."


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Respecto a la cuestión de las canteras está claro que son actividades noconstructivas. Como tal actividad su ejecución en la banda está prohibida en lalegislación.

En consecuencia, ante las consecuencias perniciosas que una lecturarestrictiva de la legislación supondría para la ejecución de la cantera, la soluciónque mayor seguridad jurídica ofrece según ellos es la de modificar el régimenjurídico de las bandas de protección y posibilitar la autorización en ellas decanteras vinculadas directamente a obras públicas declaradas de interés general,sin necesidad de demostrar que no exista deterioro grave para el ecosistema.

De esta forma, la nueva Ley Foral de Espacios Naturales permite solucionarestos "problemas medioambientales", además al no tratarse de una simplemodificación legislativa puntual y limitada al caso de Itoiz podrán resolverseproblemas que la anterior normativa provocaba y que especialmente provocaríacon la ejecución de las obras e infraestructuras de regadío derivadas del Canal ycon otras actuaciones, que según sus argumentos estaban ilógicamenteprohibidas en las bandas de protección.

V. Evolución de los hechos

Estas modificaciones oportunistas son en realidad coherentes con latrayectoria arbitraria que se ha seguido desde el principio al delimitar estosespacios, en este sentido lo reconoce la propia Audiencia declarando en susentencia que la delimitación de estos espacios se realizó "intencionadamenteen función del embalse lo cual colisiona, al menos respecto de las ZEPAS,con lo declarado por la STJCE de 2 de agosto de 1993, conforme a la cual ladelimitación debe hacerse sobre la base de criterios ornitológicos y noarbitrarios".

También entiende acreditado la Audiencia que el embalse va a suponer undeterioro grave a las Reservas Naturales, "ya que de lo contrario no se habríahecho esa arbitraria delimitación", y que este deterioro grave "se producirá alinundar por debajo de la cota 590 que limita inmediatamente el vaso con lascotas de las Reservas, deterioro que supone para las mismas ladestrucción de las foces en esa banda de 500 metros tal y como se deducedel Estudio de Impacto Ambiental de febrero de 1989...".


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En el Anexo II de la Ley Foral 6/87 NUR se realizó una incorrecta,insuficiente, caprichosa e interesada delimitación de las R.N. -9, -10 y -11. ElGobierno de Navarra la realizó sobre los datos técnicos que en aquellosmomento se manejaban sobre la obra de Itoiz, calculando la delimitación delespacio protegido a partir y hacia arriba de la cota de máximo embalse delanteproyecto, pretendiendo con ello evitar cualquier incongruencia, por afeccióndirecta, entre las obras del embalse y el régimen de protección de las R.N.

En la inicial delimitación, realizada en el Departamento de Medio Ambientepor los servicios técnicos, con arreglo a criterios técnicos de protecciónambiental, la zona a proteger con el régimen de protección propio de lasR.N. abarcaba, como no podía ser menos, todo el ecosistema de aquéllas.Desde la máxima altitud de las paredes rocosas de las tres foces, hasta lasorillas de los ríos Irati y Urrobi que las cruzan en su cauce.

No obstante, aquella delimitación implicaba que, de construirse elEmbalse de Itoiz, gran parte del espacio declarado protegido como R.N.habría de quedar inundado por éste. Para eludir esta afección, y cualquierdificultad que ello pudiera suponer en el futuro, en una actuación hasta entoncessin precedentes en el propio Departamento de Medio Ambiente, el que entoncesfuera Director General de Medio Ambiente de este Departamento (cargo políticoy no funcionario, ni mucho menos técnico), prohibió terminantemente a sustécnicos que el espacio protegido abarcara por debajo de la tristemente famosacota 590 (cota de máximo embalse del pantano, según los datos de suanteproyecto, que eran los únicos que se manejaban y existían en aquelmomento, año 1986), de tal manera que, definitivamente, fueron declaradastres foces como R.N. solamente a partir y hacia arriba de la cota de máximoembalse de Itoiz.

En cambio, se puede observar que otras varias R.N., la de la Foz de Lumbier,aguas abajo de la presa, y la de la foz de Burgui, fueron declaradas como talesincluyendo todo el "ecosistema foz" en su conjunto, sin amputaciones absurdasni injustificables.

Otro tanto ha ocurrido con el tema de las dos ZEPAS existentes en la zonaafectada por el Proyecto de la presa. En este punto hay que partir de la definitivadelimitación de las ZEPAS concretada en las fichas técnicas que el Gobierno deNavarra envió al ICONA para su posterior remisión por este órgano a Bruselas.

La delimitación geográfica de una de ellas, la n.º 129 (Sierras de Artxuba yZariquieta), había sido trazada por encima de la cota de máximo embalse en lazona afectada, ocurriendo algo similar con la ZEPA n.º 131 (montes de Areta).Así, con el régimen de protección establecido para estas zonas, en el art. 22 dela Ley Foral 2/1993, de Protección y Gestión de la Fauna Silvestre y de susHábitats, determinaría por sí mismo absoluta imposibilidad


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legal de construir el proyectado embalse de Itoiz en la zona donde está previstasu construcción.

Por tanto, inicialmente, se habían seguido criterios ornitológicos deconservación, hasta que tuvo lugar la intervención del entonces Director Generaldel Departamento de Medio Ambiente (también cargo político nombrado por elEjecutivo de turno al frente del Gobierno navarro), que consistió en un retranqueode la línea o límite de la delimitación de ambas ZEPAS, en contra de los criteriostécnicos conservacionistas de sus "subalternos", con el empeño de excluir dehecho cualquier afección directa, por inundación, del proyecto de Itoiz a laszonas designadas ZEPAS.

Pero la Administración navarra cometió un error: envío las fichas técnicasoriginales (sin el retranqueo) de ambas ZEPAS a la Dirección General XII de laComisión Europea y a la Sociedad Ornitológica Española (SEO), donde quedaplasmada la delimitación inicialmente realizada. Será más tarde, en las fichastécnicas enviadas después al ICONA, donde ya se podrá observar la fraudulentamodificación geográfica de los límites.

Es oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de2 de agosto de 1993 en el asunto C-355/90, Com/España sobre las Marismas deSantoña (6)!, donde se declara que "Si bien es verdad que los Estadosmiembros gozan de cierto margen de apreciación en cuanto a la elección delas zonas de protección especial, sin embargo, la clasificación de dichaszonas obedece a ciertos criterios ornitológicos, determinados por laDirectiva, tales como, por una parte la presencia de aves enumeradas en elAnexo I y, por otra, la calificación de un hábitat como zona húmeda",respondiendo así a la argumentación que el Gobierno de España aducía en sudefensa: "Las autoridades nacionales disponen de un margen de apreciación encuanto a la elección y a la delimitación de las zonas de protección especial, asícomo en cuanto al momento de su clasificación".

En esta línea de razonamiento se sitúa la sentencia del mismo Tribunal de 28de febrero de 1991, Asunto C-57/89, Com/Alemania, en la que considera que silos Estados disponen de cierto margen de apreciación para escoger los territoriosmás apropiados para clasificarlos como ZEPAS, por el contrario "no puedendisponer del mismo margen de apreciación para modificar o reducir lasuperficie de dichas zonas...".

La actuación de la Administración navarra es perfectamente incardinable eneste supuesto, por lo que se puede concluir con la no procedencia

(6) El TJ declaró el incumplimiento de España de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado, al nohaber clasificado las Marismas de Santoña como zona de protección especial y al no haber tomado las medidasadecuadas para evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats de dicha zona.


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de otorgar validez al retranqueo de la línea de delimitación de las ZEPASefectuado con posterioridad a la inicial realizada tal como reconoce el Gobiernonavarro en las citadas fichas técnicas enviadas a la SEO.

Según el Tribunal de Luxemburgo, sólo cabe una modificación si obedece amotivos excepcionales superiores a los ecológicos, que de ninguna manerapodrán ser de carácter económico o recreativo. Por tanto, el proyecto delembalse de Itoiz, que se justifica por fines económicos (transformación enregadío), no puede considerarse como una razón para excepcionar la prohibiciónde modificación posterior.

VI. Comentarios sobre los puntos más conflictivos de la Ley Foralde Espacios Naturales de la Comunidad navarra

Importante a destacar es el último párrafo de la exposición de motivos.El artículo 18 de la Ley Estatal 4/89, de Conservación de Espacios Naturales,

establece que en los Espacios Naturales Protegidos declarados por ley, sepodrán establecer zonas periféricas de protección destinadas a evitar impactosecológicos o paisajísticos procedentes del exterior. En desarrollo de estaprevisión, esta Ley Foral procede a establecer dichas delimitaciones en lasReservas Integrales y Naturales, y así, en la propia Exposición de Motivosdespués de especificar las razones por las que cinco Espacios no necesitanestablecimiento de dichas zonas, se refiere específicamente al caso de lastresReservas Naturales directamente afectadas por el Embalse:

"Una mención específica requiere la delimitación de las zonasperiféricas de protección de las Reservas Naturales de las foces deIÑARBE (RN-9), de POCHE de CHINCHURRENEA (RN-10) y deGAZTELU (RN-11), por la trascendencia que esta cuestión haadquirido recientemente en relación con la construcción del embalsede Itoiz. En estas tres Reservas, como en el caso de las demásfoces, el objetivo perseguido con su delimitación como espacionatural es el de proteger las colonias de aves rupícolas quenidifican en su interior. En tal sentido, la delimitación de lasReservas efectuada en su día puede considerarse suficientepara la finalidad perseguida: la protección de los lugares de críade tales aves. No obstante, se considera conveniente ahora delimitaruna zona periférica de protección circunscrita a la parte de terrenosuperior más próxima a los nidos, toda vez que, una vez concluido yen funcionamiento el embalse, la protección más eficaz de losnidos vendrá determinada por la propia existencia de la láminade agua del embalse, que impedirá 'de facto' el acceso al lugarde nidificación desde el pie de los roquedos".


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Lo primero en destacar es la interpretación sui generis que hace sobre elconcepto de protección de las aves, que se conforma estrechamente con la delos nidos, como si la necesidad de zona de vuelo, de campeo y de alimentaciónen el área geográfica donde se encuentren estos nidos no existiese o no fuesenecesaria. Por tanto, es coherente con su interpretación de cómo proteger lasaves la afirmación de que será mayor la protección de los nidos y por tanto de lasaves al impedir la propia lámina de agua el acceso a los nidos.

Lo que afirma este párrafo, además de carecer de todo rigor escompletamente falso, ya que la delimitación de una reserva natural no se limitaexclusivamente por la presencia de determinadas especies y número de aves, eneste sentido viene regulado en la Ley 4/89, art. 14 y en el art. 17 de la Ley Foral6/87, que se refiere a la figura de las reservas naturales como espacios convalores ecológicos elevados, que se declaran como tales para conseguir lapreservación y mejora de determinadas formaciones o fenómenos geológicos,especies, biotopos, comunidades o ecosistemas, permitiéndose la devolución deéstos, según su propia dinámica.

Además, basta la lectura de los decretos forales 138/1991 y 151/1991,relativos a los planes de uso y gestión de estas reservas naturales, paracomprobar que la riqueza de los espacios mencionados trasciende con mucho ala presencia más o menos significativa de determinadas especies de aves. Y eneste sentido se hace referencia explícita a la riqueza de las formacionesvegetales, roquedos, así como a la presencia de otras especies de faunadistintas de las aves, estableciendo una serie de medidas de protección para lasreservas entre las que figura la prohibición expresa de realizar movimientos detierras.

Todavía podríamos profundizar más en el tema hablando del concepto de fozy de la delimitación coherente con tal concepto que se debería haber realizado,en lugar de la arbitrariedad con que se realizó en su día por la Administración, taly como declara la propia Audiencia Nacional, que en su sentencia 29-9-95reconoce la incorrecta designación con motivo de construir el embalse y deinundar las foces en su parte baja, por debajo de la famosa cota 595.

Recordar también que respecto a las ZEPAS, está demostrado que existeinundación parcial (un 12% de su superficie), y aquí no se trata ya sólo deincumplimiento del régimen de protección de una banda periférica sino delinterior de una zona especial de protección cuyo régimen legal de protección esel mismo que el establecido para las reservas naturales, por lo que laimposibilidad legal de construir es absoluta.

La redacción del articulado de esta ley especialmente los referidos abajo, hantenido varias redacciones diferentes, lo que demuestra el grave problema que sesuscita detrás de ellos, que no se trata sino de intentar dar cobertura legal adeterminadas instalaciones. Independientemente del


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tema Itoiz, se ha discutido sobre qué se puede autorizar en las reservasnaturales, que según el artículo 12 punto 2 son "las construcciones, instalacionese infraestructuras destinadas a la educación ambiental..." y ahora viene elfamoso sin perjuicio, "y excepcionalmente..." ¿Qué es lo que "excepcionalmente"se puede autorizar?, pues nada más y nada menos que "excepcionalmente yprevia declaración de impacto ambiental, las infraestructuras declaradas deinterés general por el Gobierno de Navarra, la Admón. del Estado en el ámbito desus competencias o la legislación en vigor, cuya implantación no deterioregravemente la integridad del Enclave Natural".

Aquí tenemos uno de los nada pacíficos conceptos jurídicos indeterminados,porque... ¿qué es lo que no deteriora gravemente la reserva natural? Éste esel problema de fondo. Así se permite que la Admón. tenga potestaddiscrecional para entender qué es deteriorar gravemente la integridad de lareserva y qué no lo es, y va a servir a cualquier Admón. que quiera llevaradelante proyectos, con el respaldo de la declaración de interés general e interéspúblico y que no deterioran gravemente la integridad de la reserva natural (7)!.

Al final, incluso si el impacto es grave, aun se aumenta más esta facultad,señalando en el artículo 13 punto 2, que "si a falta de soluciones alternativas,debiera realizarse el proyecto por razones imperiosas de interés público deprimer orden, incluidas razones de índole social o económico, el Gobiernode Navarra tomará cuantas medidas compensatorias..." (8)!.

Siempre habrá alegaciones relacionadas con la salud humana y la seguridadpública para que la Admón. tenga esos conceptos para interpretarlos.

(7) Art. 11. Reservas Naturales.2. Actividades constructivas. Podrán autorizarse las construcciones, instalaciones e infraestructurasvinculadas a la investigación y educación ambiental, las infraestructuras declaradas de interés general porel Gobierno de Navarra, la Administración del Estado en el ámbito de sus competencias o la legislación envigor, cuya implantación no deteriore gravemente la integridad de la Reserva Natural. Quedan prohibidas todaslas demás.(8) Art. 13. Las infraestructuras de interés general.1. Los proyectos de infraestructuras de interés general o utilidad pública que, sin tener relación directa con lagestión de una Reserva Natural o de un Enclave Natural, o sin ser necesarios para garantizar la conservaciónde tal espacio y que puedan afectar de forma apreciable al territorio de dichos espacios, se someterán aevaluación de impacto ambiental.2. Si a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de impacto ambiental sobre el espacionatural y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse el proyecto por razones imperiosas deinterés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Gobierno de Navarratomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de laRed de Espacios Naturales de Navarra quede protegida.3. En el caso de que la Reserva Natural o el Enclave Natural afectado albergara algún tipo de hábitat natural ouna especie considerada por la normativa comunitaria como de conservación prioritaria, únicamente se podránalegar consideraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública o relativas a consecuenciaspositivas de primordial importancia para el medio ambiente, o bien otras razones imperiosas de interéspúblico de primer orden. En este único caso, a través del cauce correspondiente, habrá que consultar,previamente, a la Comisión Europea.


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Por tanto, además de ese interés en legalizar las obras de Itoiz, se está abriendoun portillo muy grave para que en la reservas naturales y los enclaves naturalescon la simple declaración de interés general se pueda realizar este tipo deactividades constructivas (como señaló Araiz Flamarique en el debateparlamentario).

La novedad más grave es la que introduce el artículo 18 respecto al régimende protección de las bandas periféricas, ya que autoriza las obras de interésgeneral o utilidad pública sin necesidad de demostrar que no deteriorangravemente la naturaleza. Desaparece, por tanto, el incómodo inciso que laanterior legislación navarra incluía al regular el citado régimen de protección y laexcepcionalidad respecto a las obras de interés general: "cuya implantación nodeteriore gravemente el espacio objeto de protección", ya que era una de lasrazones en las que se apoyaba la Audiencia Nacional para anular el proyecto(9)!.

VII. Insuficiencia de esta Ley para "legalizar" Itoiz

La Audiencia Nacional no sólo se refería a falta de cobertura legal, existenmás razones de la ilegalidad de la obra que impiden que sea suficiente con estareforma arbitraria de la legislación: el debate por tanto continua, los tribunalesseguirán con dudas a pesar de la ley. El Gobierno navarro insiste en que se tratade una falta de adecuación de las normas a las necesidades reales y al interéspúblico, mientras la Audiencia Nacional, no olvidemos, afirmaba rotundamenteque se trata de una obra carente de justificación, disparatada y apoyada enmeros proyectos ingenieriles.

Así, afirma la Audiencia Nacional: "se ignora en qué va a consistir latransformación económico-social, por razones de interés nacional, degrandes zonas mediante la realización de las obras (presa. Canal más obrassecundarias) que se requieren para el mejor aprovechamiento de las tierrasy de las aguas y la creación de nuevas explotaciones agrarias...".

De los aspectos más relevantes de la sentencia es la afirmación rotunda querealiza la Audiencia de que la obra "nace huérfana de justificación", y ello a laluz de la legislación vigente: la Ley y Reglamentos de Contratos del Estado, Leyde Reforma y Desarrollo Agrario y Ley de Aguas. En este sentido, afirma que noestá acreditado, por referencia a las previsiones de transformaciones enregadíos, "cómo se va a definir y realizar el concreto fin al que se ordenan ysi va a ser viable, pero no técnicamente, sino económica y socialmente a lavista de que el Estudio de Viabilidad antes citado data de 1985, y es laviabilidad y definición (al menos en sus normas

(9) Art. 18. Zonas periféricas de protección.A) Actividades no constructivas. A.1. Podrán autorizarse: Las vinculadas a la ejecución de infraestructurasde interés general o de utilidad pública.


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básicas) de ese fin lo que da sentido y justifica una presa de lascaracterísticas de la de Itoiz".

VIII. Conclusiones. El fraude constitucional

Por todo lo anterior, la aprobación de la Ley Foral de Espacios Naturales deNavarra, es un claro y manifiesto fraude constitucional, ya que se han utilizadolos cauces y mecanismos legales parlamentarios para aprobar un texto de leyque, precisamente, tiene el destino u objetivo contrario al que dice tener. No setrata de proteger el Medio Ambiente, sino de respaldar jurídicamente todas lasobras que se pueden derivar de la construcción de Itoiz, por lo que se estáactuando claramente en contra del mandato contenido en el artículo 45 denuestra Constitución.

La Audiencia Nacional, en previsión de que sería ésta la reacción delGobierno navarro, declaró en su sentencia que una actuación así supone una"subversión del principio de legalidad". Reconoce la propia Sala, que duranteel lapso de tiempo que tarde el Tribunal Supremo en dictar sentencia lograría unefecto contrario al pretendido: "someter la Ley a la Administración en lugar deser la Ley la que someta a la Administración".

Además, en dicha sentencia después de estimar como motivo de anulacióndel proyecto del pantano la ausencia de la debida habilitación legal para suaprobación, avisó de que no sería suficiente "una ulterior convalidación legalque se limite a asumir el contenido del proyecto impugnado", pues bien, enesto consiste precisamente el objetivo principal de la ley cuestionada, en asumirlegalmente las irregularidades del proyecto anulado por la Audiencia Nacional.Todo ello, como ya he señalado anteriormente, haciendo oídos sordos de losrestantes motivos de anulación de la sentencia, que no se limitan a falta decobertura legal de la obra: falta de justificación, inexistencia de planificación y decoordinación con otras políticas, aspectos socioeconómicos, utilidad social... ymás grave todavía, incumpliendo la Administración de forma deliberada laprohibición expresa, taxativa y contundente contenida en el último auto dictadoen marzo de 1996, de no realizar cualquier obra que afecte directa oindirectamente, se relacione o sea consecuencia de la inundación de las bandasde protección.

Y así las cosas, escudándose en la legitimidad democrática se aprueba unaley apoyada por una mayoría parlamentaria que se felicita por satisfacer el deseode la "inmensa mayoría del pueblo navarro" de la construcción del pantano atoda costa y a cualquier precio bajo el lema de que el futuro y el desarrollo deNavarra pasan por Itoiz.

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PILAS Y ACUMULADORES USADOS EN LA NORMATIVASOBRE RESIDUOS

René Javier Santamaría Arinas (1)!

SUMARIO: I. Introducción. II. La Directiva 91/157.1. Fundamento y alcance. 2.Estructura y contenido. III. La regulación interna. 1. Medidas de intervenciónpública en la fase de producción. 1.1. La prohibición de comercializardeterminadas pilas. 1.2. La obligación del marcado de determinadas pilas. 1.3.La prohibición de comercializar determinados aparatos. 2. Medidas deintervención pública en la fase de gestión. 2.1. Carácter descentralizado. 2.2.Programas y planificación sectorial de residuos. 3. Desarrollo autonómico. 3.1.Panorámica general. 3.2. Previsiones en la legislación catalana. 4. Régimen deresponsabilidades. 4.1. El incumplimiento de las obligaciones impuestas a losadministrados. 4.2. El incumplimiento de las obligaciones propias de lasAdministraciones Públicas. IV. Reflexión final.

I. Introducción

La problemática ambiental planteada por las pilas y acumuladores usados (2)!

fue objeto de una regulación comunitaria específica a través de la Directiva91/157, de 18 de marzo de 1991 [en adelante, DPA (3)!], que se insertaformalmente en el bloque normativo estructurado en torno a la Directiva 75/442,de 15 de julio de 1975, relativa a los residuos [en adelante ,Directiva-marco (4)!].

La incorporación completa de estas disposiciones en el ordenamiento jurídicoespañol se ha demorado en el tiempo mucho más de lo que razonablementehubiera cabido esperar. Se ha producido, además, de forma escalonada ya quefue primero una Orden Ministerial de 30 de diciembre de 1993 la que introdujociertos aspectos parciales (5)!, quedando el resto

(1) Doctor en Derecho por la Universidad del País Vasco y Profesor de Derecho Administrativo en laUniversidad de La Rioja.(2) Existe al respecto un trabajo inédito de D'APPOLONIA, Problemática contaminante del sector de las pilas demercurio y medidas aplicables para la adecuada gestión medioambiental del sector, fechado en 1990 y que meha sido posible consultar en la Biblioteca de la Dirección General de medio ambiente.(3) Publicada en DOCE n.º L 78, de 26 de marzo de 1991 y, posteriormente, desarrollada por Directiva 93/86,de 4 de octubre de 1993 (DOCE n.º L 264, de 23 de octubre de 1993).(4) Téngase en cuenta que su redacción originaria fue completamente alterada por Directiva 91/156, de 18 demarzo de 1991 (DOCE n.º L 78, de 26 de marzo de 1991).(5) BOE n.º 4, de 5 de enero de 1994.

René Javier Santamaría ArinasPilas y acumuladores usados en la normativa sobre residuos

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sin transposición hasta la aparición del reciente Real Decreto 45/96, de 19 deenero de 1996(6)!.

Tiene este Real Decreto el significado histórico de ser la última norma dictadapor el Gobierno socialista en el sector normativo de los residuos, que siguetodavía definido por la vetusta Ley 42/75, de 19 de noviembre (en adelanteLRSU) y por la, también necesitada de revisión. Ley 20/86, de 14 de mayo [enadelante LBRTP (7)!]. Pero lo que aquí interesa es, obviamente, su significadojurídico que es en lo que pretendemos profundizar con este estudio sobre sucontenido y alcance, aún a la espera de que el Estado español se pongadefinitivamente al día en el resto de sus obligaciones comunitarias en materia deresiduos (8)!.

II. La Directiva 91/157

1. Fundamento y alcance

La DPA es una de las normas comunitarias sobre residuos que invocaexpresamente la base jurídica del art. 100.A TCEE, que habilita al Consejo paraadoptar, en cooperación con el Parlamento europeo, medidas de armonizaciónde disposiciones estatales que puedan afectar a la realización del mercadointerior. De hecho, la intervención de la Comunidad en esta materia se justificaexpresamente, más que en razones sustantivas de carácter ambiental, en laincidencia que sobre el establecimiento del mercado único podrían tener lasdiversas legislaciones nacionales que en materia de eliminación de pilas yacumuladores usados iban apareciendo. Como consecuencia de ello, no se tratade una disposición de mínimos, a partir de la cual los estados miembros puedanañadir medidas de mayor protección, como ocurriría si estuviera fundada en elart. 130.S TCEE. Por contra, se trata de una Directiva que tiende ahomogeneizar por completo la regulación de las pilas y acumuladores usados enel conjunto de la Unión

(6) BOE n.º 48, de 24 de febrero de 1996.(7) De sus conexiones y, en general, de la estructura del sector normativo de los residuos me he ocupadoextensamente en Administración pública y prevención ambiental: el régimen jurídico de la producción deresiduos peligrosos, IVAP, Oñati, 1996, p. 206 y ss.(8) El plazo de incorporación de la Directiva-marco sobre residuos finalizó el 1 de abril de 1993 sin que Españahubiera adoptado las disposiciones requeridas. Por esta razón, la Comisión acaba de interponer recurso deincumplimiento contra España ante el Tribunal de Justicia europeo, según se ha dado a conocer recientementede forma oficial (DOCE n.º C 158, de 1 de junio de 1996). Pendientes de transposición quedan también lasdirectivas 91/689, sobre residuos peligrosos, y 94/62, sobre envases y residuos de envases (cuyos plazosfinalizaban el 27 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1996, respectivamente), así como la 94/67, sobreincineración de residuos peligrosos (que tiene el 31 de diciembre de 1996 como fecha límite). Faltan también lasdisposiciones de aplicación del Reglamento 259/93, sobre traslados de residuos.


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europea, hasta el punto de exigir expresa "confirmación" de eventualesdisposiciones nacionales por la Comisión [art. 100.A.4 TCEE (9)!].

La DPA es también la última de las disposiciones específicas sobredeterminadas categorías de residuos que han aparecido hasta el momento envirtud del art. 2.2 de la Directiva-marco (10)!. Como he sostenido en otro lugar,tras la reestructuración del sector normativo de los residuos operada porDirectiva 91/156, la vinculación de una norma específica a la Directiva-marcoimplica su directo sometimiento a los principios inspiradores de la políticacomunitaria sobre residuos y a las pautas de actuación comunes en elladefinidas con carácter general para todo tipo de residuos. Dicho en otrostérminos; sin perjuicio de atender eventuales peculiaridades, las pilas yacumuladores usados son residuos en sentido técnico-jurídico (11)!, de modo talque su regulación no puede ignorar la prelación de objetivos estratégicos que daprioridad a la prevención frente a la gestión y, dentro de esta última, a la"valorización" frente a la eliminación. Como tampoco puede excluir la aplicaciónde los principios de proximidad y autosuficiencia en la gestión y contaminador-pagador.

Pues bien, es precisamente en torno al principio de prevención donde se alojael contenido sustantivo de la regulación comunitaria en los términos queinmediatamente veremos. Recordemos que, en relación con los residuos, elprincipio ambiental de prevención consagrado en el art. 130.R.1 TCEE seconcreta en el objetivo de minimizar la generación de residuos, lo cual implica, encualquiera de las vías de actuación previstas por el art. 3.1 de la Directiva-marco—tecnologías limpias, diseño de productos, eliminación de sustanciaspeligrosas— adentrarse en los procesos de producción industrial no ya pararemediar los problemas una vez planteados sino para evitar su aparición (12)!.

(9) Art. 9 DPA. A la conflictiva cuestión de la base jurídica de las medidas comunitarias sobre residuos y a susimplicaciones, que han tenido amplio eco en la jurisprudencia comunitaria, se ha referido con detalle N. DESADELEER en varios trabajos que refunde en su más reciente Le Droit communautaire et les déchets, París,1995.(10) La Directiva 94/62 que, obviamente, es posterior, no invoca en ningún momento dicho precepto. Por suparte, el Quinto Programa de acción ambiental comunitaria prevé medidas comunitarias específicas paranuevos "flujos prioritarios de residuos" —neumáticos y coches usados, disolventes halogenados, escombros,residuos clínicos y municipales— que, sin embargo, no han sido por el momento regulados. Sobre el estado delos trabajos al respecto, véase el apartado quinto del más reciente Informe de la Comisión (COM (95) 522 final,p. 11 y ss.).(11) Sobre las afirmaciones contenidas en este párrafo y, en particular, sobre el concepto jurídico de residuo,me remito a mi op. cit., p. 213 y ss. Con posterioridad, y como muestra de la preocupación que sigue suscitandoesta cuestión crucial, siguen apareciendo en la literatura extranjera aportaciones como las de I. CHEYNE y M.PURDUE, "Fitting Definition to Purpose: the Search for a Satisfactory Definition of Waste", Journal ofEnvironmental Law, Vol. 7, n.º 2 (1995), p. 149 y ss.; C. PICHERAL, "L'ambivalence de la notion de déchet dansla jurisprudence de la C.J.C.E.", Revue Juridique de l'Environnement, n.º 5/1995, p. 559 y ss.(12) Lo destaca también, con carácter general, S. FERNÁNDEZ RAMOS, "La política comunitaria sobreresiduos: aspectos jurídicos generales", Revista de derecho ambiental, n.º 11 (1994), p. 72 y ss.


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Admitido ya esto en el terreno programático, lo único que se discute es lanaturaleza de los instrumentos más adecuados para lograr los objetivos propiosde la producción limpia. Es éste un debate en el que, simplificando, se enfrentanlos partidarios de la denominada Solución de Estado —con su arsenal detécnicas de intervención pública en los tres frentes clásicos de actuaciónadministrativa incluido, por supuesto, el más vigoroso de policía— y los quedefienden la emergente Solución de Mercado, que milita en favor de técnicaspropias de la desregulación, autoresponsabilidad y, en definitiva, privatización dela tutela ambiental (13)!.

Como vamos a comprobar, la regulación comunitaria de las pilas yacumuladores usados utiliza casi exclusivamente instrumentos públicos decontrol especialmente intenso. Como único instrumento de mercado,simplemente sugerido, por otra parte, que no impuesto, cabría señalar el sistemade fianza contemplado en el art. 7 DPA que, por cierto, no ha tenido aplicaciónen la regulación española. Por su parte, el sistema de marcado guarda algúnparentesco con los distintivos de calidad ambiental de los productos pero es tantímida su configuración que poca incidencia ha de tener sobre el juego de laoferta y la demanda.

2. Estructura y contenido

La inserción de una regulación específica de las pilas y acumuladores usadosen el bloque normativo de los residuos suscita algunas consideraciones previas.Si atendemos a su composición química, quedarían caracterizados comoresiduos tóxicos y peligrosos, tipología para la que ya existe una disciplinacomunitaria desde la Directiva 78/319, posteriormente derogada y sustituida porDirectiva 91/689. Pero si atendemos a su procedencia, no puede decirse que laspilas sean un residuo de origen industrial ya que su aparición se producenormalmente como consecuencia del consumo. Estarían por tanto, en términosestadísticos, más cerca de la problemática de las basuras domésticas;problemática ésta que carece por el momento de específica regulacióncomunitaria (14)!. Nos encontramos, en fin, con que la regulación de los residuospeligrosos, que es especialmente interesante desde un enfoque preventivo, noresulta suficiente para atender las peculiaridades que ofrece esta clase dedesechos.

A superar ese vacío viene la DPA que consta tan sólo de 12 artículos y dosanexos que, en sustancia, imponen a los estados miembros una serie deobligaciones que podemos sistematizar del siguiente modo:

(13) Ahí se insertan, por ejemplo, los mecanismos voluntarios de etiquetado ecológico y auditoría ambiental, delos que me ocupo también en op. cit., p. 395 y ss. Véase también al respecto, R. MARTÍN MATEO, Nuevosinstrumentos para la tutela ambiental, Trivium, Madrid, 1994, y S. FERNÁNDEZ RAMOS, "Aproximación alsistema comunitario de etiquetado ecológico", Revista de Derecho ambiental, n.º 13, p. 71 y ss.(14) Pese a la previsión —incumplida— del art. 1.5 de la Directiva 91/689.


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— Entre las medidas preventivas que afectan directamente a la fase deproducción, se comienza por prohibir la comercialización de pilas yacumuladores que contengan en su composición determinadasconcentraciones de mercurio (art. 3.1 DPA). Esta prohibición habría desurtir efecto desde el 1 de enero de 1993 (15)!. A partir de ese momento,todas las demás pilas en circulación deben reducir la presencia de metalespesados y, de incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva conformea su Anexo I, quedan sometidas a un sistema de marcado obligatorio dealcance comunitario. Conforme a la Directiva 93/86, que desarrolló la DPAen este punto, este sistema de identificación debía adoptarse por todos losestados miembros para el 1 de enero de 1994 (16)!. Todo ello secomplementa con la exigencia de disposiciones que afectan a una serie deaparatos que contengan estas pilas o acumuladores, excluidos losmencionados en el Anexo II. Esta previsión también vencía el 1 de enerode 1994 (17)!.

— Medidas correctoras que afectan a la fase de gestión son las que sereconducen a los Programas específicos que han de elaborar los estadosmiembros para comunicarlos a la Comisión antes del 17 de septiembre de1992 y entrar en funcionamiento a partir del 18 de marzo de 1993. En esemarco es donde deben introducir los estados miembros "instrumentospara fomentar la recogida selectiva y el reciclado de estos residuos" ymedidas para informar ampliamente a los consumidores sobre los peligrosde las pilas y las ventajas de su regulación. Interesa destacar que, en esteámbito, la homogeneización de disposiciones estatales se limita a lopuramente formal: se obliga a los estados a comunicar a la Comisión eltexto de las normas de derecho interno que adopten en el ámbito reguladopor la DPA antes del 18 de septiembre de 1992 (18)!.

Como puede apreciarse, la efectiva aplicación del régimen comunitario de laspilas usadas dependía directamente de las actuaciones a desplegar en losplazos señalados por los Estados miembros. De hecho, la Comisión únicamentese reserva facultades reguladoras (así, arts. 10 y 4.3 DPA, sobre adaptación alprogreso técnico por el procedimiento previsto en el art. 18 de la Directiva-marco), y de supervisión de las medidas estatales adoptadas en el marco de losprogramas.

(15) Infra III.1.1.(16) Infra III.1.2.(17) Infra III.1.3.(18) Infra III.2.


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III. La regulación interna

1. Medidas de intervención pública en la fase de producción

1.1. La prohibición de comercializar determinadas pilas

Para dar cumplimiento a la obligación que le imponía el art. 3.1 DPA, elEstado español disponía de, al menos, dos vías separadas. Desde la perspectivanormativa de los residuos, el art. 11.2 LBRTP habilita al Gobierno para prohibir lafabricación no ya de determinados residuos tóxicos y peligrosos, sino incluso lacomercialización de productos susceptibles de generar tales residuos. Pero elcaso es que ninguna norma posterior ha invocado por el momento la habilitacióncontenida en dicho precepto.

De hecho, la obligación comunitaria de prohibir la comercialización dedeterminadas pilas y acumuladores se cumple por el Gobierno español, con unaño de retraso, mediante la Orden de 30 de diciembre de 1993, que se inserta enel sector normativo de las sustancias peligrosas y, más concretamente, en elmarco definido por el Reglamento aprobado por Real Decreto 1406/89, de 10 denoviembre, por el que se imponen limitaciones a la comercialización y uso deciertas sustancias y preparados peligrosos (19)!. Debe recordarse que lanormativa sobre sustancias peligrosas se funda en títulos competenciales del art.149.1.1 CE (igualdad) y 149.1.16 CE (sanidad). De esta manera, su encaje legalse encuentra —sin perjuicio de otras conexiones como la de defensa deconsumidores y usuarios— en la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad,y más concretamente, en su art. 25.2.

Desde este planteamiento, la regulación del tráfico jurídico de las pilas yacumuladores queda completamente desligado en nuestro Derecho de laperspectiva ambiental tanto en el plano normativo —la consideración del riesgo odaño no ya para la salud, sino también para el ambiente, posibilitaría un grado deintervención seguramente más amplio— como en el plano administrativo —lahabilitación competencial contenida en la D.F. 2.a del Reglamento citado se haceen favor de los Ministerios de Sanidad y Consumo y de Industria y Energía, sin lamás mínima mención al MOPTMA que era entonces el departamentocompetente en materia de residuos peligrosos (20)!—. Señalada estadescoordinación de partida, resta únicamente aludir al derecho positivo aplicablepara lo cual parece útil clasificar las pilas en dos grandes categorías:

(19) BOE n.º 278, de 20 de noviembre de 1989.(20) He comentado también esta opción normativa en mi op. cit., p. 231. En la actualidad habrá que estar a loque se derive del Real Decreto 758/96, de 5 de mayo, que, como es sabido, reestructura los departamentoscreando el Ministerio de medio ambiente, y en el Real Decreto 839/96, de 10 de mayo, que establece laestructura orgánica básica de, entre otros, los ministerios de Fomento y Medio ambiente.


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— las pilas cuya comercialización está terminantemente prohibida. Estaprohibición afecta a una determinada clase de ellas, las pilas alcalinas demanganeso, siempre que ofrezcan alguna de estas dos características:• estar destinadas a una utilización prolongada en condiciones extremas

(por ejemplo, temperaturas inferiores a 0º o superiores a 50ºC,expuestas a choques), con un contenido de mercurio superior al 0,05%en peso.

• todas las demás, con un contenido de mercurio superior al 0,025% enpeso.

— las pilas cuya fabricación y comercialización está permitida. Dentro de estacategoría cabe considerar, a su vez, dos situaciones diferentes. En primerlugar están las pilas sometidas a la regulación del RD 45/96 en lostérminos que luego extensamente veremos. Tales pilas son, por una parte,las pilas alcalinas de manganeso con más del 0,025% de mercurio enpeso siempre y cuando no estén prohibidas, claro es. Deducimos que estamención del Anexo 1.2 del RD se refiere a las pilas tipo botón. Se incluyentambién en el ámbito de aplicación del RD otras pilas que superandeterminadas concentraciones de mercurio (25 mg. por elemento), cadmio(0,025% en peso) y plomo (0,4%). Por último, parece posible hablar, entérminos jurídicos, de un último grupo de pilas permitidas pero nosometidas a ninguna regulación específica; grupo integrado por aquellaspilas que, de existir, no rebasen las concentraciones indicadas conanterioridad.

Téngase en cuenta, en fin, que la voluntad comunitaria era que la prohibiciónentrara en vigor en todo el mercado interior desde el 1 de enero de 1993 pese alo cual en España no sería de aplicación hasta el 5 de enero de 1994.

1.2. La obligación del marcado de determinadas pilas

La obligación impuesta por el art. 4 DPA y desarrollada por la Directiva 93/86,se incorpora al ordenamiento jurídico español —una vez más, con retraso, puesdebiera haberse cumplido antes del 1 de enero de 1994— mediante el art. 4 RD.

El sistema de marcado de ciertas pilas y acumuladores —los incluidos en elámbito de aplicación del RD en los términos que se acaban de explicar—constituye una técnica de intervención pública en la actividad empresarial, cuyostitulares quedan sometidos a la obligación de configurar sus productos de unadeterminada manera que afecta a su apariencia externa.

En concreto, dos son los símbolos —visibles, legibles e indelebles— que hande llevar las pilas y acumuladores sometidas a este sistema comunitario demarcado:


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— el pictograma que indica una recogida por separado (contenedor de basuratachado por un aspa). Este símbolo debe cubrir el 3% de la superficie dellado mayor de la pila o acumulador, con una dimensión máxima del 5 x 5cm. (En las pilas cilíndricas, 3% de la mitad de la superficie). También secontempla el caso de que, debido a la dimensión de la pila o acumulador,la superficie del símbolo fuera inferior a 0,5 x 0,5 cm. para eximir elmarcado de la pila exigiéndolo en el envase con un símbolo de 1 x 1 cm.

— el símbolo relativo al contenido de metales pesados, que estará formadopor el símbolo químico del metal correspondiente, ya sea Hg, Cd o Pb.Figurará debajo del anterior y su tamaño será al menos, igual a un cuartode la superficie de dicho símbolo.

Como puede apreciarse, todas estas indicaciones que se extraen del AnexoIII RD constituyen una minuciosa regulación que pretende facilitar las tareas dehomologación industrial. Resta añadir que el sistema comunitario de marcadoqueda delimitado del siguiente modo:

— límite material: es sólo aplicable a las pilas y acumuladores sometidos alámbito de aplicación del RD.

— límite espacial: se aplica, desde luego, a las pilas y acumuladores que sefabriquen en España pero también a algunos que se importan de ciertospaíses terceros. En este sentido, el art. 4.1 RD excluye, sin aparentejustificación, los países de "la AELC firmantes del Acuerdo sobre el EEE".

— límite temporal: se aplica a todas las pilas y acumuladores que sefabriquen a partir de la entrada en vigor del RD. Sin embargo, se estableceuna prórroga de seis meses contados a partir de esa fecha, en la que sepermite transitoriamente la comercialización sin marcado de las pilas yacumuladores fabricados con anterioridad. De este modo, la Disposicióntransitoria única RD nos sitúa en agosto de 1996, muy lejos del períodotransitorio contemplado en las disposiciones comunitarias, que finalizabael 1 de enero de 1995.

1.3. La prohibición de comercializar determinados aparatos

La tercera y última de las medidas intervencionistas que se proyectan sobrela fase de producción afecta no ya a las pilas y acumuladores sino a ciertosaparatos que los utilizan. Exigidas comunitariamente para el 1 de enero de 1994,las previsiones estatales sobre tales aparatos se concretan, dos años más tarde,en el art. 3 RD que se completa con lo dispuesto en el Anexo II.

El Gobierno español ha optado también aquí por utilizar la técnica de laprohibición; si bien son muchas las modulaciones que relativizan su alcance,como vamos a ver. La regla general es que "se prohibe la comercialización


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en España de aparatos en los que el usuario no pueda quitar fácilmente las pilaso acumuladores usados, después de su uso". La facilidad del desprendimientode las pilas es, pues, el concepto jurídico indeterminado sobre el que seconstruye el supuesto de hecho determinante de la prohibición. Y no hay másaclaraciones puesto que el resto de la regulación se dedica a señalar numerosase importantes excepciones. Así, aún con restricciones, podrán seguircomercializándose los siguientes aparatos:

— Aquellos en los que las pilas vayan soldadas o fijadas de formapermanente por otro medio con puntos de contacto para garantizar unaalimentación eléctrica continua con fines industriales intensivos y parapreservar la memoria y los datos de equipos informáticos y ofimáticos,cuando sea técnicamente necesaria la utilización de las pilas yacumuladores mencionados en el Anexo 3 (21)!.

— Aparatos científicos y profesionales que incorporan pilas de referencia, asícomo aparatos médicos destinados a mantener las funciones vitales y amarcapasos, cuando incorporen pilas y acumuladores y su funcionamientocontinuo sea indispensable y cuando la extracción sólo pueda llevarse acabo por personal cualificado.

— Aparatos portátiles, cuando la sustitución de las pilas por parte de personalno cualificado pudiera constituir un peligro para el usuario o afectar alfuncionamiento del aparato.

— Aparatos profesionales que incorporen pilas y que estén destinados a serutilizados en entornos altamente sensibles tales como, a título de ejemplo,en presencia de sustancias volátiles.

Todos estos aparatos pueden, por lo tanto, comercializarse si bien para ellodeben llevar consigo unas instrucciones de uso en las que se informe al usuariode los peligros de las pilas y de la forma de eliminarlas con seguridad. Pues bien;en el ámbito restringido de los aparatos prohibidos entra también en juego laDisposición transitoria única RD que tolera la comercialización de los fabricadoso importados antes de la fecha de su entrada en vigor hasta el 26 de agosto de1996.

2. Medidas de intervención pública en la fase de gestión

2.1. Carácter descentralizado

Las medidas de intervención preventiva que acabamos de ver tienenaplicación en todo el territorio del Estado. El resto de las actuaciones exigidaspor la DPA—que, fundamentalmente, atienden a los aspectos propios de la fasede gestión— se han trasladado por el Gobierno a las otras administraciones

(21) Debiera decir Anexo I, sin duda.


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territoriales autónomas. Así sucede con la organización de las tareas de recogidaselectiva y con las de información a los consumidores que los arts. 4.1 y 8 DPA,respectivamente, remitían a los Programas estatales y que los arts. 5 y 7 RDreenvían, a su vez, a la futura legislación autonómica de desarrollo que esdonde, finalmente, habremos de encontrar la efectiva distribución decompetencias entre Comunidades autónomas y entidades locales en estamateria (22)!.

Antes de profundizar en sus consecuencias, conviene aclarar que esteplanteamiento es perfectamente respetuoso con el sistema constitucional dereparto de competencias en materia de medio ambiente. No se olvide que el RDinvoca expresamente el título material del art. 149.1.23 CE (DF 1.ª RD), en el quetambién es posible encuadrar la submateria residuos. Pues bien, fijadas lasbases estatales, el RD respeta la potestad autonómica de desarrollo normativo—más discutible es si caben normas adicionales de protección en una materiacomo ésta, objeto de armonización comunitaria— y descentraliza por completolas facultades de actuación administrativa. Respecto de éstas últimas, lasnormas autonómicas deben tener también en cuenta lo dispuesto en lalegislación de régimen local y, sobre todo, en el art. 25.2.1 LBRL que alude a la"recogida y tratamiento de residuos". Recogida y tratamiento que, además deconfigurarse como materia en la que el legislador sectorial debe reconocercompetencias propias de los municipios, son también servicios obligatorios aprestar en todos los municipios (art. 26.1.a LBRL: recogida), y en los municipioscon población superior a 5.000 habitantes [art. 26.1.b LBRL: tratamiento (23)!].

Ya con anterioridad dijimos que las pilas y acumuladores usados son un típicoresiduo domiciliario al que, pese a su innegable caracterización tóxica, leresultará de ordinario difícilmente aplicable el régimen jurídico básico establecidoen la LBRTP y en su Reglamento de ejecución. No queda más remedio queacudir, pese a que el RD ni siquiera la menciona, a la LRSU que opera en favorde los municipios una genérica atribución competencial para hacerse cargo detodos los residuos, sean cuales fueren, que se generen en su término municipal ypara organizar, entre otras cosas, la fase de recogida mediante Ordenanzasespecíficas. En definitiva, y en tanto no se acabe de producir la esperada revisiónde la legislación básica sobre residuos, la normativa autonómica sobre pilas yacumuladores usados deberá seguir tomando como referencia la LRSU al definirlas competencias municipales en la gestión de estos residuos.

(22) Para una visión más completa de los presupuestos competenciales, J. F. ALENZA GARCÍA, Concurrenciacompetencial sobre residuos sólidos urbanos, Santiago de Compostela, 1995.(23) Sobre el alcance de las competencias municipales en la materia M. J. MONTORO CHINER, "Residuossólidos", en Derecho del medio ambiente y Administración local, de J. ESTEVE PARDO, Civitas, Madrid, 1996,p. 165 y ss.


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Hay, por último, una cuestión que, pese a su incidencia en la gestión, síhubiera requerido a mi modo de ver un tratamiento jurídico de dimensión estatal.Me refiero a la fórmula de fianza mediante la cual el comprador de las pilas pagauna cantidad suplementaria que el vendedor le reembolsará si las devuelve unavez usadas. Este mecanismo venía sugerido junto a otros instrumentoseconómicos en el art. 7 DPA. Sin embargo, el RD ni siquiera lo ha tomado enconsideración. Las posibilidades de que las Comunidades autónomasestablezcan sistemas de este tipo parecen muy relativizadas habida cuenta deque las implicaciones comerciales de las fianzas pueden rebasar ordinariamentela escala regional sin que exista, por otra parte, un marco jurídico básico queviniera a amortiguar posibles disfunciones (24)!.

2.2. Programas y planificación sectorial de residuos

El art. 6 RD ha incorporado la exigencia comunitaria de definir Programasinternos de pilas y acumuladores usados como instrumento para racionalizar lasactuaciones públicas desplegadas frente a la problemática ambiental planteadapor esta peculiar clase de residuos.

Limitándose a reproducir literalmente el texto del art. 6 DPA, el Gobiernocentral ha desaprovechado la ocasión de aclarar las conexiones de estosProgramas con el resto de la planificación sectorial sobre residuos; toda ellanecesitada, por cierto, como ya he tenido ocasión de señalar en otro lugar, de untratamiento normativo mucho más completo (25)!.

El caso es que no se contemplan Programas sectoriales de pilas usadas deámbito estatal y que tampoco existen previsiones específicas al respecto en elúnico Plan nacional hasta la fecha existente, que es el de residuos peligrosos. Detener que programarse específicas actuaciones estatales al respecto —y asíparece deducirse del art. 8 RD que faculta a "todas" las administracionespúblicas para establecer ayudas económicas destinadas a fomentar el recicladode las pilas usadas—el instrumento aplicable habría de ser, de momento, elPNRSU previsto en el art. 11 LRSU y todavía nunca aprobado.

Los Programas previstos por el RD son, pues, autonómicos y, en su caso,locales, y su completa configuración jurídica queda remitida a la legislación decada Comunidad autónoma si bien existen algunos elementos básicos —que elEstado no hace más que recoger directamente de la regulación comunitaria— yque se refieren a sus objetivos y vigencia.

(24) Máxime en la perspectiva del mercado interior. En general, sobre las conexiones entre la regulación de losresiduos y la libre circulación de mercancías, M. CAMPINS ERITJA, La gestión de los residuos peligrosos en laComunidad europea, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, p. 100.(25) Me permito remitir al lector a mi trabajo "Los residuos y la planificación urbanística", Revista de Derechourbanístico, n.º 147, p. 133 y ss.


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El art. 6 RD ha procedido a realizar una transcripción prácticamente literal delos objetivos asignados a estos Programas por el art. 6 DPA. Esta opción mereceuna consideración crítica puesto que parece no tener en cuenta la distribución defunciones ya operada en los preceptos inmediatamente anteriores. Así, tienepleno sentido que sean los Programas territoriales los que incluyan lasprevisiones para reducir en las basuras domésticas la cantidad de pilas yacumuladores usados y para eliminarlas por separado e incluso para promover lainvestigación sobre, entre otras cuestiones, los sistemas de reciclado de losmismos. Comunidades autónomas y entidades locales podrían perfectamentehacerlo, no se olvide, y sobre todo tipo de pilas sin limitación, sin necesidad dehabilitación expresa del RD. Por contra, el resto de los objetivos señalados—reducir el contenido de metales pesados y fomentar la comercialización de pilas yacumuladores que contengan menos cantidad de materias peligrosas ocontaminantes— se sitúan en el ámbito de las medidas preventivas que afectana la fase de producción y que, como hemos visto, implican potestades que nohan sido descentralizadas.

En cuanto a las disposiciones básicas sobre la vigencia de estos Programas,el art. 6.2 RD indica que se elaborarán para un período de cuatro años y que serevisarán y actualizarán regularmente cada cuatro años, al menos, teniendo encuenta especialmente el progreso técnico, la situación económica y la del medioambiente. Por último, estos Programas y sus modificaciones deben remitirse a laSEMAV para su comunicación a la Comisión europea. La primera comunicacióndebió realizarse antes del 17 de septiembre de 1992.

Nada se dice sobre el procedimiento de elaboración (26)!, ni sobre lanaturaleza jurídica ni sobre la eficacia posterior de los Programas territorialesaprobados; cuestiones todas ellas a concretar en la legislación autonómicatodavía inexistente. El retraso en este punto supera ya los tres años, habidacuenta de que estos Programas debían haber entrado en vigor para el 18 demarzo de 1993.

3. Desarrollo autonómico

3.1. Panorámica general

Ninguna Comunidad autónoma dispone por el momento de normasespecíficas que desarrollen las bases estatales fijadas por el RD sobre pilas yacumuladores usados para lo cual, por cierto, y rebasados todos los plazos detransposición comunitaria, no hay ningún término preestablecido.

(26) Salvo que determinadas medidas de fomento deben adoptarse "en consulta" con los sectores afectados,art. 8 RDA.


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A la espera de esas futuras normas autonómicas que establezcan el régimenjurídico de la elaboración y, sobre todo, de la ejecución de los Programasterritoriales exigidos, sólo cabe rastrear la legislación preexistente para buscarreferencias al problema ambiental de las pilas y acumuladores usados que, sinembargo, es rarísimo encontrar.

No hay ni la menor referencia a esta problemática en las más recientes leyesgenerales de medio ambiente que han proliferado en los últimos tiempos (27)!.Quizás no debiera haberla, desde una perspectiva tan amplia, pero es que ahorapueden surgir problemas para integrar los Programas sobre pilas y acumuladoresusados en los diferentes instrumentos de planificación sobre residuos previstosen la normativa autonómica (28)!. Unos instrumentos de planificación que, en fin,no integran esta tipología de las pilas y acumuladores usados ni siquiera en elsistema normativo mejor sistematizado y más desarrollado que es, sin duda, elde Andalucía (29)!.

Aunque pueda parecer sorprendente, se deduce que las realizacionesprácticas más extendidas al respecto carecen por lo general de un marconormativo superior al de simples Ordenanzas municipales, en su caso. UnasOrdenanzas que, de existir, conectan directamente en la mayoría de lasComunidades autónomas con las disposiciones básicas de la LRSU sobre larecogida de todo tipo de residuos domiciliarios.

3.2. Previsiones en la legislación catalana

Por el momento, la única norma autonómica que menciona expresamente alas pilas usadas en su articulado es la Ley catalana 6/93, de 15 de junio, sobreresiduos. Como es sabido, ésta es una ley que establece el marco general detodos los residuos en Cataluña, marco general al que han de acomodarse tantolas disposiciones específicas previstas en su art. 5.1 como el Programa decoordinación previsto en el art. 6.1. Debe añadirse que entre las disposicionesespecíficas dictadas hasta el momento no existe ninguna que aborde laproblemática propia de las pilas y acumuladores usados y que el Programa deresiduos fue aprobado por Resolución de 16 de octubre de 1995, aunque sucontenido no ha sido todavía oficialmente publicado (30)!.

(27) Ni siquiera en las más recientes que son la Ley 7/94, de 18 de mayo, en Andalucía, la Ley 1/95, de 2 deenero, en Galicia y la Ley 1/95, de 8 de marzo, en Murcia.(28) Véanse, por ejemplo, el art. 5 y la Disposición Transitoria 4.c) de la Ley murciana.(29) Véanse los arts. 13 y 16 del Reglamento aprobado por Decreto andaluz 283/95, de 21 de noviembre de1995.(30) A los antecedentes normativos y a las deficiencias observadas en el tratamiento jurídico en ellosdispensado a la planificación, entre otras cosas, se refería M. T. VADRÍ i FORTUNY, "Situación actual en lagestión de los residuos industriales en Cataluña: la Ley 2/91, de medidas urgentes", Autonomies, n.º 14(1992),p. 119 y ss.


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En tales condiciones, tres son las menciones directas de la Ley catalanasobre residuos a las pilas:

— Art. 47: al referirse la Ley a la instauración de la recogida selectiva deresiduos municipales, se distingue entre servicios locales obligatorios y losmeramente voluntarios. A los servicios municipales de recogida selectivade carácter obligatorio les afecta la DF 5.ª que difiere su exigibilidad hasta4 años prorrogables por otros dos. De todos modos, las pilas usadas seencuadran, junto a otras clases de residuos, en los servicios de caráctervoluntario y, por tanto, sin fecha de preceptividad.

— Art. 46: sin perjuicio de lo anterior, las pilas y baterías se incluyen en elAnexo III de la Ley a efectos de su recogida en el servicio local deDesechería. La desecharía es una instalación que debe existir en todoslos municipios con más de 5.000 habitantes y, en su caso, en los Consejoscomarcales que agrupan a municipios de menor población. La DF 5.ªc)daba un plazo de tres años para la implantación de las desecherías, plazoque ha finalizado el 25 de agosto de 1996, sin que hayan aparecido lasdisposiciones técnicas necesarias para ponerlas en funcionamiento.

— Art. 24: se declara servicio público de titularidad de la Generalidad eltratamiento de ciertos residuos especiales entre los que se encuentran,precisamente, las pilas. El servicio autonómico de tratamiento —que habíade gestionarse, preferentemente, de forma indirecta— debiera estarimplantado desde, al menos, el 25 de agosto de 1995, habida cuenta delplazo previsto en la DF 5.ª b). Hay sectores, como el de los frigoríficos, enque el servicio de tratamiento ya ha sido concedido (31)! pero no pareceser éste, en cambio, el caso de las pilas.

4. Régimen de responsabilidades

4.1. El incumplimiento de las obligaciones impuestas a losadministrados

Todo sistema de intervención pública basada en técnicas de policíaadministrativa requiere un dispositivo complementario de control de sucumplimiento y de exigencia de eventuales responsabilidades que cumple,primero, una función disuasoria y, en último extremo, un papel represivo deconductas antirreglamentarias. También en el caso de las pilas y acumuladoresusados este dispositivo de inspección y sanción deviene imprescindible para laefectividad de las medidas adoptadas. Sin embargo,

(31) Resolución de 15 de enero de 1996, publicada en DOGC n.º 2167, de 12 de febrero de 1996.


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y pese a su importancia, es ésta una cuestión que ha sido sólo tangencialmenteabordada en la regulación estatal que, en el mejor de los casos, ha preferidoremitirse al régimen sancionador ya existente en otros sectores normativos. Seproduce con ello una cierta confusión tanto por lo que se refiere a los órganoscompetentes en cada caso para ejercer las potestades inspectoras ysancionadoras como en lo relativo al propio derecho sancionador aplicable.

Del análisis de la Orden de 30 de diciembre de 1993 y del Real Decreto 41/96se extrae la conclusión de que existen, al menos, cuatro bloques normativos, consus correspondientes reglas organizativas y procedimentales distintas, que sesuperponen en la eventual exigencia de responsabilidades administrativas porincumplimiento de las normas sobre pilas y acumuladores usados.

En el ámbito de las que aquí hemos considerado medidas que afectan a lafase de gestión, el cuadro completo de infracciones y sanciones así como ladeterminación de órganos competentes y, en su caso, las especialidades delprocedimiento sancionador, han de buscarse en la correspondiente legislaciónautonómica sobre residuos y, de no existir, en el marco general definido por losarts. 12 y ss. LRSU para todo tipo de residuos domiciliarios, sin descartar laposibilidad de que sea necesario aplicar, en ocasiones, la LBRTP (32)!.

Por lo que se refiere al incumplimiento de las medidas que afectan a la fasede producción, debe notarse que la regulación contenida en el RD esfragmentaria e incompleta. De ella está completamente excluida la prohibición decomercializar determinadas pilas que, al venir impuesta por la Orden de 1993, esen el sector normativo de las sustancias peligrosas donde debe buscarse surégimen de responsabilidades, llegando así a la Ley General de Sanidad. Serán,por tanto, los órganos competentes de la Administración sanitaria los encargadosde controlar el cumplimiento de la prohibición y sancionar su incumplimientoconforme a los arts. 32 y ss. LGS (33)!.

Las otras dos medidas preventivas —sistema de marcado y prohibición decomercializar aparatos— quedan remitidas al régimen de responsabilidadespropias de la seguridad industrial que se encuentra en los arts. 31 y ss. Ll. Talesincumplimientos se consideran infracciones graves que pueden sancionarse conmulta (de 500.000 a 15.000.000 millones de pesetas),

(32) Y su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 833/88, de 20 de julio. En general, apareceránaquí buena parte de las cuestiones que aborda J. M. TRAYTER JIMÉNEZ en "Protección del medio ambiente.Sanciones administrativas y competencias locales", en Derecho del medio ambiente y Administración local,Civitas, Madrid, 1996, p. 551 y ss.(33) De la "sanidad ambiental" se ocupa, desde otra perspectiva, D. LOPERENA ROTA, "La protección de lasalud y el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona en la Constitución", en Homenaje alProfesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, p. 1455 y ss.


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y, facultativamente, pérdida de obtener subvenciones y prohibición de contratarcon las administraciones públicas durante un plazo de hasta dos años (34)!.

Finalmente, la exigencia de responsabilidades en materia de defensa de losconsumidores y usuarios también puede interferir al menos en los supuestospreventivos del RD. En tales casos, las reglas aplicables son las de los arts. 32 yss. LDCU (35)!.

Para superar las dificultades que, a buen seguro, se presentarán en lapráctica, el art. 34.5 Ll contiene una regla que puede resultar útil, aunque quizásinsuficiente, conforme a la cual, las acciones y omisiones tipificadas en lapresente Ley que lo estén también en otras, se calificarán con arreglo a la quecomporte mayor sanción.

4.2. El incumplimiento de las obligaciones propias de lasAdministraciones públicas

Al margen de otras de carácter político, nos interesa ahora saber quéconsecuencias jurídicas podría acarrear para las administraciones públicas elincumplimiento de sus obligaciones en materia de regulación y gestión de laspilas y acumuladores usados. La cuestión resulta de todo punto pertinentehabida cuenta de que en el Estado español se han incumplido todos y cada unode los plazos de transposición señalados en la DPA.

Cierto que nunca se ha declarado formalmente ninguno de estosincumplimientos y que ni siquiera se ha iniciado proceso alguno ante el Tribunalde Justicia europeo contra España por este motivo (36)!. Tampoco hubiera tenidomayores repercusiones prácticas si se tiene en cuenta el régimen de ejecuciónde las sentencias que dicta la Corte europea por la vía procesal delincumplimiento. Y cierto es, en fin, que ninguna otra vía se ha empleado porparticulares para invocar ante los jueces competentes el controvertido efectodirecto de las directivas en relación con las responsabilidades a exigir en estamateria.

A falta, pues, de jurisprudencia específica, sólo cabe recordar que, engeneral, esta doctrina niega el efecto directo horizontal (relaciones entre losciudadanos), pero admite el vertical (relaciones entre los ciudadanos y losestados miembros), siempre que se trate de preceptos claros, precisos

(34) Del régimen de infracciones, sanciones y responsabilidad en materia de seguridad industrial se ocupaba G.FERNÁNDEZ FARRERES, "Industria", en Derecho administrativo económico, La Ley, Madrid, 1991, Tomo II, p.524 y ss.(35) Algo "un tanto forzado y desde la perspectiva ambiental totalmente inadecuado", en general, para R.MARTIN MATEO, Tratado de Derecho ambiental, Trivium, Madrid, 1992, Tomo II, p. 656.(36) Aprovecho la corrección de pruebas para indicar que en la actualidad se tramitan varios recursos deincumplimiento interpuestos por la Comisión Europea contra Alemania, Bélgica y Francia mientras que, siemprepor este mismo motivo, el Tribunal de Justicia europeo ha condenado a Italia en su Sentencia de 11 de agostode 1996.


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e incondicionados. Tales rasgos parecen perfectamente predicables, si no detodas, de algunas de las medidas preventivas contempladas en la DPA y, desdeluego, de la prohibición de comercializar determinadas pilas y acumuladores.

Estrechamente ligado a ello aparece la doctrina que se desprende de la STJde 19 de noviembre de 1991 que declaró la responsabilidad patrimonial de unEstado miembro por daños causados a particulares con violación de obligacionesde derecho comunitario que le sea imputable. A la vista de todo ello, y en purahipótesis, podrían tener fundamento reclamaciones de responsabilidadplanteadas por ciudadanos que acrediten perjuicios imputables al retrasonormativo registrado en el Estado español en esta materia (37)!.

IV. Reflexión final

El análisis realizado nos ha permitido comprobar que la legislacióncomunitaria de las pilas y acumuladores tiene un fundamentopredominantemente mercantil y un contenido sustancial que resulta difíciljustificar en las supuestas particularidades ambientales de la gestión de las pilasfrente a otras tipologías de residuos. Entiendo con ello respaldada la impresiónde que, desde un punto de vista ambiental, no parece necesaria una excesivaramificación normativa del sector jurídico de los residuos siempre que, como eslógico, éste último contenga los principios generales y criterios comunes deactuación en la materia.

Si, por lo visto, no existe ninguna alternativa eficaz para librarse de losresiduos constituidos por pilas y acumuladores usados, si tampoco parece viablegeneralizar experiencias de valorización, al parecer, poco interesantes y si, enconsecuencia, a lo máximo que puede aspirarse en la gestión de esta materia esa impedir no ya que se abandonen irresponsablemente sino que las pilas yacumuladores lleguen a los vertederos mezclados con el resto de los residuossólidos urbanos; desde un punto de vista jurídico sólo queda disciplinaradecuadamente su recogida selectiva. Pero para eso, y salvo que se atendieranseriamente los requerimientos del sistema de fianza, no hace falta en realidaduna regulación específica. Dicho en otros términos menos tajantes: poco cabeesperar de ella porque basta de momento con lograr el efectivo cumplimiento delas normas generales sobre gestión de residuos ya existentes al respecto. Comoha dicho recientemente Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO, en materia ambiental elproblema no suele ser la falta de normas sino su bajo índice de aplicación (38)!.

(37) Es indispensable consultar la monografía de E. COBREROS MENDAZONA, Incumplimiento del Derechocomunitario y responsabilidad del Estado, Civitas, Madrid, 1995.(38) L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, "Administración local y medio ambiente", en Derecho del medioambiente y Administración local, Civitas, Madrid, 1996, p. 23 y ss.


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Y si, en cambio, se entiende que deben existir nuevas normas, la DPAconfirma que la línea de avance se sitúa en otro terreno distinto al de la gestión.Las posibilidades de innovación normativa se insertan únicamente en lastendencias marcadas por el principio de prevención que posibilita la más intensaintervención sobre la fase de producción industrial hasta permitir, incluso, unreforzamiento de las medidas restrictivas en vigor sobre pilas y acumuladores.Un reforzamiento que debe ponderar las aportaciones de otros enfoquesjurídicos —investigación y desarrollo, sustancias peligrosas, política industrial,energética, comercial, etc..— rebasando el ámbito sectorial de los residuos parallegar a situarse en los dominios de la política económica. En el tránsito hacia undesarrollo sostenible, esa es la línea a seguir pese a no olvidar que, en eseterreno, las posibilidades de avance espectacular son mucho más reducidasporque se topan con obstáculos a menudo infranqueables.

Crónicas

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CRÓNICA SOBRE EL VII CONGRESO IBEROAMERICANO DEURBANISMO

Carmen Agoués

SUMARIO: I. Objetivos del Congreso. II. Consideraciones generales en tornoa la región y la calidad urbana. III. El planeamiento regional. IV. Red de ciudadesintermedias. V. El territorio rural. VI. Conclusiones.

I. Objetivos del Congreso

El VII Congreso Iberoamericano de Urbanismo, cuyo objetivo principal radicaen abrir un foro de debate relativo a los nuevos enfoques para la actualidadurbanística, se celebró en Pamplona los días 23 a 27 de septiembre, bajo el título"Región y calidad Urbana". El Congreso tuvo lugar en la Ciudadela de Pamplona,punto de encuentro de los numerosos congresistas llegados de distintos lugaresdel mundo, que pudieron disfrutar de la estructura urbanística de la ciudad dePamplona.

El Congreso se organizó en cinco Conferencias Plenarias (con participaciónde todos los asistentes) y tres talleres (con la única participación de los adscritosa cada taller):

— el Taller I, relativo a la Planificación Regional, se centró en la organizaciónadministrativa, los conflictos competenciales entre las distintas instancias, losespacios transregionales y transfronterizos, el desarrollo económico sostenible,así como el papel de la participación ciudadana;

— el Taller II planteó el tema de la Red de Ciudades Intermedias. En estetaller se debatió básicamente la capacidad de la ciudad intermedia para laconsecución de una vida de calidad y un desarrollo sostenible;

— el Taller III analizó los problemas que concurren en el Territorio Rural,porque la perspectiva urbanística ha contemplado el entorno rural desde laciudad, y no ha considerado la ciudad desde su entorno; asimismo, se aludió alas cualidades paisajísticas, y a los medios para proteger los recursos naturales.

El Congreso se centró en el papel de las Regiones (1)! dentro de laOrdenación del Territorio y el modo de concebir la ciudad y el espacio rural en elmercado europeo y en los países iberoamericanos tras las transformacionessociales, económicas y políticas acaecidas en los últimos años. Asimismo, elCongreso pretendía contribuir a la consecución de una armonía

(1) Las Regiones, como unidades básicas, y el Plan Territorial como el instrumento fundamental para laordenación equilibrada del suelo.

Carmen Agoués MendizabalCrónica sobre el VII Congreso Iberoamericano de Urbanismo

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entre política y planificación urbana, desarrollo económico y conservación de losrecursos naturales.

Esta crónica pretende realizar una síntesis de los temas desarrollados, losargumentos invocados y las conclusiones obtenidas, en atención a la ordenaciónde las ciudades del futuro.

II. Consideraciones generales en torno a la región y la calidadurbana

En la Primera Conferencia Plenaria, FRANCISCO SABATINI, basándose enexperiencias muy concretas de Chile, reivindicó la necesidad de insertar lasciudades en la Región, revalorizar la dimensión ecológica y ambiental delfenómeno urbano, y la descentralización política para enfrentarse a las crisis delos Gobiernos actuales.

El Ponente, al tratar los conflictos ambientales, destacó el componente socialy económico por el control de los territorios y su incidencia en el urbanismo. Estefactor conlleva que una buena gestión territorial implica además de un mayorconocimiento de las fuerzas económicas y de los mercados que condicionan loscambios de usos del suelo, una consideración determinante de las complejidadesculturales. Ante los conflictos ambientales, propuso la creación de instanciasformales y procedimientos adecuados para mediar y negociar los intereses yconflictos existentes entre los actores del desarrollo urbano, los promotoresinmobiliarios, las autoridades locales y, por supuesto, los vecinos.

Esta última conclusión fue confirmada por ESTEFANÍA CHÁVEZ, de México,quien planteó la necesidad de considerar como antecedentes para laplanificación el contexto cultural, económico, político y ambiental en el que seubican las Regiones en general. En el nuevo modo de planeamiento adquierenprotagonismo no sólo las fuerzas económicas, sino también los valores socialesy humanos para evitar el deterioro ambiental. Para hacer planeamiento regional,el cuerpo de profesionales ha de integrar también a aquellos conocedores de laRegión y de la población (2)!.

En la Tercera Conferencia Plenaria, JUAN CRUZ ALLI trató la PlanificaciónRegional y la Cooperación Transfronteriza en el seno de la Unión Europea. Suexposición se centró básicamente en el análisis de aquellos títulos del Tratado dela Unión Europea con incidencia en la ordenación del territorio. Dentro de estostítulos se refirió a la Cohesión Económica y Social. La Cohesión Territorial es uncomponente natural de la misma, porque un desarrollo armonioso del conjuntode la Comunidad Europea (3)!

(2) La ponente hizo una brillante exposición de una experiencia concreta en México, concretamente en elDistrito de Riego núm. 25 del Bajo Río Bravo, y puso de manifiesto que no cabe obviar la dimensión humana;antes al contrario, ha de convertirse en estandarte de la planificación territorial.(3) Art. 130 A del Tratado de la Unión Europea.


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ha de referirse obligatoriamente al conjunto del territorio; en consecuenciapropugnó incluir la ordenación del territorio como objetivo de la Unión Europea,que conlleve un reparto equilibrado de las actividades de la población en aras auna homogeneidad de las condiciones de vida. En definitiva, si la cohesióneconómica y social sólo puede existir si concurre la cohesión territorial, resultaineludible la ordenación del territorio.

El mismo ponente destacó la creación del Comité de Regiones (4)! y, en elseno de la misma, una Comisión de Trabajo (la número cinco), sobre ordenacióndel Territorio y Medio Ambiente. Asimismo, señaló que las Regiones son elmarco más eficaz para hacer efectivo el Principio de Subsidiariedad, es decir,acercar el poder a las instancias más adecuadas para la mayor eficacia. LaUnión Europea ha de apoyar todas las acciones que se desarrollen por los EntesLocales, Regiones y Estados Miembros en el sentido de dicho Principio. Dentrodel apartado relativo a la cooperación transfronteriza, el ponente matizó en elsentido de que no se trata tanto de crear organismos de carácter institucional,sino de permitir a las autoridades regionales y locales adherirse a asociacionesde poderes locales de otro Estado.

Finalmente, dentro de las Conferencias Plenarias, cabe destacar laconferencia de JAVIER DE MESONES sobre "La Ciudad del futuro versus elfuturo de la Ciudad". Este conferenciante entiende por "la ciudad del futuro" laciudad deseable, ideal, y por "el futuro de la ciudad" lo que la ciudad serámañana, en el caso de que no se actúe sobre los parámetros actuales. Muygráficamente compara la ciudad a la "Roca de Sisifo", que hay que irempujándola constantemente hacia la cumbre, con el riesgo de que caiga denuevo cuesta abajo.

En primer lugar, enumeró y describió los campos y factores que influyen en lacalidad de vida, que pueden reducirse a los campos social, ambiental, cultural,económico y de gestión. En segundo lugar analizó la tendencia del futuro, esdecir, aquellas acciones que reducen la calidad de vida en cada uno de loscampos: crecimiento de la población y de la densidad humana en la ciudad, losflujos humanos, carencia de viviendas y empleo, carencia o difícil acceso a losequipamientos, etc. En el campo ambiental los factores a considerar en estesentido serían el tráfico, la accesibilidad, la zonificación como dificultad queacentúa los usos monofuncionales, insuficiencia

(4) Regulado en el art. 198 AC del Tratado de la Unión, como un órgano de participación de lasAdministraciones Regionales y Locales; tiene carácter consultivo en las materias como la cohesión social, redestranseuropeas, educación, juventud, cultura y salud pública. Asimismo, aludió al documento "Europa 2000" +"Cooperación para la ordenación del Territorio Europeo", en el cual se atribuye competencia a la Unión Europeapara diseñar políticas con incidencia en la ordenación territorial, a fin de conseguir un territorio europeo máscompetitivo (a través del desarrollo de redes transeuropeas), viable para lograr un desarrollo sostenible y,finalmente, un territorio más solidario y equitativo.


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de áreas azules y verdes, una estructura urbana desequilibrada, un nivel deinfraestructuras y servicios insuficiente, etc.

Ante dicha situación, propuso diversas estrategias en los distintos campos:ampliación de las fronteras del planeamiento, un planeamiento flexible a largoplazo que se halle desvinculado del mandato político de los gobernantes,recuperación de la ciudad como unidad orgánica, utilización de los recursoshistóricos, defensa y promoción de la variedad cultural, de la heterogeneidadsocial y de la diversidad económica, apertura a nuevos modelos,transdisciplinaridad, reforzamiento de los poderes locales, consolidación de lared de ciudades y finalmente voluntad social, política y económica.

III. El Planeamiento Regional

En el Taller relativo al Planeamiento Regional se suscitaron numerosascuestiones de interés. Ante la imposibilidad de dar cuenta del contenido de cadauno de los debates, intentaré formular aquellas que constituyen verdaderaspropuestas:

— La necesidad de establecer directrices, como presupuesto de coordinacióny parámetro del planeamiento inferior o de desarrollo.

— La integración de políticas sectoriales en la ordenación del territorio, comocompetencia horizontal; ello implica una participación y cooperación de losdistintos niveles administrativos con competencia sobre el suelo. Asimismo, lasinfraestructuras y los equipamientos han de integrarse en el planeamiento. Elmedio de integración puede ser el Planeamiento Regional.

— La ordenación del territorio debe ir ligada a un modelo de desarrollosostenible; con este fin se ha de incorporar una nuevo enfoque, con objetivos desostenibilidad ambiental y económica.

— Se reivindican nuevos métodos de Mediación, Conciliación y Arbitraje pararesolver los conflictos relativos a la ordenación del territorio, así como lacooperación transnacional y la interregional. La Mediación ha resultado ser muyoperativa en los casos de rehabilitación de áreas centrales y de centroshistóricos.

— Se recomienda que los planes sean de fácil divulgación para que puedanservir de base para el diálogo; asimismo, las normas urbanísticas debenadecuarse a los fines que se pretenden.

— Se propone la superación del modelo territorial de zonificación y recuperarla herencia histórica y el propio valor dado a la historia de la ciudad.

— Los nuevos planteamientos del urbanista exigen una nueva ética respectoal tratamiento del medio ambiente; el valor ambiental ha de condicionar el diseñodel modelo territorial, a través de técnicas como la profusión


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de los Estudios de impacto ambiental, y dar un mayor protagonismo a losestudios sobre vocación del territorio.

— El Urbanismo y la Ordenación del Territorio no tienen que ser doscompartimentos estancos, sino que han de estar integrados, a través delprotagonismo del Sistema de Ciudades o Escala Territorial Intermedia basada enÁreas Funcionales del Territorio.

— El modelo territorial ha de ser concebido como la expresión de la voluntadcolectiva y ello exige promover una mayor participación ciudadana e institucional.

IV. Red de ciudades intermedias

La primera cuestión que se abordó en este taller fue el propio concepto de"Ciudad Intermedia". Se trata de un concepto amplio que abarca ciudades denaturaleza muy diversa y que puede ir de 20.000 a 500.000 habitantes; esteamplio espectro le da un contenido muy vago e indefinido.

El objetivo primordial de estas ciudades debe ser recuperar una identidadactiva en el equilibrio territorial para mantener o, en su caso, recuperar undesarrollo sostenible.

Existe una extensa gama de tipologías de ciudades en función de distintoscriterios: el tamaño, el área de influencia, la integración territorial, la vocación delos suelos que abarca, su localización, etc. Sin embargo, la ciudad actual ha deverse a la luz de un nuevo enfoque: su entorno. El entorno de la ciudad seconvierte en el protagonista de los nuevos planteamientos; pero se alude alentorno no sólo como fuente de recursos o receptor de desechos, sino comosoporte que permita la vida de la ciudad. Ésta ha de concebirse como unecosistema en sí mismo que se inscribe en el ecosistema natural del entorno.

Por otro lado, las infraestructuras vertebran los núcleos pero como hademostrado la experiencia pueden generar un equilibrio regional homogéneo oacentuar los grandes desequilibrios existentes, es decir, pueden concebirsecomo un riesgo o como una oportunidad. El planeamiento regional es la técnicaque ha de materializar dicha oportunidad.

Un problema común a las ciudades intermedias es la integración de laspolíticas sectoriales en sus distintos modelos territoriales. Las instanciascompetentes en materias sectoriales ocupan para la ejecución de sus políticaslas áreas de las ciudades de alto valor productivo; ante dicha situación sereivindica unos planes flexibles, actualizables permanentemente y sobre todo decarácter integrador, que permitan implantar las políticas sectoriales en aquellossuelos cuya vocación no resulte alterada o violada por la ubicación de lasactividades sectoriales.

V. El territorio rural

En las conferencias y debates de este taller se analizó el papel del suelo nourbanizable en el desarrollo urbanístico de la región y sus singularidades en elequilibrio territorial.


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El medio natural, como marco en el que se producen las intervencionesurbanas, debe ser tenido en cuenta en la configuración de las estructurasurbanas regionales. A esta consideración se une el concepto de desarrollodurable que exige economizar el consumo de energías naturales, el reciclado, lareducción de la contaminación del aire, agua y suelo, así como la preservacióndel Patrimonio Cultural y del Medio Ambiente.

El medio rural debe desempeñar un papel estructurante en la definiciónurbanística del espacio regional e incidir en la consecución de un desarrolloduradero. El principio de desarrollo duradero consiste en optimizar el empleo delos recursos utilizando las mejores tecnologías disponibles a un costo asequible.Este principio se constituye en parámetro de planificación regional, por lo que serefiere al ámbito del territorio rural, y ha de condicionar la estructura global delterritorio y, por tanto, también de las ciudades y del resto de núcleos urbanos.

La consideración del ámbito rural requiere una delimitación de aquellosespacios de mayor valor ambiental y la elaboración de planes de espaciosnaturales protegidos, así como detectar las áreas de influencia urbana y de valoragrícola.

Otro de los valores a preservar en el ámbito rural es el paisaje, que cabedefinirlo en palabras de LEANDRO SILVA DELGADO como "la rigurosa,adecuada y sensible respuesta que una sociedad puede dar a la realidad delmedio".

Estos valores medioambientales se enfrentan al desarrollo económico. Antedicha dialéctica, ANTONIO GARCÍA HEREDIA distinguió entre recursosrenovables y recursos no renovables. Los primeros han de ser consumidos pordebajo de su tasa de renovación, pero los segundos han de tender a su consumocero, mediante la sustitución por otros recursos o la utilización de otrastecnologías, energías alternativas, etc.

Además de las propuestas indicadas, se pueden destacar las siguientes:— definir las zonas rurales y sus ámbitos territoriales desde una

consideración funcional del territorio, así como intentar crear condiciones de vidaequivalentes entre la ciudad y el campo a nivel económico, social, cultural,ecológico, en infraestructuras y equipamientos;

— dotar del máximo apoyo al medio rural como productor de alimentosbásicos y primarios, como protector del campo y gestor de la naturaleza, asícomo depositario de una cultura que se ha ido transmitiendo generación trasgeneración;

— elaborar Programas de Zonas Rurales para desarrollar las distintas zonas,crear infraestructuras y equipamientos, detener la regresión económica;

— se requiere la reforma de una política puramente productivista, y lapromoción cada vez mayor de la función ecológica;


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— ruralizar la ciudad, introduciendo elementos rurales en el tejido urbano yurbanizar el campo de forma blanda en las zonas periféricas y extensivas.

Finalmente, JOSÉ FARIÑA TOJO se refirió a la necesidad de controlar laextensión de la urbanización del suelo para el consumo de suelo por habitante,así como conseguir una mayor concentración de la población, para evitar elconsumo de energía. Propuso también una reordenación espacial de los usosagrícolas; hay que respetar la vocación de los suelos y dejar partes importantesdel territorio sin usar, siempre que se hayan garantizado los mínimoshabitacionales a todos los ciudadanos. Para concluir, el ponente propuso nuevasformas de proteger el medio ambiente, como incluir la redistribución de losbeneficios y cargas en el ámbito rural, porque normalmente el coste social querepresenta la degradación de los recursos naturales no se cuantifica.

VI. Conclusiones

Resulta difícil entresacar unas cuantas conclusiones, teniendo en cuenta elgran número de propuestas y recomendaciones sugeridas a lo largo de lasexposiciones y debates durante los días del Congreso. Por ello intentarésintetizar lo que considero más importante de cada uno de los talleres de trabajo.

1. Se impone una nueva cultura de la planificación territorial, en la queadquiere un especial protagonismo la región, como ámbito territorialestructurante de la ordenación del suelo. Los entes locales han de convertirse enlos agentes activos de desarrollo de la política territorial regional.

La política de la Unión Europea, hoy por hoy con un claro caráctereconomicista, tiene una fuerte proyección territorial y, en consecuencia, ha deajustarse a las exigencias derivadas a nivel territorial, de la cohesión económicay social, que exige una cohesión territorial, y por lo tanto invoca a una ordenacióndel territorio.

Esta ordenación del territorio ha de desempeñar un papel de ajuste entre losdesequilibrios territoriales en aras a una calidad de vida para todas las regiones.Esto no implica homogeneidad ni creación de ámbitos territoriales idénticos, sinoque ha de respetarse la singularidad de cada pueblo y su idiosincrasia.

2. Las ciudades intermedias constituyen el ámbito territorial perfecto desdeuna perspectiva funcional para la integración del territorio. Estas ciudades secrean en torno a un área de influencia con criterios de identidad en diversosámbitos: culturales, económicos, sociales e históricos.

La difícil delimitación de estas ciudades no permite a priori adoptar criteriosdefinitivos; habrá que atenerse al caso concreto y analizar las especificidadesque definen cada ámbito para darles un tratamiento integrado en el conjuntoregional.


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3. El núcleo rural es un elemento estructurante del territorio y ha deconsiderarse como marco de referencia de los desarrollos urbanos. La ciudad ysu ordenación han de enmarcarse en el ámbito rural al que pertenecen y no a lainversa. De esta forma será más factible la protección de los recursos naturalesdel territorio rural y atribuir a cada suelo su vocación natural, sin perjuicio de queexcepcionalmente haya de transformarse el uso natural del suelo.

No quisiera finalizar esta crónica sin aludir al grado de participación y alentusiasmo demostrado tanto por las personas congregadas como por losorganizadores a lo largo de los días de celebración del Congreso. El promoverestos foros de debate resulta no sólo formativo en la medida en que se aportanexperiencias diversas, sino también una contribución a la unión y a la solidaridadde los pueblos. Espero que este Congreso continúe su gran labor y podamosencontrarnos en Lisboa dentro de dos años para disfrutar como lo hemos hechoen Pamplona de las aportaciones de los conocedores de los problemasterritoriales.

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LA PROBLEMÁTICA DE LAS CÁMARAS DE LA PROPIEDADURBANA: SER O NO SER

Joaquín Meseguer Yebra

"A mis padres..."

SUMARIO: Breve referencia a la evolución legal. Legislación estatal. TribunalConstitucional y Legislación autonómica.

Es más que probable que en la historia más reciente de nuestro DerechoAdministrativo existan pocas cuestiones polémicas como la que a continuaciónvamos a abordar en este artículo y que ha suscitado recientemente unconsiderable grado de conflictividad entre Estado y Comunidades Autónomas(CCAA). En este aspecto tan puntual como son las Cámaras de la PropiedadUrbana y a la altura de las circunstancias en las que actualmente nosencontramos, se han multiplicado hasta tal grado los diferentes puntos de vista,pronunciamientos y regulaciones que, difícilmente existe posibilidad de discernirentre lo que corresponde a uno (Estado) y otras (CCAA).

Por ello vamos a intentar desde estas líneas clarificar en la medida de loposible y con la ayuda de la labor interpretativa de nuestro TribunalConstitucional, el estado actual, la razón de ser o de no ser de este ejemplo deAdministración Corporativa.

Para ello estructuraremos el tema iniciándolo con una breve alusión a laevolución histórica de esta figura, para pasar seguidamente a la exposición de lalegislación estatal en la materia y terminando con el análisis de la regulaciónautonómica al respecto, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalcomo elemento imprescindible para obtener un poco de luz sobre el tema.

Breve referencia a la evolución legal

Las Cámaras de la Propiedad Urbana son creadas a principios de este siglotomando como referencia las primeras regulaciones efectuadas sobre lasCámaras oficiales de Industria, Comercio y Navegación, de 1886 y 1911. Al igualque el resto de las Entidades de carácter público que se encuadran dentro de laAdministración Corporativa, sus normas reguladoras (fundamentalmente, elDecreto de 16 de junio de 1907, las modificaciones sobre el mismo de 1919 y1927 y el Reglamento aprobado por Real Decreto 1649/1977, de 2 de junio)disponen la adscripción obligatoria de los propietarios

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de fincas urbanas, cuya cuota se recaudaba junto con la contribución real por elinmueble.

Este aspecto, el de la inscripción obligatoria, sin duda uno de los máspolémicos, se suprime posteriormente a raíz de la Ley 37/1988, de 28 dediciembre, de Presupuestos para 1989, confirmada posteriormente por laSentencia del Tribunal Constitucional (STC) 113/1994, de 14 de abril.

El ya derogado Real Decreto (RD) 1649/1977 que aprobaba el Reglamentode su régimen jurídico establecía en su art. 2 como "...fines esenciales de lasCámaras:

1. La protección, defensa y representación de la propiedad urbana.2. La promoción, conservación, estudio y difusión de la propiedad urbana.3. El establecimiento y gestión de servicios en beneficio del sector.4. La colaboración con la Administración Pública en cuanto al ejercicio de sus

funciones que afecten al propio sector".La similitud con las anteriormente nombradas Cámaras Oficiales de Industria,

Comercio y Navegación no acaba en las funciones que se le encomiendan a estetipo de organizaciones sino que se extiende a aspectos tan variados como losniveles organizativos, relación de tutela con respecto a un DepartamentoMinisterial en concreto, régimen de su personal, impugnación de sus actos, etc..

Así llegamos a la década de los 80 donde las Cámaras de la PropiedadUrbana entran en una fase terminal tal y como ocurre con otras entidadescorporativas del mismo tipo como son las Cámaras Agrarias. La Ley dePresupuestos Generales del Estado (LPGE) para 1988 elimina en gran medidalos recursos financieros de estas entidades al suprimir la cuota de la Cámara dela Propiedad Urbana. Esta línea sería continuada más adelante por la LPGE1989, a la que ya hemos hecho referencia más arriba, donde se elimina laafiliación obligatoria.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado 4/1990, de 28 de junio queaprueba los presupuestos para 1990 suprime las Cámaras Oficiales de laPropiedad Urbana y su Consejo Superior como Corporaciones de DerechoPúblico siendo recurrida posteriormente de inconstitucionalidad su DisposiciónFinal Décima. Esta inconstitucionalidad sería así afirmada por la STC de 16 dejunio de 1994. Dado que la STC tan sólo determina la improcedencia de adoptartal decisión en una norma de finalidad tan específica como es la LPGE (infringeel art. 134, apartado 2.º de la Constitución), el Real Decreto Ley (RDL) 8/1994,de 5 de agosto (BOE n.º 189, 9 de agosto de 1994) no hace más que reproduciren su mayor parte el contenido de la otrora Disposición Final Décima de la Ley4/1990. Como es de rigor en este tipo de disposición, el RDL pasa por elCongreso de los Diputados y se publica la convalidación por resolución de laPresidencia del Congreso


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de los Diputados de 15 de septiembre de 1994 (BOE de 20 de septiembre de1994).

Finalmente, el RD 2308/1994, de 2 de diciembre (BOE n.º 305, 22 dediciembre de 1994) establece el régimen y destino del patrimonio y personal delas Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana y su Consejo Superior.

Legislación estatal

Como hemos expuesto más arriba, es la Disposición Final Décima de la Ley4/1990, de 28 de junio, la que suprime las Cámaras de la Propiedad Urbana y suConsejo Superior como Corporaciones de Derecho Público facultando al mismotiempo al Gobierno para que a través de una disposición reglamentaria, dispongalo oportuno en orden al destino del patrimonio y personal de las Cámarassometidas a su tutela.

Al margen de todo este proceso, la disposición aludida es objeto de dosrecursos de inconstitucionalidad acumulados (números 2255/1990 y 2283/1990)interpuestos por el Gobierno de la Xunta de Galicia y por 79 diputados del grupoparlamentario popular. El Tribunal Constitucional en su ST 178/1994 de 16 dejunio declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la disposiciónrecurrida por vulneración del art. 134, apartado 2.º de la Constitución (CE),estimando, que la LPGE no es el marco adecuado para la introducción de unanormativa del tenor de la cuestionada por los recurrentes, careciendo devinculación, con el ámbito del contenido posible de este tipo de ley (1)!.

Es así que el Gobierno, en estas circunstancias y teniendo en cuenta latransitoriedad e interinidad que se abre con la LPGE para 1990, procede aregular mediante RDL el destino del personal y patrimonio de dichas Cámarascuya razón de ser como Corporaciones de Derecho Público, dado el contenidode los intereses que representan y la libertad de asociación consagrada en la CEen el art. 22, no resulta justificado, tal como recogiera además la STC 113/1994,de 14 de abril. Todo ello desde la situación de urgencia que el Gobierno estimaexistente ante el deterioro de este tipo de entidades y en todo caso, paraconcretar las expectativas creadas a su personal.

De esta manera, el artículo único del RDL 8/1994, de 5 de agosto, suprimeestas entidades como Corporaciones de Derecho Público, y al mismo tiempohace desaparecer la mención relativa a las mismas en el art. 15, apartado 1.º,letra a) de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico,

(1) En esta línea, SÁNCHEZ REVENGA ya apunta a la progresiva ampliación del contenido de la LPGE y suheterogeneidad, para dar lugar a la aprobación periódica de las llamadas leyes de acompañamiento que reúnenen su contenido toda serie de modificaciones puntuales a leyes sustantivas anteriores. SÁNCHEZ REVENGA,Jaime, Presupuestos Generales del Estado y aspectos básicos del presupuesto general de la CEE. Barcelona,Ariel, 1989.


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donde se disponía la constitución de este tipo de entidades en el territorio de lasCCAA que hubieran asumido estatutariamente competencias en relación a estasCorporaciones de Derecho Público representativas de intereses económicos.

En la Disposición Transitoria única del RDL, se recoge la autorización alGobierno para que mediante RD se establezca el régimen y destino delpatrimonio y personal de las mismas, así como la determinación de quéproporción corresponde a la cuota obligatoria y cuál se considera generada coningresos diferentes a los anteriores. El patrimonio generado con cargo al primerrecurso será inscrito a nombre de las correspondientes AdministracionesPúblicas para el cumplimiento o realización de fines públicos. La parte generadacon ingresos diferentes a la cuota obligatoria podrá ser adscrita a asociacionessin ánimo de lucro que se constituyan con la finalidad esencial de defender,promocionar e informar a los propietarios y usuarios de viviendas urbanas. Deesta forma, se encomienda a las Administraciones Públicas la elaboración de uninventario de bienes y derechos que formen parte del patrimonio de las Cámarasde la Propiedad Urbana.

Parece, por lo tanto, que aquí el Gobierno está ajustándose a una alternativaya recogida otras veces en supuestos similares como ponen de manifiesto lasDisposiciones Adicionales Primera y Quinta de la Ley 23/1986, de 24 dediciembre (BOE n.º 312, 30 de diciembre de 1986) por la que se establecen lasBases del Régimen Jurídico de las Cámaras Agrarias. La primera de estasDisposiciones Adicionales establece que "las actividades económicas querealizan las actuales Cámaras Agrarias pasarán a ser gestionadas en régimenasociativo por cooperativas u otras entidades asociativas agrarias ya existentes oque los agricultores puedan crear al efecto".

Por su parte, la Disposición Adicional Quinta dispone que "las EntidadesLocales, en el marco de lo previsto en la Ley 7/1985, reguladora de las Bases delRégimen Local, y en la legislación correspondiente de las ComunidadesAutónomas, podrán prestar servicios de interés general agrario en susrespectivas demarcaciones territoriales".

Se recoge, por tanto, una dualidad de destino en el plano funcional de estascorporaciones: o el régimen asociativo o la asunción de tales atribuciones poralguna Administración Pública.

Continúa la Disposición Adicional única del RDL 8/1994 fijando las líneasbásicas de adscripción del personal que presta sus servicios en este tipo deentidades. Como norma general establece la integración del mismo en laAdministración del Estado respecto de aquellas Cámaras que no hubieran sidoobjeto de traspaso a las CCAA. En otro caso, serán las restantesAdministraciones Públicas que ejerzan la tutela sobre las correspondientesCámaras de la Propiedad Urbana, las que adoptarán las determinacionesnecesarias para la integración de este personal.


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Tanto en uno como en otro caso, el RDL 8/1994, parece no prejuzgar enabsoluto el régimen estatutario o laboral que habrá de otorgarse al personal quese integre procedente de aquéllas.

Esta misma disposición adoptada por el Gobierno termina reforzando aúnmás, si cabe, la tutela administrativa sobre estas corporaciones "en vía deextinción" y afirmando el carácter básico del RDL, cuestión que en lo literal nodeja resquicios para la duda, pero que ha dado lugar a diferentesinterpretaciones tal como ha tenido oportunidad de poner de manifiesto elTribunal Constitucional en su ya citada ST 178/1994, de 16 de junio.

Promulgado el RDL, subsiste tal y como dispone el RD 2308/1994, de 2 dediciembre, la necesidad de que el Gobierno proceda a cumplimentar el mandatocontenido en el mismo, en lo que se refiere al patrimonio y personal de lasCámaras de la Propiedad Urbana por él contempladas. En lo que concierne alpersonal, se establece para aquel que prestaba sus servicios el día 1 de junio de1990 en las Cámaras de la Propiedad Urbana sujetas a tutela estatal, suintegración como personal laboral en la Administración del Estado, sin perjuiciode la posibilidad que se les ofrece de renunciar a la misma para integrarse en laAdministración de la Comunidad Autónoma a la que hubieran sido traspasadaslas funciones de tutela sobre la Cámara en la que vinieran prestando susservicios cuando así lo prevea el correspondiente RD de traspasos en la materia(2)!.

Este RD se completa con otras precisiones acerca del inventario de bienes,imputación de cargas, cancelación de obligaciones y adscripción de bienes,especificando su Disposición Adicional Segunda que las referencias hechas a laAdministración del Estado deben entenderse realizadas a las CCAA que hayanrecibido el traspaso de funciones y servicios en esta materia con posterioridad ala entrada en vigor de la LPGE 4/1990, de 29 de junio y que son las más comoocurre con Castilla y León, Aragón, Madrid, Asturias, Castilla-La Mancha, LaRioja o Asturias.

Termina esta norma derogando algunos de los preceptos que sirvieron debase a estas corporaciones y que citamos al principio de esta exposición, comoel RD de 16 de junio de 1907 y el RD 1649/1977 si bien continuarán aplicándosetransitoriamente en tanto no se haya completado el proceso de liquidación queregula el RD 2308/1994, cuya aceptación por todas las CCAA no escapa areticencias como pone de manifiesto el conflicto positivo de competencias n.º1572/1995 planteado ante el Tribunal Constitucional por el Consejo de Gobiernode las Islas Baleares frente a los arts. 1 a 6, Disposición Adicional Primera yDisposición Transitoria única de la norma citada en último lugar.

(2) La Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento, de 13 de diciembre de 1996, aprueba elinventario de bienes, derechos y obligaciones del Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de la PropiedadUrbana.


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Tribunal Constitucional y Legislación autonómica

El punto central sobre el que esencialmente van a girar los pronunciamientosdel Tribunal Constitucional y la polémica planteada por algunas CCAA es elrelativo al reconocimiento de que el título competencial del Estado recogido en elart. 149, apartado 1.º, punto 18 de la CE para establecer "las Bases delRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas" pueda o tenga algo enlo que afectar a las Cámaras de la Propiedad Urbana y la competencia de lasCCAA sobre las mismas.

Es en este punto de la exposición donde debemos abordar la cuestión desdela perspectiva de la asunción estatutaria, esto es, la manera en la que seencuentra reflejada en los diferentes Estatutos de Autonomía (EEAA) lacompetencia autonómica relativa a las Cámaras de la Propiedad Urbana. Paraello, y de una manera sistemática, podemos agrupar los EEAA en dos grandesniveles bien diferenciados:

a) aquellos que asumen la competencia como exclusiva, yb) el resto, que la enmarcan dentro del apartado de competencias de

"desarrollo legislativo y ejecución".No obstante, aunque a primera vista puede parecemos bien clara la inclusión

de algunas CCAA en alguno de estos dos grupos, esto no escapa adeterminados matices donde es preciso detenernos.

De esta manera, en el primer grupo que comprende a las CCAA que asumencomo exclusiva esta competencia, tendríamos al País Vasco, Cataluña, Galicia,Andalucía y Navarra, si bien en cada una de ellas se configura la atribución demanera distinta. Como elemento común a todas ellas, hay que observar que lamención es específica a "las Cámaras de la Propiedad Urbana", yendo por lotanto más allá de la genérica "Corporaciones de Derecho Público representativasde intereses económicos y profesionales" que emplean los EEAA del segundogrupo.

Así, el art. 10, apartado 21 del Estatuto de Autonomía del País Vasco,aprobado por LO 3/1979, de 18 de diciembre, recoge la competencia exclusivaen relación a estas Cámaras. También como exclusiva se asume por el Estatutode Autonomía de Cataluña aprobado por LO 4/1979, de 18 de diciembre, en suart. 9, apartado 22, si bien alude a que la misma ha de entenderse "sin perjuiciode lo que dispone el número 10, apartado 1." del artículo 149 de la Constitución".

Parecida es la referencia efectuada por el art. 27, apartado 29 de la LO1/1981, de 6 de abril que aprueba el Estatuto de Autonomía gallego, aunque laalusión es más imprecisa pues concreta que "sin perjuicio de lo que dispone elartículo 149 de la Constitución". La LO 6/1981, de 30 de diciembre, que apruebael Estatuto de Autonomía de Andalucía, en su art. 13, apartado 16 recibe tambiénesta atribución como exclusiva "en el marco de lo que establezca la legislaciónbásica del Estado, reguladora de las


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Corporaciones de Derecho Público". Y finalmente, la Ley Orgánica deReintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, la LO 13/1982, de10 de agosto, que en su art. 44, apartado 24, alude a esta competencia tambiéncomo exclusiva "de acuerdo con los principios básicos de la legislación general".

Por lo que se refiere al segundo grupo de EEAA, debemos decir queprácticamente todos en mayor o menor medida reflejan de la misma manera laasunción de esta materia, como una de aquellas en las que las CCAA ejercitancompetencias de desarrollo legislativo y ejecución, siendo además la referenciamás abstracta o amplia en comparación al grupo anterior, ya que la alusión seefectúa a las "Corporaciones de Derecho Público representativas de intereseseconómicos y profesionales". Existe aquí por otro lado, una mayor uniformidaden la plasmación estatutaria de esta competencia específica.

Es esta alternativa la que escogen los EEAA de Cantabria (art. 23, apartado5.º de la LO 8/1981, de 30 de diciembre), La Rioja (art. 9, apartado 9.º de la LO3/1982, de 9 de junio), Murcia (art. 11, apartado 9.º de la LO 4/1982, de 9 dejunio), Aragón (art. 36, apartado 4.º de la LO 8/1982, de 10 de agosto), Castilla-La Mancha (art. 32, apartado 5.º de la LO 9/1982, de 10 de agosto), Extremadura(art. 8, apartado 7.º de la LO 1/1983, de 25 de febrero), Islas Baleares (art. 11,apartado 11.º de la LO 2/1983, de 25 de febrero), Madrid (art. 27, apartado 9.º dela LO 3/1983, de 25 de febrero) y Castilla y León (art. 27, apartado 7.º de la LO4/1983, de 25 de febrero).

El Estatuto de Autonomía asturiano (art. 11, apartado 9.º de la LO 7I1981, de30 de diciembre) también asume esta competencia de desarrollo legislativo yejecución "en el marco de la legislación básica del Estado".

Con esta misma extensión, también lo recoge el art. 32, apartado 9.º de la LO5/1982, de 1 de julio, que aprueba el Estatuto de Autonomía de la ComunidadValenciana, si bien aquí la referencia es expresa a las "Cámaras de la PropiedadUrbana". De esta misma manera, lo hace el Estatuto de Autonomía de Canarias(art. 34, letra A), apartado 7.º de la LO 10/1982, de 10 de agosto) donde lareferencia es expresa a la competencia legislativa y de ejecución "con sujeción ala legislación del Estado cuando lo exija el artículo 149.1 de la Constitución", sibien aparece curiosamente, como una de las atribuciones de futura asunción porla vía del art. 150, apartado 2.º de la CE o la reforma del Estatuto de Autonomía,cuando ocurre que esta Comunidad Autónoma ya ha ejercitado competencias aeste respecto. Lo veremos más adelante.

En esta segunda clasificación de EEAA, en la mayor parte de los casos, laintroducción de esta materia en el acervo competencial autonómico se haproducido a raíz de la reforma simultánea de varios EEAA en marzo de 1994,motivada fundamentalmente por la LO 9/1992, de 23 de diciembre,


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de transferencia de competencias en favor de las CCAA que accedieron a laautonomía por la vía del art. 143, apartado 2.º de la CE.

Aludiendo ya a la jurisprudencia constitucional, vamos a centrarnos en lalínea sostenida por la STC 178/1994, de 16 de junio, que con ocasión de ladeclaración de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Disposición FinalDécima de la Ley 4/1990, ha realizado pronunciamientos muy útiles y valiosospara el tema que ahora nos ocupa. Todo ello, sin perjuicio de remitirnos a otrassentencias del mismo Tribunal y a la regulación efectuada por las distintas CCAAsobre las Cámaras de la Propiedad Urbana.

La primera de las cuestiones abordadas por la citada sentencia y que entradentro del objeto de nuestro estudio es la referente a la delimitación de lacompetencia del Estado y de las CCAA en la materia, aún a pesar de quealgunas de ellas asumen la competencia sobre las Cámaras de la PropiedadUrbana con carácter exclusivo. El fundamento 4.º de la STC 178/1994 es fielreflejo de esta preocupación cuando alude a que "...si bien es claro que lasdistintas Comunidades Autónomas han asumido en sus Estatutos competenciasen materia de Cámaras de la Propiedad Urbana, y que algunos de ellos... lo hahecho con carácter exclusivo, ello no significa sin embargo, que el Estadocarezca de competencias en la materia...".

Para ello, el mismo Tribunal se remite a sentencias anteriores como la20/1988, de 18 de febrero, que resuelve un recurso de inconstitucionalidadinterpuesto por la Generalitat de Cataluña contra el apartado 2.º del art. 15 de laLey del Proceso Autonómico 12/1983, de 14 de octubre, en esta ocasión enrelación a las Corporaciones de Derecho Público representativas de interesesprofesionales. Este artículo dispone:

"Las Corporaciones de Derecho Público representativas de interesesprofesionales que existan o se constituyan en el territorio de cada ComunidadAutónoma ajustaran su organización y competencias a los principios y reglasbásicas establecidas en la legislación del Estado para dichas Entidades, sinperjuicio de cualesquiera otras competencias que pudiera atribuirles o delegarlesla Administración Autonómica".

Entendía en este supuesto la Generalitat catalana que el precepto queacabamos de transcribir vulneraba su Estatuto de Autonomía, el cual atribuía a laComunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ColegiosProfesionales y ejercicio de profesiones tituladas, sin perjuicio de lo dispuesto enlos arts. 36 y 139 de la CE. La representación autonómica en el recurso aducíaque su competencia exclusiva no podía ser enervada por la pretendidacompetencia legislativa básica del Estado derivada del art. 149.1.18 de la CE, yaque para el recurrente es obvio que los Colegios Profesionales no sonAdministraciones Públicas, y por lo mismo quedan fuera del ámbito material decompetencias que la norma constitucional reconoce como propio de órganos delEstado, añadiendo a todo esto que el art. 36 de la CE no hace referencia acompetencia estatal alguna.


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Todas estas afirmaciones pueden causar, cuando menos, perplejidad a lavista del fundamento jurídico n.º 26 de la conocida STC 76/1983, de 5 de agosto,donde el Tribunal Constitucional afirma con respecto a las Corporaciones deDerecho Público representativas de intereses económicos —y en este sentido,resulta trasladable a las Cámaras de la Propiedad Urbana— "...que, aunqueorientadas primordialmente a la consecución de fines privados, propios de losmiembros que las integran, tales Corporaciones participan de la naturaleza de lasAdministraciones Públicas y, en este sentido, la constitución de sus órganos asícomo su actividad en los limitados aspectos en que realizan funcionesadministrativas han de entenderse sujetas a las bases que con respecto a dichasCorporaciones dicta el Estado en el ejercicio de las competencias que lereconoce el art. 149.1.18 de la Constitución ".

Es en este extremo donde el Tribunal Constitucional afirma que el hecho deque el art. 36 de la CE "...no reconozca directamente al Estado competencianormativa para fijar el régimen jurídico de los Colegios Profesionales, no significaque aquel carezca de todo título habilitante para intervenir en esta materia, nitampoco que el nivel o grado de competencia estatal sea sólo el que resulte delos propios términos de cada uno de los Estatutos de Autonomía, de tal maneraque, según cree equivocadamente el órgano impugnante, el Estado carecería detoda competencia legislativa cuando es el Estatuto de Autonomía el que hayaoperado una asunción íntegra y exclusiva de todas las facultades y funcionessobre la materia que ahora nos ocupa".

Continúa el Tribunal Constitucional diciendo que "debe recordarse a estepropósito que la calificación jurídica que las competencias de las ComunidadesAutónomas deben merecer no deriva de una lectura aislada de la denominaciónque tales competencias reciban en los textos estatutarios, sino de unainterpretación sistemática de todo el bloque de la constitucionalidad, dentro delcual, como es evidente, la Constitución conserva intacta su fuerza normativadominante como lex superior de todo el ordenamiento; fuerza normativa que nose agota ni disminuye con la promulgación de los Estatutos de Autonomía, cuyospreceptos, por más que califiquen como exclusiva la competencia asumidaratione materiae, nada pueden frente a normas constitucionales que, en sucaso, reconozcan al Estado títulos competenciales sobre esa misma materia".

Regresando a la STC 178/1994, de 16 de junio, para el TribunalConstitucional queda particularmente claro que "...el Estado puede, enconsecuencia, hacer uso de la competencia que le confiere el artículo 149.1.18de la Constitución para dictar las bases reguladoras de las Cámaras de laPropiedad Urbana".

Por lo demás, dice el Alto Tribunal, esto es algo que implícitamentereconocen algunos EEAA, cuando limitan el ejercicio de sus competencias


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al marco establecido por la legislación estatal, o al art. 149 de la CE. Este es elcaso de los EEAA catalán, gallego, asturiano, andaluz, canario y navarro, lo quees contradictorio respecto de este último por lo que a continuación vamos aexponer.

Así, esta Comunidad que recibe los servicios y funciones en relación a lasCámaras de la Propiedad Urbana por RD de traspaso 1119/1985, de 18 de junio,alude en la Exposición de Motivos del Decreto Foral 246/1993, de 26 de julio, porel que se aprueba el Reglamento de la Cámara de la Propiedad Urbana deNavarra a que "...la Cámara de la Propiedad Urbana continúa ostentando elcarácter de Corporación de Derecho Público, toda vez que la Disposición FinalDécima de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1990, declarandola supresión de este carácter respecto de las Cámaras de la Propiedad Urbanano es de aplicación a nuestra Comunidad Foral, puesto que de acuerdo con laConstitución y la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del RégimenForal de Navarra, ostenta competencia exclusiva en materia de Cámaras de laPropiedad, de donde se concluye la subsistencia del carácter de Corporación deDerecho Público de la Cámara de la Propiedad Urbana de Navarra en tanto nosea modificada esta calificación por la Comunidad Foral en ejercicio de lasatribuciones que le son propias".

Quizás sea esta Comunidad Autónoma, Navarra, la que con mayorrotundidad —ya veremos el caso de Castilla y León— afronta este tema de ladelimitación competencial frente al Estado ya que otras CCAA que asumen lamisma competencia como exclusiva, son más cautas o bordean cuidadosamentea la hora de ejercer sus competencias en esta materia, el límite ciertamentedifuso de un conflicto abierto con lo dispuesto por el legislador estatal, como porejemplo hacen Cataluña o el País Vasco.

De vuelta a la STC 178/1994, de 16 de junio, "...la supresión de las Cámarasde la Propiedad Urbana como Corporaciones de Derecho Público tiene carácterbásico. Ya hemos tenido ocasión de declarar que estas Cámaras de la PropiedadUrbana son entidades cuya creación y disolución se producen comoconsecuencia de la decisión del poder público (fundamento jurídico n.º 18STC 132/1989, de 18 de julio). Ese poder público no puede ser otro que ellegislador estatal por cuanto no cabe duda de que si hay algo básico en elrégimen jurídico de las Administraciones Públicas es la decisión de incluir o deexcluir un determinado fenómeno en el ámbito de las mismas, todo lo cual debeser entendido sin perjuicio de la potestad de autoorganización de lasComunidades Autónomas".

Más adelante la sentencia alude a que "...siendo cierto que al suprimirlascomo Cámaras de la Propiedad Urbana, la Disposición Final suprime a lasactuales Cámaras de la Propiedad Urbana del todo (esto es, como lo único queeran, Corporaciones de Derecho Público) no es menos cierto que no impone unmodelo alternativo concreto, lo que significa que las Comunidades


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Autónomas mantienen intacta su facultad de actuación para dotar a lasorganizaciones de propietarios de fincas urbanas del régimen jurídico queconsideren procedente, con la sola limitación de que ese régimen jurídico no seael de las Corporaciones de Derecho Público, lo que ha quedado expresamenteexcluido por la legislación del Estado".

De esta forma, lo que hace el Tribunal Constitucional es posibilitar lasupervivencia de estas corporaciones o mejor dicho, de sus funciones, parapasar a ser desempeñadas por cualquier otro ente o absorbidas por la propiaAdministración tutelante, siempre que ese modelo no responda al de unaCorporación de Derecho Público.

La mayor parte de las CCAA han asumido ese mandato de "liquidación" delas Cámaras de la Propiedad Urbana, disponiendo además las medidasoportunas para integrar el patrimonio y personal de estas, tal como ordenaba elRD 2308/1994, de 2 de diciembre. Algunas de ellas siguen un modelo más omenos similar como ocurre con Andalucía, Aragón, Madrid, Castilla-La Mancha,La Rioja, Asturias y Valencia, que podrían ser encuadradas dentro del esquemade aquellas CCAA que cumplen con el proceso diseñado por el RDL 8/1994, de 5de agosto.

Aragón recibe por el RD de traspasos 1051/1994, de 20 de mayo, lasfunciones y servicios en materia de Cámaras de la Propiedad Urbana. Actoseguido, el Decreto 7/1995, de 26 de enero, acuerda su disolución en los mismostérminos del más arriba citado RD 2308/1994, de 2 de diciembre, previendo queel personal de las Cámaras se integre como personal laboral fijo de laAdministración Autonómica, especialmente, en el Instituto del Suelo y Viviendade Aragón. Por último, el Decreto 12/1996, de 20 de febrero prorroga el plazoque inicialmente se otorgó para este proceso de liquidación.

Las disposiciones de la Comunidad Autónoma andaluza en esta materiahabían derivado siempre de su primera etapa de desenvolvimiento autonómico,como lo acreditan el Decreto 273/1983, de 28 de diciembre por el que sedistribuyen las competencias en materia de Cámaras Oficiales de la PropiedadUrbana, y el Decreto 190/1985, de 28 de agosto que regula el procedimientoelectivo de las mismas, ambas disposiciones derogadas en la actualidad por elDecreto 86/1996, de 20 de febrero que regula el régimen y destino del patrimonioy personal de estas Cámaras, disponiendo al efecto que el patrimonio de lasmismas se inscribirá a nombre de la Comunidad Autónoma por Resolución de laConsejería de Economía y Hacienda y su personal laboral fijo continuará en esacondición en la Administración tras la oportuna integración autonómica.

A este respecto, y en lo que se refiere a la integración del personal al serviciode las Cámaras de la Propiedad Urbana, y en relación a la Disposición FinalDécima de la Ley 4/1990, de 29 de junio, cuyo contenido reproduce el RDL8/1994, de 5 de agosto, el Tribunal Constitucional dice


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que "...la disposición no ordena la integración del personal de las Cámaras en laFunción Pública sino, más genéricamente en la Administración de lasComunidades Autónomas. Esto es, determina el destino, también público, delpersonal de las Cámaras, dejando a las Comunidades Autónomas competentesen la materia el espacio suficiente para arbitrar los mecanismos de integraciónque, como ha quedado dicho, no tienen por qué ser los propios de la FunciónPública".

Las CCAA han tomado esta previsión prácticamente al pie de la letra, y todasaquellas que proceden a la liquidación de estas corporaciones disponen laintegración de su personal en el régimen laboral y no estatutario, propio de lossistemas de función pública.

Siguiendo este ejemplo tenemos la Comunidad Autónoma de Castilla-LaMancha que por RD 2032/1986, de 29 de julio, recibe el traspaso de servicios yfunciones en esta materia. Más tarde, por Decreto 80/1995, de 29 de agosto, sedetermina el régimen y destino del personal y patrimonio de las Cámarasasumiendo la Consejería de Obras Públicas las funciones de información queestas prestaban. Como dijimos anteriormente, el personal se integra comolaboral fijo en la Administración Autonómica.

El RD 943/1995, de 9 de junio, traspasa esta misma materia a la ComunidadAutónoma de Madrid que por Decreto 46/1995, asume la misma, procediendo ensus grandes líneas a la reproducción de lo dispuesto en el RDL 8/1994, de 5 deagosto.

La Rioja también recibe el traspaso de las Cámaras de la Propiedad Urbanapor RD 1688/1994, de 22 de julio, asumiendo y distribuyendo las competenciaspor Decreto 55/1994, de 22 de septiembre, donde se ordena el desarrollo deestas funciones de ahora en adelante por las Consejerías de Obras Públicas yUrbanismo y de Hacienda y Economía. Los bienes pasarán a la Administraciónde la Comunidad Autónoma y el régimen de su personal será, igualmente, el delos laborales fijos.

Asturias recibe el traspaso por RD 1272/1994, de 10 de junio, por lo tanto conanterioridad al RDL 8/1994, de 5 de agosto, lo que no impide para que asuma laliquidación de las Cámaras al amparo de la LPGE 4/1990, de 29 de junio,anulada por el Tribunal Constitucional a la semana siguiente de ser adoptado elReal Decreto de traspasos.

Por su parte, Valencia, en virtud del Decreto 16/1991, de 21 de enero,procede también a la liquidación de las Cámaras al amparo de la citadaanteriormente LPGE para 1990. La Orden de 11 de febrero de 1991 quedesarrolla el Decreto anterior procede a la integración del patrimonio y personal.

En otra situación tenemos a Canarias, que ha manifestado una línea pocodefinida en lo que respecta a su actitud frente a las Cámaras de la PropiedadUrbana. La propia Exposición de Motivos del Decreto 145/1995, de 24 de mayo,que procede a su liquidación, es la mejor muestra de esta


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afirmación al disponer que "...el Decreto 14/1992, de 7 de febrero, creó laCámara Urbana de Canarias como Corporación de Derecho Público, integrandolos medios personales y materiales de las Cámaras Oficiales de la PropiedadUrbana de Las Palmas y de Santa Cruz de Tenerife, propiciando un fenómeno deconcentración que diera una base regional a lo que hasta el momento eranentidades de estructura provincial...

...los presupuestos sobre los que se basaba el Decreto 14/1992, son en laactualidad inoperantes. Por un lado, en el orden competencial, la doctrinasentada en la STC de 16 de junio de 1994 establece que la creación y supresiónde las Cámaras de la Propiedad Urbana como Corporaciones de DerechoPúblico tiene carácter básico y corresponde, por tanto, al legislador estatal, y queconcretamente, le queda vedado a las Comunidades Autónomas rehabilitar unacondición que la legislación del Estado expresamente ha excluido...

... Todos estos argumentos aconsejan retrotraer la situación de las CámarasOficiales de la Propiedad Urbana al momento anterior al de creación de laCámara Urbana y encauzar el proceso de su liquidación como CorporacionesPúblicas a las pautas contenidas en la normativa básica estatal y en especial enel RDL 8/1994, de 5 de agosto, y en el RD 2308/1994, de 2 de diciembre...".

Es definitivamente a principios de 1996 cuando la Comunidad Autónomaordena ya el cese de la actividad de estas Cámaras y procede a la integración desu personal en la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas.

La STC 178/1994 parece entregar implícitamente el carácter básico al RD2308/1994 (esta norma no alude para nada a su condición básica), cuando en laletra A) de su fundamento jurídico n.º 4 dice "...la supresión, por fin, de lasCámaras de la Propiedad Urbana como Corporaciones de Derecho Público noimpide que el Estado, simultáneamente, adopte medidas sobre el personal y elpatrimonio de las mismas, y ello sin prejuzgar el contenido de las mismas pormotivos distintos a los competenciales. Como dijimos en nuestra STC 132/1989,en relación a las Cámaras Agrarias, y ante la extinción de estas entidades, lasmedidas que deban de adoptarse han de regularse mínimamente, pudiendoincluso, tener carácter básico alguna de ellas por deberse realizar de manerahomogénea en todo el territorio nacional".

Este Decreto 145/1995, de 24 de mayo, de liquidación de estas Cámaras enCanarias sigue la normativa básica estatal, encargando de su ejecución a laDirección General de Vivienda e integrando al personal, en el régimen laboralfijo.

En una postura que parece aceptar este proceso de liquidación de lasCámaras de la Propiedad Urbana como Corporaciones de Derecho Público nosencontramos al País Vasco que, no obstante, no deja entrever de una maneratajante y fuera de toda duda, su intención acerca del tema que nos


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ocupa. El Decreto 39/1993, de 2 de marzo, encargado de extender el mandatode los miembros actuales de las Juntas de Gobierno de estas Cámaras aludetextualmente a que "...la Ley 4/1990... ha traído consigo una situación deindefinición y transitoriedad en el régimen de funcionamiento de las Cámaras.

Por otro lado, y como consecuencia directa de esto, al encontrarnos a laespera de poder determinar la regulación definitiva de Cámaras de la PropiedadUrbana... no resulta oportuno iniciar en este momento un proceso electoral parala renovación de las Juntas de Gobierno".

El Decreto 56/1996, de 26 de marzo prorroga de nuevo el mandato de estasJuntas de Gobierno, implícitamente con los mismos argumentos hasta el 1 demarzo de 1997.

Asume pues, una situación de provisionalidad que nos sirve de puente paraanalizar aquellas otras CCAA que optan por oponerse a este proceso deextinción de las Cámaras, o cuando menos, ignorarlo como medida para eludir lalegislación estatal, sin entrar a valorar —aunque ya lo ha hecho el TribunalConstitucional con ocasión de su ST 178/1994— la justificación o fundamento desus posiciones.

Entre estas tendríamos a Cataluña, Galicia, Islas Baleares, y finalmente,Castilla y León que es la que se aferra en mayor grado al mantenimiento de lasentidades que nos ocupan.

Cataluña regula a través de su Decreto 240/1990, de 4 de septiembre, elReglamento de las Cámaras de la Propiedad Urbana de Cataluña otorgándolesla consideración de Corporaciones de Derecho Público. A pesar de ello, esemismo año dicta otro Reglamento, el Decreto 330/1990, de 21 de diciembre, demodificación del anteriormente citado, que parece recibir la línea de actuación delo dispuesto en la LPGE 4/1990, y de lo que más adelante señalaría la STC178/1994. Así, este último decreto lo que hace es mantener en su gran parte elcontenido del Decreto 240/1990, pero haciendo desaparecer la calificación de lasCámaras como Corporaciones de Derecho Público, a cuyo respecto podemostraer a colación lo ya sentado por el Tribunal Constitucional que afirma que "...lasComunidades Autónomas mantienen intacta su facultad de actuación para dotara las organizaciones de propietarios de fincas urbanas del régimen jurídico queconsideren procedente, con la sola limitación de que ese régimen jurídico no seael de las Corporaciones de Derecho Público, lo que ha quedado expresamenteexcluido por la legislación del Estado".

Posición parecida adopta Galicia, si bien entra en un margen de ambigüedadseguido posteriormente por las Islas Baleares. Así, el Decreto 224/1991, de 20de junio, por el que se cambia de denominación a las Cámaras Oficiales de laPropiedad Urbana, por la de Cámaras de la Propiedad Urbana de Galicia, nohace referencia en ninguna ocasión a lo largo de todo su texto a la calificaciónjurídica de estas Cámaras como Corporaciones


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de Derecho Público. No obstante, les otorga tácitamente naturaleza pública porcuanto dispone que estarán sometidas a la tutela administrativa de la Conselleríade Ordenación del Territorio y Obras Públicas o que los actos de las Cámaraspodrán estar sujetos al Derecho Administrativo, en cuyo caso se aceptarárecurso administrativo ante la Administración Autonómica y posteriormente, en lajurisdicción contencioso administrativa.

Parece difícil desentrañar de todo lo dispuesto en este Reglamento, cuál es laverdadera condición o naturaleza de estas entidades, a las que se configuracomo "órganos" de consulta y colaboración con las AdministracionesAutonómicas a las que están adscritas.

Con la misma imprecisión se expresa el Decreto 117/1994, de 22 denoviembre, del órgano de Gobierno de las Islas Baleares, donde "...se reconocea las Cámaras su organización actual, económica y administrativa ycorporativa...", con lo que parece referirse al mantenimiento de estas entidadescomo Corporaciones de Derecho Público, aún a pesar, de aludir en su art. 2 alRDL 8/1994, de 5 de agosto, y de entender, que las funciones que lescorresponden a las Cámaras han de ajustarse al ámbito de lo que las leyes ydisposiciones del Estado regulan.

Una mención similar efectúa el Decreto 175/1996, de 14 de septiembre, quemodifica el anterior de 1994, al nombrar y designar a los representantesdelegados de la Administración autonómica en cada Cámara, encargados deautorizar los actos de disposición, gestión y administración adoptados por losórganos de gobierno de estas corporaciones en tanto se procede a la aplicacióndel procedimiento de liquidación. Asimismo, por esta norma se añaden a lasfunciones propias de estas Cámaras, aquellas otras que el Gobierno autonómicoles encarguen por delegación, concierto o contrato.

Y llegamos al polo opuesto de aquellas CCAA que han aceptado sin fisuras elproceso de liquidación iniciado por el Estado: el caso de Castilla y León. La notacaracterística y diferencial de esta Comunidad Autónoma con respecto a lasrestantes es que es la única que sigue manteniendo actualmente el carácter delas Cámaras de la Propiedad Urbana como Corporaciones de Derecho Público(art. 1, apartado 2.º del Decreto 14/1994, de 27 de enero, que aprueba elReglamento de las Cámaras de la Propiedad Urbana de Castilla y León), lo quesabemos entra de lleno en contradicción con lo dispuesto por el TribunalConstitucional.

Podríamos explicar esta circunstancia en el hecho de que esta regulación seefectúa con anterioridad al RDL 8/1994, pero no es menos cierto que también enesa fecha no se había dictado la STC 178/1994, y por lo tanto la DisposiciónFinal Décima de la Ley 4/1990 seguía siendo válida y desplegando sus efectos.

Además esta disculpa se ve pronto desvirtuada por la reiteración de laComunidad Autónoma, ya que la Junta de Castilla y León en su Decreto


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222/1995, de 26 de octubre, que aprueba el Reglamento del Consejo General deCámaras de la Propiedad Urbana de Castilla y León, atribuye a este el carácterde Corporación de Derecho Público. La Orden de 29 de noviembre de 1995 de laConsejería de Fomento regula el Reglamento de elecciones a las mismas. Yfinalmente el RD 406/1995, de 1 de marzo, efectúa el traspaso de funciones yservicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Castilla yLeón en materia de Cámaras de la Propiedad Urbana, en cuya introducción seinvoca el RDL 8/1994, de 5 de agosto, y el RD 2308/1994, de 2 de diciembre, asícomo el Decreto 1649/1977, lo que no deja de ser una técnica normativaincorrecta ya que es una disposición derogada a pesar de la transitoriedad que leotorga la Disposición Derogatoria única, apartado 3.º del RD 2308/1994.

La sorpresa no acaba ahí ya que en el Anexo de este RD de traspasos, seentrega a la Comunidad Autónoma, la ejecución sobre las medidas previstas enel RDL 8/1994, en orden a la integración del patrimonio y personal de estasCámaras en la Administración Autonómica. En este mismo Anexo se señala queserá competencia del Estado establecer la legislación básica para la integracióndel personal y patrimonio de las Cámaras de la Propiedad Urbana en lostérminos del ya citado hasta la saciedad RDL 8/1994.

Obviamente y conforme a un principio de coherencia legislativa y seguridadjurídica, la Comunidad Autónoma debería proceder a armonizar su normativa enesta materia objeto de nuestro estudio.

Ya para terminar nuestra exposición, debemos remitirnos a la STC 113/1994,de 14 de abril, en orden a examinar qué fundamentos podemos encontrar parajustificar la existencia o supresión de estas corporaciones desde el punto de vistadel Alto Tribunal. En este extremo, la ST señala en sus fundamentos jurídicos n.º15,16 y 17 que "...el encauzamiento a través de la figura de una Corporación deDerecho Público de un interés social tan difuso hoy en día, a diferencia de lo queera el caso en este país en la primera mitad del siglo, como lo es el de lospropietarios de fincas urbanas, hace que esta opción deba ser vista comoexpresiva de una generalización de un modelo que sólo en cuanto puntual yparticular puede ser considerado compatible con la Constitución.

No es posible tampoco encontrar, un fundamento constitucional, directo oindirecto, en estas corporaciones de derecho público. Las mismas, en efecto, ysin necesidad de mayor desarrollo argumental, no pueden ampararse en el art.36 de la Constitución, al no tratarse de Colegios Profesionales, ni en el art. 52 dela Constitución, que se refiere exclusivamente a organizaciones profesionales,dentro de las cuales resulta imposible dar cabida a la propiedad urbana.

Finalmente a la misma conclusión hay que llegar a partir de la relevancia delos fines públicos perseguidos, o la dificultad de obtenerlos de otro


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modo que podrían justificar estas Corporaciones de Derecho Público. El RD1649/1977, ciertamente, se refiere a los fines que califica de esenciales de estasCámaras, pero difícilmente cabe calificar como de públicos a los mismos..."(yavimos este artículo al inicio de nuestra exposición).

Continúa el Tribunal Constitucional diciendo que "...por lo que hace a los tresprimeros apartados, en ningún caso puede hablarse de intereses que quepacalificar como públicos o, tan siquiera, generales; se trata, por el contrario, deintereses sectoriales...".

Se inclina el Tribunal Constitucional, por lo tanto, por la procedencia de que laorganización del sector social de los propietarios urbanos obedezca a pautasasociativas y no corporativas, similar a lo que ha ocurrido en cierta manera conlas Cámaras Agrarias.

Hasta aquí el estudio que hemos dedicado a la controvertida situación de lasCámaras de la Propiedad Urbana desde la perspectiva tanto de la legislaciónestatal como autonómica y de la justicia constitucional. Habrá que esperar, noobstante, a lo que pueda ocurrir en los próximos meses para comprobar siefectivamente todas las CCAA toman el testigo que el Estado les ha entregadoen cuanto al proceso de liquidación de las Cámaras, y qué pronunciamientospueda efectuar en lo sucesivo nuestro Tribunal Constitucional en la resolución delos recursos y conflictos aún pendientes.

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LA ENSEÑANZA DEL DERECHO AUTONÓMICO EN LOSNUEVOS PLANES DE ESTUDIOS DE LICENCIADO ENDERECHO

Francisco Javier Donaire Villa

José Ignacio Navarro Méndez

SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Deben existir asignaturas específicas deDerecho Autonómico? III. Delimitación del contenido de las asignaturas deDerecho Autonómico. IV. La organización de la asignatura. V. Instrumentos parala enseñanza del Derecho Autonómico. VI. El Derecho Autonómico en losEstudios de Tercer Ciclo. VII. Apéndice documental. VIII. Estadísticas relevantes.

I. Introducción

Los días 18 y 19 de noviembre de 1996 tuvo lugar un Encuentro de Profesoresde Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de Cáceres (Universidadde Extremadura), organizado por el Área de Derecho Constitucional de dichaFacultad y coordinado por los profesores Pablo Pérez Tremps y María AntoniaTrujillo Rincón, para debatir la situación del Derecho Autonómico en los Planesde Estudios de las distintas Facultades de Derecho españolas, la convenienciade que existan asignaturas específicas sobre esta materia, y, en su caso, extraerconclusiones y proponer directrices de lo que debe ser la concepción másadecuada de las mismas (1)!.

(1) Los participantes fueron los siguientes:— Enoch Albertí Rovira, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona.— Roberto L Blanco Valdés, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de

Compostela.— Marc Carrillo López, Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad

Pompeu Fabra de Barcelona.— Eduardo Espín Templado, Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Toledo

(Universidad de Castilla-La Mancha).— Joaquín García Morillo, Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad

de Valencia.— Javier García Roca, Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Valladolid.— José Luis García Ruiz, Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Jerez de la

Frontera (Universidad de Cádiz).— M.ª Dolores González Ayala, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de la Universidad Carlos III de Madrid.— Rafael Jiménez Asensio, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de San

Sebastián, Universidad del País Vasco.— José Antonio Montilla Martos, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Granada.Participaron también los Profesores del Área de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Extremadura:

Francisco Javier Donaire Villa y José Ignacio Navarro MéndezLa enseñanza del Derecho Autonómico en los nuevos planes de estudios de Licenciado en Derecho

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!La discusión se centró en la concepción que debe darse al DerechoAutonómico en los Planes de Estudios de Licenciado en Derecho, yconcretamente se estructuró en torno a las siguientes cuestiones:

1.º ¿Deben existir asignaturas específicas de Derecho Autonómico?2.º Delimitación del contenido de tales asignaturas y deslinde respecto de las

asignaturas de Derecho Constitucional.3.º Organización de las asignaturas sobre Derecho Autonómico.4.º Instrumentos idóneos para la enseñanza del Derecho Autonómico.5.º El Derecho Autonómico en los estudios de Tercer Ciclo.

II. ¿Deben existir asignaturas específicas de DerechoAutonómico?

Prácticamente ningún interviniente descartó la posibilidad de que existanasignaturas dedicadas específicamente al Derecho Autonómico, si bien lasopiniones diferían en torno a la generalización de las mismas en todos los Planesde Estudios, la mayor o menor extensión que debe darse a su contenido, y sudelimitación material en relación con la asignatura troncal de DerechoConstitucional.

La opinión mayoritaria consideraba que el Derecho Autonómico poseesuficiente entidad como para constituir el objeto de asignaturas especializadas,de modo que la cuestión capital estribaría en la eliminación de posiblessolapamientos con el Derecho Constitucional en la parte relativa a laorganización territorial del Estado, que seguiría impartiéndose, en sus aspectosbásicos, en esta última asignatura.

Otro sector se fijaba precisamente en este problema de delimitación recíprocade contenidos, y consideraba que la creación de asignaturas dedicadas alDerecho Autonómico plantea el riesgo de vaciar parcialmente de contenido a laasignatura troncal de Derecho Constitucional, o de generar duplicidades con estaúltima, aunque tampoco manifestaban una oposición radical a la configuración deasignaturas de este tipo.Por último, hubo alguna voz contraria a la previsión de asignaturas de DerechoAutonómico al margen del Derecho Constitucional en la generalidad de losPlanes de Estudios, si bien se admitía esta posibilidad para

— Francisco Javier Donaire Villa, Profesor Asociado.— José Ignacio Navarro Méndez, Profesor Asociado.— Luisa Velloso Jiménez, Profesora Titular.El encuentro fue financiado por las siguientes instituciones, a las que hay que agradecer su colaboración: Juntade Extremadura, Fondo Social Europeo, Diputación Provincial de Cáceres, Ayuntamiento de Cáceres y Caja deAhorros de Extremadura.


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Universidades radicadas en Comunidades Autónomas de mayor desarrolloautonómico.

III. Delimitación del contenido de las asignaturas de DerechoAutonómico

La siguiente cuestión que se debatió es la referida a la determinación delcontenido de las asignaturas sobre Derecho Autonómico. El primer aspectosometido a consideración fue el relativo a su deslinde respecto del DerechoConstitucional, sede tradicional para el análisis de la organización territorial delEstado y, específicamente, de lo relativo a las CC.AA. Había acuerdo general entorno a la consideración del Derecho Constitucional como asignatura en la quese expongan los aspectos básicos de la organización territorial del Estado; sehabló en este sentido del Derecho Constitucional como "asignatura aglutinadora"o "esquema conceptual básico", en tanto que el Derecho Autonómico constituiríael objeto de una "asignatura auxiliar", de "carácter instrumental". Siendo esto así,la clave radica en delimitar el contenido específico que debe corresponder a lasasignaturas sobre Derecho Autonómico.

Tras un amplio debate, se llegó a un "contenido básico de consenso",formado por la atribución al Derecho Autonómico de las siguientes cuestiones:

1. Proceso de formación de la Comunidad Autónoma correspondiente.2. Instituciones de la Comunidad Autónoma: Asamblea, Ejecutivo,

organización del Poder Judicial en la Comunidad Autónoma, einstituciones auxiliares.

3. Referencia al sistema de fuentes del ordenamiento autonómico.4. Competencias. Con dos apartados:

— Ordenación del reparto competencial derivado de la Constitución y losrespectivos Estatutos.

— Análisis sectorial: nociones fundamentales sobre el ejercicio de lascompetencias de la correspondiente Comunidad Autónoma.

5. Referencias básicas a la financiación.6. Reforma de los respectivos Estatutos.En Comunidades con especifidades en su organización territorial y su sistema

de financiación, se debería añadir al contenido común el estudio de taleselementos particulares.

Otros contenidos suscitaron menos consenso. Así, algunos intervinientesproponían, también, incluir en la asignatura el estudio de cuestiones generalesde Derecho Autonómico. Para otros, esas cuestiones generales deberíananalizarse dentro de la organización territorial del Estado en el marco de laasignatura de Derecho Constitucional.En relación con el estudio de las competencias de las CC.AA., se discutió conqué alcance debe tratarse en las asignaturas de Derecho Autonómico.


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Para unos, debería descartarse totalmente el estudio pormenorizado de lascompetencias sectoriales; tan sólo habría que dedicar atención a las cuestionesmás elementales, dejando el resto para otras asignaturas especializadas porrazón de la materia, por entender que el Derecho Autonómico no puedeabarcarlo todo. Otros eran proclives a profundizar algo más en el análisis de lascompetencias sectoriales, aunque seleccionando las más significativas para laComunidad Autónoma.

En cuanto a la adscripción a áreas, todos los intervinientes coincidían en queel estudio del Derecho Autonómico debe tener un carácter multidisciplinar. Noobstante, se señalaron dos posibilidades: bien crear una gran asignatura únicacon adscripción múltiple y simultánea a varias Áreas de Conocimiento (DerechoConstitucional, Administrativo, Financiero, Civil, etc.), bien adscribir loselementos centrales antes descritos al Derecho Constitucional compaginándolocon asignaturas temáticas de menor extensión, atribuidas estas últimasexclusivamente al Área de Conocimiento competente por razón del contenido(Derecho Administrativo Autonómico, Hacienda de la Comunidad Autónoma,etc.). La opción por una u otra alternativa ha de depender de las circunstanciasconcretas de cada Universidad.

IV. La organización de la asignatura

Otro de los temas debatidos fue el modo en que las asignaturas sobreDerecho Autonómico deberían estructurarse en los Planes de Estudios: en quéciclo deben ser impartidas, y su carácter optativo u obligatorio. En cuanto a loprimero, hubo acuerdo en torno a la conveniencia de impartir la asignatura deDerecho Autonómico en el segundo ciclo, o, como mucho, en la fase final delprimer ciclo, pues si se hiciera antes, surgirían problemas conectados a laescasa formación que en los primeros cursos tienen los alumnos; parecía, pues,oportuno dedicar esos primeros cursos de Licenciatura a impartir conocimientosbásicos de organización territorial del Estado, dentro de la asignatura de DerechoConstitucional.

En cuanto al carácter optativo u obligatorio de la asignatura en cuestión,también había coincidencia en relación con la necesidad de atribuirle carácterobligatorio.

V. Instrumentos para la enseñanza del Derecho Autonómico

Una vez determinado cuándo impartir el Derecho Autonómico, se planteó cómohacerlo. En este terreno, la discusión se centró en el estado de los principalesinstrumentos que se vienen utilizando tradicionalmente como material para laimpartición de las enseñanzas propias de esta materia. Los dos instrumentosbásicos a que se hizo referencia fueron los Informes sobre las Autonomías y losManuales de Derecho Autonómico.


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En cuanto a los primeros, se vio en ellos un elemento básico de información,pero poco didáctico, por lo que no puede pretenderse su utilización a modo deManual, sino como fuente de aportación de datos valiosos para el estudio deestas cuestiones. Precisamente por este valor, se pidió la adaptación de losinformes a las nuevas tecnologías (empleo de soportes informáticos como el CD-ROM o el diskette), para facilitar y mejorar su utilización.

En relación con los Manuales, se observó la falta de un buen libro actualizadosobre organización territorial del Estado, que debería incluir el sistema generalmás algunas nociones sobre Derecho Autonómico comparado. En este últimoterreno, se sugirió también potenciar la elaboración y publicación de Manuales deDerecho Autonómico y recopilaciones de legislación específicos para cadaComunidad Autónoma; a tal fin, se llamó la atención sobre la necesidad decontar con apoyo financiero por parte de las instituciones autonómicas paraimpulsar tales iniciativas, y se reivindicó la necesidad de que las editorialesmejoren sus canales de distribución.

VI. El Derecho Autonómico en los Estudios de Tercer Ciclo

Dentro de los Estudios de Tercer Ciclo, se distinguieron dos ámbitos básicosde actuación. En primer lugar, los Programas de Doctorado, respecto de loscuales se entendió que el Derecho Autonómico no justifica la creación deprogramas monográficos, aunque sí resultaría posible que se impartieran cursosespecíficos relativos a la materia autonómica. En segundo lugar, en relación conotros Estudios de Tercer Ciclo, se consideró preferible el formato de Cursos deEspecialización que el de Master, debido a la menor rigidez de aquéllos y almayor número de horas de éstos. Habría de tratarse, pues, de cursos flexibles yactualizados, con programas "atractivos" y "con demanda": por ejemplo, cursosdestinados a cubrir déficits de formación de funcionarios. Este tipo de cursosservirían para enlazar la Universidad con la Administración, y en particular conlos Institutos y Escuelas de Administración Pública, y podrían ser financiados porlas propias Administraciones. Otro campo importante para el desarrollo de talescursos podría ser el de la actualización de licenciados antes de los años 80, al nohaber podido recibir éstos formación sobre materia autonómica a lo largo de sulicenciatura por razones cronológicas.

VII. Conclusiones

Las principales conclusiones que se pueden extraer del Encuentro realizadoson las siguientes:

1. El Derecho Autonómico posee entidad suficiente para justificar la creaciónde una asignatura específica, al margen del tronco común del DerechoConstitucional.


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2. El contenido mínimo de dicha asignatura estaría constituido por lossiguientes aspectos: formación de la Comunidad Autónoma, instituciones,competencias, financiación y reforma estatutaria. Ese contenido podríaampliarse dependiendo de las peculiaridades propias de la Comunidaddonde se impartiese la asignatura.

3. La asignatura debería tener carácter obligatorio, y ser de segundo ciclo.Debería poseer, asimismo, un carácter multidisciplinar.

4. Debe coordinarse la enseñanza de la parte de organización territorial delEstado correspondiente a la asignatura de Derecho Constitucional con lasasignaturas sobre Derecho Autonómico, para evitar solapamientos yduplicidades de conocimientos a impartir, o bien un vaciamiento decontenido de alguna de ellas.

5. Deben perfeccionarse y actualizarse los instrumentos dedicados a laenseñanza del Derecho Autonómico.

6. Respecto al Derecho Autonómico en los estudios de Tercer Ciclo, deberíadescartarse la modalidad de Master en favor de los Cursos deEspecialización. En todo caso, debería optarse por enseñanzas flexibles,adaptables a la demanda existente en cada momento y lugar, y buscandola colaboración con las distintas Administraciones.

VIII. Apéndice documental

Dentro de este apartado se incluye un cuadro resumen con las asignaturas delas Facultades de Derecho de las Universidades españolas referentes al DerechoAutonómico. Los criterios utilizados para la elaboración de dicho cuadro son lossiguientes:

1. Sólo se incluyen las asignaturas pertenecientes a Planes de Estudionuevos y que, dentro de éstos, posean estudios específicos de DerechoAutonómico. Se descartan, por tanto, las Facultades con Planes deEstudio antiguos, por la inexistencia dentro de estos últimos deasignaturas específicas de Derecho Autonómico; tampoco aparecenaquellas otras en los que los nuevos Planes no contemplen asignaturas deeste tipo.

2. Se han incluido dentro del listado las asignaturas cuyo contenido se centraespecíficamente en los aspectos financieros y tributarios de las CC.AA.,cuya adscripción suele corresponder al Área de Conocimiento de DerechoFinanciero. Asimismo, se incluyen las dedicadas específicamente a losaspectos jurídico-administrativos de las CC.AA., en general adscritas alDerecho Administrativo. Se han excluido, en cambio, asignaturas sobreDerecho civil foral, con contenidos y metodología específicos.

3. Figuran tanto asignaturas sobre los aspectos generales de la organizaciónterritorial y las CC.AA., como las que versan sobre las especialidades dela C.A. en que se encuentra la respectiva Universidad.


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4. En relación con la interpretación de los datos reflejados, las clavesutilizadas son las siguientes:* el campo denominado "TIPO" se refiere al carácter optativo u

obligatorio de la asignatura en cuestión (OPT = optativo; OBL =obligatorio).

* dentro del campo "CRÉDITOS", se hace referencia, en primer lugar,al número total de créditos de la asignatura; en segundo lugar, alnúmero de créditos teóricos, y, finalmente, al número de créditosprácticos. En todo caso, se ha respetado la nomenclatura queaparece en BOE.p. ej.: 4,5 (2+2,5) significa que:

Créditos totales = 4,5.Créditos Teóricos = 2.Créditos prácticos = 2,5.

* en cuanto a los campos "CICLO" y "CURSO", hay que advertir quelos Planes de Estudios publicados en BOE no siempre designan elciclo o curso específico en que se impartirá la asignatura. En talescasos, el campo aparece vacío en el listado.

* en el campo "ÁREA" se hace referencia al Área o Áreas a las que seadscribe la asignatura correspondiente. En cuanto a las abreviaturasutilizadas, son las siguientes:CONST = Derecho Constitucional.ADM = Derecho Administrativo.FIN = Derecho Financiero y Tributario.ECON = Economía Aplicada.CIV = Derecho Civil.ORG.EM. = Organización de Empresas.F.AN.EC. = Fundamentos del Análisis Económico.

* en el campo denominado "BOE" figura la referencia en B.O.E. delPlan de Estudios correspondiente. En primer lugar, se expresa lafecha y, entre paréntesis y por este orden, el número y la página.También se hace constar la referencia en B.O.E. de lasmodificaciones o rectificaciones habidas. En tal caso, dichamodificación o rectificación figura a continuación de la referencia dela primera modificación, con el mismo formato, esto es, la fecha enprimer lugar y, entre paréntesis, número y página.


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9. Estadísticas relevantes

— Número total de centros universitarios en los que se imparte la titulación deLicenciado en Derecho (2)!:* Públicos: 55* Privados: 8* Total: 63 centros

— Total de Facultades de Derecho con nuevos Planes de Estudio; 37 (58,7%sobre el total de centros) (3)!.

— Total de Facultades de Derecho con asignaturas específicas de DerechoAutonómico dentro del Plan de Estudios nuevo: 33 (52,4% sobre el totalde centros).

— Total de asignaturas específicas de Derecho Autonómico: 61.— Número de asignaturas de Derecho Autonómico que se imparten con

carácter obligatorio: 18 (29,5% sobre el total).— Número de asignaturas de Derecho Autonómico que se imparten con carácteroptativo: 43 (70,5% sobre el total).

(2) Dentro del cómputo total, se incluyen los Centros Universitarios adscritos.(3) Dentro de las Facultades con Plan de Estudios renovado, se ha incluido la de la Universidad Complutensede Madrid, debido a la aprobación reciente de un Plan de Estudios conjunto hispano- francés; convive con éste,sin embargo, el Plan antiguo de 1953.


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— Número y porcentaje de asignaturas de Derecho Autonómico vinculadas aDerecho Constitucional exclusivamente: 20 (32,8% sobre el total).

— Número y porcentaje de asignaturas de Derecho Autonómico vinculadassimultáneamente a Derecho Constitucional y otras Áreas: 15 (24,6% sobreel total).

— Número y porcentaje de asignaturas de Derecho Autonómico vinculadas aDerecho Administrativo exclusivamente: 8 (13,1% sobre el total).

— Número y porcentaje de asignaturas de Derecho Autonómico vinculadas aDerecho Financiero y Tributario exclusivamente: 10 (16,4% sobre el total).

— Número y porcentaje de asignaturas de Derecho Autonómico vinculadas aotras Áreas de conocimiento: 3 (4,9% sobre el total).

— Número y porcentaje de asignaturas de Derecho Autonómico impartidas enprimer ciclo: 14 (22,9% sobre el total).

— Número y porcentaje de asignaturas de Derecho Autonómico impartidas ensegundo ciclo: 26 (42,6% sobre el total) (4)!.

— Número y porcentaje de Facultades en las que la enseñanza del DerechoAutonómico no aparece desdoblada en varias asignaturas: 16 (48,5%sobre el total de Facultades en cuyo Plan de Estudios figura/n asignatura/sde Derecho Autonómico).

— Número y porcentaje de Facultades con asignaturas específicas sobreaspectos financieros de las CC.AA.: 14 (42,4% sobre el total deFacultades en cuyo Plan de Estudios figura/n asignatura/s de DerechoAutonómico).

— Con carácter general se puede afirmar que casi todas las Universidadesenclavadas en Comunidades Autónomas históricas imparten asignaturasespecíficas de Derecho Autonómico.

— En cuanto a las Universidades privadas, también las ubicadas enComunidades históricas imparten asignaturas de Derecho Autonómico, mientrasque no lo hacen las sitas en Madrid.

(4) No consta la adscripción a ciclo en los Planes de Estudio en 19 asignaturas de Derecho Autonómico.

Bibliografía

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LOPERENA ROTA, Demetrio:El derecho al medio ambiente adecuado. Instituto Vasco de Administración

Pública/Civitas, Madrid, 1996, 154 páginas.

I

La protección de la naturaleza, de eso que contemporáneamente —y un tantoequívocamente—gusta denominarse medio ambiente, no es, como nos consta, tema dehoy. Como tampoco lo es su tratamiento jurídico ni, menos, su estudio desde laperspectiva jurídico-pública. Atrás ya los primeros años de conocidas convulsionesambientales, lejos también los iniciales intentos de abordar su problemática desde elámbito legal, de las primeras normas formalmente ambientales, de las primerasvacilaciones jurisprudenciales, de las primeras páginas preñadas de oportunismo y, nopocas veces, de ideas que poco tenían que ver con el análisis jurídico del medio ambiente,pasados ya esos titubeantes primeros días, comienzan a surgir, y cada vez con másinusitada fuerza, voces que reclaman un examen riguroso, preciso, de cientos deinterrogantes que aún permanecen —y algunos más que están por llegar— en materiaambiental.

La nómina de especialistas que, en este último sentido, han volcado y vuelcan susesfuerzos en edificar un derecho ambiental digno de los valores a los que se debe, es desobra conocido. En nuestro particular ámbito del derecho público, por ejemplo, no necesitamayores recordatorios el magisterio del profesor MARTÍN MATEO. A él se deben buenaparte de los trabajos que, en los últimos años, han protagonizado las nuevas generacionesde juristas preocupados por su entorno natural.

Los frutos maduros de esta última generación de estudiosos del medio ambiente desdeel derecho público hace tiempo que han empezado a arribar a los anaqueles. Lafrecuencia con la que aparecen esas valiosas novedades bibliográficas sobre el medioambiente dejan caer, a su vez, dos cosas: que esos problemas siguen preocupando, y quelas reflexiones sobre la protección de naturaleza requieren un plus de seriedad y rigor. Deestas dos premisas participa la obra objeto de esta recensión, El derecho al medioambiente adecuado, la más reciente producción que nos ha llegado del profesor DemetrioLOPERENA ROTA (coeditada por el IVAP y Civitas con prólogo a cargo del profesorCASTELLS ARTECHE), una creación singular de un autor no menos familiarizado con losasuntos de la defensa, desde el derecho, de la naturaleza.

II

El profesor LOPERENA pretende, en lo sustancial, seguir la obra de MARTÍN MATEOen el sentido de continuar subsumiendo la problemática ambiental en "categoríasutilizables"(sic). Para ello, dirá, uno de los retos más capitales que aún tiene

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por delante la doctrina será precisamente adaptar sus esquemas a las necesidadesdeducidas de la propia problemática ambiental, aunque tal acomodo no deba efectuarsealterando los cimientos básicos de nuestras clásicas técnicas jurídicas, pero tampocodirigiendo los esfuerzos hacia un derecho ininteligible. Una adaptación de la que habrán dederivarse, por su parte, dos de los propósitos fundamentales que guían al autor: por unlado, demostrar que el derecho al medio ambiente que establece la Constitución es todoun derecho subjetivo (no un mero derecho adjetivo o un candoroso florero) y, por otro,demostrar que la intervención pública en la materia deberá apurarse hasta sus últimasconsecuencias, adaptándose también, si cabe, a esa particular problemática ambiental.

Sin embargo, en ese proceso de conversión de la cuestión ambiental hacia lo utilizablejurídicamente, LOPERENA no olvida algunas de las razones por las que nuestro derecho,aún, no está en condiciones de servir adecuadamente al legítimo fin que pretende laprotección ambiental. Así, el capítulo segundo del libro lo dedica su autor, íntegramente, aprofundizar en los problemas ambientales reales, haciendo especial hincapié en cuatrofactores debidamente encadenados: el peligro que acecha a la biodiversidad en suconjunto, el fenómeno de la demografía, la contaminación y la cultura de lo cuantitativo oel consumismo sin límites que tiene cautivo al mundo desarrollado.

Entrando ya en materia propiamente jurídica, LOPERENA abre su análisis recordandola naturaleza del derecho al medio ambiente como derecho humano, sinónimo de derechofundamental y, a tal fin, se apoya en diversos textos internacionales y en reputadasconstrucciones doctrinales, datos que servirán a su vez —extendiendo el art. 10.2 CE,también, a los principios rectores— para interpretar qué se deba entender en nuestroordenamiento constitucional como derecho fundamental. En cuanto a la posibilidad queplantea en orden a aceptar al derecho al medio ambiente adecuado como derechosubjetivo, el autor parte—sin perjuicio de la evocación sumaria de clásicas construccionesdoctrinales sobre los derechos subjetivos— de la potencialidad intrínseca que, segúnentiende, encierra el Texto Fundamental.

En este sentido, considera que el art. 45 CE proporciona un espléndido soporte formala la eventual existencia de un derecho subjetivo ambiental, a pesar de la rígida menciónexpresa del art. 53.3 CE. LOPERENA estima que ello no obsta en modo alguno a sucaracterización como derecho subjetivo, en cuanto que el art. 45.1 CE, literalmente,reconoce tal derecho; porque, en segundo lugar, tal precepto se integra a su vez en elTítulo primero de la Constitución, bajo el común rótulo de De los derechos y deberesfundamentales; y, finalmente, porque no puede la naturaleza jurídica de un capítulo —elsegundo—, condicionar la de otro —el tercero—. Las razones

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que encuentra el autor para llegar a esas conclusiones descansan en diversa doctrinaconstitucional y jurisprudencial, en ciertas disposiciones legales y, en suma, enacreditadas aportaciones dogmáticas. Para LOPERENA, en fin, es prudente sostener laidea de un derecho subjetivo al medio ambiente adecuado al existir, sucesivamente, unsujeto —todos los ciudadanos, que simultáneamente son titulares de un derecho individualy colectivo al medio ambiente adecuado—, un objeto —el propio medio ambiente (labiosfera), con sus elementos naturales básicos: aire, agua, suelo, flora, fauna y serhumano—, y una relación jurídica —ya sea entre privados, supuesto contemplado ya enlas relaciones de vecindad civiles; y entre particulares y la Administración inactiva oactivamente ilegítima en materia ambiental—. La tutela judicial, garante y correlato de laconfiguración de ese derecho subjetivo ambiental, también contribuirá a sucaracterización. A tal efecto, como defiende LOPERENA, la legitimación en defensa delmedio ambiente deberá de abrirse definitivamente a la generalidad de los ciudadanos,evitando así hipotéticas situaciones de indefensión.

En lo que respecta al contenido de ese derecho subjetivo al medio ambiente adecuado,el profesor LOPERENA ROTA considera que el común uso y disfrute de los bienesambientales es su núcleo esencial, un uso y disfrute disciplinado y modulado por eldecisivo concurso de la Administración, a quien se le habrá de exigir un largo elenco deobligaciones para con el medio ambiente, entre otras, las de fijación de estándares,controles de contaminación y protección de especies, servicio público ambiental,suministro de información ambiental que esté en sus manos, incorporación a susdecisiones de la colectividad y, finalmente, establecimiento de diversas medidas defomento.

Sobre las distintas formas de lesión y su sanción, analizadas cuidadosamente en elcapítulo quinto del libro, el autor divide la cuestión en dos categorías: las derivadas deobligaciones de hacer y de no hacer. En el primer grupo se encontrarían aquellas deresponsabilidad intrínsecamente pública (selección y tratamiento de residuos,cumplimiento de determinados procedimientos autorizatorios, pago de tasas, registros,controles...). En el segundo, otros tantos incumplimientos: dar muerte y traficar conespecies protegidas, contaminar (forma más típica de lesión del medio ambiente), etc. Losmecanismos para afrontar dichos detrimentos se centrarán, por un lado, en laresponsabilidad civil —manifiesta el profesor LOPERENA al respecto que, "a pesar de losalarmismos frecuentes de los medios de comunicación, hay pocos daños absolutamenteirreparables en el medio ambiente" (pág. 126)— y, por otro, la correspondiente víasancionatoria —administrativa o, en su caso, penal—.

Como corolario de lo expuesto, Demetrio LOPERENA trata de sistematizar lapluralidad de fines a los

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que debe responder la protección ambiental. A tal efecto, considera básicos como ejes lapreservación de la salud humana, el afán por alcanzar el tan traído y llevado desarrollosostenible, profundizar en la solidaridad colectiva que preconiza el art. 45 CE desde unaperspectiva ética egocentrista que pueda ser útil al mundo del derecho y, en definitiva, nodejar a un lado la perspectiva estética tan íntimamente ligada al medio ambiente.

III

Hasta aquí, de forma sintética, algunos de los trazos básicos de la obra del profesorLOPERENA, unos contenidos, como puede comprobarse, repletos de sugerentes tesis yque merecerán para la doctrina, a no tardar, numerosos comentarios de conformidad oabierta discrepancia. Sin, por supuesto, profundizar en las innumerables y sugestivasideas que aborda LOPERENA en su obra —que rebasarían con creces los estrechosmárgenes de una recensión—, tal vez sea interesante reflexionar, muy brevemente,acerca de la inclusión de la salud pública entre los fines esenciales a cumplir por laprotección ambiental.

¿Qué detrimento en su salud podrá padecer el ser humano si, como es debido, seaplican, supervisan y ejecutan las normas que, directamente, tratan de proteger al medioambiente de la contaminación o de cualquier otra alteración grave? Seguramente, ningunodesconectado de su natural evolución física o biológica. Si, como acabamos de indicar, lasnormas ambientales sustantivas se emplean de forma y manera rigurosa, acompañadasde una inspección no menos precisa, ningún temor habrá de tener el hombre sobre susalud. Padecerá las enfermedades o patologías que padezca, pero sin que el elementoambiental intervenga en modo alguno. Considerar a la salud pública, a la sanidad en sí,como uno de los fines de la protección ambiental, puede llevar —siempre tratando de rizarel rizo— a conceptuar a la delincuencia como un elemento más del derecho a laeducación, comoquiera que un deficiente sistema educativo puede llegar a deparar unincremento de la delincuencia juvenil, pongo por caso. Bastante tiene por delante elderecho ambiental si, tal y como están las cosas, se cuida de ocuparse de los asuntos quele son propios. Por eso, habrá que seguir depurando sus cometidos, orientándolos, comobien señala el autor, hacia la seria defensa del aire, de las aguas continentales ymarítimas, del suelo, del subsuelo, de los montes o de los/las espacios/es protegidos/as.Ni los conceptos de salud pública, ni mucho menos el urbanismo o el patrimonio histórico,deben contarse entre sus objetivos y ello al margen de las distintas rúbricasconstitucionales que cobijan a unos y a otra. Sus cometidos son, claramente, diferentes.

En todo caso, y tras ubicar debidamente a este juicio que formulamos de formatelegráfica entre la infinidad de ideas que pertenecen al

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siempre apasionante mundo de lo opinable, debemos concluir invitando, fervorosamente, ala lectura atenta de una formidable obra de uno de los más cualificados especialistas deesa nueva generación de juristas preocupados por el medio ambiente que, poco a poco,se va haciendo por méritos propios un lugar de privilegio en la ya de por sí prestigiosadoctrina ambientalista española. El libro del profesor LOPERENA, sin duda, pronto será deconsulta imprescindible para la cabal aproximación al fenómeno del medio ambiente desdela óptica jurídica.

Javier JUNCEDA MORENO

LÓPEZ RAMÓN, Fernando:Estudios Jurídicos sobre Ordenación del Territorio. Pamplona, Aranzadi, 1995, 245

páginas.

La ordenación del territorio es un tema altamente sugerente para cualquiera al que leinterese el Derecho Público. La definición que de esta materia hace la Carta Europea deOrdenación del Territorio de 1982, como "función pública orientada a reducir losdesequilibrios territoriales y a obtener una mejor concepción general de la utilización y laorganización del espacio, la protección del medio ambiente y la mejora de la calidad devida", prácticamente engloba en sí todo lo mejor y más puro de esta rama delordenamiento. Por contra, a nadie escapa la dificultad del tema, por cuanto confluyen en élcompetencias estatales, autonómicas y locales.

La orientación que se ha pretendido dar a la ordenación del territorio como funciónpública horizontal, de carácter global, integradora de las demás funciones públicas yconectada con la política económica ha sido, tal vez, el principal lastre que ha impedidodesarrollar la inmensa potencialidad que contiene. Para ello se requieren, sin duda, unosobjetivos y unos medios mucho más concretos y realizables. El desarrollo legislativo deltema, aunque existe, parece que se ha dejado llevar por el espíritu grandilocuente que sele infundió en su origen y por esto mismo, por la dificultad de encontrar y explotar su propioámbito de actuación (aunque la legislación autonómica madrileña está orientada en estesentido). Éste no es otro que un plano intermedio entre el nivel estatal (en el cual, enteoría, se elaboraría una planificación económica que no existe ni tiene visos de existir) yel urbanismo (dentro siempre del respeto al núcleo de autonomía municipal). Un planosupramunicipal, materialmente orientativo y condicionante de las decisiones provinciales ylocales y no sólo de la protección del medio ambiente.

El autor, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, recogeen este libro una serie de trabajos anteriores sobre el tema. Cada uno de ellos es uncapítulo

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del libro, de forma que su autonomía y la diversidad de perspectivas con que estudia lamateria le dan una frescura inusual. Los capítulos comprenden los siguientes temas: "Lapolítica regional y la ordenación del territorio en el Derecho español"; "La teoría de lafunción pública de ordenación del territorio"; "Las competencias autonómicas sobreordenación del territorio"; "La ordenación territorial en la Comunidad Autónoma de Madrid";"Los servicios públicos propios de la provincia en materia de ordenación del territorio";"Urbanismo municipal y ordenación del territorio" y "Fundamentos de una ordenación delterritorio sectorial".

Se trata de una recopilación, no de una obra concebida desde su inicio unitaria ysistemáticamente. Ésta es la razón de que se reiteren algunos temas (los más relevantes).El capítulo VII contiene las conclusiones y propuestas a las que llega el autor (aunque nose puede hablar de un iter temporal) acerca de las cuestiones que han ido surgiendo a lolargo del libro: "la discutible conexión económica de la ordenación del territorio" (donde seconfronta la necesidad de una planificación general de la economía, de acuerdo con laConstitución, y la realidad del abandono de la idea misma como planificación global; "Eldiscutible carácter horizontal e integrador de la ordenación del territorio" donde concluyeque una cierta "soberbia científica" ha posibilitado la concepción existente, inabarcable enla práctica, así como la "primacía de las ordenaciones sectoriales"; "La confusión con latutela ambiental" y por último, expone los principios que considera han de fundamentaruna nueva orientación de la ordenación del territorio para hacerla efectiva en "Laordenación del territorio sectorial".

Una de las ideas principales que recorren el libro es combatir la "falta de claridad, que,a pesar de la abundancia de aportaciones doctrinales, hace arriesgado hablar de la teoríade la ordenación del territorio". Estamos ante un libro, ante un autor, que huye de todacomplejidad innecesaria. No se pretende acumular teorías doctrinales, sino lograr avancespositivos. Se busca "desbrozar" el bosque. Mediante el trazo firme y claro se pretendehacer una aportación ecléctica, sintética. Y este trazo tiene una dirección bien definida.Tras el análisis de cada problema se han de avanzar las soluciones, pasar de los"términos imaginados por la doctrina y el legislador" a la efectiva realización de losmismos.

El autor es consciente de que sólo se podrá hacer efectiva la ordenación del territoriomediante una reorientación que el legislador ha de enfrentar. Aquí está, en mi modestaopinión, la médula del libro. En la Democracia actual nadie duda de que la legislacióncorresponde a los grupos parlamentarios, pero casi nadie es consciente del papel deacicate que ha de asumir la sociedad civil como sustrato de su representatividad. Y estasociedad civil no puede ni debe autolimitar su actuación a votar periódicamente, sino

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que debe actuar como estímulo activo de la producción legislativa. En palabras dePerelman, "en un país democrático en el que la opinión pública puede expresarselibremente, gracias a la libertad de palabra y a la libertad de prensa, el poder legislativo nopuede descuidar esta última, ni tampoco a los grupos de presión que se manifiestan demodos muy variados".

La Ciencia jurídica es un medio que no ha de olvidarse de la realidad a la cual sirve. Laordenación del territorio que, a pesar de su previsión constitucional, de haber sido recogidaen todos los estatutos de autonomía y de haber sido legislada en el ámbito autonómico noha sido todavía realizada, requiere imaginación, aportación personal, libertad. El autorcumple con un cierto "deber cívico" y asume el papel que, en mi opinión, ha de jugar ladoctrina dentro de la sociedad civil, el de vanguardia de ésta e impulso de susrepresentantes para evitar el anquilosamiento institucional.

Alberto GARCÍA TOBAJAS

KEATING. Michael:Nations Against the State. The New Politics of Nationalism in Quebec, Catalonia and

Scotland. London, Macmillan Press Ltd., 1996, 260 páginas.

La redacción de un libro y el trabajo de investigación que le precede, pueden estarmotivados por diversas y variopintas circunstancias. Afortunadamente, los investigadoresde nuestra era han abandonado la tendencia de especular espúrea y llanamente, ydespojándose de los ropajes de bizantinismo, se sitúan en la realidad, a la que consideranno sólo contexto, sino el epicentro de la propia labor intelectual. La obra que comentamosconstituye un buen ejemplo de esta acertada tendencia. La excusa que el autor, MichaelKEATING, profesor de Ciencia Política en la Universidad de Western Ontario (Canadá),alega como origen del trabajo, es la perplejidad que le suscitó la observación de unossondeos de opinión realizados en Escocia, en los que junto a las categorías clásicas deaquellos que se decantan por la independencia absoluta del territorio y la de quienes, porel contrario, optan por el mantenimiento del status quo, se alza un nuevo bloque de opiniónintegrado por los que simultáneamente desearían ser un Estado independiente en elmarco de la Unión Europea y, a la vez, permanecer dentro del Reino Unido. Actitudessimilares, calificadas como ambivalentes, se pusieron de manifiesto en Quebec y enCataluña. Así las cosas, el resultado de la tensión entre los movimientos asociativostrasnacionales, singularmente los de la Unión Europea y el Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte, versus los Estados-Naciones que se integran en los mismos, enrelación a los núcleos territoriales menores, individualizados y consolidados, es la defortalecer su identidad

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en el plano exterior, y permanecer vinculados a los Estados en los que tradicionalmente sehan integrado, en el plano interno, situación que aparentemente, es una posiciónantagónica a la distribución de poder que tradicionalmente se ha articulado en los Estadosfederales, los que a priori, presentarían un importante grado de descentralización, siseguimos la categorización que en relación a las Formas de Estado realizó KELSEN.

La perspectiva desde la que se va a efectuar el análisis es politológica, lo que noimplica un rechazo a los mecanismos constitucionales, que necesariamente han desolidificar lo que se ha formado políticamente con anterioridad. La explicación es que noexiste una fórmula constitucional que albergue una solución para esa situaciónpresumiblemente ambigua de Escoceses, Catalanes y Quebequeses. Otro apunte, quenecesariamente ha de enmarcar el tratamiento posterior del tema, es la valoraciónfrancamente positiva que los nacionalismos suponen para el autor, descartando prejuiciosy posicionamientos que sólo identifican en los mismos movimientos radicales y violentos,frente a los cuales los nacionalismos, aún los más minoritarios pueden ser la fórmula quearmonice de una manera óptima, el fortalecimiento de la democratización, lacompetitividad económica y la solidaridad interregional.

La estructura de la obra formalmente dividida en siete capítulos, se podría reconducir ados grandes títulos, el primero de los cuales estaría protagonizado por el análisisconceptual y doctrinario del nacionalismo y todas las implicaciones que el mismo sugiere,pasando a un segundo título que abordaría de una manera pragmática y casuística loteóricamente expuesto con anterioridad y que se concreta en los supuestos de Quebec,Cataluña y Escocia.

El nacionalismo ha sido una de las fuerzas políticas más poderosas de la era moderna,lo que no implica necesariamente, más bien al contrario, que el debate sobre el mismo seaclaro, definido y concluso. "Este libro mira específicamente hacia nuevas formas de unnacionalismo minoritario, emergentes desde la transformación del Estado del siglo XX"(pág. 2), lo que supone establecer una diferenciación, no siempre pacífica, entre losnacionalismos decimonónicos que concluyeron en la creación de los Estados alemán eitaliano, cuyo signo de identidad sería precisamente el de asociar la Nación al Estado,como fin lógico al que se vincula la consolidación de una Nación, y los nacionalismos delpresente siglo, enmarcados en lo que GARCÍA PELAYO consagró como Lastransformaciones del Estado contemporáneo, pero analizadas en clave territorial,nacionalismos que no llevan asociada necesariamente su conversión estatal.

Para comprender estos neonacionalismos, habría que comenzar por desmitificar latópica asociación conceptual que tradicionalmente se

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ha vinculado a éstos, nos estamos refiriendo a la tríada: etnicidad, Nación y Estado. Elnacionalismo se vería así como el esfuerzo para alinear las tres nociones. Esto ofrece laexplicación de la división del mundo en unidades nacionales, frente a la cual se argumentaque estas tres son analíticamente categorías muy distintas, que empíricamente pueden ono coincidir. El nacionalismo que KEATING refleja en su libro, es una superación de losdilemas que tradicionalmente lo han caracterizado, vinculando la tradición a lamodernidad, el pasado al futuro y lo universal con lo particular.

La literatura sobre nacionalismo ha reconocido frecuentemente dos tipos ideales: elétnico y el cívico, de alguna forma responde a la esencia que se traduce en otrasclasificaciones formuladas como las que distinguen entre el cultural y el político, elcontinental y el liberal o el voluntarista y el organicista. El autor adopta la primera de lasmencionadas, étnico versus cívico, convirtiendo a este binomio en el termómetro a utilizaren cada uno de los casos que analizara: Quebec, Cataluña y Escocia. La teoría delnacionalismo étnico, toma como eje del movimiento nacional la vinculación a la comunidadnacional en base a criterios de adscripción, la pertenencia a un grupo étnico. El primerproblema con el que se topa es la definición de la etnicidad, lo que en la actual coyuntura,y a los efectos de evitar connotaciones discriminatorias se utiliza como un términoomnicomprensivo en el que tendría cabida cualquier división social que no pueda sercategorizada de otra forma, por ejemplo las de clase, las ideológicas o las estrictamentegenéticas. Hay distintos modos de manifestar esa etnicidad, la forma integrativa que sepuede ejemplificar en el caso de los negros en Norteamérica, la desintegrativa, que bajo elropaje de autodeterminación persigue la segregación de la unidad estatal en la que seincardinan, el caso más sangrante es el de la ex-Yugoslavia, y finalmente, la forma másgeneralizada de manifestación del nacionalismo étnico, es la particularista, que abogaríapor un reforzamiento de sus notas singularizantes y la consolidación de su carácterdiferenciado, son la mayoría, pero particularmente el caso de la India. La segundacategoría de este binomio está configurada por el nacionalismo cívico, basadofundamentalmente en Instituciones comunes y estructuras de interacción social. El casomás claro de nacionalismo étnico es el de los Estados Unidos. El nacionalismo cívico estávinculado al pensamiento liberal y a las teorías del contrato de LOCKE. No obstante, estebinomio que va a presidir toda la obra, no se puede comprender como una clasificaciónomnicomprensiva y siempre ha de ser entendida como una tipificación ideal, que no setraducirá nunca literalmente en ningún supuesto fáctico.

Declarar como hemos hecho anteriormente que estos nuevos nacionalismos no llevanimplícita la necesidad de construir un Estado no

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es óbice para que no sea necesario conectar su estudio con dicha forma de organizaciónpolítica, mayoritaria en la actualidad y que ha superado con creces la formulación inicialque sobre lo Stato proyectó MAQUIAVELO. Que los Estados y las Naciones hayan estadounos junto a las otras, de una forma u otra a lo largo del tiempo es una verdad innegable,pero el Estado-Nación como lo conocemos actualmente es el producto de los últimosdoscientos años. Con él se representa una concentración de autoridad dentro de lasfronteras territoriales y la imposición de valores comunes a la sociedad, constituyendo suesencia principal, la demanda de soberanía. La evolución del Estado-Nación, como serefleja en el trabajo de KEATING, le lleva a su interacción con los distintos elementos de larealidad social, de tal forma que actualmente se configura como una fórmula insustituible oal menos que para su suplantación eficaz ha situado un listón excesivamente elevado.Desde el siglo pasado, la Nación deja de ser propiedad del Monarca o parte de unajerarquía social fija y se convierte en una asociación con la población como un todo. Elnacionalismo así adquiere una base popular, y se vincula a la doctrina de la soberaníapopular, de la democracia. Ese nexo con el pueblo, mediante el instrumento de larepresentatividad democrática, es el primer eslabón de una cadena que va a incorporar alfuncionamiento del Estado-Nación la cultura, la economía, la gestión del espacio, elmedioambiente, la seguridad, la sociedad civil y las Instituciones en torno a las cuales searticula. Pero ni el Estado ni la Nación son realidades estáticas, sino que inherentemente alas mismas va unida una fuerte dosis de dinamicidad, consecuencia de la propia evoluciónde la humanidad a la que teóricamente sirven y facilitan su desarrollo, cuya principalconsecuencia ha sido que Nación y Estado sin ignorarse mutuamente, hayan seguido unadiferente evolución, que analizada desde el momento actual, implica reconocer sunaturaleza autónoma respectivamente y la utilización conjunta de ciertos instrumentos queponen en práctica o implementan, como dicen los anglófonos, los fines que cada una deellas persigue. Uno de esos instrumentos son, sin lugar a dudas, las Políticas Públicas. Elinterés del autor en esta materia se comprende fácilmente si realizamos un análisissomero por la actualidad de la Ciencia Política y la Ciencia de la Administración, donde elestudio de las políticas públicas ocupa un papel protagonista en las más recientesformulaciones (Yves MENY, Jean Claude THOENING). Las políticas públicas se concibencomo tareas imprescindibles para la construcción de una Nación, y por lo tanto aspectosnecesariamente reflejados en la agenda de actuación de cada uno de los nuevosnacionalismos que surgen en la actualidad, los elementos que las caracterizan serían lossiguientes:

— En la dimensión económica, mantener la competitividad internacional

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mientras se mantiene la autonomía territorial.— En la dimensión social, el primordial objetivo es mantener y promover la integración

social.— En la dimensión cultural, el mantenimiento de la identidad colectiva, la cultura y el

lenguaje, a la vez que permanecen abiertos a influencia globales.— En la dimensión política, se trata de sostener un sistema abierto y democrático,

mientras se logra la resolución de los problemas políticos de una manera aceptadacomo legítima para definir el interés nacional y perseguirlo en arenas más amplias.

Una de las aportaciones más interesantes del autor es la caracterización con la quecalifica estos, denominados inicialmente, nuevos nacionalismos minoritarios, a los que noshemos referido, y que como consecuencia de su naturaleza profundamente ambigua,articulada entre la mera movilización regional, por un lado, y por otro, por la formulación dedemandas cuyo rival es el Estado, son definidos por KEATING como Naciones regionales.Esta denominación, analizada en el marco constitucional español y más concretamente enrelación al artículo 2 de la Constitución, parece haber adoptado una solución eclécticafrente a quienes como los propios constituyentes optaron por diferenciar entre regiones ynacionalidades, apuntando hacia una diferente relevancia de cada una de ellas. Si losconstituyentes no quisieron ir más allá, o no pudieron, quedándose esa distinción en meronominalismo, pues en ningún otro precepto de la Constitución se reitera tal diferenciación,lo que implica que jurídicamente no se pueden predicar consecuencias diversas para cadauna de las unidades territoriales que se clasifiquen como regiones o como nacionalidades,sin que tal adscripción terminológica tampoco se produzca, la aparente posición neutral deMichael Keating, es sólo eso, aparente y ficticia, pues como procede a concretar en laslíneas posteriores, afirmar una uniformidad de las diversas unidades político-territorialesque se integran en un Estado, es algo así como negar la evidencia, y la solución ha depasar necesariamente por reconocer esas singularidades dentro del territorio global en elque se incardinan. El problema, sólo queda planteado, pues las soluciones que se atisban,nunca son aceptadas por las dos grandes partes en conflicto, gráficamente diseñadascomo la unidad territorial menor y la unidad territorial mayor.

Hasta aquí, el marco doctrinal en el que se va a mover el análisis puntual de los trescasos concretos objeto de la monografía, Quebec, Cataluña y Escocia. El esquemaconceptual que va a seguir en cada caso es similar, en primer lugar se procede a dar unosbreves apuntes históricos sobre la configuración de la estrategia nacional en cadasupuesto, prosigue analizando las principales bases de apoyo de la doctrina nacionalista,el paso siguiente

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consiste en realizar un seguimiento por las diferentes manifestaciones que se realizan alos efectos de consolidar esa unidad nacional, ese proyecto de Nation-building,concluyendo con lo que resulta con mucho, la parte más dificultosa de cualquier obra, elaventurar soluciones a los problemas trazados y que han sido objeto de la exposición, almismo tiempo que insertar dichas eventualidades en el marco constitucional específico decada Estado global en el que estos nacionalismos se han gestado. Hemos insistido en laperspectiva politológica con la que se ha afrontado la redacción de la obra, ese punto dearranque inicial no ha sido óbice para que reflexiones formuladas desde planteamientospuramente constitucionalistas, por ejemplo en el examen que en cada caso concreto serealiza a los efectos de situar las peculiaridades del mismo en el conjunto de las diferentesformas de Estado, particularmente las diferentes versiones del federalismo, expresadascon una magistral claridad, se engarcen con toda naturalidad en el análisis global, unaprueba más que de que la Ciencia Política y el Derecho Constitucional, son disciplinasconexas, donde las halla.

El primero de los supuestos que analiza es el de Quebec, no en vano KEATING escanadiense, sin que ello condicione el resultado de su exposición. La historia de Quebeccomo distinct society se remonta a 1759, fecha en la que el Imperio británico desplazó alfrancés de Norteamérica. El territorio de Quebec queda considerado como un islote detradición francófona rodeado por una sociedad fundada en la cultura anglófona y que cadavez con más ahínco ejercía cotas importantes de presión sobre ese núcleo territorialmenteacotado y reducido. La identidad colectiva quebequesa se articula en torno a una serie deseñales identificatorias, de las que las más relevantes son las siguientes: la lengua —elfrancés—, la religión —la católica—, la clase social —los francófonos, tradicionalmente declase baja, frente a una burguesía industrial anglófona situada en la ciudad de Montreal—.La ideología dominante, desde mediados del siglo XIX a medios del XX, fue unnacionalismo conservador fuertemente influenciado por los valores de la Iglesia. Unejemplo que ilustra esta tendencia, es la figura del Abad Groulx, que durante los añosveinte se convirtió en el principal ideólogo de este nacionalismo conservador y clerical,cuya expresión final y quizá la más completa fue la redacción del "Informe Trembley" en1954, cuyo contenido se podría resumir en la defensa de las tradicionesfrancocanadienses de las fuerzas del cambio, vinculadas a la industrialización y laurbanización.

La trayectoria política del nacionalismo quebequés se cimenta sobre tres pilaresesenciales. A través de la obra Nations against the State, se puede llegar a conocer lasbases de estos movimientos nacionalistas gracias a un trazado lineal y completamenteilustrado de las distintas

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fases del mismo, la claridad de la redacción sólo puede ser el producto de un concienzudotrabajo motivado por un interés eminentemente pragmático que es la búsqueda desoluciones a los problemas candentes de Estados-Naciones emblemáticos en la sociedadactual. Así tres líderes y tres partidos, respectivamente, han jalonado la trayectoria delnacionalismo quebequés: Union Nationale (1936-1959), con Maurice Duplessis. El partidoliberal (1960-1968), de Jean Lesage y Parti Québécois, formando bajo el liderazgo deRené Levesque.

En cuanto al contenido de las bases nacionalistas, KEATING subraya la adaptación alas exigencias de la sociedad moderna de postulados eminentemente parroquiales yconservadores. Uno de los más interesantes y originales es la articulación económica deesa singularidad política, territorial y cultural, mediante lo que se ha dado en llamarQuebec Inc., bajo este rótulo se identifica un específico modelo de desarrollo económicobasado en una serie intrincada de sistemas que vinculan a Gobierno, sindicatos, empresasy agencias de desarrollo. Insiste el autor, algo que no se percibe en otras exposiciones, enla proyección de los valores de esa singularidad política y territorial, en el caso de Quebecvalores sociales y corporativos, enfrentados a una tradición individualista de corteanglófono.

Una vez concretados los aspectos clave en los que cabría resumir la identidadquebequesa, se afronta la complicada tarea de darle un formato jurídico que la canalice. Yes aquí donde KEATING se reserva su mejor baza, donde su aportación es la másinteresante y más trascendente de toda la obra. La opción por la que se decanta es la delfederalismo asimétrico, la fórmula que singularizó TARLTON, y que ahora se halla en sumáximo apogeo. En el caso de Quebec eso supondría un incremento de sus poderes y elreconocimiento de Nación dentro de Canadá. Mas en esta proposición, no se esconden lasreticencias, especialmente intensas porque si bien se sabe donde está el comienzo delfederalismo asimétrico, no hay una idea cierta de cuál es el límite de esa forma estatal.Las críticas vienen de todos los flancos, desde el resto de Canadá se rechaza esta opcióncomo una fórmula que conculca la simetría de la federación y de dar especiales privilegiosa una provincia frente a las otras. La cláusula de "sociedad diferenciada" del Lago Meechincidía precisamente en este aspecto. Desde el otro frente, los mismos separatistas deQuebec atacan al federalismo asimétrico en cuanto les priva de completa soberanía,aunque sus fórmulas para una soberanía negociada llegan a conclusiones semejantes.KEATING al final opta por las "tablas", y concluye afirmando que "cualquiera que sea laruta escogida, el problema de las relaciones de Quebec con Canadá nunca seráfinalmente resuelto desde que ellos dependen de la evolución de dos sociedades en unmundo cambiante" (pág. 113).

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Cataluña es el siguiente ejemplo de nacionalismo que merece la atención del autor.Parte su análisis de desmitificar uno de los que a su juicio constituye uno de los erroresmás comunes en la concepción del nacionalismo catalán, y es considerar que Cataluñafue en la Edad Media un Estado-Nación, lo que es estrictamente incorrecto, puesto que enla Edad Media no había Estados-Naciones, Cataluña en esa época era, como muchosterritorios europeos, un autogobierno principalmente con complejos vínculos a fuentesexternas de autoridad monárquica, civil o religiosa. Destaca en la disertación sobre elnacionalismo catalán, su recepción a lo largo de todo el espectro político derecha-izquierda conectada al hecho de que históricamente se ha producido una intersecciónentre la identidad catalana y la política catalana. Las opciones que constitucionalmente sepresentan al nacionalismo catalán se concretan en tres: el regionalismo, el federalismo y lavariedad del mismo que alcanza en la obra de KEATING un status singularizado que es elfederalismo asimétrico. Entre la burguesía conservadora, ha existido tradicionalmente unapoyo en favor del regionalismo, entendido como una forma muy moderada de autonomíadentro del Estado español. El federalismo se vincula al republicanismo español desde elsiglo XIX, y aunque ha despertado las simpatías de socialistas es visto con recelo porparte dé los nacionalistas catalanes situados en las filas del principal partido

nacionalista, Convergencia i Unió, al considerarlo como un instrumento que reduciríaCataluña al status de otras regiones. La actualidad del debate se centra en la fórmula delfederalismo asimétrico, que en contra de lo que muchos entienden no es la panacea detodos los problemas nacionalistas, sino una de las potenciales soluciones en un momentoen el que la sequía ideológica comienza a ser preocupante. Lo novedoso delplanteamiento asimétrico catalán es, por un lado, la incorporación de lo que se hadenominado hecho diferencial, aludido por todos pero no clarificado por nadie, y quecondensaría los distintos elementos que a un pueblo le permite singularizarse como tal ysobre todo concienciarse de esa diferencia, y por otro lado la inclusión de este debatesobre el federalismo asimétrico, no en el marco de la forma del Estado federal, sino dentrode lo que KEATING denomina como Confederal arrangement, ¿significaría esto que elEstado-Nación en su configuración más descentralizada posible, es una categoríainsuficiente para explicar los nuevos nacionalismos?

Como último supuesto, se analiza el caso de Escocia. El capítulo histórico se condensaen dos breves apuntes; la sucesión en 1603 del Rey escocés Jaime VI en la Coronainglesa, y la creación un siglo después, en 1707, de un Estado único mediante la unión delos parlamentos, mediante el peculiar mecanismo del "Estado Unión", distinto a las formasclásicas de Estado unitario o Estado federal. Las señas de identidad

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esgrimidas por el nacionalismo escocés, no divergen en demasía de las presentadas en elanálisis de los otros nacionalismos: la lengua, aquí nos encontramos con dos lenguas, lagaélica que se habla en los Highlands, y en las islas básicamente, y el escocés, unalengua germánica que se parece al inglés y que fue la lengua de la Corte y del Derechoantes de la Unión; la religión, Kirk, la Iglesia presbiteriana de Escocia; el territorio, esprobablemente el movimiento nacionalista cuyas fronteras estén más nítidamentetrazadas. A estos pilares incontestables, cabría añadir otros, más difusos, pero latentes entodo planteamiento acerca del nacionalismo escocés, entre otros, el sistema educativo quese funde con un debate intelectual del que KEATING subraya que "está caracterizado poruna preferencia por el argumento abstracto que está más cercano a las tradicionescontinentales que al pragmatismo de la tradición inglesa" (pág. 196); el Derecho escocés,que representa un estadio intermedio entre el sistema legal inglés y el continental europeode reminiscencia romana; otro elemento es el deporte, donde Escocia mantiene suspropios equipos que se presentan como tales en las competiciones exteriores.

El discurso nacionalista escocés se impulsa desde una perspectiva positiva, por laactuación de los partidos políticos, especialmente, el Scottish National Party y la facciónescocesa del partido liberal, y desde un plano negativo, por la construcción de postuladospronacionalistas a partir de la mera oposición a los planteamientos del partido conservadorbritánico, tradicionalmente vinculado a los intereses ingleses. La situación actual deldebate, apunta a una agudización de las aspiraciones nacionalistas, que discurrenparalelamente a una homogeneización de los indicadores macroeconómicos con el restodel Reino Unido, confirmando una vez más lo apuntado por TOCQUEVILLE, que elnacionalismo puede reforzarse incluso cuando la diferenciación cultural disminuye. Lasolución aquí postulada adoptada también los ropajes asimétricos, con matices en relacióna los otros supuestos, la primera demanda a hacer frente es la creación de un Parlamentoescocés, que constituiría el núcleo del tratamiento asimétrico de Escocia, a partir de ahílas objeciones que surgen de manera inmediata, la principal es la quiebra que supondríapara los acuerdos constitucionales británicos, con la Cámara de los Lores y la Corona depor medio, otra más concreta y aducida, es la falta de un argumento válido que permita, sise sigue esta línea, que los parlamentarios escoceses en Westminster puedan votar sobrelos asuntos internos ingleses, pero no los ingleses podrán votar sobre los asuntos de lamisma índole en Escocia. Otro de los grandes temores es el denominado "efecto dominó",según el cual otorgar un status diferenciado a Escocia, llevaría a la necesidad deotorgárselo a Gales, y luego en otro nivel, las propias regiones inglesas

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reclamarían para sí los mismos privilegios. Finalmente, y no por ello menos importante, elfantasma del separatismo, se cierne como el argumento subyacente en toda trama queincorpora de alguna forma consideraciones singulares hacia determinados miembros.

La conclusión del autor es muy sencilla, el problema no radica en aceptar la asimetría,puesto que en todos los textos constitucionales aparecen recogidos elementos que bajouna u otra denominación, apuntan hacia su contenido, sino al contrario, en delimitar el tipoy el grado de asimetría que es tolerable sin conculcar las bases fundamentales del sistemapolítico existente.

La valoración final de la obra es francamente positiva, se trata no en vano de un temaactual, al que se incorporan argumentos novedosos, y permite desvelar el significado delas comparaciones que con demasiada frecuencia se realizan desde la arena política, deuna forma gratuita y sin saber bien con qué finalidad. Si el recurso a la importación demodelos de organización territorial, ha de rechazarse como vía exclusiva y excluyente, locual no implica que haya que desperdiciar la oportunidad de analizar con una metodologíacomparada todos los supuestos que a priori resultan asimilables. El mérito mássobresaliente de KEATING radica esencialmente en ese punto, compara, superpone,incluso en sus conclusiones, determinados elementos de cada supuesto analizadopreviamente, pero no integra, ni explica unos factores en función de otros totalmenteajenos, ahí se esconde la virtualidad de la técnica comparativa. Eso no significa que eltrabajo quede en letra muerta, sino que el aprender de los demás es una tarea que no lecorresponde al autor, se trata de ese capítulo que no conviene redactar, sino sóloapuntalar, y aquí los cimientos son excelentes, por lo tanto es aquí donde procedeentregar el testigo al lector ávido de respuestas a esa multitud de interrogantes que seoriginan en la tensión cotidiana de todo sistema político plural y democrático.

M.ª Esther SEIJAS VILLADANGOS

LOZANO MIRALLES, Jorge:Configuración e independencia de los órganos de control externo: un análisis

comparado. Ed. Civitas, Madrid, 1996, 126 páginas.

Son varios los mecanismos de control de la actividad administrativa, unos internos a lapropia organización, y otros externos situados a extramuros del esquema orgánico de laAdministración y que suelen denominarse controles externos. Son éstos el controlparlamentario, el control de los Tribunales de Justicia, el Tribunal de Cuentas, el Defensordel Pueblo y sus homólogos autonómicos y otros normalmente denominados controlessociales, el que ejercen, por ejemplo, la opinión pública o los medios de comunicación.

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El autor circunscribe su estudio a los órganos de control externo y al Tribunal deCuentas regulado en el art. 136 de la Constitución. Éstos tienen como misión lafiscalización de las cuentas y de la gestión económica del sector público. A estos efectos,dichos órganos examinan en el ámbito de sus respectivas competencias las cuentas delEstado y de las Comunidades Autónomas; fiscalización que se traduce en informes omemorias que los órganos de control externo deben remitir a sus Asambleas oParlamentos.

En la obra comentada, se hace un análisis comparado sobre los órganos de controlexterno autonómico desde una perspectiva básicamente jurídica, lo que puede ser de granutilidad de cara a la creación de futuros órganos de control externo en aquellasComunidades Autónomas en las que no están creados, en la medida en que en el libro senos muestra una pormenorizada visión de la configuración de las entidades superiores defiscalización, lo que permite una utilización positiva de las observaciones y conclusionesen él expuestas.

Esta visión minuciosa se pone de manifiesto en la adecuada sistematización deltrabajo que queda evidenciada con la lectura del índice, dividido en cuatro capítulos queabordan: los órganos autonómicos de control externo en la Constitución y en los Estatutosde Autonomía; la configuración de los órganos de control externo; su independencia yautonomía funcional; y las relaciones de los órganos de control externo con el Parlamento.Con respecto a las fuentes utilizadas hay que destacar que han sido muy numerosas, nosólo legales (como las Leyes constitutivas y sus normas de desarrollo), sino tambiénjurisprudenciales (con especial énfasis en el Tribunal Constitucional y en particular lasSentencias 187/1988 y 18/1991), doctrinales y de campo (examen de los informes defiscalización, las resoluciones adoptadas por el Parlamento, el Programa Anual de Trabajo,los Manuales de Auditoría, etc.). El riguroso análisis queda completado proponiendoposibles soluciones que se concentran en las páginas finales dedicadas a lasconclusiones.

Como no puede ser de otra manera, el autor, comenzando por un examen de laConstitución y de los Estatutos de Autonomía, viene a sentar las bases jurídicascompetenciales que habilitan para la creación de órganos de control externo autonómicos.Parte del problema básico que plantea la creación de este tipo de órganos en lasComunidades Autónomas si nos atenemos al tenor literal de los artículos 136 y 153 de laConstitución española que parece atribuir en exclusiva al Tribunal de Cuentas la funciónde fiscalización del sector público. Si la posibilidad de creación de órganos de controlexterno no se deriva directamente del texto fundamental, habrá que buscar los marcoslegales en virtud de los cuales se han creado órganos de este tipo en las diferentesComunidades Autónomas. Tras

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un análisis de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (art. 1.2), Ley Orgánica deFinanciación de las Comunidades Autónomas (art. 22) y los Estatutos de Autonomía, conuna incidencia especial en la posibilidad de organización de las instituciones deautogobierno reconocida a las Comunidades Autónomas en el artículo 148.1.1.ª de laConstitución, el autor llega a la conclusión de que sí es posible la creación de estosórganos a nivel autonómico, postura respaldada por la jurisprudencia constitucional.

Hoy son nueve las Comunidades Autónomas que, por una u otra vía, cuentan coninstituciones similares a la del Tribunal de Cuentas estatal. Tal es el caso de Andalucía,Islas Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco yComunidad Valenciana, adoptando distintas denominaciones según los casos (Cámara deCuentas, Sindicatura de Cuentas, Consejo de Cuentas o Tribunal de Cuentas entre otros)en función normalmente de criterios historicistas. El campo de actuación de estostribunales autonómicos es el de las instituciones de la propia Comunidad Autónoma y losEntes Locales, sin perjuicio de la actividad del Tribunal de Cuentas nacional, con el cualhan de articularse.

Partiendo de esta premisa fundamental sobre la posibilidad de creación o no de losórganos de control externo, el autor pasa a su análisis en profundidad.

El capítulo segundo aborda desde una quíntuple perspectiva el ámbito subjetivo de lafiscalización del sector público, entendiendo por tal los entes, personas o materias que sonobjeto de fiscalización por parte de los órganos de control externo. Esta fiscalización de laactividad económica pública no es desarrollada de forma homogénea por todas lasComunidades Autónomas. La obra expone una visión de los diferentes modelos adoptados—forma colegiada o unipersonal—, pero lejos de ofrecernos una simple descripción deestos modelos, profundiza en las ventajas e inconvenientes de cada uno. Resulta muyclarificador el razonamiento lineal que para la elección de uno u otro modelo ofrece elautor pivotando sobre dos principios básicos: configuración democrática del órgano frentea mayor eficacia en su actividad. Las ventajas e inconvenientes de ambos tipos sonexpuestas con suma claridad y completadas con parámetros tales como las funciones adesarrollar (enjuiciamiento contable, consultiva y fiscalizadora) y el sistema de elección delos miembros (directamente relacionado con el grado de independencia del órgano. A esterespecto se plantea el tema tan actual como polémico de la elección y designación de losmiembros de dichas instituciones (la conocida lotizzazione o sistema de reparto porcuotas). La falta de propuestas y las escasas reformas operadas van más en el sentido deajustar los cargos a repartir entre los partidos políticos con representación parlamentariaque en la búsqueda de una designación más objetiva. En este sentido

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son de gran interés las propuestas que formula el autor, que no se ha limitado a unacrítica, sino que también propone soluciones.

Las diferencias entre los distintos órganos de control externo autonómicos se hacenespecialmente relevantes atendiendo al ámbito preciso en el que desarrollan el control(criterio objetivo o subjetivo), lo cual nos ilustra sobre los márgenes de actuación delórgano. Tras la determinación del criterio o criterios utilizados para designar el ámbitosubjetivo y al objeto de conseguir una mayor claridad en el establecimiento de los límitesde actuación de los órganos de control externo, el tratadista analiza cómo se regula ydefine el sector público con mención especial a los Entes Locales.

El capítulo tercero guarda una estrecha relación con el anterior por cuanto, como podráapreciarse, los apartados que lo componen hacen una mención directa a la independenciadel órgano, como premisa sobre la que se asienta el correcto funcionamiento de losórganos de control externo. El tema se aborda desde una doble perspectiva: la orgánica yla funcional. En este sentido resulta de gran interés la apreciación hecha por el autor deque la independencia no se obtiene por la mera adscripción a un órgano, sino por lasgarantías que rodean a la misma, es decir, la independencia no se obtiene tanto por laseparación orgánica como por el establecimiento de las garantías adecuadas. A esterespecto resulta de suma importancia las relaciones de los órganos de control externo conel Parlamento, entre los cuales se establece una paradójica relaciónindependencia/dependencia, sin que ello suponga una confusión entre ambos órganos, enel sentido de que la función que compete a cada uno de ellos es totalmente distinta: alprimero compete la función técnica y al segundo la función política. Impedir esta confusiónde misiones es la finalidad que persigue la independencia funcional y orgánica del órganode fiscalización. La relación entre los mencionados órganos es analizada desde unacuádruple perspectiva: funcional, presupuestaria, reglamentaria y del Gobierno y laAdministración. Temas como las condiciones de elegibilidad, duración del mandato,inamovilidad e incompatibilidades de los miembros son también estudiados. De nadaserviría asegurar la autonomía orgánica si los miembros que conforman el órgano decontrol no tienen un nivel equivalente de garantías, máxime si tenemos en cuenta que sonellos a los que en última instancia corresponde adoptar las decisiones propias del órgano yrepresentarlas.

El cuarto y último capítulo de la monografía trata sobre la proyección que los órganosde control externo tienen sobre el Parlamento y la opinión pública, a partir de dos temasmuy concretos como son la presentación de informes y la publicación de los mismos. Elobjeto es tratar de dilucidar si la actividad de fiscalización del sector público se lleva a cabode una manera objetiva,

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correcta y eficaz y en qué medida las Asambleas Legislativas son capaces de influir en elresultado de la fiscalización. Sorprende la variedad y tipología de los informes contenidosen las Leyes reguladoras de los órganos de control externo, la diversidad de entes ante loscuales los informes pueden ser presentados, así como el amplio elenco de actuaciones delParlamento respecto de los mismos, e incluso en lo referente a quién debe ser eldestinatario último de la fiscalización. Todos estos aspectos son tratados atendiendo a losparámetros autonómicos con un amplio apoyo legal y, lo que es más meritorio, no sin dejarde apuntar algunas soluciones. El profesor Lozano se decanta por eliminar la causística yconseguir una mayor simplicidad, de forma que tanto los parlamentarios individuales,como el gran público, puedan tener conocimiento de cómo y en qué se gastan los fondospúblicos.

Finalmente, el autor no se ha limitado a plantear dudas, contradicciones y deficiencias,sino que ha aventurado en las páginas finales unas soluciones. Realiza una valoración dela configuración y la independencia de los órganos de control externo, aspectos que porconcretos no dejan de ser menos interesantes, puesto que, como el mismo autor señala,son el presupuesto necesario para que la fiscalización del sector público se lleve a cabo demanera objetiva y eficaz. Se trata, en efecto, de parámetros imprescindibles para elcorrecto funcionamiento de una Institución cuya finalidad es controlar el gastos público almargen de las contiendas políticas que se desarrollan en el Parlamento y en el Ejecutivo.Lo contrario implicaría atribuir competencias políticas a un órgano que, constitucional yestatutariamente, no está llamado a desarrollarlas.

Con esta monografía el profesor Lozano continúa la línea de investigación ya iniciadasobre los órganos de control externo, tema carente de estudios sistemáticos y dogmáticosy que ofrece posibilidades de enfoques muy distintos desde las distintas ramas delDerecho Público. La conveniencia o no de extender este sistema de control de los fondospúblicos a las Comunidades Autónomas que aún no lo poseen, las ventajas einconvenientes de optar por un órgano colegiado o unipersonal, la inclinación por unafunción consultiva o una función jurisdiccional, la necesidad o no de variar el ámbitosubjetivo del control público, la existencia o no de una verdadera independencia orgánica ypersonal y, finalmente, su mayor o menor efectividad en sus relaciones con el Parlamento,encuentran su respuesta en este libro que nos expone las condiciones necesarias yóptimas para la creación de un marco adecuado para la actividad fiscalizadora.

Mayte SALVADOR CRESPO

Herri-ArduralaritzazkoEuskalAldizkaria

REVISTA VASCADE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

Oñati (Gipuzkoa)

MAIATZA-ABUZTUA 1997 MAYO-AGOSTO 47(II)

Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínJavier Berriatua San SebastiánEdorta Cobreros MendazonaJavier Corcuera AtienzaMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuPedro Larumbe BiurrunIñaki Lasagabaster HerrarteJuan Porres AzkonaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios yopiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISNN: 0211-9560Depósito Legal: BI-551-86Fotocomposición: DIDOT, S.A. Nervión, 3 - 5º - 48001 BILBAOImprime: I. BOAN, S.A.Particular de Costa, 12-14 - 48010 BILBAO

R.V.A.P. núm. 47 (II)

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Sumario N.o 47 (II)

Estudios

Jáuregui Bereciartu, Gurutz: La reforma del Senado y la participación de lasComunidades Autónomas en la Unión Europea............................................. 9Lasagabaster Herrarte, Iñaki: Las iniciativas de los entes subestatales cara ala CIG......................................................................................... 31García Roca, Javier: Asimetrías autonómicas y principio constitucional desolidaridad.................................................................................. 43López Guerra, Luis: Modelo abierto y hecho diferencial.......................... 95Castells Arteche, José Manuel: El hecho diferencial vasco....................... 111Jiménez Asensio, Rafael: El sistema de fuentes del Derecho de la ComunidadAuónoma del País Vasco como “ordenamiento asimétrico”........................ 125Murillo de la Cueva, Pablo Lucas: El federalismo asimétrico en Bélgica....... 171Saiz Arnaiz, Alejandro: Asimetría y Estado Federal en Canadá...................... 197


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Los estudios que integran este número monográfico de la Revista Vasca deAdministración Pública-Herri-Arduralaritzazko Euskal Aldizkaria reproducen lasPonencias presentadas por sus autores a la VII Semana de Derecho Público que,en el marco de los Cursos de Verano de la Universidad del País Vasco-EuskalHerriko Unibertsitatea, organizaron la Facultad de Derecho de San Sebastián y elInstituto Vasco de Administración Pública bajo el título "Simetría y asimetría en elEstado de las Autonomías", entre los días 3 y 5 de julio de 1996.

Estudios


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LA REFORMA DEL SENADO Y LA PARTICIPACIÓN DE LASCOMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LA UNIÓN EUROPEA (*)!

Gurutz Jáuregui

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El marco institucional de las relaciones entre lasComunidades Autónomas y la Unión Europea. 2.1. Las conferencias sectoriales.2.2. Senado, Comunidades Autónomas y Unión Europea. 2.2.1. El Informe sobreel papel y funciones de los entes territoriales en el futuro de la Unión Europea.2.2.2. La delimitación de funciones entre el Senado y las ConferenciasSectoriales. 3. Simetría y Asimetría en las relaciones entre las ComunidadesAutónomas y la Unión Europea. 4. Referencias.

1. Introducción

Como es ampliamente conocido, a la hora de establecer en el textoconstitucional de 1978 las disposiciones necesarias para hacer factible el procesode integración de España en las Comunidades Europeas, los constituyentes notuvieron en cuenta la estructura autonómica del Estado y, en consecuencia, noprevieron medida alguna tendente a regular la participación de las ComunidadesAutónomas en los asuntos relacionados con la Unión Europea o con lasactividades internacionales en general.

Los diversos Estatutos de Autonomía intentaron paliar, siquiera parcialmente,la ausencia de esa regulación en el texto constitucional. A tal efectoestablecieron, de forma generalizada, diversas disposiciones tendentes afavorecer el ejercicio, por parte de las Comunidades Autónomas, de una ciertaactividad "externa" tanto en la fase ascendente como descendente. Sin embargo,por una serie de razones cuya explicación excede el marco de este trabajo, locierto es que tales disposiciones estatutarias no ofrecían por sí mismas una basesuficiente para articular, en toda su complejidad, la participación de los entesterritoriales en la Unión Europea.

Como consecuencia de todo ello no tardaron en producirse importantesconflictos derivados de la pretensión de algunas Comunidades Autónomas dellevar a cabo actividades de carácter externo. Conflictos que se extendieron alámbito del derecho comunitario tan pronto como se produjo el ingreso efectivo deEspaña en la Unión Europea.

(*) Este trabajo constituye el resultado de un Proyecto de Investigación concedido por la Universidad del PaísVasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (Proyecto UPV 233.224-HA081/96).

Gurutz Jáuregui BereciartuLa reforma del Senado y la participación de las Comunidades Autónomas en la Unión Europea


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Lógicamente, y a falta de un tratamiento normativo adecuado, ha sido alTribunal Constitucional a quien ha correspondido la carga de dilucidar en lapráctica los numerosos y, en no pocas ocasiones, complejos asuntosrelacionados con la participación de las Comunidades Autónomas en la actividadinternacional en general, y la Unión Europea en particular.

Como no podía ser de otra forma, dada la ausencia de disposicionesnormativas, la posición mantenida por el Tribunal Constitucional a lo largo detodos estos años en torno al asunto que nos ocupa ha sido bastantecontradictoria. Una contradicción que, al menos en lo que a la fase ascendente serefiere, alcanzó su punto culminante en sentencias tan dispares como la 137/89 yla 165/94. A pesar de tales contradicciones, creo que la labor realizada por elTribunal Constitucional en relación a estas materias merece una valoraciónpositiva tal como lo demuestran los siguientes aspectos.

En la fase descendente, ya desde épocas muy tempranas (STC 44/82), elTribunal Constitucional declaró conforme a la Constitución el derecho de lasComunidades Autónomas a ejecutar tanto los tratados internacionales como lasnormas comunitarias cuando afectasen al ámbito de sus competencias. Esta tesisse ha mantenido inalterable a lo largo de todos estos años tal como lo muestransentencias de épocas diferentes (véase, a modo de ejemplo STC 252/88, 79/92 ó80/93). Es cierto que, en ocasiones, el Tribunal Constitucional ha mantenido uncriterio restrictivo a la hora de delimitar el ámbito competencial de lasComunidades Autónomas. Sin embargo, en este caso, los problemas no hanvenido derivados tanto de la interpretación del artículo 149.1.3 referido a lasrelaciones internacionales, sino de la aplicación de otros preceptos tales como el149.1.13, relativo a las bases y coordinación de la planificación general de laactividad económica, o los artículos 149.1.10 y 149.1.16 relativos al comercio y lasanidad exterior, respectivamente.

En la fase ascendente, y tras un período de vacilaciones y contradicciones,parece haberse asentado, a partir de la STC 165/94, una distinción clara, dentrodel artículo 149.1.3, entre un núcleo "duro" de las relaciones internacionales(tratados, paz y guerra, reconocimiento de Estados, representación exterior,responsabilidad internacional, etc.) que pertenece a la exclusiva competencia delEstado, y el resto de actividades internacionales cuya competenciacorresponderá al Estado o a las Comunidades Autónomas en función de lamateria concreta a la que se refieran tales actividades.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo de forma clara ydesde época bastante temprana la distinción de dos fases diferentes, laformación y la manifestación de la voluntad del Estado a lo largo del proceso decreación del derecho internacional o comunitario.

Por último, y en lo que aquí nos interesa, el Tribunal Constitucional ha puestolas bases para una adecuada distinción entre actividades internacionales



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y comunitarias. Así, en la ya tantas veces citada Sentencia 165/94, señala que:"Por consiguiente, cabe estimar que cuando España actúa en el ámbito de lasComunidades europeas lo está haciendo en una estructura jurídica que es muydistinta de la tradicional de las relaciones internacionales. Pues el desarrollo delproceso de integración europea ha venido a crear un orden jurídico, elcomunitario, que para el conjunto de los Estados componentes de lasComunidades europeas puede considerarse a ciertos efectos como «interno». Enconsecuencia con lo anterior, si se trata de un Estado complejo, como es elnuestro, aun cuando sea el Estado quien participa directamente en la actividad delas Comunidades europeas y no las Comunidades Autónomas, es indudable queéstas poseen un interés en el desarrollo de esa dimensión comunitaria".

Al margen de su mayor o menor acierto a la hora de resolver los diversosconflictos competenciales surgidos en torno a las relaciones internacionales y laUnión Europea, es evidente que el Tribunal Constitucional estaba asumiendo enesta materia responsabilidades que no le correspondían. Si ya desde el mismomomento en que se aprobó la Constitución se hizo palpable la necesidad deestablecer una normativa genérica capaz de regular estos asuntos de una formaglobal, tal necesidad devino inaplazable a partir del ingreso de España en lasComunidades Europeas.

A lo largo de los diez últimos años se han dado, y se siguen dando en laactualidad, importantes pasos en orden a establecer una normativa de caráctergeneral que permita situar estas relaciones y resolver los conflictos que de ellaspuedan derivarse, en un marco estrictamente político-institucional. De este modo,el Tribunal Constitucional podrá dedicarse a su auténtica función de intérprete delderecho, y no de creador de un derecho ex novo, como prácticamente estabasucediendo hasta hace muy poco tiempo, al menos en la materia a la que aquíme estoy refiriendo. Como señala E. Aja, el hecho de que el TribunalConstitucional esté perdiendo protagonismo en el funcionamiento del Estadoautonómico, y en lo que aquí interesa en las relaciones entre las ComunidadesAutónomas y la Unión Europea, constituye seguramente una buena señal.

El contenido de este trabajo va dirigido, precisamente, a comentar la laborllevada a cabo hasta ahora en el ámbito de la regulación de la relación entre lasComunidades Autónomas y la Unión Europea, así como los problemas que lamisma plantea. Son numerosas las cuestiones que se suscitan a este respecto.Sin embargo, mi análisis se va a centrar de forma exclusiva en torno a dos deellas. De una parte, la sede o el ámbito institucional (legislativo, ejecutivo, oquizás ambos a la vez) en los que debe asentarse la regulación de talesrelaciones. De la otra, el problema de la multilateralidad o bilateralidad o, si sequiere, de la simetría o asimetría a la hora de regular la relación entre losdiversos entes implicados, a saber, la Unión Europea, el Estado central y lasComunidades Autónomas.



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2. El marco institucional de las relaciones entre las ComunidadesAutónomas y la Unión Europea

Las Comunidades Autónomas pueden participar en la actividad de la UniónEuropea tanto en el marco estatal como europeo. Dejando al margen las posiblesformas de actuación directa en el marco supraestatal (Oficinas de representación,Comité de Regiones, cooperación transfronteriza, etc.), quisiera ceñirme aquí a lacuestión concreta de cómo debe estructurarse en el ámbito del derecho internolas relaciones entre las Comunidades Autónomas, el Estado central, y la UniónEuropea, y sobre todo, cuál debe ser (legislativo, ejecutivo o, en su caso, ambos)la sede institucional más apropiada para llevar a efecto tales relaciones.

El derecho comparado nos ofrece, a este respecto, alternativas muy diversas,como puede comprobarse con una rápida mirada a lo que sucede en Alemania yAustria. En Alemania, es al parlamento y particularmente al Bundesrat a quiencorresponde regular y, sobre todo, garantizar la participación de los Länder en losasuntos de la Unión Europea, tanto en el ámbito del derecho originario como delderivado.

En lo que respecta al derecho originario, hasta la aprobación del Tratado deMaastricht, la transferencia de derechos de soberanía a entidades supraestatalesse realizaba mediante una ley ordinaria de la Federación, no requiriéndose,necesariamente, la aprobación del Bundesrat. A partir de la reforma constitucionalde 1992, el nuevo artículo 23 de la Ley Fundamental exige la aprobación delBundesrat para toda reforma de los tratados constitutivos, independientemente deque se trate de una transferencia de derechos de soberanía de la Federación ode los Länder.

Este protagonismo del Bundesrat se manifiesta también en el ámbito delderecho derivado. Tras un período en el que sus posibilidades de participación sevieron bastante limitadas, a partir de 1979 los Länder han conseguidoinstrumentar un procedimiento de participación que les permite llegar a laformación de decisiones incluso vinculantes, según los casos, para la Federación.Inicialmente este procedimiento se llevó a cabo en el ámbito de los órganosadministrativos de cooperación, al margen del Bundesrat. Sin embargo, a partirde la Ley de ratificación del Acta Única Europea y, sobre todo, tras la reformaconstitucional de 1992, es en el seno del Bundesrat donde se instrumenta laparticipación de los Länder en los asuntos de la Unión Europea.

En otro orden de cosas hay que señalar que es también el Bundesrat el queprocede a la designación de aquellas personas que, en determinados casos,deben actuar en el seno de la delegación alemana en Bruselas, enrepresentación de los Länder.

Al contrario de lo que ocurre en Alemania, en Austria la participación de losLänder en los asuntos de la Unión Europea se ha llevado a cabo al margen delBundesrat hasta el punto de que, como señala E. Albertí, cuando



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se realizó la reforma constitucional de 1992 y los subsiguientes convenios de1993 entre la Federación y los Länder y entre éstos, fueron los propios Länderquienes se negaron a residenciar tal competencia en el Bundesrat, a pesar de losesfuerzos realizados en tal sentido por el citado órgano. Ello se debe,indudablemente, al hecho de que la actual composición del Bundesrat apenaspuede ser considerada como representativa de la voluntad de los Länder. Porello, aunque el Bundesrat puede vetar decisiones del Gobierno que afecten a losLänder, lo cierto es que la participación de los mismos en los asuntos europeosse ha residenciado en la práctica en el ámbito del ejecutivo, mediante la creaciónde una Conferencia para la Integración formada, fundamentalmente, aunque noexclusivamente, por los Presidentes de los distintos gobiernos de los Länder.

Volviendo a la situación española, todos los indicios apuntaban hacia laadopción de una alternativa claramente favorable a residenciar las relaciones delas Comunidades Autónomas con la Unión Europea en el ámbito del poderejecutivo. Así lo demuestra la creación de diversas conferencias sectoriales. Sinembargo, desde que, en 1994, se pusiera en marcha el proceso de reformaconstitucional del Senado, no está nada claro que tales relaciones vaya asustanciarse, al menos de forma exclusiva, en el ámbito del poder ejecutivo. Enefecto, en los trabajos preparatorios de tal reforma abundan las referenciasrelativas a la necesidad de un protagonismo directo del Senado en lainstrumentación de la participación de las Comunidades Autónomas en laactividad de la Unión Europea.

Por ello, antes de entrar a analizar las posibilidades que ofrecen una y otravía, parece procedente una alusión previa al estado actual de la cuestión.

2.1. Las conferencias sectoriales

A lo largo de estos años se han dado varios intentos para conseguir unanormativa global en orden a la regulación de la participación de las ComunidadesAutónomas tanto en la actividad exterior del Estado, como los asuntos europeos.Si bien hubo algún antecedente en épocas anteriores al ingreso de España en laComunidad Económica Europea (Anteproyecto de 4.2.85 sobre la ordenación dela actividad del Estado en materia de Tratados internacionales), la necesidad detal regulación se hizo patente a partir de 1986. Entre tales intentos cabe destacarel "Proyecto de Convenio entre el Gobierno de la Nación y las ComunidadesAutónomas sobre cooperación en los asuntos relacionados con las ComunidadesEuropeas" de abril de 1986, en el que se establecía, entre otros aspectos, lacreación de un organismo de coordinación, así como las figuras de Observador yObservador adjunto de las Comunidades Autónomas en la representaciónpermanente de España ante la Comunidad Económica Europea.



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Ante el fracaso de este Convenio, se opta por la vía de las Conferenciassectoriales, un instrumento que ya había sido previsto por la Ley de 14 de octubrede 1983 del Proceso Autonómico puesta en vigor en sustitución de la LOAPA, yque se había puesto en funcionamiento por primera vez, para ciertos asuntosconcretos, en 1985. Así, en 1988 se crea una Conferencia sectorial para asuntosrelacionados con la Comunidad Económica Europea que, si bien permitió laaprobación de algunos convenios, llevaba, sin embargo una vida muy lánguida yconflictiva. A falta de una normativa global adecuada, en la práctica seestablecieron de hecho, multitud de fórmulas, técnicas y mecanismos de relaciónque permitieron tejer una red muy espesa de interconexiones entre el Estadocentral y las diversas Comunidades Autónomas. La ausencia de una normativagenérica adecuada hizo que estas relaciones mantuvieran un carácter opaco,complejo y heterogéneo, construido sobre el caso por caso. Esta especialsituación originaba problemas importantes de seguridad jurídica ya que, en nopocos casos, los resultados dependían de coyunturas políticas, de la mayor omenor capacidad de presión, etc.

Dado que resultaba poco menos que imposible establecer una regulación decarácter global, se optó por la creación de algunas conferencias sectorialesligadas a materias y asuntos muy concretos. Así, en noviembre de 1990 fueronsuscritos dos importantes acuerdos. Uno de ellos relativo a la intervención de lasComunidades Autónomas en las actuaciones del Estado en procedimientosprecontenciosos de la Comisión de las Comunidades Europeas y en los asuntosrelacionados con el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en lo queafecten a sus competencias. El segundo, relativo a la materia de ayudas públicas.

Los Acuerdos Autonómicos de febrero de 1992 relativos a la ampliación decompetencias de los Estatutos de Autonomía del artículo 143 plantearon ya deforma genérica la necesidad de las conferencias sectoriales como instrumento decolaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, quedandodefinitivamente institucionalizada esta figura, posteriormente, en la Ley 30/92 de26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común (art. 5.1).

Sin embargo, y en lo que a la materia de la actividad europea se refiere, elpaso más importante lo constituyó el Acuerdo de institucionalización de laConferencia para Asuntos relacionados con las CEE, suscrito el 29 de octubre de1992 entre el Estado y todas las Comunidades Autónomas, salvo el País Vasco.Tras los fracasos anteriores, este Acuerdo establecía un marco genérico, unaespecie de conferencia de coordinación general compatible con los diversosacuerdos sectoriales ya existentes o futuros.

Si bien inicialmente esta Conferencia pretendía regular sólo la participacióninterna de las Comunidades Autónomas, no su participación externa,



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sin embargo, el 14 de junio de 1994 se amplió su ámbito de competencia para"incluir el tratamiento de las actividades en el exterior de las ComunidadesAutónomas, y en particular, de las relacionadas con el Consejo de Europa queafecten a sus competencias". Como continuación de sus trabajos, la Conferenciaaprobó el 30 de noviembre de 1994 un Acuerdo sobre participación interna de lasComunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de lasConferencias sectoriales. Se trata de un Acuerdo realmente importante ya que enel mismo se estructura por primera vez un esbozo de participación de lasComunidades Autónomas en la actividad europea, tanto en su fase ascendentecomo descendente.

En ese Acuerdo, el nivel o la intensidad de la participación de lasComunidades Autónomas viene determinada, con carácter general, en función dedos criterios. De una parte, la naturaleza de las competencias objeto de discusión(exclusivas, compartidas, concurrentes, etc.). De la otra, el grado de acuerdoalcanzado previamente entre las diversas Comunidades Autónomas en suposicionamiento común ante el Estado sobre el asunto concreto objeto departicipación. En la fase de formación de la voluntad del Estado, aun cuando nose concretan y detallan lo suficiente, se establecen unos mecanismos genéricosde información y deliberación. En la fase descendente, tras afirmar que el Estadoy las Comunidades Autónomas se comprometen a residenciar en lacorrespondiente Conferencia Sectorial el tratamiento, con arreglo al principio decooperación, de todos aquellos asuntos de mutuo interés relacionados con elderecho comunitario y los actos de las instituciones, se establece un triplecompromiso, en función de que la aplicación del derecho comunitario implique laaprobación de normas, la ejecución de actuaciones administrativas o el desarrollode programas comunitarios.

Si ya la sucesiva aprobación de este conjunto de Acuerdos permitía afirmar laconsideración de la fórmula de las Conferencias Sectoriales como el instrumentomás adecuado para hacer frente a los problemas derivados de la participación delas Comunidades Autónomas en la actividad europea, el Acuerdo de gobiernosuscrito en abril de 1996 entre el PP y CiU, parece haber dado a esta fórmula elespaldarazo definitivo. En efecto, en el citado Acuerdo se prevén diversasmedidas entre las que destacan, en los que aquí interesa, las siguientes:

— el compromiso de convocar la Conferencia, en el plazo máximo de tresmeses a partir de la constitución del Gobierno, a fin de proceder a laaprobación de su correspondiente reglamento. Asimismo, el compromisode elevar el rango jurídico de la misma, e intensificar sus trabajos.

— la creación de un Agregado dentro de la Representación Permanente concompetencia exclusiva para relacionarse con las Oficinas de lasComunidades Autónomas.



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— el reforzamiento de los mecanismos de articulación del procedimiento deconsulta previa en todas aquellas materias propias del ámbitocompetencial de las Comunidades Autónomas, de forma que éstasintervengan realmente en la definición de la posición del Gobierno españolen la fase de formación de la voluntad comunitaria.

— la articulación de la presencia de representantes autonómicos en lasDelegaciones españolas ante los Comités y grupos de trabajo en el senode la Comisión, cuando se trate de materias de su específico o singularinterés.

Como puede observarse, tras un largo período de desencuentros que dieronlugar al fracaso de diversos proyectos, parece que comienza a consolidarsedefinitivamente la figura de las Conferencias sectoriales como un instrumento deprimer orden a los efectos de regular la participación de las ComunidadesAutónomas en la actividad europea. Sin embargo, la puesta en marcha delproceso de reforma constitucional del Senado, iniciado en 1994, ha puesto sobrela mesa la cuestión de cuál debe ser la posición de la alta cámara en lo referentea la participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeos. Si,tal como se prevé, el proceso de reforma continúa adelante, ello obligará aplantear la necesidad de una adecuada delimitación de funciones entre elejecutivo y el legislativo a la hora de regular la relación de las ComunidadesAutónomas con la actividad europea.

2.2. Senado, Comunidades Autónomas y Unión Europea

2.2.1. El informe sobre el papel y funciones de los entes territoriales enel futuro de la Unión Europea

En noviembre de 1994, y en cumplimiento de sendas mociones aprobadas porel Pleno del Senado el 28 de septiembre de 1994 (mociones n.os 9 y 14), laComisión General de las Comunidades Autónomas del Senado acordó, entreotras cosas, la constitución de una Ponencia sobre el papel y funciones de losentes territoriales en el futuro de la Unión Europea. Tras casi un año de trabajointenso, la citada Potencia emitió con fecha 11 de diciembre de 1995 (B.O.C.G.,21.12.95, Sección Senado, Serie 1, n.º 360), un Informe que constituye, sin lugara dudas, uno de los documentos más importantes elaborados por el Senado a lolargo de la V Legislatura.

El informe en cuestión, aprobado por acuerdo unánime de todos susmiembros, y expresamente apoyado por todos los grupos parlamentariosrepresentados en la Ponencia, consta de dos partes. En la primera se realiza unaexposición del estado actual de la cuestión. En la segunda, se establecen unaserie de conclusiones prácticas. En el contenido del informe se manifiesta unagran desproporción entre la parte dedicada a la exposición, ciertamente completae, incluso brillante, de la compleja situación actual,



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y las conclusiones obtenidas, las cuales resultan ciertamente pobres y timoratas.Es evidente que, en este tipo de Informes, lo verdaderamente importante,

desde un punto de vista práctico, son las conclusiones o recomendacionesefectuadas por la Ponencia. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la parteexpositiva tiene un gran valor intrínseco que no puede despreciarse en absolutosi tenemos en cuenta tanto el órgano que lo ha elaborado como el propiocontenido del mismo. Desde un punto de vista político, el contenido del Informerefleja bien a las claras el importante cambio de mentalidad producido en el senode las instituciones políticas en torno al concepto de las relacionesinternacionales en general y de los asuntos europeos en particular. Desde unpunto de vista jurídico, el Informe supone un espaldarazo, esperemos quedefinitivo, a una interpretación abierta y acorde con la complejidad del mundoactual, del artículo 149.1.3 del texto constitucional.

La brevedad de este trabajo me impide un análisis en profundidad delcontenido del Informe. No obstante, resulta imprescindible una alusión a losaspectos más destacados del mismo. Así, tras constatar que la otrora posicióncentral del Estado como actor preeminente de las relaciones políticas está siendoerosionada por dos fenómenos universales, a saber, la supranacionalidad y laregionalización, el Informe comienza por analizar las experiencias y los logrosrecientes dirigidos a regular las relaciones entre los Entes supranacionales, losEstados y las Regiones. Uno de los primeros ámbitos en el que se manifiestanestos cambios lo constituye el concepto de frontera. Entendida tradicionalmentecomo una mera línea de separación de soberanías, la frontera ha pasado aconvertirse en una unidad en sí misma, y por tanto en una zona privilegiada decolaboración y resolución de problemas comunes de los territorios afectados. Apartir de ese dato, el Informe reseña la importancia del desarrollo de lacooperación transfronteriza y los impulsos dados a la misma en los ámbitos delConsejo de Europa, de la Unión Europea, y de otras muchas organizaciones einstituciones de cooperación.

Entrando ya en el ámbito comunitario estricto, el Informe examinaampliamente la acción de los entes territoriales en un doble plano: interno yexterno. En el ámbito interno, se analiza esta participación, que es consideradacomo "un derecho y una necesidad en un Estado compuesto como es elautonómico español", tanto en la vía ascendente como descendente. En lo que lavía ascendente se refiere, se constata expresamente que "las normasestatutarias no ofrecen una base suficiente para articular la participación de losentes territoriales en la formación de la voluntad del Estado". Por ello, consideraque la creación de la Conferencia sectorial para asuntos relacionados con lasComunidades Europeas constituye un instrumento adecuado para hacer posiblela participación orgánica de las Comunidades



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Autónomas en el proceso de formación de la voluntad del Estado.También considera adecuada la coordinación y colaboración de las

Comunidades Autónomas entre sí, y con la Administración del Estado, cuandoello sea necesario, para la aplicación y ejecución del ordenamiento comunitario,dando por buena, en tal sentido, la triple solución adoptada por la Conferenciasectorial en su acuerdo de 30 de noviembre de 1994, y a la que ya se ha aludidomás arriba.

En el ámbito externo o supranacional el Informe analiza la integración de lospropios entes territoriales en instituciones supranacionales, particularmente en losórganos e instituciones de la Unión Europea. En tal sentido, examina el papeljugado por el Consejo de Europa y otros organismos internacionales tales comoel Consejo de Municipios y Regiones de Europa, la Asamblea de Regiones deEuropa, etc. Ya en el ámbito concreto de la Unión Europea, tras una brevereferencia histórica, incide de forma extensa en el análisis de las actividadesllevadas a cabo por el Parlamento Europeo en el proceso de regionalización, ysobre todo otorga una particular importancia al Comité de Regiones comoinstitución que debe jugar un papel fundamental en el futuro de ese proceso deregionalización.

Como ya he señalado, el Informe recoge, en su segunda parte, una serie deconclusiones cuyo alcance resulta ciertamente muy discreto, sobre todo sitenemos en cuenta la amplitud, tanto de contenido como de criterio, con la que seaborda en la primera parte el análisis de la situación. Veamos algunas de estasconclusiones.

El informe defiende la participación de los entes territoriales en la construccióneuropea mediante una doble vía. La primera, mediante la participación directa enlas instituciones y órganos de la Unión. La segunda, en el seno mismo de losEstados miembros, tanto en la fase ascendente como descendente.

Con respecto a la participación directa en el ámbito supranacional, consideraoportuno el mantenimiento por parte de las diversas Comunidades Autónomas delas correspondientes oficinas de representación en Bruselas, y asimismo, hacesuyo el objetivo señalado en el Acuerdo de 30.11.94 de hacer factible "lainclusión, cuando se considere procedente, de representantes de lasComunidades Autónomas o de expertos en la delegación española que acuda adebatir ante los organismos comunitarios sobre temas que incidan encompetencias autonómicas".

En lo referente al Comité de Regiones considera que corresponde a Españaun papel fundamental en la tarea de impulsar su fortalecimiento y adecuación. Yello porque, "siendo España el país que está experimentando una mayor y másprofunda transformación descentralizadora del Estado, le correspondería lafunción de ser punto de referencia, y por tanto, indirectamente, impulsora de laregionalización de la Unión Europea". Para



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ello propone una estrategia consistente en el reforzamiento de su estructura, laintensificación y extensión de su función consultiva, y el otorgamiento delegitimación activa ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Ya en el ámbito interno, considera muy positiva la creación de la Conferenciapara Asuntos Europeos y, especialmente, el Acuerdo de 30 de noviembre de1994. En este sentido, sugiere que podría aumentarse la eficacia de lasconferencias sectoriales si previamente las Comunidades Autónomas celebraranuna reunión de las mismas en una Conferencia Interautonómica, sin presencia dela Administración General del Estado, a fin de elaborar una postura común.Asimismo, plantea la necesidad de una información completa y rápida sobre losdiversos asuntos y, a tal efecto, propugna una colaboración más estrecha entrelas Oficinas de las Comunidades Autónomas en Bruselas y la REPER, para elmejor funcionamiento de las instancias en que se conforma la voluntad nacional.

Como ya he señalado antes, el Informe merece, en líneas generales y desdeuna perspectiva teórica, una valoración francamente positiva. Sin embargo,adolece, en la práctica, de un defecto sustancial. Por sorprendente que puedaparecer, la Ponencia elude cualquier referencia a lo que, en realidad, deberíaconstituir su objetivo fundamental, a saber, el papel a jugar por el propio Senadoen esa participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeos.

Es evidente que el proceso de reforma constitucional en el que se hallainmersa la Cámara alta obligada a la Ponencia a mantener una cierta prudencia ala hora de abordar las posibles alternativas a su participación en los asuntoseuropeos. Tal prudencia resultaba particularmente necesaria si tenemos encuenta que el estudio de la Reforma se hallaba encomendado a otra Ponenciaespecífica. Por ello, el Informe se limita, en sus conclusiones, a recordar lanecesidad de que el Senado fortalezca su papel de Cámara de Representaciónterritorial, remitiéndose a tal efecto y de forma expresa, al resultado que se derivede los debates habidos en el seno de la Ponencia creada para la reforma delSenado. Sin embargo, y a pesar de tales condicionamientos, quizás hubieramerecido la pena arriesgar o adelantar algunas ideas o directrices básicas alrespecto. Dada la seriedad del trabajo llevado a cabo, tales directrices habríanresultado, sin lugar a dudas, de gran utilidad en orden a la definitiva configuracióndel papel del Senado en el asunto que nos ocupa.

2.2.2. La delimitación de funciones entre el Senado y las ConferenciasSectoriales

La voluntad manifestada por el Senado en orden a jugar un papel efectivo enla relación entre las Comunidades Autónomas y la Unión Europea



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plantea la necesidad de determinar el ámbito concreto en el que habrá dedesenvolverse su actividad, así como de establecer una delimitación con respectoa las funciones que ya viene ejerciendo o pueda asumir en el futuro laConferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas.

Parece claro que la citada Conferencia tiene vocación de convertirse en elinstrumento principal, en la columna vertebral, sobre la que va a asentarse laparticipación de las Comunidades Autónomas en la actividad europea. Si bien escierto que la actividad realizada hasta ahora en su seno no ha sido demasiadointensa, sin embargo en los últimos cuatro años y, particularmente, a partir delAcuerdo de 30 de noviembre de 1994, se han sentado las bases para suinstitucionalización y posterior despegue. El acuerdo de gobierno entre el PP yCiU de abril de 1996, al que ya se ha hecho referencia más arriba, no ha hechosino ratificar el papel central al que parece estar destinado este instrumento en elfuturo.

En sí misma considerada, y al margen de su futura interrelación con elSenado, la Conferencia se enfrenta, en mi opinión, a tres grandes retos. Elprimero, que afecta a su propia esencia o, incluso a su propia existencia, radicaen lograr que la Comunidad Autónoma Vasca se integre en su seno y participe deforma plena en sus trabajos. El Acuerdo firmado en noviembre de 1995 para laconstitución de una Comisión Bilateral entre la administración del Estado y la dela Comunidad Autónoma del País Vasco para Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas, y al que haré alusión más adelante, podría constituir unpaso importante para el logro de tal integración.

El segundo gran reto viene derivado de la falta de una cobertura institucional onormativa adecuada. Desde un punto de vista normativo, los diversosdocumentos que han dado lugar a la creación de la Conferencia tienen el rangode meras resoluciones administrativas a nivel de Secretaría de Estado o deSubsecretaría en su caso. Como señala F. Rubio Llorente, estamos en unasituación absolutamente insostenible porque hasta ahora se ha intentado dejar lacolaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas en lo referente a laUnión Europea simplemente al acuerdo voluntario, como si fuera un caso más decolaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cuando lo cierto esque la inserción en la Unión Europea altera gravemente todo el sistema deequilibrios previstos en la Constitución. Resulta por ello urgente que se lleve a lapráctica el compromiso alcanzado en el acuerdo de gobierno entre el PP y CiU enorden a elevar el rango jurídico de la Conferencia. He ahí, precisamente, uno delos ámbitos en los que el Senado puede jugar un papel fundamental comoveremos luego.

El tercer gran reto al que se enfrenta la Conferencia tiene un carácter mástécnico y consiste en la necesidad de establecer fórmulas concretas



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de relación y participación en la práctica. No hay que olvidar que la efectividad yel éxito de esta institución depende de cómo funcionen en la práctica las diversasConferencias Sectoriales. En tal sentido, resultan imprescindibles elestablecimiento de sistemas de información y consulta ágiles y completos, lapresencia de representantes autonómicos en las delegaciones negociadoras, etc.Una vez delimitado e institucionalizado el ámbito de actuación de la Conferencia,su actividad práctica debe estar presidida por la flexibilidad e ir dirigida a labúsqueda de soluciones pragmáticas.

Dejando al margen los aspectos relativos a la Conferencia en sí mismaconsiderada, interesa ya abordar el papel del Senado. Un papel que, dado elriesgo evidente de que se produzcan solapamientos en la actuación de ambasinstituciones, deberá analizarse siempre teniendo en cuenta la actividad presenteo futura de las Conferencias sectoriales.

Antes de entrar en el análisis puntual de las posibles funciones concretasconviene hacer referencia a dos aspectos de carácter general. El primero tieneque ver con la posición que ocupa el Senado en el entramado institucional. A esterespecto, conviene recordar un postulado fundamental que, aun siendo dePerogrullo, se olvida lamentablemente con mucha frecuencia. La función quedebe juzgar cualquier institución, y en este caso el Senado, en un sistemademocrático debe ser examinada, siempre, a la luz de dos grandes principios. Deuna parte, el principio de la legitimidad democrática. De la otra, el de la eficaciapolítico administrativa. Conviene insistir en ello puesto que, desgraciadamente,cada vez se observa una mayor tendencia a incidir en criterios de estricta eficaciaadministrativa, con la siguiente minimización o, incluso, olvido manifiesto, de lasreglas básicas en las que se asienta nuestro Estado de derecho. No está de másrecordar aquí que el principal problema de la democracia no es el del gobiernomás eficaz sino el de lograr un gobierno que satisfaga el máximo de libertad eigualdad posibles.

Si atendiésemos a criterios de estricta eficacia, y a la vista de la experienciade estos veinte años, no tardaríamos en llegar a la conclusión de que la soluciónmás correcta sería la simple y pura desaparición del Senado. Esta conclusión sereforzaría, en el caso que nos ocupa, si tenemos en cuenta, tal como indica P.Pérez Tremps, el triple déficit de libertad, democracia y descentralización,existente en el seno de la Unión Europea. Este déficit ha hecho que la relaciónentre las instituciones comunitarias y estatales sea una relación que se mantienede forma prácticamente exclusiva entre ejecutivos. Pues bien, a la hora de regularla participación española en la actividad europea, caben dos posibles vías: o bien,atender a criterios de legitimidad democrática, lo cual supondría respetar elesquema institucional, y en este caso concreto, tener en cuenta la posición quenuestros constituyentes previeron para el Senado. Respetar la posicióninstitucional



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del Senado no significa, en ningún caso, desconocer el hecho de que muchas delas actuaciones que se desarrollan en el ámbito europeo tienen una naturalezaintrínsecamente ejecutiva. O bien, acudir a criterios exclusivos de eficacia; ellotraería como consecuencia la importación en la práctica, a nuestro ámbitoinstitucional, del triple déficit existente en la Unión Europea. Un déficit que,afortunadamente, preocupa cada vez más, como lo demuestra la conocidaSentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 12 de octubre de 1993,o las reformas constitucionales llevadas a cabo en varios Estados en relación a laratificación del Tratado de Maastricht.

En nuestro sistema constitucional, la posición institucional del Senado semanifiesta a través de su doble condición de cámara legislativa y cámara derepresentación territorial. A partir de ese dato, deberá de establecerse cuál debeser su capacidad de actuación en los ámbitos institucional, legislativo, financiero,o de control en su caso. En la Ponencia creada para su reforma constitucional seha producido casi un acuerdo global en torno las tres grandes funciones que debecumplir el Senado: cámara de participación decisiva en la legislación estatalrelativa a las Comunidades Autónomas, instancia de diálogo permanente entrelas Comunidades Autónomas y entre éstas y el Estado, y canal de participaciónde las Comunidades Autónomas en los nombramientos que correspondan alSenado.

Ahora bien, y he aquí el segundo aspecto de carácter general al que queríahacer referencia, no se puede olvidar el carácter asimétrico de nuestro sistemaautonómico. La existencia de "hechos diferenciales" provoca, sin lugar a dudas,importantes dificultades adicionales a la hora de delimitar el papel del Senado.Como ha señalado L. López Guerra refiriéndose a la posibilidad de unacomposición exclusivamente autonómica del Senado, en un sistema asimétricocomo el español, la introducción de este tipo de representación presenta el riesgode que el tratamiento específico o peculiar de alguna o alguna ComunidadesAutónomas pueda ser entendido como un tratamiento privilegiado y, enconsecuencia, odioso.

Este problema es inevitable y puede plantearse no sólo en el Senado, sinotambién, y con mayor intensidad si cabe, en el seno de las Conferencias ya que,siguiendo un criterio cuasi confederal, sus decisiones resultan obligatorias sólopara las Comunidades Autónomas que han mostrado su acuerdo favorable. Porlo tanto la existencia de este riesgo no debe constituir obstáculo para el logro dela reforma del Senado. Más problemático resulta el supuesto contrario, en el casode que no se respete algún hecho diferencial. Es principalmente por este lado pordonde pueden venir los problemas principales a la hora de regular la actividad delSenado. Todo depende de cómo se estructure el tratamiento de laspeculiaridades, tratamiento sobre el que el Senado debe estar especialmentesensibilizado.



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Aludiré ampliamente a este asunto más adelante. Por ahora baste con señalarque la existencia y consiguiente plasmación de esa asimetría no deberá constituirun obstáculo a la hora de establecer la participación del Senado. Como señala G.Trujillo, la preservación de la diversidad, debe llevar a enfocar los hechosdiferenciales, no como algo por naturaleza refractario a su conocimiento por laAlta Cámara, sino, por el contrario, como algo que tiene en la "Cámara de ladiversidad" un aliado razonable.

Ya he señalado antes las tres grandes funciones previstas para el Senado porla Ponencia encargada del estudio de su reforma. Veamos ahora con mayordetalle cómo podrían desarrollarse tales funciones en el ámbito que aquí nosocupa.

La primera de ellas consiste en la consideración del Senado como cámara departicipación decisiva en la legislación estatal relativa a las ComunidadesAutónomas. Creo que dentro del concepto de "legislación estatal" debe incluirseno sólo su participación en el derecho interno, sino también, y de forma muyespecial, en el derecho comunitario. En este ámbito, la mayor o menor intensidadde la participación del Senado dependerá de que la misma se produzca en la faseascendente o en la descendente.

En la fase ascendente, considero que el Senado debe jugar un papelfundamental. No debemos desconocer que, en el ámbito que nos ocupa, latentación de eludir el control parlamentario resulta muy fuerte. En efecto, a la yageneralizada posición de debilidad del legislativo con respecto al ejecutivo, se leañade, en este caso, la propia dinámica en la que se desenvuelven lasnegociaciones dirigidas a la creación del derecho comunitario. Ambos factores nofavorecen en nada el desarrollo de un protagonismo eficaz por parte del poderlegislativo, y en el caso que nos ocupa, del Senado. Sin embargo, dada laestrecha interdependencia entre los órdenes jurídicos autonómico, estatal ycomunitario, resultaría muy difícil de entender que la cámara de representaciónterritorial tuviera competencias para intervenir en la legislación interna relativa alas Comunidades Autónomas y no para hacerlo en la elaboración de la legislacióncomunitaria.

La Conferencia para asuntos europeos puede constituir un excelente foro paradesbrozar previamente el camino, pero no es el marco adecuado para unadiscusión o debate general sobre el asunto, y ello por varios motivos. En primerlugar, se trata formalmente de un órgano meramente administrativo o de gestión ycarece de cobertura normativa adecuada para cumplir tal función. En segundolugar, sus miembros no representan a las Comunidades Autónomas como tal sinoa sus gobiernos. La Conferencia nace, por tanto, con un déficit de legitimidadinsalvable, déficit que sin embargo no se daría en el caso del Senado aun en elsupuesto de que el mismo lo compusieran exclusivamente miembros nombradospor los ejecutivos de las Comunidades Autónomas.



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No debe olvidarse que la participación de las Comunidades Autónomas debeproducirse no sólo en la formación del derecho comunitario derivado, sinotambién en la elaboración del derecho originario. Si ya resulta difícil entender laausencia del poder legislativo, y en este caso, del Senado, en la elaboración delderecho derivado, la cuestión resultaría mucho más incomprensible en el caso delderecho originario. Si se le quiere otorgar realmente un carácter de auténticacámara territorial, el Senado debe jugar un papel preponderante con respecto a laCámara baja, en todo lo referente a la legislación autonómica, y dentro de ella, ala creación del derecho comunitario cuando afecte a las ComunidadesAutónomas.

Entrando ya en el ámbito material concreto, la mayor o menor participación delSenado dependerá del diferente tipo de actividades a realizar en cada caso. Así,su mayor o menor implicación puede depender de las materias objeto dediscusión, del tipo de competencias en juego, del momento concreto en que sehalla la materia o decisión objeto de acuerdo (fase de información, de posicióncomún, de decisión, etc.).

Como ya ha quedado indicado, la fase descendente resulta mucho mástécnica. Por lo tanto, la participación del Senado dependerá de la naturaleza delas normas, decisiones, obligaciones, o actos a ejecutar. Al igual que loestablecido en el Acuerdo adoptado por la Conferencia el 30 de noviembre de1994, también la actividad del Senado dependerá de que la ejecución consista enla aprobación de normas, la ejecución de actuaciones administrativas, o eldesarrollo de programas comunitarios. En aquellas actuaciones que, por supropia naturaleza, correspondan bien al ejecutivo central o bien a losautonómicos, es evidente que el Senado no pude jugar papel alguno. Pero sípuede ejercerlo en la aplicación de determinadas directivas o en el reparto dedeterminados fondos sociales.

La segunda función a atribuir al Senado es la de instancia de diálogopermanente entre las Comunidades Autónomas y entre éstas y el Estado. En esteámbito es necesario distinguir situaciones diversas. Así, hay que diferenciar, deun lado, las relaciones horizontales entre las Comunidades Autónomas, y delotro, las relaciones verticales mantenidas por éstas con el Estado central.

Han sido escasas las relaciones de colaboración mantenidas hasta ahoraentre las diversas Comunidades Autónomas. Sin embargo, la propia dinámica delsistema autonómico va a ir exigiendo una intensificación de tales relaciones. En elcaso concreto de la Unión Europea, el propio Acuerdo sobre participación internade noviembre de 1994, exige para su aplicación, en ciertos supuestos, la fijaciónde posiciones comunes previas entre las Comunidades Autónomas. Por su parte,el Informe de la Ponencia del Senado de diciembre de 1995 sugiere en susconclusiones que "podría aumentar la eficacia de las conferencias sectoriales sipreviamente las Comunidades Autónomas celebraran una reunión de las mismasen una



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Conferencia Interautonómica, sin presencia de la Administración General delEstado, a fin de elaborar una postura común".

Parece clara, por lo tanto, la necesidad de institucionalizar tal colaboraciónhorizontal. La cuestión radica en determinar si tal institucionalización deberealizarse en sede legislativa o ejecutiva. Considero que la colaboracióninterautonómica debería producirse en los dos ámbitos. En el ámbito ejecutivo, ycomo complemento de la Conferencia para Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas debería establecerse un órgano ágil de colaboraciónentre las administraciones autonómicas, cuya función fundamental consistiríaprecisamente en tratar de configurar esa posición común a la que ya se haaludido. Pero tal órgano, con ser necesario, resultaría insuficiente. Junto almismo, las Comunidades Autónomas necesitan contar con un foro de un nivelmás político. Ese foro lo constituiría el Senado, y en él las ComunidadesAutónomas podrían fijar las grandes cuestiones, las directrices a seguir, lametodología a utilizar, así como un sistema de resolución de los conflictos quepuedan surgir entre ellas.

Con respecto a las relaciones verticales, la situación es bastante parecida.Como ya se ha señalado, la relación entre ejecutivos se halla perfectamenteinstitucionalizada a través de la Conferencia para asuntos europeos y lascorrespondientes Conferencias sectoriales. Pero esa relación debecomplementarse mediante un foro de integración al más alto nivel, tal como yaocurriera en el debate sobre las autonomías celebrado en el Senado enseptiembre de 1994. La Cámara alta debe constituir ese foro privilegiado en elcual debatir, decidir y aprobar las grandes líneas directrices sobre las quesustentar la colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Ahorabien, la forma y el contenido de tales relaciones variará en función de cual sea lacomposición del Senado. En caso de que la cámara alta se hallare constituida porrepresentantes de los ejecutivos autonómicos, se produciría una tendencia adesplazar el peso de tales relaciones verticales al ámbito de la Conferencia paraasuntos europeos. En cambio, si los senadores resultaran designados por lasAsambleas legislativas, en tal caso el Senado mantendría un protagonismomucho mayor y por lo tanto una mayor incidencia en la configuración de talesrelaciones verticales.

La tercera gran función susceptible de ser atribuida al Senado es la de actuarcomo canal de participación de las Comunidades Autónomas en determinadosnombramientos que afecten a instituciones comunitarias o a determinadosórganos internos con especial incidencia en la política comunitaria. Centrándonosexclusivamente en el ámbito que nos ocupa, ya se ha indicado anteriormente queel Acuerdo de 30 de noviembre de 1994 tantas veces citado prevé la inclusión derepresentantes de las Comunidades Autónomas o de expertos en la delegaciónespañola que acuda a debatir ante los organismos comunitarios sobre temas queincidan en competencias



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autonómicas. Pues bien, al Senado podría corresponderle el nombramiento detales representantes cuando se trate de asuntos que afecten al conjunto de lasComunidades Autónomas. De igual modo, el Senado sería la institución másadecuada para la designación del agregado dentro de la REPER, figura cuyacreación se halla prevista en los pactos PP/CiU. También podría tener algún tipode protagonismo en la configuración del Comité de las Regiones, o de otrosorganismos europeos cuya actividad pueda afectar de forma especialmenteintensa a las funciones de las Comunidades Autónomas.

Por último, el Senado debe mantener, en todos los asuntos relacionados conla política regional europea, estrechas relaciones institucionales con elParlamento Europeo, complementando así las propias relaciones directas quepueda mantener el citado Parlamento con las Asambleas legislativas de lasComunidades Autónomas. Tales relaciones debieran extenderse también, fueraya del marco estricto de la Unión Europea, a otras instituciones tales como elConsejo de Europa, y más concretamente el Congreso de Poderes Locales yRegionales, dependiente de aquél.

3. Simetría y Asimetría en las relaciones entre las ComunidadesAutónomas y la Unión Europea

Vistos los diversos aspectos relativos al diseño general de la participación delconjunto de las Comunidades Autónomas en los asuntos relacionados con laUnión Europea, procede ahora analizar los problemas prácticos que se derivan,en esta materia, de la existencia de hechos diferenciales.

La cuestión de la simetría o asimetría del sistema autonómico, y elconsecuente establecimiento de relaciones multilaterales o bilaterales entre elEstado y las Comunidades Autónomas constituye, como todo el mundo sabe, unode los problemas fundamentales a los que se enfrenta el sistema político españoly, en lo que aquí importa, la futura reforma del Senado. Obviamente, esteproblema se manifiesta también, a la hora de regular la relación entre lasComunidades Autónomas, el Estado y la Unión Europea.

La cuestión del "hecho diferencial", que aparece expresamente reconocido enel texto constitucional, ha estado latente en el sistema autonómico español a lolargo de todos estos años. Sin embargo, ha sido sólo a partir de 1992, fecha delos Pactos Autonómicos que permitieron ampliar las competencias de losEstatutos de Autonomía del artículo 143, cuando ha comenzado a plantearse, congran fuerza, la cuestión de la uniformidad o diversidad de las ComunidadesAutónomas o, si se quiere, de la simetría o asimetría del sistema autonómico.

En el surgimiento, o si se quiere, resurgimiento, de esta cuestión han incidido,tal como señala E. Fossas, varios factores. Así, los ya citados



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Pactos Autonómicos, que dieron pie a una progresiva igualación competencial;los pactos suscritos, en 1993 por el PSOE y en 1996 por el PP, con losnacionalistas; la dinámica desencadenada por el debate sobre el Estado de lasAutonomías de septiembre de 1994; el conflicto derivado del proceso denormalización lingüística en Cataluña; o por último, el retorno por parte de ladoctrina, a los aspectos de orden histórico, político o cultural.

Por todas estas razones, en los últimos años se ha ido generalizando la ideano ya de reconocer los hechos diferenciales, sino de otorgar un tratamientoespecífico a las competencias que se derivan de tales hechos diferenciales. Lanecesidad de otorgar tal tratamiento específico no sólo se manifiesta a niveldoctrinal, sino que se refleja también, en el ámbito normativo o institucional. Así,por ejemplo, en la reforma del reglamento del Senado de 1994 se establece untímido reconocimiento de la bilateralidad al señalar que cuando los asuntos atratar por la Comisión General de las Comunidades Autónomas afecte de modoespecífico a alguna Comunidad, la misma Comisión General podrá designar unaponencia que los examine con carácter previo, y en la misma tienen derecho aparticipar todos los senadores designados por el Parlamento de dicha Comunidad(art. 56 bis.5).

El reconocimiento de la asimetría y el consiguiente establecimiento derelaciones de carácter bilateral entre el Estado y Comunidades Autónomasconcretas se manifiesta de forma particularmente explícita en el campo de lasrelaciones entre las Comunidades Autónomas y la Unión Europea. Así lodemuestran, en la práctica, la apertura de Oficinas de representación de lasComunidades Autónomas en Bruselas, o la intensificación de relaciones entre elParlamento Europeo y las Asambleas legislativas de las ComunidadesAutónomas.

Además, tales relaciones comienzan a tener un reflejo normativo oinstitucional en su caso. Así, cabe destacar que la posibilidad de establecerrelaciones bilaterales se halla contemplada en el artículo 3.2 del Acuerdo deInstitucionalización de la Conferencia para asuntos relacionados con lasComunidades Europeas de 29.10.92. Por su parte, el informe de la ponencia delSenado relativa a las relaciones entre las Comunidades Autónomas y laComunidad Europea afirma en sus conclusiones que las relaciones multilateralesno agotan las posibilidades de participación de todas ellas, en la medida en queexisten ciertas Comunidades Autónomas que gozan de competencias exclusivas,dado que no existen otros entes territoriales que las posean en España,remitiéndose en tal sentido a lo señalado en la citada Conferencia de octubre de1992.

Por último, conviene recordar que, en noviembre de 1995, fue suscrito unAcuerdo para la Constitución de una Comisión Bilateral de Cooperación entre laAdministración del Estado y la Administración de la Comunidad Autónoma Vascapara asuntos relacionados con la Unión Europea.



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No es éste el lugar para incidir sobre el debate en torno al concepto de "hechodiferencial". Es cierto que bajo el mismo subyacen realidades muy diversas. Así,la doctrina ha distinguido entre hechos diferenciales constitucionalizados, hechosdiferenciales institucionalizados y hechos diferenciales en sí (F. Rubio Llórente),hechos diferenciales objetivos e ideológicos (F. de Carreras), o hechosdiferenciales y aspiraciones diferenciadoras (G. Trujillo). Sin embargo, más alláde los matices —en cierto caso importantes— en torno a su contenido, lo queimporta reseñar aquí son dos aspectos. En primer lugar, que el hecho diferencialsupone un hecho constitucional objetivo reconocido y recogido por la Constitucióny los Estatutos de Autonomía, y que incluso se refleja en la realidad política através de los propios partidos políticos y sindicatos. En segundo lugar, que esehecho se concreta en una serie de competencias específicas conectadas con laslenguas propias, los derechos históricos, el derecho civil, el hecho insular, etc.

Al margen de esos pequeños matices, en el momento actual no se cuestionael reconocimiento de la diversidad en el Estado autonómico. Existen, sinembargo, importantes problemas a la hora de determinar cómo deben plasmarsejurídica e institucionalmente esos hechos diferenciales. Tal como señala J.M.Castells, se observa a simple vista una ostensible distancia entre elreconocimiento declarativo —a veces con evidente y palpable desgana— de laexistencia de un trasfondo distintivo de determinadas Comunidades Autónomas ysu concreción en la realidad normativa. No hay que olvidar que la asimetría noalude a situaciones de hecho o a relaciones políticas, sino a la diversidad en laposición jurídica de las diversas Comunidades Autónomas.

De ello se deriva la necesidad de no caer en una doble tentación. De unaparte, y dada la dificultad para plasmar normativa e institucionalmente ladiferencia, la tentación de considerar la homogeneidad como una soluciónprácticamente inevitable. De la otra, la tentación de establecer unaheterogeneidad, o para ser más exactos, una bilateralidad de hecho carente dereflejo jurídico, y que funcionaría al albur de la coyuntura política de cadamomento. Frente a esa doble tentación, se impone la necesidad de buscarfórmulas de equilibrio respetuosas con los hechos diferenciales y, al mismotiempo, acordes con el principio de seguridad jurídica.

Quizás pueda resultar útil acudir al derecho comparado a la hora de adoptar lasolución adecuada. No se trata de importar modelos, sino de adecuarlos anuestra circunstancia concreta. Si lanzamos una mirada a los tres países de laUnión Europea donde la participación de los entes territoriales se halla másavanzada, a saber, Alemania, Austria y Bélgica, podemos observar que lacanalización de la presencia de las regiones en la Unión Europea se ha producidoa través de instrumentos y fórmulas diferentes.



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Por ejemplo, en el caso de Alemania, el Bundesrat juega un papel deprimordial importancia. Toda la actividad de los Länder se canaliza a través de laCámara Alta. Así, el Bundesrat decide la aprobación o no de la modificación delos tratados de la Unión Europea, decide sobre cuál debe ser la participación delos Länder con carácter general, decide cuándo deben presidir los Länder ladelegación del Estado, y quién debe ser el ministro regional que lo haga, exige alGobierno que interponga recursos ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas en nombre de algún Land, veta las decisiones delGobierno en ciertos casos, etc. Para ello ha creado con rango constitucional (art.52.3.a) una Cámara de Europa en el Bundesrat.

Algo parecido ocurre en Austria, donde se da una homogeneidad perfectaentre todos los Länder, con la particularidad de que su participación no se realizaa través del Bundesrat sino a través de un organismo especial laintegrationkonferenz (conferencia de integración), aunque el Bundesrat si puedevetar al Gobierno decisiones que afecten a los Länder.

Ello supone que, en ambos casos, la actividad de los Länder se rige por elprincipio estricto de la multilateralidad. En Alemania, un Land individual sólopuede hacer valer sus derechos en el caso de que consiga una mayoría en elBundesrat. Lo único que pueden hacer individualmente es abrir oficinas ante laUnión Europea. Por tanto, la participación de los Länder no se configura tantocomo protección del Land individual sino como una garantía de su influencia en elseno del Bundesrat.

En Bélgica, sin embargo, las relaciones se rigen por un sistema casi perfectode bilateralidad. Por ejemplo, después de la última reforma constitucional, elEstado federal ya no puede concluir tratados en materias regionales ocomunitarias. En caso de suscribir un tratado que el Estado considere contrario alos intereses de Bélgica, es una Conferencia Interministerial de Política extranjerala que trata de llegar a un acuerdo. Y si no hay acuerdo, sólo el Rey puede decidirsi el tratado es conforme o no.

Como puede verse, en el caso de estos países, las normas han sidoadecuadas a la realidad existente en cada caso. En Alemania y Austria, dondeexiste un federalismo perfectamente simétrico entre varios Länder homogéneos,sin especificidades en ellos, las resoluciones se canalizan a través de lasrelaciones multilaterales. En Bélgica, donde prácticamente existen dos "naciones"en una sola, las relaciones son bilaterales.

En el caso español debería establecerse, en mi opinión un sistema intermedio,híbrido, que permita compaginar la existencia de diecisiete ComunidadesAutónomas con una serie de poderes comunes a todas ellas, y a su vez laexistencia de ciertas Comunidades Autónomas con singularidades de relevanciaconstitucional. La necesidad de conjugar el multilateralismo de la representación,tanto en el Senado como en la Conferencia para asuntos europeos, con ciertasrelaciones bilaterales viene en unos



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casos impuesta por la propia Constitución o resulta fácilmente deducible de lamisma. En tales casos hay que establecer cauces bilaterales concretos.

No se puede olvidar que el origen del Estado autonómico se encuentra en laexistencia de dos causas confluyentes, pero muy diferentes entre sí. La primeracausa fueron las reivindicaciones nacionalistas que exigían la autonomía comoprotección de identidades históricas (lenguas, derechos históricos, conciertoeconómico, policía autónoma, etc.). La segunda causa fue la necesidad de unadescentralización como principio de organización más eficaz. Es obvio queaunque ambas causas confluyesen en un mismo resultado, poco tenían que verentre sí. La primera causa exige que la Constitución garantice la diferencia. Lasegunda, que garantice la eficacia de la organización. Para hacer posible lagarantía de la diferencia, resulta indispensable el establecimiento de relacionesbilaterales. Para hacer posible la garantía de la eficacia, es indispensable elestablecimiento de relaciones multilaterales.

En el caso español se trataría de regular igual lo que es igual, y de regulardiferente lo que es diferente. En el ámbito concreto de las actividadesrelacionadas con la Unión Europea, el Senado deben ser especialmente sensibleante el hecho diferencial. Como ha señalado G. Trujillo, en tanto que expresiónde lo común a las distintas Comunidades Autónomas, debe mantenerse almargen de lo que específicamente concierne a una de ellas y, además,preocuparse por garantizar el respeto a dicha singularidad con todas susconsecuencias. Por el contrario, si en la prosecución de las especificidades defundamento constitucional adecuado alguna comunidad se excede de lo queresulta de tales fundamentos, el problema deviene común y, por lo tanto, de laincumbencia de la Cámara territorial. Lo mismo cabe afirmar con respecto a laConferencia para asuntos europeos.

4. Referencias

La cita de E. Aja la he tomado del Informe Comunidades Autónomas 1995.Instituto de Derecho Público. Barcelona, 1996.

Todas las referencias de E. Albertí, F. de Carreras, J.M. Castells, L. LópezGuerra, P. Pérez Tremps, F. Rubio Llórente y G. Trujillo, corresponden a susintervenciones en el Seminario sobre la reforma constitucional del Senado,celebrado en Barcelona en julio de 1995, y vienen recogidas en el libro Ante elfuturo del Senado. Generalitat de Catalunya. Instituí d'Estudis Autonómics.Barcelona, 1996.

La cita de E. Fossas se refiere a su trabajo "Autonomía y Asimetría" recogidoen el Informe Pi i Sunyer sobre Comunidades Autónomas 1994. Fundación CariesPi i Sunyer d'Estudis Autonómics i Locals. Barcelona, 1995.


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LAS INICIATIVAS DE LOS ENTES SUBESTATALES CARA ALA CIG

Iñaki Lasagabaster Herrarte

I. Introducción

A. Las relaciones entre los entes subestatales y la Unión Europea precisanpara su estudio una consideración introductoria sobre las características de laUE, lo que permitirá posteriormente centrar de una forma más adecuada el objetode análisis. El revivir político de los Entes subestatales ha tenido uno de susorígenes en la propia UE. Esta, al limitar el poder del Estado y prever nuevosescenarios para la actividad política, ha provocado el replanteamiento concarácter general del papel que corresponde a esos entes en el actual momentopolítico, tanto en el orden interno como en el internacional. La UE ha provocadoeste debate por sus propias características como poder político. La UE se haconfigurado como una organización supranacional, dotado de unos poderespropios, poderes que se imponen sobre los internos de los Estados. Elordenamiento jurídico comunitario está constituido por una serie de normas y deprincipios que se aplican directamente en el orden interno, vinculando a lospoderes públicos y a los ciudadanos, debiendo ser aplicables por los jueces ytribunales en aplicación del principio iura novit curia. Las normas comunitariasentran en vigor después de su publicación en el Diario oficial de la Unión, segúnsu propia regulación y sin necesidad de norma alguna de transformación. Lasnormas comunitarias se imponen sobre las internas de cualquier clase que éstassean. Estas normas, y a pesar de que esta afirmación se ponga en la realidad ycon frecuencia en cuestión, se pueden adoptar por los órganos comunitarios pormayorías, es decir, que a pesar del posicionamiento en contrario de un Estado, lanorma comunitaria le vincula igualmente. Este ordenamiento jurídico se imponesobre una serie de materias de cada vez mayor importancia. El TUE así lo hapuesto de manifiesto cuando ha añadido a las competencias de la antigua CE lamateria de la política monetaria y cuando se incluyen los otros dos pilares en laUE, junto al desarrollo de la CE, que son el de la política exterior y de seguridadcomún y el de la cooperación en los ámbitos de la justicia y en los asuntos deinterior.

B. La evolución del ordenamiento jurídico comunitario no ha sido lineal,planteándose problemas de muy diferente intensidad o calado, que lentamente sehan ido superando con mayor o menor acierto y oportunidad.

Iñaki Lasagabaster HerrarteLas iniciativas de los entes subestatales cara a la CIG


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Esta evolución ha sido deudora de la actividad de un órgano que la haposibilitado y que es el TJ. El TJ inició esta actividad mediante la afirmación de unprincipio que no estaba establecido en el articulado del TCEE ni en el del TCECAy que es el de la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, decualquier clase que fuese éste. Como consecuencia de esta afirmación los juecesordinarios modificaban sustancialmente su estatus, pudiendo dejar inaplicadasnormas con rango de ley, siempre que la inaplicación fuese consecuencia de sucontradicción con el derecho comunitario. Superado este primer escollo de laprimacía, surgieron otros con posterioridad, así el de la vigencia de los derechosfundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario. Las conocidas comosentencias Solange del TCFA pusieron de manifiesto otro problema abierto en larelación ordenamiento jurídico comunitario y ordenamientos internos, que era elde la relación entre las normas comunitarias y los derechos fundamentalesreconocidos en los ordenamientos jurídicos internos. Detrás de esta cuestión sesituaba la de las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el Derechoconstitucional. A pesar de que este tema plantea todavía problemas de interés,parece notablemente desactivado como consecuencia del reconocimiento de losderechos fundamentales que ha realizado el propio TJ en una jurisprudenciaconstante y que de forma explícita recoge el artículo F.2. Recientemente, elúltimo punto de evolución en esta relación ha sido el de la soberanía. Lospronunciamientos del TCFA y del CCF han puesto de manifiesto la dificultad deconfigurar un nuevo ente político, una nueva forma de dominación política que sedisputa el mismo campo con la estructura política por antonomasia, que es elEstado. El Estado en este juego pretende resituar su poder, confirmándolo en lamayor medida posible, sin que el nuevo ente signifique una minoración de supoder. Recientemente el compromiso de lonannina, las minorías de bloqueo, larelación electos - población, etc., son tantos otros ejemplos de esta situación.

C. El último episodio de la relación ordenamiento comunitario - ordenamientosinternos lo han suscitado los entes subestatales. Los motivos de este hecho sondiversos, siendo unos jurídicos y otros fácticos. Entre estos últimos habría queempezar por reseñar, entre otros, la evolución de las relaciones internacionales,la internacionalización de todas las relaciones sociales y la emulación de lasprácticas y normas existentes en Estados federales donde se reconoce un ciertopapel internacional a entes subestatales. Jurídicamente la necesidad de rompercon la esquizofrenia que significa la existencia de un Estado autonómico hacia elinterior y centralista hacia el exterior, la contradicción manifiesta en que el Estadoactúe hacia el exterior competencias que no tiene en el orden interno, con lasconsecuencias que esta actividad tenía también en el orden interno, en especialpor lo que significaba de atracción de competencias ejecutivas de esas normasinternacionales en el orden interno. La generalización de los procesos



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de regionalización en los Estados europeos, aunque de muy diferente amplitud, ylos procesos crecientes de asociacionismo regional y local en este ámbito hansido también componentes de este proceso.

D. La situación en la UE es un paso más de avance en esta evolución. Elordenamiento jurídico comunitario, la UE, con las características que se handescrito con anterioridad, va más allá de lo que se ha conceptuado comoorganizaciones internacionales. La UE no da lugar a un ordenamiento jurídicointernacional, sino que va más allá. No puede hablarse de una UE sin fronteras,de una ciudadanía europea y después pretender encorsetar las relaciones entrelos entes subestatales y entre éstos y la UE dentro de la categoría de lasrelaciones internacionales. Los propios tribunales internos han percibido estaevolución, no en la misma medida el Gobierno y Parlamento estatales, tal como lopone de manifiesto el TC al decir en su sentencia 165/1994 que "Porconsiguiente, cabe estimar que cuando España actúa en el ámbito de lasComunidades Europeas lo está haciendo en una estructura jurídica que es muydistinta de la tradicional de las relaciones internacionales. Pues el desarrollo delproceso de integración europea ha venido a crear un orden jurídico, elcomunitario, que para el conjunto de los Estados componentes de lasComunidades Europeas puede considerarse a ciertos efectos como interno" (FJ4). Las palabras del Alto tribunal no pueden ser más expresas. El ordenamientojurídico comunitario no se corresponde con lo que hasta este momento seentendía como ordenamiento internacional. Es más, sus características leaproximan más a lo que se entiende por derecho interno. El problema está enextraer todas las consecuencias de esta afirmación y que lo hagan los poderesimplicados, de tal forma que la consideración realizada por el TC pueda encontraraplicación.

E. Esta evolución del ordenamiento jurídico comunitario del derechointernacional hacia el derecho interno provoca que las estructuras de poderinternas se reacomoden en la nueva situación. El Estado sigue siendo un actorprivilegiado en el ordenamiento comunitario, que no va a desaparecer, aunquepuede modificarse su estatus. Esta modificación no va a provenir de una pérdidade poder causada por motivos externos solamente, sino también internos, esdecir por la reclamación de ciertos entes subestatales de disponer de un ámbitode actuación más allá del territorio Estado. Los entes subestatales intentanresituarse en este nuevo reparto del poder, proceso en el que intervienefundamentalmente su empeño y en el que también tiene incidencia la acogida porel Estado de algunas de sus pretensiones políticas. Al análisis de estas últimas,bien tengan su origen en propuestas estatales o autonómicas, en relación con laCIG se van a dedicar las líneas que siguen. No es el objetivo de estas líneasrealizar un estudio exhaustivo de todos los materiales que se han producido entorno a la CIG, especialmente los elaborados por los Estados y los provenientesde las



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más diversas instancias comunitarias. El objetivo es más humilde y se va a limitaral análisis de las propuestas que se han considerado más reseñables en estamateria y, en lo que hace a la CAPV, la referencia a la propuesta de esta últimase realiza por haber sido la única CA que de forma oficial ha adoptado unapostura propia en esta materia, haciéndola pública.

F. El Parlamento europeo es la primera Institución comunitaria que se va aconsiderar. Tal como señala el Consejo en su informe sobre " el funcionamientodel Tratado de la Unión Europea" (5082/95) el papel del Parlamento europeo seha reforzado mediante una mayor participación en el procedimiento legislativo ymediante el fortalecimiento de sus facultades de control político (m. 22). Laparticipación en el procedimiento legislativo se ha visto modificada por elprocedimiento de codecisión, mediante la ampliación del ámbito de aplicación delprocedimiento de cooperación y mediante la ampliación del dictamen conformepara la adopción de actos legislativos (m. 23). Entre las facultades de controlpolítico del Parlamento Europeo hay que reseñar el procedimiento denombramiento de la Comisión (art. 158 TUE), la posibilidad de constituircomisiones temporales de investigación (art. 138C TUE), la de recibir peticiones(art. 138D TUE), el nombramiento del Defensor del Pueblo (art. 138E TUE),mediante la solicitud a la Comisión de presentación de propuestas legislativas(art. 138B, párrafo segundo TUE), las facultades de control presupuestario (art.206 TUE), la participación más destacada en la celebración de acuerdos entre laUE y uno o más Estados u organizaciones internacionales (art. 228 TUE) y laconsulta al Parlamento en los ámbitos de la PESC (art. J7 TUE) y del JAI (art. K6TUE) (mm. 28 y 29).

G. Las propuestas en esta materia que se han realizado por el Grupo dereflexión van en la línea de modificar los sistemas decisionales, simplificándolos;en establecer un número de parlamentarios que sea operativo, especialmentecon vistas a la ampliación; en desarrollar un procedimiento electoral uniforme; elGrupo de reflexión se siente satisfecho con los instrumentos de control político yaexistentes, proponiendo la introducción de mecanismos de control de la ejecuciónde las políticas y norma europeas, en especial en la lucha contra el fraude y en lavigilancia de los poderes ejecutivos de las instituciones (m. 89). La instituciónparlamentaria también se contempla en sus relaciones con los Parlamentosestatales, no considerando que deba modificarse sustancialmente la actualsituación. Las conferencias conjuntas de los Parlamentos estatales y europeo noparece una práctica acertada (véase la Declaración 14 del TUE), considerándoseel instrumento más adecuado el actual funcionamiento de la COSAC (conferenciaformada por los representantes de los Comités de Asuntos Europeos de losParlamentos estatales junto con una delegación del Parlamento europeo), que dacumplida satisfacción a las previsiones de la Declaración 13 del TUE (m. 93).Otro tipo de propuestas, que no precisarían



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de ser acogidas en los textos, a no ser como declaraciones adjuntas, consideranla posibilidad de que los Comisarios o los miembros del Tribunal de Cuentasrealicen comparecencias en los Parlamentos estatales. El Grupo de reflexión nohace observación alguna sobre la relación Parlamento europeo - entessubestatales.

H. Las consideraciones realizadas en el párrafo anterior varíansustancialmente si se tienen en cuenta las propuestas realizadas desde otrasinstancias. Por su interés sustantivo y por su importancia política resalta lapropuesta realizada por el Consejo Federal alemán (Bundesrat). Para el órganofederal alemán la regulación del art. 138 párrafo 3 del TUE vigente hasta ahorapodría ser sustituida recogiéndose directamente en el Tratado los principiosesenciales de un procedimiento electoral unificado, añadiendo a continuación que"... el contenido de la regulación debería guiarse por la resolución del ParlamentoEuropeo (BR/Impr. 228/1993) aprobada en la sesión del 10-03-93, pero dandomayor énfasis aún a la vinculación regional de los mandatos para el ParlamentoEuropeo". En la misma dirección que esta propuesta va la realizada por elGobierno Vasco, que en su "Proyecto de declaración aneja al Tratado de la Unióneuropea sobre las Regiones de la Unión dotadas de competencias legislativas"propone "Una atención específica de estas Regiones en la definición de lascircunscripciones para la elección del Parlamento Europeo". A esta propuesta elGobierno vasco añade la necesidad de dar una mayor participación de losParlamentos Regionales en las actividades de la Unión Europea, proponiendocomo medida operativa "intensificar el intercambio de información y de contactosentre los Parlamentos Regionales y el Parlamento Europeo, especialmente enaquellas Comisiones Parlamentarias que afectan de una manera más directa alas competencias legislativas de estas Regiones". El Informe de la ComisiónMixta Congreso - Senado relata las reformas a introducir en el Parlamento, en losprocedimientos decisionales, haciendo hincapié en la mejora de la comunicaciónentre los Parlamentos estatales y el Parlamento Europeo, sin referencia alguna alas CCAA.

I. Este breve repaso pone de manifiesto el escaso eco que los Entessubestatales van a tener en la institución parlamentaria europea. De los textosanalizados se deduce que los Parlamentos regionales deberán garantizar suparticipación a través de los mecanismos internos. En este sentido la propuestadel Bundesrat pone de manifiesto que los Länder ya se sienten representados através de este órgano y, como más tarde se verá, en el Consejo, con lo que ellosignifica de participación en el procedimiento legislativo. Por otra parte lareferencia a la circunscripción regional tiene pocos visos de ser admitida. Por unaparte por la escasa acogida que la iniciativa ha tenido y, en segundo lugar,porque esa pretensión puede encontrar satisfacción en las normas internas, porlo que en tanto en cuanto esto último suceda, menor será la presión paraintroducir reformas en este



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sentido. La referencia a este tema en una declaración adjunta es un elementolegitimador de esa pretensión en el orden interno, pero escasamente operativa,como lo ha puesto de manifiesto la existencia de las Declaraciones realizadas enrelación con el TUE.

J. El Consejo de la UE es el órgano de mayor poder, sin que pueda nipensarse que el TUE pueda contener normas que condicionen su composición,que quedará a lo que establezcan las normas internas en cada Estado. La normacomunitaria lo que hace en este sentido es simplemente no cerrar la posibilidadde que los miembros del Consejo puedan ser representantes de Entesregionales, aunque actúen en nombre del Estado. El art. 146 del TUE se limita eneste sentido a establecer que el Consejo estará formado por "un representante decada Estado miembro de rango ministerial". El análisis de las normas internas dauna luz especial en esta cuestión si se atiende al sistema alemán, donde estamateria recibe atención en la Ley de 12 de marzo de 1993. En esta norma seestablecen dos supuestos diferentes de participación de los Länder en elConsejo, según que la resolución a adoptar afecte a intereses esenciales o afacultades legislativas exclusivas. En el primer caso, a instancia de los Länder yen la medida de sus posibilidades, "incluirá a representantes de los Länder en lasnegociaciones que se lleven a cabo en los Comités de la Comisión o delConsejo". En el segundo, el Gobierno federal delegará en un representante de losLänder la dirección de las negociaciones desarrolladas en los comités de laComisión y del Consejo o en las reuniones del Consejo de ministros. En esteúltimo aspecto el Consejo Federal solamente podrá designar como representantea un miembro del gobierno de un Land con rango de ministro. En esta materia elInforme de la Comisión Mixta Congreso - Senado no hace ninguna apreciación. ElInforme del Gobierno Vasco propone que en la declaración aneja se establezca laobligación de "facilitar la participación de representantes de estas Regiones, en elseno de las delegaciones de los Estados, en las reuniones del Consejo deMinistros y en sus Grupos de Trabajo cuando se trate de temas que afectan a suscompetencias legislativas" (punto 3), lo que también propone en relación con losComités de la Comisión (punto 4). La participación de las CCAA en este procesose ha articulado a través de las denominadas Conferencias sectoriales, tema delque se tratará con posterioridad. Las propuestas en esta materia, como puedecomprobarse, no presentan sensibilidad autonomista alguna. El Informe delGrupo de Reflexión se centra en los procedimientos de votación, unanimidad,mayoría cualificada, ponderación de voto (mm. 98-105), la organización ymétodos de trabajo (m. 106), la publicidad (m. 107) y Presidencia (m. 108) y nohace referencia alguna a la participación de los Entes subestatales, tampoco enlos apartados referidos a la comitología.



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K. El Comité de las Regiones regulado en el art. 198A del TUE es un órganode representación de los Entes regionales y locales, que tiene competenciasconsultivas en las siguientes materias, a saber : educación (art. 126.4), fomentoen materia de cultura (art. 128.5), fomento en la protección de la salud (art.129.4), redes transeuropeas (art. 129.D), acciones específicas al margen de losFondos estructurales (art. 130.B), funciones, objetivos y organización de losfondos estructurales (art. 130.D), decisiones relativas al FEDER (art. 130.E) y lascompetencias que se derivan de las previsiones establecidas en el art. 198C. Elenjuiciamiento del funcionamiento de este CdR es pronto para realizarlo ya queha tenido una vida corta. El Grupo de Reflexión realiza una valoración positiva desu funcionamiento, siendo interesante repetir sus palabras, que dicen: "Sesubraya mayoritariamente la relevancia de la función que cumple este órgano derepresentación de las regiones y poderes locales, y de fomento en todo elterritorio de la Unión Europea del sentimiento de pertenencia. Sin embargo seargumenta también que, en tanto que nuevo organismo, es necesario dejarletiempo para que demuestre su eficacia antes de considerar desarrollarlo más". Lapropuesta "mayoritaria" parece muy claro por donde va. Las Regiones deben aúnesperar. Dicho con sus palabras "hay que dejarle tiempo". Frente a estaconcepción tan cicatera tiene interés relatar la propia opinión del CdR que en suDictamen propone la ampliación de sus competencias a materias como laagricultura, transportes, política social, investigación y desarrollo tecnológico,cooperación al desarrollo, formación profesional, protección del medio ambiente,industria, energía y protección de los consumidores. El CdR propone también quese le asocie a las iniciativas de la Comisión y que se le reconozca el rango deinstitución. El Grupo de Reflexión añade posteriormente que la mayoría consideraestas otras cuestiones en relación con el CdR:

— que se le dote de una infraestructura administrativa propia,— que se dé un mejor uso de sus funciones consultivas,— que el Parlamento Europeo debería tener el derecho de consultarle,— que se le reconozca capacidad procesal para salvaguardar sus

prerrogativas.

L. Las propuestas de origen interno son muy diversas. Sorprende nuevamentela parquedad de las propuestas de la Comisión Mixta Congreso - Senado, ya querealiza una apreciación muy limitada de las competencias del CdR. Estaconcepción tan estrecha no deja de sorprender, ya que el Dictamen del CdR esde 29 de diciembre de 1995, que avanza unas propuestas de importantesensibilidad autonomista. La Comisión Mixta en cambio se limita a decir que sedeberían reforzar los siguientes extremos:

"—dotarlo de infraestructura propia e independiente;



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— ampliar sus competencias de consulta preceptiva a las políticas decooperación y desarrollo, y

— conferirle capacidad de recurso ante el Tribunal de Justicia, dentro delámbito de sus competencias, si considera que no ha sido consultado enlas materias preceptivas".

El Consejo Federal alemán es el órgano que más lejos ha ido en lareivindicación del papel del CdR reclamando para él, entre otras cosas, elreconocerle un derecho subjetivo procesal independiente para salvaguardar susintereses y hacer prevalecer el principio de subsidiariedad. Debe ademásreconocérsele un derecho adicional y obligatorio a ser oído en materia de medioambiente, de formación profesional y de configuración de la sociedad informática,entre otros ámbitos. Al CdR debe de reconocérsele además el derecho a solicitarinformación de la Comisión y que se reconozca la posibilidad de que elParlamento Europeo oiga a las Regiones. La Comisión deberá informar al CdR deen qué medida se han tenido en cuenta sus posiciones. Al CdR se le debe dereconocer la competencia para elaborar y aprobar su propio reglamento defuncionamiento, así como para disponer de su propia infraestructuraadministrativa, desligado del CES. El Informe del Gobierno vasco va en la mismalínea de lo expresado por el Consejo Federal alemán, pudiendo resaltarse lapropuesta de que le reconozca la condición de Institución, que se exija a susmiembros ser titulares de mandato electivo y que se extiendan los supuestos deconsulta al Comité al conjunto de las materias de afectación local y regional.

M. El Tribunal de Justicia es la última Institución comunitaria a la que se vahacer referencia en este trabajo. El TJ es la Institución a la que se le hareconocido un papel fundamental en el desarrollo de la UE. Los grandes temasjurídicos que han condicionado el desarrollo de la UE no han recibido atención enel derecho positivo, viéndose el TJ compelido a dar la respuesta que no ha sabidoo no ha querido dar el legislador. Esta importancia del TJ en el ordenamientojurídico comunitario la reconoce el propio Grupo de Reflexión al decir que esnecesario reforzarlo por su destacado papel en velar por la "Comunidad dederecho, por la unidad jurídica en la interpretación del ordenamiento comunitarioy por la protección de los derechos de los ciudadanos individuales" (m. 120). Laspropuestas del Grupo de Reflexión en relación con el TJ y las Regiones se limitana las ya señaladas al tratar del CdR. La problemática de la legitimación de lasRegiones ante el TJ se suscita al ser los Estados los únicos actores"privilegiados" para acudir al TJ. Las Regiones solamente pueden intervenir sison parte interesada en procedimientos de anulación y si se plantea una cuestiónprejudicial, de acuerdo con el art. 20 del Estatuto del Tribunal. El tratamiento deesta cuestión permite hacerlo desde dos perspectivas diferentes, que son unacomunitaria y otra interna.



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N. Desde la perspectiva comunitaria se ha planteado la necesidad dereconocer al CdR legitimidad ante el TJ para la defensa de sus competencias yen los supuestos en los que se plantee el alcance del principio de subsidiariedad.Este último aspecto se considera de especial importancia por lo que significa dereconocimiento del principio de subsidiariedad como criterio de interpretación nosolamente de las competencias estatales y comunitarias, sino también de lasregionales. La subsidiariedad así considerada puede tener problemas operativosdada la heterogeneidad de los Entes que forman parte del CdR, lo que dificultaríaen gran medida la posibilidad de realizar impugnaciones que solamente afecten acompetencias de Regiones con competencias legislativas. De aquí la importanciaque reviste la propuesta del Consejo Federal alemán de conceder "un derechoprocesal subjetivo ante el Tribunal Europeo a aquellas regiones, a cuyascompetencias legislativas afecten medidas de la Unión Europea". La importanciade esta propuesta no puede dejar de soslayarse. Con ella se pone de manifiestoque los problemas de las Regiones no pueden encontrar respuesta únicamenteen órganos de representación conjunta, sino que las Regiones pueden tenerintereses diferenciados, a los que se debe de dar una operatividad jurídica. Estapropuesta reconoce la diferenciabilidad de los intereses regionales, previendo laposibilidad de que esa diferenciabilidad pueda ser operativa, en la línea de lo queen la teoría del federalismo se da en denominar el federalismo diferencial, que ensíntesis no es otra cosa que el reconocimiento de los medios necesario para quelas Regiones puedan ser portavoces y defensores de sus intereses de formaindividualizada, reconociéndoseles de esta manera una cierta mayoría de edadpolítica en ámbitos políticos en los que esta condición les había sido negada. ElCdR así lo reconoce también al decir en su Dictamen que se les reconozca a lasRegiones, "en defensa de sus poderes, una legitimidad activa privilegiada paradichas regiones".

Ñ. El ordenamiento jurídico interno ofrece también posibilidades de darrespuesta a este problema, aunque obviamente no es ésta cuestión que tengaque resolver la CIG. Allí donde se ha resuelto de una manera más satisfactoria hasido en la República Federal de Alemania. El art. 7 de la Ley de 12 de marzo de1993 establece que: "A requerimiento del Consejo Federal y sin perjuicio delderecho a interponer recurso en vía judicial que asiste a los propios Länder, elGobierno Federal hará uso del derecho de legitimación activa que contempla elTratado de la Unión Europea en la medida que, por acción u omisión de losórganos de la Unión, los Länder se vieran afectados en ámbitos de su potestadlegislativa y el Estado Federal no tuviera derecho a legislar. En cualquier caso sesalvaguardarán las responsabilidades nacionales globales, incluidas cuestionesesenciales en materia de política exterior, defensa e integración". La importanciade este precepto es fácilmente comprobable. El Gobierno Federal deberáinterponer



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los recursos para los que está habilitado en los supuestos en que se veanafectadas las competencias legislativas de los Länder. La regulación alemanaproduce una modificación del estatus de los Länder en el ordenamiento jurídicocomunitario, no, obviamente, como consecuencia de la modificación de esteúltimo, sino por mor del derecho interno. Este dato es interesante ponerlo derelieve ya que con frecuencia, desde las instancias centrales de los Estados, seutiliza el ordenamiento jurídico comunitario como coartada para privar del papelpolítico que en ese ámbito les pueda corresponder a las Regiones, comoconsecuencia de las competencias de que disfrutan en el orden interno.

O. La Comisión Mixta Congreso - Senado no dice nada en esta materia. ElInforme del Gobierno Vasco en cambio realiza una referencia explícita a estacuestión en el apartado 5 de la Declaración aneja donde se dice textualmente :"Una interpretación del párrafo cuarto del artículo 173 y del párrafo tercero delartículo 175 del Tratado, favorable a la legitimación de estas Regiones parainterponer recurso contra los actos de las Instituciones previstos en estosartículos que afecten a sus competencias legislativas". Esta propuesta, un tantotímida, no produce grandes aportaciones a una práctica del TJ en la que sereconoce en los dos casos citados la legitimación de Entes subestatales. Otracuestión diferente es que en el orden interno se dicte una normativa que pretendevehicular toda participación procesal ante el TJ a través de la representación delEstado, como sucede con el Acuerdo de 29 de noviembre de 1990 de laConferencia Sectorial para asuntos relacionados con las Comunidades Europeaspara regular la intervención de las Comunidades Autónomas en las actuacionesdel Estado en procedimientos precontenciosos de la Comisión de lasComunidades Europeas y en los asuntos relacionados con el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas que afecten a sus competencias (publicadomediante Resolución de 7 de setiembre de 1992 de la Subsecretaría delMinisterio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, BOE, n.º216). Al igual que en el caso alemán hubiese sido de interés introducir unapropuesta que permitiese a las CCAA forzar la actuación del Estado ante el TJ, sipor la actuación de las Instituciones comunitarias se viesen afectadas lascompetencias legislativas autonómicas.

P. Para acabar este breve repaso a la relación Regiones - UE, se va a realizaruna consideración conclusiva. Esta consideración parte de una idea que es laescasa consideración que el hecho regional ha tenido en la UE. Para ponerlo demanifiesto nada mejor que atender al informe del Grupo de Reflexión. En esteInforme, después de decir que la UE no quiere ser una superestado, señala quela UE "Es un proyecto cívico original que se basa en una comunidad de valores".Estos valores se explicitan más tarde a lo largo de una serie de párrafos, dondese habla de derechos y libertades fundamentales, de la igualdad entre hombre ymujer, la no discriminación



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por razón de raza, religión, preferencia sexual, edad o minusvalía. Se condenatambién explícitamente el racismo y la xenofobia y se lanza la idea de crear unservicio comunitario o "cuerpo de paz" europeo para acciones humanitarias.Como principios del Gobierno comunitario se señalan los de transparencia,eficiencia, democracia y subsidiariedad, entendiendo este último solamente enclave relación Estado - UE, y en los límites de lo señalado en la cumbre deEdimburgo. El papel de las Regiones en Europa no parece por tanto que vaya asufrir un gran empujón a la luz de la CIG. Su importancia en el entramadocomunitario vendrá dada por el papel que se les reconozca en los ordenamientosinternos de los Estados. Estos en algunos casos son muy cicateros, utilizandoademás la coartada comunitaria como criterio de centralización. Enfrente seencuentra una situación que desborda claramente las limitaciones jurídicasexistentes, produciéndose una gran actividad internacional y comunitaria de lasRegiones. A algunas de las manifestaciones de esta actividad se ha hechoreferencia anteriormente. Que en el futuro las Regiones vayan a tener un papelen la UE va a depender en una gran medida de su comportamiento, de querealicen una política activa para lograrlo. En todo caso no deja de ser paradójicoque en una UE que se dice sin fronteras siga impidiéndose la intervención de lasRegiones como entes políticos, actuando sin cortapisas sus competencias ypoderes en ese ámbito que es ya más interno que internacional. No puede dejarde llamar la atención que haya Estados europeos que no hayan ratificado laConvención marco de cooperación transfronteriza o la carta europea deprotección de las lenguas minoritarias. La UE está todavía muy lejos dereconocer el hecho político regional. Es más, como lo pone de manifiesto elpropio informe del Grupo de Reflexión, el pluralismo cultural no se señala entrelos valores europeos, aunque sí se afirma, al contrario, la necesidad de que en elTratado se haga constar "de forma más clara aun que la ciudadanía de la Uniónno sustituye a la nacional". En definitiva que la UE sigue siendo la de los Estados,que las Regiones van encontrando, por su esfuerzo, posibilidades de actuaciónen ese marco y que la UE difícilmente será más próxima a los ciudadanos ytendrá una mayor legitimidad democrática si no consigue eliminar las fronterasestatales subsistentes para las Regiones y si no afirma y pone en práctica unapolítica respetuosa con el pluralismo cultural, que tan repetidamente se reclamacomo uno de los principales valores y particularidad de la UE.


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ASIMETRÍAS AUTONÓMICAS Y PRINCIPIOCONSTITUCIONAL DE SOLIDARIDAD (*)!

Javier García Roca (1)!

SUMARIO: 1. Los problemas. 2. La controversia sobre el llamadofederalismo asimétrico. 2.1. Una lectura del federalismo desde el nacionalismoy el hecho diferencial. 2.2. Clases y grados de asimetría. 2.3. Sus riesgos. 3.Algunos elementos asimétricos derivados de nuestra Constitución históricao concreta configuración estatal y que inciden en las normasconstitucionales o estatutarias. 3.1. La tradicional consideración de laautonomía como excepción para las nacionalidades históricas y no comogeneralización u homogeneización. 3.2. Historicidad foral, derechos históricos yConciertos Económicos: ¿federalismo foral? 3.3. El régimen económico y fiscaldel archipiélago canario. 4. La heterogeneidad competencial como elementoasimétrico y estructural del modelo. a) En las normas constitucionales. b) En elproceso autonómico. c) En la experiencia de autogobierno. 5. La solidaridadentre nacionalidades y regiones, valor del ordenamiento. Autonomíasterritoriales, solidaridad, igualdad y unidad. 6. La estructura normativa delprincipio constitucional de solidaridad. a) Anclaje constitucional y estatutario.b) Su naturaleza normativa como principio. c) Su insuficiente tratamiento en lajurisprudencia constitucional. d) Contenido y requisitos para su aplicación. e)Destinatarios, beneficiarios y garantes. f) Sanciones. g) Dificultades y riesgos. 7.Conclusión.

1. Los problemas

1.1. El interrogante del que estimo arranca el curso es la necesidad de reflexionar—con ciertas dosis de objetividad según corresponde a una sede universitaria yal oficio de juristas— acerca de la conveniencia de optar en el desarrolloconstitucional por un modelo español de Estado

(*) Este trabajo fue inicialmente pensado como soporte escrito de una intervención oral en un curso de veranorealizado en julio de 1996 en la Universidad del País Vasco sobre "Simetría y asimetría en el Estadoautonómico". A la hora de la publicación, he preferido mantener su estructura esquemática, y a veces asertiva,derivada de esa finalidad y pensada para propiciar la discusión, ampliándolo donde he estimado era precisa unamayor construcción doctrinal, y limitándome a incorporar las fuentes bibliográficas que utilicé en la construccióndel texto. El carácter contemporáneo al estudio del debate político—que incentiva esta reflexión académica—acerca de la conveniencia del trasplante a España del federalismo asimétrico —estimo— justifica la inusualmención de varios artículos de opinión (Ferrán Requejo, Pérez Royo, Rubio) aparecidos en fechas próximas enla prensa diaria.(1) Catedrático de D.° Constitucional, Universidad de Valladolid, Letrado del TC en excedencia.

Javier García RocaAsimetrías autonómicas y principio constitucional de solidaridad


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compuesto homogéneo —simétrico— o heterogéneo —asimétrico— entrenacionalidades y regiones y en diversos planos:

— competencial: dadas las diferentes cláusulas estatutarias de asunción decompetencias por el juego del principio dispositivo o de voluntariedad, y envirtud de otros muchos factores de difícil catalogación: preautonomías;arrítmicos decretos de traspasos y negociación bilateral de lastransferencias; ciertas aporías en los Acuerdos Autonómicos de 1981 y1992, ambos mucho más heterogéneos de lo que pudiera parecer pese asu finalidad homogeneizadora; posteriores ampliaciones de competencias;y, por qué no decirlo, por la distinta intensidad de los deseos deautogobierno de cada Comunidad Autónoma a la hora del ejercicio de unamismas normas atributivas de competencias;

— institucional: sustancialmente, la representación igualitaria o no delas nacionalidades y regiones en el Senado, y las resistencias a admitir una

verdadera Cámara de negociación multilateral de políticas por parte dediversas fuerzas; en su caso, la conveniencia o no de la participación delas Comunidades Autónomas en la designación de los Magistrados delTribunal Constitucional, en cuanto órgano jurisdiccional que dirime losfrecuentes e inevitables conflictos competenciales que toda distribuciónterritorial del poder acarrea; pero también —es preciso reconocerlo— lamás que discutible funcionalidad de un mapa regional con demasiadas —diecisiete— Comunidades Autónomas y, además, de carácter desigual,algunas de ellas histórica o económicamente artificiales y con muydiferentes niveles territoriales, demográficos y de capacidad económica ytributaria;

— y financiero: una vez abierta la puerta en los recientes acuerdos delegislatura que llevaron a la investidura del Presidente del Gobierno y enlos anteriores del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 1992 y 1993,de un lado, a la territorialización de los ingresos fiscales, y, enconsecuencia, a previsibles desigualdades entre ComunidadesAutónomas, que el Estado debería intentar compensar o equilibrarmediante subvenciones a cargo de los Presupuestos Generales delEstado, unas subvenciones de cuya viabilidad financiera cabe dudar; y, deotro, al ejercicio de potestades normativas autonómicas en un tramo delimpuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), circunstancia que,previsiblemente también, habrá de producir sensibles diferencias de tratonormativo en el estatuto jurídico de los contribuyentes, algunas de lascuales acaso pudieran llegar a constituir verdaderas discriminacionesinconstitucionales. En el aspecto financiero (art. 156.1 CE) es donde mejorse advierte el carácter del principio de solidaridad entre nacionalidades yregiones que la Constitución



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proclama, con carácter general (art. 2), como límite externo y, a la par,modo de ejercicio de las competencias propias.

Un panorama de complejos debates que, obviamente, no me es posibleresolver. Probablemente, en el fondo de todos estos problemas, subyace unúnico asunto: la compatibilidad, dentro de un mismo ordenamiento jurídico, entrela autonomía política de corporaciones territoriales y la igualdad sustancial detodos los españoles en sus condiciones de vida independientemente de suresidencia. O, en otros términos, conjugar el derecho a la autonomía denacionalidades y regiones con los principios, no menos constitucionales, deunidad, igualdad y solidaridad. Un verdadero reto para los años venideros.

La misma existencia de este problema evidencia, de un lado, que, pese a susrasgos altamente descentralizados y cuasi federales —como "federalismo débil" ysimilar al austríaco lo caracteriza recientemente Peter Häberle y de "Estadofederal atenuado" habla La Pergola, de manera que desde fuera se nos ve comoun modelo federal (2)!—, el Estado autonómico es también un Estado unitario, aligual que todo verdadero Estado federal contemporáneo; y, de otro, que el"proceso autonómico" instituido por el constituyente español para el progresivocrecimiento de nacionalidades y regiones exige un equilibrio dinámico ycambiante de fuerzas centrífugas y centrípetas, de nuevo, como cualquierfederalismo.

1.2. Es, a mi juicio, de escasa utilidad, para la solución de estos problemastanto volver con detalle al problema de la supuesta desconstitucionalización de laforma territorial del Estado, como insistir en la necesidad de hacer un esfuerzo —seguramente inútil— por precisar con nitidez todos los contornos del modeloconstitucional hasta intentar agotarlo; una labor imposible dada —segúnadmitimos todos— su misma indeterminación y flexibilidad. Mas no por abierto yelástico el modelo deja de ser menos constitucional.

En este sentido, me parece metodológicamente más operativo singularizarlímites jurídicos, mínimos o parciales, pero infranqueables, al desarrolloconstitucional que la dirección política generada por la correlación

(2) HÄBERLE, Peter: "El regionalismo como principio estructural naciente del Estado constitucional y comomáxima de la política del Derecho europeo" en Retos actuales del Estado constitucional, (colección deartículos), IVAP, Oñati, 1986, págs. 47 y ss. Y LA PÉRGOLA, Antonio: Los nuevos senderos del federalismo,CEC, Madrid, 1994, Capítulo IV "El Estado federal atenuado: descentralización del Estado unitario y autonomíaregional", págs. 293 y ss. En realidad, estoy convencido de que no existe otra verdadera teoría jurídica de ladescentralización política —que valga como referente o paradigma— que la del federalismo en sus muydistintos tipos, de suerte que el problema de la calificación del modelo es un poco nominalista, pero véanse losacertados matices que efectúa TRUJILLO, Gumersindo: "Principio federal y Estado autonómico" en VVAAParlamento y consolidación democrática, Juan Cano y Antonio Porras (coordinadores) Técnos, Madrid,1994.



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de fuerzas estatales y nacionalistas en cada legislatura impulse. Y así lo intentarécon el principio constitucional de solidaridad, aunque previamente sea menester,para justificar la necesidad del principio, hacer un diagnóstico de las numerosasasimetrías —algunas de ellas verdaderos elementos centrífugos— que el modeloespañol tiene.

Esta opción metodológica supone tanto rechazar que no exista forma territorialdel Estado alguna en la Constitución como negar que haya habido una traslaciónsustitutoria del poder constituyente a los poderes constituidos: unadesconstitucionalización del modelo. Es preciso, en nuestro Estado autonómico,una verdadera "voluntad de Constitución" en la conciencia de los responsables dela vida constitucional por encima de las coyunturales circunstancias de utilidadpolítica y no sólo una "voluntad de poder" —en esto estimo que GumersindoTrujillo acierta siguiendo a Konrad Hesse (3)!—.

El modelo constitucional exige unidad, igualdad y solidaridad, si alguno deestos principios se quisiera excepcionar en su día, habría, sin duda, que reformarla Constitución.

2. La controversia sobre el llamado federalismo asimétrico

2.1. Una lectura del federalismo desde el nacionalismo y el hechodiferencial

El viejo debate —de dos décadas o de tres siglos, según se quiera ver—sobre la forma territorial de Estado español se reabre en nuestros días en virtudde la propuesta, desde ciertas nacionalidades históricas, de un llamado"federalismo asimétrico".

La tesis aparece entre nosotros en un momento histórico muy concreto:después de la incompleta homogeneización competencial que los AcuerdosAutonómicos de 28 de febrero de 1992 intentan; de la reforma de diez Estatutosde Autonomía de las Comunidades Autónomas de segundo grado o autonomíamenos plena para ampliar sus competencias; y de aprobarse la Ley Orgánica9/1992, de 23 de diciembre, de delegación y transferencia de competencias a lasComunidades Autónomas del art. 143. En pocas palabras: la "activación del art.148.2 CE" para homogeneizar competencias habría acabado por producir"nuevas demandas de autogobierno" por parte de las nacionalidades históricas(4)!.

(3) TRUJILLO, Gumersindo: "Homogeneidad y asimetría en el Estado autonómico: contribución a ladeterminación de los límites constitucionales de la forma territorial del Estado" en DocumentaciónAdministrativa, n.° 232-233, octubre 1992-marzo 1993, págs. 101 y ss.; la referencia a HESSE está en la pág.103 y procede de su conocido trabajo "La fuerza normativa de la Constitución" en Escritos de DerechoConstitucional, CEC, Madrid, 2.ª edición, 1992, pág. 66, el original en alemán es de 1959 y se inserta en elproblema de la crisis de la Constitución.(4) RUIZ, Juan José: "La reforma constitucional del Senado en España y la asimetría del Estado autonómico: laigualdad en la representación de las nacionalidades y regiones" en VVAA: El Senado Cámara derepresentación territorial, coordinador Francesc PAU, III Jornadas de la Asociación Española de Letrados deParlamentos, Tecnos, Madrid, 1996, págs. 395 y ss.



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Y la necesidad de acuerdos de gobierno, ya en dos legislaturas y tanto porparte del PSOE como del PP, con fuerzas nacionalistas de ámbito autonómicohacen que el debate teórico sobre este peculiar federalismo cobre una dimensiónreal, pues es indudable que los pactos de gobierno —por definición,coyunturales— están afectando a la ordenación institucional del Estado (5)!. Unplanteamiento no sé si acertado, ya que supone mezclar dos cosas distintas ocuando menos necesitadas de un diferente consenso: desarrollo constitucional ygobierno de legislatura. En este sentido, conviene recordar que la gestación delconsenso es uno de los elementos connaturales a la teoría y actuación federales,pero no necesariamente del gobierno democrático donde, a menudo, basta con lamayoría simple.

Para sus valedores, preferentemente en el terreno de la ciencia política, estateoría del federalismo asimétrico ofrece un marco de posibilidades inexploradasen el tratamiento de las diferencias nacionales, de lo que habitualmente se llamael "hecho diferencial", tanto en los ámbitos institucional y competencial como enlos procesos de decisión; la técnica de las asimetrías —afirma Ferrán Requejo(6)!— permite conciliar dos lógicas en apariencia irreconciliables: la racionalidad,individualidad y tradición liberal que imbuye el constitucionalismo, frente alparticularismo, historicidad, carácter orgánico e identidad cultural de losnacionalismos no estatales.

El planteamiento vendría a ser el siguiente. En nombre de la igualdad, de lano diferenciación o de la homogeneidad federal, se marginan en el Estado lasdiferencias nacionales de identidad y la pluralidad de culturas, claro está que enprovecho de una cultura dominante; por el contrario, el federalismo asimétricopermite una regulación democrática de las diferencias nacionales en un Estadoplurinacional como el español; introduce la discusión sobre el tratamiento políticode los hechos diferenciales (7)!.

De lo que se trataría es de reconocer que España es una realidadplurinacional —algo, por otra parte, obvio, puesto que así se deduce claramentedel art. 2 CE— y, avanzando desde ahí —y aquí comienza la polémica—,introducir mecanismos específicos y asimétricos para ciertas nacionalidades,respecto de las demás regiones, en los ámbitos institucional, competencial,simbólico y lingüístico; unas asimetrías políticas y jurídicas que respondan a lasasimetrías de hecho (8)!.

(5)TRUJILLO, Gumersindo: "Homogeneidad y asimetría en el Estado autonómico: contribución a ladeterminación de los límites constitucionales de la forma territorial del Estado", op. cit., págs. 101 a 104.(6) REQUEJO, Ferrán: "Diferencias nacionales y federalismo asimétrico" en Claves (de Razón Práctica), n.° 59,enero-febrero 1996, págs. 24 y ss.(7) Ibidem.(8) REQUEJO, Ferrán: "Plurinacionalidades y asimetrías federales" en EL PAÍS, 20 de abril de 1996, pág. 12.



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La tesis no es nueva, aunque se explique y utilice ahora de manera diferente.La acuña en 1965, al parecer, Charles Tarlton un politólogo que critica lasaproximaciones "formales y legalistas" al federalismo, propias del DerechoConstitucional, y postula —siguiendo a Livingston— un enfoque más político yrealista: "el federalismo no es una función de la Constitución sino de lassociedades"; su aportación más original está en delimitar los conceptos de"simetría" y "asimetría", para luego señalar la deficiencia que en la teoría federalsupone asumir acríticamente la presencia de relaciones simétricas entre lafederación y los Estados miembros —considerando a todos los Estados comouna colectividad— y no prestar suficiente atención, de forma separada, a lanaturaleza específica de las diferentes relaciones entre la federación con cadauna de los Estados; el estudios de esos vínculos políticos es el principal problemade la teoría federal —a su juicio— en vez del problema de las competenciasfederales, o el de la soberanía y la erosión de los derechos de los Estados, o eldel origen del federalismo; la asimetría, en cambio, ayuda al tratamiento de lasdiferencias ya que atiende a la diversidad de intereses y de carácter de cadaunidad política; el nivel de conflicto o de armonía entre los Estados y la federaciónestá en función de esas simetrías y asimetrías, pues rara vez el conflicto seproducirá con todos los Estados simultáneamente; California, previsiblemente,tendrá siempre menos conflictos con la federación —afirma— que Mississipi,porque su sociedad es mucho más parecida a los patrones sociales y culturalesde toda la nación (9)!.

La tesis de este profesor de Berkeley sobre los grados de asimetría hapermitido distinguir entre asimetrías de hecho —factores demográficos, sociales,culturales, económicos, nacionales,...— y de derecho —regulaciones jurídicasdiferenciadas—, y de carácter transitorio o permanente.

Suele también acudirse a otras exposiciones politológicas y comparadas delfederalismo, como la de Daniel J. Elazar, quien analiza el federalismo —a mientender, de manera harto descriptiva en comparación con numerosos clásicos—como un concepto valor, ya que puede ser interpretado de diversas maneras, yun modelo matriz en el cual el poder se difumina

(9) Cfr. TARLTON, Charles D.: "Symmetry and asymmetry as elements of federalism: a theoretical speculation"en Journal of Politics, vol. 27, 4, 1965, págs. 861 y ss., un breve estudio de trece páginas sin apenas notas;define la simetría como "the level of conformity and commonality in the relations of each separate political unit ofthe system to both the system as a whole and to the other components units" (pág. 867); arranca de un trabajopublicado por William S. LIVINGSTON en 1952 en la Political Science Quaterly en el que se defiende una"teoría socio-cultural del federalismo" frente al habitual enfoque legal y jurisprudencial.Luis LÓPEZ GUERRA ("El modelo autonómico" en Autonomies, n.° 20, diciembre 1995, pág 178) señala que laexpresión "federalismo asimétrico" — que describe como zonas con diferentes niveles de autonomía— no sóloha tenido relativa fortuna, recientemente, en España para tratar de identificar el modelo español, sino tambiénpara designar la fórmula de la Constitución de la Federación Rusa de 1993.



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en muchos centros y adopta diferentes formas, que se aplican a una granvariedad de relaciones, en las cuales la homogeneidad no siempre promueve launidad (10)!.

Y no faltan exposiciones de la autonomía territorial en Cataluña en las que, dealgún modo, se fuerza una aproximación al federalismo canadiense: entendiendoel federalismo como un modelo de Estado siempre sometido a tensiones políticasimportantes; destacando el caso de Quebec como una sociedad cultural ylingüísticamente diferente al resto del Estado, según se dice, al igual queCataluña; y subrayando ciertas —supuestas— similitudes de Canadá con Españaen los contenciosos o tensiones latentes: nombramiento de Magistrados delTribunal Supremo, dualismo lingüístico, protagonismo —competencias— de lasprovincias sobre la inmigración para preservar su identidad, y representación deéstas en el Senado (11)!.

O curiosas propuestas de configuración asimétrica del Senado, basadas endos niveles distintos de representación, respectivamente, para nacionalidadeshistóricas y regiones; o, incluso, con tres niveles —nacionalidades, regiones yComunidades uniprovinciales—; defendiendo que la vida de la Cámara seorganice no mediante grupos parlamentarios de ámbito nacional, pues entonces—se dice— no sería un Senado de las nacionalidades y regiones, sino a travésde grupos parlamentarios territorializados o por Comunidades Autónomas en loscuales se decida previamente el sentido del voto (12)!. Desde esta perspectiva,puede llegar a afirmarse que, si no fuera posible una configuración asimétrica delSenado, sería mejor suprimirlo, porque un Estado compuesto puede funcionar sinuna Cámara de representación territorial, ya que no forma necesariamente partede una "definición sustancial del Estado federal"; una definición que se realiza —de manera no puedo dejar de decir que algo simplista—, siguiendo a Elazar, aldecir que federalismo es autogobierno más gobierno compartido (13)!.

Partiendo de todas estas elaboraciones o de otras, se concluye que el nivel deautogobierno de cada Comunidad Autónoma debería estar en relación con lasasimetrías nacionales, lingüísticas, culturales o de renta; y otro tanto ocurriría consu participación en el Senado como cámara de representación territorial.

(10) Cfr ELAZAR, Daniel J. : Exploración del federalismo, Hacer Editorial, Barcelona, 1990, original en inglés de1987.(11) MILIAN i MASSANA, Antoni: "Reflexions sobre I' autonomía de Catalunya davant del model federalcanadenc" en VVAA: Seminari' sobre el federalisme canadenc, Barcelona 23, 24 i 25 d'octubre de 1991, Institutd'Estudis Autonomics, Barcelona, 1992, págs. 8 y ss. (12) CAMINAL BADIA, Miguel: "Representación, territorio y plurinacionalidad: una propuesta asimétrica para unSenado de las nacionalidades y regiones" en VVAA: El Senado Cámara de representación territorial, op. cit.,págs. 381 y ss.(13) Ibidem.



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En definitiva, la conclusión final sería, si no entiendo mal, que las asimetríasde hecho deberían traducirse o producir simetrías de derecho: distintos techoscompetenciales, ingresos financieros y grados de representación en el Senado. Ytodo ello se justifica en que es menester un tratamiento político de los "hechosdiferenciales" de las nacionalidades históricas.

2.2. Clases y grados de asimetría

Antes de continuar avanzando, y de razonar sobre la opinión que puedanmerecer estas tesis, acaso convenga detenerse e insistir en que existen distintosgrados y estratos de asimetría, que pueden superponerse —lengua, renta,...— yque la recepción del concepto de asimetría se ha hecho en dos direcciones (14)!:

— asimetría competencial, en cuanto fundamento de un estatuto diferenciadode las nacionalidades históricas y de una heterogeneidad de los techoscompetenciales;

— asimetría estructural, entendida como una forma de estar lasnacionalidades en el funcionamiento del sistema y, en concreto, en elSenado; sin que pueda aceptarse como dogma la cláusula de igualdad derepresentación o que la cuestión de la representación territorial serelativice en función de la población de cada Comunidad Autónoma.

Si bien una y otra asimetría no podrían fácilmente disociarse en la realidad,pues la reivindicación nacionalista en favor de una diferente posición de lasnacionalidades en el Senado, o el temor a "truncar ciertas dinámicas deentendimiento bilateral" (15)!, iría acompañada de un rechazo a lahomogeneización competencial.

Los últimos acuerdos de investidura hacen pensar que también deberíahablarse de una asimetría fiscal derivada de la "corresponsabilidad fiscal".

Un concepto el de "corresponsabilidad fiscal" que la Constitución no define,que algunos tributaristas deducen del principio constitucional de solidaridad (16)!,y que se ha desarrollado en la exégesis de la Ley Orgánica de Financiación delas Comunidades Autónomas (LOFCA) alcanzada en los

(14) RUIZ, Juan José: op. cit., pág. 401.(15) TRUJILLO, Gumersindo: "Principio federal y Estado autonómico", op. cit., pág. 33 y en general el epígrafe"Homogeneidad y asimetría del Estado autonómico" donde se preocupa de esa asimetría estructural sugiriendoreforzar las estructuras multilaterales, representativas y centrales de integración del Estado, singularmente elSenado y las conferencias sectoriales, sin abandonar las relaciones bilaterales entre el Estado y lasComunidades.(16) RAMALLO MASSANET, Juan: "Contenido, instrumentos y límites de la corresponsabilidad fiscal" enAutonomies, n.° 20, diciembre de 1995, págs. 17 y ss.



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inextricables y cuasi arcanos Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera( entre otros, de 20 de enero de 1992, y de 23 de septiembre y 7 de octubre de1993), y en los últimos acuerdos de investidura del Presidente del Gobierno.

Sin embargo, esta función de ordenación de la financiación autonómica, porsu transcendencia para la estructura del Estado, con toda probabilidad deberíaresidenciarse en su lugar natural en la separación de poderes, que es el Senado,en vez de en esa especie de consejo federal o Senado de los ejecutivos que laConstitución no recoge y que es el referido Consejo de Política Fiscal yFinanciera; así como ejercerse con las debidas dosis de publicidad y discusiónparlamentarias y no con ignotos criterios de negociación; tras adoptarse lasoportunas reformas legislativas y de los reglamentos parlamentarios que fueramenester (17)!.

Los mencionados Acuerdos pretenderían eliminar la ruptura entre losimpuestos que pagan los ciudadanos y los ingresos de la Comunidad Autónoma,vinculando el esfuerzo fiscal con la recaudación territorializada del IRPF; y esacorresponsabilidad fiscal pasaría, además de por la territorialización de losingresos (se habla de la cesión de un porcentaje de un 30% del IRPF recaudadoen cada Comunidad Autónoma), por la facultad autonómica de aprobar total oparcialmente normas fiscales (lo que se ha llamado un impuesto de normacióncompartida por cesión parcial), y por la cooperación con el Estado en la gestiónde los impuestos cedidos, al hacer participar a las Comunidades Autónomasdentro de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la gestión del IRPF(18)!.

En suma, la idea de autonomía financiera (art. 156 CE), en el marco de losprincipios de coordinación y solidaridad, nos lleva a una corresponsabilidad fiscalque parece debe entenderse como un poder autonómico de decisión normativa yque —de hecho— se entiende como una territorialización de los ingresos enComunidades Autónomas con niveles de renta y de esfuerzo fiscal muydesiguales. Un nuevo factor o tipo de asimetría a añadir a las otras dos clases.

2.3. Sus riesgos

La tesis del federalismo asimétrico suscita, sin embargo, numerosasincógnitas para poder ser aceptada pacíficamente por el Derecho Constitucional

(17) ASENSI, José y VISIEDO, Francisco J.: "El acuerdo sobre financiación de las autonomías: una funcióntrasladable al Senado" en VVAA: El Senado Cámara de representación territorial, F. Pau (coordinador), IIIJornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Técnos, Madrid, 1996, págs. 269 y ss. (18) Véase RAMALLO, Juan, op. cit., y MENÉNDEZ, Alejandro: "La corresponsabilidad fiscal" en RevistaEspañola de Derecho Financiero, n.° 86, abril/junio 1995, págs. 306 y ss. También del CONSEJO DE POLÍTICAFISCAL Y FINANCIERA: Procedimiento para la aplicación de la corresponsabilidad fiscal en el sistema definanciación de las Comunidades Autónomas, Acuerdo de 23 de septiembre de 1993; y Acuerdos para eldesarrollo del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas en el quinquenio 1992-1996, de 7 deoctubre de 1993.



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y plantea algunos riesgos que conviene sean observados con calma. Admitir lainnegable existencia de asimetrías competenciales en el modelo español no es lomismo que aceptar la teoría del llamado federalismo asimétrico.

El propio Tarlton se mostraba seriamente escéptico sobre las virtualidadesdel federalismo para asegurar la unidad en ciertas situaciones de asimetría ycreía que un federalismo inequívocamente asimétrico resultaría ingobernable,pues difícilmente llegaría a alcanzarse una estructura global armónica y estable:

"When diversity predominates, the secesional-potential of thesystem is high and unity would require controls to overcomedisruptive, centrifugal tendencies and forces" (19)!.

Y el riesgo estimo que persiste. Puede decirse que, correctamente leído, nisiquiera Tarlton defiende un modelo de federalismo asimétrico si no que secomporta como un atento observador de las asimetrías, del grado de diversidadque puede mantener en unidad el federalismo:

"the higher the level of symetry... the greater the likelihood thatfederalism would be a suitable form of governmental organization. Onthe other hand, if the system is highly asymmetric in its components,then a harmonius federal system is unlikely to develop" (20)!.

De hecho, no puede olvidarse que la teoría federal clásica, la que arranca dela evolución de la Confederación de Estados soberanos (21)!, ha sido lógicamenteconstruida sobre el principio de igualdad de los Estados federados; principio quenormalmente recogen también los federalismos procedentes de ladescentralización de antiguos Estados unitarios.

Un federalismo fundado en las desigualdades —fácticas y normativas— entreentes territoriales es previsible que tenga serios problemas de cohesión social yde gobernabilidad, pues cierto grado de asimetría o heterogeneidad

(19) TARLTON, Charles D.: op. cit., pág. 873. Entre las interesantes conclusiones que allí mismo destaca de laaplicación de esta metodología a los Estados Unidos están las siguientes: el funcionamiento del federalismo hafluctuado y los cambios han dependido del conflicto o tensión entre los intereses comunes e independientes delos Estados miembros; precisamente las regiones donde el federalismo ha sido más intensamente cuestionado—los Estados del Deep South— son aquéllas en las que más profundamente se ha destruido la simetría de lasrelaciones federales; si las relaciones en todos los Estado Unidos fueran las mismas que en esos Estados, elfederalismo ya habría desaparecido; las áreas con relaciones asimétricas son las que mas frecuentemente hannecesitado ser impulsadas para participar en los asuntos nacionales. (20) Idem, pág. 872.(21) Sobre el doble proceso formativo del Estado federal, ya sea asociación de Estados o transformación de unEstado unitario, véase LA PÉRGOLA, Antonio; op. cit., en particular Capítulo III "El Estado federal de origenpacticio y los residuos de la Confederación", págs. 191 y ss.



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puede llegar a generar privilegios o agravios e impedir alcanzar una deseableuniformidad sustancial de las condiciones de vida de los ciudadanos, lo cualconstituye un objetivo irrenunciable de cualquier Estado con aspectos unitarios,por no decir que de cualquier Estado (22)!.

Y, aún siendo verdad que una reglas de juego simétricas no garantizan unosresultados económicos simétricos —según señalan los defensores de estatesis—, no menos cierta es la proposición inversa: unas normas jurídicasmanifiestamente asimétricas todavía menos aseguran una igualdad de resultadospara los ciudadanos.

Por otro lado, la experiencia del federalismo asimétrico canadiense —quealgunos toman como modelo—, muy condicionado por el problema de laintegración de Quebec, parece evidenciar la creación de serios desequilibrioseconómicos regionales y tener—según los propios canadienses— un carácterprovisional e inestable; tal y como puede deducirse de preocupantes aspectoscuales son: diferencias sensibles de renta de los ciudadanos entre las provinciasricas y pobres; la construcción en ocasiones de barreras proteccionistasinterprovinciales que obstaculizan la unidad del mercado y dificultan los acuerdoscon Estados Unidos; o el otorgamiento discriminatorio de subvenciones a lasempresas domiciliadas en la provincia y no a las foráneas (23)!.

Para compensar estos desequilibrios, se utilizan allí los denominados"programas de ecualización fiscal" mediante fórmulas matemáticas complejas (alas que es también aficionado nuestro Consejo de Política Fiscal y Financieraquien traduce la solidaridad a ecuaciones con varias incógnitas), pero que, unavez aplicadas, parecen revelarse como relativamente inoperantes, puesto que—de acuerdo con los especialistas en federalismo fiscal— no fomentan la mayoreficacia económica y productividad de la provincias pobres, aminorando lasdiferencias regionales como se pretendía, sino que generan la existencia deprovincias permanentemente subvencionadas, diríase que habituadas a lacomodidad del subsidio (24)!.

El rechazo a la homogeneización es, sin duda, la razón de ser del tradicionalrechazo de los nacionalismos no estatales en España al federalismo comoideología, como técnica e incluso como término (25)!. Pero cierto grado dehomogeneidad estructural, competencial y financiera es inevitable en cualquierfederalismo, y en cualquier Estado para asegurar su gobernabilidad

(22) Cfr. BAÑO LEÓN, José María: Las Autonomías Territoriales y el principio de uniformidad de las condicionesde vida, INAP, Madrid, 1988. (23) MASLOVE, Allan: "Tendencias del federalismo asimétrico. La experiencia canadiense", conferenciapronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid el 10 de mayo de 1996.(24) Ibidem.(25) La afirmación es evidente, pero así lo reconoce expresamente en este debate sobre federalismo asimétricoFerrán REQUEJO "Plurinacionalidades y asimetrías federales", op. cit.



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y la vigencia de los principios jurídicos de unidad, igualdad y solidaridad; elproblema es determinar ese grado y encontrar un punto de equilibrio. La negativaa admitir este postulado, llevada hasta sus últimos extremos o radicalizada hastasus consecuencias finales, podría conducir al fin del Estado; y, según harecordado en esta controversia Juan González Encinar—siguiendo aWittgenstein—, a veces, el lenguaje disfraza el pensamiento y quizás la lecturadel federalismo que se hace subrayando en demasía el hecho diferencial puedeno ser una lectura federalista del Estado sino una posición nacionalista acerca delautogobierno para la cual el Estado no sea sino el resto o el residuo delcrecimiento sucesivo de varios autogobiernos (26)!. Un nacionalismo insolidario—estatal o autonómico— es un modelo políticamente legítimo, peroconstitucionalmente inaceptable.

En el mismo sentido, pero con otras palabras, acertadamente se ha dicho:

"España no es sólo la denominación colectiva de un conjunto decomunidades autónomas, y, si hemos de tomarnos en serio la ideade que somos una nación de naciones, habrá de aceptarse que elsustantivo tiene significado por sí mismo y no sólo cuando se utilizaen plural" (27)!.

3. Algunos elementos asimétricos derivados de nuestraConstitución histórica o concreta configuración estatal y queinciden en las normas constitucionales o estatutarias

Pero, como en cualquier proceso federal, conviene no exagerar ni dramatizarlas posiciones: son precisos numerosos matices si intentamos alcanzar unequilibrio entre posiciones a priori enfrentadas. Los temores expuestos hacia unalectura asimétrica del federalismo y de la forma territorial del Estado en laConstitución, que acabe por dejarnos sin saber qué es España o lleve a privarnosde la cohesión social y nacional que la igualdad territorial produce, no permitennegar la relevancia de ciertos elementos historicistas y particularistas para unaadecuada comprensión del complejo fenómeno de la descentralización territorialen nuestro país. Sin esta comprensión previa del Estado, una interpretaciónconstitucionalmente adecuada de las normas constitucionales, realmenteaplicable en los desarrollos constitucionales futuros, resulta imposible.

(26) GONZÁLEZ ENCINAR, Juan: "El Estado federal asimétrico y el fin del Estado" en VVAA: El Estado de lasAutonomías, Antoni Monreal (editor), Tecnos, Madrid, 1991, págs. 49 y ss. (27) RUBIO LLORENTE, Francisco: "La gobernabilidad asimétrica" en EL PAÍS, 27 de abril de 1996, pág. 13.



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Constatemos, por tanto, sin ánimo de exhaustividad alguna, la presencia dealgunas asimetrías en el modelo constitucional derivadas de lo que Hintzellamaba la concreta "configuración estatal" (Staatsbildung): razones históricas quedejan residuos en las formas de Estado (28)! y, por lo que ahora atañe, en lasnormas constitucionales.

3.1. La tradicional consideración de la autonomía como excepciónpara las nacionalidades históricas y no como generalización uhomogeneización

Estimo que es un rasgo histórico muy típico del fenómeno descentralizador enEspaña, pues ha estado casi siempre presente, la consideración de la autonomíapor el constitucionalismo como una excepción, así ocurre claramente con elprecedente del Estado autonómico que supone el Estado integral.

En apretada síntesis, baste con recordar que la uniformidad —una calidadtodavía más rígida que la homogeneidad— de las distintas entidades territorialesdentro de un Estado unitario y centralizado ha sido la regla general de nuestrasConstituciones pasadas, salvo las efímeras experiencias que supusieron elproyecto de Constitución federal de 1873 y, sobre todo, el Estado integraldiseñado por la Constitución de la II República.

Fue decisivo en la introducción de ese Estado integral la entonces llamada"cuestión catalana". Condicionó definitivamente el debate constituyenterepublicano y la naturaleza jurídica del Estado integral —que es antecedentedirecto del Estado autonómico y del Estado regional italiano— la necesidad deresolver el "problema catalán": una República catalana proclamada a la par que laespañola y un Estatuto de Autonomía de Nuria elaborado en Cataluña ydoblemente refrendado por los ayuntamientos y por el electorado antes de laaprobación de la Constitución (29)!. De manera que la República optó, como "malmenor", por la autonomía catalana en vez de por la generalización autonómica y,consecuentemente, negó la posibilidad de homogeneizar el contenidocompetencial de todas las regiones.

El rechazo del federalismo en 1931 fue, pues, provocado, además de por elextendido "mito federal" —que se asociaba por muchos a una ideologíasecesionista o cantonalista, anticapitalista y afín al anarquismo o a

(28) HINTZE, Otto: Historia de las formas políticas, Revista de Occidente, Madrid, 1968, los artículos originalesen alemán son de 1962 y 1964. (29) Tomo los datos y citas de este epígrafe de GARCÍA ROCA, Javier: Contribución al estudio de la formaterritorial del Estado español, Editorial de la Universidad Complutense, servicio de reprografía, Madrid, 1985,epígrafe "El Estado integral de la II República, su doble e importante influencia en el Estado autonómico", págs.204 y ss.; pero este es un aspecto sobre el que ya tenemos numerosos estudios.



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posiciones políticas radicales—, por la voluntad política de negar a las demásregiones lo que se concedía a Cataluña como inevitable, pues se pensaba conacierto— que federalismo quería decir generalización. Muy significativamente,Osorio y Gallardo, presidente de la subcomisión jurídica asesora encargada depresentar al Gobierno un proyecto de Constitución afirmaba al redactar elpreámbulo de éste (30)!:

"las provincias han adquirido en el curso de un siglo, personalidady relieve que nadie puede desconocer, y, en la mayor parte delterritorio nacional, nadie protesta contra esa organización ni reclamaotra. Hubiera sido, pues, arbitrario, trazar sobre el papel unaRepública federal que, por lo visto, no apetece a la generalidad delpueblo a quien había de serle impuesta".

Y el propio Jiménez de Asúa aseveraba (31)! en su discurso ante elCongreso (sin duda, sin saberse precursor del federalismo asimétrico y de laintensidad o grados de asimetría):

"frente al Estado federal, el Estado integral tiene el provecho depermitir, sin desnaturalizarse, la existencia de...territorios, ligados porestrecha dependencia político administrativa al Estado, junto aaquéllas otras regiones que quieran y estén capacitadas para asumirfunciones de autodeterminación, en grado de distinta intensidad, queson variantes de matiz en las posibles autonomías regionalesdiversas, sin imponer una relación uniforme entre el Estado y unos yotros territorios".

Se deduce, pues, que las tendencias generalizadoras y homogeneizadoras[como la defendida por Ortega en su célebre segundo discurso ante lasconstituyentes (32)!] no prosperaron en el texto constitucional; y, en cambio, seintrodujo una consideración del regionalismo como excepción para resolver elproblema catalán y, luego, tardíamente, el de otras dos nacionalidades históricas:el País Vasco y el proceso no concluido de Galicia.

Como se pensaba —y probablemente se acertaba— que federalismo queríadecir generalización y cierta homogeneidad —es evidente que ni Tarlton niElazar habían escrito sus obras— se rechazó el modelo federal, pese a que,como no existía otro modelo de descentralización jurídica y autonomía política enel que inspirarse, se adoptasen frecuentemente—al igual que en 1978— técnicasfederales; según reconocieron importantes

(30) Idem, pág. 211.(31) Ibidem.(32) Idem, pág. 212.



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juristas contemporáneos a la República como Segismundo Royo o EduardoLLorens (33)!.

Una vez refrescado todo esto, es inevitable que algún residuo debe de quedarentre las normas fundamentales vigentes en virtud de la notoria doble influenciadel Estado integral en el Estado autonómico. No en balde, nuestra Constitución:a) no delimita un mapa regional, y éste es un rasgo original en los procesos dedescentralización en derecho comparado que mantiene alguna duda sobre lavoluntad constituyente de generalizar la autonomía; b) distingue entrenacionalidades y regiones (art. 2), aunque no extraiga consecuencias jurídicasexpresas de esa diferenciación; y c) establece dos niveles competenciales (arts.148 y 149), se supone que transitorios (art. 148.2), pero que un buen jurista persarazonablemente pensaría que daban encaje jurídico a esa asimetría política entrenacionalidades y regiones, fundada en los diferentes deseos de identidad culturaly autogobierno de cada corporación territorial.

Pues bien, esa influencia del Estado integral es notorio que se produjo:

— directamente, a través de la corta experiencia autonómicarepublicana, especialmente en Cataluña; así en el procedimientoprivilegiado de acceso a la autonomía previsto en la disposición transitoriasegunda de la Constitución vigente y fundado en la aprobación durante laRepública de Estatutos de Autonomía; o en el mantenimiento de lanegociación bilateral —en vez de multilateral— en virtud de la técnica delas Comisiones Mixtas de transferencias reconocida en la disposicióntransitoria sexta del Estatuto de Cataluña y que ya había sidoexperimentada en el pasado; y en otros muchos preceptos;

— e indirectamente, por medio del primer heredero del Estado integralque fue el Estado regional italiano, ampliamente idealizado en España afinales de los setenta y primeros de los ochenta y que fue tomado en granparte como modelo del Estado autonómico.

De manera bastante atípica —hoy parece que sencillamente inadmisible, puesla Constitución aún no había sido aprobada y la necesidad no era ni absoluta nirelativa en casi todos los casos—, el Gobierno UCD sembró España de"regímenes provisionales de autonomía" mediante doce Reales Decretos Leyesdurante el período que va del 4 de enero de 1978 al 31 de octubre. El mapaautonómico, de hecho, se desconstitucionalizaba y se configuraba mediantedisposiciones del ejecutivo con rango de ley, hay que suponer que en virtud delpresupuesto habilitante que es la extraordinaria y urgente necesidad. La opciónpor la generalización en Comunidades

(33) ROYO, Segismundo: "El Estado integral" en Revista de Derecho Público. Enero-diciembre 1935, págs. 261y ss.; y LLORENS, Eduardo L.: La autonomía en la integración política, Editorial Reus, Madrid, 1932.



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Autónomas —"café para todos" se dijo por el Ministro con castizo eslogan— seadoptaba a un nivel infraconstitucional y por el ejecutivo.

No obstante, la generalización establecida por las llamadas preautonomías, lainterpretación asimétrica del Título VIII de la Constitución —como Javier PérezRoyo ha recordado en fechas recientes—fue el primer modelo de Estadoautonómico que intentó imponerse en 1979 por el Gobierno UCD después de laelecciones de abril: un nivel para Cataluña y el País Vasco, otro "a la baja" paraGalicia, y la voluntad de reconducir al resto a la autonomía del art. 143 CE (34)!.

La autonomía, de nuevo, volvía a ser básicamente un problema vasco ycatalán y, en parte, gallego; y a esa asimetría política respondía la polémicadistinción entre nacionalidades y regiones introducida por el constituyente en elart. 2 CE.

Las cosas luego fueron finalmente de otra manera a lo largo del complejoproceso autonómico, a partir de decidir Andalucía seguir la iniciativa del art. 151CE y abrirse una puerta.

3.2. Historicidad foral, derechos históricos y Conciertos Económicos:¿federalismo foral?

Pero además, la Constitución española, ampara y respeta los "derechoshistóricos" de los Territorios forales y auspicia su actualización en el marco de laConstitución y los Estatutos (disposición adicional primera), invirtiendo latradicional relación de pugna en nuestro constitucionalismo entre la igualdadimpuesta por la Constitución y el privilegio que entraña el Fuero. Un conceptojurídico indeterminado este de "derechos históricos" que la Constitución no damuchos elementos para interpretar y que alguien ha calificado como de agujeronegro. Dicha disposición adicional se ha, finalmente, interpretado por lajurisprudencia y la doctrina como una garantía institucional de la foralidad,entendida no como una suma de derechos históricos concretos sino comopreservación de una institución en términos que la hagan recognoscible.

La norma fundamental, de nuevo, por razones relacionadas con el singularhecho diferencial de dos Comunidades históricas, el País Vasco (35)!

(34) PÉREZ ROYO, Javier: "Simetría y asimetría autonómica" en EL PAÍS, 26 de abril de 1996, pág. 20; conmás detalle en su Curso de Derecho Constitucional, 2.ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1995, Lección 25.a,págs. 716 a 721 donde distingue entre las interpretaciones diferenciadora y homogeneizadora del derecho a laautonomía. (35) Véase CORCUERA, Javier: "La singularité basque au sein du système autonomique espagnol" enJahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart, Herausgeben von Peter Hàberle, 1995, págs. 541 y ss.



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y Navarra (36)!, trata de resolver una antítesis entre elementos —código/fuero—correspondientes a dos tipos de Estados y a situaciones históricas bien diversastanto en su dimensión interna —en el caso de la Comunidad de País Vasco y desus tradicionales Territorios Históricos— como en la externa o propia de lasrelaciones de la Comunidad Autónoma con el Estado; con la finalidad —fallida enel País Vasco— de alcanzar un amplio consenso constituyente en esos territorios.

Una aparente contradicción de la que se ocupan, entre otras, las SSTC16/1984 sobre la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del RégimenForal de Navarra y 76/1988 sobre los Territorios Históricos del País Vasco; yrespecto de estos las monografías de Ignacio María de Lojendio y TomásRamón Fernández en las que se pone de manifiesto que la ComunidadAutónoma del País Vasco es también —al igual que el Estado autonómico— unaforma política compuesta, integrada por Territorios Históricos con importantespotestades normativas y en las que radica gran parte de la Hacienda pública(37)!.

Pero "fuero", por definición, quiere decir —según el diccionario de la lenguaespañola de la Real Academia— cada uno de los privilegios o exenciones que seconceden a una provincia, ciudad o persona. Esto es, heterogeneidad estructuraly competencial o asimetría.

Curiosamente, Elazar, —en una comparación no sé si apresurada—, hablacon referencia expresa a España de un "federalismo foral": "España se estátransformando en un sistema federal gracias al establecimiento de una red deacuerdos forales" (38)!. Una afirmación algo enigmática o exagerada, puesto queidentifica "fuero" con una Constitución medieval que afirma libertades territoriales.

En todo caso y por no detenernos en demasía en este extremo, baste conrecordar diversas normas del Estatuto de Autonomía del País Vasco como son: elCapítulo IV sobre las instituciones y atribuciones de los Territorios Históricos ysus peculiares normas forales que pueden suscitar

(36) Puede verse PÉREZ CALVO, Alberto: "Navarra, un régimen autonómico secular" en Revista de EstudiosPolíticos, n.° 92, abril-junio 1996, págs. 97 y ss.; donde se recuerda que, a diferencia de en el País Vasco, enNavarra se ha mantenido inalterado el régimen foral, como régimen autonómico, desde las leyes de 1839 y1841 hasta la Constitución de 1978, sin apenas modificaciones importantes desde el punto de vista formal, y enel seno de un Estado fuertemente centralizado; así como se resalta que la disposición derogatoria segunda CE,al considerar definitivamente derogada la ley confirmatoria de los fueros que en 1839 se hizo, menciona aÁlava, Vizcaya y Guipúzcoa, pero no a Navarra; extremo que justificaría —a su juicio— la peculiar vía deacceso a la autonomía seguida, mediante el amejoramiento del fuero, sin someterse a ningún procedimiento deiniciativa de los constitucionalmente previstos. Una importante asimetría. (37) Cfr. FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Los derechos históricos de los Territorios forales, CEC, Madrid, 1985; yLOJENDIO, Ignacio María: La disposición adicional primera de la Constitución española, IVAP, Oñati, 1988. (38) ELAZAR, Daniel J.: op. cit., págs. 84 a 85.



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conflictos con las autonómicas [según advirtió prontamente Jesús Leguina (39)!];y, sobre todo, la consagración del tradicional régimen de Conciertos Económicoso Convenios en el art. 41 y en la disposición transitoria octava. Siendo evidenteque tal sistema de financiación configura una excepción —otra asimetría ahorafinanciera— respecto del régimen general de financiación de las ComunidadesAutónomas previsto en los artículos 156 a 158 de la Constitución; así como quelos Territorios Históricos son un aliud distinto, política e históricamente, al resto delos entes territoriales menores del Estado. Una importante asimetría de hechocon consecuencias normativas, y cada vez mayor, pues la ordenación de ciertosimpuestos está en manos de esos Territorios.

En el caso de Navarra, el art. 2 de la Ley Orgánica de Reintegración yAmejoramiento del Régimen Foral de Navarra reclama el respeto de los"derechos originarios e históricos" de la Comunidad Foral amparados —según sedice expresamente— por la ley de 1839 y la llamada "ley paccionada" de 1841,además de por la Constitución y el Estatuto; y afirma que el amejoramiento tienepor objeto integrar en el régimen foral todas aquellas competencias "compatiblescon la unidad constitucional".

En definitiva, unos derechos históricos y un sistema de conciertos queconfiguran elementos constitucionales claramente asimétricos y típicos de laespecífica relación política del Estado con varios Territorios históricos, pues,aunque se avanzase en el desarrollo constitucional en la línea de una igualaciónu homogeneización competencial, no parece verosímil que pudieran extenderseesta técnicas a las demás Comunidades ni tampoco que fuera políticamenteviable —ni aconsejable— una reforma constitucional que llevara a su supresión.

3.3. El régimen económico y fiscal del archipiélago canario

Las peculiaridades del archipiélago canario, derivadas de la insularidad y de ladistancia de la península, tradicionalmente contempladas en la legislación fiscal,encuentran consagración expresa en la disposición adicional tercera de laConstitución, que exige el informe previo de la Comunidad Autónoma para lamodificación de su régimen económico y fiscal. También en el art. 138.1 secontemplan las circunstancias del "hecho insular" en general —no sóloCanarias— como un hecho diferencial que debe ser atendido a la hora de velarpor un equilibrio económico regional adecuado y justo. Y, en el art. 141.3, sereconocen los Cabildos como forma de administración tradicional de las islas enlos archipiélagos.

(39) Véase LEGUINA, Jesús: Escritos sobre autonomías territoriales, Tecnos, Madrid, 1.ª edición 1984, Capítulo6.° "Los Territorios Históricos vascos: poderes normativos y conflictos de competencia".



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Un nuevo tratamiento normativo asimétrico de una asimetría de hecho, porrazones que igualmente podemos calificar como históricas al tiempo quegeográficas.

4. La heterogeneidad competencial como elemento asimétrico yestructural del modelo

Negar la conveniencia de un modelo federal totalmente asimétrico o dotado deun alto grado de asimetría tampoco supone olvidar, pues sería cerrar los ojos alas normas y a la realidad de las cosas, que la heterogeneidad —o asimetría— enlas situaciones competenciales de las Comunidades Autónomas es un rasgoinherente a las técnicas de reparto competencial establecidas en la Constitución,y el resultado inevitable del juego del principio dispositivo o de voluntariedad en laasunción estatutaria de competencias elegido como eje del diseño constitucional.

Esta heterogeneidad competencial está presente en las normasconstitucionales y estatutarias, estimo que se ha visto mantenida en parte en eldesarrollo del proceso autonómico, y ha sido reforzada en las distintasexperiencias de autogobierno en virtud de los muy diferentes deseos deautonomía. Veámoslo sucintamente.

a) En las normas constitucionales

Clasificar la pluralidad de vías de acceso a la autonomía realmente seguidaspuede entenderse como un rompecabezas: a) la llamada vía ordinaria del art. 143CE; b) la vía especial dispuesta en el art. 151 y dispensada en sus requisitos paraciertas Comunidades históricas en la disposición transitoria segunda; c) elamejoramiento del fuero en el marco de la Constitución y del Estatuto, según unaproblemática interpretación de la disposición adicional primera como vía deiniciativa autonómica pese a no contemplar un procedimiento expreso; y d) lacommixtio entre la vía del art. 143 y contemporáneas Leyes Orgánicas dedelegación y transferencia (la LOTRACA y la LOTRAVA). De nuevo, variasasimetrías normativas o desigualdades de trato en el modelo constitucional.

Con mayor relevancia, en teoría, sólo las Comunidades Autónomas de primergrado o autonomía plena podían acceder directa e inicialmente al nivel decompetencias recogido en la lista del art. 149 CE, quedando congeladas lasdemás Comunidades durante un período transitorio —una asimetría normativa ytransitoria— de cinco años hasta una futura y posible ampliación competencial(art. 148.2 en relación con el art. 151.1). Dos niveles asimétricos decompetencias, que los Acuerdos Autonómicos de 1981 organizaronhomogéneamente para las Comunidades del art. 143, y que fueron en la prácticaalgunos más por la misma heterogeneidad de las cláusulas estatutarias.



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Y no es ocioso recordar la pluralidad de vías asimétricas de elaboración de losEstatutos de Autonomía recogidas en los arts. 146 y 151.2, un rasgo que quizásno es meramente provisional, ya que, probablemente, de ellas puedan deducirseconsecuencias en la naturaleza jurídica de los Estatutos (40)!; unas normas queson en la Constitución algo más que simples Leyes Orgánicas por la basedecisional más amplia que concurre en su procedimiento de elaboración, por elprincipio de indisponibilidad de los Estatutos por el legislador estatal oautonómico, que les otorga una resistente fuerza de ley pasiva, y por su peculiarprocedimiento de reforma. Más asimetrías normativas y de carácter permanente.

En todo caso, acierta López Guerra cuando asevera que la Constitución noimpone expresamente la desigualdad competencial, después de la fase inicial exart. 148.2 CE concluida en 1988, pero tampoco obliga a la igualacióncompetencial como un desarrollo natural que venga expresa o tácitamentededucido de los mandatos constitucionales (41)!.

Existe, en definitiva, un marco constitucional abierto. La Constitución noreconoce un verdadero derecho subjetivo de los entes territoriales ni a la reformade los Estatutos y a la subsiguiente igualación competencial ni a las diferenciasde trato normativo o asimetrías competenciales. Es en verdad una opción en eldesarrollo constitucional. Pero creo haber evidenciado que ese marco, cualquieraque sea el desarrollo que en el futuro se siga —igualador o no—, está repleto, enla propia Constitución, de heterogeneidades o asimetrías normativas.

b) En el proceso autonómico

Dejemos a un lado, el arrítmico proceso de transferencias y traspasos, por nocomplicar más las cosas. Toda esta diversidad competencial en el seno de lasnormas constitucionales, derivada del espacio que se dejaba al juego del principiodispositivo o de voluntariedad, en apariencia, puede pensarse que se hareconducido a unas dosis mínimas de homogeneidad

(40) Véase, entre otros, TRUJILLO, Gumersindo: LOAPA y Constitución (el proyecto de LOAPA desde laperspectiva de su constitucionalidad), Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria, 1982, Capítulo II "Naturaleza yrango de los Estatutos de Autonomía".(41) LÓPEZ GUERRA, Luis: "Algunas notas sobre la igualación competencial" en DocumentaciónAdministrativa, n.° 232-233, octubre 1992-marzo 1993, págs. 121 y ss. En el mismo sentido, VIVER PlSUNYER,Carles: Las autonomías políticas, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1994, epígrafe "Generalización yatomización de las autonomías políticas y diferenciación e igualación de los niveles competenciales", págs. 9 yss.; este autor razona que la Constitución permite tanto una interpretación en favor de la equiparacióncompetencial como otra que consagre el principio de heterogeneidad competencial, el debate encierra unaopción política, pero estima que las Comunidades que insisten en el "hecho diferencial" parecen aceptar elincremento competencial de las demás, pero no la igualación.



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y de racionalización en el desarrollo del proceso autonómico (42)!,sustancialmente, en virtud de sendos Acuerdos autonómicos entre partidosestatales (UCD - PSOE en 1981 y PSOE - PP en 1992) y de las posterioresintervenciones normativas de ellos deducidas (v. gr. la Ley Orgánica 9/1992, de23 de septiembre, de transferencia de competencias a las ComunidadesAutónomas que accedieron a la autonomía por la vía del art. 143 CE). Y así es enparte. Pero incluso en estos Acuerdos homogeneizadores existen numerososdatos asimétricos o heterogéneos.

Del contenido de los Acuerdos de 1981 creo haberme ocupado ya en un viejoestudio sobre el principio de voluntariedad (43)!; de manera que me ceñiré,aunque sea por remisión, a los elaborados en 1992.

Unos cualificados testigos de esos pactos —Adolfo Hernández Lafuente yM.ª Angeles González García (44)!—, señalan que los acuerdos se suscribieroncon la finalidad de "ultimar" la definición del Título VIII, es decir, de optar por unhorizonte de equiparación de competencias entre todas las ComunidadesAutónomas; pero, pese a ello, reconocen la presencia de numerosas eimportantes manifestaciones de heterogeneidad competencial entreComunidades del art. 143 y entre éstas y las del art. 151; algunas de las causasde heterogeneidad competencial que ambos autores enumeran en un certerodiagnóstico son las que a continuación se exponen:

a) no coinciden las materias diferidas del art. 149.1 que los Estatutos del art.143 contemplan para ser ejercidas tras la reforma o la delegación ytransferencia;

b) existe una terrible multiplicidad de títulos competenciales, ya que las 22reglas del art. 148.1 y las 32 del art. 149.1 se han convertido en 275 títulosen su enunciado en los Estatutos; si bien es cierto que a veces esosaparentes títulos competenciales son sólo submaterias o secciones demateria derivadas de una competencia general, p.ej., instituciones deprotección de jóvenes o de la tercera edad respecto de servicios sociales;y otras veces son simples redacciones diferentes de un mismo título;

c) hay casos que podríamos llamar situaciones reales de ejercicio de unacompetencia, (industria, régimen minero y energético, instalaciones

(42) Luis LÓPEZ GUERRA pone también en relación las asimetrías competenciales con el carácter abierto queentraña la configuración de la autonomía como proceso y entiende que ambas son notas definitorias del Estadoautonómico, "El modelo autonómico", op. cit., págs. 173 y ss. (43) GARCÍA ROCA, Javier: "El principio de voluntariedad autonómica: teoría y realidad constitucionales" enRevista de Derecho Político, UNED, n.° 21, primavera 1984, págs. 111 y ss.(44) HERNÁNDEZ LAFUENTE, Adolfo y GONZÁLEZ GARCÍA, M.ª Ángeles: "Los Acuerdos Autonómicos de 28de febrero de 1992: negociación, contenido y desarrollo" en Documentación Administrativa, n.º 232/233, octubre1992-marzo 1993, págs. 136 y ss.; el primero era Director General de Cooperación Territorial en aquellasfechas.



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de producción de energía, ...), porque fueron transferidas a laspreautonomías antes de aprobarse la Constitución y los Estatutos; oporque la legislación estatal sectorial (protección civil, régimen electoral,administración local, administración de justicia, policías autonómicas...) haatribuido potestades a las Comunidades Autónomas;

d) hay competencias (v.gr., ejecución de la legislación penitenciaria,transporte fluvial, nombramiento de Corredores de Comercio y Agentes deCambio y Bolsa) que ni tan siquiera tienen todas las ComunidadesAutónomas del art. 151;

e) lógicamente, existen competencias derivadas de razones geográficas(litoral, denominaciones de origen), culturales (conservación y desarrollodel derecho civil foral) o históricas que no se recogen en todos losEstatutos ni han sido objeto de ampliación;

f) hay dos títulos generales en los Acuerdos en los cuales no se produce laequiparación con las Comunidades del art. 151 (seguridad social;ordenación del crédito, banca y seguro).

Hasta aquí el artículo reseñado. No parece exagerado decir que la opciónhomogeneizadora de las competencias, querida por los firmantes de losAcuerdos, no permite alcanzar resultados absolutos; en la práctica, resulta sercasi una misión imposible o, más matizadamente, un enorme rompecabezas alque siempre le falta alguna pieza y nunca se llega a ultimar por mucho que seavance en su composición (45)!.

c) En la experiencia de autogobierno

Tampoco es ocioso señalar que, en buena lógica, unos mismos títuloscompetenciales y con potestades de idéntico grado —normativas o deejecución— pueden, de hecho, ser ejercidos por entes territoriales dotados deautonomía política y financiera de manera muy diversa, según la voluntad políticay el interés de cada Comunidad Autónoma en realmente asumir un verdaderoautogobierno en la materia.

Por ilustrar la tesis con un ejemplo, es notoria la voluntad del Gobierno Vascodesde la aprobación del Estatuto —recuérdese la presencia de sindicatos másrepresentativos de ámbito autonómico, ELA-STV y LAB, y de una patronalvasca— en alcanzar un marco autonómico de las relaciones laborales. Pese alestrecho cerco que se desprende del art. 149.1.7 CE, que

(45) LÓPEZ GUERRA, Luis pone de manifiesto sus dudas acerca de que un camino claramentehomogeneizador de competencias resulte política e históricamente viable sin crear más problemas que los quevenga a solventar en el trabajo "La segunda fase de construcción del Estado de las autonomías (1983-1993)"en Revista Vasca de Administración Pública, n.° 36 (II), mayo-agosto, 1993, págs. 69 y ss.



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confina a la Comunidad Autónoma al estricto ejercicio de potestades deejecución. Pero notables dosis de imaginación jurídica y de voluntad política hanacabado por producir unos convenios colectivos, —Acuerdos marcos sobrematerias concretas del art. 83.3 Estatuto de los Trabajadores—, para la soluciónextrajudicial de conflictos laborales en el ámbito autonómico y por distintosprocedimientos informales a través de un consejo o instituto que la ComunidadAutónoma en parte financia (46)!. Una iniciativa que abre la puerta a unos marcosautonómicos de las relaciones laborales y que luego ha sido progresivamenteseguida por varias Comunidades Autónomas. Pero no por todas.

La mención del ejemplo ilustra bien cómo, mediante una "simple" potestad deejecución de la legislación estatal y una adecuada potestad de gasto, pero conuna decidida voluntad de autogobierno, pueden llegar a tenerse políticasautonómicas propias, incluso, sin necesidad de potestades normativas.

5. La solidaridad entre nacionalidades y regiones, valor delordenamiento. Autonomías territoriales, solidaridad, igualdad yunidad

5.1. Parece razonable pensar que todas estas asimetrías competenciales,estructurales y financieras, derivadas de asimetrías de hecho —históricas,culturales, geográficas, políticas, lingüísticas—, constituyen elementospotencialmente centrífugos del modelo que deben de ser convenientementecontrarrestados por otros mecanismos centrípetos, para asegurar un equilibrio ygarantizar el funcionamiento unitario del ordenamiento jurídico en su conjunto, asícomo la igualdad sustancial en las condiciones de vida de todos los españoles,independientemente de la autonomía territorial en la que residan.

Son bastantes los mecanismos centrípetos o instrumentos unitarios que laConstitución recoge y, la mayoría de ellos, han sido suficientemente estudiadospor elaboraciones doctrinales y utilizados por la jurisprudencia constitucional; sinánimo de agotarlos, sino simplemente de mencionarlos para poseer un panoramade los mismos:

a) la unidad económica o del mercado nacional (art. 2 CE) y la libertad decirculación y establecimiento de personas y bienes (art. 139.2), hace pocobien analizadas y diferenciadas entre sí por Enoch Alberti (47)!;

(46) Véase GARCÍA ROCA, Javier: "Estado social y marcos autonómicos para la solución extrajudicial deconflictos laborales" en Revista de Estudios Políticos, n.º 94, octubre-diciembre 1996, págs. 7 y ss. (47) ALBERTI ROVIRA, Enoch: Autonomía política y unidad económica (Las dimensiones constitucional yeuropea de la libre circulación y de la unidad del mercado), Civitas, Madrid, 1995, primera edición en catalán en1993.



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b) el controvertido recurso a las normas estatales básicas en una pluralidad detítulos competenciales con el fin de garantizar un mínimo denominadorcomún normativo en los plurales desarrollos autonómicos;

c) la presencia de títulos competenciales del Estado horizontales, aquéllosque tienen intersecciones con otros títulos autonómicos más específicos oprecisos, y, por ello, resultan virtualmente expansivos —de no ser usados yenjuiciados con rigor— como son las bases y la coordinación de laplanificación general de la actividad económica (art. 149.1.13); una vezaclarado hace ya tiempo en una jurisprudencia constitucional consolidadaque tal planificación general no se refiere únicamente a la elaborada por elConsejo Económico y Social dispuesto en el art. 131.1 CE;

d) o la competencia estatal para regular las condiciones básicas quegaranticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de losderechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 enrelación con el art. 139.1) (48)!; etc.

Pero hay un pie del trípode constituyente establecido en el art. 2 CE que hasido escasamente transitado por la doctrina científica —algunas monografías ytratamientos parciales sí existen—, y me atrevería a decir que prácticamenteorillado por el Tribunal Constitucional, a la hora de resolver controversiasconstitucionales entre entes territoriales, según habrá después ocasión deanalizar.

Es claro que me estoy refiriendo a la solidaridad entre nacionalidades yregiones que la Constitución consagra inmediatamente después de reconocer ladistinción entre nacionalidades y regiones y su derecho a la autonomía. Habráque pensar, de acuerdo con las reglas habituales de la interpretaciónconstitucional, que para otorgarle carácter normativo y no para hacer juegosretóricos.

Diríase que las asimetrías de hecho y de derecho expuestas, y ya seanpermanentes o transitorias, son el humus sobre el que la solidaridad y esos otrosinstrumentos unitarios se proyectan.

Mas si las asimetrías competenciales, estructurales y, sobre todo, financierascontinúan creciendo puede que el reconocimiento constitucional de la solidaridadllegue en el futuro a tener una mayor relevancia y eficacia;

(48) PEMÁN GAVIN, Juan: Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, Civitas, Madrid, 1992, enespecial Capítulo IV "Autonomías territoriales e igualdad sustancial de todos los españoles: el principio desolidaridad". Puede verse también LÓPEZ GUERRA, Luis: "Consideraciones sobre la regulación de lascondiciones básicas del artículo 149.1.1 CE" en VVAA: Normativa básica en el ordenamiento jurídico español,coordinado por Alberto PÉREZ CALVO, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1990, págs. 79 yss.; LÓPEZ GUERRA asocia la verdadera eficacia de la cláusula del art. 149.1.1 CE con el disfrute igualitario delos derechos económicos y sociales.



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si se concibe dicha solidaridad —de manera concreta— como una forma deentender la unidad del Estado y, en consecuencia, una limitación intrínseca omodo de ejercicio de las competencias propias, y, a la par, un límite externo a lasmismas con el fin permitir el lícito ejercicio de las competencias de otros.

Puede quizá aducirse que el planteamiento adolece de una cierta ingenuidadpor la misma elasticidad de los contenidos normativos que la solidaridad encierra.Sin embargo, recuerdo que un viejo maestro del derecho público, que llegó aacumular sustanciosas experiencias jurídicas —Carlo Lavagna—, afirmaba quecon estos enunciados abstractos suele ocurrir que la jurisprudencia se muestrareacia a usarlos—con la prudencia que de ella se espera— por su mismaindeterminación, parecen ser más un dettato morale que un principio jurídico ydicen muy poco mientras pueda acudirse a fuentes más precisas, pero sólo es asíhasta que llega el momento en que surge la concreta necesidad de emplearlos(49)!.

La solidaridad puede ser un límite impreciso a las asimetrías normativas,derivadas del ejercicio de las autonomías territoriales, pero no por ello deja de serun límite constitucional, expreso y necesario, a las asimetrías competencial yestructural y a la corresponsabilidad fiscal.

Trataré ahora, en definitiva, la solidaridad autonómica, primero, comoelemento axiológico de nuestro ordenamiento, intentando diferenciarla de laigualdad sustancial y de la unidad en un sistema de autonomías territoriales; y, enel epígrafe siguiente, me ocuparé de su estructura normativa como principioconstitucional. Pues estimo que la solidaridad es, a la vez, un principioconstitucional, dotado de la fuerza normativa de los principios jurídicos y un valordel ordenamiento: una manera bilateral y pluralista de entender el vínculo estatal,que nace de la comunidad política y no únicamente de la lógica jurídica comoocurre con otros "principios de derecho positivo" que la ley o el derecho crean.

Y el que la solidaridad no se mencione entre los valores "superiores" delordenamiento jurídico que enuncia el art. 1.1 CE no me parece que impida sucaracterización como valor —sea superior o no— en otros preceptosconstitucionales dados sus contenidos claramente axiológicos; una vez admitido,precisamente en virtud del enunciado que abre la Norma fundamental —perotambién por otros, piense en la dignidad de la persona en el art. 10—, que laConstitución no posee un entendimiento formalista del derecho ni es indiferenteen materia de valores sino que los integra con alcance prescriptivo en elordenamiento jurídico que preside.

(49) LAVAGNA, Cario: "Su alcune direttrice costituzionali per la regolamentazione degli scioperi" en Giornale diDiritto del Lavoro e di relazione industriali, n.° 14, 1982, un artículo con consideraciones generales de interés(págs. 86 y ss.) sobre el principio de solidaridad.



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5.2. La Constitución menciona expresamente la solidaridad en las siguientesocasiones:

a) reconoce y garantiza la solidaridad entre nacionalidades y regionesjunto al derecho a la autonomía y la unidad de la Nación española (art. 2);

b) atribuye al Estado el deber de garantizar la realización efectiva del principiode solidaridad velando por la corrección de desequilibrios económicosinterterritoriales ("el establecimiento de un equilibrio económicoadecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, yatendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular" dice el art.138.1);

c) reconoce la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas para eldesarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios decoordinación con la Hacienda estatal y de "solidaridad entre todos losespañoles" (art. 156.1);

d) con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacerefectivo el principio de solidaridad, ordena constituir un Fondo deCompensación con destino a gastos de inversión, cuyos recursos serándistribuidos por las Cortes Generales entre Comunidades Autónomas yprovincias en su caso (art. 158.2).

Partiendo de estos preceptos constitucionales, el alcance que debaconcederse a la solidaridad no ha sido pacífico en la doctrina:

a) Haciendo hincapié en los arts. 138.1, 156.1 y 158.2, algunos acabanprácticamente por identificar la solidaridad entre los españoles con laigualdad sustancial y económica de los españoles en todo el territorionacional en un sistema de autonomías territoriales [Pemán Gavín (50)!].

b) O, desde idéntico punto normativo de partida, la conciben como unprincipio que, junto al de igualdad y a la cláusula de Estado social,permiten construir la idea de una uniformidad de las condiciones de vidacomo habilitación constitucional para la intervención legislativa del Estadoen la amplia gama de competencias compartidas o concurrentes [José M.ªBaño (51)!]. Una tesis que, aún pudiendo ser en parte compartida, noslleva a un terreno distinto del que nos ocupa.

c) No falta quien acaba por ligar la solidaridad con el federalismo cooperativo,reconduciendo de algún modo a aquélla todas las técnicas decoordinación y cooperación entre el Estado y las Comunidades

(50) PEMÁN GAVÍN, Juan: Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, op. cit.(51) BAÑO LEÓN, José María: Las Autonomías Territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones devida, op. cit.



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Autónomas o entre ésta se entre sí [Alvarez Conde y otros (52)!]. Unatesis que ha tenido fuerte acogida entre nosotros, pero que no me parecede recibo, puesto que la idea de federalismo, en cualquiera de sus formas,incluida la cooperativa, implica un concepto mucho más amplio que elprincipio de solidaridad. Y, sobre todo, porque los principios decoordinación y cooperación tienen sustantividad propia y, pese a suproximidad, pueden razonablemente distinguirse de la solidaridad, segúnha sido ya convenientemente estudiado [Santolaya Machetti, JiménezBlanco (53)!]. No obstante, acierta Alvarez Conde tanto al señalar que lasolidaridad es un principio social de carácter ético, que debe jugar comoelemento integrador del Estado autonómico, como al delimitar un tripleaspecto de su contenido: límite a las competencias autonómicas; criteriocondicionante del ejercicio de las competencias, especialmente de laseconómicas y financieras; y objetivo a conseguir por parte del Estado (54)!.

d) O quien lleva a la solidaridad todos los mecanismos de participación de lasComunidades Autónomas en la formación de la voluntad estatal, más lasrelaciones de cooperación y una pluralidad de límites de distinta índole ala actuación de las Comunidades Autónomas [Alonso de Antonio (55)!].Un concepto demasiado amplio para resultar operativo y dogmáticamentepreciso.

e) Por último, algunos entienden bien la solidaridad, pero la analizan demanera quizás algo mecánica, al limitarse a una estricta traslación de unmecanismo bien conocido en derecho comparado: la Bundestrue o lealtadfederal que es un principio tradicional del derecho

(52)ÁLVAREZ CONDE, Enrique: "Solidaridad" en VVAA: Diccionario del sistema político español, dirigido porJuan González Encinar, Akal, Madrid, 1984, págs. 854 y ss. También relacionan específicamente la solidaridadcon la cooperación a través de convenios: PÉREZ MORENO, Alfonso: "Solidaridad y convenios entreComunidades Autónomas" publicado en Documentación Administrativa, n.° 181,1979 y en VVAA: ComunidadesAutónomas (Solidaridad, Estatutos, Organización, Convenios), Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla,1980, págs. 90 y ss.; y MONTORO CHINER, María Jesús: Convenios entre federación y Estados miembros enla República Federal Alemana (solidaridad y lealtad constitucional en los sistemas alemán y español), Tecnos,Madrid, 1987.(53) SANTOLAYA MACHETTI, Pablo: Descentralización y cooperación (Introducción al estudio de losmecanismos de cooperación en los Estados basados en la descentralización política; su aplicación al casoespañol), IEAL, Madrid, 1984; y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio: Las relaciones de funcionamiento entre el podercentral y los entes territoriales (supervisión, solidaridad, coordinación), IEAL, Madrid, 1985, Capítulo IV "Elprincipio de solidaridad". Sobre los conceptos de coordinación y cooperación véase GREWE-LEYMARIE,Constance: Le fédéralisme cooperatif en République Fédérale DAIIemagne, Económica, París, 1981. (54) Cfr. ÁLVAREZ CONDE, Enrique: "Solidaridad" en VVAA: Diccionario del sistema político español, op. cit. (55) ALONSO DE ANTONIO, José Antonio: "El principio de solidaridad en el Estado autonómico. Susmanifestaciones jurídicas" en Revista de Derecho Político, UNED, n.° 21, primavera 1984, págs. 31 y ss.



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germánico [Muñoz Machado, Jiménez Blanco, Montoro Chiner (56)!]. Lagénesis consuetudinaria de este principio en Alemania evidencia bien sucarácter necesario e inherente a cualquier verdadero modelo federal, y susaplicaciones jurisprudenciales contemporáneas como principio jurídicoofrecen un gran interés para el derecho español. Pero el derechocomparado no puede evitarnos un reflexión sobre las normasconstitucionales de nuestro concreto Estado, las cuales emplean untérmino distinto —solidaridad— y efectúan un rico reconocimiento —expreso y escrito— de este principio constitucional en varios preceptosdotados de plurales contenidos. Esta mayor riqueza conceptual de la ideade solidaridad que la Constitución española maneja, respecto de la ideaalemana de la lealtad federal (Bundestrue), se evidencia en algunasdecisiones de la propia jurisprudencia constitucional alemana, dictadas apartir de finales de los ochenta y referidas a los criterios de compensaciónpara una financiación solidaria de los Länder, en las cuales, antes que deese principio tradicional, se habla expresamente de una solidaridadcolectiva (Solidargemeinschaft) o de un pacto solidario que informa lacompensación y el equilibrio económico entre los Länder.

Volviendo a la identificación de la solidaridad con la igualdad sustancial oeconómica entre territorios, que es la tesis de partida que mejor permite seguir elhilo del discurso, Pemán Gavín la describe como una prohibición de privilegios odesequilibrios económicos regionales —un mandato que la Constitución enfatiza,pues lo reitera en tres preceptos: arts. 131, 138.1 y 138.2—, al tiempo que comola obligación de una distribución de la renta regional equitativa (art. 40.1) (57)!.

En el interesante planteamiento de este autor habría dos niveles desolidaridad:

(56) MUÑOZ MACHADO, Santiago: Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Civitas, Madrid, 1982,tomo I, págs. 184 y ss.; y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio: op. cit. Especial atención presta a la cuestión de maneramuy interesante y matizada MONTORO CHINER, María Jesús: op. cit., quien resalta que la Bundestrue olealtad federal está derivando hacia criterios de solidaridad colectiva (Solidargemeinschaft) o pacto solidario(Einstehens füreinander), a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 24 de junio de 1986, enla que se declaró inconstitucional un título de la Ley de Compensación financiera (Finanzausgleichgesetz) delos Länder de 1969, aprobada tras la reforma constitucional del mismo año en esas materias, y algunospreceptos de varias leyes tributarias (págs. 40 yss.); y se plantea la coexistencia de ambos principios,solidaridad y lealtad federal, llegando realmente a diferenciarlos (págs. 46 y ss.). Puede verse también PAREJOALFONSO, Luciano: "Las competencias constitucionales económicas en Alemania federal" en VVAA, Ladistribución de competencias económicas entre el poder central y las autonomías territoriales en el DerechoComparado y en la Constitución española, dirigido por E. GARCÍA DE ENTERRIA, I.E.E., Madrid, 1980, págs149 y ss., en particular págs. 167 y ss., pero la lealtad federal —por el objeto de estudio— se analiza allí deforma unilateral como un título de intervención del Bund.(57) PEMÁN GAVIN, Juan: Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, op. cit., en especial CapítuloIV "Autonomías territoriales e igualdad sustancial de todos los españoles: el principio de solidaridad".



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a) una vertiente negativa consistente en una exclusión de diferenciasnormativas que entrañen enriquecimiento a costa de otras ComunidadesAutónomas por configurar privilegios, o injustificables obstáculos a lalibertad de circulación, o medidas tributarias sobre bienes situados fueradel territorio autonómico (arts. 138.2, 139.2, 157.2); y

b) otra positiva, que obligaría a ayudas, subvenciones o flujos compensadoresa los territorios menos favorecidos para corregir los desequilibriosregionales (art. 158.2).

El propio Tribunal Constitucional no parece estar lejos de este entendimientode la solidaridad como un equilibrio económico interterritorial en algunas de susSentencias: la STC 64/1990 sobre ayudas o subvenciones a industrias en Galiciaestaría dentro de la vertiente negativa de exclusión de obstáculos o privilegios; ylo mismo ocurre en las SSTC 183 y 230/1988 sobre el Fondo de Compensación.

De hecho, los cuatro preceptos constitucionales en que la solidaridad semenciona tienen un marcado sentido económico, pero la solidaridad —como severá— es una noción pluridimensional que posee, además, un alcance jurídico ypolítico (58)!. La solidaridad, ciertamente, supone la necesidad de una igualdad oequilibrio económico entre Comunidades Autónomas, las citadas dimensionesnegativa —prohibición de obstáculos y privilegios—y positiva —medidascompensatorias para los territorios menos favorecidos—, pero estimo que va másallá, afecta al modo de entender la relación entre entes territoriales autónomos, y,por eso, no creo que pueda agotarse en ella. Esta doble vertiente, importantísimapero parcial, no permite extraer la dimensión global de la solidaridad que nodesaparece con sus vertientes económicas aunque las suponga.

En efecto, no puede bastar con una interpretación sistemática que reconduzcael reconocimiento con un alcance general de la "solidaridad entre nacionalidadesy regiones" en el art. 2 CE, como sujetos del derecho a la autonomía, a labúsqueda de un equilibrio económico interregional, prescrito en otras normasconstitucionales, pues, de ser así, el propio art. 2 carecería en este extremo de unsentido propio e independiente y resultaría superfluo, bastando con lo dispuestoen los arts. 138.1 y 158. La solidaridad engloba entre sus contenidos unadecuado equilibrio económico interregional, pero no se agota en estasmanifestaciones de igualdad económica.

(58) Véase GARClA ROCA, Javier: "La solidaridad autonómica, valor del ordenamiento" en Revista de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.° 70, 1983, pág. 251, especialmente el epígrafe "Laarticulación de la solidaridad en la Constitución española. Sus distintas manifestaciones: solidaridad política,jurídica y económica", págs. 259 y ss. En el mismo sentido, MONTORO CHINER, María Jesús: op. cit., pág. 36,quien muy significativamente destaca que, en contra de los que pudiera pensarse, son una minoría lasdecisiones del Tribunal Constitucional Alemán al aplicar la Bundestrue que afectan a la igualdad financiera,económica o presupuestaria.



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5.3. Una interpretación originaria o histórica, basada en la discusión del art. 2CE que se incorporó al Diario de Sesiones, aporta poco, pero al menos revelaque los constituyentes entendieron la solidaridad como un fundamento de launidad de España desde el derecho a la autonomía y la "incorporación solidariade nacionalidades y regiones" (59)!.

A mi juicio, debe pensarse que la Constitución no utiliza en el art. 2 lasolidaridad en el vacío —creando un concepto ex novo—, pues nada permiteapoyar esa tesis, ni de manera redundante respecto de otros preceptos querecogen la unidad e igualdad económica, sino, por el contrario y como en tantosotros casos, de acuerdo con el sentido que este vocablo tiene normalmente en laconstelación de los conceptos jurídicos sobre los que las normas constitucionalesse asientan.

Del problema me he ocupado ya en otra ocasión, razoné entonces que lasolidaridad es una noción de difícil delimitación en nuestro ordenamiento, peroque su construcción conceptual en Derecho Constitucional, en cuanto conceptojurídico indeterminado, debe hacerse por la doctrina teniendo en cuenta losdiversos usos de la noción en la dogmática jurídica e intentando reconducirlos aun sistema (60)!. Veamos algunos de ellos, simplemente sintetizando lo que allíargumenté con detalle y esbozando ahora un paralelismo con la solidaridadautonómica:

a) La solidaridad es, en derecho privado, una relación obligatoria de ayudaentre personas colocadas en una misma situación jurídica (codeudores ycoacreedores), en la que todos responden de todo, y en la que los hechosde una de estas personas no puedan perjudicar a las otras.

Es una noción no tan distinta de la solidaridad entre ComunidadesAutónomas, especialmente en los casos de relaciones multilaterales entreel Estado, de un lado, y las Comunidades Autónomas de otro, dondeigualmente debería, normalmente, surgir entre éstas una relación de ayudaderivada de la existencia de una afinidad de intereses y de su ubicación enuna misma situación jurídica frente al otro; al menos cuando esa afinidadde intereses realmente exista y no se produzcan varias relacionesespecíficas. Pero también, v.gr, cuando el Estado y una ComunidadAutónoma comparten una comunidad de intereses en la gestión eficaz deuna competencia compartida.

(59) Véase SANTOLAYA MACHETTI, Pablo: Descentralización y cooperación (Introducción al estudio de losmecanismos de cooperación en los Estados basados en la descentralización política; su aplicación al casoespañol), op. cit., pág. 301. (60) Cfr. GARCÍA ROCA, Javier: "La solidaridad autonómica, valor del ordenamiento", op. cit., epígrafe "Ladificultad de construcción de la noción de solidaridad en nuestro ordenamiento", págs. 251 y ss., donde puedenleerse con mayor detenimiento los usos del concepto jurídico de solidaridad que aquí se sintetizan.



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b) En la conocida construcción del Derecho que Leon Duguit hizo en suTratado de Derecho Constitucional, la solidaridad es una interdependencia,típica de cualquier grupo, que permite mantener la integración social y sejustifica en una comunidad de intereses entre todos los hombres por lacual se prestan auxilios recíprocos (solidaridad mecánica) y organizan unadivisión del trabajo (solidaridad orgánica); pero es, además, el fundamentodel Derecho, en general, y de toda regla de Derecho, en especial. Demanera que, conforme a la solidaridad, pueden imponerse conductas —abstenciones o comportamientos activos— y verdaderas limitaciones de laautonomía privada. Es, por último, una finalidad de la actividad de losgobernantes: promover la cohesión social.

Un Estado con autonomías territoriales es también un grupo social,formado por entidades territoriales, con algunos intereses comunes y unadivisión del trabajo (competencias) que requiere de auxilios recíprocos, deuna interdependencia, para su subsistencia. La autonomía de entesinfraestatales, en un ordenamiento estatal, exige necesariamente de laintegración, si se quiere mantener una mínima cohesión social y unidad.

c) En la Constitución portuguesa (art. 227), se dice con acertada fórmula: "laautonomía regional mira a la consolidación de los ligámenes de solidaridadentre los portugueses". Se emplea una expresión —"lien de solidarité"— yaacuñada por Duguit.

De manera que la solidaridad es una manera de entender la autonomíay una finalidad de ésta: reforzar la unidad mediante la autonomía deentidades territoriales. Un sentido que me parece bastante próximo al delart. 2 CE y que, por su proximidad geográfica y en el tiempo, pudo influir enlos constituyentes.

d) En el art. 2 de la Constitución italiana la solidaridad es el fundamento de losdeberes constitucionales.

En torno a este artículo, la doctrina italiana ha destacado:— que la solidaridad económica, política y social de que la Constitución

expresamente habla son simples momentos de un mismofenómeno;

— que, en un ordenamiento no homogéneo, donde no siempre existeconsenso en los fines a perseguir, la solidaridad permite unamediación u homogeneización: reconocer la diversidad en un primermomento, para luego postular la formación de una orientación deconsenso;

— y que, conforme a la solidaridad, pueden configurarse situacionespasivas metaindividuales en las que a un sujeto colectivo se leimputa un deber y a otro un beneficio, pero, dado que la solidaridades una mediación, precisa una cierta accidentalidad:



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una conexión con un precepto legal o constitucional en el queapoyarse.

Me interesa destacar ahora para los fines que se pretenden tres notas:el carácter de la solidaridad como instrumento de mediación para lograruna orientación de consenso en un ordenamiento territorialmentedescentralizado y, por ello, heterogéneo, es decir, la solidaridad arrancadel respeto a la diferencia; la posibilidad de que de ella se deriven deberespositivos, limitaciones o situaciones de sujeción de los poderes públicos; ysu naturaleza, normalmente, accidental o relacional respecto de preceptoscon una estructura normativa más precisa.

Como conclusión de este excurso teórico, de esta "deconstrucción" de lanoción de solidaridad, parece evidente que hay indudables elementos comunesen los usos dados a la solidaridad por la dogmática jurídica (61)!, y podemos yaafrontar una "construcción" de la noción de solidaridad en el art. 2 CE.

a) La solidaridad es un principio ético en virtud de sus contenidos, un valor delordenamiento, pero no es sólo un dictado moral sino que se articula en unarelación jurídica, pues es la Constitución quien la crea en su art. 2 y la dota decontenidos normativos.

Una relación solidaria, fundada en la ayuda recíproca y en la comunidad deintereses, y que se produce entre entes territoriales titulares de un derecho a laautonomía cuales son nacionalidades y regiones, y entre éstos y el Estado ensentido estricto.

Es una relación claramente bilateral o multilateral y no simplemente unilateral,como ocurre con el principio de unidad, pues de ella surgen derechos yobligaciones recíprocos para ambas partes según las distintas situaciones dehecho que se contemplen. En ocasiones el Estado será el sujeto beneficiario dela solidaridad o acreedor de la misma, y, en otros casos, quienes podrán reclamarconductas y resultar sus beneficiarios serán las Comunidades Autónomas.

b) La solidaridad atiende a una doble finalidad u objetivo del ordenamientojurídico: reforzar la unidad del Estado y la integración mediante un momentoprevio de descentralización o autonomía, según se desprende de laconstitucionalización conjunta de estos tres elementos en el art. 2 CE y de unainterpretación sistemática; tanto como impedir resultados dañinos para elordenamiento en su conjunto o para cada uno de los ordenamientos

(61) Desde una óptica más filosófica y política puede verse un extenso análisis de la noción de solidaridad enDE LUCAS, Javier: "La polémica sobre los deberes de solidaridad (el ejemplo del deber de defensa y su posibleconcreción en un servicio civil)" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.º 19, septiembre-diciembre 1994, págs. 9 y ss.



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internos, ya se trate de privilegios, obstáculos, desequilibrios, o de laimposibilidad real del ejercicio de facultades propias por la actuación,desproporcionada e irrazonable, de otro, o cualesquiera supuestos análogos.

c) La solidaridad es también un hecho derivado de la presencia de unosintereses comunes y de una división mecánica y orgánica del trabajo entre entesterritoriales a través de unas reglas constitucionales y estatutarias de distribuciónde competencias, las cuales deben estar necesariamente coordinadas para queel sistema en su conjunto sea operativo.

d) Desde el fundamento que esa relación constitucional supone ysatisfaciendo ciertas garantías, debe entenderse que es constitucionalmente lícitoque algunos órganos generales del Estado puedan imponer deberes positivos onegativos, una gama de conductas favorables a la solidaridad, es decir, al buenfuncionamiento de esa relación constitucional y del ordenamiento jurídico; y que—como se ha dicho— tengan como destinatarios o beneficiarios ya sea al Estadoo a las Comunidades Autónomas. Una obligación de hacer —o de no hacer— loque sea indispensable para el buen funcionamiento del sistema dedescentralización.

e) Ese ligamen entre entes territoriales basado en la interdependenciaconfigura un vínculo relacional de carácter federal —empleando federal en elsentido de foedus o pacto—, un verdadero pacto solidario, que es una formademocrática y pluralista de entender la unidad, y posee manifestaciones que nose agotan en la estricta e importante solidaridad económica que proclaman losarts. 138 y 156 CE.

Tiene que ver con el equilibrio entre fuerzas —centrífugas y centrípetas— eintereses —particulares y comunes— divergentes que cualquier descentralizaciónexige. Y tiene que ver con ese consenso que la teoría federal reclama, lanecesidad de buscar el acuerdo para gestar democráticamente la unidad desdeposiciones de partida heterogéneas, en la elaboración de las orientacionespolíticas de Estado y no meramente gubernamentales (62)!. No es, por eso,casual que algunos autores sitúen la descentralización federal como un elementode democracia consociacional o de consenso frente a la democracia dealternancia (63)!.

(62) La necesidad constante de rehacer el consenso constituyente en el desarrollo del Estado autonómico, antela inexistencia de un modelo constitucional concreto e indiscutible, lleva poniéndose de manifiesto, desde 1987,por un equipo de expertos inicialmente formado por J. TORNOS, E. AJA, T. FONT, J.M. PERULLES y E.ALBERTI: Informe sobre las autonomías, Ayuntamiento de Barcelona, Barcelona, 1987, pág. 31. Estimo que nosólo es un wishful thinking puede ser una exigencia derivada del principio constitucional de solidaridad. (63) Véase LIJPHART, Arend: Las democracias contemporáneas. Un estudio comparativo, Ariel, Barcelona,1987, donde se recoge su conocida tesis sobre la mezcla en cada concreto modelo democrático de elementospertenecientes a dos tipos ideales: democracia mayoritaria o Westminster, basada en la alternancia y en lamayoría simple, y democracia consociacional. Polemiza con él ELAZAR, Daniel H.: op. cit., en el epígrafe"Federalismo y consociacionismo", págs. 40 y ss., quien se esfuerza acertadamente en diferenciar federalismo—como forma de Estado— y democracias de consenso —como régimen de gobierno—, a la vez quecaracteriza los sistemas consociacionales, a diferencia de LIJPHART y de manera discutible, como métodosrelativamente transitorios, pero reconoce también que ambos sistemas se aproximan al basarse en una mayoríacompuesta o superior a la simple. Sobre el papel de las mayorías cualificadas en las Constituciones federalespara tutelar la esfera de los miembros es de interés LA PÉRGOLA, Antonio: op. cit., epígrafe "La intervencióndel criterio de la mayoría cualificada, más tarde aplicado al Estado federal; una célebre teoría de Calhoun:Concurrent majority, minorías de bloqueo, versión contractualista de la Constitución de Estados Unidos", págs.120 y ss.



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Este creo que puede ser el sentido del importante párrafo 4.º del preámbulodel Estatuto Catalán cuando dice que el Estatuto define:

"sus relaciones con el Estado en un marco de libre solidaridad conlas restantes nacionalidades y regiones. Esta solidaridad es lagarantía de la auténtica unidad de todos los pueblos de España".

En esta norma se expresa bien la concepción de la solidaridad que acaba deconstruirse en torno al art. 2 CE: una relación jurídica entre entes territoriales quees garantía de una unidad plural mediante la libre integración de autonomíasterritoriales en un sistema.

f) Por último, pero no en importancia, la solidaridad obliga a asegurar unaautonomía financiera a las Comunidades Autónomas para el desarrollo de suscompetencias (art. 156.1 CE), y, lógicamente, una adecuada suficiencia derecursos para ellas y para el conjunto del Estado, impidiendo desequilibrioseconómicos interterritoriales (art. 158.2) y privilegios económicos o sociales entreComunidades derivados de esos desequilibrios (art. 138 en sus dos apartados).La solidaridad es aquí un principio inspirador de la autonomía financiera y unlímite material de la misma.

La financiación de las Comunidades Autónomas y las medidas tributariasdictadas por dichos entes territoriales o por el Estado deben, pues, responder nosólo a una "solidaridad interpersonal", de acuerdo con la capacidad económica delos ciudadanos (art. 31.1), sino también a una "solidaridad interterritorial", a labúsqueda de un tendencial equilibrio económico entre Comunidades que impidadesigualdades injustificables. Desde esta perspectiva, la solidaridad económicaintenta compensar la desigualdad de hecho de partida entre territorios muydispares en capacidad económica y tributaria.

Una solidaridad interterritorial que no se agota ni en su instrumentación en unFondo de Compensación Interterritorial (art. 158.2 CE y art. 16 de la Ley Orgánicade Financiación de las Comunidades Autónomas, LOFCA) ni en la garantíaconstitucional de un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicosfundamentales en todo el territorio español (art. 158.1



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CE y art. 15 LOFCA), que son meros instrumentos de aquélla, pero no los únicosmedios constitucionalmente posibles ni necesarios (64)!.

Es en estos aspectos financieros, económicos y presupuestarios donde lasolidaridad más se distancia de la lealtad federal (Bundestrue) y se aproxima a unconcepto afín a un principio de igualdad compensatoria o de resultados.

5.4. No faltará probablemente quien sostenga que este entendimiento noresulta de recibo, pues no viene explícitamente impuesto por la Constitución, yque los poderes centrales del Estado y cada Comunidad Autónoma tienen unperfecto derecho a la estricta defensa de sus competencias e intereses másparticulares o egoístas, desentendiéndose de las de otros y confiandosimplemente en su concurrencia. Una especie de autonomismo competitivo —como ya se ha dicho— de suerte que las nacionalidades o regiones máspoderosas estimulen mediante la competencia —en una especie de extrañomercado entre entes públicos— el crecimiento de las otras.

La argumentación, en su primera parte, no es nueva. Esta fue en gran parte laaguda crítica que Laband en su Staatsrecht formuló a la elaboración de la teoríade la lealtad federal (Bundestrue) y a la obligación de comportamientosfavorables a la relación federal (Bundesfreundlichen Verhalten) que hizo Smenden su trabajo sobre el "Derecho Constitucional no escrito en el Estado federalmonárquico" (65)!.

Pero una posición "nacionalista insolidaria" —ya sea estatal o autonómica—,despreocupada de los resultados dañinos que el ejercicio de su autonomíagenere a otra Comunidad Autónoma, al Estado aparato o al ordenamiento en suconjunto, no parece tener cabida en nuestro ordenamiento sin privar de contenidoprescriptivo a la solidaridad que la Constitución expresamente enuncia en variosartículos. Este es un claro límite al ejercicio de la autonomía territorial. Porimpreciso que resulte e ignoto hasta que el supuesto de hecho que reclame suaplicación se produzca.

(64) Sobre las diversas técnicas posibles para la realización efectiva del principio de solidaridad en materiafinanciera puede verse Juan PEMÁN GAVIN: op. cit., págs. 270 y ss.: a) entre las transferencias del Estado alas Comunidades Autónomas: Fondo de Compensación Interterritorial, asignaciones presupuestarias para lagarantía de un nivel mínimo de servicios públicos fundamentales, subvenciones estatales a tercerosgestionadas por las Comunidades Autónomas; b) inversiones y gastos realizados directamente por el Estado; c)políticas de fomento e incentivo regionales; d) cobertura de riesgos en catástrofes nacionales, etc.. En elanálisis cuantificado que hace GAYUBO PÉREZ, Pablo: "La financiación de las Comunidades Autónomas y lasolidaridad" en VVAA: La financiación de las Comunidades Autónomas (Análisis y orientación desde elfederalismo fiscal). Junta de Castilla y León y Universidad de Valladolid, 1995, págs. 163 y ss., se concluye quela solidaridad ha jugado un papel no desdeñable en la financiación autonómica, pero con un pesoprogresivamente decreciente. (65) Véase la exposición de los términos del debate entre ambos autores que hace SCHWARZ-LIEBERMANNVON WAHLENDORF, H.A.: "Une notion capitale du Droit Constituionnel Allemand: la Bundestrue (fidélitéfédérale)" en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a l'étranger, 1979, págs. 769 y ss.



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6. La estructura normativa del principio constitucional desolidaridad

Algunas inevitables reiteraciones de lo expuesto se producirán al afrontar unesbozo de construcción conceptual o dogmática de este principio constitucional,pero creo que pueden ser disculpadas en aras a permitir su sistematización, ycon el fin de continuar profundizando en su contenido. Si bien todo ello habrá dehacerse ya de manera muy esquemática.

a) Anclaje constitucional y estatutario

Además de las menciones expresas a la solidaridad en los arts. 2,138.1, y156. 1, y 158.2 CE, ya citados, y en los que la relación constitucional entre entesterritoriales puede encontrar fundamento, existen otros preceptos constitucionalesen los que tal mención no se produce, pero que, ocasionalmente, puedenponerse en conexión con la solidaridad en razón de la proximidad de suscontenidos:

— art. 40.1 en el que se manda a los poderes públicos —también a losautonómicos— promover las condiciones para una distribución de la rentaregional más equitativa;

— art. 131.1 en el que se habilita al Estado para planificar por ley la actividadeconómica general con el fin de armonizar el desarrollo regional;

— art. 138.2 sobre la prohibición de privilegios económicos y sociales entreComunidades Autónomas derivados de las diferencias entre Estatutos deAutonomía, una prohibición que parece debe leerse no como una normaconstitucional que se agota en un uso sino como una forma permanente deinterpretar los preceptos estatutarios en su aplicación cotidiana.

En algunos Estatutos de Autonomía expresamente se utiliza, de manera muyinteresante, la noción de solidaridad:

— art. 41.2.f) del Estatuto Vasco donde el principio de solidaridad es un límiteal régimen fiscal de Conciertos Económicos.

— art. 45.1.c) del Estatuto Catalán en el que el principio de solidaridadinterterritorial se cita como un criterio —junto a la población, el esfuerzofiscal y otros— para negociar la participación anual de la Hacienda de laGeneralidad en los ingresos del Estado, añadiendo "que se aplicará enfunción de la relación inversa de la renta real por habitante en Cataluñarespecto a la del resto de España".

— art. 1 del Estatuto Andaluz, que reproduce la cláusula de solidaridad ex art.2 CE y art. 12.3.9 y considera la solidaridad un objetivo básico de laComunidad, conducente a superar los desequilibrios interterritoriales.



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Este anclaje constitucional y estatutario se revela muy sólido. Mucho mássólido que el de la Bundestrue, pues existe una consagración constitucionalexpresa en una multiplicidad de normas. A diferencia de la inicial construccióndoctrinal del principio en el derecho alemán (Smend y Triepel) y a su origenconsuetudinario como un estado de ánimo bajo la Constitución monárquica de1871, que permanece como deber de lealtad en la Constitución de Weimar (fuealegado en la Sentencia sobre el golpe de Estado en Prusia y se reconoció suexistencia, lógicamente, sin extraer consecuencias), y luego se explica bajo laLey Fundamental de Bonn como un principio general del derecho, reconocido porla doctrina y la jurisprudencia, fruto de la aplicación al Derecho Constitucional delos conceptos de lealtad y buena fe, inherentes al Derecho (66)!.

b) Su naturaleza normativa como principio

Ya hemos visto que numerosos preceptos constitucionales y estatutariosdefinen a la solidaridad como un principio constitucional, de suerte que sobre estacalificación no cabe, lege data, albergar dudas. Pero debe resultar no menosclara, desde una perspectiva material, su propia estructura normativa comoprincipio jurídico, sin que deba inducir a confusión alguna el que se hayanpreviamente identificado los valores o elementos axiológicos del ordenamientoque expresa.

Margarita Beladíez, en un excelente estudio sobre los principios jurídicos,tras exponer los términos de la polémica, concluye afirmando que la distinciónentre valores y principios jurídicos es extremadamente imprecisa, pues unos yotros no tienen una densidad prescriptiva claramente diferenciada; decir que losvalores tienen una mayor indeterminación o zona de incertidumbre que losprincipios es decir bien poco, una vez sentado que ambos tienen contenidoprescriptivo y pueden ser exigidos judicialmente; los valores jurídicos de unacomunidad son sus principios jurídicos, y están arraigados en ella —sonevidentes— y no vienen creados por las normas (67)!. Los principios jurídicospositivados en la Norma fundamental son principios constitucionales.

Me interesa únicamente destacar, sin entrar en la distinción general entrevalores y principios jurídicos, que, si la solidaridad es por su misma naturaleza unvínculo estatal o una manera plural de entender la unidad, un fundamento delderecho en la distribución competencial y uno de los objetivos de ladescentralización territorial, el principio constitucional que la Norma fundamentalrecoge debe servir para reforzar la garantía jurídica

(66) Véase JIMÉNEZ BLANCO, Antonio: op. cit.; y con mayor detalle ALBERTI ROVIRA, ENOCH: Federalismoy cooperación en la República Federal Alemana, C.E.C., Madrid, 1986. (67) BELADÍEZ ROJO, Margarita: Los principios jurídicos, Tecnos, Madrid, 1994.



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de esos valores. Estamos, en definitiva, ante un principio constitucional que nopuede ser confundido con uno de los llamados "principios del derecho positivo"(v.gr. la autotutela) sin más fundamento que el que la ley o el derecho, y no losvalores de una comunidad, le otorga.

c) Su insuficiente tratamiento en la jurisprudencia constitucional

1. Daré noticia escueta de la misma por varias razones. No es éste un estudioconcebido desde una aproximación jurisprudencial, pues busca coadyuvar a laconstrucción de un principio jurídico escasamente usado —salvo en materia definanciación autonómica que es un aspecto decisivo, pero parcial— y aún pordelimitar en gran medida; se pretende persuadir acerca de sus contenidos, por sifuera necesario un mayor uso en el futuro, antes que informar del estado de lacuestión. Además, algunos autores (68)! ya han reseñado una jurisprudenciaconstitucional, que, por otra parte, estimo que, en la mayoría de las ocasiones ypese a las numerosas alusiones, ha sido bastante elusiva a la hora desingularizar sus contenidos, o cuando menos fragmentaria, y se ha contentando,durante mucho tiempo y hasta fechas bien recientes, con invocacionesincidentales y con fre-cuencia un poco retóricas.

Después de la inicial STC 54/1982 (F.J. 6.º), muy parca en sus razonamientossi no simplemente reacia a utilizar el principio de solidaridad, tienen algún interéslos supuestos de hechos, o las alegaciones efectuadas en las demandas, o ladoctrina elaborada —entre otras— por las SSTC 64/1982 (F.J. 6.º), 152/1988(F.J. 6.º), 183/1988 (F.J. 5.º), 250/1988 (FF.JJ. 3.º y 4.º), 90/1989 (F.J. 4.º),64/1990 (F.J. 8.º), 150/1990 (F.J. 11.º),135/1992 (F.J. 7.º), 146/1992, 331/1993(F.J. 3.º B).

2. Los inicios son algo elusivos del problema. La STC 54/1982 enjuicia unaimpugnación por el Gobierno de la Nación de una normativa catalana sobrepersonal administrativo al servicio de la Generalidad por la supuesta transgresiónde las bases del régimen jurídico de la función pública. Entre otros extremos, lademanda adujo la infracción del principio de solidaridad (arts. 2 y 138 CE), encuanto deber de comportarse de buena fe y de tomar en consideración losintereses del Estado y de otras Comunidades Autónomas, por entender quehabía habido una extralimitación en las retribuciones de los auxiliares al serviciode la Comunidad Autónoma respecto de los funcionarios auxiliares estatales decarrera, al percibir aquéllos una paga extraordinaria muy superior a la estatal. Unsupuesto de hecho en el que la invocación de este principio no era forzada y queguarda cierta similitud con algún caso resuelto por el análogo Tribunal alemán.Pero la

(68) Vid. PEMÁN GAVÍN, Juan: Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, op. cit. Capítulo IV,epígrafe 1, págs. 252 y ss.



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sentencia se limita a señalar lacónicamente (F.J. 6.º) que no había indicio algunode que tales retribuciones pudieran alterar el equilibrio económico adecuado yjusto entre las diversas partes del territorio español a que se refiere el art. 138.1CE.

La conclusión puede acaso ser cierta, pero el razonamiento no convence,porque agota los contenidos del principio de solidaridad en el equilibrioeconómico interterritorial que el citado art. 138.1 proclama que es sólo un aspectoparcial e irrelevante en el caso. Una simple interpretación literal de uno de losartículos invocados. Y es, sin duda, cierto que el montante de esas retribuciones,por la pequeña cuantía de una paga extraordinaria y el escaso número delcolectivo de destinatarios, no podía en modo alguno afectar el equilibrioeconómico interterritorial del Estado. Pero ese no era el verdadero problema, sinodeterminar si la concesión de una paga extraordinaria a ciertos funcionariosautonómicos superior a la que percibían los análogos funcionarios estatales era ono insolidaria, al poderse ocasionar un daño a otras Comunidades Autónomas oal propio Estado quienes, dada la escasez de los fondos públicos del Estado ensu conjunto, quizás no pudieran ofrecer a sus funcionarios remuneracionessimilares, generándose indeseables agravios. Bien es cierto que la existencia defunciones públicas autonómicas supone inevitables y constitucionales diferenciasnormativas de trato. Pero, para resolver la incógnita en uno u otro sentido,debieron usarse criterios jurisdiccionales diferentes y más matizados —discreccionalidad, razonabilidad, proporcionalidad de la medida respecto de losfines propuestos,...— que los, demasiado tajantes, empleados.

3. Es elusiva también la STC 64/1982 (F.J. 6.º). El Gobierno de la Naciónrecurrió una ley catalana que establecía medidas adicionales de protección dedeterminados espacios naturales afectados por actividades mineras o extractivas.La ley autonómica exigía a los solicitantes de autorizaciones o concesiones querealizaran a sus expensas ciertas condiciones dirigidas a la protección del medioambiente y con carácter añadido a las previstas en las normas estatales básicasen la materia. Entre otras razones, la demanda adujo un hipotéticoquebrantamiento del principio de solidaridad (arts. 2 y 138 CE). El Tribunal, trasreconocer que la importancia del principio de solidaridad "no puede ponerse enduda", centró rápidamente el problema en la subordinación de toda la riqueza delpaís al interés general (art. 128.1 CE), para, lógicamente, concluir que laprotección del medio ambiente permitía la imposición de cargas adicionales aquienes explotasen privadamente estos recursos económicos.

El razonamiento es muy correcto, pero no hace innecesario dar una respuesta—por obvia que sea— a las razones por las cuales la solidaridad no se habíaviolado, obligación que no se satisfizo. Así pudo haberse dicho: establecermedidas adicionales de protección del medio ambiente, pese a configurar unacarga de los particulares para la explotación económica de



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ciertos recursos en la Comunidad Autónoma, no es una medida insolidariarespecto de los intereses del Estado o de otras Comunidades Autónomas, puesno ocasiona daño alguno a los intereses comunes ni impide la adopción pordichos entes de unas paralelas medidas análogas.

4. En dos Sentencias del mismo año, se enjuició la Ley del Fondo deCompensación Interterritorial de 1984, en parte, por su adecuación al principio desolidaridad (69)!. El Gobierno vasco discutía que la Ley se refiriera a gastos paradisminuir los desequilibrios territoriales de renta y riqueza "también dentro decada Comunidad Autónoma" e invocaba su competencia exclusiva para regular elproblema. El Tribunal (STC 183/1988, F.J. 5.º) rechazó el alegato, y acabó poradmitir la existencia de una solidaridad "intrarregional" junto a otra "interregional"(sin usar estas palabras), al considerar que tanto los poderes públicos estatalescomo los autonómicos podían hacer efectivo el mandato del art. 158.2 CE deimpedir desequilibrios económicos "interterritoriales". Un pronunciamiento decuya lógica no cabe dudar.

Una minoría parlamentaria de ámbito estatal recurrió la misma Leydiscutiendo, entre otros motivos, los criterios de distribución del Fondo porestimar constitucionalmente dudoso, de acuerdo con el fin previsto en el art.158.2 CE, que debiera repartirse entre todas las Comunidades Autónomas —demanera inversa a la renta por habitante— y no sólo entre los territorioscomparativamente menos desarrollados. Pero la demanda, en vez de invocarpara ofrecer cobertura a esa argumentación el principio de solidaridad que dichoFondo viene a hacer efectiva —según dice el mencionado art. 158.2—, adujo lahipotética transgresión en una Ley ordinaria de lo dispuesto en una Ley Orgánica,la LOFCA.

Así planteadas las cosas, la STC 250/1988 (F.J. 3.º) entendió que lasvariables con las que el Fondo se distribuyera eran libres estimaciones de políticalegislativa y que los fines constitucionales se satisfacían con la asignación del70% del Fondo con arreglo al criterio de la renta por habitante. Más interés tienedestacar que el Tribunal (F.J. 4.º) reconoció la constitucionalidad de la cláusulalegal por la cual se disponía que las inversiones a realizar con cargo al Fondo sedecidieran "de común acuerdo" por la Comunidad Autónoma y el Estado,considerando que la misma no habilitaba un control estatal sino una forma decolaboración que salvaguardaba el papel del Estado, según el art. 138.1 CE,como garante de la realización efectiva del principio de solidaridad.

(69) Son frecuentes las menciones del principio de solidaridad en casos relacionados con la financiación de lasComunidades Autónomas —también de las Haciendas locales—, normalmente se alude a él junto al principiode coordinación con la Hacienda estatal y en el contexto del art. 156.1 CE, o se le califica como un límitematerial a la capacidad de gasto de las Comunidades Autónomas y a sus potestades tributarias o a laautonomía financiera, entre otras, SSTC 63/1986 (F.J. 11.º), 179/1987 (F.J. 2.º), 181/1988 (F.J. 7.º), 96/1990,237/1992 (F.J. 6.º), 49/1995 (F.J. 4.º), etc.



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5. Existen numerosas resoluciones en las cuales se afirma incidentalmente —con distintas variantes y fórmulas— que los principios de colaboración ysolidaridad "y, en definitiva, una ... actitud de lealtad constitucional" (STC152/1988, F.J. 6.º) son fundamento —entre otros, también la forma de Estado—de las exigencias de información recíproca y de una necesaria conjunción deactividades entre Estado y Comunidades Autónomas en el ejercicio de lascompetencias.

6. Innegable interés tiene el supuesto que la STC 90/1989 analiza, porque seutiliza la solidaridad interterritorial para justificar una situación de sujeción olimitación individual. Un recurrente en amparo alegaba su derecho a la libertad deresidencia en todo el territorio español, al discutir la denegación del subsidio dedesempleo para trabajadores agrícolas eventuales en aplicación de unas normasreglamentarias, según las cuales percibirían el subsidio los trabajadores queresidieran en Andalucía y Extremadura, pero no en la Comunidad Autónoma deMurcia. La Sentencia (F.J. 4.º) desestimó el amparo argumentando que, ante lalimitación de medios financieros disponibles, no podían disociarse las situacionesde necesidad personal y familiar de las situaciones territoriales de desempleomás graves, por el número de trabajadores eventuales y la intensidad del paro, yque, con arreglo a estos criterios objetivos, el Gobierno de la Nación podíadelimitar el ámbito de aplicación del subsidio, señalando que la propiaConstitución (arts. 138.1 y 158.2 CE) prevé la posibilidad de un tratamientoespecífico para "las zonas especialmente desfavorecidas".

7. Quizás la resolución más receptiva a la aplicación del principio sea la STC64/1990 cuyo supuesto se acerca a casos que el federalismo asimétrico parecehaber producido en Canadá. A partir de este caso parece haber un mayor uso, enla jurisprudencia, de la cláusula que nos ocupa.

El Gobierno de la Nación impugnó, por la vía del Título V de la LOTC, unreglamento de la Junta sobre subvenciones para el traslado de industrias aGalicia invocando, entre otros motivos, los principios de unidad económica y desolidaridad, pues las subvenciones suponían un estímulo negativo a sumantenimiento en otras partes del territorio nacional. La sentencia emperodesestimó la impugnación (FF.JJ. 7.º, 8.º y 9.º) señalando lo siguiente.

Del principio de solidaridad se desprende la obligación de un "comportamientoleal" en el uso de sus atribuciones por parte de los distintos entes territorialestanto entre el Estado y las Comunidades Autónomas como entre éstas entre sí:

"requiere que, en el ejercicio de sus competencias, se abstengande adoptar decisiones o realizar actos que perjudiquen o perturben elinterés general y tengan, por el contrario, en cuenta la comunidad deintereses que las vincula entre sí y que



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no puede resultar disgregada o menoscabada a consecuencia de unagestión insolidaria de los propios intereses" (F.J. 7.º).

Después de esta interesante doctrina, visiblemente influida por la idea delealtad federal, se añade un corolario no menos interesante:

"las limitaciones que el principio de solidaridad impone a la acciónde todos los poderes públicos obligan a examinar con el mayor rigoraquellas medidas que, por su objeto inmediato, parecen dirigidas aasegurar, a una parte del territorio, beneficios y ventajas a expensasde otros" (F.J. 8.º).

Mas, después de sentar esta especie de presunción iuris tantum deinsolidaridad de las medidas de incentivo por razones territoriales, acaba por noanudarse a la normativa impugnada ningún efecto insolidario, puesto que —sedice— el beneficio otorgado se limitaba a un 10% del importe de desmontaje ytransporte de los bienes de equipo sin llegar a ser un reintegro por los gastos detraslado, circunstancia que se presume no habría de ser determinante para queindustrias ya emplazadas fueran desmanteladas y abandonasen su radicación.EL Tribunal estima constitucional que la subvención autonómica corrija el efectodisuasorio del emplazamiento de empresas que pudiera tener la tradicional atoníade la inversión privada en Galicia y agrega un razonamiento que pone demanifiesto lo difícil e impreciso que el juicio de solidaridad puede en ocasionesresultar:

"ni la solidaridad rectamente entendida es exigencia deuniformidad ni como privilegio puede proscribir toda diferencia oincluso mejora. Es precisamente la constatación de notablesdesigualdades de hecho, económicas y sociales, de unas partes aotras del territorio nacional, acentuadas en ocasiones porcircunstancias coyunturales, pero debidas también a elementosnaturales...difícilmente alterables, la que legitima, en aras y porimposición de la solidaridad interterritorial, no sólo que zonas demayor capacidad económica asuman ciertos sacrificios o costes enbeneficio de otras menos favorecidas sino también que éstaspromuevan acciones encaminadas a lograr adaptarse...a la inevitabletendencia de los agentes económicos a operar allí donde lascondiciones para la producción sean más favorables" (F.J. 9.º).

El ejemplo pone bien de manifiesto que con la solidaridad interterritorial, enocasiones, puede ocurrir como con la igualdad, un valor con el que se encuentraestrechamente unida y que ha sido calificado de rompecabezas: avanzar en favorde las llamadas igualdad material, de hecho, de compensación o de resultadossuele ir en detrimento de las llamadas igualdad



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formal, jurídica o de trato normativo, y optar por uno u otro criterio es siempreharto complejo y con frecuencia lleva a fallos contrarios.

En otras palabras, la incógnita está en resolver cuándo la solidaridad encierraun mandato de trato igual o de trato desigual, como en este caso ocurría. De ahíla imprecisión del juicio de solidaridad.

8. La posibilidad de una solidaridad intraterritorial o intracomunitaria, de velarpor el equilibrio económico territorial dentro de una Comunidad Autónoma, y laexistencia de facultades autonómicas para su ordenación, han sido reconocidasen varias ocasiones.

Al enjuiciarse la Ley madrileña reguladora del Fondo de Solidaridad Municipalde Madrid, la STC 150/1990 (F.J. 11.º) admitió que la solidaridad vincula a todoslos poderes públicos en el ejercicio de sus respectivas competencias y no sólo alEstado, que es únicamente su garante; pero, a la par, se advirtió que lasolidaridad, por sí misma, no es una cláusula atributiva de competencia a lasComunidades Autónomas.

Recoge la misma doctrina la STC 331/1993 (F.J. 3.º B) en la que se afirmóque Cataluña, al igual que el resto de las Comunidades Autónomas, está obligadaa velar por su propio equilibrio territorial y por la realización interna del principiode solidaridad (art. 2.2 LOFCA), subrayando su competencia en materia derégimen local; con tal fundamento, se reconoció su competencia para crear unFondo de Cooperación para dotar de fondos a los entes locales e integrado porparticipaciones en los ingresos del Estado y de la Generalidad, sin perjuicio deque la distribución se hiciera respetando los criterios de reparto establecidos porel Estado cuando se tratara de ingresos de éste.

9. Paralelamente, han sido reconocidas también las facultades del Estadopara conceder ayudas financieras que fomentasen la actividad empresarial yestuvieran localizadas en zonas especialmente poco desarrollada: la llamadasolidaridad interterritorial o supraautonómica.

Con motivo de analizarse una ley estatal de incentivos regionales para lacorrección de desequilibrios económicos interterritoriales (STC 146/1992), sematiza (F.J. 1.º) que, aunque el art. 138.1 CE no es una norma atributiva decompetencia al Estado, no es tampoco un precepto irrelevante a esos efectos,pues no posee carácter programático sino un peso específico propio que debeser interpretado en coherencia con las normas competenciales de relevancia, lasbases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (art.149.1.13). Y se añade que, aunque las Comunidades Autónomas no deben dequedar marginadas para la concesión de las ayudas en los debidos órganos yprocedimientos de cooperación, las facultades autonómicas de desarrollo de lasbases y ejecución pudieran ser pospuestas si se pusiera en riesgo unaorientación unitaria al servicio de la solidaridad.



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10. La STC 135/1992 (F.J. 7.º) argumentó que las competencias estatalespara dictar las bases de la ordenación del crédito y la banca (art. 149.1.11 CE)tiene, entre sus límites intrínsecos, el principio de solidaridad que "no es sino unfactor de equilibrio entre la autonomía de las nacionalidades y regiones y laindisoluble unidad de la Nación española (art. 2)", cuyo contenido más importantees el financiero (art. 156.1) y su instrumento más evidente el Fondo deCompensación Interterritorial para corregir desequilibrios económicosinterterritoriales (art. 158.2).

Este uso de la solidaridad como límite de las competencias estatalesevidencia su carácter escrupulosamente bilateral.

d) Contenido y requisitos para su aplicación

Del contenido de la solidaridad ya me he ocupado en el epígrafe 5.º aldelimitar los aspectos materiales de este valor. Recuérdese que se ha sostenido:que la solidaridad es un principio ético o valor del ordenamiento jurídico; que searticula en una relación jurídica bilateral entre entes territoriales; que tiene unadoble finalidad u objetivo cuales es reforzarla unidad mediante la integración eimpedir resultados dañinos para esa relación; que supone una determinada formade entender la unidad o vínculo estatal (el rechazo de cualquier tipo —estatal oautonómico— de nacionalismo insolidario); y que esta relación permite imponerconductas favorables a una de las partes o a todo el ordenamiento.

Y también se ha razonado que la solidaridad es un elemento que busca lamediación en un ordenamiento descentralizado con numerosos factoresheterogéneos o asimétricos con el fin de generar políticas de consenso, típicas decualquier relación federal, para alcanzar un grado imprescindible dehomogeneidad como factor de unidad.

Esta naturaleza mediadora obliga a pensar que posee como característicahabitual la accidentalidad y, por tanto, que debe normalmente utilizarse endefecto de otras normas con un contenido más preciso (residualidad); y, a mayorabundamiento, por razones de certeza normativa o seguridad jurídica y deprudencia, buscando normalmente el apoyo de una regla más precisa de rangoconstitucional o estatutario o, incluso, legal; si bien no puede entenderse quedeba necesariamente de ser siempre así, pues no hay razón para ello, al tratarsede un principio constitucional y, como tal, resultar directamente aplicable.

Desde esta perspectiva material, podemos ya enumerar algunos requisitosque la aplicación del principio de solidaridad, por su misma naturaleza, parecerequerir:

— la presencia de un comportamiento: una ley, o disposición con rango de leyo no, o un acto, o una decisión, o resolución de cualquier tipo; o la omisiónde ellos mediante una abstención injustificada;



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— dictado dentro de competencia: porque, si la competencia no existe, la ley,disposición o acto viciada de incompetencia es inconstitucional y podríaser anulada aduciendo ese vicio sin necesidad de recurrir a este principio;

— por el Estado aparato o por una o varias Comunidades Autónomas: deacuerdo con la bilateralidad o reciprocidad que existe en esta relación yque la diferencia de la forma centrípeta de entender la unidad quenormalmente sigue el Tribunal Constitucional;

— controvertido o, en su caso, si no bastare con su fundada invocación parala modificación voluntaria del comportamiento razonablemente tachado deinsolidario, impugnado por cualquiera de los procedimientos que en elordenamiento se regulan a iniciativa de cualquiera de ambas partes y;

— que produzca una injustificable lesión constitucional: entendida como unperjuicio o resultado dañino derivado de una actuación insolidaria y carentede una justificación social y constitucionalmente aceptable respecto de lamedida que se pretende; probablemente, debería admitirse que bastaracon una grave, acreditada e inminente amenaza de la lesión, pues lasolidaridad no es en sentido estricto un vicio de inconstitucionalidad quesólo pueda deducirse en un proceso impugnatorio;

— de un derecho, bien o interés constitucional o estatutariamente protegido ycuya garantía afecte especialmente a la totalidad del ordenamiento jurídicoo al vínculo estatal, al Estado aparato o a las Comunidades Autónomas;

— y ya haya sido causada la lesión inadvertidamente y de buena fe ovoluntariamente, con cualquier tipo de arbitrariedad o fraude a la ley oabuso del derecho —principios jurídicos muy relacionados con lasolidaridad— en el ejercicio de las competencias de cada ente;

— que no pueda ser reparada por otro medio: una subsidiariedad,residualidad y excepcionalidad que indica que la solidaridad debeentenderse como una cláusula de cierre de sistema de descentralización,del mismo modo que la igualdad lo es a otros efectos en el ordenamientojurídico.

Estos requisitos, cuya exigencia deriva de la misma naturaleza de lasolidaridad, permiten concebirla como un límite, jurídico e impreciso y de carácterexterno, al ejercicio de las competencias; como una limitación a ladiscreccionalidad en el ejercicio de competencias propias derivada del deber detomar en consideración los intereses comunes o del conjunto del sistema dedistribución competencial, ha sido definida la lealtad federal por Bayer (70)!.

(70) Citado por ALBERTI ROVIRA, Enoch: Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, op.cit., pág. 249, la obra de Bayer Die Bundestrue fue publicada en 1961.



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Una adhesión solidaria a la comunidad de intereses que es un Estado debesuponer un límite a la libertad de configuración normativa del legislador estatal oautonómico y a la actuación de los demás poderes públicos.

Pero la eficacia del principio, por su validez general, debe también proyectarsecomo una limitación interna o modo de ejercicio de las competencias, que lleva ano desentenderse de los intereses de la otra parte o de la relación en su conjunto.Diríase que como una determinada manera del ejercicio competencial que impidaentender las normas atributivas de competencias como compartimentosestancos, separados o disociados del resto del ordenamiento.

e) Destinatarios, beneficiarios y garantesLos destinatarios de los principios constitucionales son en un Estado

democrático —superada la fase histórica del viejo Estado liberal— tanto losciudadanos como los poderes públicos, en virtud de la general eficacia normativade la Constitución que el art. 9.1 reconoce, pero, en algunos casos, la propianaturaleza de sus contenidos hace que sólo sean realmente destinatarios de losmismos los poderes públicos. Así ocurre con el principio constitucional desolidaridad que tiene por destinatarios unos entes territoriales cuales son lasnacionalidades y regiones que, tras la iniciativa autonómica y la elaboración delos Estatutos, se han constituido en Comunidades Autónomas y sostienenrelaciones jurídicas entre sí y con el Estado en sentido estricto.

No es por eso casual que, cuando, en el período de entreguerras, finalmenteAnschütz reconoció que la lealtad federal era un principio jurídico no escrito, y noun mero postulado moral, corrigiendo sus postulados iniciales frente a Smend, loentendiera—al igual que en un primer momento Triepel— como un deberconstitucional de los Estados miembros, bien es cierto que con un afán restrictivo(71)!.

Los destinatarios del principio son, por tanto, las Comunidades Autónomas yrespecto el Estado en sentido estricto o Estado aparato. Al tratarse de unarelación bilateral, fundada en la reciprocidad, quien en ocasiones sea destinatarioo sujeto pasivo en otras será beneficiario de la solidaridad o sujeto activo.

No falta quien entiende que la solidaridad sólo puede darse desde el librediálogo entre Comunidades Autónomas con problemas a veces iguales y a vecesdistintos, porque "la solidaridad que se administra desde el

(71) Véase SCHWARZ-LIEBERMANN, H.A.: "Une notion capitale du Droit Constituionnel Allemand: laBundestrue (fidélité fédérale)" en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a I' étranger, op.cit., pág. 779.



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poder central nunca es solidaridad" sino discreccionalidad o arbitrariedad (72)!.Una afirmación que es en parte cierta y en parte no, y por eso no puede ser

compartida, porque arranca de la confusión que siempre produce el doble sentidode la palabra Estado. Ciertamente, la solidaridad entre Comunidades Autónomasconstituye un caso perfecto de reciprocidad y podría ser perfectamente articulada,de forma bilateral, mediante la negociación y gestión de acuerdos y conveniosentre Comunidades, o multilateralmente en el Senado, que tiene como finalidadconstitucional ser una Cámara de representación territorial y, por tanto, deinterconexión de políticas en estos temas. Pero también cabe en buena lógica, envirtud de la presencia de intereses comunes o generales, reclamar unasolidaridad de las Comunidades Autónomas respecto de la totalidad del Estado, oEstado ordenamiento, e incluso respecto de los poderes centrales, o Estadoaparato, que es parte también de esa relación constitucional. La solución de esteproblema, en realidad, nos lleva a otro, porque lo que realmente se discute noparece ser tanto quién puede ser destinatario o beneficiario —acreedor odeudor— de solidaridad, sino quién puede imponer y concretar las conductas quela solidaridad reclame, lo cual es un problema parcialmente distinto. En otraspalabras, quién es garante del principio cuándo no baste con el cumplimientovoluntario por parte de sus destinatarios: la generalidad de los órganos delEstado y de las Comunidades Autónomas.

Así centrado el problema, garantes de la aplicación de este principio meparece que sólo pueden ser el Senado, como cámara de representación territorialy de interconexión de políticas, y el Tribunal Constitucional, al que la Constituciónencomienda la función de resolver controversias constitucionales entre el Estadoy las Comunidades Autónomas. Por dos razones. Porque uno y otro poseenfunciones constitucionales y competencias para asumir esa garantía sindesbordar sus atribuciones. Y porque ambos tienen la legitimidad que su posiciónconstitucional les otorga para hacerlo: ser la Cámara en que están representadaslos entes territoriales para elaborar las determinaciones políticas que les afectendirectamente, y el supremo intérprete de la Constitución que, por ello, no es unórgano del Estado aparato. Una garantía que será parlamentaria y previa en uncaso, y judicializada y sucesiva en el otro.

Sin poder plantearnos ahora, si un mejor cumplimiento de esta misión,aconsejaría (no parece ser una condictio sine qua non, pero acaso pudieraresultar conveniente) modificaciones estructurales, para reforzar su legitimidad,

(72) ROCA i JUNYENT, Miquel: "Autonomías o federalismo. España, ¿Un Estado a definir?" en VVAA: Españahoy, Seminario de Estudios Adam Smith, Unión Editorial, 1984, págs. 49 y ss.



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como pudieran ser una verdadera territorialización del Senado y algún grado departicipación de las Comunidades Autónomas en la designación de Magistradosdel Tribunal.

f) Sanciones

En la medida en que el juego que pueda tener el principio de solidaridad, encuanto control previo de decisiones supuestamente insolidarias entre ejecutivos oen sede parlamentaria, acabará por sustanciarse en la negociación conjunta —yprobablemente informal y no siempre dotada de publicidad— del contenido másadecuado a la comunidad de intereses, me centraré en la determinación de lassanciones que pudiera acarrear un control sucesivo y jurisdiccional deconstitucionalidad.

Determinar qué tipo de sanciones deba acarrear el vicio deinconstitucionalidad por transgredir el principio de solidaridad es tareacomplicada, y que probablemente no puede hacerse de manera apriorística eindependiente de los hechos, pues parece evidente que la inconstitucionalidad nosiempre habrá de determinar la nulidad del "comportamiento" estatal oautonómico o su inaplicación. Una sanción que no permitiría en muchos casosreparar el daño causado a la relación.

A veces la sanción o, mejor, la medida de restablecimiento que puede irparalela a la nulidad —retroactiva, irretroactiva o prospectiva— o a la declaracióno no de inaplicación —directa y subsidiaria o sólo directa— del precepto podráser la imposición de deberes jurídicos concretos de actuar en el futuro (positivos),o de no actuar (negativos), o de actuar de un determinado modo al que lasolidaridad obliga (modales): v. gr. sustituir en el futuro una ley, que se mantienemientras tanto válida, por otra que responda a unos criterios solidarios (así hizo elB.V.G. en 1986 en el caso de la Finanzausgleichsgesetz).

Puede que conocer la experiencia jurisprudencial alemana en elenjuiciamiento de diversos supuestos de hecho nos pueda ser de utilidad, aunquela situación no es la misma y probablemente tampoco lo sean las soluciones. ElTribunal Constitucional Alemán ha derivado de la lealtad federal en distintassentencias las siguientes obligaciones o deberes jurídicos concretos, según lareseña que hace Jiménez Blanco (73)! de esa jurisprudencia:

— el deber de que los Länder económicamente más fuertes apoyen, conlimitaciones, a lo más pobres, una solidaridad económica que la

(73) JIMÉNEZ BLANCO, Antonio: Las relaciones de funcionamiento entre el poder central y los entesterritoriales (supervisión, solidaridad, coordinación), op. cit., Capítulo IV "El principio de solidaridad". Puedeverse también MONTORO CHINER, María Jesús: op. cit., epígrafe II B), "Notas sobre la Bundestrue: perfiles yevolución. Su interpretación por el Tribunal Constitucional Alemán", págs. 35 y ss.



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Constitución española claramente impone según se deduce de los arts.138, en sus dos apartados, 156.1 y 158.2 CE;

— en casos de cooperación, puede no tenerse en cuenta la contradicciónrazonable de un Land en contra de todos los demás;

— en la concesión de retribuciones a funcionarios, los Land deben tener encuenta la situación financiera conjunta del Bund y de otros Länder paraimpedir agravios, en la primera de sus Sentencias sobre solidaridad, encambio, ante un supuesto de hecho parecido el TC no utilizó el principio;

— cuando hay una cierta eficacia extraterritorial de una norma de un Land—un supuesto que en España con frecuencia ocurre—, deben tenerse encuenta los intereses de la federación y de los otros Länder,

— los Länder están obligados a cumplir y ejecutar en su caso los tratadosinternacionales ratificados por la federación;

— ninguna de las partes puede realizar acciones que impidan a otra ejercersus competencias, y así un Land puede verse obligado a intervenir contramunicipios que invaden competencias exclusivas de la federación como esla convocatoria de referendos sobre política exterior;

— la federación no puede distribuir la recaudación tributaria de manera queimpida a los Länder desempeñar sus funciones.

El límite más nítido a esta imposición de conductas o deberes jurídicos que lasolidaridad permite, debe ser la imposibilidad de crear competencias que lasnormas constitucionales o estatutarias no reconozcan,—al menos de manerapermanente, y no provisional o transitoria y muy excepcional—, puesto que lasnormas atributivas de competencia deben de ser expresas y la solidaridad no esuna regla atributiva de competencia sino un límite de las mismas. Así, el BVGrechazó atribuir potestades a la federación para organizar una televisión nacional,creando una sociedad privada, por carecer de competencias sobre radiodifusión(74)!.

g) Dificultades y riesgos

Las dificultades y riesgos derivados de una hipotética aplicación de esteprincipio parecen evidentes y, por eso, cabe expresarlos sucintamente. Podríahacerse del Senado y, sobre todo, del Tribunal un soberano. Y, en ocasiones,podría resultar extremadamente difícil e impreciso, por su indeterminación,identificar la satisfacción de los requisitos que se han señalado o de otrossimilares que pudieran decantarse; y el juicio que se

(74) Según reseña SHWARZ-LIEBERMANN, H.A.: "Une notion capitale du Droit Constituionnel Allemand: laBundestrue (fidélité fédérale)", op. cit., pág. 787; se refiere a B Verf G.E., 12, p.249.



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derivase de ese enjuiciamiento acaso llevara a impedir legítimas orientacionespolíticas contrapuestas, lo cual resultaría inadmisible en sede jurisdiccional [éstaes sustancialmente la crítica formulada por Hesse a la Bundestrue y que Albertireseña (75)!].

Pero, a mi parecer, la solidaridad es indisociable de cualquier estructurafederal — también de federalismo débil o atenuado como el nuestro— con el finde asegurar un equilibrio entre dualismos siempre latentes cuales son fuerzascentrífugas y centrípetas, simetrías y asimetrías, homogeneidad yheterogeneidad. Y, según avance el autogobierno, puede llegar a ser muynecesaria especialmente en materia financiera.

Aplicar el principio de solidaridad entraña la misma zona de incertidumbrenormativa que cualquier otro principio constitucional. No menos impreciso es eljuicio de constitucionalidad que producen cláusulas constitucionales tan abiertas yque suscitan interrogantes tan difíciles cuales son: ¿qué es lo básico, v.gr., en laordenación del sector pesquero en el caladero del Mediterráneo?, o ¿qué es laordenación general de la economía y si la configuración autonómica de la libertadde horarios comerciales pugna o no con ella?, o ¿qué es la unidad del mercado ysi el montante de las subvenciones para inmovilizar una partida de carne porcinaen una región insular transgrede o no ese límite? Supuestos todos ellos reales yenjuiciados en su momento por el Tribunal Constitucional.

De manera que, como conclusión de esta argumentación mediante ejemplos,la indeterminación normativa del principio jurídico no me parece un obstáculoinsalvable para su aplicación jurisprudencial —ni, menos aún, para su eficacia ensede parlamentaria— o, cuando menos, para una mayor invocación del principiopor parte de los entes territoriales afectados y, en su caso, en las ulterioresimpugnaciones y demandas, cuando no baste para la solución del problema conel recurso a otras técnicas jurídicas más habituales y mejor conocidas.

Aunque, ciertamente, deba de operarse con mucha prudencia, respetandogarantías, y con la subsidiariedad, excepcionalidad y residualidad que se hanexpuesto; el carácter impreciso del límite y el temor de su solapamiento conciertas decisiones de naturaleza política aconseja dictar escasas peroimportantes decisiones fundadas en él.

7. Conclusión

Hay en el Estado autonómico numerosas asimetrías competenciales,estructurales y financieras. Y éstas últimas se acrecientan en nuestros días por laconcreta forma en que parece va a acometerse la llamada corresponsabilidad

(75) Citado por ALBERTI ROVIRA, Enoch: Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, op.cit., pág. 258.



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fiscal: diversas potestades normativas en un mismo impuesto —inicialmente sóloel IRPF— y una territorialización de los ingresos; circunstancia que hace verosímilel riesgo de crear paraísos fiscales o de que se acrecienten las desigualdadeseconómicas interterritoriales.

Las causas de tales asimetrías o heterogeneidades son múltiples y difíciles declasificar, pero atienden entre otras: a razones históricas derivadas de nuestraconcreta configuración estatal; a la diferenciación en los deseos de autogobiernode cada comunidad política infraestatal que las fuerzas nacionalistas impulsan deuna manera específica y que la distinción constitucional entre nacionalidades yregiones tácitamente reconoce; y a la tremenda heterogeneidad competencialque el modelo posee tanto en las normas constitucionales y estatutarias como enel desarrollo del proceso autonómico.

Nuestro Estado descentralizado se está revelando como un proceso conequilibrios dinámicos y cambiantes como cualquier federalismo. En esa evolucióny tras la activación del art. 148.2 CE para homogeneizar los diferentes niveles deComunidades, surge, desde alguna nacionalidad histórica, la propuesta de unfederalismo asimétrico. Una tesis que suscita numerosos interrogantes,especialmente, desde la perspectiva de la interdicción constitucional dedesequilibrios económicos interterritoriales—de la igualdad sustancial de losespañoles y su necesaria compatibilidad con la autonomía de entes territoriales—; o, en otras palabras, de la uniformidad de las condiciones de vida y de lacohesión social a la que los principios constitucionales de unidad y solidaridadresponden.

Pero dudar de la conveniencia de un desarrollo constitucional fundado en elllamado federalismo asimétrico —por su carácter inestable— no quiere decirignorar las frecuentes asimetrías de hecho y normativas, provisionales ytransitorias sobre las que nuestro Estado constitucional se asienta, ni negar laexistencia de fuertes hechos diferenciales en ciertas Comunidades Autónomascon lenguas propias —en especial Cataluña y el País Vasco—, pues ese esquizás el rasgo más singular del peculiar federalismo atenuado o debilitado en elque vivimos.

En ese humus asimétrico y heterogéneo, podrían llegar a surgir elementoscentrífugos que pusieran en riesgo el buen funcionamiento del sistema —lacuestión de la financiación autonómica abre serias incógnitas—; verdaderasasimetrías cóncavas o deprimidas por el centro y enriquecidas en la periferia.Esta situación hace aconsejable reflexionar sobre uno de los elementos deltrípode constituyente en el art. 2 CE —unidad, autonomía, solidaridad— hastaahora escasamente estudiado por la doctrina, y menos aún por la jurisprudencia,al haber sido desplazado en su tratamiento normativo por otros instrumentos mássencillos.

La solidaridad configura un limite impreciso pero necesario y expreso a lasasimetrías competenciales y estructurales y a la corresponsabilidad fiscal.



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La solidaridad refleja valores de la comunidad española que el ordenamientorecoge: es un fundamento del sistema de distribución competencial y un objetivoo finalidad del ordenamiento; un hecho derivado de la mecánica de la distribucióndel trabajo entre entes territoriales; y un modo pluralista y bilateral de entender ala par la unidad del Estado —un vínculo federal a través de la libre integración—yel derecho a la autonomía.

Tanto la Constitución como los Estatutos de Autonomía reconocen este valorsocial y lo consagran como un principio constitucional: un principio jurídico,dotado de estructura normativa y carácter prescriptivo, y, por ello, invocable antelos poderes públicos y, en especial, por su indeterminación y por las funcionesconstitucionales de estos órganos, ante el legislador y el Tribunal Constitucional.En torno a este principio, puede construirse una relación jurídica entre entesterritoriales de derecho público fundada en la ayuda recíproca.

Debe operar como un límite externo a la discreccionalidad en el ejercicio decompetencias, y como una limitación interna o modo de ejercicio de lascompetencias propias, impidiendo cualquier resultado dañino para las otraspartes de la relación o para la relación en sí misma. Destinatarios y beneficiariosde la solidaridad son tanto el Estado como las Comunidades Autónomas, demanera bilateral o multilateral, y a diferencia de la unidad que sólo juegahabitualmente de manera unilateral y centrípeta.

La garantía del principio parece debe quedar especialmente confiada —por lanaturaleza y funciones de ambas instituciones— a su aplicación parlamentaria enel Senado, como Cámara de representación territorial y en la fase previa o deelaboración de direcciones políticas, y ante el Tribunal Constitucional, comocontrol sucesivo y jurisdiccional.

Pese a la aparente indeterminación de sus mandatos, una vez precisados losrequisitos que permiten su aplicación —como en el trabajo se hace—, suactuación no debería comportar mayores problemas que los que ofrece laexégesis de cualquier otro concepto jurídico indeterminado o principio jurídico.Pero su mismo grado de indeterminación normativa, aconseja actuar conprudencia y de manera subsidiaria o residual respecto de otros instrumentos; almodo de una cláusula de cierre del sistema de descentralización territorial delpoder político. No obstante, nada impide una mayor invocación del principio desolidaridad por los entes afectados y, en su caso, un progresivo uso de suscontenidos en las demandas que pudiera llevar a su activación jurisprudencial.

Hablar de solidaridad supone recordar que la búsqueda de políticas deconsenso y de mayorías cualificadas—de direcciones políticas de Estado— es unelemento connatural a la teoría federal en ordenamientos jurídicos heterogéneosy descentralizados, frente a la actuación unilateral e insolidaria de entesterritoriales (Comunidades Autónomas o Estado aparato) que forman parte de unconjunto.


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MODELO ABIERTO Y HECHO DIFERENCIAL

Luis López Guerra (*)!

SUMARIO: 1. La definición del modelo autonómico. 2. Simetría y asimetría. 3.Un modelo abierto. 4. ¿Constitucionalización del modelo autonómico? 5. Estadoautonómico y normas infraconstitucionales.

1. La definición del modelo autonómico

Basta una somera mirada a la prensa, y a las publicaciones de índoleacadémica para constatar que, en los últimos años, el interés y las discusionessobre el Estado de las Autonomías se han desplazado, de cuestiones y aspectosconcretos de su funcionamiento (por ejemplo, sobre el reparto de competenciasen materias como la sanidad o la educación, o sobre el ritmo en lastransferencias de servicios) a la misma definición del modelo "global" de eseEstado. Más precisamente, ese interés, y las correspondientes discusiones, secentran sobre todo en dos puntos. Primeramente, en si el diseño futuro delEstado de las Autonomías se corresponderá con un reparto de competencias enque todas las Comunidades Autónomas tendrán el mismo nivel, o si, por elcontrario, habrá algunas Comunidades Autónomas que dispondrán de mayorescompetencias que otras. Desde esta perspectiva, la discusión versaría sobre lanaturaleza simétrica o asimétrica del Estado autonómico. Pero además, ladiscusión se centra sobre un segundo aspecto. Se trataría de determinar si esnecesaria, de una vez por todas, una definición y determinación (simétrica oasimétrica) del reparto competencial, de manera que su configuración quede,para el futuro, definitiva y establemente "cerrada"; o si, por el contrario, resultamás conveniente no llegar a esa definición y determinación, sino, másprudentemente, dejar el diseño del Estado de las Autonomías encomendado auna continua tarea de negociación y desarrollo. La disyuntiva sería, pues, no sólola de "modelo simétrico frente a modelo asimétrico", sino también la de "modeloabierto frente a modelo cerrado". En realidad, y como se tratará de mostrar,ambas cuestiones aparecen estrechamente unidas.

En el plano académico, una primera llamada de atención sobre la reaperturade los estudios "globales" sobre el modelo autonómico, desde una perspectivaconstitucionalista fue el trabajo del profesor Gumersindo Trujillo bajo el título"Homogeneidad y simetría en el Estado autonómico: contribución a ladeterminación de los límites constitucionales de la forma

(*) Universidad Carlos III de Madrid.

Luis López GuerraModelo abierto y hecho diferencial


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territorial del Estado", publicado en 1993 en Documentación Administrativa (1)!.Más recientemente, la revista catalana Autonomies dedicó una serie de artículos,en el número correspondiente al último semestre de 1995, al análisis de laorganización del Estado de las Autonomías (2)!. Y ese mismo año, el Instituíd'Estudis Autonomics editó un libro colectivo bajo el significativo título deUniformidad y Diversidad de las Comunidades Autónomas (3)!.

No cabe ocultar, en todo caso, que este interés por la definición del modeloautonómico, y sobre todo, por lo que podríamos llamar su "dimensión asimétrica",esto es, por la posibilidad de que exista una disparidad competencial entreComunidades Autónomas, no puede disociarse de las características de lacoyuntura política, específicamente de los resultados electorales, primeramentede junio de 1993, y posteriormente, y en forma más acusada, de marzo de 1996.Estos resultados supusieron, en ambos casos, una mejora considerable de laposición estratégica relativa de las representaciones en el Congreso de losDiputados de los partidos nacionalistas vasco y catalán, sobre todo en lo que serefiere a éste último. La ausencia, tanto en 1993 como en 1996, de una mayoríaparlamentaria, por parte de los partidos de ámbito estatal (partido socialista ypartido popular) suficiente para formar un gobierno sin necesidad de otrosapoyos, colocó (y sigue colocando al escribirse estas líneas) a los partidosnacionalistas en la envidiable posición de partidos bisagra, con las previsiblesconsecuencias. Entre ellas, la de permitirles poner el acento en las peculiaresreivindicaciones de sus comunidades de origen, sin unir a ellas (más bien alcontrario) la pretensión de que las medidas que se adoptasen, y lascompetencias que se reconociesen respecto de esas comunidades, Cataluña yPaís Vasco, se extendiesen al resto de las Comunidades Autónomas. Lacuestión, pues, referente a la simetría o asimetría del reparto competencial (esdecir, si las innovaciones del mismo pueden llevarse a cabo de forma "parcelada"aplicándose únicamente a algunas Comunidades Autónomas, o si, por elcontrario, han de realizarse en forma homogénea en todo el territorio nacional, yrespecto de la totalidad de las Comunidades Autónomas) aparece así sometida,en forma natural, a los nuevos condicionantes de la coyuntura política, y, sobretodo, al fin de la época de las

(1) Documentación Administrativa 232-233 (octubre 1992-marzo 1993), número monográfico sobre "El Estadoautonómico hoy", págs. 101-120. (2) Autonomías. Revista Catalana de Derecho Público 20 (Diciembre 1995), número monográfico sobre"Problemas y perspectivas del Estado de las Autonomías". (3) Con aportaciones, entre otros, de M. HERRERO, ELISEO AJÁ, ENRIC ARGULLOL y FRANCISCO TOMÁSY VALIENTE. Como muestra adicional reveladora del interés sobre la cuestión valdría citar, aparte del Curso enque la presente conferencia se impartió, la celebrada sobre el mismo tema, en el verano de 1996, en laUniversidad Menéndez Pelayo, en Barcelona, y en la Universidad Internacional de Andalucía en Baeza.



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mayorías absolutas que caracterizaron la vida política española de 1982 a 1993.No sería correcto sin embargo, afirmar que el planteamiento de la cuestión

simetría/asimetría, o modelo abierto/modelo cerrado es únicamente resultado delreparto de escaños parlamentarios. Cabe aventurar que la evolución del procesoautonómico conducía fatalmente a este tipo de planteamientos. Se llega a estaconclusión si se tiene en cuenta que, como se ha notado muchas veces, laConstitución no definía un modelo autonómico acabado, sino que permitía iniciarun procedimiento de descentralización de contornos poco definidos; pero, en todocaso, imponía la presencia de una fase "provisional", una especie de freno convigencia temporal limitada al desarrollo pleno del principio de autonomía política.Se trataba del período fijado en el artículo 148.2 CE ("Transcurridos cinco años ymediante la reforma de sus Estatutos, las Comunidades Autónomas podránampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en elartículo 149"). Las Comunidades Autónomas "de vía lenta" veían, en virtud deeste artículo, reducido el ámbito de competencias a asumir en el momento de suconstitución al listado del artículo 148.1 CE, y, además, se les imponía un plazode cinco años para poder superar el tope constitucional fijado por ese artículo. Dehecho, esta fase provisional, en que las posibilidades de desarrollo autonómicose veían limitadas, ha durado en la práctica hasta 1994, año en que los Estatutosde Autonomía de once Comunidades Autónomas se reformaron para asumirnuevas competencias, consolidando las transferencias efectuadas por la LeyOrgánica 9/1992.

El caso es que, a partir de 1994, la "fase provisional" pudo darse pordefinitivamente acabada. Habían desaparecido los topes temporales resultantesdel artículo 148, y además, esa desaparición se había traducido en términosreales en la asunción de nuevas competencias. Quedaba abierto, para todas lasComunidades de "vía lenta", e iniciado por casi todas ellas, el camino de laampliación competencial, camino que se extendía potencialmente más allá de lasreformas ya introducidas, y sin más límites que los estrictamente derivados de lasreservas constitucionales en favor del Estado. La apertura de un proceso dediscusión sobre cómo y hasta dónde podría llevarse esta ampliación, y, enconsecuencia, como resultaría diseñado al final el "modelo autonómico" fue,parece, consecuencia lógica del mismo cumplimiento de los plazosconstitucionales (4)!.

2. Simetría y asimetría

Terminada la fase provisional del Estado de las Autonomías se imponía lanecesidad de mirar hacia un horizonte más lejano, en que la tarea a

(4) El número 36 (1993) de la Revista Vasca de Administración Pública, bajo el título "El sistema de distribuciónde competencias: quince años del Estado de las Autonomías" dedica una serie de artículos a estudiar lasdiversas fases de evolución del Estado de las Autonomías de 1978 a 1993.



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realizar no era ya (o no sólo) precisar el sentido de las cláusulas competencialesde Constitución y Estatutos (tarea ya realizada en buena parte por lajurisprudencia constitucional) (5)! o la abrir a las Comunidades "de vía lenta" elacceso a competencias antes excluidas de su alcance (tarea realizada por la L.O.9/1992, y las subsiguientes reformas estatutarias) sino, yendo más allá la dedecidir hasta dónde deberían llegar los límites del Estado de las Autonomías, o, sise quiere, la de adoptar una "visión general" del modelo autonómico. Comoexpresión de esa necesidad, la discusión sobre la simetría o asimetríacompetencial ha cobrado una considerable importancia. Aun cuando no sea ésteel tema central de esta exposición, algunas consideraciones al respecto sonnecesarias, a efectos de clarificar algunos aspectos de su tema central. Enefecto, aunque éste verse sobre la naturaleza "abierta" o "cerrada" del modeloautonómico, esta cuestión se encuentra estrechamente relacionada con elcarácter simétrico o asimétrico del mismo. En pocas palabras, me atrevería aafirmar que la opción por un modelo asimétrico conduce también, ynecesariamente, a la opción por un modelo abierto, incluso desde perspectivasestrictamente jurídicas. Ello deriva de que la visión asimétrica del modeloautonómico deriva de una consideración de la autonomía como proceso dinámicode integración, más que simplemente como forma racional de organización.

Alguna explicación sobre este punto resulta necesaria. La raíz del Estado delas Autonomías solo puede comprenderse desde una perspectiva histórica, o, sise quiere, historicista. Aparece, en el proceso constituyente, como una fórmulaespecíficamente diseñada para resolver unos problemas concretos, planteadosen los últimos dos siglos (e incluso antes), entre el poder central y lascomunidades periféricas vasca y catalana, y, en menor medida, gallega. Cataluñay el País Vasco habían enviado a las Cortes de 1977 una nutrida representaciónde los partidos nacionalistas, y la ponencia constitucional contó incluso con lapresencia de un representante de la minoría catalanista. No es descubrir ningúnMediterráneo afirmar que uno de los propósitos del proceso constituyente eraresolver el ya tradicional ”problema regional", problema con unos protagonistasconcretos.

Quiero decir con ello que, aun cuando la descentralización política plasmadaen la Constitución podía perseguir otros objetivos adicionales (acercar el poderpúblico a los ciudadanos, aumentar la eficacia de la administración, colaborar auna mejor distribución de recursos) su origen concreto hay que encontrarlo enuna voluntad de integrar en la construcción de un Estado democrático a unasComunidades con nombre propio, garantizando el mantenimiento de su identidadhistórica (basada en el famoso hecho

(5) Sobre esta cuestión, me remito a mi trabajo "Las controversias competenciales en la jurisprudenciaconstitucional", en el libro editado por el Instituto Nacional de Administración Pública El funcionamiento delEstado Autonómico, Madrid, 1996, págs. 299-417.



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diferencial) en el marco de una organización estatal más amplia. Ciertamente (ysegún se ha visto, con razón), los constituyentes no quisieron limitar la autonomíapolítica, como garantía de identidad colectiva, a dos o tres Comunidades, sinoque abrieron la posibilidad de una extensión general de la descentralizaciónpolítica. Pero, así y todo, queda evidente un dato básico en la formulaciónconstitucional: la autonomía aparece sobre todo como un instrumento deintegración que trata de ajustarse a las necesidades de cada Comunidad, paraevitar enfrentamientos que históricamente se revelaron altamente nocivos. Poreso, la fórmula autonómica se configura, en parte, como un traje a la medida.Desde luego, gran parte de sus elementos se verán compartidos por las diversasComunidades, y probablemente, con el paso del tiempo, el nivel competencialserá muy similar, o casi idéntico, en todas ellas. Pero, hoy, y durante algúntiempo, no es posible negar que las aspiraciones a la autonomía política siguensiendo muy distintas, y, si se quiere mantener el propósito integrador de laConstitución, la respuesta del sistema político a esas aspiraciones, también ha deser distinta.

3. Un modelo abierto

He empleado, al referirme a la autonomía política, el término "instrumento". Enefecto, y si se acepta el enfoque expuesto, la autonomía aparece, no como un finen sí (aparte de las ventajas intrínsecas que pueda suponer) sino como un medioo técnica para conseguir un objetivo eminentemente político, la integración deComunidades con entidad diferenciada en la unidad política española. La fórmulaautonómica se muestra como algo subordinado a la consecución de su objetivo,de manera que si una técnica o instrumento concreto dentro de esa fórmula nofunciona, resultará necesario prescindir de él e introducir medios o instrumentosalternativos. La autonomía como integración es equivalente a autonomía comoproceso dinámico, que se ajuste a las circunstancias del momento; comoproceso, por tanto, abierto a mejoras, rectificaciones e innovaciones.

Una somera mirada a los sistemas políticos complejos, (o si se quiere, a lossistemas federales) que han sobrevivido con éxito, muestra que disponen deamplias posibilidades de adaptación, y de revisión de muchos de sus postulados.Incluso en el supuesto de un sistema ya antiguo, el norteamericano, cabe estimarque nos hallamos ante un sistema que se ha mostrado históricamente como"abierto". El cambio a que hubo de someterse en la primera mitad del presentesiglo, y concretamente en la época del New Deal, para ajustarse a lasnecesidades de una moderna economía de mercado supuso una auténtica"revolución federal", que alteró, adaptándola a las necesidades del momento, larelación entre Federación y Estados. Pero no faltan otros muchos ejemplos. En elcaso de la



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República Federal de Alemania, la introducción de las "tareas comunes" en ladistribución competencial entre Federación y Länder supuso un considerablecambio dentro del sistema, que vio alterados muchos de sus supuestos de partida(6)!. Aún es más visible el grado de apertura, o capacidad de adaptación, en elcaso de Bélgica, país en que la discusión y redefinición continua de las relacionesentre Estado central y unidades infraestatales parece ser más la regla que laexcepción; algo similar podría afirmarse respecto de Canadá. Y, finalmente, elgrado más amplio de "apertura" de un sistema complejo, en el sentido decapacidad de alteración de las competencias que pertenecen al poder "central" ya los poderes "periféricos" es sin duda el representado por la ComunidadEuropea. En ella, nos encontramos con que disposiciones como el artículo 235del Tratado de la Comunidad excluyen un diseño fijo relativo a qué materias caendentro de la competencia de las instancias comunitarias y cuáles quedanreservadas a los Estados miembros (7)!.

Todo sistema complejo, federal o regional, que aspire a mantenerse debe ser,pues, en alguna medida abierto, es decir, adaptable. Ahora bien, esto no es decirmucho. Equivale simplemente a afirmar que todo sistema constitucional debepermitir cambios, o que no debe haber cláusulas irreformables en lo que atañe ala configuración del modelo. Pero hablar de "modelo autonómico abierto" noquiere decir sólo que la Constitución debe ser reformable; debe querer decir algomás.

Antes de entrar más detenidamente en esta cuestión, una precisión esnecesaria, a la vista de las críticas que a veces se formulan frente a lapostulación de un modelo autonómico "abierto". Apertura no significanecesariamente caos o imprevisibilidad. La apertura o flexibilidad de un modelopuede y debe ser compatible con la estabilidad de aquellos elementos esencialesdel mismo, que garanticen una mínima continuidad y previsibilidad. En losejemplos señalados arriba, norteamericano y alemán, los profundos cambios endiversas estructuras federales dejaron subsistentes las líneas básicas de lasmismas, de manera que el cambió contribuyó más a fortalecer que a debilitar elsistema federal en ambos países. En España, postular un carácter abierto yflexible del Estado de las Autonomías no tiene por qué suponer un continuoproceso de reformulaciones a partir de cero. De la misma manera que en la UniónEuropea se habla de un "acervo comunitario", un acquis communautaire, comoacumulación

(6) Ver, por ejemplo, E. AJÁ, "Igualdad competencial y hecho diferencial. Diez tesis y una cita sobre el carácterdel Estado autonómico" en Uniformidad... cit. (págs. 69-104) cit. p. 2. (7) Art. 235 TCE: "Cuando una acción de la Comunidad resulta necesaria para lograr, en el funcionamiento delmercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente tratado haya previsto los poderesde acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta alParlamento Europeo, adoptará las decisiones pertinentes".



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de normas e instituciones comunes que ya se consideran intangibles, cabetambién en nuestro país hablar de un acervo autonómico, un conjunto de pautastanto jurídicas como políticas adquiridas y consolidadas a partir de la aprobaciónde la Constitución, y que rigen las relaciones entre Estado y ComunidadesAutónomas de forma ya indiscutida; pautas que parecen haberse consolidado deforma irreversible, estén o no consagradas explícitamente en la Constitución.Como ejemplo podemos citar la extensión de la autonomía política a todo elámbito del Estado; la cuasi igualación competencial derivada de los Acuerdos de1992, que excluye una radical diversidad competencial; la renuncia virtual a lautilización de Leyes de Armonización, tras la experiencia de la LOAPA. Todosellos, con modelo abierto o sin él, son sin duda elementos de imposible o muydifícil alteración. Por ello, en algún caso, ha podido hablarse de un modelo"inacabado" del Estado de las Autonomías, por cuanto parte de su configuraciónse hallaría ya consolidada, quedando otra parte por determinar (8)!.

¿Qué significa, a la vista de ello, hablar de "modelo abierto" como forma deconfiguración pro futuro del Estado de las Autonomías? ¿Cómo compatibilizaruna flexibilidad que permita una permanente y dinámica integración de lasComunidades Autónomas (particularmente las dotadas de una identidad política ycultural propia) en la unidad estatal, con la garantía de unos elementospermanentes del sistema? Si se postula que el sistema autonómico español es ydebe ser un sistema asimétrico, y por lo tanto "abierto", debe precisarse en quéconsiste esa apertura.

En mi opinión, la apertura exigida por el objetivo integrador del Estado de lasAutonomías sólo puede conseguirse mediante el adecuado empleo deinstrumentos jurídicos que lo configuran. En palabras menos oscuras, un modelo"abierto" será un modelo definido por normas que no sean excesivamente rígidas.Nuestro modelo autonómico es actualmente, y puede y debe seguir siéndolo en elfuturo, un modelo abierto, porque no es un modelo definido constitucionalmente.

La estructura del Estado de las Autonomías, debido a sus orígenes ydesarrollo, es resultado de una multiplicidad de normas y reglas, de rango ynaturaleza muy diverso. En primer lugar, algunas de sus reglas conformadoras seencuentran en el texto constitucional. Pero, como es bien sabido, éste representaun cauce muy amplio, y contiene sólo unos mandatos básicos, susceptibles demuy diversos desarrollos. En un segundo nivel, son más precisas las normas quese encuentran en los Estatutos de Autonomía, leyes orgánicas "reforzadas",sometidas a un procedimiento especialmente dificultoso de reforma. Pero noacaba ahí la normativa configuradora

(8) Así, M. ARAGÓN, "El Estado Autonómico: ¿modelo indefinido o modelo inacabado?" Autonomías 20 (1995)págs. 187-195. Sobre este tema, se hace referencia más abajo, en el apartado 5 de este trabajo.



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del Estado autonómico. Muchas características del modelo, tal como seestructura hoy día, se encuentran recogidas en leyes distintas de los Estatutos deAutonomía, ordinarias u orgánicas. Yendo más allá, no faltan normas de carácteradministrativo, de considerable relevancia, sobre todo (aunque no sólo) en loreferente al traspaso de funciones y servicios. Y aún es posible añadir otroselementos al complejo entramado que caracteriza al Estado de las Autonomías.Una abundante jurisprudencia constitucional ha precisado no pocos aspectosdudosos de la Constitución, y otras normas; y, finalmente, la práctica de lospoderes públicos ha dado lugar a convenciones que, sin tener una fuerzavinculante expresa de tipo jurídico, se configuran como pautas casi intocables deconducta. El supuesto citado más arriba, esto es, la "renuncia" estatal a las leyesde armonización creo que representa un ejemplo convincente.

Pues bien, una de las razones que ha hecho posible un desarrollo continuadoy, hasta el momento, sin traumas, del Estado de las Autonomías ha sido estavariedad de elementos reguladores del mismo, que permite introducir alteracionesy cambios con una cierta libertad. La distinta rigidez de las normas que gobiernany definen el modelo autonómico ha dejado un margen de flexibilidad a los actorespolíticos, que no han encontrado excesivas trabas o dificultades formales paratraducir a normas jurídicas sus decisiones y acuerdos. Y ello sin perjuicio de quedeterminados elementos del modelo sí estuvieran suficientemente protegidos,frente a modificaciones precipitadas o irreflexivas, por el rango de la norma quelos regulaba, y las dificultades que ofrecía para su modificación.

Pretender, en aras de un "cierre" del modelo autonómico, reconducir todas lasreglas que lo configuran a una normativa rígida y omnicomprensiva puedesuponer acabar con una de las ventajas del Estado de las Autonomías, que se hatraducido en una evolución probablemente impensable para los mismos autoresde la Constitución. Un modelo "abierto" por el contrario, implica mantener almenos una parte de la regulación de sus elementos dentro de normas que dejenuna amplia posibilidad de adaptación a nuevas e imprevisibles circunstancias, enaras de una mejor capacidad de integración.

4. ¿Constitucionalización del modelo autonómico?

Con mucha frecuencia, el tema del "cierre" del modelo autonómico se planteaen conexión con la necesaria constitucionalización de sus elementos definitorios,tal como se quieren cristalizar cara al futuro. Tal postura supone, como es lógico,postular una reforma constitucional, no sólo del título VIII, sino también deaquellos aspectos conexos con la regulación del



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Estado de las Autonomías, como, por ejemplo, la composición del Senado (9)!.Esta posición puede derivar de una actitud muy común en la doctrina

constitucional española: la que considera que en 1978 se llevó a cabo unadesconstitucionalización del modelo territorial del Estado. Esta actitud parte,consciente o inconscientemente, del supuesto de que las normas definidoras deese modelo pertenecen, por definición, a la Constitución "material", por lo quedeberían figurar en el texto constitucional formal. Como no es así, esas materiashan sido (indebidamente) "desconstitucionalizadas".

Posiblemente ello responde también a una tendencia, visible en la teoría y lapráctica constitucional (en que son cada vez más frecuentes las Constitucionesexhaustivas) a la hiperconstitucionalización del ordenamiento, esto es, a sustraerdel ámbito de disposición del legislador ordinario (o de otros poderes) decisionesque se quiere cristalizar en forma intocable en la Constitución. Ciertamente, estasustracción es elemento típico de toda Constitución rígida: lo que no es tan típicoes la extensión de las materias que se pretende incluir en el texto constitucional,protegidas de toda alteración por procedimientos agravados de reforma.

La Constitución española, en efecto, no contiene (a pesar de la extensión desu título VIII) una regulación, no ya del modelo de distribución territorial del poder,sino ni siquiera de los elementos definitorios del mismo. De la lectura de laConstitución de 1978 no se deduce, ni mucho menos, la situación presente, en1996, de la estructura territorial del Estado, ni la forma en que se ha producido elreparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. Losconstituyentes de 1978 prefirieron (acertadamente, como se ha visto) y en formasimilar a lo decidido en otras áreas normativas, establecer únicamente unosmínimos normativos intocables para los poderes constituidos (por ejemplo, lasreservas en favor del Estado del artículo 149 CE) dejando libertad al legislador y,en general, a las fuerzas políticas, para añadir otros elementos adicionales que elconstituyente no creyó oportuno incluir en el texto constitucional.

Desde la perspectiva dinámica basada en la concepción del Estado de lasAutonomías como instrumento de integración, esta solución aparece comoeminentemente práctica y operativa, y no es enteramente justo hablar de"desconstitucionalización". La normativa constitucional establecía firmemente

(9) Por ejemplo, el número 37 de la Revista de Derecho Político dedica, en 1992, un número monográfico "LaReforma Constitucional". En él hay dos trabajos referentes a propuestas de reforma constitucional en relacióncon el Estado de las Autonomías: de E. ÁLVAREZ CONDE, R. FALCÓN Y TELLA, y J.A. ALONSO DEANTONIO, "El Estado Autonómico" (págs. 191-262) y de M.A. COLLADO YURITA "El sistema de financiaciónde las Comunidades Autónomas en la Constitución", págs. 263-272.



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algunos elementos del sistema de organización territorial del poder, como podíaser la autonomía local, las competencias reservadas al Estado, la afirmación de lasolidaridad interregional, o el principio de la identidad histórica, cultural oeconómica como base del acceso a la autonomía política. La normativaconstitucional dejaba abiertas diversas opciones alternativas: descentralizaciónpolítica total o parcial del Estado, creación de entidades con autonomía política osimplemente administrativa, aprovechamiento exhaustivo de los nivelescompetenciales abiertos, o asunción de un elenco reducido de competencias porparte de las Comunidades que se creasen, por citar sólo algunas. Las opcionesquedaban también abiertas en cuanto a temas como el sistema de financiación(que se remitía a una ley posterior) o la creación de fuerzas de seguridadautonómicas.

Propiamente hablando, es difícil hablar de desconstitucionalización, al menossi al término se le da una acepción crítica, esto es, la de que no se incluyeron enel texto fundamental materias que sí deberían haber figurado en él. Por elcontrario, la Constitución incluía una decisión trascendental, la de abrir unproceso de descentralización política, cuya configuración se encargaba a losactores políticos, en un proceso de negociación y obtención de acuerdos. Y elloademás dentro de severas restricciones. Primeramente, porque se señalabanelementos indisponibles de modelo, a que ya se ha hecho referencia. Peroademás, el mismo procedimiento de construcción del Estado de las Autonomíasse sujetaba a determinadas reglas formales. Como ejemplo, valga tener encuenta la compleja regulación de las condiciones y trámites para la aprobación yreforma de los Estatutos de Autonomía, o la exigencia de rango de ley orgánicapara estos Estatutos, o para normas como las relativas a la financiaciónautonómica. El constituyente era consciente de que estaba estableciendo, no unmodelo estático, sino un proceso dinámico, y por ello rodeó de garantías lasetapas de ese proceso.

Mientras no se lleve a cabo una reforma del texto fundamental contaremos,pues, con un modelo constitucionalmente abierto, con los matices señalados,puesto que gran parte de los elementos ahora integrantes del Estado de lasAutonomías no se recogen, directa o indirectamente, en la Constitución. Inclusolas mismas previsiones constitucionales relativas al reparto competencial puedenresultar modulables, mediante técnicas como las leyes de transferencia odelegación del artículo 150 CE. Y estimo que es legítimo valorar muypositivamente esta situación que ha hecho posible la misma construcción delEstado de las Autonomías, tarea evidentemente imposible dentro de los límitestemporales del proceso constituyente. Por el contrario, "constitucionalizar" elmodelo (tal como se presenta hoy, o con alteraciones) presenta gravesinconvenientes. Muchas de las crisis del Estado de las Autonomías que hanpodido ser satisfactoriamente resueltas



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en los últimos dieciocho años han debido su resolución precisamente a que ellegislador tenía una amplia libertad de acción. Tal fue el caso, por ejemplo, de lacreación de la Comunidad Autónoma de Andalucía, o el de la Comunidad Foralde Navarra; en ambos casos, el amplio margen de acción del legislador evitó queaparecieran eventuales irredentismos, o situaciones de insatisfacción colectiva.La negociación entre los intereses y posiciones enfrentadas no tropezó conobstáculos derivados de una prolija regulación constitucional. Lo mismo podríaafirmarse respecto de la solución de casos complejos, como los de Valencia oCanarias, o, en otro nivel, de los problemas derivados de la pluralidad lingüística.El paso ordenado de una situación de centralización del poder a un ordenamientodescentralizado fue en gran parte posible gracias a la consecución de acuerdospolíticos, de amplitud variable (a veces relativos a una sola Comunidad: a veces,como en los Acuerdos Autonómicos de 1981 y 1992, relativos a una pluralidad)que pudieron alcanzarse y ponerse en práctica gracias a la libertad demovimientos concedida por la Constitución. En los momentos actuales no debendespreciarse las ventajas que supone la no constitucionalización (que no es lomismo que la desconstitucionalización) del sistema en todos sus elementos. Elproceso de integración europea (que es también un proceso abierto) no deja deplantear continuamente la necesidad de replantear la configuración del reparto decompetencias, ante la incidencia que supone la consolidación y progresivaexpansión de una instancia de poder supraestatal. Los efectos de este procesoson hoy por hoy impredecibles, pero no cabe en modo alguno excluir que puedanafectar en forma considerable a la relación entre Estados y entes infraestatales,llámense regiones, Länder o Comunidades Autónomas. La posibilidad de ajustede nuestro sistema a los eventuales efectos de la integración europea se ve sinduda reforzada por la flexibilidad que resulta de que gran parte de nuestro modeloautonómico no esté recogido en normas constitucionales de difícil reforma.

La alteración constitucional, incluyendo en el texto fundamental nuevoselementos configuradores del modelo autonómico presenta por el contrario,eventuales peligros; una vez "constitucionalizada" una norma, y aun cuandopresente consecuencias claramente disfuncionales, su alteración se convierte enmuy dificultosa, tanto por la misma rigidez constitucional como por la resistenciaque parece existir en la psicología colectiva a tocar y retocar el textoconstitucional, resistencia que se ha traducido en que se haya producido unaúnica reforma en dieciocho años.

Un ejemplo de propuesta de reforma constitucional que no deja de suscitardudas podría ser la relativa a la reforma del Senado, como pieza importante en elmodelo autonómico (10)!. Ciertamente, cualquier ajuste de

(10) Recientemente han aparecido dos colecciones de trabajos sobre esta cuestión: el coordinado por FranescPAU I VALL, bajo el título El Senado, Cámara de Representación Territorial, Madrid, 1996, y el publicado por elInstitut d'Estudis Autonomics, Ante el futuro del Senado, Barcelona, 1996, con un amplio estudio introductoriode E. ALBERTI, "La reforma constitucional del Senado", págs. 21-326.



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la composición y competencias del Senado de forma que resulte un órganooperativo en el Estado de las Autonomías debe ser considerado como algodeseable y positivo. Lo que no resulta tan evidente es que tal ajuste haya dellevarse a cabo precisamente a través de una reforma constitucional, al menos sinhaber agotado previamente otras vías menos comprometedoras. Empleo estetérmino en el sentido de que, una vez reformada la Constitución, resulta difícilvolverse atrás, aún cuando los efectos de la reforma no sean los previamentesupuestos. No deja de resultar algo incongruente, por otra parte, que se hayaplanteado la reforma de la Constitución para alterar la composición ycompetencias del Senado a los pocos meses de haberse conseguido, tras unlargo proceso, una reforma del Reglamento que creaba la Comisión General delas Comunidades Autónomas, reforma en la que tantas esperanzas se habíanpuesto. No se esperó siquiera a tener oportunidad de verificar si el nuevoReglamento servía para cumplir en forma satisfactoria las funciones de la Cámaraderivadas de su carácter "territorial". Pero me atrevería a decir que aún quedanabiertas otras vías para reforzar ese carácter, sin necesidad de acudir a lareforma constitucional. Por ejemplo, cabría hacer coincidir las elecciones alSenado con las elecciones, que ahora se celebran en casi todas lasComunidades en forma simultánea, a los Parlamentos autonómicos, de maneraque fueran elegidos al mismo tiempo —y previsiblemente, expresando lasmismas tendencias electorales— las Cámaras autonómicas y la Cámara derepresentación territorial, acercando así la composición del Senado a lastendencias predominantes en las distintas Comunidades, e insertando la eleccióna la Cámara el proceso político se renovación de los Parlamentos autonómicos.

5. Estado autonómico y normas infraconstitucionales.

El que la Constitución sólo se ocupe de algunos aspectos de la estructura delEstado de las Autonomías no significa que nos hallemos ante un modelo"incompleto". Contamos hoy, como es claro, con legislación, jurisprudencia ypautas de comportamiento más que suficientes para ordenar el comportamientode los poderes públicos estatal y autonómicos y sus mutuas relaciones. No cabehablar de "lagunas" o espacios vacíos en el ordenamiento autonómico, se esté ono de acuerdo con la conformación que hoy tiene. Lo que sí ocurre (y por eso setrata aún de un modelo abierto) es que esa conformación es alterable, en muchosde sus aspectos, sin necesidad de recurrir a reformas constitucionales.

Mantener esa apertura, según la práctica seguida hasta el momento, nosignifica, desde luego, preconizar un modelo de indefinición competencial,



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con la consiguiente inseguridad jurídica, sino, más simplemente, mantener unaregulación recogida esencialmente en normas que no tienen por qué tener rangoconstitucional. Ello no tiene por qué suponer una indefinición o inseguridad mayorque la existente en la mayoría de los ámbitos del Derecho, que no estánordenados exhaustivamente por normas constitucionales. No cabría mantener,por ejemplo, que la normativa penal, recogida esencialmente en normasinfraconstitucionales de carácter orgánico, dé lugar por ello a una "indefinición" deeste ámbito del Derecho, como tampoco cabría mantenerlo en el campo delDerecho Civil, en que las correspondientes normas ni siquiera tienen ese rango.

Ciertamente, mantener que el desarrollo del Estado Autonómico deberealizarse mediante normas infraconstitucionales es una propuesta muy general,dada la variedad de fórmulas de regulación infraconstitucionales que resultandisponibles. No es fácil, como es comprensible, y tampoco conveniente en unaexposición como la presente, especificar exhaustivamente qué normas de rangoinferior al constitucional aparecen como las más adecuadas para llevar a caboese desarrollo, de forma que se mantenga la necesaria flexibilidad del sistema.Pero sí cabe efectuar algunas observaciones generales al respecto, aún sinpretender dilucidar, más allá de consideraciones genéricas, cuál sería el rangoideal en que debería colocarse la normativa definidora de ese modelo autonómico(relativamente) abierto.

La primera cuestión que se plantea, desde una perspectiva inicial, es lareferente a si esa normativa debiera situarse en el nivel de los Estatutos deAutonomía. En ese caso las líneas definidoras del modelo autonómico secolocarían fuera de la Constitución, pero dentro de lo que se ha llamado el bloquede la constitucionalidad. Esa parece ser, a primera vista, la solución querida porla Constitución, a tenor de lo dispuesto en su artículo 147.1: "Dentro de lostérminos de la presente Constitución, los Estatutos serán la norma institucionalbásica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y ampararácomo parte integrante de su ordenamiento jurídico". Sin duda la mayoría de losEstatutos presentan claras ventajas, en cuanto a su capacidad de adaptación, encomparación con la rigidez del texto constitucional, como muestra que lasmodificaciones de los Estatutos de Autonomía hayan sido hasta ahora másamplias que la (única) reforma constitucional. En efecto, hasta el momento, losEstatutos de casi todas las Comunidades de régimen ordinario han sidomodificados en dos ocasiones; primeramente, para obtener una racionalizacióndel sistema electoral, haciendo posible la coordinación de las convocatorias a losParlamentos autonómicos, y, posteriormente, para alterar las listas decompetencias asumidas, integrando las transferidas por la L.O. 9/1992. En ciertomodo, recurrir a la reforma estatutaria deviene inevitable en algunos supuestos,dadas las previsiones constitucionales, sobre todo si se quiere



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consolidar el elenco competencial propio de cada Comunidad, sustrayéndolo alibre disposición del legislador estatal. Sin embargo, en aras a la apertura delmodelo, y ante la importancia del hecho diferencial que se predica de lasllamadas Comunidades "históricas", me atrevería a sugerir que incluso el recursoa la normación estatutaria para fijar las líneas del modelo autonómico pudieraresultar excesivamente rígida.

En efecto, la reforma estatutaria dista de ser un ejemplo de sencillez, ya querequiere la intervención sucesiva e ineludible de las instancias autonómicas y delas Cortes Generales: en realidad, los Estatutos se integran en leyes orgánicasreforzadas. Pero es que además esta rigidez se acentúa precisamente en loscasos en que una mayor capacidad de adaptación, en un sistema asimétrico,sería deseable. Esto es así debido a la peculiar naturaleza de los Estatutos delPaís Vasco, Andalucía, Cataluña y Galicia, que exigen, junto a los requisitosnecesarios para la reforma comunes al resto de los Estatutos, la realización de unreferéndum, a la vista de lo dispuesto en el artículo 152.2 CE. Es decir, que sonprecisamente las Comunidades previsiblemente más afectadas (teniendo encuenta los antecedentes pre- y postconstitucionales) por el desarrolloautonómico, y en que éste planteará mayores problemas políticos, las quepresentan más dificultades para llevar a cabo ese desarrollo mediante laincorporación a sus Estatutos de nuevas regulaciones, y eventualmente, pararectificar, si así procediera, esa incorporación, si se probara inadecuada. Noparece exagerado afirmar que en esos casos, la complejidad del proceso dereforma estatutaria tiene poco que envidiar a la propia de la reforma del textoconstitucional.

No parece por ello totalmente improcedente plantearse la hipótesis de undesarrollo autonómico preferentemente por vía de la normativa legal, sinnecesidad de retoques constitucionales, ni siquiera estatutarios En la línea de loya expuesto, no es difícil señalar las ventajas evidentes de esta vía. Por un lado,es clara su capacidad de ajuste a las necesidades de cada momento,maximizando así el potencial integrador del modelo; por otra parte, resulta visiblesu más perfecta adecuación a las exigencias del sistema democrático, por cuantopermite una adaptación a la voluntad mayoritaria del momento.

Puede objetarse que el desarrollo por vía legal del Estado autonómico noofrece la estabilidad que deriva de la inclusión de las líneas fundamentales delmismo en la Constitución o los Estatutos. Pero, en realidad, la Constitución, a lavez que prevé que ese desarrollo pueda efectivamente llevarse a cabo por la víalegal, establece al mismo tiempo garantías que aseguran la estabilidad (o almenos, que dificultan cambios caprichosos) del sistema. En cuanto a la mismaposibilidad de la vía que se propone, resulta clave lo dispuesto en el artículo150.2 CE, al establecer que "El Estado podrá transferir o delegar en lasComunidades Autónomas, mediante



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ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que porsu propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación".Previsiones similares que permiten una atribución legal de competencias puedenencontrarse en relación con la creación de policías autonómicas (art. 149.1.29)régimen de financiación de las Comunidades Autónomas (art. 157.3) yorganización de la Administración de Justicia (art. 122.1) (que sólo exigiríanretoques mínimos a la mayoría de los Estatutos de Autonomía). El juegocombinado de estas disposiciones constitucionales hace posible una ampliafranja de maniobra a disposición de los actores políticos para llegar a acuerdosque se trasladen a normas legales. La estabilidad de estas normas vieneasegurada al menos por su carácter de leyes orgánicas; y ello aparte de que,como ya se vio, las previsiones constitucionales y estatutarias actualesestablecen ya una base prácticamente intocable en el Estado de las Autonomías,integrando un "acervo autonómico" consolidado.

A ello debe unirse una última reflexión. Hasta el momento, referirse aldesarrollo del Estado de las Autonomías ha sido por lo general equivalente ahablar de ampliación de los marcos competenciales autonómicos, lo cual eslógico teniendo en cuenta que el punto de partida era el Estado políticamentecentralizado. Ahora bien, y como muestra la experiencia comparada (por ejemplo,el caso ya citado de la "revolución federal" norteamericana con ocasión del NewDeal), no puede excluirse que las circunstancias exijan una recuperación decompetencias por parte de las instancias estatales, particularmente en aspectoscomo los relacionados con la economía, sujetos a cambios imprevisibles y anecesidades ineludibles. En el sistema español, y en la interpretación dada a lacláusula por la jurisprudencia constitucional, la técnica de comparticióncompetencial derivada del artículo 149.1.13 de la Constitución permite atribuir alEstado la fijación de las bases de la economía, bases que pueden ampliarse oreducirse de acuerdo con las necesidades del momento. En algunas materias,aparte de las estrictamente económicas, probablemente esta técnica decompartición competencial resultaría más útil que la consistente en atribuirdirectamente competencial globales a las Comunidades Autónomas mediante lareforma de los correspondientes Estatutos, o a través de transferencias decompetencias "en bloque" o incondicionadas mediante ley orgánica. Elmantenimiento de mecanismos que, unidos a las correspondientes negociacionesy acuerdos, permitan tanto la ampliación competencial como, en su caso, unmargen de actuación a las instancias estatales para "recuperar" atribuciones encaso necesario parece no sólo recomendable sino ineludible, para evitar querigideces formales en el sistema de fuentes redunden en disfuncionalidades en elcampo económico, o en otros ámbitos necesitados de tratamiento ágil einmediato.



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La experiencia en los últimos dieciocho años ha sido la de un desarrollobasado en un modelo asimétrico abierto y sólo parcialmente constitucionalizado.En estos años ha sido posible transformar radicalmente la estructura territorial ynormativa del Estado, sin grandes crisis políticas, ni enfrentamientos como losproducidos en otras fases de nuestra historia. Los resultados de esta experienciaparecen, para concluir, dar alguna base a la propuesta de que, antes de cambiarde fórmula, y pasar a nuevos diseños del Estado Autonómico, conviene tratar deobtener el mayor rendimiento de las fórmulas y diseños ya existentes.


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EL HECHO DIFERENCIAL VASCO

José Manuel Castells Arteche

SUMARIO: I. El Estatuto vasco como alternativa democrática. II. Desarrollo ybalance de la primera oleada autonómica. a. Nivel competencial. b. Organizaciónforal. c. Concierto económico. d. El reconocimiento consecuente de labilateralidad negocial. e. El nivel relacional horizontal específico. III. Déficitsconstatables en el reconocimiento del hecho diferencial vasco. a. Nivel exterior ala Comunidad autónoma. b. Nivel interno a la Comunidad autónoma. IV. Notasconclusivas sobre el diferencialismo vasco en la actualidad.

"No la simetría sino una audaz y libreexpansión en todas las direcciones, es loque piden las exigencias de la vidamoderna y los instintos del espíritumoderno".

J.S. Mill. Diario

I. El Estatuto vasco como alternativa democrática

El "diferencialismo" vasco presenta una relativa actualidad y un indudablerelieve doctrinal, siempre con el centro nuclear de su institucionalización jurídico-político. Configurado modernamente sobre el eje de la actualización de losderechos históricos o del restablecimiento del régimen foral, la existencia de unadiferencia institucional, orgánica y competencial, se ha hecho prácticamentepacífica en el orden político, y en menor medida, en el jurídico. Inclusoadquiriendo modernamente determinadas virtuali-dades, claramentedesbordantes de sus primitivos y tradicionales parámetros; así, en el año 1994 elsenador socialista Mario Onaindía, defendía la actualización de los derechoshistóricos como la vía más adecuada para entrar en la superación de laconfrontación existente; en similar dirección, la prensa del 16 de abril del mismoaño, publicaba unas declaraciones de Federico Trillo en las que este político,todavía de la oposición, mostraba su agrado sobre la idea de un pacto con laCorona como medio para que el País Vasco alcance un reconocimiento de susderechos históricos.

Puede de tal modo afirmarse, que aunque tachados de residuos históricos,mitos legendarios, o arcaísmos disolventes, los derechos históricos o sualternativa genérica, el régimen foral, se conforman en la piedra angular deldiferencialismo vasco en los presentes momentos finiseculares.

Antes de penetrar en las raíces de la pretensión de un régimen diferenciadobasado en un ordenamiento peculiar y en un sistema de autogobierno

José Manuel Castells ArtecheEl hecho diferencial vasco


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singular, interesa dejar manifiesta una específica particularidad del Estatuto vascoen la dura coyuntura actual, en dato que no puede predicarse de las otras normasestatutarias: El Estatuto de Autonomía del País Vasco, y en medida similar, la leyde Amejoramiento del Fuero de Navarra, poseen el rasgo de constituirse en unanorma de auténtica alternativa democrática, respaldada por el voto mayoritario delos ciudadanos, enfrentada y además en frontal contradicción, con quienes seoponen desde la violencia al hecho estatutario. La nota singular de una normajurídica como referente del sentir mayoritario de la ciudadanía, aglutinante dequienes optan por las vías democráticas, significa y comporta en mi opinión, unamuestra sintomática de la excepcionalidad estatutaria vasca.

Entrando en contenidos concretos, si se examinan las bases contemporáneasde ese diferencialismo, se pueden percibir tres columnas firmemente asentadas,conformadoras en su globalidad del hecho singular en su pluriforme variedad:

a) Un cimiento substancialmente socio-político, con un previo asentamientodialéctico histórico, fundamentado en un subsistema propio de partidospolíticos y de sindicatos de clase, denotadores de una firme reivindicaciónde autogobierno, basada no tanto ya en la historia, como en losrequerimientos de una política concreta y bien actual.

b) El dato cultural-lingüístico, con un reflejo de su reconocimiento endiferentes proyecciones: medios de comunicación social, promoción de lalengua propia, sistema educativo ajustado al bilingüismo, etc., etc..

c) Un complejo normativo que justifica y legitima la especificidad:básicamente, determinados preceptos de la Constitución española de 1978y el Estatuto de autonomía vasco de 1979, en tanto demostrativos de unordenamiento que revela, a simple vista, un régimen peculiar.

Siendo el presente momento de análisis jurídico, parece pertinente la entradaen exclusiva en este tercer apartado, como explicación de ese nada hipotéticohecho diferencial. El aspecto centrado en el derecho positivo se presenta como elhito fundamental en este análisis, sin que ello suponga la marginación de losotros dos basamentos; simplemente, es el que interesa resaltar en estaexposición realizada desde la perspectiva jurídica.

Pues bien, se ha insistido con reiteración en el objetivo que la Constituciónpretendió fijar las diferencias intracomunitarias: la distinción entre nacionalidadesy regiones —indudablemente algo más que de puro nivel semántico—, el respetoy promoción de las distintas modalidades lingüísticas, el desarrollo de losderechos civiles forales, la insularidad... De todas ellas, la alusión más pertinentey oportuna en el tema que nos concierne



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se refiere a la disposición adicional primera, con su declaración de amparo de losderechos históricos o la actualización general del régimen foral.

El Estatuto de autonomía del País Vasco confirmará las expectativaspresumidas cara a un sistema peculiar. Con la constante justificatoria en laalusión —sintomáticamente originada en la negociación estatutaria que sedesarrolló en la Moncloa, durante el momento estatuyente—, en la disposiciónadicional primera de la Constitución, se afirmó un hecho competencial específicoy una organización particular, con una triple expresión:

— Un mosaico de materias: básicamente, policía autónoma, educación,carreteras, que revelaba el trasfondo del mencionado techo específico.

— La organización foral, como vertebradora de un sistema orgánicodoméstico, ciertamente singular, del entramado vasco.

— El régimen del concierto económico, como instrumento de unacuasisoberanía financiera y fiscal.

Trípode suficientemente consistente, que requerirá, en línea coherente, elestablecimiento de un nivel de relaciones bilaterales con las instancias centrales,sin mengua del mantenimiento del multilateralismo general con el restocomunitario y el Estado.

Se configuraba de tal modo, el ángulo esencial de una figura asimétrica, o enexpresión francesa denotadora de una geometría variable, en el Estadoautonómico español, tan respetuoso en su origen con el principio dispositivo caraa las nuevas realidades políticas territoriales; por lo que se prestaba a reconocerla diferencia en su propio interior, en su máxima expresión en el supuestoautonómico vasco.

II. Desarrollo y balance de la primera oleada autonómica

El consenso estatuyente pervivirá en el supuesto examinado, hasta llegar a laley del concierto económico (1981). A pesar de que su proceso fue arduo ytrabajoso, la constitución interna del País se solidificará con la ley de articulaciónde las instituciones comunes y los órganos forales de los territorios históricos(1983).

Del mismo modo, los primeros años de esta misma década suponen unimportante trasvase de competencias, a través de la pertinente Comisión mixta detransferencias; normalidad que impulsaba la consideración del Estatuto deautonomía vasco, como cláusula de comodidad respecto de la inserción en elEstado de esta Comunidad. Señal de un perceptible optimismo en esta primeraandadura autonómica.

Cuando en 1985 se celebran unas jornadas sobre la actualización de losderechos históricos vascos, se exponen públicamente el estado de la cuestión,los parámetros de un avance firme y las contrapartidas de determinadasincógnitas a afrontar. El componente problemático se centraba ya



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en torno a concretos interrogantes, que a la sazón no admitían fácil respuesta.Indicativamente, mencionaré algunas de esas dudas que afloran en dichasjornadas y en sus ponencias:

— Sobre la forma y manera de realizar el contenido de la disposición adicionalprimera de la Constitución: ¿actualización de los derechos históricos orestablecimiento del régimen foral?, ¿a favor de qué conjunto institucional?¿cuál debía ser el sujeto impulsor de la operación?...

— La alternativa se situaba entre la fijación exclusiva en el Estatuto deautonomía para la formalización de esa concreción de la disposiciónconstitucional, o se debía admitir la existencia de un proceso abierto, quefuera susceptible de novedosas y sucesivas aclaraciones y re-conocimientos de derechos históricos de nuevo cuño...

— Las potenciales especificidades sobre la base de la mentada disposición,¿se traducían en meras especificidades orgánicas y competenciales, oalcanzaban un estadio de mayor profundidad, configurando unordenamiento especial, diferenciado del resto de Estatutos autonómicos?...

La praxis diaria estaba dando ya respuestas, si bien no de forma concluyente,a estos interrogantes. Desde la perspectiva reseñada del descrito trípode esencialdemostrativo de la especificidad estatutaria vasca, se puede reseñar esa prácticainmediata del siguiente modo:

a. Nivel competencial

Con sustento en la disposición adicional primera y como demostración de lapretensión de llegar al techo constitucional, se percibe en esta trayectoria lareanudación en el tiempo de viejas fórmulas de la Restauración, a través denormas estatales de exceptuación de su aplicación para el supuesto vasco, biende manera positiva (por medio de una regulación general específica), osimplemente negativa (absteniéndose de intervenir para dicho caso).Reanudación de un tracto con huellas recientes.

Una disposición paradigmática en este sentido, ha sido la disposiciónadicional segunda de la ley reguladora de las bases de régimen local (2 de abrilde 1985), precepto crucial que se servirá del pórtico de la disposiciónconstitucional, para actualizar un derecho histórico no reflejado en el textoestatutario, atañente fundamentalmente a los funcionarios locales, y explayarigualmente el reconocimiento del sistema peculiar de la organización foral y delsistema del concierto económico.

Mayor entidad cuantitativa alcanza la excepción expresa en sentido negativo,que se formalizaría en frecuentes ocasiones. Tal sucede con la ley de carreteras,de 29 de julio de 1988, en excepción formulada a favor de los órganos degobierno de los territorios históricos: la ley orgánica de 30



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de julio de 1987, de delegación de facultades del Estado a las Comunidadesautónomas, en relación con los transportes por carretera y cable: la ley dehaciendas locales, de 28 de diciembre de 1988, con su taxativa remisión alconcierto económico, etc., etc..

Del mismo modo, también se puede afirmar que se consolida el nivel desingularidad a través y por medio de la legislación doméstica emanada esta vezdel Parlamento vasco. Con igual intención ejemplificadora, se debe citar en esteplano la reveladora, por su singularidad, ley de 17 de julio de 1992, de Policía delPaís Vasco, firmemente sustentada en la disposición adicional primera de laConstitución; norma que originará una discusión sobre su regulación de losmiñones alaveses, que concluirá con una excelente sentencia del TribunalConstitucional, de 6 de mayo de 1993, que admitirá la "foralidad" de lasubsistencia de los citados miñones como una mera sección de la ertzaintza, talcomo aparecía en la mencionada ley.

— La ley de la función pública vasca, de junio de 1989, que se declarabaexpresamente aplicable a todas las Administraciones públicas delentramado vasco. No es nueva la reanudación de viejos conflictos en sudesarrollo legal, que se han centrado en la secretaría general de lasDiputaciones forales y en su cobertura o no por funcionarios de habilitaciónde carácter nacional. Existen al respecto sentencias contradictorias entreel Tribunal superior de justicia de Navarra y el propio Tribunal Supremo(sentencia de 7 de junio de 1993) con el Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco (sentencia de 18 de julio de 1995), sobre la subsistencia o node estos funcionarios estatales.

— Ley de carreteras de 8 de noviembre de 1989, reguladora del Plan generalde carreteras del País Vasco, que estableció una ajustada coordinacióncon las Administraciones forales y sus propias competencias en materia deviales.

— La ley 4/1992, de Ordenación del territorio, que del mismo modo pretendióintegrar las políticas al respecto de las instituciones comunes y de losórganos forales en tan esencial materia.

Normas ejemplificativas puestas de relieve con la antedicha voluntad deindicar unos supuestos, suficientemente explícitos, de una determinadaregulación singular.

b. Organización foral

La sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1988 supone elpunto final de la pendencia acerca de la ley de Territorios Históricos, suponiendoun veredicto calificable de claro y terminante. La polémica se cierra mediante laopción por parte del Tribunal, entre una serie de alternativas; comenzando por laadopción de la fórmula de "régimen foral" frente a la más concreta de "derechoshistóricos"; siguiendo por la exigencia



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de sujección a los principios constitucionales y estatutarios en lo concerniente aese régimen foral, estableciéndose correlativamente la garantía institucional en sudefensa, pasando por el reconocimiento que el fondo de competencias pertenecíabien a las instituciones comunes o bien a los órganos forales y ello con arreglo ala letra del Estatuto (artículo 37.2), para finalizar, con la trascendental afirmaciónde tratarse de un proceso dinámico de actualización foral, ejercitable en el tiempoa través del artículo 150.1 y 2 de la Constitución.

Las incógnitas previas quedaban de tal manera moderadamente despejadas,reconociéndose asimismo la existencia de una adecuada articulacióninterinstitucional. No solamente se respaldaba la controvertida ley, sino que sedeterminaban también sus posibilidades de futuro.

La confirmación de este texto legal la proporcionaba al año siguiente uninforme del Gobierno Vasco, que titulándose "sobre el modelo de organizaciónterritorial", emitía unas conclusiones netamente positivas sobre el desarrollo de laley de territorios históricos en lo concerniente al ensamblamiento institucional. Sedetectaban con todo, determinadas carencias y disfunciones, que darían paso auna acomodación legal posterior en materia de urbanismo; los desarreglossuperiores se enmarcaban sin embargo en el ámbito de la desbordante actividadde fomento que se estaba produciendo entre las Administraciones forales ycomunes, en competición sin límites.

Buen estado general de la cuestión, pese a presagios expresadosinicialmente, que ha tenido un colofón reciente a través de sendos datos deactualidad. Uno, de estricto sentido de confirmación estatutaria, ha sido la tardíapromulgación de la ley de 30 de junio de 1994, por la que se regula la Comisiónarbitral reflejada en el artículo 39 del Estatuto de Autonomía, comisión llamada aresolver los conflictos competenciales entre las diversas Administracionespúblicas vascas, concretamente entre las que componen las institucionescomunes y los órganos forales. El mencionado retraso de su aparición pública, hasupuesto que las potenciales controversias interinstitucionales están yaliquidadas por el mero paso del tiempo, aunque existan en el horizontedeterminados nubarrones que puedan obligar a poner en marcha este organismo.

El segundo dato, de la más estricta actualidad, se centra en los atisbos delpresente relanzamiento de aquel "modelo vasco" que elogiaran en su momento laComisión de expertos en materia de autonomía. Simples esbozos por elmomento, pero que permiten sentar una determinada proyección intencional. Eneste sentido puede aludirse a la intervención parlamentaria del Vicepresidente delGobierno Vasco en la Comisión de Instituciones e Interior del parlamentoautónomo, en la sesión del 8 de noviembre de 1995, cuando en el seno de unpaquete de medidas, se mencionaba la voluntad de reorganizar las delegacionesterritoriales de la



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Administración autónoma; una de las posibilidades manifestadas se encaminabaa pasar sus competencias hacia las Diputaciones forales y los Ayuntamientos.Que no se trataba de una medida sin sentido ni contenido real, se desmintióprontamente con ocasión de la ley de presupuestos generales para 1996respecto de la Comunidad Autónoma; en su disposición duodécima, encargaba alDepartamento de Hacienda y Administración Pública, el establecer lasmodificaciones presupuestarias necesarias para efectuar, de modo gradual y enatención a criterios de subsidiariedad, dicha reorganización mediante la posibleprestación directa de los servicios por parte de las Diputaciones forales o losAyuntamientos. El tiempo confirmará o rectificará estas expectativas.

Finalmente, en similar dirección de clarificación del componente institucional yde situar las piezas en su ajustado lugar, es preciso mencionar los Autos delTribunal Constitucional de 22 de septiembre y 18 de octubre de 1987, querechazaron la legitimación de la Diputación Foral de Bizkaia para recurrir la leydel parlamento vasco, de elecciones de juntas generales, en cuanto que dichalegitimación, correspondía en exclusiva a la máxima institución legislativa, por lotanto el propio parlamento vasco.

c. Concierto económico

La ley de 13 de mayo de 1981 ha funcionado con aparente normalidad encuanto a sus previsiones. Deben citarse como hitos actuales de desarrollo de lamisma, la ley 11/1983, de 13 de diciembre, de adaptación del conciertoeconómico a la ley del impuesto sobre el valor añadido y a la ley de impuestosespeciales. De otra parte y en lo referido al previsto señalamiento del cupo, el 6de mayo de 1992 se firmaba en el seno de la Comisión mixta el acuerdo por elque aprobaba la metodología de determinación del cupo para el quinquenio 1992-1996; acuerdo que fue aprobado por ley de 6 de abril de 1993. Finalmente, la leyde aportaciones entre las diversas haciendas vascas, de 15 de noviembre de1992, las fijaba para el quinquenio 1992/1996.

Destacándose la importancia del presente año cara a importantesrenovaciones, también debe de reseñarse que el espacio problemático se hasituado en torno a la controversia sobre el alcance de las potestades derivadasdel concierto económico, de rara actualidad en momentos en que las juntasgenerales acaban de fijar determinadas reducciones en el impuesto desociedades, dando lugar a reacciones contradictorias por parte de otrasinstancias territoriales.

Con ánimo meramente descriptivo, mencionaré que el conflicto arranca ya demediados de la década anterior, con ocasión de medidas forales y autonómicasde incentivación fiscal a la inversión, cuya última respuesta, en un debatefundamentalmente judicial, pende de los correspondientes



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recursos de casación ante el Tribunal Supremo. Unas breves referencias sobreeste conflicto, cuyos rasgos sintomáticos denotadores de la presuntaespecificidad autonómica vasca, no es preciso recalcarlos.

Incentivación fiscal que se refería básicamente al impuesto de sociedades y alde la renta sobre las personas físicas, en favor de aquellas inversioneslocalizadas en territorio vasco. Planteados los recursos por la Administración delEstado, son frecuentes las sentencias tanto del Tribunal Superior de Justicia deNavarra, como posteriormente del propio Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco. Las últimas datan de 1994 y se han planteado recursos ante el TribunalSupremo frente a las mismas.

Los términos de la controversia se reproducen miméticamente. Por parte delabogado del Estado, se aducirá invasión de competencias armonizadoras y deotro cariz, pertenecientes al Estado en cuanto titular de la soberanía fiscal;mientras que los representantes de las juntas generales y del Gobierno Vascoargumentarán la disposición adicional primera de la Constitución, así como lospreceptos estatutarios y de la ley del concierto económico, en cuanto atributivasde potestades fiscales plenas, para mantener esta normativa. Las decisionesjudiciales uniformes de ambos Tribunales Superiores de Justicia, revalidarán lasnormas forales, al sentar que no existía discriminación ni privilegio fiscal, sinoadecuada aplicación del concierto económico, en cuanto actualización dederechos históricos en su faceta hacendística.

Un punto de inflexión en esta materia, tuvo lugar con ocasión de la decisión dela Comunidad europea de 10 de mayo de 1993, que declaró la incompatibilidadde estas medidas con el Mercado Común, por vulnerar el artículo 52 del Tratadode la Comunidad Económica Europea. Sin embargo, cautelarmente afirmaba que"no obstante, el carácter histórico peculiar de las relaciones fiscales entre elEstado español y el País Vasco, aconseja prever un período transitorio para laadecuación del sistema a las exigencias del Derecho comunitario".

La respuesta a esta situación de transitoriedad, cuyo carácter no definitivoresulta por demás evidente, la proporcionó "la ley de acompañamiento" a la leyde presupuestos generales del Estado, de 30 de diciembre de 1994; en sudisposición adicional 8.ª, determinaba que los residentes en la Unión Europeaque no lo sean en España y que por su condición de tales deban someterse a lalegislación tributaria del Estado, sin que por esa circunstancia puedan acogerse ala de la Comunidad Autónoma o territorios históricos del País Vasco o Navarra enel que operasen, tendrán derecho, en el marco de la normativa comunitaria, alreembolso por la Administración Tributaria del Estado de las cantidades quehubiesen pagado definitivamente en exceso respecto al supuesto de habersepodido acoger a la legislación propia de dichas Comunidades Autónomas oterritorios históricos, en los términos que reglamentariamente se establecerán.



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"Compensación" coyuntural que revela el trasfondo de provisionalidad en elque se debate la cuestión. En 1993, ante un recurso planteado por el gobierno dela Comunidad Autónoma de La Rioja frente a una norma foral de este cariz, elTribunal Superior de Justicia del país Vasco declararía la inadmisibilidad delmismo, aduciendo falta de legitimación del mencionado órgano. Lo que no obstaa la ya mencionada prosecución en la vía de los recursos interpuestos por partede la Administración del Estado. El veredicto del Tribunal Supremo servirá paraconcretar el ámbito y contenido de la potestad normativa fiscal de los territorioshistóricos en la materia financiera, y por lo tanto, el alcance real de la autonomíahacendística de la Comunidad autónoma.

d. El reconocimiento consecuente de la bilateralidad negocial

Como un residuo todavía vivo de la vieja doctrina del "pacto foral" con lacorona, aireado, sin demasiada convicción, en determinados momentosconstituyentes, emerge la tesis de la necesidad del mutuo acuerdo para incidir enla autonomía, en igual requerimiento general de un régimen de bilateralidad conlas instancias centrales, al margen del planteamiento general de estrictamultilateralidad respecto del conjunto de las Comunidades autónomas.

Una muestra indicativa de esta voluntad explícita de un sistema "pactista", desingular bilateralidad, aparecía con la disposición final de la ley del conciertoeconómico, que establecía que "el desarrollo del presente Concierto se realizaráde mutuo acuerdo entre el Gobierno del Estado y una representación delGobierno Vasco y de las instituciones competentes de los territorios históricos".

Toda una política dirigida a conseguir un bilateralismo negocial, que hainspirado los pasos del Gobierno Vasco. No sólo negocial, sino también en tantorequerimiento de un nivel de singularidad, excepcional del resto comunitario,como la reciente experiencia de la pretendida reforma del Senado ha demostradocumplidamente, desde el prisma del planteamiento de los representantes delgrupo vasco en el Senado.

Una última demostración orgánica de ese cauce bilateral de negociación, loconstituye precisamente la Comisión Euskadi-Estado para asuntos europeos,perfilada por uno de sus mentores (Andoni Ortúzar), "como órgano deconcertación en las materias que afectan en especial a la Comunidad Autónomavasca o que tienen para ésta una vertiente singular en función de su específicaautonómica".

En consecuencia con esta premeditada pretensión, sin mengua de participaren la Conferencia general para asuntos relacionados con las Comunidadeseuropeas, el 30 de noviembre de 1995 se firmaba el acta constitutiva de laComisión bilateral de cooperación Administración del Estado-



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Administración de la Comunidad autónoma del País Vasco, para asuntosrelacionados con las Comunidades europeas.

Organismo que se perfilaba como instrumento de relación estrictamentebilateral para el tratamiento, de mutuo acuerdo, de aquellas materias propiassobre la participación en los asuntos relacionados con las ComunidadesEuropeas, que afectan en exclusiva a la Comunidad autónoma del País Vasco, oque tengan en ella una vertiente singular "en función de su especificidadautonómica".

Fijación en esas singularidades autonómicas como justificación de esteórgano bilateral, que no resulta contradictorio con el foro de las conferenciassectoriales encaminadas a abordar conjunta y multilateralmente, la participaciónde la totalidad de Comunidades autónomas, en todos aquellos asuntosrelacionados con las Comunidades europeas.

Compatibilidad por lo tanto, de un sistema de bilateralidad con elmantenimiento de un régimen de multilateralismo. Destacar no obstante, laimportancia del dato de configurar la primera plasmación formal y precisa de unórgano bilateral de relación, simple muestra de esa pretensión de trato pactista enlas cuestiones que afecten específicamente a la Comunidad autónoma vasca.

e. El nivel relacional horizontal específico

La práctica ha revelado también la existencia de un entramado complejo derelaciones en las que es parte la Comunidad Autónoma vasca, con otrasComunidades o instituciones territorialmente colindantes. Existen diversasfundamentaciones para explicar el mencionado nivel relacional. Puedenagruparse del siguiente modo:

— Carácter fronterizo. Como convención de cabecera, debe mencionarse elTratado entre el Reino de España y la República francesa, sobrecooperación transfronteriza entre diversas "Entidades territoriales",expresión que en su alcance relacional abarca a las Comunidadesautónomas, los Territorios históricos, las provincias y los municipios.

De gran importancia puede calificarse el Protocolo de cooperaciónentre la Región de Aquitania, la Comunidad Autónoma de Euskadi y laComunidad Foral Navarra, firmado en febrero de 1992. Protocolo quepretende establecer y desarrollar, en el marco de sus respectivascompetencias, relaciones institucionales permanentes, creándose fondosde cooperación y políticas concretas sobre lo mismo; configurándose paratal fin, una Comisión permanente institucional encargada de promover yrealizar el seguimiento de los objetivos y acciones del Protocolo.



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Protocolo que está demostrando una real efectividad, significando un haz derelaciones institucionales entre las tres Comunidades implicadas, de nivelcalificable como netamente positivo.

— De índole esencialmente política. De tal puede calificarse el Protocolofirmado entre el Gobierno Vasco y el de Navarra, en octubre de 1995, queratificado por los respectivos Parlamentos autonómicos, se encuentrapendiente de su paso por el Senado.

Dicho protocolo, cuya transcendencia en el prácticamente inexistente nivel derelación intercomunitaria en el Estado español, resulta por demás evidente, partíade la existencia de intereses comunes a ambas Comunidades, se establecía unsistema de relaciones bilaterales de carácter puntual en el marco de los acuerdosde cooperación mutua y el existente con Aquitania; determinando igualmente unmarco estable de colaboración, mediante la creación de un órgano comúnpermanente, sin que ello signifique que se modifiquen las respectivascompetencias.

El aspecto controvertido por parte del partido político Unión del PuebloNavarro, se ha centrado esencialmente en ese órgano permanente de encuentro.Produce cierta perplejidad constatar que el Protocolo con Aquitania y las dosComunidades navarra y vasca, que del mismo modo establecía una Comisiónpermanente, no haya sido objeto de la más mínima contradicción, lo que fuerza asituar en estrictos parámetros político-partidistas la presente controversia, sobreun órgano cuya constitucionalidad no parece cuestionable.

Las dificultades para ensamblar cómodamente este necesario plano del nivelhorizontal, tan necesitado de plasmaciones concretas, revela las insuficiencias,cuando no el anacronismo de los dos epígrafes del artículo 145 de laConstitución, precepto que parece más propio de las desconfianzas centraleshacia las instituciones forales existentes en el siglo XIX, que de unosplanteamientos finiseculares en vísperas de un nuevo milenio. En todo caso, ladoctrina se ha decantado unánimemente por la necesidad de una más adecuadaarticulación entre aquellas Comunidades autónomas que así lo deseen.

III. Déficits constatables en el reconocimiento real del hechodiferencial vasco

Del mismo modo que se han explicitado un nivel evidente de particularidadesen base a unas "especificidades autonómicas" vascas, también puedenconstatarse, en igual plano de concreción singular, determinadas insuficiencias odeficiencias, que inciden sobre una materia que a pesar de poseer un basamentofirme a priori, se encuentra todavía pendiente de realización o confirmación.



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En este aspecto de déficits manifiestos, son dos los planos a distinguir: el nivelexterior a la Comunidad autónoma y el nivel estrictamente doméstico.

a. Nivel exterior a la Comunidad autónoma

Dos planos emergen en este nivel; el primero hace referencia a laparticipación comunitaria en la política del Estado, a través y por medio de susórganos de gobierno, de forma especial en el Senado.

Es fácil de constatar que tanto en lo que concierne a la intervención en lapolítica estatal, como en el aspecto de participación orgánica, las ComunidadesAutónomas carecen de la más mínima posibilidad, dato tanto más resaltable enrelación a aquellas que poseen un hecho diferencial.

Se ha establecido una estricta ecuación entre política-órganos centrales ycompetencia al respecto de las instancias centrales, en expresión esta última quese concentra en los partidos políticos de ámbito estatal, sin mengua de una ciertaapertura, previo pacto a determinados partidos nacionalistas.

Este hermetismo a cualquier inmisión comunitaria, se revela nítidamente enlos órganos constitucionales de esencial operatividad en el ámbito autonómico,léase Tribunal Constitucional o Tribunal Supremo. Otros órganos constitucionales—Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas—, igualmente cerrados aparticipaciones territoriales que no fueran los provenientes del centro del Estado,supusieron el montaje paralelo de instituciones similares a nivel autonómico,produciéndose con el tiempo problemas de articulación entre estos diversosorganismos de funciones similares.

El órgano fundamental en este nivel de participación comunitaria es elSenado, objeto de una ponencia específica en estas mismas jornadas. Sinembargo, es preciso mencionar que cara a su pretendida reforma para adecuarloa su requerido constitucionalmente carácter de cámara de representaciónterritorial, debe implicar la asunción del hecho de multiculturalismo del Estado ysu consiguiente reflejo en el propio Senado, suponiendo un respeto de labilateralidad y del hecho diferencial, que no impida la homogeneidad substancialconnatural a este órgano.

Como una consecuencia del reconocimiento del hecho diferencial en elSenado, defendí en otro lugar la necesidad del establecimiento de gruposterritoriales como los ejes substanciales del funcionamiento de la institución, laplasmación del reconocimiento de las diversas modalidades lingüísticas en sutrabajo ordinario, así como la posibilidad de un derecho de veto suspensivorespecto de cuestiones materiales que pudieran afectar al hecho diferencial derelieve constitucional por parte de esas Comunidades autónomas quepresentarán dicho hecho.



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El otro plano, se refiere a la participación comunitaria en la política einstituciones europeas. Los déficits son por demás evidentes como se ha puestode manifiesto desde diversos ángulos. Una última expresión de estareivindicación aparece en una reciente monografía sobre la posición del GobiernoVasco expresada ante la Conferencia intergubernamental para la reforma delTratado de la Unión Europea, prevista para este mismo 1996, con un carácter depropuesta cara a la necesaria discusión sobre sus contenidos. De todos modos,puede afirmarse que el Estado español se configure en el furgón de cola del trenparticipativo de las entidades territoriales internas, en el amplio mundo de laspolíticas e instituciones europeas.

b. Nivel interno a la Comunidad autónoma

El dato más resaltable es la ausencia de una regulación efectiva del municipiodel País Vasco, en cuanto expresión orgánica territorial de base. Se ha destacadoel carácter trifonte de este municipio, con esa esencial tercera pata firmementeasentada en los Territorios históricos, además del habitual soporte de laAdministración general del Estado y de la estrictamente autonómica. Situaciónque supone un plus de complejidad existente en este ámbito, con la cara positivapara los municipios vascos, proviniente de una superior financiación en términoscomparativos con los demás entes municipales; y el aspecto negativo, de unamenor capacidad ejecutiva, al estar limitada por la mayor capacidad operativa delos órganos forales de los territorios históricos. Destáquese en todo caso, elcarácter sintomático de esta inexistencia de una regulación del régimen generalde las entidades locales del País Vasco, que sitúa a esta Comunidad autónomaen una isla solitaria en el marco autonómico de la normativa sobre su propiorégimen local.

Desde igual perspectiva, se asiste asimismo, a déficits, perceptibles en cuantoa la complitud competencial, según los propios preceptos a este respectoexistentes en el Estatuto de autonomía. De las 54 competencias exigidas enajustado documento aprobado por el Gobierno y Parlamento vascos en 1992,restan todavía un importante paquete, siempre con el basamento de preceptosconcretos del Estatuto. El regateo habitual, según la coyuntura política, haacompañado a esta cuestión, reveladora de determinadas deficiencias en elfuncionamiento estatutario.

IV. Notas conclusivas sobre el diferencialismo vasco en laactualidad

El Estatuto de Autonomía del País Vasco ha cumplido sobradamente con eltriple objetivo previsto en el preciso momento de su emanación: a. El Estatuto encuanto alternativa democrática se ha consolidado, con el consiguiente repliegue,temporalmente indefinido, de cualquier otra antítesis, b. El Estatuto comoinstrumento de autodistinción esencial, aunque



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no único, con la cláusula abierta cara al futuro, existente en su disposiciónadicional, c. El Estatuto en la dirección de configurarse en una auténtica cláusulade comodidad, cara a la inserción adecuada de la Comunidad autónoma en elEstado y en la Unión Europea.

El hecho diferencial también se ha confirmado en la práctica en el aspectocompetencial, siempre con el basamento justificante de la disposición adicionalprimera de la Constitución, norma clave en la explayación del propio techocompetencial específico.

De todas formas, el Estatuto de autonomía como foto fija, puede sersusceptible de constituirse en un traje desfasado ante un organismo vivo quecrece o disminuye correlativamente a los cambios sociales, económicos ypolíticos. El anacronismo de unos corsés inapropiados, originan paralelosdesfases que pueden viciar la vida institucional normalizada de una Comunidad.

El reto fundamental para ese carácter abierto, flexible y adaptado a las nuevasrealidades, que debe exigirse del Estatuto autonómico, requiere de formaineludible el ajustar los sensores autonómicos al término de referencia, que cadavez se presenta con una mayor consistencia, referente desconocido, al menos ensus actuales planteamientos, en la década de los 70: la referencia obligada es ala Unión Europea y a su avanzado proceso de conformación unitaria. Lasupervivencia real de los Estados en su interior, como células básicas, no impideconsiderar que la potenciación de las conformaciones territoriales existente en suseno, devienen en piezas esenciales en un planteamiento cara a esa nuevaEuropa. En ese novedoso centro nuclear, se sitúa el inmediato futuro de laComunidad autónoma vasca: su grado de adaptación a esa nueva realidadeuropea condicionará su propio futuro y su devenir normalizado.


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EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO DE LACOMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO COMO"ORDENAMIENTO ASIMÉTRICO" (*)!

Rafael Jiménez Asensio

SUMARIO: I. Encuadre del tema: seis proposiciones sobre el sistema defuentes del Derecho en el País Vasco. II. Primera: la singularidad del sistema defuentes del Derecho del País Vasco deriva de la disposición adicional primera dela Constitución. III. Segunda: el Estatuto de Autonomía del País Vasco es unanorma de institucionalización incompleta, tanto en el ámbito de las relacionesentre la Comunidad y el Estado como en lo que afecta al plano de la vertebracióninterna del poder político. IV. Tercera: la Ley del Concierto Económico, en cuantonorma atributiva de competencias, forma parte del bloque de la constitucionalidady dispone de una "función estatutaria" (o de complemento estatutario); es unanorma indisponible para el legislador estatal o autonómico y únicamentemodificable por el procedimiento previsto en la propia norma. V. Cuarta: elsistema de fuentes del Derecho del País Vasco se caracteriza por ser un sistemaconstruido principalmente al margen del Estatuto de Autonomía. VI. Quinta: la"LTH" tampoco concreta el sistema de fuentes del Derecho de los TerritoriosHistóricos; recoge únicamente una serie de principios y determina algunasfuentes singulares de relación entre el ordenamiento de las Instituciones comunesy los ordenamientos de los Territorios Históricos. VII. Sexta: los subsistemas defuentes del Derecho de los Territorios Históricos han sido creados mediante unprocedimiento de autodisposición foral. La Norma Foral es la categoría normativamás alta del subsistema y dispone, en su esfera de competencia, de una fuerzaparangonable a la de la Ley. La Norma Foral es, además, una categoríanormativa superior en grado y diferente a los productos normativos foralesderivados de la potestad reglamentaria. Consideraciones finales de lege ferenda:problemas del control jurisdiccional de las Normas Forales.

I. Encuadre del tema: seis proposiciones sobre el sistema defuentes del Derecho en el País Vasco

En el marco de un curso de verano sobre el carácter simétrico o asimétrico delEstado de las Autonomías puede sorprender que se dedique un espacio alanálisis de un problema a primera vista meramente formal, cual es el derivado delsistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Perotal impresión de sorpresa desaparece de

(*) Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación UPV 233.224-HA 209/95 sobre "Simetría yasimetría en el Estado Autonómico".

Rafael Jiménez AsensioEl sistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco como “ordenamiento...


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inmediato si se repara en el hecho de que si hay algo que caracteriza al sistemade fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma vasca es, precisamente, sunaturaleza peculiar frente al resto de sistemas de fuentes del Derecho de lasdemás Comunidades Autónomas. Como habrá tiempo de comprobar en detalle,el caso vasco es, en este ámbito, el ejemplo típico, si se nos permite la expresión,de ordenamiento asimétrico, puesto que en él se manifiestan unas peculiaridadesestructurales y unas figuras normativas que lo hacen señaladamente distinto.

Ni que decir tiene que lo que aquí sigue no es sino una aproximación a esteobjeto. En el limitado ámbito de una ponencia resulta impensable pretenderabarcar la rica y prolija problemática derivada del sistema de fuentes del Derechode la Comunidad Autónoma vasca. En consecuencia, nos limitaremos a avanzaralgunas hipótesis de trabajo que tienen —dicho sea como advertencia obligada—algo de provocativas (1)!.

Siendo conscientes de que la materia exige un estudio más sosegado ymucho más amplio del que aquí se efectúa, la presentación de este tema sellevará a cabo a través de la formulación de seis proposiciones que, en algunoscasos, pretenden reabrir al debate doctrinal determinadas tesis que hoy en día seencuentran pacíficamente aceptadas. Con las cautelas derivadas de lo que esuna primera exploración del tema, se debe indicar que lo que aquí se presentasupone —como de inmediato se verá— un replanteamiento del problema y unrelativo distanciamiento con ciertos postulados que, hasta la fecha, se han venidomanteniendo por la mayor parte de la doctrina.

A lo expuesto anteriormente únicamente cabría añadir el dato de que estaaproximación al sistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco se ha realizado partiendo de una premisa metodológica. A diferenciade otros trabajos que se han ocupado de este objeto, aquí se arranca de la ideade que el sistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma del PaísVasco, sin perjuicio de su entronque necesario con el ordenamientoconstitucional, sólo puede ser comprendido a través de sus claves endógenas;esto es, las señas de identidad que ofrece este peculiar sistema nos obligará aprescindir, en ciertos casos, de la aplicación de categorías externas al propiosistema normativo (2)!. Esta apreciación se confirma con particular claridad enuna simple ojeada a lo que se podría calificar como el cuadro explicativo de cómo

(1) De hecho, puede ser oportuno subrayarlo, la presentación de esta ponencia en el citado curso de verano fueobjeto de un intenso debate en el que gran parte de las intervenciones que se produjeron discreparonabiertamente de los planteamientos que aquí se defienden. (2) Esta es una de las razones por las cuales hablamos de "sistema" y no de "subsistema normativo". Desdeuna perspectiva conceptualmente pura deberíamos hablar efectivamente de "subsistema", en cuanto que elordenamiento autonómico vasco deriva de la fuente normativa que es la Constitución a través de su artículo 2,de su Título VIII y, especialmente, de la disposición adicional primera. La validez del ordenamiento jurídicovasco se encuentra, por tanto, en la norma más alta, pero ello no impide que la dialéctica entre ordenamientoconstitucional y ordenamiento autonómico se encuentre aderezada de un sinfín de particularidades que hacendel ordenamiento autonómico vasco un sistema normativo peculiar, aunque, eso sí, integrado en un sistemanormativo general. En cualquier caso, como decíamos, en términos kelsenianos el ordenamiento vasco sería un"subsistema". Ver: H. KELSEN, Teoría General del Derecho y del Estado, México, 1979, págs. 129 y ss. Segúneste autor: "A la norma cuya validez no puede derivar de otra superior la llamamos 'fundamental'. Todas lasnormas cuya validez puede ser referida a una y la misma norma fundamental constituyen un orden o sistemanormativo. Esta norma fundamental representa, como fuente común, el vínculo entre todas las normas queintegran un determinado orden" (págs. 130-131). Es claro que el sistema de fuentes del Derecho de laComunidad Autónoma del País Vasco tiene su fuente explicativa en la Constitución y, particularmente, en ladisposición adicional primera de la misma. Pero siendo cierto lo anterior, cabe subrayar, como tiempo habrá decomprobarlo, que la actualización de los derechos históricos producirá la génesis de un sistema normativopeculiar con sus propias reglas y sus categorías específicas. Se inclina por calificar a los ordenamientosautonómicos como subsistemas normativos, J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de DerechoAdministrativo, I, Madrid, 1988, pág. 578 y ss.



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se estructura el sistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, cuáles son los subsistemas que lo conforman, y cuál es, en fin, elabanico de figuras normativas en las que se desglosa el sistema (Ver cuadroadjunto).

II. Primera: la singularidad del sistema de fuentes del Derecho delPaís Vasco deriva de la disposición adicional primera de laConstitución

La singularidad del ordenamiento autonómico vasco se manifiesta,principalmente, en las complejas relaciones entre sistemas y subsistemasnormativos que se despliegan en la Comunidad Autónoma, así como en lapluralidad de categorías normativas específicas que existen en su seno. Laojeada que recomendábamos al Cuadro adjunto no hace sino confirmar loexpuesto. Aparte del Estatuto de Autonomía, y de las normas típicas producidaspor las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma (esto es, por elParlamento Vasco y por el Gobierno Vasco), normas que son parangonables alas existentes en otros ámbitos autonómicos (Leyes autonómicas, DecretosLegislativos, Decretos del Gobierno Vasco, Órdenes de los Departamentos, etc.),nos encontramos con un catálogo de normas que de entrada suscitaninnumerables problemas de encuadre conceptual: la Ley del ConciertoEconómico, las leyes quinquenales de Cupo, la Ley de Territorios Históricos, laLey que fija la metodología de las aportaciones en la distribución interna derecursos o, en su defecto, las leyes anuales de aportaciones, las leyes decoordinación, colaboración y armonización fiscal, y, por último, todo el amplioelenco de normas que provienen de los distintos subsistemas normativos torales,entre las que se encuentran, como inmediatamente veremos, las Normas Foralesdictadas en ejercicio de una genérica potestad normativa, otros tipos singularesde normas que con



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rango de Norma Foral también aparecen en ese escenario normativo (NormasForales de mayoría reforzada, Decretos Normativos Forales, Decretos deurgencia en materia tributaria, etc.), así como determinadas normas de caráctertípicamente reglamentario (Decretos forales, Ordenes forales).

Este complejo sistema normativo, que bien podría ser denominado comoauténtico rompecabezas, encuentra su fundamento constitucional en ladisposición adicional primera de la Constitución. Como fuera puesto de relievepor Miguel Herrero de Miñón, la disposición adicional primera aparece "comocabeza de un complejo grupo normativo aún en expansión", y de ella tambiénderivan, entre otras cosas, "las singularidades de' Estatuto de Gernika tanto en loestructural como en lo competencial (y) el régimen de conciertos económicos"(3)!. A diferencia del caso navarro, cuya racionalización de su sistema normativose ha llevado a cabo gracias a que constituye una "Comunidad Foral" de carácteruniprovincial (4)!, en el supuesto vasco la complejidad ha venido auspiciada,primero, por la impronta particular de los Territorios Históricos en la conformacióndel país, y, segundo, por un afán del estatuyente y del propio legislador vasco desituar en posición de paridad formal lo que es una realidad material heterogénea.No cabe duda de que la siempre presente hipotética integración de Navarra en elentramado político vasco, puede encontrarse en el fondo de la aplicación de unsistema de equilibrio institucional formal entre los diferentes (y muy distintos)territorios. Pero lo que queremos poner de relieve es el hecho de que mientras elsistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Foral de Navarra se homologa(bien es cierto que con algunas diferencias de calado, tales como la existencia del"Convenio Económico") con el previsto en las demás Comunidades Autónomas,en el supuesto de la Comunidad Autónoma vasca la proyección de la disposiciónadicional primera de la CE sobre el sistema de fuentes se manifiesta en unabigarrado ordenamiento jurídico que suscita dificultades obvias de inteligenciapara cualquier analista.

La asimetría del sistema de fuentes del derecho de la Comunidad Autónomavasca es, pues, un dato meridianamente claro. Tal asimetría encuentra sufundamento constitucional, según decíamos, en la disposición

(3) M. HERRERO DE MIÑÓN, Idea de los derechos históricos, Madrid, 1991, pág. 27. A la disposición adicionalprimera de la CE como ley cabecera del grupo normativo 'Derecho Foral de Navarra' se refiere: J. A. RAZQUINLIZARRAGA, Fundamentos jurídicos del Amejoramiento del Fuero. Derechos históricos y régimen foral deNavarra, Pamplona, 1989, pág. 354-355. (4) Las singularidades del sistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Foral de Navarra se anudanexclusivamente a la existencia del Convenio Económico (ver, art. 45 LORAFNA). Se puede afirmar que elConvenio Económico, al igual que él Concierto, es una norma de complemento estatutario o de funciónestatutaria. Ver, infra. Sobre el Convenio Económico, ver: J.A. RAZQUIN LIZARRAGA, Fundamentos..., cit.,pág. 141 y ss.; J.I. DEL BURGO TAJADURA, Curso de Derecho Foral Público de Navarra, Pamplona, 1996,pág. 521 y ss.; J.A. DEL BURGO AZPIROZ, "Principios rectores del régimen fiscal de Navarra", Revista Jurídicade Navarra núm. 18, especialmente, pág. 64 y ss.



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adicional primera de la Constitución, y es fruto de un proceso de actualización delos derechos históricos previsto en ese precepto (5)!. Ese proceso deactualización foral, que ha sido calificado acertadamente por la doctrina como"proceso abierto" (6)!, es el que marca la pauta de un sistema de fuentescaracterizado por su naturaleza evolutiva en lo que se refiere a sus contenidos ycategorías, y que representa la imagen más relevante de la singularidad formalde la autonomía vasca.

La actualización general del régimen foral ha cristalizado, principalmente, através del Estatuto de Autonomía y de la Ley del Concierto Económico, pero en elámbito de las fuentes del Derecho van a ser, como inmediatamente veremos, losórganos de los propios Territorios Históricos quienes definan autónomamente suparticular subsistema normativo. Bien es cierto que esa actualización, enocasiones, se pretende vehicular a través de otros tipos de leyes (por ejemplo,mediante la Ley de Bases de Régimen Local), lo cual no deja de plantear algunosproblemas de encaje en el esquema general, como en su momento advirtieraJosé Manuel Castells (7)!.

Por otro lado, habría que compartir el criterio del profesor Lojendio cuandoafirmaba que "la actualización de los derechos históricos, del régimen foral, selleva a cabo mediante un proceso normativo complejo en

(5) La doctrina ha insistido en numerosas ocasiones sobre el dato de la singularidad que representa ladisposición adicional primera como ejemplo de "asimetría" o, mejor dicho, de reconocimiento del "hechodiferencial" en el actual ordenamiento constitucional español. Ver, por ejemplo: L. LÓPEZ GUERRA, "Algunasnotas sobre la igualación competencial", Documentación Administrativa núm. 232-233, pág. 131; F. TOMÁS YVALIENTE, "Uniformidad y diversidad en las Comunidades Autónomas, en la legislación estatal y en la doctrinadel Tribunal Constitucional", Uniformidad o diversidad de las Comunidades Autónomas, Barcelona, 1995, pág.28 y ss.; y J. LEGUINA VILLA, "La reforma del Senado y los hechos diferenciales", en M. HERRERO DEMIÑÓN (coord.) Tribuna sobre la reforma del Senado, Madrid, 1996, pág. 156 y ss. Sobre la disposiciónadicional de la CE y los derechos históricos (y, en particular, sobre la Ley del Concierto), una obraimprescindible es la de M. MEDINA GUERRERO, La incidencia del sistema de financiación en el ejercicio de lascompetencias de las Comunidades Autónomas, Madrid, 1992, pág. 451 y ss. Ver también su trabajo. Losregímenes financieros torales en la Constitución de 1978, Oñati, 1991.(6)T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Los derechos históricos de los Territorios torales. Bases constitucionales yestatutarias de la Administración foral vasca, Madrid, 1985, pág. 113(7) A juicio de este autor, "en el tema funcionarial tiene lugar la primera plasmación a nivel de derecho positivode la previsión existente en la Disposición Adicional Primera de la Constitución, que no cuenta con el tamizintermedio de su mención en el Estatuto Vasco, puesto que el artículo 10.4 que declara la competenciaexclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de funcionarios, no recoge tal mención" ("Los derechoshistóricos en el desarrollo estatutario", en AA.VV. Jornadas de estudio sobre la actualización de los DerechosHistóricos Vascos, Bilbao, 1986, pág. 533). Siendo cierto lo que expone el profesor CASTELLS ARTECHE, talvez sería oportuno preguntarse hasta qué punto esa actualización en materia funcionarial local no encuentra sufundamento en la disposición adicional tercera de la Ley del Concierto, en cuanto que ésta dispone que "lasDiputaciones Forales de Álava, Guipúzcoa y del Señorío de Vizcaya tendrán las facultades que en el ordeneconómico y administrativo les reconoció el artículo 15 de Real Decreto de 13 de diciembre de 1906...". Comoluego indicaremos, la consideración de la Ley del Concierto como una suerte de prolongación estatutariaimplicaría que es una norma apta constitucionalmente para la actualización general de los derechos históricos,función que, por lo demás, cumple con manifiesta evidencia en el ámbito tributario.



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el que intervienen el Estatuto vasco, como norma institucional básica de laComunidad, el Parlamento, mediante Leyes específicas, y los TerritoriosHistóricos a través de sus Normas Forales" (8)!.

III. Segunda: el Estatuto de Autonomía del País Vasco es unanorma de institucionalización incompleta, tanto en el ámbito de lasrelaciones entre la Comunidad y el Estado como en lo que afecta alplano de la vertebración interna del poder político

Es cierto, como en su día reconociera Herrero de Miñón, que el Estatuto deAutonomía del País Vasco, a pesar de que se tramitó a través del procedimientoprevisto en la disposición transitoria segunda y en el artículo 151 de laConstitución, se conecta también con la disposición adicional primera del mismotexto constitucional (9)!. En efecto, difícilmente se pueden comprenderdeterminadas regulaciones del Estatuto vasco si se prescinde de ese dato. Así,por ejemplo, resultan de complejo encaje en el modelo estatutario generalcuestiones tales como la peculiar estructura político-administrativa del PaísVasco, el reparto interno del poder o, si se prefiere, el sistema interno dedistribución de competencias, y, especialmente, lo que representa la máximaespecificidad del modelo autonómico vasco: el régimen económico-financiero,tanto en su proyección externa como interna. Tal como advertíamos, podemosafirmar que el peculiar sistema de fuentes del Derecho de la ComunidadAutónoma del País Vasco encuentra su explicación última en la reiteradadisposición adicional primera de la Constitución. Todo ese entramadoinstitucional, marcado por una innegable peculiaridad, se traduce, comoreconoció acertadamente el profesor Lojendio, "en la rica y complicadasingularidad que reviste el sistema de fuentes del Derecho en el actualordenamiento vasco" (10)!.

Se puede afirmar, inclusive, que frente al generalmente reconocido carácterbifronte de los distintos Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas,con la excepción una vez más del caso navarro (expresado en la LORAFNA), elEstatuto vasco ofrece, en cambio, una triple vertiente o dimensión; es decir,añade una nota más a las que caracterizan habitualmente a los Estatutos comonorma jurídica. El Estatuto de Autonomía es, por un lado, la norma fundacional oconstitutiva de la Comunidad Autónoma,

(8) Ver, I. M. LOJENDIO, La disposición adicional primera de la Constitución española, Oñati, 1988, pág. 59. (9) Ver M. HERRERO DE MIÑÓN, Idea de los derechos históricos, cit., pág. 69. Un detallado estudio sobre latramitación del Estatuto de Autonomía del País Vasco se encuentra en V. TAMAYO SALABERRÍA, Laautonomía vasca contemporánea. Foralidad y estatutismo 1975-1979, Oñati, 1994, págs. 651 y ss. Ver,asimismo, el trabajo de J.J. SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, "Problemas constitucionales de la autonomía vasca",Revista del Centro de Estudios Constitucionales núm. 2, especialmente págs. 111 y ss. (10) I.M. LOJENDIO, La disposición adicional primera..., cit., pág. 72.



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a través de la cual se configura un subsistema normativo específico; es decir,desde la perspectiva de las fuentes del Derecho, el Estatuto es la normacabecera de un ordenamiento propio. Por otro lado, el Estatuto es también unanorma que se integra en el ordenamiento jurídico estatal a través de una Leyorgánica, aunque cabe afirmar, como en su momento expuso Javier JiménezCampo, que el Estatuto no es propiamente una Ley orgánica, pues ésta esúnicamente la fuente que introduce a la norma en el ordenamiento jurídico (11)!.Pero es que, además, el Estatuto vasco, como reconociera la STC 76/1988, es la"norma de reintegración y reestructuración de la potestad de autogobierno de lostres territorios históricos". Como también se indicó en la citada Sentencia, elEstatuto vasco es, por tanto, "expresión del derecho a la autonomía que laConstitución reconoce a la nacionalidad vasca, y expresión actualizada delrégimen foral en el sentido de la disposición adicional primera de la CE" (fj 5).

A pesar de esa triple faceta, el Estatuto de Autonomía del País Vasco es unanorma incompleta en lo que respecta a la institucionalización efectiva de laComunidad Autónoma. En efecto, ello se manifiesta en muchos planos, pero porlo que ahora interesa tal naturaleza incompleta se pone de relieve, por ejemplo,en la indeterminación del ámbito competencial de los Territorios Históricos (salvoen el núcleo propio de su garantía institucional representado por el artículo 37.3del EAPV) (12)!, y, especialmente, en la carencia de un sistema mínimamenteestructurado de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma. En este últimocampo, el Estatuto no se comporta como la norma cabecera del ordenamientoautonómico, en cuanto que no nos dice cuáles son el resto de normas quecomponen la arquitectura de ese particular ordenamiento, ni siquiera nosespecifica cuáles son los principios de articulación de esa tupida red de sistemasy subsistemas normativos. Se puede decir, no obstante, que el Estatuto, a pesarde esas flagrantes carencias, sí que determina los elementos estructuralesbásicos a partir de los cuales puede comprenderse la complejidad potencial delsistema. Esto se advierte cuando la norma estatutaria efectúa distintasreferencias de carácter institucional (reconocimiento de los Territorios Históricos yde su función, composición territorialmente paritaria del Parlamento Vasco,regulación de la Comisión Arbitral, etc.); así como, principalmente, cuando diseñalas líneas fundamentales de las relaciones económico-financieras entre el Estadoy la Comunidad Autónoma, remitiendo a la ley autonómica, sin embargo, laconcreción de la mayor parte de los

(11) J. JIMÉNEZ CAMPO, "Estatuto de Autonomía", Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, tomo II, Madrid,1995, págs. 2932 y ss. (12) Ver, T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Los derechos históricos..., cit., pág. 153 y ss., quien, al referirse alartículo 37.3 lo hace indicando que recoge "el espacio competencial nuclear de los Territorios Históricos".



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detalles de esas relaciones por lo que afecta al plano interno. En cualquier caso,tal como decíamos, donde más resalta la deficiencia técnica del Estatuto y elaplazamiento de los problemas, es, sin duda, en todo lo concerniente a ladeterminación del sistema de fuentes del Derecho.

Ese amplio catálogo de indefiniciones estatutarias (o si se prefiere, deaplazamientos) requiere de un conjunto de normas específicas quecomplementen de algún modo las ausencias (o reenvíos) de la regulaciónestatutaria. Y ese conjunto de normas tiene diferente procedencia y distintaintensidad, según los casos. Veamos:

En primer lugar, nos encontramos con la Ley del Concierto Económico, a laque luego haremos referencia. Esta Ley goza de una naturaleza específica, que,salvando las distancias, se muestra próxima a la que ostenta la norma estatutaria.Esa relativa aproximación entre el Estatuto y la Ley del Concierto se concretatanto en la vertiente formal (procedimiento de aprobación, modificación oabrogación) como en el aspecto material. En su vertiente material, la Ley delConcierto Económico es la que determina las competencias en materia tributariade los Territorios Históricos en relación con el Estado, y define las relacioneseconómico-financieras entre el País Vasco (Instituciones Comunes y TerritoriosHistóricos) y la Administración del Estado. En este último aspecto, cabe tambiénincluir aquí a las leyes quinquenales de cupo, como ejemplo de normasespecíficas que establecen periódicamente, y a través de un proceso paccionado,cuál es la aportación anual que deberá desembolsar el País Vasco a laAdministración del Estado en función de las cargas no asumidas por laComunidad Autónoma.

En segundo lugar, el complemento a las previsiones estatutarias puede venirtambién de la mano, desde una perspectiva interna, de las leyes de coordinación,armonización y colaboración fiscal que apruebe el Parlamento Vasco en uso delas atribuciones reconocidas en el Estatuto, en la Ley de Concierto Económico yen la conocida como "Ley de Territorios Históricos". Estas leyes, al menospotencialmente, pueden modular el ejercicio de competencias tributarias, tanto decarácter normativo como ejecutivo, de los Territorios Históricos.

En tercer lugar, es preciso traer a colación la Ley de Territorios Históricos y lasdemás leyes autonómicas "delimitadoras de competencias" (13)!, en cuanto queson estas normas las que, en desarrollo del propio Estatuto de Autonomía,concretan en el plano interno cuáles son los espacios de poder de lasInstituciones Comunes y de los Territorios Históricos. Del mismo modo, la Ley deTerritorios Históricos es la norma que determina las relaciones

(13) Expresión ésta que aparece, según veremos, en la Ley 13/1994, de 30 de junio, por la que se regula laComisión Arbitral (ver: art. 55.3).



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económico financieras entre las Instituciones Comunes y los territorios forales,utilizando para tal finalidad dos instrumentos normativos específicos. A saber:

1) Las leyes de carácter periódico que establecen la metodología de lasaportaciones de las Haciendas Forales a la Hacienda General del PaísVasco.

2) O, en su caso, las leyes anuales de Aportaciones, que establecen el montoanual que cada Territorio Histórico aporta a las Instituciones Comunes dela Comunidad Autónoma para que éstas sufraguen los gastos derivadosdel ejercicio de sus propias competencias (14)!.

Y, por último, en el ámbito del subsistema normativo propio de cada TerritorioHistórico, hay que tener en cuenta las Normas Forales Institucionales,manifestación de una potestad de autoorganización y autodisposición normativa(15)!, y que vienen a ser, en el plano interno, una especie de Estatuto propio quearticula institucionalmente los diferentes Territorios Históricos con lasparticularidades que luego examinaremos.

IV. Tercera: la Ley del Concierto Económico, en cuanto normaatributiva de competencias, forma parte del bloque de laconstitucionalidad y dispone de una "función estatutaria" (o decomplemento estatutario); es una norma indisponible para ellegislador estatal o autonómico y únicamente modificable por elprocedimiento previsto en la propia norma

Cualquier análisis del sistema de fuentes del País Vasco debe hacerreferencia obligada a esa peculiar norma jurídica, conectada directamente con ladisposición adicional primera de la Constitución, que se denomina ConciertoEconómico. Una norma cuya naturaleza es compleja, y que, a decir verdad,todavía no ha sido objeto de un análisis dogmático exhaustivo desde laperspectiva del Derecho Constitucional (16)!.

(14) Un estudio en profundidad sobre este tipo de leyes y sus problemas prácticos e interpretativos, en elinteresante trabajo de L CEBRIÁN APAOLAZA, Los recursos de la Hacienda General del País Vasco: unanálisis tributario, Oñati, 1994, pág. 222 y ss. Ver, también, M. MEDINA GUERRERO, La incidencia, cit., pág.467 y ss. (15) Ver, sobre este tema: L. ELÍCEGUI MENDIZÁBAL, "Las Instituciones Forales", en AA.VV. Estudios sobre elEstatuto de Autonomía del País Vasco, III, Oñati, 1991, especialmente págs. 1483 y ss. (16) Hay, no obstante, innumerables obras y trabajos que se detienen en el estudio del Concierto, pero la mayorparte de ellos lo hacen desde una perspectiva hacendística o tributaria. Desde la óptica del DerechoConstitucional, caben resaltar los trabajos de M. MEDINA GUERRERO, Los regímenes financieros forales en laConstitución de 1978, cit., y La incidencia del sistema de financiación en el ejercicio de las competencias de lasComunidades Autónomas, cit., pág. 415 y ss. Referencias constantes a esta cuestión, también desde laperspectiva constitucional en los trabajos de J. CORCUERA ATIENZA (Política y Derecho. La construcción dela autonomía vasca, Madrid, 1991) y de J. PORRES AZKONA (Política y Derecho. Los derechos históricosvascos, Oñati, 1992). Desde una óptica hacendística o tributaria, ver los trabajos de: C. LÁMBARRI y J.L.LARREA, El Concierto Económico, Oñati, 1991; L. CEBRIÁN APAOLAZA, Los recursos de la Hacienda Generaldel País Vasco, cit.; y J. PÉREZ ARRAIZ, El concierto económico: evolución, caracteres y fundamento de lafinanciación vasca, Oñati, 1994.



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El artículo 41 del Estatuto de Autonomía recoge una de las institucionestorales más significativas, que responde al enunciado de sistema de ConciertosEconómicos (17)!. Allí se contempla, en efecto, que las relaciones de ordentributario (o, mejor dicho, de orden económico-tributario) entre el Estado y el PaísVasco vendrán reguladas mediante el sistema foral tradicional de ConciertoEconómico. Conforme prevé el artículo 41.1 a) in fine del Estatuto de Autonomíadel País Vasco, el Concierto Económico se aprobó por medio de la Ley 12/1981de las Cortes Generales. A pesar de que la Constitución y el Estatuto nada dicenen torno al procedimiento de elaboración de esta norma, se impuso la tradiciónpactista o de acuerdo que había inspirado la aprobación de los Conciertosanteriores. El Concierto, en consecuencia, se tramitó por el procedimiento deurgencia y como ley de artículo único, a la que sólo se podían presentarenmiendas a la totalidad (18)!. Sin embargo, pese a su apariencia formal, no sepuede afirmar que el Concierto Económico sea una ley ordinaria; sino que habríaque decir que la Ley, al igual que en el caso de la Ley Orgánica respecto alEstatuto de Autonomía, es la fuente que introduce a la norma en el ordenamientojurídico. El revestimiento externo es de Ley, pero ello no es más que un datoformal que se cualifica por, al menos, tres cuestiones. A saber: 1) elprocedimiento de elaboración de la norma; 2) la temporalidad de su vigencia; y 3)el procedimiento específico para su aprobación, modificación o abrogación. Detodos estos elemento se deriva con facilidad que la Ley del Concierto Económicoes la materialización formal de un acto complejo, en cuanto que la aprobaciónmediante ley es el último trámite de un proceso condicionado en su validez porlos trámites anteriores.

En efecto, a modo de apretada síntesis, cabe afirmar que el ConciertoEconómico tiene, en primer lugar, un procedimiento específico de aprobación quese individualiza por su carácter paccionado, lo que le dota de una innegablesingularidad frente a otro tipo de normas (19)!. Ese carácter paccionado vatomando forma gradualmente durante la evolución de la

(17) L. CEBRIÁN APAOLAZA, Los recursos de la Hacienda General..., cit., pág. 116.(18) Sobre todas estas cuestiones: J. CORCUERA ATIENZA, "Las leyes vascas de artículo único. Una reflexiónsobre su (problemática) constitucionalidad". Revista Vasca de Administración Pública núm. 41 ("En memoria dePedro María LARUMBE BIURRUN"), págs. 80 y ss. Como bien indica CORCUERA, ese procedimiento se siguióporque el Reglamento provisional del Congreso de los Diputados no preveía el procedimiento de lectura única,que es el que se ha seguido, sin embargo, para las adaptaciones ulteriores del Concierto, así como para laaprobación de las leyes quinquenales del cupo. (19) M. MEDINA GUERRERO, afirma sobre este punto lo siguiente: "cuando se inició el proceso constituyenteque culminaría en la aprobación de la vigente Constitución pocos dudaban que ese carácter pacticio era uncomponente indisociable de los conceptos de Convenio y de Concierto. Ambas instituciones denotaban, ensuma, una forma de creación del Derecho que se apartaba de los métodos ordinarios de producción de normasjurídicas" (La incidencia..., cit., pág. 445). Sobre esta cuestión, ver: E. LEJEUNE, "Consideraciones Generalesen torno al Concierto Económico", Estudios sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco, Vol. IV, Oñati,1991, págs. 1.749 y ss.



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institución hasta implantarse como método, y el Concierto aprobado tras laentrada en vigor de la Constitución de 1978 continuó con el mismo modo deactuar (20)!. Según poníamos de relieve, este carácter paccionado se manifiestaprincipalmente en el dato de que el contenido de la norma se acuerda concarácter previo a su sometimiento al Parlamento, y en que, una vez elaborado elproyecto, su tramitación parlamentaria se lleva a cabo a través de unprocedimiento de lectura única en el que se encuentra limitado el derecho deenmienda (21)!. El Concierto Económico—como acertadamente ha expuestoMartín Razquin— "es un texto pactado entre el Estado y la Comunidad Autónomadel País Vasco, siendo la forma de la ley únicamente la veste formal queincorpora al ordenamiento jurídico el pacto entre la Comunidad Autónoma y elEstado" (22)!. De hecho, el carácter pactado de esta norma deriva, sin duda, desu calificación como "derecho histórico" encuadrable en el ámbito de ladisposición adicional primera de la Constitución; pues como recordara el propioTribunal Constitucional, el elemento "acordado" o "paccionado" es uno de losintegrantes del núcleo del régimen foral (STC 76/1988, fj. 9).

En segundo lugar, sobresale igualmente el dato de que la Ley del ConciertoEconómico (a diferencia del vigente Convenio Económico de Navarra) es una leyde vigencia temporal determinada, lo cual no deja de plantear innumerablesproblemas en torno a su caracterización jurídica concreta. Como es conocido, elactual Concierto Económico tiene una vigencia limitada hasta el treinta y uno dediciembre del año 2001 (art. 1, Ley 12/1981) (23)!. Este periodo de vigencia nossuscita de inmediato la pregunta de si no nos encontramos ante un tipo de Leyespecífica que quiebra una

(20) Una perspectiva .de la evolución histórica del Concierto Económico en E.J. ALONSO OLEA, El ConciertoEconómico 11878-1937). Orígenes y formación de un derecho histórico, Oñati, 1995. Ver, también, F. TOMÁSY VALIENTE, "Los 'derechos históricos' de Euskadi", Sistema núm. 31, especialmente pág. 21-22. Sobre elproceso de elaboración y tramitación del Concierto Económico de 1981, ver: L. CEBRIÁN APAOLAZA, Losrecursos de la Hacienda General..., cit., pág. 133 y ss. (21) La limitación del derecho de enmienda se produce, principalmente, puesto que en este procedimientolegislativo sólo caben enmiendas a la totalidad y no al articulado. Ver: J. CORCUERA ATIENZA, "Las leyesvascas de artículo único...", cit., pág. 80 y ss. Sobre el procedimiento de lectura única: M.A. GARCÍAMARTÍNEZ, El procedimiento legislativo, Madrid, 1987, pág. 297 y ss.(22) M. Mª RAZQUIN LIZARRAGA, "La inconstitucionalidad de las modificaciones unilaterales del ConciertoEconómico (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1995)", Revista Vasca deAdministración Pública, núm. 46, pág. 336. Cursiva nuestra. Ver, asimismo, J. LEGUINA VILLA, "La reforma delSenado...", cit., pág. 158-159. (23) Hay que tener en cuenta que según la disposición transitoria octava del Estatuto de Autonomía del PaísVasco, el primer Concierto Económico entre el País Vasco y el Estado se inspiró en el entonces vigente conÁlava, que había sido suscrito en 1976, y que su vigencia alcanzaba a veinticinco años. F.J. MORENOPORTELA, en un reciente trabajo pendiente aún de aparición en la Revista Ekonomiaz ("La capacidadnormativa tributaria de los Territorios Históricos del País Vasco") pone en entredicho la afirmación de que losconciertos tuviesen una vigencia temporal limitada, "ya que lo temporal y lo que se renueva en cada uno de losConciertos pactados es el Cupo y, en su caso, los tributos afectados por la concertación, mientras que elSistema de Concierto es un derecho que persiste".



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de las notas peculiares de la Ley tradicional, cual es la vocación de permanenciaen el tiempo (24)!. Porque lo cierto es que tampoco nos hallamos ante una leymedida, en cuanto que sus prescripciones se proyectan sobre un espaciotemporal suficientemente amplio y tienen, además, efectos estructurales sobre lasrelaciones entre el Estado y la Comunidad Autónoma, así como sobre laarticulación interna de ésta. De ahí que se puedan plantear innumerablespreguntas sobre cuál es el fundamento de esa determinación temporal, que haceque la ley no sea permanente, pero que, a su vez, extienda su radio de acción aun periodo temporal de notable amplitud. Esa limitación temporal dota a la normade un carácter de cierta provisionalidad, cuando, por el contrario, la materia queregula (las relaciones económico-financieras entre el Estado y la ComunidadAutónoma) está ciertamente reñida con esa caracterización, puesto quedifícilmente puede pensarse en la hipótesis de una reversión de las competenciasatribuidas a los Territorios Históricos en favor del Estado, una vez que finalice elperiodo de vigencia de la norma; máxime porque el Estatuto de Autonomía juegaaquí (con apoyo directo en la disposición adicional primera de la CE) como unanorma de garantía en cuanto atribuye un mínimum competencial en la materia enfavor de los Territorios Históricos. Tal vez, una solución al problema expuestoestribe en considerar que la vigencia temporal debe ser predicada únicamente dela ley que aprueba el Concierto Económico, pero no de la institución que está, enefecto, garantizada constitucionalmente.

Debe, pues, compartirse la opinión de Lierni Cebrián cuando afirma que notiene sentido establecer una duración determinada para el Concierto Económico,pues las razones que en su día aconsejaron tal forma de proceder están,actualmente, fuera de lugar (25)!: no hay, en efecto, ninguna razón de peso quejustifique esa temporalidad, máxime cuando la materia objeto de la norma tieneun alto contenido estructural y la propia norma prevé mecanismos de adaptacióny reforma, así como los posibles cambios en la metodología del cupo. Sinembargo, pese a lo incongruente que pueda resultar, la Ley del Concierto tieneuna vigencia temporal definida, lo cual plantea algunas dudas, que sucintamenteserían las siguientes: a) Si la norma tiene carácter temporal, ¿cabe la reforma dela Ley del Concierto durante su plazo de vigencia sin que el ordenamiento jurídicotributario del Estado sufra una reforma sustancial?; ¿durante la vigencia delConcierto

(24) Nota que como bien advirtiera CARRÉ DE MALBERG no es consustancial al concepto de ley, pues éste seconstruye a través de elementos formales y admite, por tanto, la existencia de leyes temporales, cuyamanifestación más clara son las leyes anuales de presupuestos (ver: Contribution a la Théorie Générale del'État, tomo I, especialmente pág. 350 y ss.). Sobre la noción de ley en el primer constitucionalismo, ver: R. L.BLANCO VALDÉS, El valor de la Constitución, Madrid, 1994, pas. 216 y ss. (25) L CEBRIÁN APAOLAZA, Los recursos de la Hacienda General..., cit., pág. 183 y ss.



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no está prevista únicamente la adaptación de éste a esas reformas?; ¿se podría,por tanto, modificar cualquier previsión del Concierto sin esperar al cumplimientode su periodo de vigencia?; caso de que cupiera cualquier modificación, ¿quésentido tiene entonces el periodo de vigencia?; y b) ¿qué ocurriría si, vencido elplazo de vigencia, no se aprobara un nuevo Concierto Económico?; ¿se producela prórroga automática del anterior?; si no hubiera prórroga automática, ¿a travésde qué medios se podría articular una prórroga si no existiera acuerdo? En fin,son cuestiones que superan con creces la pretensión de este trabajo, pero cuyarespuesta está directamente ligada a la definición que se haga del Conciertocomo norma y, sobre todo, al sentido final del carácter temporal de su vigencia.

Lo que singulariza al Concierto como norma jurídica es, en cualquier caso,que una vez se ha insertado en el ordenamiento jurídico por medio de lacorrespondiente ley, su modificación sólo puede llevarse a cabo a través de unprocedimiento previsto en la propia norma. Esta idea se expresa con particularclaridad (aunque, también, con notable imprecisión) en la disposición adicionalsegunda de la Ley 12/1981: "Cualquier modificación del presente Convenio sehará por el mismo procedimiento seguido para su implantación". En el apartado 2de la misma disposición adicional se incide, una vez más, en el carácter acordadoque debe tener cualquier adaptación del Concierto Económico derivada de lareforma del ordenamiento jurídico tributario del Estado (26)!. Es decir, se prevé unsistema peculiar de reforma de la Ley del Concierto, en virtud del cual setransforma al Concierto en una norma indisponible unilateralmente para ellegislador estatal y autonómico, lo que la convierte en una norma especialmenteprotegida y dotada formalmente de un carácter cuasiestatutario. Bien es ciertoque las exigencias procedimentales para llevar a efecto la modificación delConcierto Económico son mucho más livianas que las existentes para la reformadel Estatuto, pero no lo es menos que la especial materia que regula el Concierto(régimen tributario y relaciones económico-financieras)

(26) Expresamente indica: "En el caso de que se produjese una reforma sustancial en el ordenamiento jurídicotributario del Estado que afectase a todos o alguno de los tributos concertados, se procederá por ambasAdministraciones, de común acuerdo, a la pertinente adaptación del presente Concierto a las modificacionesque hubiesen experimentado los referidos tributos". De ahí, como indicábamos, se puede deducir que lamodificación de la concertación realizada sólo se puede realizar, durante el plazo de vigencia de la misma,cuando se haya producido una reforma sustancial del ordenamiento jurídico tributario, y no cuando ambaspartes discrecionalmente lo acuerden, pues tal modo de proceder desvirtuaría el sentido de la "vigenciatemporal" de lo acordado y destruiría una de las notas que singularizan a la norma. La Ley del Concierto sería,así pues, indisponible también para el legislador estatal ordinario durante el periodo de su vigencia, y cualquiermodificación se debería adecuar a las previsiones recogidas en la propia Ley. Esta interpretación plantea, encambio, la inviabilidad de las "reformas técnicas", que según la misma no se podrían realizar. Sobre lasreformas del Concierto, ver: L. CEBRIÁN, Los recursos..., cit., págs. 186-187. Excepcionalmente, la propia Leyde Concierto prevé un mecanismo de flexibilización de su contenido que puede verse afectado por las leyesquinquenales del Cupo (ver: art. 48.3 de la Ley 12/1983).



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requiere un sistema más flexible de adaptación, sin que ello implique prescindirde la práctica de acuerdo o pacto sobre el contenido que subyace en laconstrucción de ese peculiar tipo normativo.

Ese carácter pactado, siempre presente en este tipo de norma, permeabilizarátoda la arquitectura normativa que regula las relaciones económico-financieras,tanto de la Comunidad Autónoma (y sus Territorios Históricos) con el Estadocomo las de carácter interno. Esta idea la expresó el Tribunal Constitucional entérminos meridianamente claros: "no puede desconocerse—decía— que,históricamente, la determinación de las aportaciones de las Haciendas Forales ala estatal ha venido realizándose mediante el sistema de conciertos, que implicaun elemento acordado o paccionado, integrante del núcleo del régimen foral"(STC 76/1988, fj. 9).

Pero, básicamente, del Concierto Económico lo que aquí nos interesa es eldato de que la autonomía financiera otorgada a los Territorios Históricos por elbinomio formado por el Estatuto de Autonomía y la ley del Concierto Económicose plasma en una serie de potestades normativas de carácter tributario, que sonde notable importancia. Y el ámbito de esas potestades normativas, es decir, elespacio material sobre el cual se pueden desplegar, no lo define —y esto es lorealmente importante— el Estatuto de Autonomía, sino la Ley del Concierto.

Efectivamente, es determinante para afianzar lo anterior el hecho de que elConcierto Económico haga referencias constantes a las Institucionescompetentes de los Territorios Históricos, sin apenas hacer alusión (al menos enel Capítulo primero, dedicado a los tributos) a las Instituciones comunes de laComunidad Autónoma (27)!. Tal vez una excepción se encuentre en el artículo 3,apartado 4, cuando se refiere a que los sistemas tributarios que establezcan losTerritorios Históricos se adecuarán a los principios de coordinación, armonizaciónfiscal y colaboración mutua, "según las normas que, a tal efecto, dicte elParlamento vasco" (previsión que, por otra parte, no hace sino reiterar la recogidaen el artículo 41.2 a) del Estatuto de Autonomía del País Vasco). Es tambiénrelevante que en este primer capítulo de la Ley del Concierto se mencionesiempre la expresión "Sistema Tributario de los Territorios Históricos",reconociendo, en consecuencia, que la articulación del modelo diseñado girasiempre sobre la base del Territorio Histórico, relegando en este ámbito a unpapel secundario a las Instituciones comunes (y, especialmente, al Parlamentovasco, que se debe limitar a dictar, en su caso, las leyes de coordinación,armonización y colaboración fiscal). Del mismo modo, hay que poner demanifiesto que, en materia tributaria, la colaboración se vertebra, según dispone

(27) No obstante, en el Capítulo segundo de la Ley del Concierto Económico, relativo al Cupo, el protagonismode la Comunidad Autónoma (y, por tanto, de sus Instituciones comunes) es mucho más acusado.



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el artículo 5 de la Ley del Concierto, entre la Administración del Estado y losTerritorios Históricos, cuestión que resulta obvia en cuanto son éstos la instanciacompetente para el establecimiento de un sistema fiscal aplicable a cada ámbitoterritorial específico.

En consecuencia, las competencias normativas que tienen los TerritoriosHistóricos en materia tributaria vienen explicitadas en la Ley del Concierto, queactúa así como norma atributiva de competencias y en tal condición forma partedel bloque de la constitucionalidad. Es, en este ámbito, un complementonecesario del Estatuto de Autonomía, pudiéndose afirmar que hasta cierto puntoes materialmente Estatuto (pues determina los ámbitos de poder de determinadasinstancia territoriales; o, cuando menos, es una norma con función estatutaria).No obstante, es necesario indicar que el Concierto evita la notable rigidez de lanorma estatutaria mediante un sistema flexible de vigencia temporal limitada ypreviendo un mecanismo específico de reforma que hace posible,paradójicamente, por un lado, la flexibilidad en la adaptación permanente delautogobierno de los Territorios Históricos y de la Comunidad Autónoma enmateria económico-financiera, y, por otro, la rigidez al prever un procedimientoespecífico de reforma, pues ésta se debe adecuar al seguido para suimplantación.

Esta doble y paradójica faz del Concierto Económico, en cuanto norma flexibley rígida al mismo tiempo, constituye una de sus notas peculiares. Aunque la notaverdaderamente dominante a efectos de su naturaleza es la segunda: elConcierto goza de una cláusula de garantía que le proporciona su mecanismo dereforma, lo que le hace invulnerable a hipotéticos ataques provenientes tanto denormas estatales como autonómicas. Esta singular naturaleza sólo la compartecon la figura del Convenio Económico prevista en la Ley orgánica deamejoramiento y reintegración foral de Navarra (28)!.

El Concierto Económico prevé, así, cómo en determinados tributos lasInstituciones competentes de los Territorios Históricos ejercen potestadesnormativas que son de tal amplitud que llegan a desplazar a la normativa estatalen ese ámbito territorial. Es conocido, por ejemplo, el caso del

(28) M. Mª RAZQUIN LIZARRAGA, concretamente expone: "En el caso del Convenio y del ConciertoEconómico la Constitución, los Estatutos de Autonomía y el Amejoramiento del Fuero establecen unprocedimiento de participación de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de la Comunidad Foral de Navarraque llega hasta el extremo del pacto, pacto que supone una intervención singular de estas comunidades en elprocedimiento legislativo tanto de aprobación de la ley del concierto o convenio como de sus modificaciones yese pacto debe ser respetado por ambas partes puesto que su vulneración no es sólo una vulneración delEstatuto de Autonomía o del Amejoramiento del Fuero sino también del propio texto constitucional" ("Lainconstitucionalidad...", cit., pág. 338). Del razonamiento de este autor se deduce con particular claridad quetanto el Concierto como el Convenio forman parte integrante, como antes decíamos, de la noción de bloque dela constitucionalidad. Sobre la inalterabilidad unilateral del Convenio Económico de Navarra, ver: J.A. DELBURGO AZPIROZ, "Principios rectores...", cit., pág. 74-75.



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Impuesto de Sociedades, un tributo concertado de normativa autónoma, en el quelos Territorios Históricos disponen de un margen considerable de capacidadnormativa, lo cual ha llegado a producir notables diferencias entre la regulaciónestatal del tributo y la existente en los distintos Territorios Históricos (29)!. Otrotanto sucede con el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, mientras que enotros tributos, tales como Transmisiones patrimoniales o los Impuesto locales, elmargen de actuación normativa es menor. Hay, por último, un amplio catálogo detributos en los que la capacidad normativa, aun existiendo, es francamentereducida y se limita en muchas ocasiones a la simple reproducción de lanormativa estatal con ligeras variaciones (caso, por ejemplo, del IRPF, hasta lafecha, Impuesto de Patrimonio, IVA, etc.) (30)!.

Además, el Concierto Económico ha dispuesto siempre, según ha reconocidoPorres(31)!, "de una vis atractiva que conlleva, en razón de la autonomía fiscal yfinanciera, el reconocimiento de potestades administrativas distintas de laseconómico-financieras". Esta idea se ha plasmado, aunque con notableambigüedad, en la disposición adicional tercera de la vigente Ley del Concierto,cuando se afirma que las Diputaciones Forales "tendrán las facultades que en elorden económico y administrativo les reconoció el artículo quince del RealDecreto de 13 de diciembre de 1906" (32)!. Esta atribución genérica depotestades administrativas, aunque

(29) Ver, las diferentes Normas Forales aprobadas por las Juntas Generales de los Territorios Históricos sobreel Impuesto de Sociedades. En concreto: Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, de Vizcaya (BOB núm. 135, de11 de julio); Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, de Guipúzcoa (BOG núm. 133, de 10 de junio; corrección deerrores BOG núm. 138, de 17 de julio); y Norma Foral 24/1996, de 5 de julio (BOTHA núm. 90, de 9 de agosto).Normas todas ellas, por lo demás, prácticamente idénticas en su redacción, con diferencias únicamente dematiz en algunas cuestiones. Para el caso de Navarra, ver: La Ley Foral de 30 de diciembre de 1996 sobre elImpuesto de sociedades. En cualquier caso, llama la atención el hecho de que las potestades normativas de losTerritorios Históricos den como resultado Normas Forales prácticamente homogéneas. (30) Sobre todas estas cuestiones, en general: J. GARCÍA AÑOVEROS et al., Manual del Sistema Tributarioespañol, Madrid, 1996, especialmente pág. 179 y ss.; 271 y ss.; 285-287; 294-296; 320-322; 334-336; 342-343;376-381; 531-533, donde se especifican las competencias tanto de Navarra como de los Territorios Históricosvascos en los diferentes impuestos. En cualquier caso, en este ámbito habrá que tener en cuenta la próxima (einminente) modificación de la Ley del Concierto (ya pactada en sede política), por medio de la cual se van areconocer competencias normativas plenas en materia de IRPF a los Territorios Históricos y, entre otras cosas,la gestión y recaudación de los impuestos especiales. Un análisis reciente sobre todas estas cuestiones y lasmodificaciones en marcha en: F.J. MORENO PORTELA, "La capacidad normativa tributaria...", cit. (31) Ver, J. PORRES AZKONA, Política y Derecho..., cit., pág. 164.(32) Bien es cierto que ese reconocimiento genérico aparece posteriormente modulado, pues tales facultades—se añade—, "en virtud del proceso de actualización del régimen foral previsto en la disposición adicionalprimera de la Constitución, se consideran subsistentes, sin perjuicio de las bases a que hace referencia elartículo 149.1.18 de la Constitución". El artículo 15 del Concierto Económico de 1906, decía en su apartadoprimero lo siguiente: "Las Diputaciones de Vizcaya, Guipúzcoa y Álava continuarán investidas así en el ordenadministrativo como en el económico de todas las atribuciones que vienen ejerciendo".



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condicionada a las bases estatales en la materia, puede considerarse una normade habilitación para el ejercicio de determinadas competencias por parte de losórganos torales, y, en concreto, en ámbitos sectoriales tales como el régimenlocal, el funcionariado, la organización o, incluso, determinadas peculiaridades delrégimen jurídico de las instituciones de los Territorios Históricos.

En síntesis, el Concierto Económico puede considerarse como la norma clavepara conocer cuáles son los ámbitos competenciales de los Territorios Históricosen materia tributaria, gozando, por tanto, del innegable carácter de normaatributiva de competencias o, si se quiere, de norma materialmente estatutaria.Asimismo, el Concierto, siguiendo en este punto lo recogido por el artículo 41.2del Estatuto vasco, prevé la existencia de unas hipotéticas leyes de coordinación,armonización fiscal y colaboración que en su momento apruebe el Parlamentovasco (33)!, aunque en este último caso el Concierto no indica exactamente cuáles ese ámbito de actuación de esas leyes autonómicas. En esta materia, lasleyes del Parlamento vasco juegan como "normas de cierre" del sistema, cuyaentrada en acción no debería obstruir las potestades normativas atribuidas abinitio a los Territorios Históricos por el Concierto Económico. Los titulares de laspotestades en materia tributaria son, por tanto, las Instituciones competentes delos Territorios Históricos (Juntas Generales y Diputaciones Forales), mientras quelas Instituciones comunes sólo poseen capacidad de intervención en esa materiacon carácter excepcional, cuando así lo prevean las leyes de coordinación,armonización fiscal o colaboración mutua aprobadas por el Parlamento vasco,pero sin que ello suponga desapoderamiento alguno del titular efectivo de lacompetencia que seguirá siendo el Territorio Histórico.

Para concluir este epígrafe es preciso recordar que, según decíamos, elConcierto goza de un carácter cuasiestatutario, integrándose dentro de lo quepodíamos denominar como bloque de la constitucionalidad, en cuanto que setrata, en primer lugar, de una norma indisponible para el legislador estatal oautonómico, y sirve, en segundo lugar, como canon de constitucionalidad de lanormativa estatal, autonómica o foral que se dicte en la materia. En efecto, todojuicio de competencia que se realice en materia

(33) Como es sabido, hasta la fecha únicamente se ha aprobado una Ley de esas características: la Ley3/1989, de 30 de mayo, de armonización, coordinación y colaboración fiscal. Un comentario a esta ley en: J.L.LARREA, "La Ley de armonización, coordinación y colaboración fiscal de Euskadi", Revista Vasca deAdministración Pública núm. 24, pág. 119 y ss.; y C. LÁMBARRI y J.L. LARREA, El Concierto Económico,Oñati, 1991, pág. 113 y ss. Un análisis crítico de la citada Ley desde la perspectiva de la posible erosión de lascompetencias forales es el que realiza I.J. ETXEBARRÍA ETXEITA, "Las leyes de armonización en laConstitución y en el ordenamiento de la CAPV. La Ley de Armonización, Coordinación y Colaboración fiscal",Revista Vasca de Administración Pública núm. 32, especialmente pág. 65 y ss.



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tributaria deberá tener presente la normativa recogida en el Concierto Económico;es decir, si se quiere conocer si una norma estatal en materia tributaria esaplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco habrá que examinarpreviamente el Concierto Económico, y deslindar, en consecuencia, quien es eltitular de la competencia. Lo mismo sucederá cuando se examine si una NormaForal de carácter tributario ha excedido o no la competencia en la materia. Lacuestión central es que a través del Concierto Económico podremos efectuar unjuicio de competencia y determinar quien es el titular de la misma; y este juicio esen cierto modo un juicio de constitucionalidad y no de legalidad. Dicho en otrostérminos: ¿una Norma Foral que vulnere algunos de los principios recogidos enlas normas generales del Concierto Económico sería simplemente ilegal?; ¿esnormal que un juez de lo contencioso realice esa operación de contraste entre elcontenido de la Norma Foral y los principios recogidos en el Concierto?; ¿no hayaquí un juicio de constitucionalidad o, en algún caso, de estatutoriedad quesupera los límites del juicio de legalidad? Volveremos sobre estas ideas.

V. Cuarta: el sistema de fuentes del Derecho del País Vasco secaracteriza por ser un sistema construido principalmente almargen del Estatuto de Autonomía

Al tener el Estatuto la condición de norma cabecera del ordenamientoautonómico vasco lo normal es que cumpla la función de especificar cuáles sonlos principios de articulación de los diferentes subsistemas normativos que seencuadran en aquél, así como que determine qué fuentes del derecho existen enlos distintos ordenamientos de la Comunidad Autónoma. Sin embargo, el Estatutodefraudó todas esas expectativas de concreción y racionalización del sistema defuentes del Derecho del País Vasco, pues como es conocido apenas si recogereferencia alguna a esta materia (34)!.

En todo caso, de las diferentes previsiones estatutarias (principalmente de losarts. 3, 24.2, 25.1, 37 y 41) se puede deducir que en el marco autonómico vascoconviven una pluralidad de ordenamientos. Aparte de la obvia incidencia delordenamiento comunitario (o de la Unión Europea) y del ordenamiento generaldel Estado, en el plano interno nos encontramos con un sistema de fuentes de laComunidad Autónoma vasca y tres subsistemas

(34) En sentido similar: J.L. IBARRA ROBLES, "La eficacia externa de las Normas Forales", Jornadas deEstudio sobre la actualización de los derechos históricos, Bilbao, 1986, pág. 567, donde afirma que "ni en ladisposición adicional primera de la Constitución, ni en el Estatuto de Autonomía Vasco, encontramosregulaciones expresas sobre la eficacia externa de las normas forales o sobre los principios organizatorios delas relaciones interordinamentales de los regímenes forales". En cualquier caso, como advertimos en el texto,muchos de estos principios se podrán deducir de las diferentes regulaciones tanto estatutarias como legales.



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sistemas propios de los Territorios Históricos. Ese pluralismo ordinamental searticula a través del principio de competencia, aunque este principio no seencuentre explícitamente recogido y haya que inferirlo de las reglas estatutarias;y se plasma en que existen una serie de ámbitos reservados, por medio delEstatuto y las leyes delimitadoras de competencias, a las Instituciones Comunes,mientras que otros espacios materiales están atribuidos a los TerritoriosHistóricos, gozando éstos de una reserva material garantizada por el propioEstatuto (arts. 37.3 y 41) y por la Ley del Concierto, así como de un amplioespacio material atribuido por las leyes delimitadoras de competencias ("Ley deTerritorios Históricos", principalmente).

No es menester incidir en el ámbito del sistema de fuentes de las Institucionescomunes, puesto que, con diferencias de matiz, la homogeneidad con el resto deordenamientos autonómicos es la regla. Únicamente digamos que el Estatuto esmuy parco a la hora de regular el sistema de fuentes propio de la ComunidadAutónoma. Tan sólo hace referencia explícita a tres tipos de fuentes: leyes delParlamento vasco, Reglamento parlamentario e, indirectamente, a las normasreglamentarias del Gobierno. Tal vez como dato meramente anecdótico quepacitar aquí la introducción coyuntural, a través de la Ley 17/1983 de una figurasemejante a los Decretos-leyes en el sistema de fuentes del Derecho, y que tuvocomo finalidad la de afrontar los efectos catastróficos de las inundaciones de1983 (35)!. Por otra parte, la figura de los Decretos Legislativos tampoco serecogió en el Estatuto de Autonomía, siendo incorporada a través de la regulacióncontenida en el artículo 52 de la Ley 7/1981, del Gobierno, y que, dadas susespeciales características (el texto elaborado por el Gobierno se somete alprocedimiento de lectura única ante el Parlamento), ha sido calificado comomecanismo de delegación "atípica" (36)!. En el ámbito de la potestadreglamentaria autonómica de las Instituciones comunes, las diferencias con elresto de los ordenamiento autonómicos son inapreciables o, como mucho, nopasan del mero matiz.

En la línea de omitir toda regulación referente a esta materia, el Estatutovasco tampoco recoge ninguna previsión relativa a las relaciones entre elordenamiento de la Comunidad Autónoma y los ordenamientos forales,prescindiendo, asimismo, de determinar el tipo de normas (las categoríasnormativas) que configuran los subsistemas normativos de los TerritoriosHistóricos. Hay, no obstante, algunas referencias dispersas que nos permiten

(35) Figura que, en su día, fue estudiada por E. COBREROS MENDAZONA en su trabajo "Los Decretos-Leyesen el Ordenamiento de la Comunidad Autónoma Vasca", Revista Vasca de Administración Pública núm. 7, pág.293 y ss. Sobre el tema de los Decretos-Leyes autonómicos en general, ver: F. BALAGUER CALLEJÓN,Fuentes del Derecho, II, Madrid, 1992, pág. 168 y ss.; y M.A. TRUJILLO RINCÓN, La potestad legislativa de lasComunidades Autónomas, Mérida, 1996, pág. 199 y ss. (36) F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, II, cit., pág. 171, nota 43.



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deducir algunas cuestiones. En el Estatuto se hace referencia, por ejemplo, a laorganización e instituciones privativas de autogobierno de los TerritoriosHistóricos (art. 3), a los órganos representativos de los Territorios Históricos (art.37.5), se indica que las instituciones competentes de los Territorios Históricospodrán regular el régimen tributario (art. 41), y se hace mención a que los únicosproductos normativos que reciben el calificativo de leyes son los provenientes delParlamento Vasco (art. 38).

De las diferentes previsiones estatutarias bien se puede extraer que losTerritorios Históricos disponen de órganos representativos (es decir, deasambleas representativas), y de instituciones que despliegan funcionesnormativas, al menos en materia tributaria. Tales funciones normativas sepresumen también del ámbito competencial atribuido en exclusiva a los TerritoriosHistóricos por el artículo 37 del Estatuto (de hecho, el art. 37.4 dice que lescorresponderá, asimismo, el desarrollo normativo y la ejecución en las materiasque les señale el Parlamento Vasco). Del Estatuto igualmente puede deducirse,tal como decíamos antes, que los productos normativos de esas institucionesrepresentativas forales no recibirán la denominación formal de leyes, pues talcategoría se aplica en exclusiva a los productos normativos del ParlamentoVasco (37)!.

Pero del Estatuto de Autonomía se pueden obtener algunas conclusiones másy de notable importancia para nuestro objeto. En efecto, cuando en el artículo 38se recogen una serie de reglas relativas al control jurisdiccional de las potestadesnormativas del País Vasco, nada se dice de los productos normativos de lasinstituciones representativas de los Territorios Históricos; pues no cabe ningunaduda de que esos productos (las Normas Forales y disposiciones del mismorango, como luego veremos) no son encuadrables ni en la categoría de "leyes delParlamento vasco" (art. 38.1), ni tampoco pueden tener la consideración de"normas reglamentarias emanadas de los órganos ejecutivos y administrativos"(art. 38.3). En consecuencia, cabe concluir que, al margen de la genéricaprevisión del artículo 39, el Estatuto nada indica sobre la naturaleza y control delos productos normativos de los órganos representativos de los TerritoriosHistóricos. Se deja, pues, en un plano de indefinición la denominación concretade las distintas categorías normativas que forman parte de los ordenamientosforales, así como (lo que es más importante) cuál es el mecanismo concreto decontrol jurisdiccional de esos productos normativos. Cabría preguntarse hastaqué punto esas omisiones son intencionadas, encuentran o no un fundamentoestatutario, son simples aplazamientos o, lo que parece más

(37) Bien es cierto que, no obstante, el texto base del proyecto de Estatuto de Autonomía del País Vascopreveía en su artículo 37.1 la existencia de "órganos legislativos y ejecutivos de los Territorios Históricos". Ver,por todos, V. TAMAYO SALABERRÍA, La autonomía vasca..., cit., pág. 743 y ss.



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plausible, se trata de deficiencias de carácter técnico de la regulación estatutaria.Donde sí que se producen innovaciones en el sistema de fuentes del Derecho

de la Comunidad Autónoma en relación con el resto de ordenamientosautonómicos, es en el campo de lo que podíamos denominar como normas derelación entre ordenamientos. La complejidad de la estructura normativa del PaísVasco se advierte con nitidez cuando examinamos ese tipo de normas. En efecto,ya en el propio Estatuto de Autonomía se recogían determinadas previsiones,unas genéricas y otras más específicas, relativas a la aprobación dedeterminadas leyes autonómicas que debían servir de punto de engarce entre elordenamiento de las Instituciones comunes y los ordenamientos forales. Laprevisión recogida en el artículo 37.4 del Estatuto establecía que a través de unaLey del Parlamento Vasco se podían atribuir competencias de desarrollonormativo y ejecución en favor de los Territorios Históricos. Por su parte, elartículo 42, a), reservaba también a la Ley del Parlamento Vasco la determinaciónde los criterios de distribución interna de los recursos y las aportaciones de losTerritorios Históricos a la Hacienda General del País Vasco, incidiendo en lavertiente pactada que tenían tales procedimientos. De acuerdo con ambashabilitaciones, una genérica (37.4) y otra específica (42 a), se dictó la quevenimos denominando como "Ley de Territorios Históricos", es decir, la Ley27/1983, de 25 de noviembre, de "Relaciones entre las Instituciones comunes dela Comunidad Autónoma y los Órganos forales de sus Territorios Históricos" (enlo sucesivo, LTH).

Por otra parte, en lo que afecta a los ordenamientos forales, el Estatuto deAutonomía únicamente contempla una serie de cláusulas en las que se reconocela potestad de autoorganización e, inclusive, de autodisposición, de los TerritoriosHistóricos en todo lo relativo a su régimen jurídico. El artículo 3 explícita que cadaTerritorio podrá "conservar o, en su caso, restablecer y actualizar su organizacióne instituciones privativas de autogobierno". La misma previsión se reitera en elartículo 24.2; mientras que el artículo 37.1 expone lo siguiente: "Los órganosforales de los Territorios Históricos se regirán por el régimen jurídico privativo decada uno de ellos". El Estatuto, por tanto, no establece el sistema de fuentes delDerecho de los Territorios Históricos, limitándose a enunciar una serie defórmulas de remisión en favor de los propios órganos forales para que sean éstoslos que concreten su propia organización y sus fuentes específicas. Lacomplejidad del sistema se comienza a atisbar en sede estatutaria. Tal vez unade las razones de ese modo de proceder se encuentre en el carácter preexistentede los Territorios Históricos en relación con la Comunidad Autónoma en cuantoentes fundacionales de ésta, y ello se advierte con nitidez en que el artículo 3 delEstatuto emplea los términos de



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"conservación" y "restablecimiento" para referirse a la organización e institucionesprivativas de autogobierno foral.

VI. Quinta: la "LTH" tampoco concreta el sistema de fuentes delDerecho de los Territorios Históricos; recoge únicamente una seriede principios y determina algunas fuentes singulares de relaciónentre el ordenamiento de las Instituciones comunes y losordenamientos de los Territorios Históricos

La Ley LTH es, según indicábamos, una de las normas de relación entre elordenamiento de las Instituciones comunes y los ordenamientos forales. Sepuede decir, incluso, que es la norma clave de relación entre ambos sistemasnormativos, en cuanto es la que concreta los espacios materiales de intervenciónde cada instancia territorial. Su importancia es, pues, obvia. La citada ley cumple,por tanto, una función estatutaria, puesto que es la norma que complementa alEstatuto en todo lo concerniente a la distribución interna del poder, y asimismodetermina el régimen económico financiero interno y las complejas relaciones quese entablan entre la Hacienda General del País Vasco y las Haciendas de losTerritorios Históricos.

Sin embargo, la LTH tampoco concreta apenas nada en relación con lasfuentes del Derecho de los ordenamientos forales. Y ello es comprensible, puestoque, como vimos, el propio Estatuto recoge diferentes remisiones en favor de lospropios Territorios Históricos y de sus órganos forales; previsiones que vandirigidas a que sean éstos los que determinen su régimen jurídico. En estesentido, hay que subrayar que cuando entra en vigor la LTH los TerritoriosHistóricos ya habían definido su propio sistema de fuentes a través de laaprobación de sus respectivas Normas Institucionales (38)!, lo cual condicionaba,obviamente, todo el diseño que pudiera llevar a cabo la LTH en esta materia (39)!.

En cualquier caso, la LTH sí que aporta elementos de notable importancia enlo que se refiere a la configuración del sistema de fuentes del Derecho de laComunidad Autónoma y de sus Territorios Históricos. En efecto, la LTH contiene,por un lado, una serie de reglas aplicables en su

(38) Así, Álava aprobó su Norma Foral de Organización Institucional el 7 de marzo de 1983, Guipúzcoa lo hizoel 26 de febrero del mismo año, mientras que en Vizcaya se aprobó la Norma Foral de Organización de lasJuntas Generales y Diputación Foral en sesión celebrada el 5 de enero de 1983 (BOPV de 21 de marzo de1983). Sobre Vizcaya ver la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, sobre elección, organización, régimen yfuncionamiento de las Instituciones forales del Territorio Histórico que deroga la anterior. Todas estas normasse pueden consultar en: Legislación política vasca, edición preparada por F.J. EZQUIAGA y A. SAIZ ARNAIZ,Oñati, 1990. (39) Una buena síntesis sobre el proceso de institucionalización de los Territorios Históricos desde la transiciónpolítica a la aprobación de las Normas Institucionales, puede encontrarse en J.L. AURTENETXE, "El papel delas Juntas Generales de los Territorios Históricos en el proceso político vasco", Simposium sobre el EstatutoVasco de 1936, Oñati, 1988, pág. 115 y ss.



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integridad al sistema de fuentes del Derecho, y, por otro, recoge remisiones adeterminadas leyes, estableciendo incluso el procedimiento de aprobación de lasmismas; leyes que se pueden calificar como normas de relación entreordenamientos, y cuya particular importancia debe ser en todo caso puesta derelieve.

Veamos, en grandes líneas, cuáles son los elementos que aparecenrecogidos en esta Ley, y que sirven para explicar el complejo sistema de fuentesdel Derecho de la Comunidad Autónoma vasca:

1) El artículo 2.1 de la Ley, haciéndose eco de las distintas NormasInstitucionales ya aprobadas por los Territorios Históricos, establece que, deacuerdo con su tradición histórica, las Juntas Generales y las DiputacionesForales son órganos forales de los Territorios Históricos. Se establece, pues, unaestructura institucional que gira sobre un órgano representativo (las JuntasGenerales) y un órgano ejecutivo (la Diputación Foral).Sin embargo, la LTH tansólo recoge una huérfana e incidental referencia a la categoría de las NormasForales de las Juntas Generales en el artículo 8.1.a) in fine.

2) La propia exposición de motivos de la LTH hace mención a la supremacíadel Parlamento vasco en el complejo institucional de la Comunidad Autónoma, encuanto que es la única institución dotada de la capacidad de la aprobación denormas con rango de Ley formal, aunque de inmediato admite "la existencia dezonas de poder exentas de Ley del Parlamento, por tratarse de materias decompetencia exclusiva" de los Territorios Históricos. Esa idea se plasma en elartículo 6.2 de la LTH, donde se expone lo siguiente: "En todo caso, la facultad dedictar normas con rango de Ley corresponde en exclusiva al Parlamento". Deesta redacción se extrae con facilidad que los órganos competentes de losTerritorios Históricos no pueden dictar normas con rango de ley, cuestión que esmeridianamente clara por superflua, y sobre la cual volveremos al final de estetrabajo.

3) En su artículo 6.1, la LTH establece una cláusula residual que juegasiempre en favor de las Instituciones comunes, en todo aquello que no estéatribuido a los Territorios Históricos por el Estatuto, la citada Ley u otrasposteriores. Sin embargo, esta cláusula omite cualquier referencia a la Ley delConcierto Económico, siendo —como es— una norma atributiva de competenciasy disponiendo, además, de la cláusula prevista en su disposición adicionaltercera, en virtud de la cual se reconocen determinadas competencias de ordeneconómico-administrativo en favor de los Territorios Históricos. Es obvio, pues,que la Ley del Concierto Económico, así como, expresamente, su disposiciónadicional tercera, modulan la cláusula residual recogida en el artículo 6.1 de laLTH.

4) En el artículo 8 de la LTH se recoge una distinción de notable importancia alos efectos que nos ocupan. Allí, como indicara asimismo el



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profesor Lojendio (40)!, se distingue entre potestad normativa y potestadreglamentaria, lo que tendrá indudable importancia a la hora de definir lanaturaleza jurídica de los productos normativos de los Territorios Históricos,según provengan éstos, en principio, del órgano representativo (Junta General) odel órgano ejecutivo (Diputación Foral). Tal como veremos, también en lossubsistemas forales los productos normativos se jerarquizan (con algunasexcepciones singulares) en función del órgano de procedencia y de la posición deéste en el complejo institucional: la norma más alta del subsistema será la NormaForal, en cuanto procede de un órgano que dispone de legitimación democráticadirecta. En la última proposición de este trabajo nos detenemos en el desarrollode esta idea.

5) La LTH, en su artículo 12, recoge una modalidad de Leyes que tienen porobjeto la transferencia o delegación de competencias de la Comunidad Autónomaa los Territorios Históricos en aquellas materias que no hubiesen sido atribuidaspor la propia LTH. También se prevé, como técnica complementaria, laposibilidad de que el Gobierno Vasco delegue en las Diputaciones Forales lagestión y prestación de servicios de su competencia. Lo importante de estatécnica es que el Gobierno Vasco se reserva, en todo caso, la facultad de dictarReglamentos de ejecución en estas materias. No obstante esta reserva, hay queentender que las Diputaciones mantendrán la potestad de dictar normas deorganización de esos servicios delegados.

6) En la LTH se recoge, igualmente, una previsión de particular alcance enrelación con la articulación de los ordenamientos autonómicos y forales enmateria tributaria. Nos referimos al artículo 14.3 in fine, donde se dice que, almargen de lo que disponga el Parlamento Vasco en materia de armonización,coordinación y colaboración fiscal, las disposiciones que dicten los órganosforales de los Territorios Históricos "en el ejercicio de la potestad normativareconocida en el Concierto Económico, regularán de modo uniforme loselementos sustanciales de los distintos impuestos". Bien es cierto que, conformeestablece la disposición transitoria tercera de la propia LTH, esa previsión seríade aplicación "a partir de la fecha que expresamente se disponga en la Ley que,sobre coordinación, armonización fiscal y colaboración entre los TerritoriosHistóricos, dicte el Parlamento Vasco". Lo que se puede decir de esa previsiónrecogida en el artículo 14.3 de la LTH es que, lisa y llanamente, esinconstitucional por afectar al ámbito de autonomía recogido en el Estatuto deAutonomía en favor de los Territorios Históricos en materia de potestadesnormativas de carácter tributario. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, cuandotuvo la oportunidad de examinar la constitucionalidad de ese precepto consideróque dado que el mismo se remitía a una Ley posterior, "el examen de si se ha

(40) Ver: I. LOJENDIO, La disposición adicional primera..., cit., págs. 107 y ss.



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respetado la garantía institucional del régimen foral en materia fiscal habría dehacerse, pues, respecto a los mandatos de esta ley, sin que quepa unpronunciamiento sobre la cuestión cuando tal ley no constituye objeto delpresente recurso, ni ha sido sometido al juicio de este Tribunal" (41)!. Dicho enotros términos, el Tribunal elude examinar la inconstitucionalidad de la ley através de un sutil argumento. No obstante, el debate carece de importanciaefectiva, en cuanto que la Ley del Parlamento Vasco 3/1989, de 30 de mayo, deArmonización, Coordinación y Colaboración fiscal, se ha limitado a establecer,como no podía ser de otro modo, un concepto de armonización que no estáreñido con el reconocimiento del ejercicio de potestades normativas de losTerritorios Históricos en materia fiscal, estableciendo un órgano de coordinacióntributaria con la facultad de informar sobre los proyectos de disposicionesgenerales relativos a materias que hayan sido objeto de armonización por Ley delParlamento Vasco (42)!. Como han reconocido Lámbarri y Larrea, la labor dearmonización en materia tributaria se está llevando a cabo a través de un procesoconsensuado interinstitucional más que por medio de la acción normativa delParlamento Vasco (43)!.

7) La LTH cumplimenta, entre otras cosas, la reserva de ley recogida en elartículo 42.a) del Estatuto de Autonomía, al establecer un complejo mecanismopor medio del cual se efectuarán las aportaciones de los Territorios Históricos alsostenimiento de las cargas generales del País Vasco. El artículo 16 de la LTH,indica que los Territorios Históricos "contribuirán al sostenimiento de todas lascargas generales del País Vasco no asumidas por los mismos, a cuyo fin lasDiputaciones Forales efectuarán sus aportaciones a la Hacienda General". Todoel sistema de financiación interna se hace girar, principalmente, sobre la base delas aportaciones, configurándose para su establecimiento el Consejo Vasco deFinanzas Públicas, creado por la LTH, de composición paritaria, aunque depresencia limitada a los representantes del Ejecutivo autonómico y de lasDiputaciones Forales. Este Consejo, como es conocido, se compone de seismiembros, tres designados por el Gobierno Vasco y tres por cada una de lasrespectivas

(41) STC 76/1988, de 26 de abril, fj. 12 in fine (R.I. "Ley de Territorios Históricos").(42) Sobre esta Ley, véase el comentario de J.L. LARREA, "La Ley de armonización...", cit., especialmente pág.123 y ss., donde se indica que uno de los objetivos de la Ley era conseguir un "Sistema tributario armónico yglobal para el País". Este autor también afirma que la Ley 3/1989, del Parlamento Vasco, se caracteriza porestablecer una especie de marco para la armonización de los Sistemas Tributarios de los Territorios Históricos.En todo caso, como hemos visto antes, la práctica normativa de las Juntas Generales en materia tributaria estáinspirada en criterios de homogeneización, que se consiguen imponer básicamente a través de la actuaciónejecutiva previa en el órgano de coordinación tributaria y sobre todo por medio del pacto político, que vienefacilitado actualmente por la composición también homogénea de los Gobiernos forales.(43) Ver, C. LÁMBARRI y J.L. LARREA, El concierto Económico, cit., pág. 175.



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Diputaciones. Llama la atención que, a pesar de sus importantísimas funcionesen el plano del procedimiento legislativo de las leyes de contenido financiero, ni elParlamento Vasco ni las Juntas Generales intervengan directamente en elproceso de formación del órgano. Este Consejo aprueba, por ejemplo, lametodología de la distribución de los recursos, y ese Acuerdo se tramita ante elParlamento vasco como un proyecto de ley de artículo único, debiendo el órganolegislativo pronunciarse en debate y votación de totalidad, sin que, en principio,puedan tramitarse enmiendas parciales de ningún tipo. Este mismo procedimientose debería emplear, en su caso, para la aprobación anual de las aportaciones decada Territorio Histórico a la Hacienda General (44)!. Lo más relevante en estetipo de leyes de relación estriba en que, en ambos casos, la Ley del ParlamentoVasco lo único que hace es formalizar un acuerdo o pacto suscrito en el ConsejoVasco de Finanzas Públicas. Este contenido "paccionado" de estas normasinternas de carácter económico-financiero encuentra su explicación última en elreconocimiento de los derechos históricos de los territorios torales que lleva acabo la Constitución y reiteran el Estatuto y la Ley del Concierto. Al ser losTerritorios Históricos los entes que disponen de un sistema tributario propio y unapotente Hacienda foral derivada del mismo, los flujos financieros de lasinstituciones comunes dependen directamente de las aportaciones territoriales.Así, pues, la expresión recogida en el artículo 42.a) del Estatuto, relativa a que sedeben convenir las aportaciones de los Territorios hay que entenderla en esesentido. En todo caso, el legislador vasco ha diseñado un modelo interno dedistribución de recursos que se asienta sobre esa idea, y que es congruente conel complejo normativo que regula las relaciones de carácter económico-financierotanto en su vertiente externa (con la Administración del Estado) como interna(entre Instituciones comunes y Territorios Históricos).

Como colofón, cabe subrayar, por tanto, el hecho de que el ordenamientoautonómico vasco dispone de una tipología muy peculiar de normas de caráctereconómico-financiero, cuyas singularidades se manifiestan principalmente en suprocedimiento de elaboración. En efecto, es ahí donde se puede advertir elorillamiento del Parlamento del proceso realmente decisorio de la conformaciónde esas leyes. Y es curioso, pero algo parecido ocurre (aunque menosformalizado) en el supuesto de la elaboración y aprobación de las leyes decontenido económico-financiero que disciplinan

(44) Ver, en concreto, artículos 22 y 29 de la LTH, donde se detalla un prolijo procedimiento para la aprobaciónde las leyes de metodología de determinación de las aportaciones, y de las leyes anuales de aportaciones. Enlos supuestos de desacuerdo en el Consejo Vasco de Finanzas la intervención del Parlamento Vasco seacentúa. Una crítica a la configuración de estos procedimientos legislativos al margen del Reglamento delParlamento en: J. CORCUERA ATIENZA, "Las leyes vascas de artículo único...", cit., pág. 85 y ss. Sobre las"leyes de aportaciones", ver: L. CEBRIÁN, Los recursos..., cit., pág. 222 y ss.



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las relaciones entre el Estado y la Comunidad Autónoma. Tanto la Ley delConcierto Económico, como las leyes quinquenales de Cupo, tienen unaconfiguración muy similar en cuanto a su tramitación y naturaleza. Se trata enambos casos de acuerdos políticos (elaborados en sede gubernamental ypactados entre "Ejecutivos"), que adoptan posteriormente la veste externa deLey, con el fin de ser así incorporados con esa forma al ordenamiento jurídico(45)!. Se podrían calificar, por tanto, de actos complejos, puesto que, por un lado,hay una convergencia de distintas voluntades en diferentes momentos, y, porotro, la validez de la norma está condicionada a la validez de los trámites previosa su presentación en sede parlamentaria (46)!. La única diferencia, segúndecíamos, es que en el plano interno (es decir, en las normas financieras queregulan las aportaciones de los Territorios Históricos a las Instituciones comunes)el proceso está mucho más formalizado, estableciéndose la regulación de unórgano donde se deberá llevar a cabo la concertación y previéndose, asimismo,las hipotéticas incidencias que el proceso pudiera tener.

VII. Sexta: los subsistemas de fuentes del Derecho de losTerritorios Históricos han sido creados mediante un procedimientode autodisposición foral. La Norma Foral es la categoría normativamás alta del subsistema y dispone, en su esfera de competencia,de una fuerza parangonable a la de la Ley. La Norma Foral es,además, una categoría normativa superior en grado y diferente alos productos normativos forales derivados de la potestadreglamentaria. Consideraciones finales de lege ferenda: problemasdel control jurisdiccional de las Normas Forales

Los subsistemas normativos forales encuentran su fundamentación última enla disposición adicional primera de la Constitución. No obstante lo anterior, es elEstatuto de Autonomía, en cuanto vehículo de actualización general del régimenforal, la norma que, en primer lugar, habilita a los Territorios Históricos paraejercer un amplio campo de autodisposición foral en las materias concernientes asu régimen jurídico privativo y, más en concreto, para la determinación de supropio sistema de fuentes. En

(45) Aborda esta cuestión, M. MEDINA GUERRERO, La incidencia..., cit., pág. 474, quien, en el caso de ladeterminación del cupo, afirma que más que consideraciones objetivas juega un papel protagonista lanegociación política. (46) Sobre los "actos complejos" la doctrina que más se ha ocupado de este tema es, sin duda, la italiana. Entrenosotros, ver, por todos, las consideraciones de G. TRUJILLO ("Los Estatutos de Autonomía como leyesorgánicas reforzadas", Los procesos de formación de las Comunidades Autónomas. Aspectos jurídicos yperspectivas políticas, Granada, 1984, pág. 3 y ss.) quien aplica esta categoría principalmente a los Estatutostramitados por la vía del artículo 151 de la CE.



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segundo lugar, el Estatuto reconoce en favor de los Territorios Históricos unámbito reservado de competencia en aquellas materias explícitamente recogidasen la norma estatutaria. Y, en tercer y último lugar, es también la normaestatutaria la que admite que el Parlamento Vasco atribuya a través dedeterminadas leyes ámbitos competenciales específicos en favor de los entesterritoriales forales.

Lo cierto es que un estudio, por somero que sea, del sistema de fuentes delDerecho en la Comunidad Autónoma del País Vasco no puede cerrarse sinexaminar la que es, sin duda, su mayor peculiaridad en relación con otrosmodelos autonómicos. En efecto, si algo caracteriza al sistema de fuentes delDerecho del País Vasco es la pluralidad de sistemas y subsistemas que convivenen su seno. Una de las características que lo singulariza especialmente es larelativa a la existencia de tres subsistemas normativos forales que disponen deuna estructura interna muy similar, con unos principios de articulación propios yun sistema de categorías normativas también peculiar.

Los subsistemas normativos forales disponen, pues, de un sello innegable departicularismo. A pesar del periodo de tiempo transcurrido desde su puesta enmarcha (o, en términos más exactos, desde su "reintegración"), estossubsistemas no han dejado de plantear innumerables problemas de encuadreconceptual y no menos problemas de orden práctico. La mayor parte de éstos seubican, por ejemplo, en temas tales como las relaciones entre ordenamientos, la(compleja) naturaleza de la Norma Foral, el cumplimiento efectivo del principio delegalidad en materia tributaria, así como administrativa o penal (47)!, el juego yalcance de la reserva de ley en determinadas materias, y, en fin, en torno a unamplio número de cuestiones relacionadas con las anteriores, entre las quedestaca especialmente la que afecta al control jurisdiccional de las NormasForales.

En relación, pues, con los ordenamientos forales de los Territorios Históricos,las cuestiones más relevantes de los mismos se pueden sistematizar delsiguiente modo:

1.ª) Los subsistemas normativos forales, según decíamos, son sistemascreados por los propios Territorios Históricos. Ni la Constitución, ni siquiera elEstatuto de Autonomía o la Ley del Concierto Económico, establecen cuáles seanlos perfiles de ese ordenamiento normativo foral. En efecto, son los TerritoriosHistóricos, de acuerdo con determinadas habilitaciones contempladas en elbloque de la constitucionalidad (disposición adicional primera CE y, másespecíficamente, los arts. 3, 24.2 y. 37.1 del Estatuto vasco), los que hanprocedido a una actualización general de sus propias

(47) Ver sobre este último tema el trabajo de P. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, "Principio de legalidad penal ynormas de los Territorios Históricos", Revista Jurídica de Navarra, núm. 18, especialmente pág. 94 y ss.



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categorías normativas y a una adecuación de éstas al nuevo esquemainstitucional derivado de la etapa abierta tras la entrada en vigor de laConstitución y del Estatuto de Autonomía. Es decir, la implantación de lossubsistemas normativos torales es un raro ejemplo de autocreación o, si seprefiere, autoconfiguración del ordenamiento foral por los propios órganos quetienen que desarrollarlo. En consecuencia, el sistema de fuentes del Derecho delos Territorios Históricos, de acuerdo con las habilitaciones contempladas en lanorma estatutaria, lo determinan los propios órganos forales, lo que supone laadopción de un sistema enormemente flexible en este campo, cuya razón últimapuede tal vez encontrarse en la peculiar posición que ocupan esos TerritoriosHistóricos como entidades preexistentes a la Comunidad Autónoma. Ese procesode autocreación del sistema de fuentes, que encuentra su correlato en el poderde autoconfiguración institucional que tienen asimismo los Territorios Históricos,se ha llevado a cabo, básicamente, a través de sus respectivas Normas ForalesInstitucionales, completadas, en algún caso, por las Normas Forales de Gobiernoy Administración, y debiéndose también tener en cuenta a estos efectos losReglamentos de las Juntas Generales de cada Territorio Histórico (que tambiénse aprueban por Norma Foral). Todo ese complejo normativo conforma lo quepuede caracterizarse como las normas constitutivas o estructurales de cadaTerritorio Histórico, en lo que se refiere a la articulación interna del poder, laconcreción del sistema de categorías normativas y la determinación de la formade gobierno foral. Todas estas cuestiones se encuentran, pues, detalladas en esecomplejo normativo de autodisposición foral. En este ámbito, el Estatuto deAutonomía no condiciona el modelo interno de los Territorios Históricos, tampocointerfiere la capacidad de establecer un sistema de autoorganización política, nisiquiera, según sabemos, determina el subsistema propio de fuentes del Derechode cada instancia territorial.

Algunos ejemplos pueden servirnos para ilustrar lo expuesto. En el TerritorioHistórico de Álava, además del Reglamento de Funcionamiento de las JuntasGenerales, la modificación o reforma de la Norma Foral Institucional requiere unamayoría absoluta de las Juntas Generales. La exigencia de esa mayoría suponedotar a esa Norma Foral de una especial protección o garantía, lo que ladiferencia del resto de Normas Forales, evitando que pueda ser objeto demodificación por el procedimientos de aprobación ordinario. La NormaInstitucional se refuerza, así, frente a hipotéticas modificaciones ulteriores que sepretendieran llevar a cabo por mayoría simple (48)!. La existencia de esta NormaForal de mayoría absoluta

(48) El articulo 12.3 de la Norma Foral Institucional de Álava establece, como una excepción a la mayoríasimple, que "en todo caso se requerirá la mayoría absoluta para la modificación de la presente Norma Foral y ladel Reglamento de Funcionamiento":



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contrasta, por el contrario, con la realidad autonómica vasca en la que, como essabido, no existen leyes autonómicas que requieran mayorías reforzadas (49)!.

Además del caso de Álava, en el Territorio Histórico de Vizcaya, igualmente,se prevé un tipo especial de Norma Foral para cuya aprobación, modificación oderogación, se exige mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto delproyecto. Esas Normas Forales se diferencian materialmente del resto, puestoque se debe acudir a ese procedimiento especial de aprobación o modificacióncuando aquéllas se ocupen de una serie de materias de contenido institucional(50)!. Se puede hablar en este caso de una suerte de "Normas OrgánicasForales" diferentes material y formalmente a las Normas Forales ordinarias. Estasituación contrasta, no obstante, con la prevista en el Territorio Histórico deGuipúzcoa, donde no existen —salvo en el caso de la Norma Foral aprobatoriadel Reglamento de las Juntas Generales—unas Normas Forales que sediferencien del resto por la exigencia de mayoría absoluta para su aprobación omodificación.

2.ª) Los subsistemas normativos forales se articulan sobre una serie de reglasque sirven de base a la estructuración del ordenamiento respectivo. Estas reglasson, a grandes rasgos, las siguientes:

a) Todos los subsistemas forales parten de la distinción entre potestadnormativa y potestad reglamentaria, atribuyéndose la primera, en principio,en favor de las Juntas Generales, que son las instituciones representativasde cada Territorio Histórico. Traigamos a colación, por ejemplo, el caso deGuipúzcoa. Conforme define a este órgano la Norma Foral sobreOrganización Institucional del Territorio Histórico, "las Juntas Generalesconstituyen el órgano máximo de representación

(49) Situación que, por el contrario, si que existe en diferentes subsistemas autonómicos, tales como Cataluña,Galicia y Navarra, por ejemplo. Aunque tales exigencias, en los casos de Cataluña y Galicia, no se prevean enlos Estatutos y hayan sido incorporadas en los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos respectivos. EnCataluña, posteriormente se incorporaron al artículo 33.1 de la Ley 3/1982. Ver, sobre el tema, E. AJA et al., Elsistema jurídico de las Comunidades Autónomas, Madrid, 1985, pág. 250. En relación con las "leyesinstitucionales" en Cataluña y la exigencia de "una votación sobre la globalidad del texto que obtenga la mayoríaabsoluta del Parlamento", ver: E. ALBERTÍ, et al. Manual de Dret Public de Catalunya, Barcelona, 1992, pág.162-163. En cualquier caso, son varios los Estatutos de Autonomía que sí prevén mayorías cualificadas paraalgún tipo específico de leyes, tales como las que afectan al ámbito de coordinación de las DiputacionesProvinciales. Ver, asimismo, el artículo 20.2 de la LORAFNA. (50) El artículo 11 de la Norma Foral 3/1987, sobre Elección, Organización, Régimen y Funcionamiento de lasInstituciones Forales del Territorio Histórico de Bizkaia, dice lo siguiente: "1. Las materias relativas al régimenelectoral del Territorio Histórico, a la organización y división político-administrativa del Territorio Histórico y alrégimen jurídico y funcionamiento de la Administración del Territorio Histórico serán reguladas mediante NormaForal. 2. La aprobación, modificación o derogación de las Normas Forales relativas a las materias citadas en elpunto anterior de este artículo, exigirá la mayoría absoluta de las Juntas Generales, en una votación final sobreel conjunto del proyecto" (cursiva nuestra). La similitud que ofrece esta regulación con la prevista en el artículo81 de la Constitución española para las leyes orgánicas es más que evidente.



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presentación y participación popular del Territorio Histórico". Las JuntasGenerales son, por tanto, la Asamblea representativa del Territorio, encuyo seno es investido el Diputado General, que a su vez es quien designay cesa al resto de los Diputados Forales que forman el Ejecutivo delTerritorio Histórico (la Diputación Foral). La forma de gobiernoparlamentaria es, por tanto, la que inspira toda la arquitectura institucionalde los Territorios Históricos. Así, el Diputado General, y por medio de éstetodo el Gobierno foral, debe tener la confianza de la Cámara (JuntasGenerales) para poder ejercitar sus funciones; pudiendo ser cesado, en sucaso, por la aprobación de una moción de censura o la pérdida de unavotación de confianza en la Cámara. La naturaleza parlamentaria delsistema está, pues, fuera de toda duda (51)!.

b) Esa distinción orgánica se traslada, como es obvio, al plano normativo. Lajerarquización entre órganos se concreta, a su vez, en una jerarquizaciónde normas. Como no podía ser de otro modo, la norma que procede delórgano representativo, que dispone de una legitimación democráticadirecta, se ubica en una posición claramente dominante en relación con lanorma que procede del órgano gubernamental. La posición más alta delórgano representativo implica un predominio de sus productos normativosen el ordenamiento foral. Conforme indican las diferentes NormasInstitucionales de los Territorios Históricos, la Norma Foral es superior engrado en la jerarquía normativa interna a las normas que proceden de lapotestad reglamentaria del Ejecutivo foral (52)!. Así lo expone, por ejemplo,el

(51) Sobre la forma de gobierno parlamentaria en la Comunidad Autónoma vasca, ver: A. SAIZ ARNAIZ, Laforma de gobierno de la Comunidad Autónoma vasca, 2ª de., Oñati, 1995. En relación con la moción de censuraen los Territorios Históricos, ver: E. VÍRGALA FORURIA, "La responsabilidad política en el País Vasco:Comunidad Autónoma y Territorios Históricos", Revista Vasca de Administración Pública, núm. 14. pág. 115 yss. (52) Ello no impide, sin embargo, la existencia de algunas singularidades en las atribuciones normativas de lasJuntas Generales, donde en algún caso se recoge que éstas no sólo aprueban Normas Forales, sino tambiénreglamentos. Así, el art. 7.1.b) de la Norma Foral 3/1987, de Vizcaya, prevé como competencia de las JuntasGenerales, lo siguiente: "La aprobación de los Decretos de desarrollo reglamentario propuestos por laDiputación Foral, derivados de la legislación de la Comunidad Autónoma o del Estado, siempre y cuando talcapacidad reglamentaria no se haya expresamente atribuido a aquélla". A esta cuestión se refiere en detalle:J.L. AURTENETXE, "El papel de las Juntas Generales", cit., pág. 138. En cualquier caso, esta atribución de lasJuntas Generales no modifica un ápice la naturaleza de la Norma Foral como producto típico de las JuntasGenerales de los Territorios Históricos y como norma más alta de su respectivo ordenamiento. Salvando lasdistancias, esta cuestión es muy similar a las atribuciones estatutarias de la potestad reglamentaria, en su caso,en favor de las Asambleas Legislativas de algunas Comunidades Autónomas uniprovinciales. Ver, por ejemplo,los artículos 33 del Estatuto de Autonomía de Asturias; 23 del de La Rioja; o 21 del de la Comunidad de Madrid.Sobre este tema: L. LÓPEZ GUERRA: "En torno a la potestad reglamentaria de los órganos de gobierno de lasComunidades Autónomas", El Gobierno en la Constitución y en los estatutos de Autonomía, Barcelona, 1985,págs. 329 y ss.; y C. ESCUIN PALOP, La potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas, Valencia,1990, pág. 136 y ss.



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artículo 5 de la Norma Foral Institucional de Guipúzcoa: "Las disposicionesde carácter general emanadas de las Juntas Generales, que sedenominarán Normas Forales, son superiores en rango a los Decretos delDiputado General o acuerdos de la Diputación Foral (53)!.

c) El diseño de conjunto del subsistema normativo foral se aproxima bastanteal existente en el ordenamiento constitucional para los órganos generalesdel Estado o al previsto en el ámbito autonómico. Y ello se observa conparticular claridad en la previsión de la delegación normativa de las JuntasGenerales en favor de la Diputación Foral, a través de la figura de losDecretos Normativos Forales. Estas disposiciones —como hemos visto—tienen el mismo rango que las Normas Forales, aunque proceden de laDiputación Foral. La regulación de estos Decretos Normativos Forales quese ha llevado a cabo en el Territorio Histórico de Vizcaya, por ejemplo,reproduce básicamente la regulación prevista para los DecretosLegislativos por el artículo 52 de la Ley del Parlamento Vasco 7/1981,reguladora del Gobierno (54)!.

d) Y por si ello no fuera suficiente, las Normas Forales Generales Tributariasde los diferentes Territorios Históricos prevén la existencia de unasdisposiciones de carácter urgente, que adoptarán inicialmente la forma deDecretos y que tienen la virtualidad de estar dotados de una fuerzanormativa capaz de modificar Normas Forales. Tales Decretos deurgencia, sin embargo, requieren el cumplimiento de un presupuesto dehecho habilitante, que no es otro que la adaptación de normas tributariasestatales, y deben ser posteriormente "ratificadas" o "convalidadas" por lasJuntas Generales del Territorio Histórico respectivo (55)!.

(53) El mismo precepto indica al final lo siguiente: "Dichas Normas estarán sometidas al control de legalidadante la Jurisdicción contencioso-administrativa". Una redacción parecida, aunque no idéntica, se contempla enel artículo 5 de la Norma Foral Institucional de Vizcaya, y en el artículo 5 de la Norma Institucional de Álava. (54) Ver artículo 11.3 de la Norma Foral Institucional de Vizcaya. Así se exceptúan de esa delegacióndeterminados ámbitos materiales, y se recoge un control a priori característico de los Decretos Legislativos en elordenamiento vasco, hasta el punto de que han sido calificados como Decretos Legislativos "atípicos" (ver,sobre el tema: F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho II, Madrid, 1992, pág. 171): "La Mesa de lasJuntas Generales —dice el artículo 11.8 de la Norma Institucional de Vizcaya— ordenará la tramitación del textode la Diputación Foral por el procedimiento de lectura única ante las Juntas Generales para su debate yvotación de totalidad". (55) Ver, por ejemplo: art. 13 de la Norma Foral General Tributaria de Guipúzcoa: "1. Por razones de urgencia, ysiempre que convenga adaptar Normas Tributarias estatales para su aplicación en el ámbito del TerritorioHistórico, el Consejo de Diputados de la Diputación Foral, a propuesta del Diputado del Departamento deHacienda, podrá dictar las normas tributarias precisas. 2. De las disposiciones así adoptadas, se dará cuenta alas Juntas Generales, para su posterior convalidación". Por su parte, el artículo 13 de la Norma Foral GeneralTributaria de Vizcaya, afirma: "1. Por razones de urgencia, y siempre que convenga adaptar normas tributarias,la Diputación Foral, a propuesta del Departamento de Hacienda y Finanzas, podrá dictar las disposicionesprecisas. 2. De las disposiciones así adoptadas, se dará cuenta a las Juntas Generales, para su posteriorratificación".



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e) El resto de las normas de los ordenamientos forales (con la obvia exclusiónde los Reglamentos de las Juntas Generales) se deben encuadrar en elámbito de la potestad reglamentaria y, en ningún caso, a riesgo de serdeclaradas nulas, pueden contravenir lo dispuesto en Normas Forales odisposiciones normativas con rango de Norma Foral. Todos esosproductos normativos que proceden de la potestad reglamentaria foral seordenan, a su vez, también de forma jerárquica, en función del órgano deprocedencia. Así, en las distintas Normas Forales Institucionales, seprevén las siguientes categorías normativas: Decretos Forales emanadosde la Diputación Foral, Decretos Forales del Diputado General, u OrdenesForales dictadas por los Diputados Forales titulares de los Departamentos(56)!.

3.ª) A pesar de la aparente homogeneidad de los distintos subsistemasnormativos forales, cabe detectar entre ellos algunas diferencias de matiz, peroque en nada alteran la reproducción simétrica de casi todas las categoríasnormativas, así como de los diferentes principios estructurales de sus propiosordenamientos. En cualquier caso, un estudio en profundidad, cosa que aquíobviamos efectuar, posiblemente nos detectaría algunas diferencias entre esossubsistemas aparentemente dotados de una innegable similitud. Lo cierto es que,al margen del reconocimiento del autogobierno de los Territorios Históricos, éstoshan desplegado unos modelos que prácticamente son intercambiables,manteniendo formalmente unos poderes que, sin embargo, no han sido utilizadosmaterialmente de forma diferenciada. No cabe duda de que el sistema de partidos(y, sobre todo, dada su posición de centralidad, el carácter del PNV como partidodominante en las instituciones), así como el dato de que gobiernen las mismasmayorías en las diferentes instituciones autonómicas y forales, son factores quehan coadyuvado en el hecho de que se ahogue la diversidad derivada de laautonomía en beneficio de una articulación cohesionada de las potestadesformales y de los contenidos materiales de estas normas. En cualquier caso, nodeja de sorprender que exista una inadecuación considerable entre elreconocimiento de la capacidad formal de autogobierno foral y el ejercicio de lascompetencias atribuidas, puesto que, salvo excepciones, la homogeneidad en eluso de las capacidades normativas—como venimos insistiendo— ha sido unaconstante, sobre todo en el campo fiscal, donde la coordinaciónintergubernamental ha dado como resultado —como también advertíamos— unalegislación foral muy próxima en sus contenidos y con escasas peculiaridadesterritoriales.

4.ª) Ni que decir tiene que el producto normativo más atípico de losordenamientos forales es, sin duda, la Norma Foral. Una categoría normativa

(56) Ver, por ejemplo, artículo 63 de la Norma Foral Institucional de Vizcaya.



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que ha generado más de un quebradero de cabeza a la doctrina a la hora dedeterminar cuál pueda ser su naturaleza jurídica. La tesis que mayoritariamentese ha impuesto es la que en su día defendió magistralmente el profesor TomásRamón Fernández, quien consideraba que los "reglamentos" que emanen comoconsecuencia del ámbito reservado estatutariamente a los Territorios Históricospor el artículo 37.3 del Estatuto, son reglamentos autónomos. Dicho en otrostérminos: "La potestad reglamentaria (sic) de las Juntas Generales dentro de estedomaine reservé, opera, pues, en un marco de libre decisión en todo equiparablea la ley, aun sin poseer la fuerza vinculante propia de ésta" (57)!.

Esa caracterización de las Normas Forales (o, al menos, de algunas NormasForales) como Reglamentos autónomos fue criticada en su día por el profesorLojendio en sendos trabajos (58)!. En efecto, tal y como reconociera Lojendio, "elinstrumento normativo de los reglamentos autónomos es ajeno a nuestroordenamiento, y sería muy forzado tratar de 'incrustarlo' en éste al sólo efecto deexplicar la naturaleza de las Normas Forales" (59)!.

Bien es cierto que esas posturas doctrinales no han sido las únicas que sehan mantenido en relación con la compleja naturaleza de las Normas Forales. Seha defendido también, por parte de José Antonio Zarzalejos, "que las normasforales emanadas de las Juntas Generales están dotadas de fuerza de leymaterial, aunque formalmente, en una jerarquía normativa preceptiva, pudieranequipararse a preceptos reglamentarios independientes" (60)!.

(57) T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Los derechos históricos..., cit., pág. 145. Esa tesis, desarrollada deforma pormenorizada en las páginas siguientes, le conduce a la conclusión de que "todas las normas emanadasde los órganos forales de los Territorios Históricos tienen naturaleza de meros reglamentos, cualquiera que seala materia sobre la que versen y el órgano del que procedan" (cursiva nuestra). En términos parecidos se habíaexpresado con anterioridad J. LEGUINA VILLA, "Los territorios históricos vascos: poderes normativos yconflictos de competencia", Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 3, pág. 63 y ss. Estacaracterización de las Normas Forales ha sido acogida por la práctica totalidad de la doctrina administrativista.Ver, por ejemplo: I. LASAGABASTER HERRARTE, "Las normas forales: su naturaleza jurídica", en AA.VV.,Cuestiones particulares del régimen foral y local vasco, Oñati, 1994, especialmente pág. 216 y ss., donde esteautor afirma que "la línea argumental a seguir en el análisis de las normas forales es idéntica a la utilizada enrelación con las ordenanzas. La única diferencia estriba en la naturaleza de los entes normadores". Asimismo,el trabajo de J.L. PALMA FERNÁNDEZ, "Reglamentos autónomos en España", Revista Española de DerechoAdministrativo, núm., págs. 333. Este autor califica a las Normas Forales como "Reglamentos autónomosforales". Una posición contraria a la caracterización de las Normas Forales como Reglamentos autónomos enJ.L. IBARRA ROBLES, "La eficacia externa", cit., pág. 586 y ss. (58) Ver el excelente estudio de I. LOJENDIO, "La disposición adicional primera y los derechos históricos", enAA.VV., Jornadas de Estudio sobre la actualización de los derechos históricos vascos, Bilbao, 1986,especialmente, pág. 435 y ss. También su obra: La disposición adicional..., cit, pág. 107 y ss. (59) Por su parte. M. HERRERO DE MIÑÓN, Idea de los derechos históricos, cit., afirma que "la índolereglamentaria de las normas forales no explica su inmunidad frente al legislador y su condición de reglamentosautonómicos (sic) resulta una clasificación exótica en nuestro sistema y que, en su momento, rechazó el propioconstituyente" (pág. 91). (60) J.A. ZARZALEJOS NIETO, "Reintegración foral en los aspectos orgánicos: Diputaciones Forales y JuntasGenerales", en AA.VV., Jornadas de Estudio sobre la actualización, cit., pág. 176-177. Poco después, noobstante, este mismo autor reconoce que nos encontramos ante unas normas con naturaleza jurídica "suigeneris".



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El profesor Bartolomé Clavero, de otro lado, ha indicado, cosa que no es lomismo, que las Normas Forales "son materialmente leyes" (61)!. Por su parte,José Luis Aurtenetxe advirtió en su momento que "si las Normas Forales no sonLeyes en sentido verdadero y propio, parece que tampoco les conviene lacaracterización de los Reglamentos" (62)!.

A nuestro juicio, la tesis más consistente sobre el carácter de la Norma Forales la mantenida por el profesor Lojendio. Este autor indica que las NormasForales son una categoría normativa propia y peculiar del ordenamiento foralvasco. Dicho en sus propias palabras: "cabe afirmar, en todo caso, que lasNormas Forales de carácter general, emanadas de la representación popular quelas Juntas de los Territorios Históricos ostentan son normas sin precedentes ennuestro sistema normativo, normas especiales que constituyen una singularidadmás, en el ordenamiento vasco" (63)!. En efecto, la singularidad de las NormasForales implica que su naturaleza deba extraerse a partir de datos intrínsecos alpropio ordenamiento del que forman parte, descartando importar elementosconceptuales que son ajenos al subsistema normativo foral. Como ha reconocidoJuan Porres, "corresponde a la teoría explicar la realidad; no a la realidadplegarse a las rigideces de la teoría" (64)!.

La construcción dogmática de lo que sean las Normas Forales debe partir, enconsecuencia, de un detenido análisis del complejo institucional del que éstasproceden y de su encuadre particular en el subsistema normativo foral. A talefecto, y como mera formulación de hipótesis, nos atrevemos a exponer algunaspropuestas que pretenden ir dirigidas hacia el planteamiento de una nuevacaracterización dogmática de esa categoría específica de normas. Ni que decirtiene que de la conceptualización teórica que aquí se defiende se derivanimportantes consecuencias en el plano del control jurisdiccional de estas normas,que, dicho sea de paso, no tienen fácil encaje en la regulación normativaactualmente vigente. No se trata, digámoslo una vez más, de presentar unaconstrucción cerrada, sino de suscitar algunas hipótesis que puedan servir paraavanzar en un futuro

(61) Ver: B. CLAVERO, "El acceso a la autonomía de los Territorios Históricos: las Comunidades Forales",Revista de Estudios Políticos núm. 46-47, pág. 102. (62) J. L. AURTENETXE, "El papel de las Juntas Generales", cit., pág. 133.(63) I. LOJENDIO, "La disposición adicional primera", cit., pág. 37. Ver, también, del mismo autor, Ladisposición adicional, cit., pág. 110. Cursiva nuestra. (64) J. PORRES, Política y Derecho..., cit., pág. 185. En términos similares se expresó, asimismo, M.HERRERO DE MIÑÓN (La idea de los derechos históricos, cit., pág. 72): "cuando la realidad excede de lascategorías usuales, no basta con constatar la extravagancia o, lo que es fácil y estéril, propugnar una doblenaturaleza, sino acuñar categorías nuevas que den cuenta de la compleja realidad".



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hacia la correcta caracterización de las Normas Forales como productosnormativos específicos de los ordenamientos forales. Estas notas definitorias delas Normas Forales serían, a nuestro juicio, las siguientes:

a) No se puede dudar, en primer lugar, del dato de que las Normas Foralesson productos normativos que proceden de una Asamblea representativa, cuyosmiembros se eligen por sufragio universal, libre, directo y secreto. Se trata, comoes sabido del órgano representativo por excelencia del Territorio Histórico; unórgano que, además, es idéntico en su composición, estructura y funcionamiento,a cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma (65)!. Las JuntasGenerales son, mutatis mutandi, el Parlamento del Territorio Histórico, y la NormaForal es el producto normativo que aprueban tales órganos representativos, quegoza del carácter de norma más alta del ordenamiento foral de cada Territorio.

b) De todo lo anterior se deriva con facilidad que las Normas Foralesconstituyen, por tanto, una categoría normativa propia de los ordenamientosforales, sin parangón en ningún otro ordenamiento. En función del órgano deprocedencia, son superiores en grado a los productos normativos que procedendel ejercicio de la potestad reglamentaria foral. Esta superioridad jerárquicaencuentra su explicación en la jerarquización de los órganos productores de lasnormas. Salvo las excepciones singulares previstas en el propio ordenamiento, lapotestad normativa está atribuida con carácter general a las Juntas Generales.Cabe añadir, no obstante, que desde una perspectiva material, la Norma Foral esuna categoría normativa que ofrece notables diferencias en su seno (66)!.Ciertamente, y tal vez habría que explorar más esta distinción, es muy diferente elpapel de una Norma Foral que cubre un espacio reservado a la Ley, sea éstatributaria o de otro carácter, que el de otra que se ocupa de una materiahabitualmente regulada mediante Reglamento. Pero, a decir verdad, este dato esindiferente para calibrar lo que sea la naturaleza de las reiteradas NormasForales, pues tal cuestión hace referencia exclusivamente al plano de relación de

(65) Sólo hace falta examinar los diferentes Reglamento de las Juntas Generales de los Territorios Históricos.Allí se podrá comprobar cómo su organización, estructura y funcionamiento es la misma que la de cualquierCámara Legislativa. Los procedimientos "normativos", por ejemplo, que son los diseñados para la discusión yaprobación de las Normas Forales, reproducen en lo esencial los distintos "procedimientos legislativos"previstos en las Cámaras tanto de las Cortes como de los Parlamentos Autonómicos. Ver, por ejemplo, Título VI("Del Procedimiento Normativo y otros Procedimientos") del Reglamento de Funcionamiento de las JuntasGenerales de Guipúzcoa. (66) Esta es una nota que ha sido puesta de relieve por la doctrina. Ver, por todos: T.R. FERNÁNDEZRODRÍGUEZ, Los derechos históricos, cit., especialmente pág. 147 y ss. Este autor diferencia entre "NormasForales" dictadas en desarrollo del ámbito competencial reservado en exclusiva a los Territorios Históricos porel artículo 37 EAPV, y el resto. Asimismo, T.R. FERNÁNDEZ indica que el concepto de Norma Foral queemplea incidentalmente la LTH en el artículo 8 parece remitirse a un concepto material, mientras que lasNormas Institucionales de los diferentes Territorios utilizan una noción formal.



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normas de diferentes sistemas y subsistemas normativos. El concepto de NormaForal según explícita la normativa propia de los Territorios Históricos, es unconcepto que se construye únicamente a través de criterios formales. NormaForal es, en consecuencia, la que se aprueba con el carácter de tal por las JuntasGenerales de un Territorio Histórico (67)!.

c) Bien es cierto que, como decíamos, el ámbito material de determinadasNormas Forales coincide con espacios reservados a la Ley o regulados por ésta.Principalmente, aunque no de modo exclusivo, esto se produce en el campotributario, donde la reserva de ley alcanza —como es conocido— a ladeterminación de los elementos esenciales del tributo (68)!. No obstante, hayotros espacios donde las Normas Forales se ocupan de materias previamentereguladas por la Ley, tales como algunos aspectos relativos a la organizaciónadministrativa o al régimen local. En este caso la reserva de ley es,exclusivamente, de carácter formal (69)!. De todos modos, consideramos que nose puede pretender construir dogmáticamente lo que sea la Norma Foral a partirde la noción de reserva de ley. Tampoco puede hacerse una definición de laNorma Foral simplemente poniéndola en entredicho a través de la afirmación deque no cumple las exigencias derivadas del principio de legalidad tributariarecogido en los artículos 31.3 y 133.1 CE. Ambos planos de análisis son ajenos alordenamiento foral, y no nos ayudan nada a delimitar el exacto alcance de estacategoría normativa. Dicho en otros términos: el problema de la Norma Foral enrelación con otros ordenamientos no es un problema de si aquella norma cumpleo no la exigencia del principio de legalidad, sino de si el

(67) El problema expuesto se podría trasladar asimismo al concepto de Ley y, en particular, al de la Leyautonómica; pues muchas veces éstas regulan materias que en el ordenamiento jurídico estatal estáncontempladas en Reglamentos, sin que ello sea obstáculo para calificar a tales productos normativos como"leyes". No cabe duda de que en un sistema de fuentes en el que no está prevista la "reserva reglamentaria", elconcepto de Ley o, en nuestro caso, de Norma Foral, se construye, sin perjuicio de las materias reservadas a laley, a través de criterios formales. Sobre la importancia del elemento formal para construir el concepto de ley,ver: R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution, cit., pág. 329 y ss. (68) Sobre la reserva de ley en materia tributaria, por todos: F. PÉREZ ROYO, Derecho Financiero y Tributario.Parte General, Madrid, 1991, pág. 57-59. El tipo de gravamen supone, por ejemplo, un elemento que debe serregulado en todo caso por ley (según el artículo 10 LGT). Sobre este último punto, véanse las recientes NormasForales sobre el Impuesto de Sociedades que han sido aprobadas por las Juntas Generales de los TerritoriosHistóricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, en donde se prevé un tipo de gravamen general de los sujetospasivos del 32,5 por 100 (ver, por ejemplo, el art. 29 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobreSociedades de Guipúzcoa). Esta normativa, que se diferencia de la prevista con carácter general por el Estado,ha sido objeto de la presentación de varios recursos contencioso-administrativos ante el Tribunal Superior deJusticia del País Vasco, pendientes, cuando esto se escribe, de resolución por medio de Sentencia. (69) Sobre la distinción entre "reserva de ley material y formal", por todos: L. MARTÍN REBOLLO,"Disposiciones administrativas y actos administrativos", en J. LEGUINA VILLA y M. SÁNCHEZ MORÓN, Lanueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,Madrid, 1993, pág. 155.



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ordenamiento foral dispone de competencia para cubrir ese espacio (70)!. Si elordenamiento foral es competente para regular un determinado ámbito, esindiferente que éste se halle reservado a la Ley sea ésta estatal o autonómica;pues la citada Norma Foral podrá cubrir ese espacio sin que en el fondo sufranada la legitimación democrática del producto normativo.

d) En esta línea de razonamiento, hay que poner inmediatamente de relieveque formalmente la Ley es una categoría normativa ajena al ordenamiento foralcomo ordenamiento propio. La Norma Foral no tiene, en efecto, rango de ley,pero no porque lo presuma el Estatuto de Autonomía o lo diga expresamente laLey de Territorios Históricos, sino porque, simple y llanamente, el "rango de ley"es un elemento superfluo para calificar la naturaleza de la Norma Foral. Es unaobviedad, amén de gratuito, reconocer que sólo los productos normativos delParlamento Vasco tienen rango de ley: pues el rango de la ley autonómica, comoes obvio, surte efectos exclusivamente en el interior del ordenamiento autonómicode las Instituciones comunes, pero no puede extenderse tal calificación a lacaracterización de un tipo de normas, como las Normas Forales, que actúan enun subsistema normativo diferente, aunque interrelacionado. Dicho de otro modo:el rango, como grado en la jerarquía de las normas, actúa sólo en el interior decada sistema o subsistema normativo (71)!. No cabe duda de que, tal comohemos visto, en cada ordenamiento foral específico el rango de las NormasForales es superior al de los Reglamentos dictados por las respectivasDiputaciones Forales. En el fondo, pues, el problema se reduce a una meracuestión de denominaciones: el modo y manera de calificación formal de losproductos normativos de los ordenamientos forales no coincide, en cuanto a susnormas primarias, con el existente en el ordenamiento estatal o en losautonómicos.

e) Por tanto, se puede defender la tesis de que las Normas Forales(principalmente si éstas se ocupan de espacios reservados, material oformalmente, a la ley, ya sea ésta estatal o autonómica) disponen de una fuerzaactiva que es equivalente a la de la ley; o si se prefiere, tienen tal fuerzanormativa que pueden desplazar en el ámbito territorial respectivo a la ley.También la Norma Foral, una vez que haya sido aprobada en el ámbito de sucompetencia, dispone de una especial resistencia o fuerza pasiva que leproporciona el espacio materialmente reservado por el ordenamiento

(70) Aporta alguna idea en este mismo sentido J. L. AURTENETXE, cuando afirma que "la inserción en elOrdenamiento Jurídico de las disposiciones de carácter general emanadas de los Órganos Forales de nuestrosTerritorios Históricos ha de ser considerada en términos del principio de competencia más que en función del dejerarquía" ("El papel de las Juntas Generales", cit. pág. 134). Aunque en este caso, como luego señalamos, elcriterio jerárquico sólo juega en el interior del ordenamiento foral. (71) Sobre la noción de rango, por todos: F. RUBIO LLORENTE, "Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley". Laforma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, 1993, pág. 319 y ss.



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jurídico. Es decir, es el ordenamiento estatal o autonómico el que especifica elámbito que corresponde normar a los Territorios Históricos. En efecto, la NormaForal podrá entrar a regular un determinado espacio material si previamentedispone de competencia al respecto, y, por el contrario, la ley estatal y, enprincipio, autonómica, que invada ese ámbito material será inválida o, según lamateria, inaplicada en el territorio foral (72)!. Un caso particular de lo expuesto seencuentra en el campo tributario. La aprobación de una Norma Foral reguladorade un tributo, normalmente desplaza en el ámbito territorial foral, siempre deacuerdo con las previsiones del Concierto Económico (y particularmente con lospuntos de conexión) a la normativa del Estado (73)!. Esta norma, enconsecuencia, tiene, en el ámbito territorial propio, una fuerza semejante a la dela ley, sin perjuicio de que la categoría en cuestión no se denomine "Ley" sino"Norma Foral". En suma, la Norma Foral, teniendo en cuenta el órgano del queprocede, el procedimiento de elaboración y aprobación, y la materia sobre la quese despliega, cumplimenta perfectamente en los ordenamientos

(72) Los problemas se suscitan, sin duda, con la ley autonómica que invade un espacio regulado por la NormaForal o reservado a ésta. Aquí el problema estriba en analizar el origen de la competencia: si ésta proviene delEstatuto de Autonomía o de la Ley del Concierto Económico, la ley autonómica sería inconstitucional. Lasmayores dudas se suscitan en torno a si una ley sectorial del Parlamento vasco puede afectar al núcleocompetencial reconocido a los Territorios Históricos por la LTH. A nuestro juicio, esa operación deberíaestimarse como inconstitucional, no material, sino formalmente. La cuestión, no obstante, dista de estar resueltade modo definitivo, máxime cuando la propia Ley del Parlamento Vasco 13/1994, de 30 de junio, por la que seregula la Comisión Arbitral, habla de las "leyes que delimiten competencias entre las instituciones comunes ylas torales" (art. 55.3), dando a entender, en consecuencia, que esa delimitación se podría realizar por cualquierley del Parlamento; aunque la propia Ley de la Comisión Arbitral prevé, en su artículo 55.6 que "si la decisiónestableciera que el proyecto o proposición de ley supone la modificación de la delimitación competencial entrelas instituciones comunes y las torales establecida en leyes distintas del Estatuto de Autonomía, el Gobierno, oel Parlamento en el caso de las proposiciones, decidirán respecto al mantenimiento de la iniciativa".Tal vez la clave de solución al problema sea exigir algunos requisitos formales que diferencien esas "leyesdelimitadoras", entre las que está la LTH, y el resto de leyes del Parlamento. Esta operación, por ejemplo, sepodría efectuar con carácter general a través de una explícita previsión en el Reglamento del ParlamentoVasco, donde se recogiera que cualquier modificación de la LTH sólo podrá hacerse de forma expresa, y previoposicionamiento de la Cámara al respecto. Con ello se evitaría que una ley central para el proceso dearticulación interna de la Comunidad Autónoma pueda sufrir modificaciones puntuales por medio de leyessectoriales. Otro modo menos ortodoxo de reforzar estas leyes, y especialmente la LTH, sería, tal como hanhecho otras Comunidades Autónomas, prever en el Reglamento de la Cámara que la aprobación, modificacióno abrogación de las mismas sólo podrá ser hecha por mayoría absoluta.(73) En este punto hay que tener siempre en cuenta la cláusula de supletoriedad recogida en la Ley delConcierto Económico, cuya disposición adicional primera expone lo siguiente: "Hasta tanto se dicten, por lasInstituciones competentes de los Territorios Históricos, las disposiciones necesarias para la aplicación delpresente Concierto Económico, se aplicarán las normas vigentes en territorio de régimen común, las cuales, entodo caso, tendrán carácter de Derecho supletorio". Esta cláusula, como se puede advertir, es más que unacláusula de supletoriedad, pues establece la vigencia del derecho común hasta que no se adapte la normativaforal a las innovaciones que se puedan producir en su caso. En este ámbito es donde encuentran explicaciónlos Decretos de urgencia en materia tributaria.



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forales (y esto es particularmente importante) las exigencias derivadas delprincipio de legalidad, así como, en su caso, de la reserva de ley. Al fin y a lapostre, según decíamos, es un problema de enunciados.

f) Hemos puesto también de relieve que, para conocer el ajuste de la NormaForal al ordenamiento constitucional y autonómico, lo verdaderamente importantees saber si la norma en cuestión está dictada en el ámbito de competenciamaterialmente atribuido al Territorio Histórico. Juan Porres ha afirmado que, eneste caso, "el juicio de legalidad es, en primer lugar, un juicio de competencia"(74)!. En verdad, más que de un juicio de legalidad habría que hablar —por lo queluego diremos— de un juicio de constitucionalidad: la Norma Foral no seconfronta con una ley, sino con normas que forman parte del bloque de laconstitucionalidad (Estatuto y Ley del Concierto) y sirven, por tanto, de parámetrode constitucionalidad tanto de las normas estatales o autonómicas como de lasforales. La competencia del Territorio Histórico derivará, aparte de la disposiciónadicional primera de la Constitución, principalmente del Estatuto de Autonomía ydel Concierto Económico, normas que forman el binomio principal de ese bloque,pero al que posiblemente haya que añadir (como parte integrante del bloque de laestatutoriedad) las leyes de relación entre ordenamientos ("leyes deaportaciones", leyes de armonización, colaboración y coordinación fiscal, la LTH)(75)! y, a su vez, las hipotéticas normas delimitadoras de competencias entre lasinstituciones comunes y los órganos forales que, en su día, apruebe elParlamento Vasco.5.ª) Esa caracterización dogmática de las Normas Forales plantea de inmediatoinnumerables problemas de encaje en el actual marco normativo, sobre todo si seexaminan desde el punto de vista de su control jurisdiccional. De ser válido elanterior razonamiento, no cabe duda de que el juez de lo contencioso-administrativo no debería ser el juez que comprobara la adecuación de unanormas con fuerza de ley (las Normas Forales) al ordenamiento constitucional yestatutario, sino que en buena lógica tendría que ser el juez constitucional quiendesempeñara esa tarea. Los problemas, como se puede presumir, radican en lainstrumentación efectiva

(74) J. PORRES AZKONA, Política y Derecho..., cit., pág. 172. Este autor indica que las Normas Forales"formalmente se sitúan en el ámbito reglamentario", añade que "no tienen rango de ley, aun cuando pudierahablarse de fuerza o valor de ley. Ninguna duda cabe de que, desde luego, en el ámbito fiscal tales normaspueden desplazar prescripciones insertas en la reserva de ley formal" (pág. 172). Cursiva nuestra. (75) Los mayores problemas se sitúan, como decíamos, en el ámbito de las competencias reconocidas por laLey de Territorios Históricos, sobre todo en la medida en la cual esta Ley se aprueba por mayoría simple y, enteoría, se podría reformar por la misma mayoría y por una ley ulterior. Sobre esta cuestión ver supra nota (72).Sobre las "leyes con función constitucional", ver: R. GÓMEZ-FERRER MORANT, "Relaciones entre leyes:competencia, jerarquía, función constitucional", Revista de Administración Pública núm. 113, pág. 33 y ss.



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de ese razonamiento y, sobre todo, en su inadecuación a la normativa en vigor.El hecho cierto —y no por ello más sorprendente— es que el Estatuto de

Autonomía y la legislación de desarrollo (con la excepción de la Ley de laComisión Arbitral) guardan un mutismo absoluto sobre cuál sea el mecanismo decontrol de las Normas Forales. Tuvieron que ser las Normas Institucionales de losrespectivos Territorios Históricos las que despejaran esa incógnita. En efecto, porun lado, las Normas Institucionales de Álava y Guipúzcoa prevén, en su artículo5, que las Normas Forales "estarán sometidas al control de legalidad ante laJurisdicción Contencioso-Administrativa". La Norma Institucional de Vizcaya, porotro, es menos explícita, al indicar que "dichas Normas estarán sometidas alcontrol de legalidad".

Tales previsiones no dejan de suscitar enormes dudas en cuanto a sucorrección. Pues, según decíamos, difícilmente se puede establecer un control delegalidad entre la Norma Foral y su adecuación al ordenamiento constitucional oestatutario, puesto que, en primer lugar, la Norma Foral es un producto normativoparangonable en su propio ordenamiento, en cuanto norma primaria, a la Ley; y,en segundo lugar, porque el contenido de la Norma Foral no está en ningún casosujeto a un juicio de legalidad, sino a un juicio de contitucionalidad oestatutoriedad, es decir, la Norma Foral será válida en aquellos casos en los quese haya dictado en el ejercicio de una competencia reconocida a los TerritoriosHistóricos, e inválida (por incompetente) en el resto. No hay jerarquía entre Ley yNorma Foral porque, lisa y llanamente, es imposible que la haya entre normasque proceden de distintos ordenamientos, por lo que resulta improcedenteinvocar el principio de legalidad o la reserva de ley como presuntos criteriosdefinidores de la primacía de la Ley sobre la Norma Foral. Tal como decíamos, laNorma Foral, en cuanto norma primaria en su respectivo ordenamiento, cubreplenamente las exigencias derivadas tanto del principio de legalidad como, en sucaso, de la reserva de ley.Bien es cierto que el anterior razonamiento no está exento de algunos problemas.En efecto, las cuestiones de mayor enjundia se suscitan en torno a aquellascompetencias que no han sido atribuidas a los Territorios Históricos por elEstatuto o, en su caso, por la Ley del Concierto Económico, sino por medio deleyes autonómicas atributivas de competencias y, especialmente, por la Ley deTerritorios Históricos y por aquellas otras "leyes delimitadoras de competencia"(por emplear la terminología de la Ley de Comisión Arbitral); pues en este caso alser normas que no están protegidas frente a su reforma nada impediría, enprincipio, que pudiesen ser alteradas en su contenido por el legisladorautonómico, con lo que ello supone de modificación del cuadro de repartocompetencial entre Instituciones comunes y Territorios Históricos, que setransformaría así en un marco variable según la voluntad de las diferentesmayorías parlamentarias existentes



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en cada momento. La única vía para solucionar el problema enunciado estribaría—como antes señalábamos— en considerar que la LTH es una ley de funciónestatutaria y que, como dijimos en otro lugar, su reforma sólo puede llevarse acabo de modo explícito (haciendo constar expresamente que se realiza lamisma), para lo cual sólo sería necesario introducir determinadas previsiones enel Reglamento del Parlamento Vasco que fueran encaminadas a proteger elcontenido normativo de una pieza esencial en el sistema de articulación depoderes de la Comunidad Autónomas.

Pero en relación al control jurisdiccional las observaciones anteriores carecende relevancia, puesto que lo verdaderamente importante es delimitar el carácterde la Norma Foral y deducir de ello quien debe ser el juez competente paraexaminar su adecuación al ordenamiento constitucional, estatutario y al desarrolloautonómico. El hecho de que la LTH no requiera mayorías especiales para suaprobación, reforma o abrogación, no modifica en nada el carácter esencial deesta norma, en cuanto pieza maestra de la arquitectura institucional autonómica,que debe ser tomada como parte integrante del bloque de la estatutoriedad ycanon de apreciación de la competencia de cada instancia territorial en el planointerno.

No pensamos que suponga un camino correcto intentar definir la naturalezade la Norma Foral en función de su engarce competencial; esto es, de si lacompetencia proviene de los ámbitos reservados en exclusiva al TerritorioHistórico por los artículos 37 y 41 del Estatuto y por la Ley del ConciertoEconómico, o si procede, en cambio, de espacios atribuidos a esas instanciasterritoriales por la Ley de Territorios Históricos o por otras leyes delimitadoras decompetencias. Esta vía de reconstrucción dogmática de la categoría de la NormaForal, en nuestra opinión, está dirigida a un callejón sin salida. Y ello se adviertecon particular claridad en todo lo concerniente al control jurisdiccional. No sepuede pretender, por tanto, que el control jurisdiccional de las Normas Foralesoscile en función del origen de la competencia; principalmente porque en todoslos casos el problema no es una cuestión de legalidad, sino, insistimos, decompetencia, al margen de que ésta proceda de una norma especialmentegarantizada por el ordenamiento (Constitución, Estatuto y Concierto Económico)o de que provenga de una ley autonómica que no ha previsto, inicialmente,mecanismo especiales de protección (Ley de Territorios Históricos). Ejemplos lostenemos también en el ordenamiento constitucional, y en el sistema de reparto decompetencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, tanto en lo queafecta a las (todavía inexploradas) "leyes-marco" del artículo 150.1 CE (cuyaaprobación no exige ningún tipo de mayoría especial en las Cortes), como en lorelativo a algunas de las denominadas doctrinalmente "leyes competenciales"(Estatuto de Radiotelevisión).



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Este replanteamiento de la naturaleza de las Normas Forales exige, asimismo,una reformulación del sistema actualmente vigente de control jurisdiccional deese tipo de normas. Cuestión nada fácil, pero sobre la que se pueden avanzaralgunas consideraciones de lege ferenda, aunque con innegable apoyo expresoen la Constitución. Al calificarse a las Normas Forales como normas primarias ensu respectivo ordenamiento, hacíamos mención a que su lugar natural de controldebería ser el Tribunal Constitucional. Pues bien, la Norma Foral está dotada,como también indicábamos, de fuerza de ley (o, al menos, de una fuerzaequivalente a la de la ley en su ámbito competencial), y el artículo 161.1.a) CEreconoce al Tribunal Constitucional competencia para conocer del recurso deinconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley(76)!. Esta apoyatura constitucional podría ser suficiente para considerar que talesNormas Forales pudiesen ser enjuiciadas por el Tribunal Constitucional y no porel juez de lo contencioso-administrativo (77)!. En todo caso, el propio artículo161.1 d) recoge una cláusula abierta que permitiría que la LOTC atribuyera lacompetencia sobre el control de constitucionalidad de las Normas Forales, encuanto normas con fuerza de ley, al Tribunal Constitucional. Lo único querequeriría tal operación sería la modificación de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional, incluyendo a tales Normas Forales dentro del objeto de losprocesos de declaración de inconstitucionalidad y previendo una apertura de lalegitimación en tales procesos en favor de las Diputaciones Forales y JuntasGenerales de los Territorios Históricos.

No cabe duda de que esta operación plantea numerosos problemas que nopueden ser abordados en estos momentos. Ciertamente se suscitan

(76) Otro problema distinto en aras a apuntalar esta línea de razonamiento es el que se suscita con lainterpretación del artículo 163 CE, pues en este caso la cuestión de inconstitucionalidad sólo se podría plantearcontra una norma con rango de ley. Términos que aparecen reproducidos en el artículo 35 de la LOTC. Aunquela utilización de las nociones de "fuerza" y "rango" de ley, tanto por la Constitución como por la LOTC, parecenser intercambiables. Ver, por ejemplo: art. 29.2 LOTC. (77) En 1987 el TC desestimó, por falta de legitimación, la interposición de un recurso de inconstitucionalidadpor parte de la Diputación Foral de Vizcaya contra la Ley del Parlamento Vasco 1/1987, de 27 de marzo, deelecciones para las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. Ver Autos delTC de 22 de septiembre de 1987 y de 14 de octubre de 1987 (Auto. núm. 1.142/1987). El TC rechazó lainterposición de ese recurso puesto que el Territorio Histórico de Vizcaya no tenía, según el artículo 162.1.a) dela CE, el carácter de Comunidad Autónoma. La legitimación, según ese precepto, sólo se reconoce en favor delos órganos colegiados ejecutivos y asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de loacertado del razonamiento, no es menos cierto que en esa negativa de legitimación subyace el dato de quedifícilmente se les podrá reconocer legitimación a los órganos de los Territorios Históricos para interponer unrecurso de inconstitucional mientras se siga considerando a las Normas Forales como "reglamentos", pues latutela de sus intereses se vehicula a través de la jurisdicción ordinaria. De admitirse legitimación para interponerrecursos de inconstitucionalidad a los órganos de los Territorios Históricos se hubiese quebrado la simetría quedebe existir, puesto que las normas de los citados Territorios no serían impugnables ante la jurisdicciónconstitucional y sí ante la contenciosa.



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dudas sobre el grado de legitimación que deberían tener tanto las institucionestorales como otro tipo de órganos a la hora de interponer recursos deinconstitucionalidad, sobre la hipotética aplicación de la técnica de la suspensiónautomática a estos casos, o sobre el uso de la cuestión de inconstitucionalidad enla aplicación de la Norma Foral por un juez ordinario a un caso concreto.Pensamos, en todo caso, que tales problemas no son difíciles de resolver, y quese garantizaría más la naturaleza propia de la Norma Foral si su contraste con elordenamiento constitucional y estatutario lo realizara el juez constitucional, puesal fin y a la postre no estamos en ningún caso frente a un problema de legalidadordinaria, sino de definición competencial, y de su contraste ulterior con normasque se encuadran dentro del bloque de la constitucionalidad. En suma, sólo elTribunal Constitucional puede, en coherencia con las competencias asignadaspor la Constitución y su Ley Orgánica, resolver conflictos jurisdiccionales en losque están en juego principios constitucionales y atribuciones competencialesreconocidos en normas jurídicas que son, a no dudarlo, parámetro deconstitucionalidad de otras normas. Las Normas Forales deberían ser, pues,enjuiciadas por el Tribunal Constitucional y no por la jurisdicción contencioso-administrativa (78)!.

(78) Sorprende, así, desde cualquier punto de vista, el dato de que las leyes tributarias de Navarra, derivadasde las competencias reconocidas a través del Convenio Económico, al tener obviamente la condición de leyes,se sometan —como no podía ser de otro modo— al juicio del Tribunal Constitucional por medio de losprocedimientos de declaración de inconstitucionalidad, mientras que las Normas Forales de los TerritoriosHistóricos, con idénticos contenidos normativos, y con el mismo tipo de normas que sirven de parámetro de lacompetencia, sean examinadas exclusivamente por la jurisdicción contencioso-administrativa. Y todo, comovenimos insistiendo, por una conceptualización —a nuestro juicio— errónea de lo que sea en sí la Norma Foral.Lo cierto es que en algunos casos no queda otra vía que reconocer que las potestades tributarías de losTerritorios Históricos son similares en cuanto a contenidos (aunque con las diferencias que se advierten entre elConvenio y el Concierto) a las existentes en la Comunidad Foral de Navarra. Esto mismo lo ha venido areconocer, implícitamente, el voto particular del Magistrado Alvaro Rodríguez-Bereijo a la STC 116/1994 (Cl"Modificación tributaria por ley de presupuestos de Navarra"), en cuyo fundamento jurídico 5, al citar numerosas"leyes tributarias" de las Comunidades Autónomas incluye distintas referencias a Normas Forales de Álava,Guipúzcoa y Vizcaya.


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EL FEDERALISMO ASIMÉTRICO EN BÉLGICA

Pablo Lucas Murillo de la Cueva (*)!

SUMARIO: 1. Los conceptos. 2. Las tendencias. 3. La piel del leopardo y eljurista persa: sobre técnica jurídica, tecnología y geometría. 4. La diversidad. 4.1.Las comunidades y las regiones. 4.2. El caso de Bruselas. 4.3. El fenómenodevolutivo. 5. La unidad: cooperación, integración, jurisdicción. 6. Originalidad yderivación en la Constitución belga de 1994: la política y el Derecho.

1. Los conceptos

Una exposición sobre el federalismo asimétrico, sea en Bélgica, sea encualquier otro ordenamiento, conduce a abordar cuestiones relacionadas con laforma de Estado. Plantea, desde luego, qué debe entenderse por lo primero y enqué consiste lo segundo. Asimismo, implica la respuesta a la pregunta queinquiere el significado del federalismo simétrico. Por otra parte, si se efectúa esareflexión desde la perspectiva de un observador español, suscita, además eldebate actualmente en curso sobre la articulación de las ComunidadesAutónomas en el seno del Estado que organiza la Constitución de 1978,preocupado por lo que se ha denominado "cierre del modelo autonómico" y eltratamiento de lo que se ha venido a llamar "hechos diferenciales" (1)!.

Ahora bien, cualquiera que se haya aproximado al estudio de las formas deEstado, es decir, de los distintos esquemas típicos a través de los que seresuelve la relación del territorio con los restantes elementos constitutivos delEstado, sabe que uno de los principales riesgos que deben evitarse, si se quierealcanzar resultados provechosos, es el de caer en planteamientosexclusivamente nominales. En efecto, el enfoque formal, que descansaúnicamente en la consideración de los términos y en la utilización de conceptosforjados por la doctrina a partir de unas determinadas experiencias históricas, conla pretensión de erigirlos en la expresión exclusiva, unívoca e inmutable delfenómeno jurídico-político a partir del que se elaboraron, solamente sueleconducir a disquisiciones semánticas que no perciben la naturaleza de las cosas.

(*) Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Córdoba.(1) En relación con ese debate, cfr. las diversas contribuciones que se recogen en DocumentaciónAdministrativa, n.° 232-233/1993, monográfico sobre "El Estado autonómico, hoy". Véanse, asimismo, lostrabajos que integran el n.°36 (II)/1993, de la Revista Vasca de Administración Pública, monográfico sobre "Elsistema de distribución de competencias: quince años de Estado de las Autonomías".

Pablo Lucas Murillo de la CuevaEl federalismo asimétrico en Bélgica


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Me refiero a la propensión, acusada hace años y abandonada ya hoy por lamayoría de los especialistas, aunque todavía presente en la controversia políticay en su reflejo informativo, a utilizar el concepto de Estado federal como unacategoría solamente aplicable a ordenamientos que asumen expresamente esadenominación o que se ajustan en su estructura externa a las pautasconstitucionales de los Estados Unidos de América. De este modo, la presenciade entes denominados Estados miembros, dotados de una constitución propia yuna organización completa de los poderes típicos, en el seno del ordenamientocomún era una condición indispensable para reconocer como federal unadeterminada realidad estatal. Pero la aparición del llamado Estado regional, en sumomento considerado como un tipo intermedio entre el unitario y el federal,caracterizado por la autonomía regional (2)!, y su posterior evolución —pese a laaparente claridad y facilidad con la que inicialmente se trazó la distinción entreesos tres modelos o formas básicos de Estado—terminó por dificultar eladecuado entendimiento de los problemas relacionados con las técnicasconstitucionales de organización territorial del poder.

En efecto, contraponer los conceptos de Estado unitario, Estado regional yEstado federal carece de sentido. Pudo tenerlo cuando surgió en 1931 elexperimento republicano español y a la vista de lo que disponía la Constitución deese año, porque resultaba novedosa y llamativa, en un país que había transitadoen los últimos siglos desde la diversidad a la centralización del poder, laintroducción de elementos aislados de autonomía territorial en un conjunto que sepreveía básicamente centralizado. Especialmente, a la vista de la negativamemoria histórica que había dejado el experimento federal de la I República. ElEstado integral de 1931 no pudo ganar en profundidad por causas bienconocidas. No obstante, algunas tendencias que ya se apuntaron en su seno y elposterior desarrollo del Estado regional italiano —influido por el primero, aunqueno idéntico a él— han puesto de manifiesto la incorrección de aquelladiferenciación conceptual tripartita.

Ciertamente, las categorías dogmáticas han de elaborarse a partir de losdatos que suministra la experiencia y han de servir para aprehender la realidad,pero no deben ser utilizadas para aprisionarla en sus moldes. Por eso, para serútiles, han de construirse a partir de la sustancia de los fenómenos políticos y noen función de sus manifestaciones externas ni de las denominacionesestablecidas por los textos jurídicos o por la doctrina.

Decía que el concepto de forma de Estado hace referencia a la articulaciónterritorial del poder político estatal. Según cual sea la solución adoptada paraefectuar esa articulación nos encontraremos ante una u otra

(2) Cfr. Gaspare AMBROSINI, "Un tipo intermedio di Stato tra l'unitario e il federale caratterizzato dall'autonomiaregionalº Rivista di Diritto Pubblico, 1993, pp. 93-100.



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forma de organización. Naturalmente, las formas de Estado que la experienciacomparada nos manifiesta son todas ellas fruto específico del proceso históricoen cuyo seno ha surgido cada una. Por eso, las categorías, conceptos,clasificaciones y regularidades que cabe extraer de la variada realidad políticapresente y pasada, si bien son instrumentos teóricos de indudable utilidad para eltrabajo del jurista, están supeditados a esa circunstancia decisiva: no hay doscasos idénticos. Incluso, los ordenamientos con características más semejantesposeen peculiaridades propias que impiden extender de uno a otromecánicamente y sin matizaciones las observaciones hechas a propósito de unode ellos.

Es necesario, por tanto, relativizar el valor de los conceptos o, si se quiere, dela dogmática. Mucho más importante es no dejarse confundir por las palabras.Quiero decir que es imprescindible averiguar si los mismos términos tienen elmismo significado en todos los ordenamientos, porque muy a menudo no ocurreasí. Por ejemplo, no se entiende lo mismo por provincia en España que enCanadá o en Argentina. De igual modo, no tiene el mismo significado el términoconfederación tal como se explica habitualmente en Teoría del Estado que en elDerecho Constitucional suizo. En fin, si se habla de federalismo en elordenamiento constitucional de los Estados Unidos se alude, en principio, a loreferente a los poderes y competencias de la Unión, mientras que si se utiliza esetérmino en el contexto de la República Federal Alemana se están contemplandolas atribuciones de los länder. Así, pues, si las palabras conducen a equívocos,¿en qué puntos nos podemos fijar para conducir el análisis con seguridadsuficiente para establecer conclusiones válidas?

Creo que hoy está suficientemente claro que, cuando se analiza la forma deorganización territorial del poder, el objeto de estudio no es otro que el grado decentralización o descentralización territorial de ese poder político. En este sentido,lo fundamental es saber si se ejerce sustancialmente desde una únicaorganización central jerarquizada o si está repartido entre unas instanciascentrales comunes y otras de base territorial limitada, contando —en este últimocaso— unas y otras con competencias y potestades constitucionalmentegarantizadas que permitan expresar, a cada una de ellas, una orientación políticapropia, reflejo de las preferencias, democráticamente expresadas por loscorrespondientes cuerpos electorales, sin dependencias jerárquicas entre lasinstancias comunes y las territoriales.

Cuando sucede esto último hay descentralización. Estamos entonces dentrode una familia en la que se reúnen modelos que acentúan más o menos unasdeterminadas características pero en la que esas diferencias no son cualitativassino cuantitativas y se deben, más que a razones conceptuales



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o sistemáticas, a causas históricas y políticas concretas (3)!. Ahora bien, debequedar claro que la descentralización

"no existe sino en tanto que se trata de la articulación espacial deuna y la misma comunidad jurídica, de la estructura de uno y elmismo territorio. Si la descentralización fuese tan lejos quecoexistiesen varias comunidades jurídicas, varias legislaciones conámbitos espaciales autónomos (separados unos de otros) de vigenciasin que pudiese decirse que estos territorios formasen parte de unatotalidad, por faltar una comunidad, siquiera relajada, entre ellos;entonces parece que se habría sobrepasado el límite extremo hastael cual era posible la descentralización. Pero no puede imaginarseuna pluralidad de comunidades u órdenes jurídicos yuxtapuestos sinla existencia de un orden totalitario correlativo de una comunidadsuperior a todos ellos" (4)!.

En otras palabras, esta cita de Kelsen pone de manifiesto un datofundamental, a saber: cuando de la organización territorial del poder se trata,existe una tensión permanente e inevitable entre la centralización y ladescentralización, entre las exigencias de la unidad y las exigencias de ladiversidad. Así, a la postre, nunca cabrá una descentralización total ni seráposible —por razones funcionales y por razones democráticas— la centralizaciónplena del poder. Es preciso, por tanto, hablar de modelos tendencialmentedescentralizados y de modelos tendencialmente centralizados.

Esto supuesto, cabe afirmar que los Estados descentralizados se caracterizanpor compartir, en mayor o menor grado, los siguientes rasgos distintivos (5)!:

a) Una Constitución general que diseña su estructura básica, fija la posiciónde los ciudadanos y reparte territorialmente el poder. Es una Constituciónescrita y rígida.

b) Una organización central, diseñada por la Constitución, que se ocupa de losintereses comunes, de preservar la igualdad esencial de los ciudadanos yde mantener la unidad estatal.

c) Una pluralidad de entes territoriales cuyo autogobierno está garantizadoconstitucionalmente y plasmado en una norma jurídica básica que, dentrode los parámetros de la Constitución general, establece cuáles son susinstituciones, sus competencias y potestades.

(3) Cfr., en este sentido, cuanto apunta Antonio LA PÉRGOLA, en Los nuevos senderos del federalismo. Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 192 ss. y 318 ss. (4) Hans KELSEN, Teoría General del Estado. Editora Nacional, México, 1979, págs. 215-216.(5) Sobre los rasgos típicos de los ordenamientos descentralizados, véase Giuseppe de VERGOTTINI, Dirittocostituzionale comparato, 4.ª ed. Cedam, Padua, 1993, pp. 316 ss.



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d) Diversas formas mediante las cuales los entes descentralizados autónomosparticipan en la composición de los órganos centrales del Estado y en elproceso de formación de su voluntad, señaladamente, en la reforma de laConstitución general.

e) Finalmente, un órgano estatal independiente que dirime jurisdiccionalmentelos conflictos que surjan entre los órganos centrales y los propios de losentes descentralizados.

Como acabo de señalar, cuando del examen del ordenamiento constitucionalde un Estado determinado resulten los anteriores elementos, no habrá duda deque se trata de una forma descentralizada de organización del poder político y deque pertenecerá a la misma familia que los demás que también reúnan talesrequisitos. Todo ello, claro está, al margen de las definiciones que hayanintroducido los constituyentes en la norma fundamental que sirve de soporte atodo su ordenamiento. Es decir, no importa tanto el que hayan recibido todos elmismo nombre cuanto si se ajustan al esquema anterior. De ahí que lo que enunos sitios se llame Estado federal, en otros Confederación, Estado integral,Estado regional o Estado autonómico acabe por reunirse dentro del mismo grupode las organizaciones políticas territorialmente descentralizadas (6)!, con lo que, ala postre, nos encontramos con un esquema dual: Estado centralizado (unitario) yEstado descentralizado (federal).

Por lo que toca a la calificación de asimétrico de un tipo determinado defederalismo, o a la búsqueda de elementos de simetría o asimetría en el Estadoautonómico, parece que hacen referencia al grado de homogeneidad ohetererogeneidad que se da en las relaciones entre cada Estado miembro y de lafederación, y entre los Estados miembros entre sí o a las diferencias existentesen el régimen de las Comunidades Autónomas (7)!. En consecuencia y más alláde las variables de tipo socio-económico y geográfico, guarda relación con lamedida en que los entes descentralizados

(6) Sobre las características estructurales básicas del llamado Estado federal y sobre su presencia en elordenamiento constitucional español, cfr. Javier RUIPÉREZ ALAMILLO, Formación y determinación de lasComunidades Autónomas en el ordenamiento constitucional español, 2.ª ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 20 ss.Del mismo autor y, en particular, sobre la garantía constitucional de la autonomía como elemento definidor delEstado federal y como factor de asimilación entre los llamados Estado federal y Estado regional, cfr. Laprotección constitucional de la autonomía. Tecnos, Madrid, 1994. Para una consideración federal del llamadoEstado regional, cfr., además, LA PÉRGOLA, Los nuevos senderos del federalismo, cit., pp. 293 ss. quien serefiere a esta forma de Estado con la expresión Estado federal atenuado. (7) Cfr. Ferrán REQUEJO, "Diferencias nacionales y de feralismo asimétrico", en Claves de razón práctica, n.°59/1996, p. 28. Sobre la aplicación de los conceptos de simetría y asimetría al federalismo, cfr. Charles D.TARLTON, "Symmetry and asymetry as elements of federalism: A theorical speculation", en Journal of Politics,vol. 27, n.° 4/1965, pp. 861 ss. Para su aplicación al Estado autonómico español, cfr. Gumersindo TRUJILLO,"Homogeneidad y asimetría en el Estado autonómico: contribución a la determinación de los límitesconstitucionales de la forma territorial del Estado", en Documentación Administrativa, n.° 232-233/1993, pp. 101ss.



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pueden o no pueden dotarse de instrumentos diferentes de autogobierno y con lamedida en que disponen o no disponen todos ellos de un mismo nivel sustantivode autonomía.

2. Las tendencias

Es evidente que existen ciclos políticos y constitucionales. También esperceptible que, en el seno de esos grandes movimientos, en cada momentohistórico, en función de las circunstancias particulares que en ellos se generan,se producen y generalizan determinadas tendencias. En lo que a la organizaciónterritorial del poder se refiere, está clara la que apunta a la descentralización en elsiglo que concluye. Si nos fijamos en el ámbito en el que se adoptó en el siglopasado el modelo centralizado de impronta napoleónica, tal conclusión esmanifiesta. En todos los países que adoptaron de una manera más o menoscompleta ese patrón se han puesto en marcha significativos procesos dedescentralización. Uno de los más originales es el belga, desde luego, pero nodeja de ser particularmente significativo el español. En la actualidad, se debate enPortugal sobre el modo de llevarlo a cabo en el territorio peninsular del país.Antes se produjo en Italia e, incluso, en Francia se han dado significados pasosen esa dirección, aunque no sea posible considerar que, en la patria de lacentralización, se haya invertido el signo que preside la estructura territorial delEstado (8)!.

Parece, pues, que logrados los efectos unificadores y racionalizadores que, alcompás de la construcción del Estado constitucional, guiaron la asunción de lacentralización política y administrativa, ese modo de organización dejó de resultarfuncional en el seno de sociedades cuya creciente complejidad y pluralismo noencontraba en ese diseño los cauces adecuados para proyectar su dinamismo.Parece que el asentamiento y la profundización en el régimen democrático quevivimos desde la segunda postguerra mundial ha asumido como elementonecesario de ese proceso la distribución territorial del poder (9)!.

Por otra parte, desde hace tiempo se admite sin dificultad que losordenamientos federales, especialmente el modélico de los Estados Unidos

(8) Véase, sobre ese proceso, Luciano VANDELLI, Poteri locali. Le origini nella Francia rivoluzionaria. Leprospettive nell'Europa delle regioni. Il Mulino, Bolonia, 1990. (9) Peter HÄBERLE, "El regionalismo como principio estructural naciente del Estado constitucional y comomáxima de la política del Derecho Europeo", en la selección de sus escritos hecha por Iñaki LASAGABASTERHERRARTE y publicada con el título Retos actuales del Estado constitucional. Instituto Vasco de AdministraciónPública, Oñati, 1996, pp. 47 ss., se refiere a este fenómeno. Ahora bien, para este autor, el regionalismo, queda lugar a "formas analógicas con el federalismo" (p. 56), no se identifica con él. No obstante, su parentesco escercano (p. 86). El regionalismo se presentaría, a su juicio, "como 'hermano pequeño' del federalismo (y) frentea él es autónomo, no necesariamente... una forma previa. Se encuentra en una escala que va desde el Estadounitario y el Estado pequeño al regionalismo y al federalismo como forma más intensa de relajación interna delEstado constitucional (nacional)", (pp. 90-91).



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de América, tras atravesar diferentes fases y equilibrios en las relaciones entre elcentro y la periferia a lo largo de su desarrollo histórico, han evolucionado haciaordenamientos que privilegian la posición de las instancias comunes sobre la delos entes descentralizados. Así, pues, se ha producido una suerte deconvergencia hacia los niveles centrales de ese continuum o escala entrecentralización y descentralización al que se ha hecho referencia.

Ahora bien, ese movimiento de aproximación de las experienciasdescentralizadoras no se produce de manera uniforme. Si observamos las queestán en curso en Europa, comprobaremos la variedad de las formas, lasingularidad de los procesos históricos en los que surgen y las consecuenciasque de ellas se derivan respecto de su ritmo, la intensidad y simetría. Asimismo,percibiremos que, más que verificarse de una sola vez, es frecuente, por elcontrario, su materialización de modo gradual, a través de distintas etapas. Deigual modo, se observa que no siempre están claras las metas a alcanzar y que,en ocasiones, se deja a desarrollos ulteriores la configuración sustancial delrégimen de los entes autónomos, aspecto éste en el que España y Bélgica sonlos ejemplos más caracterizados (10)!.

3. La piel del leopardo y la curiosidad del jurista persa: sobretécnica jurídica, tecnología y geometría

La opción tomada en el curso de nuestro proceso constituyente generósorpresas y planteó inquietudes entre los juristas. Seguramente una de lasprimeras fue la que expresó el entonces juez de la Corte Constitucional italiana, elprofesor Livio Paladín (11)!. En efecto, al manifestar sus impresiones sobre lo queentonces era el proyecto de Constitución elaborado por los ponentes y, en aquelmomento, en trámite en la Comisión de Asuntos Constitucionales y LibertadesPúblicas del Congreso de los Diputados, manifestó su sorpresa por esa Españaque él calificó de piel de leopardo a la vista de la regulación de lo que habían deser comunidades autónomas. Se refería a que la previsión de un sistema en elque la activación del proceso encaminado a constituirlas descansaba en lainiciativa de las corporaciones locales afectadas podía conducir a una situaciónen que parte del territorio estatal se organizase en comunidades autónomas,mientras que el resto dependiera de la Administración central en lo que nocorrespondiese a los entes locales. Un sistema tan heterogéneo, decía Paladín,no podía funcionar bien.

(10) Cfr. VANDELLI, Poteri locali, cit., p. 188.(11) Cfr. Livio PALADIN, "L'ordinamento regionale in Spagna in relazione alla esperienza italiana", en LaCostituzione spagnola nel trentennale della Costituzione italiana. Arnaldo Forni Editore, Bolonia, 1978, p. 140.



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Sabemos que la hipótesis que preocupaba a este jurista no llegó a tomarcuerpo. En cambio, sí se produjo una notable diversidad en la iniciativaautonómica y en la elaboración de los primeros estatutos. Hasta tal punto que fueprecisa una convención constitucional —los Pactos Autonómicos de 1981— parareconducir y armonizar ese proceso (12)!. Posteriormente, y ya en España, elprofesor Cruz Villalón se refirió, en el título de uno de sus trabajos másconocidos, a la curiosidad y sorpresa de un jurista persa que, desconocedor denuestro país, se acercara al estudio de la estructura del Estado en la Constituciónde 1978 (13)!.

Pues bien, esas mismas sorpresa y curiosidad, no exentas de perplejidad,son, sin duda, las primeras reacciones que experimenta quien se aproxima alestudio de la Constitución belga, dada en Bruselas el 17 de febrero de 1994(14)!.

La causa no se encuentra en la definición de su artículo 11: "Bélgica es unEstado federal compuesto por comunidades y regiones". Tampoco reside, desdeluego, en los derechos reconocidos a los belgas, ni en el diseño externo de lasinstituciones federales. Éstas integran una monarquía parlamentaria racionalizadacon un bicameralismo imperfecto, en la que dos cámaras federales, la deRepresentantes y el Senado, ejercen el poder legislativo federal, con el concursoformal del Rey (15)!, y el gobierno federal emana y depende de la confianza de laprimera (16)!. El Poder Judicial al

(12) Véase, al respecto, Luciano VANDELLI, El ordenamiento español de las Comunidades Autónomas.Instituto de Estudios de Administración Local, 1982, pp. 381 ss. (13) Pedro CRUZ VILLALÓN, "La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa", en Revista de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, monográfico n.° 4/1981, pp. 53 ss., en el quesostiene la desconstitucionalización de la estructura del Estado. (14) Más que una nueva Constitución, lo que se aprueba en esa fecha es el texto refundido resultante decoordinar la numeración, la estructura y la terminología de una ley fundamental que, como consecuencia delproceso de reformas iniciado en 1970 que condujo a cuatro revisiones entre ese año y 1993, había quedadoprofundamente alterada y plagada de artículos bis, ter, quater e, incluso, quinquies, sexies y septies. Cfr., sobreel particular, Henri SIMONART, "La revisión de la Constitución", en La Belgique Fédérale, sous la direction deFrancis DELPÉRÉE. Bruylant, Bruselas, 1994, pp. 15 ss. El texto de 1994, traducido por Germán GÓMEZORFANEL, está publicado en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.° 20/1995, pp. 79 ss. Allímismo se recogen, traducidos por Marina CUETO APARICIO un apéndice estadístico, que ofrece datosdemográficos, económicos, electorales y gubernamentales, y un apéndice normativo en el que, junto adocumentos políticos que prefiguran las modificaciones constitucionales que se han producido, se incluyen losartículos 1 a 16 de la Ley de 8 de agosto de 1980, de reformas institucionales y los artículos 1 a 30 de la Leyespecial de 6 de enero de 1989, sobre el Tribunal de Arbitraje. Cfr. ibidem, Jean CLAUDE SCHOLSEM, "Lanueva Constitución belga", pp. 61 ss. (15) Cfr. Francis DELPÉRÉE, "Les autoritées fédérales", en La Belgique fédérale, cit., pp. 109 ss. Además, J.SOHIER, "La reforme du Sénat et la nouvelle organisation du bicaméralisme", en Les reformes institutionnellesde 1993. Vers un fédéralisme achevé?. Actes de colloque organisé dans la salle du Conseil de la Región deBruxelles-Capital, le 26-27 mars 1993 par le Centre de Droit Public de la Faculté de Droit de la l'Université Librede Bruxelles. Bruylant, Bruselas, 1994, pp. 384, ss.(16) Véase Francis DELPÉRÉE, "Les autoritées fédérales", en La Belgique fédérale, cit., pp. 105 ss. Asimismo,Philippe LAVAUX, "Le gouvernement de Législature", en Les reformes institutionnelles de 1993. Vers unfédéralisme achevé?, Cit., pp. 413 ss.



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igual que en España, queda al margen del proceso descentralizador. Es ejercidopor jueces vitalicios nombrados por el Rey (17)!. La justicia administrativa,siguiendo el patrón francés, culmina en el Consejo de Estado y el Tribunal deArbitraje ejerce funciones de control de normas y de solución de conflictos decompetencias. En fin, los entes locales —municipios y provincias— gobernadospor corporaciones elegidas democráticamente, disponen de la garantíainstitucional de su autonomía, cuya medida será definida por el legislador federal(18)!. Esta Constitución es especialmente rígida y cuenta, desde 1831, con unprocedimiento de reforma semejante al consignado en el artículo 168 de nuestraConstitución, excepto en la exigencia de referéndum (19)!.

Lo que llama la atención, por el contrario, es la original configuración de lascomunidades y de las regiones y la solución buscada para repartir entre ellas lascompetencias, combinando factores culturales y territoriales, a partir delfundamental criterio lingüístico. Así, resulta, que un Estado unitario, centralizadoen la mejor tradición administrativa napoleónica desde su independencia en 1830,cuya Constitución de ese mismo año no experimenta durante siglo y medio másmodificaciones que las encaminadas a reconocer el sufragio universal masculino(1893), eliminar el voto plural y transformar el Senado en una cámara elegida porlas corporaciones provinciales (1920-21), en el curso de poco más de dosdécadas (1970-1993) se transforma profundamente (20)!. De este modo, cobracarta de naturaleza constitucional una sociedad plural extraordinariamentecompleja y conflictiva en la que la convivencia de flamencos, valones —principalmente— y alemanes en un espacio reducido se ve afectada por intensosprocesos de afirmación nacional de esas mismas comunidades, dándose lacircunstancia añadida de que los integrantes de cada una de ellas seentremezclan, desde luego en la aglomeración metropolitana de Bruselas, perotambién en otras partes del país (21)!.

(17) A partir de dos listas dobles presentadas, una por los tribunales de apelación o de primera instancia y otraspor los consejos provinciales y el de la Región de Bruselas, para los de esos niveles jurisdiccionales y a partirde dos listas dobles, presentada una por el Gobierno y la otra, alternativamente, por la Cámara deRepresentantes o por el Senado, para el Tribunal de Casación (artículos 144 ss.). Sobre el Poder Judicial, cfr.Anne RASSON-ROLAND, "Les autoritées de Justice", en La Belgique fédérale, cit., pp. 186 ss. (18) Philippe de BRUYCKER y Jean DUJARDIN, "La décentralisation à l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat",en Notes et études documentaires, n.° 5/1994, pp. 71 ss. (19) De acuerdo con el artículo 195, la revisión constitucional es competencia del Poder Legislativo federal y surealización requiere: 1.° La declaración por ambas Cámaras de la procedencia de reformar uno o variosartículos que han de identificarse. 2.º La disolución del parlamento. 3.° La decisión favorable de las nuevasCámaras por mayoría de dos tercios. Obsérvese que este mecanismo, nada sencillo de activar, se ha utilizadoen cuatro ocasiones en el último tercio de siglo: 1970, 1980, 1988 y 1993. (20) SCHOLMSEN, "La nueva Constitución belga", cit., p. 62.(21) Bélgica tiene una población de 10.068.319 habitantes distribuidos el 57,8% en la región flamenca, el 32,7%en la valona y el 9,4% en la región de Bruselas. El territorio comprende 30.518 km2, de los que el 55%corresponde a la región valona, el 44% a la flamenca y el 0,5% a la de Bruselas. Cfr. Revista del Centro deEstudios Constitucionales, n.° 20/1995, p. 116.



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Resulta que, por medio de la técnica jurídica, se ha alumbrado unordenamiento de difícil articulación que pretende satisfacer las reivindicacionesde carácter nacionalista de la parte flamenca de la población, radicada en elNorte del país y de lengua neerlandesa, con las aspiraciones de la poblaciónfrancófona de Valonia, en el Sur, en buena medida producto de una respuesta ala más intensa afirmación de la primera. Y, al mismo tiempo, tiene que vérselascon el problema añadido de que Bruselas, situada en Flandes, es una ciudadmayoritariamente francófona, aunque se señala que los bruselenses de estalengua no comparten los planteamientos valones sobre la construcción nacional(22)!. Finalmente, es preciso garantizar la posición de la población de lenguaalemana.

Y todo ello ha de hacerse contando con un sistema multipartidista en el queprácticamente todas las opciones del espectro político se duplican: lasformaciones partidistas de la derecha, el centro, la izquierda e, incluso, de losecologistas suman a la contraposición ideológica el elemento nacional y, portanto, flamencos y valones cuentan con el arco completo de partidos políticos.Esta circunstancia explica la fragmentación de la representación parlamentaria, ladificultad de formar gobierno y la inestabilidad de los gabinetes que dependensiempre del concurso de varias fuerzas políticas (23)!.

La solución ha consistido en la creación de tres comunidades: la francesa, laflamenca y la de habla alemana (artículo 2 de la Constitución); y de otras tresregiones: la valona, la flamenca y la de Bruselas (artículo 3). Las primeras tienenun carácter fundamentalmente cultural, mientras que las segundas poseen unperfil básicamente económico (24)!. A su vez, el

(22) Cfr. De BRUYCKER y DUJARDIN "La décentralisation à l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit., pp.65-66.(23) Cfr. los datos comparados de las elecciones de 1995, 1991 y 1987, recogidos en la Revista del Centro deEstudios Constitucionales, n.° 20/1995, pp. 118 ss. Véase, en la p. 117 la relación de los 37 gobiernos formadosdesde 1944 hasta 1992. Es llamativo que, en las elecciones de 21 de mayo de 1995, la fuerza política másvotada, el Partido social cristiano flamenco, solamente obtuviera el 17,2% de los votos y que otros cuatropartidos lograran el 13,2% (Partido liberal, flamenco); 12,6 (Partido socialista, flamenco); 11,9% (Partidosocialista, francófono); 10,3% (Partido liberal, francófono). Francis Delperée, "La nouvelle Constitution belge",en Revue Française de Droit Constitutionnel, n.º 17/ 1994, pp. 5-6, subraya la incidencia de estemultipartidismo, sin duda favorecido por la preferencia por las técnicas de representación proporcional desde1893. Así, llama la atención, al abordar el análisis de las causas que condujeron a la crisis del Estado unitario,sobre la presencia de trece formaciones políticas en la Cámara de Representantes, de las cuales al menoscuatro son precisas para formar una mayoría parlamentaria.(24) Creadas en la reforma de 1970, su régimen ha ido perfilándose en las modificaciones posteriores. Lascomunidades son fruto de una reivindicación flamenca, vinculada a las tendencias nacionalistas existentes enesa parte de la población. Son factores de un proceso de construcción nacional. Las regiones proceden dedemandas valonas y apuntan a una aspiración de tipo económico relacionada con el propósito de afrontardirectamente la crisis que afecta un área de alta industrialización. Cfr. sobre estas interpretaciones DeBRUYCKER y DUJARDIN, "La décentralisation a la épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit. pp. 59 ss.También, Etienne CEREXHE, "Bèlgica és un Estat federal", en Seminari sobre Bèlgica federal, Quaderns deTreball, n." 44. Instituí d'Estudis Autonómics, Barcelona, 1994, pp. 11 ss.



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territorio estatal está dividido en cuatro regiones lingüísticas: la de lenguafrancesa, la de lengua neerlandesa, la de Bruselas-Capital, que es bilingüe, y lade lengua alemana (artículo 4), debiendo pertenecer a una de ellas cadamunicipio del Reino. La región lingüística determina la competencia de lascomunidades (25)!. En cambio, el territorio de las regiones está delimitado por elartículo 5 del texto fundamental que indica las provincias que integran cada unade ellas (26)!.

Hay que advertir que las comunidades y las regiones, dotadas por disposiciónconstitucional de órganos representativos y ejecutivos todas ellas (artículos 115 y121), no se corresponden las unas con las otras desde el punto de vista territorial.Así, tenemos el caso especial de Bruselas, y el carácter bilingüe de la regiónlingüística de Bruselas-Capital. Esto hace que la competencia de lascomunidades flamenca y francesa sobre ese territorio se determine en función deuna suerte de estatuto personal: cada bruselense está llamado a definirlibremente su pertenencia a una de ellas (27)!. Igualmente, resulta que la regiónlingüística de habla alemana se halla situada en el territorio de la región valona, locual supone una situación atípica que permite calificar al belga como unfederalismo de superposición (28)! y obliga al extranjero a consultar mapas parahacerse

(25) Los límites de las regiones lingüísticas solamente pueden modificarse por una ley especial. Reciben estadenominación las que son aprobadas en ambas cámaras por mayoría de votos de sus respectivos gruposlingüísticos, siempre que estén presentes, al menos, más de la mitad de los miembros de esos grupos y que eltotal de los votos favorables en cada cámara alcance los dos tercios de los expresados (artículo 4, párrafo 3.°). (26) Conforme al artículo 5 de la Constitución, la Región valona y la Región flamenca comprenden cada unacinco provincias. A saber: Brabante valón, Henao, Lieja, Luxemburgo y Namur forman la primera. Amberes,Brabante flamenco, Flandes occidental, Flandes oriental y Limburgo, la segunda. Sobre la división de laprovincia de Brabante, cfr. Philippe de BRUYCKER, "La scission de la province de Brabant" y PierreVANDERNOOT, "L'scission de la province de Brabant et la protection des minorités", ambos en Les reformesinstitutionnelles de 1993. Vers un fédéralisme achevé?, cit., pp. 227 ss. y 281 ss., respectivamente. Asimismo,Bernardette RENAULD, "Les autoritées locales", en La Bélgique fédérale, cit., pp. 175 ss. (27) De BRUYCKER y DUJARDIN, "La décentralisation à l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit., p. 84.Por lo demás, según se verá, las Comunidades francesa y flamenca no ejercen directamente sus competenciasen la región lingüística de Bruselas-Capital. (28) Francis DELPÉRÉE y Marc VERDUSSEN, "Le systéme federal", en La Bélgique fédérale, cit., p. 58. Por suparte, Valérie BARTHOLOMÉE, "L'asymétrie", ibidem, pp. 62-63, lo explica de este modo: "Seis colectividadespolíticas se organizan a partir de cuatro regiones lingüísticas, que se corresponden con un ámbito territorialpreciso. Las relaciones entre unas y otras son diversas. Pueden corresponderse unas con otras: la Comunidadde habla alemana coincide con la región de lengua alemana, al igual que la Región flamenca con la Comunidadde lengua neerlandesa o, incluso, la Región de Bruselas-Capital con la región bilingüe del mismo nombre. Perouna colectividad política puede, igualmente, como es el caso de la Región valona, extender su esfera deinfluencia sobre dos regiones lingüísticas distintas: la francesa y la alemana. Cabe, asimismo, que doscolectividades tengan que compartir el ejercicio de una competencia sobre un mismo territorio: es lo que lessucede a la Comunidad francesa y a la flamenca, que ejercen sus competencias autónomas en la regiónlingüística que les corresponde y, además, deben repartirse ese ejercicio en la región bilingüe de Bruselas-Capital".



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cargo de los contornos exactos de este doble nivel de entidades federadas (29)!.En otro nivel, el criterio lingüístico francés o flamenco se convierte en un factor

decisivo a tener en cuenta a la hora de la aprobación por el Parlamento federal dedeterminadas medidas o leyes que afectan a las comunidades. Son las llamadasleyes especiales a las que se refiere el artículo 4 de la Constitución y que estánllamadas a desempeñar un papel básico en la definición de la concreta estructuradel Estado federal. Su aprobación exige el voto favorable de la mayoría de losgrupos lingüísticos de cada una de las cámaras del Parlamento federal, acondición de que se hallen presentes más de la mitad de sus miembros y de queel conjunto de votos favorables en cada asamblea alcance los dos tercios de lossufragios expresados (30)!. El elemento de la lengua se proyecta asimismo en lacomposición de los órganos de las instituciones federales: así en el Senado(artículo 67); en el Gobierno federal, que deberá contar con el mismo número deministros de habla francesa que de habla neerlandesa (artículo 99) o en elTribunal de Arbitraje, cuya ley reguladora (artículo 34) (31)! exige esa mismaparidad, de manera que seis de sus miembros deberán ser de lengua francesa ylos otros seis de lengua neerlandesa.

Esta sumaria descripción pone de manifiesto, no sólo la profundatransformación que se ha producido en el ordenamiento belga entre 1970 ynuestros días, sino también que el constituyente ha abierto caminos inéditos paradar expresión a las características multiculturales de la sociedad a la que debeservir (32)!. Al hacerlo de este modo, sin duda alguna, ha demostrado que larealidad puede exigir cambios en el ordenamiento jurídico que, considerados enabstracto, al margen de una determinada circunstancia histórica, sin duda habríangenerado, en el mejor de los casos incredulidad.

Hace casi veinte años, cuando se suscitó la posibilidad de utilizar lo que sevino en denominar ingeniería constitucional, en el marco de las iniciativas

(29) Que todavía se complicará más como consecuencia del régimen peculiar de Bruselas y de lastransferencias devolutivas que se examinarán seguidamente. Por lo que se refiere a los mapas, véanse los quese recogen en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.° 20/1995, p. 115 y en De BRUYCKER yDUJARDIN, "La décentralisation á l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit., pp. 62 ss. (30) Sobre estas leyes, véase Francoise LEURQUIN-DE VISSCHER, "Les regles de droit", en La Belgiquefédérale, cit., pp. 197 ss. (31) Se trata de la Ley especial de 6 de enero de 1989, modificada por la Ley especial de 16 de julio de 1993. (32) Cfr., sobre el particular, Francis DELPERÉE, "La nouvelle Constitucion belge...", cit., pp. 6 ss.



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encaminadas a lograr para las instituciones italianas una estabilidad que elsistema de partidos y la propia composición de su electorado no eran capaces deproducir, no creo que se aventuraran hipótesis que pudieran acercarse a medidascomo las adoptadas más tarde en Bélgica. Incluso, me atrevo a decir que huboactitudes claramente escépticas, cuando no claramente opuestas a esatecnología constitucional (33)!. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se hanempleado a fondo las posibilidades técnicas para configurar una estructura suigeneris. De este modo, lo que ha surgido al final, mejor dicho lo que estásurgiendo y evolucionando, es una forma de Estado descentralizado, sin dudaasimétrico, pero también de geometría variable, como consecuencia de lasalteraciones de signo diverso que se van produciendo entre las comunidades ylas regiones, según se verá a continuación.

4. La diversidad

La doctrina belga califica el federalismo que establece la Constitución de 1994con las notas de superposición, disociación y confrontación (34)!. Con ellas sequiere poner de relieve, en primer lugar, que la división territorial del podercontempla la creación de dos tipos distintos de entes federados odescentralizados sobre el mismo territorio —las comunidades y las regiones—cuyas demarcaciones no coinciden, pero cuya coordinación es imprescindible.Así, pues, este factor de asimetría se encuentra en el corazón del sistemainstitucional trazado por la Constitución. En segundo lugar, se expresa lacircunstancia de que el federalismo belga es fruto de un movimiento centrífugo —se señala que surge de la descomposición de la sociedad política unitaria (35)!—que abre nuevos caminos pero que tiene que convivir con elementos quepermanecen del pasado y que no ha sido capaz todavía de generar suficientescauces adecuados de participación de todas las entidades federadas en laformación y ejecución de la voluntad federal. En fin, al hablar de la confrontaciónse alude a que el Estado federal descansa sobre la existencia de partes distintas:básicamente, las dos grandes comunidades de las que emana una dinámicabipolar que debería conducir a un federalismo paritario.

(33) Ciertamente, aunque la aplicación del término ingeniería al Derecho constitucional se produjo en esecontexto, mucho antes había sido utilizado en el ámbito de las ciencias sociales. La expresión ingeniería sociales conocida en la sociología, del mismo modo que se aplica en biología (ingeniería genética). Másrecientemente, se va difundiendo su uso, si bien para aludir frecuentemente a prácticas fraudulentas, en elámbito jurídico y económico: ingeniería tributaria o financiera. Sobre la ingeniería constitucional, cfr. PabloLUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, vol. IV. Tecnos, Madrid, 1984, pp. 124 ss. (34) Cfr. Francis DELPÉRÉE y Marc VERDUSSEN, "La système fédéral", en La Belgique fédéral, cit., pp. 58 ss.

(35) Ibidem, p. 59.



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Conviene precisar más respecto a esas entidades federadas para comprenderel alcance de estas características y, al mismo tiempo, captar debidamente elsignificado de la asimetría que entre ellas existe.

4.1. Las comunidades y las regiones

La Constitución regula el régimen jurídico de unas y otras. Sin embargo, notraza su ordenamiento completo. Por el contrario remite muchas de lasdeterminaciones del mismo a leyes especiales (36)!. Al igual que en España latécnica de deferir al legislador orgánico la definición de muchos aspectosesenciales del régimen de las comunidades autónomas ha permitido hablar de ladesconstitucionalización de la forma de Estado (37)!, en Bélgica, la circunstanciade que todo lo relativo a la organización y competencias de las comunidades yregiones deba ser desarrollado por leyes de este tipo (38)!, ha llevado a señalarcomo característica peculiar el carácter incompleto del ordenamiento jurídico delas entidades federadas (39)! y, por tanto, de la forma de Estado.

Las comunidades, surgidas con un carácter estrictamente cultural en 1970,más tarde, con la reforma constitucional de 1980, adquieren una dimensióngeneral. Así, pasan a ser competentes (artículos 127 y ss.), en las materias decultura, enseñanza y para la regulación, en su seno, del uso de las lenguas.También tienen competencia sobre la cooperación intercomunitaria einternacional que tenga que ver con ellas. En fin, sus atribuciones se extienden alas que se ha dado en llamar materias personalizables, es decir, aquéllas "ligadasa las personas, por oposición a las competencias regionales que, por lo general,hacen referencia a un territorio". Se cuentan entre ellas "las competenciassignificativas en materia de políticas de la salud (atención y educación sanitaria) yde ayudas a las personas (principalmente, política de los disminuidos oprotección de la juventud)" (40)!.

(36) Las que, como se ha dicho más arriba, deben ser aprobadas con las mayorías reforzadas que requiere elartículo 4 de la Constitución: "mayoría de votos de cada grupo lingüístico de cada una de las Cámaras, acondición de que se halle presente la mayoría de los miembros de cada grupo y siempre que el total de losvotos favorables emitidos en los dos grupos lingüísticos alcance los dos tercios de los sufragios expresados". (37) Cfr. el estudio antes citado de Pedro CRUZ VILLALÓN.(38) Cfr. el artículo 118 de la Constitución, que exceptúa lo que se refiere a la Comunidad de habla alemana,cuyo régimen está reservado a la ley ordinaria, aunque naturalmente esta excepción no altera lo dicho en eltexto. Al contrario, lo acentúa pues deja el régimen de una de las entidades federadas a una fuente menosrígida que la ley especial. (39) Cfr. De BRUYCKER y DUJARDIN, "La décentralisation á l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit. p.61., apoyan esta conclusión en el dato de que las Comunidades y Regiones "carecen de una Constituciónpropia, estando determinado su estatuto, bajo ciertas reservas..., por el poder federal a través de normasadoptadas por una mayoría cualificada y, excepcionalmente, por la ley ordinaria". (40) Cfr. François JONGEN, "Les attributions de la Communauté", en La Belgique Fédérale, cit., pp. 235-236.



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Por su parte, las regiones no tienen garantizado constitucionalmente uncontenido competencial. El artículo 39 del texto fundamental remite a la leyespecial la atribución de las competencias regionales, si bien señala cuáles nopueden serles encomendadas en ningún caso (41)!. Ha sido, pues, el legislador elque las ha establecido a partir de la Ley de 8 de agosto de 1980, posteriormentemodificada en 1988 y 1993. En conjunto y, a grandes rasgos, afectan a lassiguientes materias: ordenación del territorio, medio ambiente, vivienda, agua,política económica, energía, empleo, investigación aplicada. En las últimasmodificaciones se han incorporado competencias en materia de comercioexterior, agricultura, organización municipal y comunicaciones (42)!.

Ahora bien, lo que sí precisa la Constitución es, que tanto las comunidadescomo las regiones, emanan normas con fuerza de ley. Las primeras dictandecretos para regular las materias de su competencia y, conforme a los artículos127.2, 128.2, 129.2 y 130.2, tales decretos tendrán fuerza de ley en la regiónlingüística correspondiente. Por su parte, el artículo 134, relativo a lascompetencias de las regiones, prevé expresamente que las leyes especiales queles atribuyan competencias, determinen la fuerza jurídica de sus normas,pudiendo conferirles la potestad de emanar decretos con fuerza de ley, como haocurrido (43)!. Así, resulta un sistema jurídico de notable complejidad. Así, resultaun sistema jurídico de notable complejidad. Según la doctrina belga, esapluralidad de fuentes primarias existente en el ordenamiento que ahorafundamenta la Constitución de 1994 no se asienta en el principio de jerarquía,sino en el de autonomía, es decir, en el de competencia y afirma unentendimiento en principio tendencialmente exclusivo y separado de la forma enque cada ente federado ejerce esas potestades normativas en el ámbito de susatribuciones (44)!.

(41) A saber, las atribuidas por los artículos 127 a 129 a las comunidades y la regulación del uso de las lenguasen los documentos de la autoridad pública y los asuntos judiciales, a los que se refiere el artículo 30. (42) Sobre las competencias regionales, cfr. los estudios de Robert ANDERSEN "Les domaines traditionnels" y"Le commerce exteríeur"; de Francis HAUMONT y Laurence BARNICH, "L'agriculture"; de Etienne ORBAN deXIVRY y Patrick THIEL, "L'environnement"; y de Diane DÉOM, "L'organisation communale", todos ellos en LaBelgique fédérale, cit., pp. 241 ss.(43) Según se verá al hacer referencia al estatuto de la Región de Bruselas-Capital, estos sujetos no agotan lanómina de los entes habilitados para producir normas con valor de ley. Es preciso incluir en ella a lasComisiones comunitarias francesa y común de Bruselas y al grupo lingüístico francés del consejo regional deBruselas. Existen, pues, al menos, cinco tipos o variedades de normas con fuerza de ley: 1) la Ley federal quepuede ser especial u 2) ordinaria; 3) los decretos que pueden ser especiales —los que requieren la aprobaciónpor mayoría de dos tercios de los votos válidos, siempre que estén presentes más de la mitad de los miembrosdel consejo— y 4) ordinario y 5) la ordenanza, fuente de la Región de Bruselas. Cfr. LEURQUIN-DEVISSCHER, "Les règles de droit", en La Belgique fédéral, cit. p. 206. (44) Cfr. Francis DELPÉRÉE y Marc VERDUSSEN, "Le système fédérale", en La Belgique fédérale, cit., pp. 52ss. Además, François LEURQUIN-DE VISSCHER, "Les règles de Droit", Ibidem, pp. 205 ss.



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Por lo demás, los artículos 127.3 y 128.1 para las Comunidades francesa yflamenca y el artículo 130.4, para la Comunidad de habla alemana, reconocenexpresamente la capacidad comunitaria para concluir tratados internacionalessobre enseñanza, cultura o materias personalizabas. Y el artículo 167.3 amplíaese reconocimiento a las regiones. Asimismo, de acuerdo con la Ley especial de5 de mayo de 1993, los gobiernos comunitarios y regionales pueden representara Bélgica en las organizaciones internacionales. Este reconocimiento de laproyección exterior de los entes federados es, sin duda alguna, un aspectoespecialmente relevante (45)!.

Estas comunidades y regiones disponen de sus propios órganosrepresentativos y ejecutivos. Los primeros reciben el nombre de consejos y susmiembros son elegidos directamente por los ciudadanos por períodos de cincoaños (46)!. Su mandato es incompatible con el de miembro de cualquiera de lascámaras federales, pero no lo es el escaño comunitario con el de consejeroregional. Los consejeros gozan de las garantías de inviolabilidad e inmunidad.Los ejecutivos reciben el nombre de gobiernos y sus miembros —que puedenpertenecer simultáneamente al gobierno federal— han de ser elegidos, pormayoría absoluta, por los correspondientes consejos con los que mantienen unarelación de confianza. Tal diseño básico trazado por la Constitución debe sercompletado por el legislador

(45) Los tratados concluidos por los entes federados deben respetar las obligaciones internacionales osupranacionales de Bélgica (artículo 81.4.4.° de la Ley especial de 8 de agosto de 1980, modificada por la Leyespecial de 5 de mayo de 1993), contraidas en virtud de acuerdos o convenios y las derivadas del Derechointernacional general, asi como de los principios generales del Derecho reconocidos por las nacionescivilizadas. Igualmente, resulta que los tratados federales prevalecen sobre los comunitarios. Cfr. sobre estascuestiones, Yves LEJEUNE, "La conduite des relations internationales", en La Belgique fédérale, cit., pp. 328-329. Llama la atención sobre esta personalidad de Derecho Internacional de las comunidades y regionesSCHOLMSEN, "La nueva Constitución belga", cit., p. 74. Véase, asimismo, sobre el control estatal sobre lostratados comunitarios y regionales y, en general, sobre la acción exterior del Estado y de los entes federados,Michel LERCY y Annemie SCHAUS, "Les relations internationales", en Les réformes institutionnelles de 1993.Vers un fédéralisme achevé?, cit., pp. 25 ss. (46) Conforme al artículo 24 de la Ley especial de 8 de agosto de 1980, el Consejo de la Comunidad Flamenca(Vlaamse Raad) está compuesto de 124 miembros, de los cuales 118 son elegidos directamente y 6 han de sermiembros del grupo lingüístico neerlandés del Consejo Regional de Bruselas, elegidos por los integrantes dedicho grupo. El de la Comunidad Francesa cuenta con 94 miembros: los 75 del Consejo Regional valón y 19miembros del grupo lingüístico francés del Consejo Regional de Bruselas elegidos por sus pares francófonos. Elde la Comunidad de habla alemana tiene 25 miembros. Ya se ha dicho que el Consejo de la Región valonatiene 75 integrantes y el Consejo Regional de Bruselas reúne a otros tantos consejeros. Crf. Charles FerdinandNOTHOMB, Principes de democratie. Le modele de la Belgique fédérale. La Constitution de 1994. Duculot,Lovaina La Nueva, 1994, p. 63. Con anterioridad a las reformas de 1993, los consejos —excepto el de laComunidad de habla alemana, desde 1983, y el de la Región de Bruselas-Capital, desde 1989, elegidosdirectamente por los ciudadanos— estaban integrados por los diputados y senadores de las cámaras federales,originándose de este modo una situación en la que las mismas personas acumulaban dos o tres mandatos. Cfr.Martin BAUWENS y Albert VERHOEVEN, "Les autoritées fédérées", en La Belgique fédérale, cit., pp. 121 ss.Asimismo, Pascale VANDERNACHT, "Les nouvelles regles de fonctionnement et de composition des organesdes entités fédérées á la lumiére des dernières réformes constitutionnelles", en Les reformes institutionnelles de1993. Vers un fédéralisme achevé?, cit., pp. 345 ss.



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federal y por los entes federados. Al primero corresponde regular la composición,elección y funcionamiento de estos órganos mediante una ley especial, exceptoen lo que se refiere a la Comunidad de habla alemana pues, en ese caso, elartículo 118.1 de la Constitución requiere una ley ordinaria. También será una leyespecial la que precise qué materias de las relacionadas con estas cuestionesorgánicas y funcionales quedarán reservadas a la autoorganización de lascomunidades y regiones.

Es decir a lo que se ha llamado su autonomía constitutiva (47)!, reconocida,dentro de ese marco, por el artículo 118.2 de la Constitución a los consejos de laComunidad francesa y de la región valona y al Consejo de la Comunidadflamenca y que se hace efectiva a través de decretos para cuya aprobación serequiere el concurso de la mayoría de dos tercios de los votos emitidos, siempreque estén presentes la mayoría de los miembros de la asamblea.

Este esquema general ha de ser completado con la exposición de doselementos singulares. El primero de ellos es el estatuto de la Región de Bruselas.El segundo es la técnica de ejercicio de las competencias de unas entidadesfederadas a través de otras: lo que la doctrina belga denomina transferenciasdevolutivas.

4.2. El caso de Bruselas

Por lo que se refiere al régimen jurídico de Bruselas-capital (48)!, es precisoobservar que la singularidad de sus rasgos obedece a diversas circunstancias.Ante todo, al hecho de que constituye una región lingüística bilingüe. Enconsecuencia, sobre ella ejercen sus competencias las Comunidades francesa yflamenca. No obstante, la adscripción de los bruselenses a estas comunidades esfruto de la decisión personal de cada uno y los órganos de esas entidadesfederadas solamente vinculan directamente con sus decisiones a las institucionesestablecidas en esa región lingüística que, en razón a sus actividades, deban serconsideradas como pertenecientes exclusivamente a una u otra comunidad(artículos 127.2 y 128.2 de la Constitución). En los restantes supuestos, debenactuar a través de instancias específicas: las comisiones comunitarias de las quese habla a continuación. Además, es una región y en cuanto tal, dispone de lacorrespondiente organización institucional. En fin, se trata de una metrópoli

(47) Sobre esta facultad de autoorganización y las dudas que suscitó su constitucionalidad, cfr. MartinBAUWENS y Albert VERHOEVEN, "Les autoritées fédérées", en La Belgique fédéral, cit., pp. 126 ss. Asimismo,VANDERNACHT, "Les nouvelles règles de fonctionnement et de composition des organes des entités fédéréesá la lumière des dernières reformes constitutionnelles", en Les reformes institutionnelles de 1993. Vers unfédéralisme achevé?, cit., pp. 341 ss. (48) Remitido por los artículos 135 y 136 de la Constitución una ley especial. Sobre el particular, cfr. PierreNIHOUL, "Les autoritées bruxelloises", en La Belgique fédéral, cit., pp. 142 ss.



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que reúne a casi el 10% de la población belga y que, como ya se ha dicho,hallándose en Flandes, ha experimentado en el pasado un intenso proceso deafrancesamiento, de manera que solamente un 10% de sus habitantes sonflamencos (49)!.

Este perfil específico se acentúa aun más a la vista de la concretaconfiguración de los órganos regionales y comunitarios. Por lo que se refiere a losprimeros, la Constitución (artículo 136) exige la existencia de grupos lingüísticosen el consejo regional y demanda la creación de colegios —se entiende que unofrancés y otro flamenco— encargados de las materias competencia de lascomunidades. Dichos colegios, constituirán, además, también por exigenciaconstitucional, un colegio en pleno que "actuará como órgano de concertación ycooperación entre las comunidades". Se trata de las Comisiones comunitariasfrancesa y flamenca y la Comisión comunitaria común, "órganos jurídicamentediferentes, compuestos por las mismas personas que integran los órganosregionales" (50)!.

En efecto, de acuerdo con la Ley especial de 12 de enero de 1989, modificadapor la de 16 de julio de 1993, las Comisiones comunitarias francesa y flamencatienen por órgano representativo al grupo lingüístico correspondiente del Consejoregional y por instancia ejecutiva a los ministros y secretarios de Estadoregionales del correspondiente grupo lingüístico (51)!. La asamblea de laComisión comunitaria común la integran los dos grupos lingüísticos del Consejoregional y su colegio ejecutivo está formado por todos los miembros del Gobiernode Bruselas, incluido su presidente, el cual, sin embargo, tiene voz pero no votoen sus deliberaciones (52)!.

Las Comisiones comunitarias francesa y flamenca constituyen colectividadesdescentralizadas de las Comunidades francesa y flamenca, bajo cuya tutelaoperan. Han recibido, además, desde el 1 de enero de 1995, las competenciascorrespondientes a la provincia de Bruselas. Por su parte, la Comisióncomunitaria francesa posee una dimensión específica, en la medida que ejerce,en virtud del artículo 138 de la Constitución, las competencias de la Comunidadfrancesa. Eso requiere la atribución de poderes normativos idénticos a los de lasregiones y comunidades. Esta circunstancia le confiere, además, la condición deentidad federada. No ocurre, sin embargo, lo mismo con la Comisión comunitariaflamenca subordinada a los órganos de esa Comunidad (53)!.

(49) De BRUYCKER y DUJARDIN, "La décentralisation á l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit.. p. 62. (50) NIHOUL, "Les autoritées bruxelloises", cit., p. 156.(51) NIHOUL, "Les autoritées bruxelloises", en La Belgique fédérale, cit., p. 156.(52) NIHOUL, "Les autoritées bruxelloises", en La Belgique fédérale, cit., pp. 156-157.(53) Cfr. NIHOUL, "Les autoritées bruxelloises", en La Belgique fédérale, cit. p. 158. Por lo que se refiere a laComisión comunitaria flamenca, en particular, véase Bartholomée, "L'asymétrie", Ibidem, pp. 72 ss. y, enespecial, pp. 82-83.



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Otro tanto sucede con la Comisión comunitaria común de la que también sepredica su doble condición de colectividad descentralizada de las comunidades yde entidad federada. Se ocupa de aquellas cuestiones que son de interés comúnpara las otras dos comisiones comunitarias. Por lo que se refiere a las materiaspersonalizabas que escapan a la competencia de éstas, puede adoptar normasde valor legislativo por medio de ordenanzas (54)!. Asimismo, puede ejercer lascompetencias de tipo ejecutivo que le deleguen las otras dos comisionescomunitarias (55)!.

4.3. El fenómeno devolutivo

Este peculiar modo de realizar la descentralización del poder, combinando elelemento territorial con el factor personal, experimenta un ulterior proceso dediferenciación cuando entra en escena el fenómeno devolutivo. Con esaexpresión se alude a la técnica por la que los entes federados transfieren elejercicio de las propias competencias a otro ente federado. La experiencia belgaofrece varios ejemplos de signo diverso.

Sin duda el más significativo es el resultante de la relación establecida entre laComunidad flamenca y la región flamenca. En efecto, aun manteniéndose laexistencia formal de esta última, la región flamenca carece de órganos propios:son los órganos de la comunidad los que ejercen las competencias regionales.De este modo, se ha producido una virtual unificación entre una y otra entidadfederada en beneficio de la Comunidad flamenca. Ciertamente, la virtualcoincidencia entre la región lingüística flamenca y la región de este mismonombre —a salvo la excepción que representa Bruselas— ha facilitado en lapráctica esta transferencia. Del mismo modo que la ha impulsado la voluntadpolítica de la mayoría nacionalista flamenca de nuclear sus esfuerzos deafirmación y construcción nacional desde las estructuras comunitarias, másadecuadas, por sus rasgos culturales y lingüísticos, que las regionales para llevaradelante ese proceso. La Constitución ofrece la cobertura necesaria en suartículo 137, el cual, además de autorizar ese ejercicio de las competenciasregionales por los órganos comunitarios, se remite a una ley especial para ladeterminación de las condiciones y modalidades a las que se debe ajustar (56)!.

No se ha aplicado, sin embargo, esa misma solución entre la Comunidadfrancesa y la región valona. En este caso, han jugado en contra de ella y

(54) NIHOUL, "Les autoritées bruxelloises", en La Belgique fédérale, cit., pp. 159-160.(55) Cfr., sobre el particular, Bartholomé, "L'asymétrie", en La Belgique fédérale, cit., p. 71.(56) Obsérvese que este precepto constitucional abre la posibilidad de esta transferencia desde las regiones alas comunidades tanto para los francófonos como para los flamencos. Como se verá, los primeros han preferidootro tipo de articulación comunitario-regional. Por lo demás, la devolución de las competencias de la Regiónflamenca a la Comunidad flamenca se rige por la Ley especial de 8 de agosto de 1980.



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a favor de una alternativa diferente los distintos designios de esta otra parte de lasociedad belga. En efecto, está más atenta a factores de índole socioeconómicaque a los de carácter nacionalista, aunque éstos también existan en su seno, sibien con un menor grado de homogeneidad que en la otra comunidad. Por otraparte, no se da en este caso esa sustancial coincidencia entre el ámbito territorialde la región lingüística francesa y el de la región valona que sí se produce, segúnse ha visto, en el caso flamenco (57)!.

Así, pues, no se ha producido esa devolución desde la región a la comunidad(58)!. En cambio, se ha dado el fenómeno inverso: son los órganos de la regiónvalona, por un lado, y la Comisión comunitaria francesa de la región de Bruselas-capital, por el otro, los que se han beneficiado de la transferencia decompetencias comunitarias francesas. En esta ocasión es el artículo 138 de laConstitución el que ofrece el soporte normativo necesario y deja al comúnacuerdo de las instancias afectadas, expresado por cada una mediante decreto(59)!. De este modo, la Comunidad francesa, cuyos órganos siguen existiendo, haacabado por convertirse en una suerte de satélite de la región valona y de la delmencionado órgano bruselense (60)!.

Pero hay más. El artículo 139 de la Constitución permite que —previo acuerdoentre sus respectivos gobiernos y mediante decretos— la Comunidad de hablaalemana y la región valona decidan que los órganos de la primera ejerzancompetencias de la segunda en la región lingüística de lengua alemana.

Se aprecia, por tanto, que estos tres procesos devolutivos, de signo diferentecada uno de ellos, acentúan significativamente los rasgos asimétricos

(57) Recuérdese que en el territorio de la Región valona se halla la región lingüística de habla alemana.(58) Elemento éste de asimetría que critica por ser generador de disfunciones Robert SENELLE, "El federalismobelga y la Unión Europea. Una conversación con el profesor Robert Senelle realizada por Mariano GarcíaCanales", en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n.° 5/1993, pp. 16- 17. (59) Que habrá de ser aprobado por el Consejo de la Comunidad francesa por mayoría de dos tercios, por elConsejo de la región valona por mayoría absoluta y también por esa mayoría absoluta por el grupo lingüísticofrancés del Consejo de la Región de Bruselas. En todos los casos, el articulo 138 de la Constitución exige queestén presentes la mayoría de los miembros del colegio afectado. (60) De BRUYCKER y DUJARDIN, "La décentralisation á l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat, cit., pp. 65-66.La explicación de esta transferencia hacia los órganos regionales es fundamentalmente económica: lascomunidades recibieron, como consecuencia de las reformas constitucionales de 1988 la competencia paragestionar la educación a todos los niveles. La negativa francófona a fusionar sus instituciones comunitarias yregionales condujo a que la Comunidad francesa experimentara graves dificultades financieras. Por eso, y poriniciativa francófona, se introdujo el actual artículo 138 de la Constitución en la reforma de 1993, con elpropósito de abrir el camino para aliviar esas dificultades presupuestarias. Cfr. sobre el particular, BernardBLERO y Frédéric DELCOR, "Les transferís de compétence de la communauté á la región", en Les réformesinstitutionnelles de 1993. Vers un fédéralisme achevée?, cit., pp. 71 y ss. Asimismo, SCHOLSEM, "La nuevaConstitución belga", cit., pp. 74-75.



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del federalismo belga, tanto en lo que se refiere a la distribución del poder y a laforma de su ejercicio, cuanto en lo relativo a la configuración orgánica de lasentidades federadas. Valga a modo de resumen expresivo de esta complejaestructura la siguiente cita:

"Bélgica cuenta con cinco asambleas competentes para adoptarnormas con valor legislativo sobre las materias comunitarias. LaComunidad flamenca es dueña del ejercicio de sus competencias enel Norte del país, pero en el Sur hace falta contar, además de con lasnormas de las Comunidades francesa y de lengua alemana, con losdecretos de la región valona y con los de la Comisión comunitariafrancesa (de Bruselas)... Además, en el seno de las institucionesbruselenses se divisa una nueva asimetría. La Comisión comunitariafrancesa dispone de un poder de dictar decretos del que no sebeneficia la Comisión comunitaria flamenca" (61)!.

5. La unidad: cooperación, integración, jurisdicción

El Estado federal belga es un ordenamiento plural que reviste unascaracterísticas singulares por el modo en que lleva a cabo la descentralizacióndel poder político. Puede decirse, desde una perspectiva comparada, que elpunto de llegada al que han conducido las diferentes reformas constitucionalesque se han sucedido desde 1970 hasta ahora consiste en una forma inédita defederalismo. Ahora bien, al margen de las peculiaridades que se han puesto demanifiesto y de las observaciones que a este respecto se harán al concluir estaspáginas, es menester apuntar en este momento que este experimento estatal definales de siglo participa de los dos elementos básicos de toda organizacióndescentralizada: la diversidad en la unidad. En otras palabras, ese complejoentramado de comunidades y regiones existe en el seno de un marco unitario. Esdecir, convive con la unidad política, económica y, desde luego, jurídica queexpresa la Constitución de 1994.

Este texto, con sus valores y principios, con los derechos que reconoce a losciudadanos, fundamenta y asegura esa unidad, del mismo modo que

(61) Valérie BARTHOLOMÉ, "L'asymétrie", en La Belgique fédérale, cit., pp. 82-83. También es expresiva lasiguiente descripción de Francis DELPERÉE, "La nouvelle Constitution belge", cit., pp. 12-13: "En el norte delpaís el acento se ha puesto deliberadamente sobre la comunidad... En el centro del país la preferencia es parala región... Al este del país, hay un nuevo acento comunitario. Hay una Comunidad germanófona... En fin, en elsur del país se constata un desdoblamiento sistemático de las instituciones federadas. Coexisten lasautoridades regionales y comunitarias sobre el mismo territorio. Si la preferencia corresponde manifiestamentea la región, la comunidad subsiste con el objeto de mostrar los lazos privilegiados y la identidad de estatutojurídico entre los walones y los francófonos de Bruselas que ganan al ser preservados". Por otra parte, espreciso recordar la distinta composición de la Comisión comunitaria francesa de Bruselas respecto de las otrasdos.



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garantiza la autonomía de los entes federados que en ella se integran. Al mismotiempo, prevé o, mejor, permite la previsión de cauces de cooperación eintegración y establece procedimientos e instituciones para la resolución de losconflictos. Todo ello acentúa ese momento unitario y lo hace compatible con lapluralidad de entes y ordenamientos que tienen cabida dentro del diseñoconstitucional.

Por un lado, están las competencias federales y el juego de la cláusularesidual en beneficio de las instancias estatales. Por el otro, se hallan técnicascomo la definición por el parlamento federal de los principios o bases dentro delos que ha de enmarcarse el ejercicio de sus competencias por los entesfederados.

Luego se encuentran las formas de cooperación horizontal y vertical.Ciertamente, puede decirse que manifiestan uno de los elementos distintivos deun Estado descentralizado. Ahora bien, aunque las experiencias belgas en esteterreno han ido adquiriendo una intensidad notable y es perceptible su incremento(62)!, lo cierto es que no fue una preocupación básica de los artífices de lareforma del Estado la definición de los cauces a través de los que debe discurrir.De ahí que haya tenido que ser la jurisprudencia administrativa y la práctica laque haya ido definiendo las formas en las que se puede y se debe producir (63)!.El Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitraje han tenido la ocasión de afirmar laprohibición de ejercer las propias competencias de manera que menoscaben ohagan imposible que otros ejerzan las suyas, así como la exigencia de ejercerlassin atentar contra los límites inherentes a la concepción global del Estado y, enparticular, a la unidad económica y monetaria, manifestaciones todas ellas delprincipio de lealtad federal reconocido en la Constitución (artículo 143.1) quesupone el soporte de la cooperación.

En fin, la previsión constitucional de la cooperación como competenciacomunitaria ha abierto la puerta a múltiples modos de realizarla: desde el simpleintercambio de información, a los informes previos, propuestas, acuerdos.

En el plano institucional, las Comisiones de cooperación, instituidas por leytienen por finalidad promoverla entre las comunidades (64)!. Objetivos semejantespersigue el Comité de cooperación entre el Gobierno federal y la región deBruselas (65)!. Por su parte, el Comité de concertación, creado

(62) DE BRUYCKER y DUJARDIN, "La décentralisation à l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit., p. 68. (63) Sébastién DEPRÉ, "La coopération", en La Belgique fédérale, cit., pp. 92 ss.(64) Instituidas al amparo de las Leyes de 21 de julio de 1971 y de 31 de diciembre de 1983 y de la Ley especialde 8 de agosto de 1980. (65) Prevista por el articulo 43 de la Ley especial de 12 de enero de 1989, relativa a las instituciones deBruselas.



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por la Ley de 9 de agosto de 1980 y amparado por el artículo 143.3 de laConstitución (66)!, es un órgano político llamado a resolver los conflictos deintereses entre el Gobierno federal, los de las comunidades y regiones y laComisión comunitaria común de Bruselas, así como de prevenirlos a través de laactividad consultiva y del fomento de la cooperación. Su composición, de acuerdocon el mencionado texto legal es paritaria: la mitad de sus componentes sonrepresentantes del Gobierno federal y la otra mitad son representantes delgobierno flamenco, de los gobiernos de la Comunidad francesa y de la Regiónvalona y del Gobierno de Bruselas. Cuando se vea afectada la Comunidad delengua alemana asiste también, con voz pero sin voto, su presidente. Este Comitépuede promover la formación de comités especializados, denominadosconferencias interministeriales e integrados por miembros del Gobierno federal yde los gobiernos de las comunidades y regiones. El Comité de concertacióndecide por consenso. Por tanto, solamente puede alcanzar soluciones a través dela negociación y del pacto. En ello residen sus ventajas, pero también susinconvenientes en los casos en los que no sea posible el acuerdo (67)!.

La participación formal de los entes federados en la formación de la voluntadfederal discurre a través del Senado. Ahora bien, la composición que laConstitución (artículo 67) establece para esta cámara ha sido objeto de críticasprecisamente porque no refleja a una parte importante de la estructura estatal yse limita a transmitir una imagen bipolar —francesa y flamenca— que ignora a laComunidad de lengua alemana y a las regiones (68)!. Esta carencia no sóloafecta a la vertiente de la integración sino que también se proyecta sobre losmecanismos de prevención y solución de conflictos, ya que el artículo 143.2 de laConstitución encomienda al Senado intervenir en los conflictos de intereses quesurjan entre asambleas legislativas, pronunciándose mediante un dictamenmotivado.

El Poder Judicial no ha sido objeto de descentralización. No existe, pues, undoble —en Bélgica tal vez habría tenido que ser triple— orden jurisdiccional.Tanto la justicia civil y penal, cuanto la administrativa se incardinan en el Estadofederal, si bien la independencia de los tribunales y su estricta sumisión alDerecho priva a esta circunstancia de relevancia política. En este sentido, laexperiencia belga discurre por los mismos cauces ensayados antes en Italia yseguidos después en España. Como es evidente, los órganos judiciales y,especialmente, los que encabezan la organización que los integra, el Tribunal deCasación y el Consejo de Estado, al interpretar

(66) Cfr. DEPRÉ, "La coopération", en La Belgique fédérale, cit., pp. 97 ss.(67) SCHOLSEM, "La nueva Constitución belga", cit., p. 75.(68) DE BRUYCKERT y DUJARDIN, "La décentralisation à l'épreuve de la nouvelle forme de l'Etat", cit., p. 66.



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las leyes, que deben respetar la Constitución, contribuyen a realizar la unidad a laque todo ordenamiento jurídico —por el hecho de serlo— aspira.

El Tribunal de Arbitraje, creado en 1984, está compuesto por doce jueces(69)!, de lo que seis han de francófonos y seis neerlandófonos. A su vez, dentrode cada uno de esos dos grupos lingüísticos, tres han de ser juristas y los otrostres personas que hayan sido parlamentarios en las cámaras federales o en losconsejos comunitarios o regionales. Este doble origen, esa convivencia entrejuristas y "políticos", ha sido elogiada porque permite llevar a esta instancia,equiparable a nuestro Tribunal Constitucional, la competencia técnica y lasensibilidad política (70)!.

El Tribunal de Arbitraje es juez de normas y de conflictos de competencias.Por lo que se refiere a las primeras, enjuicia las de rango o fuerza de ley y lohace, bien en virtud de recurso directo, bien en juicio incidental cuando sepromueva ante él la cuestión prejudicial. Por lo que se refiere a las controversiascompetenciales, hace valer el reparto que, a partir de la Constitución y de lasleyes especiales, se ha establecido entre las instancias federales y las federadas.Vela, asimismo, por el principio de igualdad y por el respeto a las reglasconstitucionales sobre la enseñanza. Tienen legitimación para acceder a él tantolos poderes públicos titulares de la competencia controvertida cuanto losparticulares.

6. Originalidad y derivación en la Constitución belga de 1994: lapolítica y el Derecho

Hace tiempo que se señaló que, desde las revoluciones de los siglos XVII yXVIII, se han producido pocas innovaciones sustanciales en el Derechoconstitucional (71)!. Por lo que se refiere a nuestro texto fundamental de 1978,desde el principio se subrayó la paradójica originalidad que lo caracteriza: suextraordinaria derivación es lo que determina su singularidad (72)!. No es el casode la Constitución belga de 1994.

En ella, tal como se ha apuntado, junto a elementos de continuidad con laspautas constitucionales establecidas en ese país desde su independencia, laaparición de las comunidades y regiones y la penetración del factor lingüístico,junto con el hecho de la superposición de unas con otras y la

(69) Nombrados por Rey de por vida a partir de una doble lista que presentan alternativamente la Cámara deDiputados y el Senado y que debe ser aprobada por mayoría de dos tercios de los votos de los miembrospresentes (artículo 32 de la Ley de 6 de enero de 1989, del Tribunal de Arbitraje). (70) SENELLE, "El federalismo belga y la Unión Europea. Una conversación con el profesor Robert SENELLErealizada por Mariano GARCÍA CANALES", cit., p. 23. (71) Me refiero a cuanto señala a este respeto Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona,1963, pp. 209 ss. (72) Santiago VARELA DÍAZ, "La Constitución española en el marco del Derecho Constitucional Comparado",en Lecturas sobre la Constitución española, vol. I. Facultad de Derecho. UNED, 1978, pp. 13 ss.



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posibilidad de que las comunidades actúen a través de las regiones y viceversa,denotan una significativa innovación. Tal vez superior a la que hubiese sidoasumible desde planteamientos estrictamente técnicos, pero, como ocurre contodas las normas constitucionales, sus contenidos son expresión y respuesta afenómenos políticos. Y el fenómeno político básico a considerar es el de unasociedad multicultural, con intensos procesos de construcción nacionaldiferenciada, que busca el modo de hacer posible una integración compatible consu profunda diversidad.

La dificultad del empeño no equivale a la imposibilidad de conseguirlo. Elejemplo suizo, consolidado a lo largo de los siglos es una buena muestra de quecabe construir en común a partir de sociedades diferentes, divididas por razonesculturales y lingüísticas, conservando esas diferencias e instituciones singulares,dentro de un marco común. No hay nada que impida que suceda lo mismo enBélgica o en España. Aunque ni en uno ni en otro país se haya establecido ya unmarco definitivo de la organización territorial del poder, cosa, por otro lado, quizásimposible y, en todo caso, no imprescindible si se cuenta —tal como sucede enuna y otra experiencia— con instrumentos para garantizar la autonomía sinquebranto de la unidad.

Sin desconocer la utilidad del Derecho para intervenir eficazmente en esteterreno, considero que los factores decisivos no se encuentran en el planojurídico. La integración social y económica y su correspondiente proyecciónpolítica es lo que permite la integración jurídica. Sin aquélla, el más perfectomarco constitucional difícilmente será operativo. Ésta es, a mi juicio, laperspectiva general desde la que deben partir los análisis que consideren elexperimento descentralizador en curso en Bélgica.

Los resultados de sondeos y encuestas realizados recientemente no reflejanuna valoración especialmente favorable de la experiencia descentralizadora encurso en Bélgica (73)!. No obstante, no deja de ser cierto que

(73) Me refiero a los publicados en el diario La Libre Belgique, del día 19 de abril de 1996. De acuerdo conellos, un 33% de los encuestados desean regresar a la Bélgica unitaria; un 16% desean corregir la reforma delEstado devolviendo competencias al Estado federal; y un 10% quieren que esa reforma se detenga en lasituación actual. Por el contrario, aboga por su prosecución hasta llegar a fórmulas confederales el 21% y el 6%propugna la escisión del Estado belga. En fin, el 6% no tiene opinión formada. Es significativo que el porcentajede partidarios del regreso al Estado unitario sea del 45% y 44%, respectivamente, en Valonia y en Bruselas ysólo del 14% en Flandes, mientras que la perspectiva confederal alcanza aquí el 33%. En fin, en cuanto a lasatisfacción que produce la actual configuración del Estado federal, es mayor en Flandes (muy satisfechos: 2%y más bien satisfechos: 41%) que en Valonia y Bruselas (1% en ambos lugares y 23% y 24%, respectivamente).Por lo que se refiere a la insatisfacción, aunque en Flandes es elevada (más bien insatisfechos: 41 % y enabsoluto satisfechos: 15%), en Valonia y Bruselas es más intensa (32% y 38% y31% y 25%). Los datosgenerales son: muy satisfechos: 1%; más bien satisfechos: 30%; más bien insatisfechos: 37%; en absolutosatisfechos: 23%; sin opinión: 8%. Respecto al nivel de satisfacción por el funcionamiento de las comunidades yregiones, los datos globales son éstos: muy satisfechos: 2%; más bien satisfechos: 34%; más bieninsatisfechos: 33%; en absoluto satisfechos: 22%; sin opinión: 9%. También aquí la satisfacción es mayor enFlandes (2% y 46%) que en Valonia (3% y 28%) o en Bruselas (1% y 25%) y la insatisfacción es más acusadaen Valonia (29% y 28%) y Bruselas (31% y 27%) que en Flandes (39% y 12%).



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el proceso abierto en 1970 ha seguido avanzando a lo largo de los añossucesivos y que en todo momento se han superado las elevadas mayorías queexige la rigidez constitucional o esa figura de la ley especial para avanzar por lavía de las reformas institucionales. Por tanto, eso parece indicar que el grado deconsenso político sobre la construcción federal es notablemente elevado. Delmismo modo, la circunstancia de que Bélgica, junto con los otros dos países queintegran el Benelux, sea uno de los exponentes más significativos de desarrolloeconómico, nivel de vida y bienestar, —pese a las convulsiones surgidas en tornoa notorios sucesos criminales y de corrupción institucional— y, por eso mismo,uno de los candidatos mejor situados para afrontar los retos del proceso deconstrucción de la Unión Europea, permite augurar expectativas optimistastambién en el plano de la articulación territorial del poder político.


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ASIMETRÍA Y ESTADO FEDERAL EN CANADÁ (*)!

Alejandro Saiz Arnaiz

SUMARIO: Introducción. I. El debate sobre la asimetría en Canadá. II. Quebecy la British North America Act (Ley Constitucional de 1867). II.1. La garantía de laidentidad quebequesa en la LC 1867.II.1.1. El Derecho Civil codificado. II.1.2. Lalengua francesa. II.1.3. La enseñanza católica. III. Quebec y la Ley Constitucionalde 1982. III.1. El rechazo de Quebec a la repatriación de la Constitución deCanadá. III.2. El derecho a la educación en la lengua de la minoría: la "cláusulaCanadá" versus la "cláusula Quebec". IV. La reforma de la Constitución: laigualdad provincial. IV.1 Las reformas hasta 1982. El pretendido veto quebequés.IV.2. Las hipótesis de singularización provincial tras la repatriación. V. Lafinanciación provincial. La actitud autonomista de la Provincia de Quebec. V.1.Los impuestos directos provinciales. V.2. El poder federal de gasto y la negativade Quebec a participar en algunos programas cofinanciados. El opting-out/droitde retrait. VI. El federalismo intraestatal. La dualidad canadiense y el TribunalSupremo. VII. Conclusiones.

Introducción

La consideración del federalismo canadiense como un supuesto asimétrico esuna de las características a las que se suele aludir, casi siempre desde fuera deCanadá, cuando se estudia aquel ordenamiento. Frente a la regla en los Estadosfederales en los que, se afirma, todos los entes territoriales que los integran(Provincias, Cantones, Regiones, Estados miembros, Länder) se encuentran enuna posición de igualdad por referencia a sus poderes y condición constitucional,en Canadá la situación es distinta, de modo que el estatuto jurídico de las diezProvincias que forman aquel Estado no es idéntico o, al menos, no tiene por quéserlo necesariamente.A lo largo de las próximas páginas estudiaremos la eventual presencia deasimetrías en el Estado federal de Canadá a la luz de su Derecho Constitucional.¿Existen en dicho ordenamiento datos que puedan avalar la singularización deuna o más Provincias en el plano competencial? ¿Puede predicarse respecto deuna o varias de ellas la existencia de un estatuto

(*) El presente estudio (que reproduce parcialmente algunos de los contenidos del libro Estado federal y"estatuto particular". La posición constitucional de la Provincia de Quebec en la Federación canadiense), seintegra en el marco del Proyecto de Investigación UPV 233.224-HA209/95, financiado por la Universidad delPaís Vasco.

Alejandro Saiz ArnaizAsimetría y Estado Federal en Canadá


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particular? ¿Es, en definitiva, el canadiense un federalismo asimétrico? Laspreguntas - resulta obvio el recordatorio- suelen plantearse, en concreto, porreferencia a la Provincia de Quebec, portadora de unas evidentes señas deidentidad culturales, lingüísticas, de sistema jurídico e incluso, al menos en unprimer momento, religiosas, que sirven para diferenciar a la que también seconoce como "belle province" de las otras nueve integradas en la Federación.

I. El debate sobre la asimetría en Canadá

La aproximación a la noción de asimetría ha de hacerse a partir del que seconsidera como ensayo clásico en la materia; me refiero a "Symmetry andAsymmetry as Elements of Federalism: A Theoretical Speculation" (TARLTON,1965, pp. 861 ss.). En aquellas páginas el politólogo californiano reprochaba a lamayor parte de los análisis sobre el federalismo su carácter jurídico-formal: "Elfuncionamiento de los sistemas federales ha sido concebido como una cuestiónde derecho constitucional" (p. 862), prescindiéndose -añadía- del estudio de losfactores culturales, económicos, sociales y políticos que introducen variables enlas relaciones de los Estados miembros entre sí y de éstos con los poderescentrales. La incidencia de aquellos factores llevaba a Tarlton a plantear laalternativa entre lo que él denominaba symmetrical model, caracterizado por unconsiderable "level of conformity and commonality in the relations of eachseparate political unit of the system to both the system as a whole and to the othercomponents units" (p. 867), que haría innecesarias "formas especiales derepresentación o protección", y asymmetrical model, en el que las diferenciasentre los diversos entes territoriales integrantes del Estado federal encontrarían"expresión política a través de gobiernos locales dotados de varios grados deautonomía y poder" (pp. 868-869). Cierto, precisaba, que los elementos desemejanza entre las entidades federadas han de predominar sobre los dediferencia para así hacer posible el funcionamiento del sistema a un nivel óptimo:"cuando la diversidad predomina, el potencial de secesión del sistema es elevadoy la unidad requerirá de controles para imponerse a las fuerzas de ruptura y a lastendencias centrífugas" (p. 873).A pesar del carácter sólo politológico de su estudio, la novedad de las propuestasde Tarlton no puede descuidarse tampoco en perspectiva jurídica. Se venía areconocer allí, en definitiva, cómo la pluralidad de niveles de autonomía —que nose especificaban— dentro de un mismo Estado federal puede resultaraconsejable para posibilitar el funcionamiento del sistema cuando las diferenciasen los componentes sociales, económicos, culturales, etc., entre las unidadesfederadas fuesen de una entidad tal como para imposibilitar la definición delmodelo como simétrico; claro que en estos casos se hace necesaria, a juicio deTARLTON, una "increased coordination



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and coercion from the centralising authorities in the system" (p. 874).Aunque los ejemplos utilizados en el estudio hasta aquí sumariamente

expuesto aludían todos ellos a la realidad federal estadounidense (así, lasdiferencias entre los Estados del norte y del sur), no parece que pueda dudarsede la adecuación de Canadá al supuesto fáctico no homogéneo que dicho autorsugería como presupuesto para el tratamiento jurídico desigual. De hecho, apartir de los años sesenta, en pleno período conocido como la "révolutiontranquille", el debate sobre la idea de la asimetría se intensificó en los ambientespolíticos y jurídicos de Quebec como propuesta teórica para la resolución dealgunos de los problemas del federalismo canadiense.

Resultan evidentes los factores culturales, sociales y lingüísticos quediferencian a la mayoría francófona de la Provincia de Quebec del resto de lapoblación canadiense. En esta perspectiva de hechos, de realidades, la asimetríaparece obvia. Sin embargo, cabe preguntarse sobre el reflejo normativo, y enparticular constitucional, de esa diversidad y, eventualmente, sobre la intensidaddel distinto tratamiento. En definitiva, y asumida la presencia de realidadesdiferenciadas, el debate deviene también, y quizá de manera fundamental,jurídico, y la asimetría es, o puede ser, de Derecho siempre que se manifiesten"diferencias jurídico-formales entre las unidades de una federación respecto desus poderes y obligaciones, de la forma de las instituciones centrales, o de laaplicación de las leyes y programas federales" (MILNE, 1991, p. 285; véansetambién, entre nosotros, FOSSAS ESPADALER, 1995, pp. 894-896 y REQUEJO,1996, pp. 28-30).

En el debate académico canadiense la mayoría de los constitucionalistassustituyen la referencia a la asimetría (hasta siete significados diversos deltérmino evidencia BOASE, 1994, pp. 91-93), por la más precisa noción deestatuto particular (special status/statut particulier), que alude de modo explícito ala singularización en Derecho de alguna Provincia. El estatuto particular, enpalabras de HOGG (1992, pp. 102 ss.), es un "término que ha sido aplicado apropuestas de reforma constitucional según las cuales una provincia (muyprobablemente Quebec) poseería más poderes que las demás". De estacaracterización pueden extraerse tres elementos de interés para nuestro estudio:el special status ha de existir constitucionalizado, esto es, no dependiente de lavoluntad del legislador federal; ha de concretarse en un reforzamiento osingularización del ámbito que entre nosotros denominaríamos competencial, y,finalmente, se predicaría de la Provincia de Quebec. Nótese también desde estemismo instante el empleo del condicional "poseería" (sobre este concepto, consimilar contenido, WOEHRLING, 1992, pp. 208-210; 1993, pp. 30-32).Aclarado, pues, el entendimiento de la noción de asimetría jurídica o estatutoparticular, y trasladado el concepto al debate sobre el federalismo



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canadiense, nos toca ahora comprobar la eventual presencia en esteordenamiento de datos que, de existir, permitirían afirmar el special status de laProvincia de Quebec. A estos efectos estudiaremos en primer lugar la BritishNorth America Act, 1867, conocida desde 1982 como Constitution Act/LoiConstitutionnelle 1867 (en adelante, LC 1867), mediante la que nació laFederación. A continuación nos referiremos a la Constitution Act/LoiConstitutionnelle 1982 (desde ahora, LC 1982), incluida en la Canada Act, por laque tuvo lugar el fenómeno conocido como repatriación (patriation/ rapatriament)de la Constitución al ponerse término a la autoridad, puramente formal desde elEstatuto de Westminster de 1931, del Parlamento británico sobre Canadá.Dedicaremos también tres epígrafes a aproximarnos a aquéllos ámbitos delDerecho Constitucional canadiense en los que las pretensiones desingularización de Quebec se han manifestado con particular intensidad, a saber,el derecho de veto que correspondería a la Provincia francófona en toda reformaconstitucional que la afectara; la financiación provincial en su relación con laextensión y los límites del poder federal de gasto y, para terminar, el reflejo de ladualidad canadiense en la composición y funciones del Tribunal Supremo.

II. Quebec y la British North America Act (Ley Constitucional de1867)

A propuesta de los representantes de algunas de las Colonias situadas alnorte de los Estados Unidos, el Parlamento británico aprobó en 1867 la BritishNorth America Act. Mediante esta ley ("ordinaria", como todas las que emanan deaquel Parlamento) se dotaba de una Constitución a los territorios que, constantela soberanía británica sobre los mismos, habían decidido unirse en unaFederación por motivos económicos y, en menor medida, defensivos. La citadaLey británica era, a tenor de la Colonial Laws Validity Act de 1865, parámetro dela validez de todas las normas jurídicas canadienses, tanto federales comoprovinciales.Ninguno de los artículos de la LC 1867 otorga un plus de poderes a Quebec o acualquiera otra de las Provincias canadienses: ni el Título VI de aquella Ley("Distribution of Legislative Powers", arts. 91-95), ni las reformas a las que se havisto sometido desde su emanación, refuerzan competencialmente a ninguno delos entes territoriales integrantes de la Federación, sean o noProvinciasfundadoras (1)!. Por decirlo en los términos con los que la Cour d'Appelde Quebec respondió al Gobierno de esa

(1) Las Provincias fundadoras fueron, además de Quebec, Ontario, Nueva Escocia y Nuevo Brunswick.Columbia Británica y la Isla del Príncipe Eduardo se incorporaron mediante sendas Order in Council de SuMajestad (instrumento de prerrogativa regia) en los años 1871 y 1873, respectivamente. Manitoba, en 1870, ySaskatchewan y Alberta, ambas en 1905, se crearon por leyes federales. Terranova entró a formar parte deCanadá en 1949 mediante una ley británica.



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Provincia en la opinión consultiva conocida como "reenvío sobre el veto deQuebec" (1982 C.A. 33): "Il est reconnu que certaines provinces sont supérieuresà d'autres en superficie, population et richesses, mais légalement parlant elles onttoutes été placees sur un méme pied. Les articles 91 et 92 de I'A.A.N.B. [LC1867] donnent aux plus petites des provinces les mémes pouvoirs qu'aux plusgrandes. L'A.A.N.B. reconnaít cependant que le Québec est la seule provincedont le droit civil est fondé sur celui de la France et oü la majorité de la populationétait et est encoré différente de la majorité des autres provinces quant á la langueet á la religión. Ces distinctions qui sont faites dans la loi ne conférent cependantpas á la legislature du Québec des pouvoirs plus étendus que ceux qui sonconférés aux autres".

II.1. La garantía de la identidad quebequesa en la LC 1867

La LC 1867 ofrece un conjunto de datos que parecen avalar la tesis de launión federativa multilateral y, a la vez, bilateral. Lo primero, por cuanto fueroncuatro los entes territoriales que aceptaron voluntariamente y en posición deigualdad participar en la creación del Dominion de Canadá, acordando loscontenidos del nuevo orden federal; bilateral, ya que la mencionada LeyConstitucional puede ser considerada, a la luz de algunas de sus disposiciones,"como una entente política entre dos pueblos, los canadienses francesescatólicos y los canadienses ingleses protestantes, cada uno mayoritario sobreuna porción del territorio de la futura federación y obligado a coexistir con ungrupo minoritario vinculado a la otra colectividad" (MORIN y WOEHRLING, 1992,pp. 158-159, que aluden a los arts. 93 y 133 LC 1867 para avalar suentendimiento del pacto; véanse también al respecto, entre otros muchos,SCOTT, 1977, pp. 302-309 y REMILLARD, 1983, pp. 95 ss.).La concepción de las "deux nations" o "two founding peoples", en definitiva, de ladualidad canadiense, ha sido reconocida en ambientes políticos y jurídicos nosólo quebequeses, aunque dicho reconocimiento, sobre todo cuando procede desectores anglófonos, no lleva siempre aparejada la defensa de la necesariaconcesión de un estatuto particular. Resulta en este sentido expresiva unaopinión tan cualificada como la del antiguo Presidente del Tribunal Supremo, BoraLASKIN, para quien no existe una "relación necesaria" entre la aceptación delconcepto de las dos naciones o pueblos fundadores y el "reparto del poderlegislativo entre el Dominion y la Provincia", por lo que no ha de otorgarse un"tratamiento especial" a Quebec, incrementando sus poderes legislativos aexpensas del poder central, "como resultado de su mayoría de francófonos";corresponderá, en su caso, al Parlamento y Gobierno federales en el ejercicio desus competencias reflejar aquel concepto "allá donde resulte conveniente" (1967,pp. 399-400).



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No parece equivocado sostener que la LC 1867 hizo posible el mantenimientodel carácter distinto de Quebec al atribuir a la Provincia competencias para lapreservación del propio sistema de Derecho privado y de su condición francófonay católica (en este sentido, entre otros muchos, THIBODEAU, 1979, p. 122). Valela pena recordar en este punto la opinión de uno de los más influyentesmagistrados del Tribunal Supremo en los últimos tiempos, el ya fallecido JeanBEETZ, quien se refirió como "aspecto capital" de la protección que la BritishNorth America Act ofrecía a la minoría francófona a "la exclusión de principio delpoder federal, controlado por la mayoría, en materia de educación y derecho civil:la educación porque se creía que de ella dependía en gran medida la tradición dela religión, de la lengua y de la cultura; las leyes civiles —salvo el matrimonio y eldivorcio— porque afectan íntimamente a la persona en su estado y su capacidad,porque organizan la familia y porque reglamentan la propiedad concebida comoun medio de acción necesaria para el individuo" (1965, p. 114), A este propósitorespondían básicamente los arts. 94 (en relación con el 92.13), 133 y 93 deaquella Ley, que se estudian seguidamente.

II.1.1. El Derecho Civil codificado

El art. 92 LC 1867 ("Exclusive Powers of Provincial Legislatures"), alude en suapartado 13 a la "Property and Civil Rights in the Province". Se trata del títulocompetencial de mayor entidad en manos provinciales, a pesar de laslimitaciones que para el mismo pueden deducirse del art. 91 LC 1867, quedeclara de competencia exclusiva federal materias como, por ejemplo, "TheRegulation of Trade and Commerce" (apdo. 2), "Banking, Incorporation ofBanks,..." (apdo. 15), "Bankruptcy and Insolvency" (apdo. 21), o "Marriage andDivorce" (apdo. 26), esta última atribuida entonces al Par-lamento central envirtud de "la resistencia de la provincia de Quebec, predominantemente católica,a verse involucrada en incómodas cuestiones de divorcio" (GIBSON, 1992, p. 58).Se trata, igualmente, de la mayor fuente de conflictos entre la Federación y lasProvincias, siendo así que muchos de los leading cases en el orden competencialhan tenido que ver con el art. 92.13 LC 1867 y uno o varios de los epígrafes delart. 91 de la misma Ley (HOGG, 1992, pp. 537 ss.; CHEVRETTE y MARX, 1982,pp. 639 ss.; LASKIN, 1986, pp. 640 ss.). En lo que aquí interesa, ha de notarseque atribuyendo a la exclusiva competencia provincial —de todas lasProvincias— la regulación de la propiedad y del Derecho Civil, se hacía posible lasupervivencia del sistema quebequés de Derecho privado, de inspiraciónfrancesa y, por lo mismo, diferente al de common law característico de todas lasdemás Provincias. De hecho, poco antes de la entrada en vigor de la LC 1867 sehabían aprobado las leyes provinciales que codificaban el sistema privativo deDerecho Civil: Code civil, en agosto de 1866, y Code de procédure civile, en juniode 1867.



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La competencia lo era por igual, tal y como se ha aclarado, para todas lasProvincias: no puede, en consecuencia, predicarse una posición diferenciada deQuebec. En efecto, la ausencia de codificación en las demás Provincias nosignifica su identidad de contenidos en el ámbito de "Property and Civil Rights",antes bien, el art. 94 LC 1867, del que se tratará inmediatamente, es un explícitoreconocimiento de la posible diversidad en dicha materia también entre losordenamientos provinciales distintos del quebequés.

El art. 92.13 ha de ponerse en relación con el art. 94 ("Uniformity of Laws inOntario, Nova Scotia, and New Brunswick") de la misma Ley Constitucional parapercibir uno de los elementos que, sin otorgar un plus competencial a la Provinciafrancófona, singularizaron su posición respecto de las demás. El citado art. 94hace posible, mediando una ley federal y con el consentimiento parlamentario delas Provincias afectadas, la homogeneización en el ámbito de la "Property andCivil Rights" de la totalidad o de una parte de los ordenamientos, procesales y/osustantivos, de las Provincias distintas de Quebec; de todas ellas y no sólo de lasfundadoras a las que se refiere directamente aquella disposición (SCOTT, 1977,pp. 116-117). Por el momento, la referida uniformación no ha tenido lugar.

La singularización de Quebec es, en este caso, incuestionable. El art. 94 hasido valorado como "una de las cláusulas más interesantes de la Constitucióncanadiense", al garantizar a la Provincia francófona un control sobre el DerechoCivil propio que "se consideró como parte del acuerdo racial implícito en laConstitución", hasta el punto de afirmarse que "la conservación del Derechofrancés era uno de los propósitos de la Unión de 1867" (SCOTT, 1977, pp. 112,114 y 303). El Privy Council reconoció en el caso Citizens'Insurance Co. v.Parsons [(1881) 7 App.Cas. 96], refiriéndose al art. 94 que "la Provincia deQuebec fue excluida de este artículo por la obvia razón de que el Derecho queregula property and civil rights en Quebec es en su mayor parte el Derechofrancés tal y como existía en el momento de su cesión a Canadá, y no el Derechoinglés predominante en las otras provincias".

La LC 1867 reflejaba además en el ámbito judicial las diferencias en lossistemas de Derecho privado vinculándolas a la realización del supuestouniformador. Así, mientras el art. 98 impone en todo caso el nombramiento de los"Judges of the Courts of Quebec [...] from the Bar of the Province",garantizándose de este modo su conocimiento del Derecho provincial codificado,el art. 97, por su parte, obliga respecto de las demás Provincias a que lasdesignaciones se hagan "from the respective Bars" sólo mientras no se lleve acabo la Uniformity of Laws prevista en el art. 94.

II.1.2 La lengua francesa

La segunda de las disposiciones de la British North America Act que expresaría lareferida dualidad no es otra que el art. 133, "fruto de un



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compromiso histórico entre francófonos y anglófonos" (PROULX, 1992, p. 211).Esta disposición vale para tutelar en los órganos judiciales y parlamentarios losderechos de la minoría francófona en el ámbito federal y los de la minoríaanglófona en la Provincia de Quebec, pero no consagra la plena cooficialidadlingüística en Canadá ni tampoco en Quebec (BEAUDOIN, 1990, pp. 458 ss.). Laprimera llegaría en 1969 de la mano de la Loi sur les langues oficielles, que prevéel idéntico estatuto y carácter oficial del francés y del inglés en todas lasinstituciones federales canadienses. Por su parte, el Parlamento de Quebecaprobó en 1974 la Loi sur la langue oficielle, sustituida en 1977 por la Charte dela langue française, mediante la que se declaró el francés como única lenguaoficial, a la vez que se reconocieron determinados derechos a la minoríaanglófona en los ámbitos educativos, de la justicia, sanitarios y, en general, de losservicios públicos.

La LC 1867 no atribuye la competencia sobre el régimen lingüístico a ningunade las dos instancias territoriales. Estado o Provincias, no existiendo, enconsecuencia, una potestad legislativa exclusiva de la que sea titular alguna deaquéllas, lo que, en palabras de HOGG "constituye una protección indirecta delos derechos de las minorías lingüísticas" (1992, p. 1201). La regulación del usode las lenguas en un determinado ámbito o sector de la vida política, social,cultural o económica, se atribuye, dentro de los límites deducibles del art. 133 LC1867, al titular de la competencia legislativa en el relativo ámbito o sector, deacuerdo con la técnica de los poderes ancilares o accesorios.

Si bien la importancia del art. 133 no puede desconocerse, por cuanto se tratadel "primer texto constitucional que, desde la conquista de 1760, reconoceverdaderamente el empleo oficial de la lengua francesa", tampoco puedenocultarse sus límites (MORIN y WOEHRLING, 1992, p. 160; también, PROULX,1992, pp. 211-212). Estos son, en primer lugar, la no previsión de la cooficialidaden el ámbito de la Administración Pública (que en el plano federal llegaría através de la ya citada Ley de 1969 y con rango constitucional mediante la LC1982, art. 20) y, en segundo lugar, y más importante aún, el hecho de que elbilingüismo constitucionalizado se limitara a Quebec y a los poderes Legislativo yJudicial federales, sin proyectarse sobre las demás Provincias, y ello aunque lasminorías francófonas eran entonces numéricamente relevantes en Ontario yNuevo Brunswick. Por este último motivo WOEHRLING (1992, p. 199) haafirmado que mediante el art. 133 "los redactores de la Constitución de 1867pretendían proteger a la minoría anglófona de Quebec contra la mayoríafrancófona, pero sin querer ofrecer una protección similar a las minoríasfrancófonas de las demás provincias".Aunque no deja de ser cierto que el art. 133 LC 1867 situaba a los francófonos noquebequeses del resto de Canadá en una posición de desventaja respecto de laminoría anglófona en Quebec, no puede tampoco



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dudarse de la garantía -al menos formal- que para la supervivencia de la lenguafrancesa suponía aquel artículo. Queda en todo caso aclarado que la mencionadadisposición no implicaba un reforzamiento competencial de Quebec, al contrario -y esto vale también para el art. 93 al que me referiré inmediatamente- "lejos deincrementar la autonomía de la provincia, impone restricciones sobre la misma enel interés de los derechos de la minoría no francesa" (SCOTT, 1977, p. 303). Así,por ejemplo, el Capítulo III de la conocida como Ley 101, Charte de la languefrançaise de 1977, fue declarado inconstitucional por el Tribunal Supremo deCanadá en 1979 en la causa Attorney General of Quebec v. Blaikie ([1979] 2S.C.R. 1016), al estimarse contrario al art. 133 LC 1867 por cuanto hacía delfrancés la única lengua oficial en Quebec en la legislación y la Administración deJusticia. En el primero de estos ámbitos la Charte otorgaba carácter oficialúnicamente a la versión francesa de las leyes aprobadas por la AsambleaNacional, aunque se obligaba en todo caso a la publicación de una traduccióninglesa carente de valor oficial; en el segundo, se imponía el uso de la lenguafrancesa en todos los procesos ante los Tribunales de Quebec, haciéndoseposible el empleo del inglés sólo en circunstancias tasadas. El Tribunal Supremode Canadá entendió que el art. 133 LC 1867 exigía la publicación bilingüe y conidéntico carácter oficial de las leyes de Quebec y, al mismo tiempo, prohibía laimposición lingüística ante los Tribunales provinciales.

II.1.3. La enseñanza católica

Nos queda, para finalizar este repaso a los elementos de garantía de laidentidad de Quebec en la LC 1867, la referencia al art. 93; una disposición que"no trata de lengua sino sólo de religión" (BEAUDOIN, 1990, p. 439). Tras otorgara las Provincias la competencia exclusiva en materia educativa, se declara en elart. 93 que en el ejercicio de la misma no podrán verse reducidos los derechoscorrespondientes a las escuelas confesionales en el momento de la Unión, y seextienden a Quebec, tanto para las escuelas protestantes como para lascatólicas, todos los "poderes, privilegios y obligaciones" que en aquel mismomomento caracterizaban la posición jurídica de las escuelas confesionalescatólicas en Ontario.Además, en sus dos últimos apartados, el art. 93 establece un mecanismoextraordinario de protección de los derechos de las minorías católicas oprotestantes frente a decisiones de las autoridades provinciales que impliquen lavulneración de tales derechos; el recurso en cuestión se plantea ante elGobernador General, léase Gobierno federal, estando prevista, para los casos deincumplimiento provincial de la resolución gubernamental, la actuación delParlamento federal mediante "remedial Laws". Se trata, en definitiva, de unsupuesto de intervención estatal extraordinaria hasta ahora no utilizado.



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Aunque es absolutamente cierto que la LC 1867 "no preveía ninguna garantíalingüística en el campo de la educación" (PROULX, 1992, p. 226), su art. 93 sólopuede ser explicado a la luz de la situación lingüística y religiosa existente en elmomento de la creación de Canadá, cuando las minorías francófonas en lasProvincias distintas de Quebec eran al mismo tiempo minorías de religión católicay los protestantes, a la vez anglófonos, eran minoritarios en Quebec (HOGG,1992, p. 1228). En efecto, y si bien los Tribunales han negado en la abundantejurisprudencia existente sobre el art. 93 que éste forme parte con carácter generaldel estatuto constitucional de las lenguas, al entender que los colectivosbeneficiados por el mismo se identifican en virtud de sus convicciones religiosas yno de acuerdo con su lengua, resulta evidente en perspectiva histórica el vínculoque se manifestaba en el territorio canadiense entre el hecho religioso y elfenómeno lingüístico (SCOTT, 1977, p. 303; MORIN y WOEHRLING, 1992, pp.162-164).

Del contenido de este art. 93 LC 1867, que ofrece a los católicos francófonosy a los protestantes anglófonos una especie de "small bill of rights" (HOGG, 1992,p. 1229; también, MORIN y WOEHRLING, 1992, p. 369), al impedir todaactuación de los poderes públicos provinciales que implique una reformarestrictiva del status de los centros de enseñanza confesionales a fecha de 1867,no es posible deducir estatuto particular o incremento de poderes de ningún tipopara la Provincia de Quebec; sin embargo, su condición de norma que expresa ladualidad canadiense parece igualmente obvia.

Hasta aquí el repaso a los aspectos de la LC 1867 relevantes para nuestroestudio. No parece que de los mismos pueda concluirse la existencia de asimetríafavorecedora de Quebec en el sentido antes explicado. A continuación, y conidéntico propósito, se analizará la LC 1982.

III. Quebec y la Ley Constitucional de 1982

Junto con la British North America Act (LC 1867), la Constitution Act/LoiConstitutionnelle de 1982 (LC 1982) integra la mayor parte de la Constituciónescrita de Canadá. El texto de la LC 1982 se incluye en la Canada Act, mediantela que se llevó a efecto la repatriación de la Constitución al renunciar elParlamento británico a ejercer toda potestad legislativa sobre su antigua Colonia.A lo largo de las próximas páginas analizaremos algunos de los contenidos de laLC 1982 para conocer si de la misma puede deducirse "estatuto particular" o"especial" predicable de Quebec. Aclararé desde ahora que también la LC 1982contiene, como la recién analizada LC 1867, aunque en menor número, algunasdisposiciones referidas a una sola Provincia (así, los arts. 16-20, queconstitucionalizan la cooficialidad lingüística en Nuevo-Brunswick, o el art. 23.1.aen relación con el art. 59, que afecta únicamente a Quebec) y otras queposibilitan las diferencias entre



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las diversas Provincias por cuanto legitiman a sus Parlamentos para legislarlimitando la eficacia de los derechos constitucionalmente garantizados en susrespectivos territorios (2)!. Pero en ningún caso la citada Ley Constitucionalatribuye a Quebec poderes distintos o reforzados. Por otra parte, la LC 1982 sóloincidió muy limitadamente en el partage des pouvoirs, en concreto, mediante laintroducción de un nuevo art. 92A en la LC 1867 relativo a las competenciasprovinciales en materia de recursos naturales no renovables, forestales y energíaeléctrica.

(2) Se trata de los arts. 1 y 33 de la LC 1982. El primero, establece que los derechos garantizados en laCanadian Charter of Rights and Freedoms (arts. 1-34 LC 1982) pueden ser limitados válidamente por unanorma jurídica (federal o provincial) siempre que los límites en cuestión sean razonables y justificables en elmarco de una sociedad libre y democrática. Entre tales límites se encontraría, según el Tribunal Supremo (R. v.Oakes[1986] 1 S.C.R. 103), "el respeto por la identidad cultural y de grupo", por lo que bien pudiera pensarse enel carácter distinto de Quebec desde el punto de vista lingüístico como motivo justificador de determinadasrestricciones de derechos, por ejemplo en materia de educación (véase la postura restrictiva del TribunalSupremo en Procureur Général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Boards [1984] 2 R.C.S.66) o de libertad de expresión (en las sentencias Ford v. Quebec [1988] 2 S.C.R. 712, y Devine v. Quebec[1988] 2 S.C.R. 790).El art. 33 (cláusula override/nonobstant) permite al Parlamento Federal y a las Asambleas provinciales emanarleyes sin vinculación a algunos de los derechos constitucionalizados (en concreto los reconocidos en los arts. 2y 7-15 LC 1982), bastando para ello que el legislador incorpore una explícita declaración de que la ley encuestión se aplicará frente a tal o tales derechos, sin necesidad de justificación de ningún tipo (Ford v. Quebec[1988] 2 S.C.R. 712).Sólo la Provincia de Quebec, y en una ocasión la de Saskatchewan, ha utilizado el art. 33. Poco más de dosmeses después de la entrada en vigor de la LC 1982 la Asamblea Nacional aprobó la conocida como Ley 62,Loi concernant la Loi constitutionnelle de 1982, mediante la que se introdujo una cláusula estándar en todas lasleyes en vigor en Quebec en aquel momento para garantizar su validez con independencia de los arts. 2 y 7-15de la LC 1982. Esta declaración "omnibus", en los términos del Tribunal Supremo, agotó sus efectos, a tenor delart. 33 LC 1982, cinco años más tarde y no fue renovada. Se trató de un gesto político de la mayoríaparlamentaria del Partí québécois mediante el que se quería expresar el rechazo a la reforma repatriadora. Unacláusula semejante se incorporó a todas las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional desde ese momento yhasta diciembre de 1985, cuando la nueva mayoría liberal en Quebec rechazó el empleo indiscriminado de lasposibilidades ofrecidas por el art. 33 LC 1982, optando por su utilización selectiva, lo que hizo en cincoocasiones a lo largo de la legislatura. Una de esas ocasiones resultó demostrativa de las posibilidades que elart. 33 ofrece a un Parlamento para imponerse a una sentencia de inconstitucionalidad, man-teniendo loscontenidos de la ley anulada y, al mismo tiempo, de los perversos efectos políticos —sobre los que aquí nopodemos detenernos y que en aquella oportunidad consistieron en una agudización de las tensiones entreanglófonos y francófonos y, más en general, entre Quebec y el resto de Canadá— que pueden acarrearsemejante decisión.Como reacción a la sentencia en el caso Ford, que declaró contraria a la libertad de expresión la obligatoriedaddel uso sólo del francés en la publicidad comercial en rótulos y letreros, el Parlamento de Quebec aprobó la Loimodifiant la Charte de la langue française, Ley 178, mediante la que volvió a imponer aquella obligatoriedad(aunque en la publicidad en el interior de los establecimientos se posibilitaba el uso de otra lengua, además delfrancés) haciendo ahora uso de la cláusula nonobstant del art. 33 LC 1982, para blindar la imposición lingüísticafrente a posibles controles judiciales. Se demostraba de este modo que aquella disposición de la Cartacanadiense podía también servir para proteger la diferencia quebequesa. Téngase presente que la libertad deexpresión se encuentra garantizada por el art. 2.b LC 1982 y, en consecuencia, es susceptible de ser limitadapor la vía del art. 33 de la misma Ley Constitucional.



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III.1. El rechazo de Quebec a la repatriación de la Constitución deCanadá

La Provincia de Quebec fue la única que se opuso a la repatriación de 1982.La importancia de un comportamiento tal no puede descuidarse si tenemospresente que la Provincia francófona había aceptado poco más de un siglo antesla LC 1867 por considerar que ésta garantizaba el mantenimiento de la propiaidentidad; el rechazo que ahora se manifestaba explícitamente suponía, siempre—por supuesto— en clave política, una evidente quiebra del pacto fundacional.

El proyecto de repatriación presentado por el Gabinete federal de Trudeau enoctubre de 1980, muy pocos meses después de la no aprobación en referéndumpor el pueblo de Quebec de la propuesta de "soberanía-asociación" del Gobiernonacionalista québécois, incluía "un ensemble de mesures populaires" como elcompromiso para la reducción de las desigualdades regionales y una carta dederechos, además de la definición de los procedimientos para la modificaciónformal de la Constitución. Para la Provincia francófona la propuesta del Ejecutivofederal no respetaba su derecho de veto en la revisión constitucional, no tenía encuenta las demandas de nuevas competencias y, además, algunas de lasdisposiciones de la declaración de derechos que se deseaba incorporar a laConstitución entraban en conflicto con la regulación que la Charte de la languefrançaise hacía de los derechos lingüísticos en la enseñanza (WOEHRLING,1992, p. 223; TREMBLAY, 1995, pp. 73-74; PHILIP, 1982, pp. 1580-1591).

El acuerdo final sobre la repatriación fue suscrito por nueve Primeros Ministrosprovinciales, además del federal, y ratificado por el Parlamento de Canadá.Remitido a Londres, fue aprobado por el Legislativo británico en marzo de 1982, yentró en vigor el 17 de abril de ese mismo año.

El 1 de diciembre de 1981 la Asamblea Nacional de Quebec, "rappelant ledroit du peuple québécois á disposer de lui-même et exerçant son droit historiqueà être partie prenante et à consentir à tout changement dans la constitution duCanada qui pourrait affecter les droits et les pouvoirs du Quebec", explicitaba surechazo al acuerdo alcanzado sólo tres semanas antes entre el Gobierno federaly los de las restantes Provincias. Se establecía en la resolución parlamentariaque la Asamblea Nacional sólo aceptaría la repatriación con las siguientescondiciones:

— el reconocimiento de la igualdad de los dos pueblos fundadores deCanadá y del carácter de Quebec como una "comunidad nacional distinta"por su lengua, cultura e instituciones;

— la garantía del veto de Quebec en la reforma constitucional o,alternativamente, la previsión de un derecho de retirada acompañado decompensación financiera federal para las modificaciones constitucionales queimplicaran disminución de sus "poderes o derechos";



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— la incorporación a la Constitución canadiense de una carta de derechos decontenido limitado, "dada la existencia de la Carta quebequesa de derechos ylibertades de la persona", que salvaguarde las competencias de Quebec en lorelativo a la lengua de la enseñanza teniendo presente —se añadía— que lasituación de la minoría anglófona en la Provincia "es ya la más privilegiada enCanadá".

Estas condiciones no se incorporaron a la propuesta repatriadora, y puestoque ninguno de los extremos de la resolución parlamentaria de 1 de diciembre de1981 ha sido posteriormente modificado, resulta evidente el rechazo de laAsamblea Nacional de Quebec a los contenidos de una parte sustancial de lavigente Constitución de Canadá. GARANT se refiere por éste y otros motivos al"déficit democrático" de la reforma de 1982 (1993, p. 637).

El tiempo daría en alguna medida la razón a quienes desde Quebecconcebían la LC 1982 como un instrumento uniformador, desconocedor de lasobvias diferencias entre esa Provincia y las demás integrantes de la Federacióny, a la postre, como tendremos ocasión de comprobar en materia de derechoslingüísticos en la educación, limitador de los poderes legislativos de Quebec (muydemostrativo del efecto centralizador de la Carta resulta el estudio politológico deMORTON, 1995, pp. 173 ss.). Además, la Carta canadiense de derechos ylibertades ha resultado ser, en la interpretación que de la misma ha hecho elTribunal Supremo, un elemento que ha "incrementado la división entre Quebec yel resto de Canadá", confirmando las sospechas de los que la concebían como"hostil a los intereses de Quebec" (ISHIYAMA, 1996, p. 88).Sin aumentar directamente las competencias federales, la Canadian Charter ofRights and Freedoms supuso el establecimiento en materia de derechosfundamentales de parámetros homogéneos en todo el Estado, inexistentes hastaese momento, incidiendo en aspectos como la igualdad, la libre circulación yresidencia en el territorio de Canadá y el empleo de las lenguas, "definiendolímites a los tratamientos diferenciados por parte de los poderes públicosprovinciales" (Cairns, citado en HOGG, 1989, p. 249), a la vez que reforzaba elpapel del Tribunal Supremo al atribuirle la condición de garante de la efectividadde tales derechos (ISHIYAMA, 1996, pp. 85-88). En este sentido es posibleafirmar como hizo HOGG que "the centralizing effect of the Charter derives fromthe fact that it consists of a set of national standards fort he protection of civilliberties. These standards apply throughout the country, and they apply withinfields of exclusive provincial jurisdiction, as well as in fields of federal jurisdiction"(1989, p. 249). No en vano se ha reconocido que "uno de los mayores objetivosdel gobierno de Trudeau al pretender la constitucionalización de la Carta en 1980era reforzar los vínculos de los Canadienses a las instituciones nacionales. [...]deseaba [...] debilitar las fuerzas centrífugas que eran concebidas



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como destructivas para la salud de la nación. Por consiguiente, la Carta, y toda lapropuesta de reforma constitucional, eran parte de un diseño político para frenarel poder de las provincias y afirmar el papel central del nivel nacional degobierno" (SWINTON, 1990, pp. 322-323). La preocupación por los efectos queuna normativa tal podría provocar sobre la autonomía provincial llevó al rechazode varios Primeros Ministros a la incorporación de la Carta a la Constitución. Alfinal, la ya citada previsión de una cláusula override (art. 33 LC 1982) para ciertosderechos venció las reticencias de las Provincias anglófonas, aunque no deQuebec.

Dejando para un próximo epígrafe el estudio de la reforma constitucional,analizaremos a continuación la Carta canadiense de los derechos y libertades,que junto con aquélla integra el contenido más relevante de la LC 1982. Una soladisposición de toda la LC 1982 prevé —como ya se ha dicho— un tratodiferenciado para la Provincia de Quebec, en concreto en lo relativo al acceso ala enseñanza en la lengua de la minoría (art. 23.1.a en relación con el art. 59). Nohay nada más en toda la LC 1982 que singularice a Quebec.

III.2. El derecho a la educación en la lengua de la minoría: la "cláusulaCanadá" versus la "cláusula Quebec"

Uno de los argumentos (el principal, a juicio de RUSSELL, KNOPFF yMORTON, 1993, p. 619) utilizados por las instituciones de Quebec para romper launanimidad provincial en la aceptación de la reforma repatriadora fueron lasprevisiones que a propósito del derecho a la educación en la lengua de la minoríase recogieron en el art. 23 LC 1982 (véase, entre nosotros, el muy completoestudio de MILIAN I MASSANA, 1994, pp. 319-376).

Esta disposición garantiza el derecho a la educación en la propia lengua delas minorías francófonas fuera de Quebec y de la minoría anglófona en Quebec,siempre que el número de alumnos lo justifique y de acuerdo con un triple criteriode admisibilidad (WOEHRLING, 1992, p. 225):

— "Cláusula universal": todos los ciudadanos de Canadá cuya lengua maternasea el francés o el inglés tienen derecho a que sus hijos sean educados en losniveles primarios y secundarios en aquella lengua (art. 23.1.a).

— "Cláusula Canadá": se reconoce el derecho a la educación en la lengua dela minoría a los hijos de ciudadanos canadienses que hayan recibido sueducación primaria en esta lengua en Canadá (art. 23.1.b).— "Cláusula de la unidad lingüística familiar": los ciudadanos canadienses uno decuyos hijos ha recibido o recibe su educación, en los niveles primario osecundario, en francés o en inglés en Canadá, tienen derecho a que todos susotros hijos reciban la instrucción en esta misma lengua (art. 23.2).



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La singularización de Quebec se produce en el ámbito del art. 23.1.a, que deacuerdo con lo establecido en el art. 59 LC 1982 sólo será de aplicación enaquella Provincia si la Asamblea Nacional o el Gobierno de Quebec así lodeciden expresamente, cosa que no han hecho por el momento. Se amplían así,a tenor de las características lingüísticas de esta Provincia, los márgenes deintervención de los poderes públicos de Quebec en la definición de los criterios deacceso a la enseñanza en la lengua de elección de los padres, por lo que puedeafirmarse, de acuerdo con SWINTON, que estamos en presencia de una normaque "refleja la diversidad provincial" (1990, p. 324, en nota). Sin embargo, elindudable reconocimiento que de las especificidades lingüísticas de la Provinciafrancófona se deduce de esta excepción en la aplicación del referido preceptoconstitucional se limita sobremanera si se contempla el art. 23.1.b LC 1982 a laluz de normativa vigente en Quebec en el momento en que se produjo larepatriación. De hecho, se ha reconocido paladinamente que el art. 23 LC 1982está específicamente redactado "para contrarrestar la legislación quebequesa enel campo escolar" (PROULX, 1992, p. 228; en igual sentido, MILIAN I MASSANA,1994, pp. 320-321; RUSSELL, KNOPFF y MORTON, 1993, p. 619).

En Quebec, desde 1977 la Charte de la langue française, también conocidacomo Ley 101, disponía que la enseñanza en inglés en los niveles primario ysecundario de los colegios públicos o privados subvencionados, sólo seríaposible a —salvo de otras excepciones menos relevantes— a solicitud de lospadres respecto de los niños "dont le pére ou la mere a reu, au Quebec,l'enseignement primaire en anglais" (art. 73.a, conocido como "cláusula Quebec").La contradicción con el art. 23.1.b LC 1982 era flagrante: mientras que segúnéste los hijos de canadienses que se desplazan a Quebec pueden escolarizarseen inglés, de acuerdo con el art. 73.a de la Charte esta escolarización sólo eraposible para los hijos de canadienses que se hubieran escolarizado en inglés enla Provincia de Quebec. La antinomia no tardaría en resolverse judicialmente enfavor de lo establecido en el art. 23 LC 1982, de acuerdo con el carácter de "loisuprême du Canada" de la Constitución en la que se integra el citado artículo. Deeste modo, la cláusula Quebec, inatacable en virtud de la LC 1867, deveníainconstitucional siete años después de su entrada en vigor por efecto de la LC1982, con lo que se demuestra, al menos en este limitado ámbito, que "theoutcome of the constitutional changes of 1982 was a diminution of Quebec'spowers" (HOGG, 1988, p. 3; 1991, p. 4).En el caso Procureur Général du Québec c. Quebec Association of ProtestantSchool Boards ([1984] 2 R.C.S. 66), el Tribunal Supremo decidió por unanimidadque el Capítulo VIII (arts. 72 y 73) de la Charte de la langue française eracontrario al art. 23 LC 1982. Entendió el Tribunal que la Charte quebequesa"estuvo muy presente entre los autores de la Constitución cuando elaboraron elart. 23", que incorpora "la especial estructura de las



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reglas contenidas en el art. 73 de la Ley 101", lo que demuestra que los framers"identificaron el tipo de sistema que deseaban corregir y a partir del cualelaborarían la solución. El objetivo de los autores es simple[...]: adoptar una reglageneral que garantice a las minorías francófonas y anglófonas en Canadá unaparte importante de los derechos de los que la minoría anglófona en Quebecdisfrutaba, en lo relativo a lengua de la enseñanza, antes de la aprobación de laLey 101" (la cursiva está añadida).

IV. La reforma de la Constitución: la igualdad provincial

IV.1. Las reformas hasta 1982. El pretendido veto quebequés.

La LC 1867 no contenía una fórmula general para su reforma. La idea de larigidez constitucional permanecía de este modo ajena a la Constitución deCanadá. Esta laguna puede explicarse, y así lo han hecho los autorescanadienses, a partir de la voluntad de los constituyentes para que las enmiendasa la LC 1867 siguieran el procedimiento adoptado para su aprobación, es decir,que fuera el Parlamento imperial el titular del poder de revisión. El principio de lasoberanía parlamentaria se proyectaba así conscientemente sobre el nuevoordenamiento, siguiendo el modelo de la metrópoli, al establecerse la plenadisponibilidad del legislador ordinario (británico) sobre la British North AmericaAct.Ha de precisarse, no obstante, que la idea de soberanía parlamentaria, definidapor DICEY como el poder del Parlamento "to make or unmake any law whatever"(1979, p. 40), difícilmente podía predicarse en el ámbito interno por referencia alos órganos legislativos canadienses. Ello era así por un doble orden de motivos:de una parte, como consecuencia de la distribución en la LC 1867 del poderlegislativo entre el Parlamento federal y los provinciales, lo que suponíalimitaciones mutuas ratione materiae a la intervención de tales órganos; de otra,como resultado de la existencia en Canadá, a diferencia de cuanto ocurre en elReino Unido, de un control judicial de la actividad legislativa de los Parlamentoscuyo fundamento último se encontraba en la consideración de la LC 1867 comoun imperial statute que había de prevalecer sobre las leyes internas de lasColonias de acuerdo con las previsiones de la Colonial Laws Validity Act de 1865.Tales previsiones se mantuvieron hasta que merced al Estatuto de Westminster,de 1931, se estableció que ninguna ley de los Dominions británicos (en aquelmomento Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Unión Surafricana, Irlanda yTerranova) podría ser considerada nula por contradicción con un imperial statuteexistente o futuro, aunque en el caso de Canadá esta regla presentaba algunasexcepciones. Después de 1982, y constante el sistema federal, la explícita rigidezconstitucional y la definición de la Constitución de Canadá como la suprema leydel país imposibilitan todo intento de



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aproximación a la idea de soberanía parlamentaria concebida en los términos deDicey.

Hasta 1982 el procedimiento general de reforma de la Constitucióncanadiense hacía del Parlamento británico el único titular del poder de revisión:las modificaciones de la LC 1867 tenían lugar a través de leyes votadas por lasdos Cámaras que integran el Parlamento del Reino Unido (salvo las limitadasocasiones en las que aquella LC legitimaba para su reforma al Legislativo federalo, en su caso, a los provinciales). Desde 1867 y hasta la aprobación de laCanada Act, 1982, emanaron del Parlamento imperial un total de diecisiete leyesde reforma de la LC 1867 (TREMBLAY, 1995, pp. 33-45).

Cuando en 1931 se aprobó en Gran Bretaña, de acuerdo con las Colonias, elEstatuto de Westminster, que implicaba la atribución de plena soberanía paraciertos territorios con status diversos parte del Imperio británico, se excluyóexplícitamente (art. 7.1) del ámbito de aplicación del mismo la reforma de laBritish North America Act, de sus modificaciones ulteriores, y de toda "order, ruleor regulation made there under". En otras palabras: el poder de revisión de laConstitución canadiense continuaba en manos del Legislativo británico, aunquepoco tiempo después, en 1949—art. 91.1 LC 1867—, el Parlamento de Canadáse vio reconocida la competencia para reformar bastantes de los contenidos deaquella LC, aunque no sus aspectos más "sensibles": régimen lingüístico,distribución de competencias, etc.

El motivo de esta reserva en favor del Parlamento británico que, dicho sea depaso, para nada satisfacía a la metrópoli, se encontraba en la falta de acuerdoentre las Provincias y el Gobierno federal para definir una fórmula de revisiónaceptada por todos. Las dificultades para concretar un procedimiento de reformaconstitucional capaz de satisfacer las pretensiones de las Provincias —enparticular de Quebec— se convirtieron desde entonces en uno de los principalesproblemas de orden constitucional en Canadá.La competencia del Parlamento londinense para la reforma de algunosimportantes contenidos de aquella Constitución, que se mantuvo tras el Estatutode Westminster hasta 1982, no significaba, en absoluto, que los poderescanadienses no intervinieran en el trámite revisorio. De hecho, en la Conferenciaimperial de 1930, la misma en la que se recomendó la adopción del Estatuto deWestminster, se acordó por los Primeros Ministros del Reino Unido y de losDominions que el Parlamento británico sólo emanaría leyes para cada uno deaquéllos a petición y con el consentimiento del respectivo Dominion. Se instauróasí una convención constitucional que suponía, en el caso de Canadá, quecualquier reforma de la LC 1867 y de toda ley británica, por su origen, aplicableen aquel territorio podría llevarse a cabo únicamente previa iniciativa y con elacuerdo de Canadá. En ningún



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momento se precisó en la Conferencia antes mencionada qué instituciones opoderes canadienses, federales y/o provinciales, eran los encargados departicipar mediante la iniciativa y el consentimiento en el trámite de la reforma.

El procedimiento de revisión seguido en la práctica ya desde 1895 consistíaen la aprobación por cada una de las dos Cámaras federales de una resoluciónde idéntico contenido, joint address, en la que se solicitaba al Gobierno británicola presentación ante el Parlamento del Reino Unido de un proyecto de reformacuyo texto se incluía siempre en aquella resolución. En este trámite no se preveíala participación de las Provincias; de hecho, sólo en cinco ocasiones (en los años1931, 1940, 1951, 1960 y 1964) del total de diecisiete en las que se modificódirectamente la LC 1867 mediante una ley británica, existió un previo acuerdounánime de las Provincias, si bien dentro de esas cinco se encuentran las tresreformas (1940, 1951 y 1964) que alteraron la distribución de competencias entreel centro y la periferia (HURLEY, 1996, pp. 19-21).

Desde 1931, y hasta que en la LC 1982 fruto de la repatriación fueronestablecidos los requisitos para la reforma de la Constitución de Canadá, sesucedieron los intentos para establecer un procedimiento que, aceptado por todaslas Provincias, implicase la plena titularidad de las instituciones canadienses parala revisión constitucional. Los procedimientos finalmente incorporados a losartículos 38-49 de la LC 1982 son el resultado de un acuerdo entre nueveGobiernos provinciales y el Gobierno federal: el entonces Primer Ministro deQuebec, el nacionalista R. Lévesque, no se adhirió, como ya sabemos, alconsenso que hizo posible la repatriación.

La elaboración de los procedimientos citados estuvo acompañada de dospronunciamientos del Tribunal Supremo canadiense en los que éste se refiriódirectamente al papel de las Provincias, y de Quebec en particular, en la reformaconstitucional. Los recursos en cuestión, de carácter consultivo, se plantearonmientras se debatían los trámites y contenidos de la repatriación y precisamentecomo consecuencia de las demandas planteadas por algunos Gobiernosprovinciales a propósito de los propios derechos en orden a la reforma de laConstitución (sobre el contexto político y jurídico de ambos pronunciamientos,RUSELL, KNOPFF y MORTON, 1993, pp. 706-711 y 760-761; BEAUDOIN, 1990,pp. 240-249; HURLEY, 1996, pp. 58-71; MANDEL, 1992, pp. 23-32; MORIN yWOEHRLING, 1992, pp. 415-424 y 441-461; ROLLA, 1996, pp. 225-228;REMILLARD, 1985, pp. 132 ss.).En la decisión sobre la repatriación, de setiembre de 1981 ([1981] 1 S.C.R. 753),seis de los nueve jueces de Corte Suprema de Canadá estimaron que elconsentimiento de las Provincias no era exigible "as a matter of law", pero que un"substantial degree" de acuerdo era necesario "as a matter of convention" comoconsecuencia del hecho de que las reformas constitucionales anteriores en lasque se había modificado la posición constitucional



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de las Provincias habían contado con el unánime acuerdo de todas éstas. Sedeclaraba también, reproduciendo jurisprudencia anterior y ahora por unamayoría de siete jueces, que los Tribunales pueden reconocer la existencia deuna convención constitucional pero nunca imponerla jurídicamente.

El problema, tras el reconocimiento del carácter convencional de la necesidaddel acuerdo y su imposible exigencia por vía judicial, se centraba en el significadodel calificativo "substantial", que en todo caso la Corte Suprema entendió, y así lorecordaría al decidir catorce meses más tarde sobre el veto de Quebec, como"less than unanimity". A este respecto, la Corte remitió a los actores políticos lafijación del quantum del consentimiento provincial necesario, insistiendo en queesta falta de precisión para nada impedía la propia existencia de la reglaconvencional: "Sin expresar una opinión sobre su grado, concluimos que elconsentimiento de las Provincias de Canadá es constitucionalmente necesariopara la adopción del Proyecto de resolución [...] y que la adopción de esaresolución sin dicho consentimiento sería inconstitucional en sentidoconvencional".

En la segunda de las "advisory opinions" a la que me refería, la conocidacomo decisión sobre el veto de Quebec, de diciembre de 1982 ([1982] 2 S.C.R.793), la Corte Suprema dictaminó por unanimidad que no existía convenciónconstitucional alguna que impusiera el consenso de dicha Provincia y que, por lotanto, garantizase a ésta un derecho de veto para proceder a la reforma de laConstitución. A juicio del Tribunal, que se apoyaba como en su decisión anterioren el concepto de convención constitucional elaborado por Ivor Jennings, faltabauno de los tres elementos, el más importante de ellos, que posibilitan la existenciade una de aquéllas, a saber, la vinculación de los actores políticos a losprecedentes: "El reconocimiento de los precedentes por los actores no es sólo unelemento esencial de las convenciones. En nuestra opinión, es el más importantepor ser el elemento normativo, la característica formal que nos permite distinguiruna regla constitucional de una regla de conveniencia o de oportunidad política".El Gobierno quebequés alegaba la dualidad canadiense como argumentodecisivo para justificar sus pretensiones de veto. El Tribunal Supremo, sin negarexpresamente en ningún momento la referida dualidad y reconociendo que eranabundantes los materiales presentados por el recurrente para avalar su tesis,consideró que no se había demostrado la existencia de "ninguna declaración deuna autoridad federal reconociendo explícitamente o por implicación necesariaque Quebec tiene un poder convencional de veto sobre la reforma de algunosaspectos de la constitución"; además, se insistía, una tal convención "habría deser reconocida por las otras provincias", algo que tampoco constaba.



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El papel de la Corte Suprema decidiendo sobre la intervención provincial en lareforma constitucional puede, de este modo, considerarse de la máximatrascendencia. En la primera de sus decisiones, definiendo el criterio del "acuerdosustancial", en virtud del cual una cierta intervención provincial resulta obligadapara la reforma constitucional. En la segunda, excluyendo toda hipótesis de vetopor parte de la Provincia de Quebec y, en consecuencia, considerando que lapropuesta de repatriación (y, más en general, pro futuro, de reforma) nonecesitaba del acuerdo de aquélla. En ambos casos, como afirma la prácticatotalidad de la doctrina canadiense, resolviendo "cuestiones que no planteabanningún problema jurídico y tenían sólo consecuencias políticas" (HOGG, 1992, p.218).

IV.2. Las hipótesis de singularización provincial tras la repatriación.

Sólo con la repatriación de la Constitución, consecuencia de la Canada Act,1982, el ordenamiento canadiense dispuso, aparte de las ya aludidas previsionessingulares incorporadas a la LC 1867, de una propia fórmula de revisión de sustextos constitucionales. Los artículos 38-49 de la LC 1982 definen el trámite dereforma a través de cinco procedimientos diferentes (HOGG, 1992, pp. 70 ss.;MORIN y WOEHRLING, 1992 pp. 487 ss.; BEAUDOIN, 1990, pp. 249 ss.;HURLEY, 1996, pp. 73 ss.; TREMBLAY, 1995, pp. 75 ss.; SAIZ ARNAIZ, 1993,pp. 98 ss.). En virtud de uno de ellos, conocido como "procedimiento general", sehace posible la existencia de diferencias interprovinciales en el planocompetencial.

El referido procedimiento general (art. 38.1 LC 1982) es de aplicación a lasmodificaciones que afecten a las materias aludidas en el art. 42.1 y acualesquiera otros supuestos no expresamente contemplados a través de unprocedimiento específico (por ejemplo, el reparto de competencias ex arts. 91 y92 LC 1982, entre otros). La aprobación de la reforma exige, en estos casos, elvoto favorable de las dos Cámaras del Parlamento federal (aunque es posible, atenor del art. 47 LC 1982, que la Cámara de los Comunes imponga su voluntad alSenado) y de al menos dos tercios (por lo tanto, siete sobre diez) de lasAsambleas legislativas de Provincias cuya población represente como mínimo,según el último censo general, el cincuenta por ciento del conjunto de lapoblación canadiense, lo que significa que, en todo caso, Ontario y/o Quebecdeberán formar parte del grupo de al menos siete Provincias implicadas en larevisión, ya que entre ambas dos superan aquel porcentaje de población.

El procedimiento general de revisión, cuya iniciativa compete indistintamente(art. 46.1) al Senado, la Cámara de los Comunes o cualquier Asambleaprovincial, no contiene previsiones especiales sobre trámites y mayorías en elseno de los órganos legislativos, por lo que habrán de ser los respectivosparliamentary rules quienes los establezcan. Sin embargo, la exigencia de lamayoría absoluta en cada una de las instancias parlamentarias



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se hace presente (art. 38.2) cuando la reforma implique derogación de "lacompetencia legislativa, derechos de propiedad o cualesquiera otros derechos oprivilegios de una legislatura o de un gobierno provincial". Para estos casos seestablece una peculiar fórmula conocida como opting out o droit de retrait (art.38.3), que garantiza la salvaguarda de las competencias provinciales y según lacual la reforma así aprobada no producirá efectos en una Provincia si suAsamblea legislativa, a través de una resolución específica votada por la mayoríaabsoluta de sus miembros, "expresa su desacuerdo" antes de la promulgación deaquélla. Si así sucediera, es decir, si alguna Asamblea hiciera uso de laposibilidad de opting out, el art. 40 de la Ley Constitucional de 1982 estableceque la Provincia en cuestión recibirá una "justa compensación" de Canadácuando como consecuencia de la revisión se hayan transferido al Parlamentofederal competencias legislativas provinciales "en materia de educación o enotros ámbitos culturales", y sólo en estos casos.

Con este peculiar derecho de retirada acompañado de la compensación setrata, en definitiva, de evitar que sean únicamente consideraciones financieras lasque lleven a una Provincia a transigir con la reforma, de modo que la negativa aaceptar ésta implica la atribución de fondos federales para que la Provincia encuestión pueda seguir ejerciendo una competencia de cuyo gasto las demásProvincias se ven liberadas por efecto de su transferencia al centro. La limitaciónde las posibilidades de opting out acompañado de una compensación financierafederal a los sectores cultural y educativo fue uno de los motivos que provocaronel rechazo de Quebec a la reforma repatriadora de 1982; el entonces PrimerMinistro de aquella Provincia había aceptado el derecho de retirada comoalternativa al veto en la reforma constitucional, pero no estaba dispuesto a que laeventual contribución financiera se ciñera únicamente a los dos ámbitosmateriales antes referidos (educación y cultura).

V. La financiación provincial. La actitud autonomista de laprovincia de Quebec

Algunos de los datos que en mayor medida contribuyen en el momentopresente a identificar la posición de Quebec en el seno de la Federacióncanadiense se encuentran en aspectos vinculados a la financiación de laautonomía. Es, en efecto, en materia impositiva y de no participación en algunosprogramas de gasto parcialmente financiados por el poder central (y aquí seplantea el problema de la extensión del federal spending power, que no puedeentenderse desvinculado del taxing power; LASKIN, 1986, pp. 782-789), donde laProvincia mayoritariamente francófona ha optado, desde hace ya más de cuatrodécadas, por un ejercicio diferenciado de las propias competencias. Es éste, almismo tiempo, un terreno en el que la



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actitud quebequesa ha sido particularmente reivindicativa en defensa de laspropias competencias legislativas.

Sin embargo, me permito insistir una vez más en el hecho de que ni en laConstitución de Canadá, ni en el resto de su ordenamiento jurídico, podráencontrarse un sustento normativo ad hoc para estas especificidades financierasquebequesas: cualquiera de las otras nueve Provincias podría (rectius, puede)adoptar un comportamiento idéntico porque a todas ellas se ofrecen las mismasposibilidades de autonomía financiera. De hecho, tendremos ocasión decomprobar cómo no es Quebec la sola Provincia que se singulariza en materiaimpositiva, aunque sí es la que lo hace con mayor intensidad.

V.1. Los impuestos directos provinciales

De acuerdo con la LC 1867 las fuentes de ingresos provinciales son lassiguientes: el endeudamiento (art. 92.2), la administración y venta de las tierrasde propiedad pública y de sus recursos (art. 92.5), las licencias para el ejerciciode ciertas actividades económicas (art. 92.9), las transferencias federalesconstitucionalmente definidas (art. 118, derogado en 1950), y la imposicióndirecta (3)!. Esta última se hace posible ex art. 92.2 LC 1867, que atribuye a lasProvincias la competencia en materia de "Direct Taxation within the Province inorder to the raising of a Revenue for Provincial Purposes". Por su parte, el Estadoqueda legitimado, a tenor del art. 91.3 LC 1867, para el establecimiento yrecaudación tanto de impuestos directos como indirectos ("The raising of Moneyby any Mode or System of Taxation").

Prescindiendo ahora de una serie de vicisitudes históricas que, sin duda, nosayudarían a entender la situación actual, podemos situarnos en 1941, momentoen el que el Gobierno federal celebró acuerdos con cada una de las Provincias envirtud de los cuales éstas renunciaron totalmente por vez primera, y en beneficiodel Estado, al ejercicio de las propias competencias impositivas en materia derenta, sociedades y sucesiones, recibiendo en compensación subvencionesincondicionadas (en el período 1941-1947 la recaudación federal en Quebec porimpuestos directos ascendió a más de 2.200 millones de dólares canadienses; acambio, la Provincia obtuvo unconditional payments por valor de sólo 103millones). La retirada provincial se concibió con carácter temporal por cuantoOttawa se comprometía a reducir sus impuestos una vez finalizada la II GuerraMundial para hacer

(3) En materia de financiación la LC 1982 no supuso novedades relevantes. Valga, en este sentido, lareferencia a sus arts. 36 ("Péréquation et inégalités régionales") y 50 (que incorporó un nuevo art. 92A a la LC1867: "Ressources naturelles non renouvelables, ressources forestiéres et énergie électrique").



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de nuevo posible la intervención de las Provincias ejerciendo los podereslegislativos que les otorga el art. 92.2 LC 1867.

En 1947 siete Provincias firmaron sendos "tax rental agreements" (Terranova,que no formaba aún parte de la Federación, se incorporaría a estos acuerdos en1949) en virtud de los cuales el Estado arrendaba ("rented"; HOGG, 1992, p. 138)de aquéllas los impuestos de sucesiones, renta y sociedades a cambio de unacompensación a modo de alquiler. Sólo Quebec y Ontario rechazaron estapropuesta, concretada en la Loi sur les conventions entre le Dominion et lesprovinces en matière de location de domaines fiscaux, aprobada por elParlamento federal y los de las otras siete Provincias, estableciendo sus propiosimpuestos de sucesiones y sociedades, aunque no de renta. Al renovarse losacuerdos fiscales cinco años después Ontario se incorporó a los mismos, si bienmantuvo el propio impuesto sobre sucesiones; Quebec, por su parte, establecióen 1954 el impuesto sobre la renta de las personas físicas, que tras difícilesnegociaciones con Ottawa se hizo equivaler a un 10% del mismo impuestofederal, y continuó legislando durante todo el período también sobre los desociedades y sucesiones (acerca de la importancia simbólica de esta decisiónquebequesa, véase SCOTT, 1977, pp. 299-301). El ejercicio de las propiascompetencias tributarias tuvo unos efectos económicos negativos para laProvincia francófona por cuanto entre los años 1947-1955 dejó de ingresar untotal de 136 millones de dólares que le habrían correspondido como"subvenciones compensatorias" de haber participado en los acuerdos de alquilerfiscal (LINTEAU, DUROCHER, ROBERT y RICARD, 1989, p. 384). Sin embargo,la actitud de Quebec no dejó de producir algún efecto por cuanto, como hareconocido LESLIE, el establecimiento de su impuesto sobre la renta supuso elprincipio del fin de los acuerdos de alquiler de impuestos (1992, p. 95).

Cuando en 1957 se renovaron los acuerdos mediante la Loi sur les accordsfédéraux-provinciaux de partage fiscal, ocho Provincias continuaron alquilando losya citados tres impuestos directos, y Ontario arrendó sólo el relativo a la renta delas personas físicas. Quebec, por su parte, no firmó ningún acuerdo de alquilercon el Estado, manteniéndose la totalidad de los impuestos provinciales directos,que convivían con sus correlativos federales convenientemente rebajados.

En 1962 se instauró, a través de la Loi sur les arrangements fiscaux entre legouvernement federal et les provinces pour la période 1962-1967, el sistematodavía hoy sustancialmente vigente en materia de acuerdos fiscales, conocidocomo "tax collection agreements", que se renueva cada cinco años.

En la actualidad "destacan por su importancia en la financiación de lasProvincias los impuestos sobre la renta personal, sobre las ventas y sobre larenta de las sociedades, si bien debe tenerse en cuenta la existencia de



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otras figuras impositivas con menor capacidad recaudatoria pero igualmenteimportantes, como los impuestos sobre carburantes, sobre las bebidasalcohólicas y el tabaco, las cotizaciones a la Seguridad Social, los impuestossobre el petróleo y el gas natural y los impuestos sobre los recursos naturales"(COURCHENE, 1995, pp. 221-222). Los impuestos provinciales sobre sucesionesfueron suprimidos a lo largo de los años ochenta, manteniéndose hasta esemomento algunos elementos diferenciadores en Quebec, Alberta, Ontario yColumbia Británica (HOGG, 1992, p. 139, nota 5). A continuación analizaremosmuy brevemente la diversa situación provincial a propósito de los tres impuestosdirectos más relevantes desde el punto de vista recaudatorio (puede consultarsetambién BRICALL, CASTELLS y SICART, 1984, pp. 153 ss., que repasan un totalde seis impuestos distintos).

Impuesto sobre la renta de las personas físicas ("personal income tax"). Todaslas Provincias "tienen capacidad para establecer su propio impuesto, diferenciadodel impuesto federal, o integrarlo dentro del mismo" (COURCHENE, 1995, p.222). Nueve Provincias, todas excepto Quebec, han alcanzado acuerdos con elEstado en virtud de los cuales éste recauda gratuitamente sus impuestos sobre larenta integrados en el federal. Se realiza así por cada sujeto pasivo una soladeclaración de la que una parte corresponde al impuesto estatal y otra alprovincial, y aunque "las Provincias pueden hacer algunos cambios",incorporando recargos o reducciones, es Ottawa "quien establece la definición dela renta, la base imponible, también los créditos y las deducciones personales"(ibidem). El impuesto provincial se expresa en forma de "recargo en tanto porciento sobre el tipo federal" (LESLIE, 1992, p. 95), es decir, a modo de "unimpuesto sobre el impuesto", lo que garantiza que "la base imponible y laprogresividad son semejantes en las nueve Provincias que participan. Noobstante, los tipos varían un poco y van del 46,5% sobre el tipo federal enAlberta, hasta el 62% en Terranova" (idem, pp. 95-96).

Sólo Quebec mantiene un propio impuesto sobre la renta distinto del federal,que recauda independientemente y que define en todos sus elementosintegrantes; base imponible, deducciones, etc., si bien en los tipos impositivosexiste una mínima uniformidad (COURCHENE, 1995, p. 224). En consecuencia,los contribuyentes deben cumplimentar en este caso dos formularios distintos,uno para el impuesto federal y otro para su correspondiente provincial, lo que noproduce, ni mucho menos, el efecto de una pura y simple duplicación de laimposición, que se evita en virtud de los elementos correctores del sistemapreviamente pactados (HOGG, 1992, pp. 739-740).

Impuesto sobre la renta de las sociedades ("corporate income tax"). Desdeque se inició en 1962 el nuevo modelo de relaciones fiscales, Ontario y Quebecrecaudan sus propios impuestos de sociedades; Alberta lo hace



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desde 1981. En estos tres casos, el impuesto federal es objeto de declaraciónseparada. Las otras siete Provincias integran el propio impuesto, al igual quesucede con el de la renta de las personas físicas, en del Estado, que es quien lorecauda, permitiéndose la introducción de variaciones provinciales en algunos desus elementos conformadores. Con carácter general es posible afirmar que laarmonización del impuesto de sociedades "alcanza un nivel aceptable"; así, porejemplo, existen acuerdos interprovinciales para la distribución de los "beneficiosen el caso de las empresas que trabajan en varias Provincias", si bien "en el casode Quebec, en el que los gravámenes a las empresas son más bajos, hay quienestá planteando un desplazamiento de empresas, cuyos beneficios se cifran enunos 4 o 5 billones de dólares, creando importantes disfunciones en el sistema"(COURCHENE, 1995, p. 222).

Impuesto sobre las ventas ("sales tax"). La competencia provincial sobre estetipo de impuestos se vio legitimada en las primeras décadas del presente siglo deacuerdo con una jurisprudencia del Judicial Committee of Privy Council, queentendió adecuados al art. 92.2 LC 1867 algunos impuestos provinciales quegravaban la venta al por menor de ciertos productos ("retail sales taxes") (HOGG,1992, pp. 744-746). Desde entonces, y en un proceso paulatino, todas lasProvincias excepto Alberta han incorporado a su sistema tributario un propioimpuesto general sobre la venta en el que "las diferencias interprovinciales seextienden a todos los elementos del impuesto, el tipo impositivo, la misma base, yel nivel de afección a los productos, [...]. En general se trata de un sistema faltode coordinación, sobre el que pesan numerosos intentos de reforma, si biendifíciles de materializar, toda vez que la introducción de cambios en un impuestotan importante conlleva la introducción de otros adicionales, difíciles de encajaren el ya complejo sistema tributario canadiense" (COURCHENE, 1995, p. 223).Por otra parte, las Provincias han rechazado en todo momento las propuestas deintegración de sus impuestos sobre las ventas al por menor en un sistema globalcon participación federal (LESLIE, 1995, p. 86).

Hasta 1991 existía un impuesto federal sobre las ventas al por mayor decarácter indirecto que convivía con los impuestos provinciales ahora recordados;en aquella fecha el Parlamento lo sustituyó por el Goods and Services Tax (GST-TPS), que es un impuesto sobre el valor añadido, cuya condición constitucional,de acuerdo con su regulación normativa, es la de un impuesto directo. LaProvincia de Quebec modificó su impuesto sobre las ventas en 1992 hastaconvertirlo también en un nuevo impuesto sobre el valor añadido, compatibledesde entonces en aquella Provincia con el mismo impuesto federal.

Podemos concluir de lo hasta aquí dicho que la Provincia de Quebec sesingulariza claramente, desde los puntos de vista normativo y recaudatorio,



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en el impuesto sobre la renta de las personas físicas y, al igual que Ontario yAlberta, lo hace también en el impuesto de sociedades. En el impuesto sobre lasventas las regulaciones diferenciadas afectan a la práctica totalidad de lasProvincias, excepto a Alberta que desconoce el impuesto en cuestión. Estadiversidad "ha conferido un considerable grado de flexibilidad y asimetría alfederalismo canadiense, características consustanciales a la opción de dejar a losdos niveles de gobierno ejercer poderes concurrentes" (ROMANO VELASCO,1995, p. 60). Siendo ello cierto, ha de aclararse que el diverso status de Quebecno obedece a un trato constitucionalmente asimétrico en la materia; antes bien, elart. 92.2 LC 1867, y el case law sobre el mismo, reconocen a todas las Provinciasexactamente las mismas competencias en el ámbito de la imposición directa: lasdiferencias cuando se trata de los impuestos sobre las sociedades y sobre lasventas confirman esta afirmación.

Es importante notar, ya para terminar, que el ejercicio de los poderestributarios del Estado y de todas las Provincias pasa, en un modelo como el hastaaquí descrito, por la necesaria coordinación bilateral o multilateral entre los entesterritoriales implicados, sin distinción de ningún tipo. No debe así extrañar laafirmación según la cual "en matière de fiscalité le fédéralisme canadien estmoins une question de partage de compétences législatives que de partage del'assiette fiscale elle-même par voie d'accords intergouvernamentaux, vu que lesdeux ordres de gouvernement ne peuvent taxer exagérément le contribuableméme s'ils ont l'un et l'autre le pouvoir constitutionnel de le faire" (CHEVRETTE yMARX, 1982, p. 992). Se explica por este motivo que las Conferenciasinterministeriales Estado-Provincias, de Primeros Ministros y de Ministros deHacienda, cuya periódica convocatoria y reglas de funcionamiento se rigen porconvenciones constitucionales, resulten fundamentales en esta materia al actuarcomo sustrato político de los Acuerdos quinquenales fiscales y de financiación(HEARD, 1991, pp. 111-112).

La coordinación resulta obligada si se piensa, además, que la cláusula deprevalencia del Derecho federal, implícita en la LC 1867, no juega en estamateria: si así fuera, la competencia provincial se vería reducida a la nada. Enrealidad, en el terreno impositivo no se produce incompatibilidad de ningún tipoentre las normativas federal y provincial que haya de resolverse mediante laaplicación de aquella cláusula. En 1937 el Consejo Privado declaró la plenacompatibilidad entre un impuesto sobre la renta personal de la Provincia deManitoba y su equivalente federal con las siguientes palabras: "Both incometaxes may be enforced without clashing. The Dominion reaps part of the field ofthe Manitoba citizen's income. The Province reaps another part of it" (citado enHOGG, 1992, p, 739).



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V.2. El poder federal de gasto y la negativa de Quebec a participar enalgunos programas cofinanciados. El opting-out/droit de retrait

El poder federal de gasto al que aquí me refiero se manifiesta mediante laatribución de subvenciones condicionadas a las Provincias para hacer posible lafinanciación de un programa compartido de gasto. Los elementos característicosde ese spending power son los siguientes: las cantidades que se emplean parasu ejercicio proceden del presupuesto federal, se destinan a ámbitos materialesfederalmente seleccionados pero de competencia legislativa provincial, y suconcreta atribución a las Provincias depende del cumplimiento por éstas decondiciones financieras (han de contribuir parcialmente a la financiación delprograma) y/o de respeto a normas u objetivos nacionales en la ejecución de losprogramas.

En ausencia de una explícita previsión constitucional la admisibilidad delpoder federal de gasto resulta avalada por la jurisprudencia, aunque falta unpronunciamiento concluyente en la materia, y la mayoría de la doctrina (véanselas referencias en DUPONT, 1967, pp. 83-96; DUNSMIR, 1991, pp. 2-6 yBLACHE pp. 33-34). El case law diferencia entre el destino de fondos federales—como subvenciones condicionadas— para la financiación de un programacompartido de gasto en un sector de competencia provincial, y en el que lasProvincias son libres de participar, de la regulación pura y simple del sectormaterial en cuestión, que estaría en todo caso vedada al Parlamento federal. Asíse deduce de numerosas decisiones en las que se ha legitimado la intervenciónfederal siempre que no implicara imposición, en el sentido de obligadaparticipación provincial en el programa de gasto, o normación sustantiva; véanse,por ejemplo, las sentencias en los casos YMHA Jewish Community Centre ofWinnipeg Inc. v. Brown ([1989] 1 S.C.R. 1532) y, sobre todo, Re: CanadaAssistance Plan ([1991] 2 S.C.R. 525), aunque no se trata de unospronunciamientos que hayan resuelto de manera definitiva todos los extremos dela cuestión (FREMONT, 1993, pp. 97-98).

La dependencia de las políticas provinciales respecto de los programascompartidos de gasto es evidente: la no aceptación por alguna Provincia de laoferta federal supone que sus ciudadanos, sujetos pasivos de los mismosimpuestos federales, carecerán de servicios o prestaciones a los que accederánlos de las demás Provincias... salvo si la disidente, cargándolo íntegramente asus propios presupuestos, pone en marcha un programa similar limitando de estemodo sus disponibilidades para otros fines. Por otra parte, las Provincias queaceptan participar en el programa ven igualmente condicionadas sus libresopciones financieras, aunque en menor medida pues disfrutan de ayuda federal,por cuanto aquella participación significa el destino de una parte de suspresupuestos al cumplimiento de un programa que, aún en materias de sucompetencia, ha sido definido con carácter estatal. Esta definición abarca tanto lacuota de financiación



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estatal como el establecimiento de estándares nacionales, por lo que más allá deestos elementos corresponde a cada Provincia la puesta en marcha del programay la concreta especificación de muchos de sus aspectos, que pueden, enconsecuencia, variar de una Provincia a otra.

En los primeros momentos de incidencia del spending power federal en laautonomía de las Provincias se manifestó también, aunque de manera limitada, elrechazo de Quebec a la aceptación de fondos que tuvieran como destinoobligado ámbitos materiales constitucionalmente atribuidos a la propiacompetencia. Así ocurrió con la Ley federal sobre pensiones de vejez, aprobadaen 1927 pero que no se aplicó en Quebec hasta 1936 ante la negativa delGobierno provincial a compartir los gastos necesarios para su ejecución alentender que tratándose de una competencia ex art. 92 LC 1867 el Parlamentofederal no podía otorgar fondos a las Provincias sometiéndolos al cumplimientode ciertas condiciones.

Idéntico rechazo se manifestó desde 1953 a las subvenciones federalesacordadas a las Universidades canadienses (LINTEAU, DUROCHER, ROBERT yRICARD, 1989, pp. 344-345 y 382-383). Aunque en 1951 el Gobierno de Quebecaceptó participar en el programa, sólo dos años después decidió retirarse delmismo por considerarlo una invasión a su competencia en materia educativa. Lasolución a la "querelle des universités" llegaría en 1959, cuando se reconoció a laProvincia francófona el derecho a retirarse del programa sin que por ello se vieranpenalizados sus centros de enseñanza superior. El arreglo consistió en unareducción del impuesto federal de sociedades en Quebec acompañada delconsiguiente incremento del mismo impuesto provincial, por un importe totalequivalente a la cantidad que habrían de recibir las Universidades en virtud delprograma en el que el Gobierno quebequés rechazaba participar. El plus derecaudación permitía así la financiación de las propias Universidades sinintervención federal. Este fue el primer acuerdo de opting-out.

Desde los años cuarenta se han puesto en marcha unos cien programascompartidos de gasto, algunos de los cuales se extinguieron al realizarse losobjetivos para los que habían sido creados. La financiación de dichos programas,los más costosos de los cuales afectan a materias como educación superior,servicios sociales y asistencia sanitaria (competencias exclusivas provincialestodas ellas a tenor de los arts. 92 y 93 LC 1867), compromete "una partesustancial" de los presupuestos de las Provincias y ha provocado una "importantealteración de la distribución de poderes" (HOGG, 1996, p. 6-12; también,CAIRNS, 1971, p. 147). Recientemente el Estado se ha comprometido a nodefinir de manera unilateral en el futuro los objetivos y principios de losprogramas sociales, contemplándose a estos efectos la participación de lasProvincias.

Los conflictos protagonizados por Quebec, y los recelos que algunas otrasProvincias mostraron hacia el ejercicio cada vez más intenso del poder



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federal de gasto en sectores ajenos a la competencia del Estado, llevaron, a partirdel precedente que puso término al conflicto de las subvenciones a lasUniversidades, a la aceptación en la Conferencia federal-provincial de 1964 delopting-out o droit de retrait, formalizado en la Loi sur les programmes établis de1965 (CHEVRETTE y MARX, 1982, pp. 1046-1047). El citado derecho de retiradapermite a una Provincia decidir su no participación en un programa cofinanciadopropuesto por Ottawa, recibiendo a cambio una compensación financiera federalpor la puesta en marcha de un programa provincial semejante a aquél.

Desde su formalización legislativa en 1965 sólo Quebec ha ejercido el optingout, retirándose de un total de 28 programas (el dato se encuentra en LINTEAU,DUROCHER, ROBERT y RICARD, 1989, p. 739). Resultan a este respectoemblemáticos el "régime de rentes" y el "programme public d'assurancehospitalisation", alternativos, respectivamente, al "pensión plan" y al "hospitalinsurance programme". Se trata, en ambos supuestos, de programas compatiblescon sus equivalentes costeados entre el Estado y las otras nueve Provincias,aunque los mecanismos de gestión administrativa y de financiación difierenparcialmente.

La negativa a participar de una Provincia implica la reducción de losimpuestos federales directos de renta y de sociedades en aquélla para, así, hacerposible un incremento de sus correlativos provinciales (fenómeno conocido con elnombre de " tax abatement/transfert de points d'impôts"), de manera que el plusde ingresos de la Hacienda de la Provincia sirva para la financiación del programaalternativo y similar al existente en el resto de Canadá. Por el contrario, lasProvincias que participan en el programa cofinanciado reciben subvencionesdirectas del Estado ("cash grants") para hacer frente al porcentaje de gastos quea éste corresponde, y sólo en algunos casos (por ejemplo, en el Canada Healthand Social Transfer) se les transfieren además puntos de impuestos, que es,como se acaba de mencionar, la regla cuando se ejerce el derecho de retirada(MORIN y WOEHRLING, 1992, pp. 359-363). La financiación federal mediantetax abatements implica una pérdida de influencia del Estado sobre las Provinciaspor cuanto "tax points cannot in practice be taken back by the federalgovernment" (HOGG, 1996, p. 6-13; la cursiva es mía), convirtiéndose la retiradade la subvención directa en el único medio de sancionar los eventualesincumplimientos provinciales de los objetivos del programa.

Aunque las diferencias en la posición de una Provincia que ejerce su derechoa no intervenir y otra que, por el contrario, participa en un programa conjunto degasto resultan evidentes, no ha de concluirse por ello que la materialización delopting out suponga un incremento del quantum de autonomía: la vinculación delgasto provincial y la necesaria puesta en marcha de un programa equivalente,limitan en buena medida las posibilidades de definición de políticas propias que, aprimera vista, parecen



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encerrarse en el derecho de retirada ahora estudiado: "La 'compensación' federala la provincia que se retira es tan condicionada como la contribución federal a lasprovincias que participan en el programa" (HOGG, 1996, p. 6-15).

Quebec es, tal y como se ha recordado más arriba, la única Provincia que hautilizado las posibilidades de no participación en los programas cofinanciados;unas posibilidades que el ordenamiento canadiense ofrece indistintamente atodas las Provincias de la Federación. Por lo tanto, y aunque tradicionalmente laspropuestas de "estatuto particular" han pasado en buena medida por una revisióntotal del poder federal de gasto respecto de la Provincia mayoritariamentefrancófona (JOHNSON, 1971, pp. 108-111), no hay tampoco por el momento eneste terreno un special status jurídicamente garantizado que defina una posiciónsingular, es decir, sólo de Quebec. Antes bien, la Provincia francófona puede, siasí lo decide, incorporarse a todos los programas compartidos de gasto en losque toman parte las otras nueve Provincias; del mismo modo que cualquiera deéstas podría ejercer idéntico opting out al que, en la actualidad y respecto deciertos programas, caracteriza la relación de Quebec con el Estado.

VI. El federalismo intraestatal. La dualidad canadiense y elTribunal Supremo

Algunas de las reivindicaciones constitucionales de Quebec en el marco delconocido como intrastate federalism, han tenido que ver con la organización yfuncionamiento de ciertas Instituciones federales poco o nada adecuadas, a juiciode la Provincia, a la realidad dual canadiense. Se pretende (o, quizá másprecisamente, se pretendió hasta los primeros noventa), en particular y entreotras reformas, hacer posible la intervención provincial en la designación de lossenadores y de los jueces del Tribunal Supremo, nombrados todos ellos por elEjecutivo federal. De la importancia de ambos órganos no puede dudarse en unaforma de gobierno caracterizada por la existencia de un bicameralismoformalmente cuasi perfecto (aunque las convenciones constitucionales obligan amodular mucho esta consideración) y de un control difuso de la constitucionalidadde las leyes en el que la Supreme Court resulta ser la máxima instancia deapelación también respecto del Derecho de producción provincial. La (imposible)reforma del Senado canadiense ha sido objeto de reciente tratamiento entrenosotros (ALBERTI, 1996, pp. 215 ss.; WOEHRLING, 1993-II, pp. 125 ss.), por loque no parece oportuno reiterar conceptos o argumentos seguramente yaconocidos. Me limitaré desde este momento a exponer el estado de la cuestión apropósito de las iniciativas de reforma del Tribunal Supremo.

La Supreme Court sólo se convirtió en la máxima instancia judicial de Canadáen 1949. Hasta ese momento, el Comité Judicial del Consejo Privado,



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con sede en Londres, actuó, en virtud de sendas leyes británicas de 1833, An Actfor the better Administration of Justice in His Majesty's Privy Council, y 1865,Colonial Laws Validity Act, y al igual que respecto de otras Colonias, comojurisdicción encargada "de verificar la conformidad de las leyes y decretoscoloniales con las leyes imperiales" (FREMONT, 1994, pp. 648-649; también, DESMITH y BRAZIER, 1994, pp. 29-30) como, por ejemplo, la LC 1867. Esta, queno aludía para nada al Judicial Committee of Privy Council, preveía en su art. 101la creación por ley del Parlamento de Canadá de un Tribunal General deApelación (Tribunal Supremo).

La Supreme Court Act fue aprobada en 1875 tras no poca polémica y con elrechazo de las Provincias, que cuestionaban la imparcialidad del nuevo órganojudicial a la vez que lo concebían como un nuevo instrumento de control sobre lapropia legislación; instrumentos, por cierto, en los que la LC 1867 era ya bastantegenerosa. Para Quebec el riesgo añadido lo representaba el hecho de que unTribunal de esas características, compuesto mayoritariamente por magistradosformados en el common law y designados por el Gobierno federal, habría dejuzgar también sobre el Derecho Civil codificado propio de esa Provincia; máximecuando la opinión mayoritaria franco-canadiense consideraba "mucho mejorpreparado al Consejo Privado que a cualquier Tribunal general de Canadá parainterpretar las leyes de Quebec" (HOGG, 1992, p. 210). Entre 1875 y 1949 lasdecisiones del Tribunal Supremo de Canadá fueron susceptibles de recurso anteel Consejo Privado, por lo que aquél, vinculado además a los precedentes deeste último, no podía ser considerado como suprema instancia judicial.

El Tribunal Supremo de Canadá se integró inicialmente por seis magistrados,de los que dos, por expresa previsión legal, habían de proceder de Quebec. En1927 se elevó a siete el número de miembros del Tribunal Supremo,incrementándose hasta nueve en 1949. Desde esta última fecha, tres de losmagistrados han de nombrarse de entre los abogados inscritos al Barreau deQuebec con una antigüedad de al menos diez años o provenir como jueces de laCorte de Apelación o de la Corte Superior ("Cour Supérieure") de la mismaProvincia. También desde 1949 se ha observado una práctica, que ha conocidoalguna excepción, en virtud de la cual otros tres magistrados del TribunalSupremo deben proceder de Ontario, "on the basis that Ontario should have thesame number of places as Quebec" (HOGG, 1992, p. 205), y de los tresrestantes, dos han de ser originarios de las Provincias del Oeste (Columbia-Británica, Alberta, Saskatchewan y Manitoba) y el último de las Atlánticas(Terranova, Nueva Escocia, Nuevo Brunswick y la Isla del Príncipe Eduardo). Porotra parte, desde 1944 se han sucedido alternativamente en la Presidencia delTribunal Supremo, con una sola breve excepción, los magistrados francófonos ylos anglófonos.



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La reserva legal de un tercio de los puestos del alto Tribunal a juecesprocedentes de Quebec, lleva a considerar que "la estructura actual del TribunalSupremo se encuentra establecida de tal manera que reconoce la dualidadjurídica canadiense, entendiendo por tal la coexistencia de dos sistemas dederecho privado, el droit civil [...] y el common law" (DECARY, 1979, p. 703).Además, la alternancia de Presidentes anglófonos y francófonos al frente delTribunal (y lo mismo sucede con el cargo de Gobernador General o de Presidentedel Senado), expresaría, siempre a juicio de DECARY, "una dimensión adicional[es decir], el reconocimiento no sólo de la coexistencia de dos sistemas dederecho sino también de la coexistencia de dos naciones, o pueblos fundadores omayorías (defina cada uno como lo desee la dualidad anglofonía-francofonía)"(ibidem).

En el marco normativo y convencional más arriba descrito, las reivindicacionesquebequesas respecto del Tribunal Supremo, amparadas en la pretendidaparcialidad del órgano, tienen que ver con el sistema de designación de losmagistrados y la estructura y competencias del órgano judicial.

Todos los magistrados del Tribunal Supremo se designan por el GobernadorGeneral en Consejo, es decir, por el Gabinete; lo que significa en la práctica queel Primer Ministro es quien propone al futuro Presidente del Tribunal y el Ministrode Justicia a los demás jueces (HOGG, 1992, p. 206). Las sustituciones porjubilación se producen a los 75 años. No hay, en consecuencia, ningunaintervención ajena al Ejecutivo federal en el proceso de nombramiento, más alláde consultas informales y confidenciales con organizaciones de abogados.

Cuando en 1985 el Gobierno de Quebec planteó las cinco condiciones quedieron paso al Acuerdo del Lago Meech, en la perspectiva de una reformaconstitucional que satisficiera las pretensiones que la Provincia francófona sehabía visto denegadas en el momento de la repatriación, una de ellas se referíaprecisamente a la participación de Quebec en el nombramiento de los jueces delTribunal Supremo. En la propuesta de reforma, finalmente fracasada, seformalizaba el necesario acuerdo de los Gobiernos federal y de Quebec paraproceder a cubrir las vacantes que se produjeran en el cupo, que también sehabría plasmado constitucionalmente, de tres jueces provenientes de aquellaProvincia. Cinco años después del rechazo de esta iniciativa de reforma, elAcuerdo de Charlottetown —igualmente fracasado— pretendió de nuevointroducir ciertos cambios en la Constitución de Canadá asumiendo algunas delas reivindicaciones de Quebec. En lo relativo al Tribunal Supremo se reproducíaparcialmente el texto salido del Acuerdo del Lago Meech.

La no aprobación de estas propuestas de reforma implica que el sistema dedesignación de los magistrados del Tribunal Supremo siga siendo el mismodesde hace más de ciento veinte años. Algo similar sucede en los



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aspectos relativos a la organización y funcionamiento del Tribunal, a ninguno delos cuales se referían las iniciativas de revisión constitucional hasta aquímencionadas.

Desde 1875 el quorum de funcionamiento del Tribunal Supremo es de cincomagistrados, que corresponde determinar al Presidente en cada caso. Sólo en loscausas de mayor importancia el órgano se integra por seis o más miembros,aunque tienden a evitarse los números pares para que no se produzcansituaciones de empate que, en ausencia de voto de calidad, implicarían ladesestimación del recurso. Existe una "tendencia a la especialización provincial oregional" (HOGG, 1992, p. 205), de manera que cuando el colegio actuante noreúne a la totalidad de los magistrados siempre forman parte del mismo los deproveniencia de la Provincia o Región (Oeste, Atlántica) en la que se planteóinicialmente el caso. Este fenómeno de especialización resulta particularmenteperceptible en las apelaciones que tienen por objeto el Derecho Civil codificado,en las que el Tribunal está casi siempre integrado por los tres magistrados deQuebec y dos de otras Provincias, actuando como ponente (rectius: redactando laopinión de la mayoría), salvo muy raras excepciones, uno de los juecesquebequeses (DECARY, 1979, p. 707).

Desde Quebec se ha propuesto en alguna ocasión suprimir los recursos alTribunal Supremo en las causas vinculadas al Derecho Civil propio, haciendo asíde la Corte de Apelación Provincial la máxima instancia judicial en la materia.También se ha apuntado la conveniencia de incrementar el número de jueces deorigen quebequés, eventualmente hasta equipararlo al total de los demás jueces;no han faltado tampoco sugerencias para organizar internamente el Tribunal ensecciones especializadas—inclusive una constitucional— e integradas deacuerdo con la proveniencia territorial de los jueces (un resumen de muchas delas iniciativas de reforma del Tribunal Supremo en DECARY, 1979, pp. 708 ss.).Ninguna de estas proposiciones se ha formalizado normativamente.

VII. Conclusiones

La lectura de las páginas precedentes obliga a una conclusión indiscutible: laConstitución de Canadá no otorga a Quebec un plus de poderes o "estatutoparticular" que diferencie a dicha Provincia de las demás integradas en laFederación. No hay, por lo tanto, asimetría de Derecho.

La protección que la LC 1867 ofrece a la identidad quebequesa, id est, lagarantía del Derecho Civil codificado (arts. 92.13 y 94), del bilingüismo en lasinstituciones legislativas y judiciales federales y de Quebec (art. 133), y elreconocimiento de la competencia exclusiva en materia de educación, con lo quese preservaba la enseñanza confesional católica (art. 93), no singulariza a laProvincia francófona desde el punto de vista de los poderes



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provinciales; todas las demás Provincias reciben exactamente las mismascompetencias y son colocadas, en su relación con el Estado, en idéntica posiciónconstitucional.

Es igualmente cierto que la LC 1982 remite a la voluntad de Quebec laentrada en vigor en su territorio de una de sus disposiciones, referida a unaspecto de los derechos lingüísticos en la educación (arts. 23.1.a y 59). Sinembargo, difícilmente puede considerarse que una previsión tal valga parapredicar un eventual estatuto especial o particular. Hemos comprobado quetambién la LC 1982 ofrece un marco para la diferenciación interprovincialmediante el opting-out en algunos casos de revisión constitucional (art. 38.3), yciertas hipótesis de actuación restrictiva sobre los derechos fundamentales (arts.1 y 33) que pueden estar guiadas, entre otros, por propósitos de tutela de lapropia identidad; pero en todos los casos se trata de posibilidades abiertasindistintamente a cualquiera de las Provincias.

Se ha recordado igualmente cómo Quebec ejerce de modo "distinto" suscompetencias en el terreno fiscal y financiero (imposición directa y retirada dealgunos programas compartidos de gasto). Esta situación, en efecto, "confiere aQuebec un estatuto especial de facto, no un estatuto constitucional. Las demásprovincias poseen los mismos poderes constitucionales que Quebec en materiascomo impuestos, pensiones, salud y asistencia social, y pueden, si así lo desean,optar por un camino independiente como ha hecho Quebec" (HOGG, 1991, p.10).

No hay, en definitiva, un estatuto jurídico diferenciado, aunque no puedenegarse la singularidad de la actitud de Quebec al ejercer las propiascompetencias en el seno de la Federación. Curiosamente, y de modo paradójico,esta actitud quebequesa explica, por un lado, la condición "vigorosa" delfederalismo canadiense (HOGG, 1986, p. 31) y, por otro, la consideración del"malestar constitucional" como "un fenómeno consustancial a la canadianidad[canadianité]" (Bergeron, citado en CROISAT, 1995, p. 137). Lo primero, ya queexcluido por principio todo trato diferente, muchas de las reivindicacionesautonomistas de Quebec han redundado en beneficio de todas las Provincias; losegundo, porque es evidente la sucesión de fracasos en los que, por motivosdistintos, han culminado todos los intentos que a lo largo de los últimos quinceaños (repatriación, Meech, Charlottetown) se han llevado a cabo para resituarconstitucionalmente a Quebec en la Federación, de manera que Canadá se haconvertido en un buen ejemplo de "cómo no se modifica la Constitución"(OLIVETTI, 1993, pp. 325 ss.).

Las objeciones a toda hipótesis constitucional de trato diferenciado a Quebecson de tres tipos (WHITAKER, 1993, pp. 107 ss.). La primera de ellas se refiere ala idea de la igualdad entre todas las Provincias: resultaría inadmisible, se afirma,que alguna de ellas, léase Quebec, ejerciera poderes o competencias nodisponibles por las demás. En este sentido resulta demostrativa la polémicasuscitada por la "distinct society clause" que formaba



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parte del Acuerdo del Lago Meech. La sospecha, seguramente infundada —oquizá interesada—, de que la interpretación judicial de dicha cláusula (quereconocía el carácter distinto de Quebec en el seno de Canadá) pudiera llevar auna extensión de los poderes de la Provincia francófona o a una limitación de laeficacia de la Carta canadiense de derechos en la misma, provocaron no pocaoposición y, en última instancia, el rechazo de la totalidad del Acuerdo.

El segundo argumento contra una eventual asimetría tiene que ver con losproblemas que plantearía la también obligada —se afirma— desigual presenciade Quebec en algunos órganos federales en el supuesto de que se atribuyerannuevos poderes sólo a esta Provincia. Un estatuto particular habría decompensarse "con la correspondiente disminución de la influencia de Quebec enel seno de las instituciones centrales. Así, los representantes de Quebec en elParlamento canadiense —diputados y senadores— no intervendrían en lasvotaciones que tuvieran por objeto leyes referidas a materias en las que lacompetencia se hubiera transferido a la Provincia. En el mismo sentido, losministerios correspondientes no deberían ser dirigidos por quebequeses y, en lapráctica, éstos no podrían pretender ocupar el puesto de Primer Ministro federal ode jefe de un partido político nacional" (WOEHRLING 1993, p. 30, recordandoalgunas de las objeciones planteadas a un hipotético special status). A juicio deHOGG, el referido no-voto de los representantes de Quebec en el Parlamento deOttawa no puede considerarse una respuesta válida en una forma de gobierno enla que el Gabinete depende para su supervivencia de la mayoría en la Cámara delos Comunes, por lo que, en su opinión, ha de encontrarse, si es posible, unarespuesta más satisfactoria a la relación entre el hasta dónde de un estatutoparticular y la compatibilidad entre el mismo y el sistema representativoparlamentario (1991, p. 9; 1992, p. 103).

La tercera objeción a una asimetría garantizada constitucionalmente no tienenada de jurídica pero, con seguridad, es la de mayor peso político: su enormeimpopularidad en el resto de Canadá. A este respecto resulta más demostrativoincluso que el fracaso del Acuerdo del Lago Meech, el referéndum celebrado el26 de octubre de 1992 por el que se rechazó el Acuerdo de Charlottetown,negociado entre los Ejecutivos provinciales y el federal: si para el Gobierno deQuebec las propuestas contenidas en dicho Acuerdo eran de mínimos (...tantoque los votantes quebequeses no las aprobaron), para la mayoría de laciudadanía canadiense resultaron inasumibles por ofrecer demasiado a laProvincia francófona. Por cierto que la reforma constitucional propuesta en aquelAcuerdo no ofrecía estatuto especial de ningún tipo a Quebec.

Pero si las autoridades federales y de las demás Provincias se han mostradoincapaces por el momento de asumir las pretensiones de Quebec —rechazandotoda idea de estatuto particular— para hacer posible la supervivencia



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de la Federación, tampoco las iniciativas adoptadas por la Provincia francófonahan ayudado a salir de la situación de bloqueo en la que la relación Canadá-Quebec se encuentra desde hace ya muchos años. Me refiero, lógicamente, a losdos referéndums convocados en 1980 y 1995 en los que, con algún matiz deprocedimiento y de contenido, se proponía la soberanía-asociación. El rechazo delas propuestas gubernamentales en ambas ocasiones no parece haber servido aninguna de las partes enfrentadas para plantear una revisión en profundidad delos fundamentos de aquel Federalismo (o, si se prefiere, del pacto fundacionalque se encuentra en su base), que los hechos parecen reclamar.

La situación de bloqueo ya referida se ha visto agravada en buena medidatras el último de los referéndums citados. En la campaña previa a su celebración(octubre de 1995), el Primer Ministro canadiense se comprometió a adoptar unaserie de medidas que dieran satisfacción a algunas de las tradicionalesreivindicaciones de Quebec, entre ellas, el otorgamiento de un derecho de vetoejercitable en los casos de reforma constitucional y el reconocimiento de aquellaProvincia como una sociedad distinta. La materialización de ambas promesas nodeja lugar a dudas sobre su carácter insatisfactorio para Quebec.

La garantía del derecho de veto se ha llevado a cabo mediante una leyordinaria (Loi concernant les modifications constitutionnelles, de 2 de febrero de1996) que limita únicamente la iniciativa gubernamental para la revisión, de modoque su ejercicio, esto es, la presentación por el Gabinete de un proyecto dereforma constitucional, requiere el previo consentimiento de Quebec... de Ontario,de la Región de las Praderas, de la Región Atlántica y de la Columbia Británica.Muy distante, en definitiva, de las históricas aspiraciones quebequesas.

La definición del carácter distinto de Quebec se ha llevado a cabo medianteuna resolución de la Cámara de los Comunes, que se pretende inspire suactuación normativa (4)!. Lejos, en consecuencia, de toda garantía constitucionaly carente, en su condición de resolución parlamentaria, tal y como recordaba elentonces Jefe de la Oposición y líder del Bloc Québécois, hoy Primer Ministro deQuebec, L. Bouchard, de efectos jurídicos vinculantes.

(4) El texto de la citada resolución de 11 de diciembre de 1995, contra la que votó el Bloc Québécois, es elsiguiente:"Attendu que le peuple du Quebec a exprimé le désir de voir reconnaître la société distincte qu'il forme,(1) la Chambre reconnaisse que le Quebec forme, au sein du Canadá, una société distincte;(2) la Chambre reconnaisse que la société distincte comprend notamment une majorité d'expression française,une culture qui est unique et une tradition de droit civil;(3) la Chambre s'engage á se laisser guider par cette realité;(4) la Chambre incite tous les organismes des pouvoirs législater et exécutif du gouvernement à prendre note decette reconnaissance et á se comporter en consequence".



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Así las cosas, el futuro del federalismo canadiense puede, en estosmomentos, considerarse totalmente abierto. Las opciones imaginables no sonmás de tres. La primera supone el mantenimiento del statu quo a partir de lainsistencia en el mítico para algunos principio de igualdad de todas las Provincias.La segunda obligaría a la reforma del Estado en sentido asimétrico, mediante elreconocimiento constitucional de lo que entre nosotros podría denominarse el"hecho diferencial" de Quebec y su proyección en los planos competencial y,seguramente, del federalismo intraestatal (Tribunal Supremo y, quizá, Senado).La tercera posibilidad pasa por la secesión de Quebec en el supuesto de que, taly como ha prometido el gobernante Parti Québecóis, llegue a celebrarse unnuevo referéndum sobre el destino de la Provincia francófona. En todo caso —obvio es el recordatorio—, las consideraciones que juegan a favor y/o en contrade cada una de estas tres opciones no son tanto de Derecho como de Políticaconstitucional.

Bibliografía utilizada

AA.VV. (1995), La financiación de las Comunidades Autónomas. Análisis yorientación desde el federalismo fiscal, Salamanca.

AA.VV. (1992), Seminari sobre el federalisme canadenc, Barcelona.Albertí, E. (1996), "El Senado canadiense", en AA.VV., Ante el futuro del

Senado, Barcelona.Beaudoin, G.-A. (1990), La Constitution du Canada, Montreal.Beetz, J. (1965), "Las attitudes changeantes du Quebec à l'endroit de la

Constitution de 1867", en Crépeau y Macpherson (eds.).Blache, P. (1979), "Le pouvoir de dépenser au coeur de la crise

constitutionnelle canadienne", Revue Générale de Droit, pp. 29-64.Boase, J.P. (1994), "Faces of Asymmetry: Germán and Canadian Federalism",

en De Villiers, B. (ed.), Evaluating Federal Systems, Dordrecht, Boston, Londres.Bricall, J.M., Castells, A. y Sicart, F. (1984), Estado Autonómico y Finanzas

Públicas, Barcelona.Cairns, A.C. (1971), "The Living Canadian Constitution", en Meekison (ed.).Chevrette, F. y Marx, H. (1982), Droit Constitutionnel, Montreal. Courchenne,

T.J. (1995), "La imposición provincial sobre la renta y el futuro de los AcuerdosImpositivos en Canadá", en AA.VV., La financiación..., cit.

Croisat, M. (1995), Le fédéralisme dans les démocratiescontemporaines,París.

De Smith, S. y Brazier, R. (1994), Constitutional and Administrative Law,Londres, 7.ª ed.

Décary, R. (1979), "La Cour Suprême et la dualité canadienne", The CanadianBar Review, pp. 702-720.



1997

Dicey, A.V. (1979), Introduction to the Law of the Constitution, Londres,reimpresión de la 10.ª ed.

Dunsmir, M. (1991), Le pouvoir de dépenser: portée et limites, Ottawa.Dupont J. (1967), "Le pouvoir de dépenser du gouvernement federal: 'A Dead

Issue?'", Les Cahiers de Droit, pp. 69-102.Fossas Espadaler, E. (1995), "Autonomía y Asimetría", en AA. VV., Informe Pi

i Sunyer sobre Comunidades Autónomas, 1994, Barcelona.Frémont, J. (1993), "The Charlottetown Accord and the End of the

Exclusiveness of Provincial Jurisdictions", en McRoberts y Monahan (eds.).Frémont, J. (1994), "La légitimité du juge constitutionnel et la théorie de

l'interprétation", en Rapports canadiens au Congrés international de droitcomparé, Atenas.

Garant, P. (1993), "La Charte constitutionnelle canadienne a dix ans", RevueFrançaise de Droit constitutionnel, núm. 14.

Gibson, D. (1992), "Breu sinopsi de la Constitució del Canadà", en AA.VV.,Seminari..., cit.

Heard, A. (1991), Canadian Constitutional Conventions. The Marriage of Lawand Politics, Toronto.

Hogg, P.W. (1986), "Judicial Review on Federal Grounds: Canadá Com-paredto the United States", en Beaudoin G.-A. (ed.), The Supreme Court of Canada...

Hogg, P.W. (1992), Constitutional Law of Canada, Toronto, 3.ª ed.Hogg, P.W. (1996), Constitutional Law of Canada, edición en hojas

intercambiables, Toronto.Hogg, P.W. (1991), Is the Constitution of Canada Ready for the 21st Century

(York University, sin lugar de edición).Hogg, P.W. (1988), Meech Lake Constitutional Accord annotated, Toronto.Hogg, P.W. (1989), "Federalism fights the Charter of Rights", en Shugarman y

Whitaker (eds.).Hurley, J.R. (1996), La modification de la Constitution du Canada, Ottawa.Ishiyama Smithey, S. (1996), "The Effects of the Canadian Supreme Court's

Interpretation on Regional and Intergovernmental Tensions in Canada", Publius,núm. 2.

Johnson, A.W. (1971), "The Dynamics of Federalism in Canada", en Meekison(ed.).

Laskin, B. (1967), "Reflections on the Canadian Constitution after the firstcentury", The Canadian Bar Review, pp. 395-401.

Laskin, B. (1986), Canadian Constitutional Law, 5.ª ed., (puesta al día por N.Finkelstein), Toronto.

Leslie, P.M. (1992), "La crisi fiscal del federalisme canadenc", en AA.VV.,Seminari..., cit.

Leslie, P.M. (1995), "El federalismo fiscal canadiense", en AA.VV., Lafinanciación..., cit.



1997

Linteau, P.-A., Durocher, R., Robert, J.-C, y Ricard, F., Histoire du Québeccontemporain, vol. II, 1989 (Ed. Boréal, sin lugar de edición).

Mandel, M. (1992), The Charter of Rights and the Legalization of Politics inCanada, Toronto, 2.ª ed.

McRoberts, K. y Monahan, P. (eds.) (1993), The Charlottetown Accord, thereferendum and the future of Canada, Toronto.

Meekison, J.P. (ed.) (1971), Canadian Federalism: Myth or Reality, Toronto,2.ª ed.

Milian i Massana, A., (1994), Derechos lingüísticos y derecho fundamental a laeducación. Un estudio comparado. Italia, Bélgica, Suiza, Canadá y España,Madrid.

Milne, D. (1991), "Equality or Asymmetry: why choose?", en Watts, R.L. yBrown, D.M. (eds.), Options For a New Canada, Toronto.

Morin, J.-Y. y Woehrling, J. (1992), Les Constitutions du Canada et du Québecdu régime franais à nos jours, Montreal.

Morton, F.L. (1995), "The Effect of the Charter of Rights on CanadianFederalism", Publius, núm. 3.

Olivetti Rason, N. (1993), "Canada 1982-1992: come non si modifica laCostitutzione", Quaderni Costituzionali, núm. 2.

Philip, C. (1982), "Le Québec et le rapatriement de la Constitutioncanadienne", Revue du Droit Public, núm. 6.

Proulx, D. (1992), "Els drets constitucionals en matèria lingüística al Canadá",en AA.VV., Seminari..., cit.

Rémillard, G. (1983-1985), Le fédéralisme canadien, 2 vols. (vol. 1, 1983, 2.ªed.; vol. 2, 1985), Montreal.

Requejo, F., (1996), "Diferencias nacionales y federalismo asimétrico". Claves,núm. 59.

Rolla, G., (1996), "La giustizia costituzionale in Canada e la sua influenza sulfederalismo canadese", Quaderni Costituzionali, núm. 2.

Romano Velasco, J. (1995), "El federalismo fiscal canadiense: interés delmodelo para España", en AA.VV., La financiación..., cit.

Russell, P.H., Knopff, R., y Morton T. (1993), Federalism and the Charter,Ottawa.

Saiz Arnaiz, A. (1993), "La reforma constitucional en Canadá", Revista Vascade Administración Pública, núm. 35 (II).

Scott, F.R. (1977), Essays on the Constitution, Toronto.Swinton, K.E. (1990), The Supreme Court and Canadian Federalism. The

Laskin-Dickson Years, Toronto.Tarlton, Ch.D. (1965), "Symmetry and Asymetry asElements of Federalism: a

Theoretical Speculation", The Journal of Politics, núm. 4.Thibodeau, M.A. (1979), "The Legality of an Independent Québec: Canadian

Constitutional Law and Self-Determination in International Law", Boston CollegeInternational and Comparative Law Review, núm. 1.



1997

Tremblay, A. (1995), La réforme de la Constitution au Canada, Montreal.Whitaker, R. (1993), "The Dog that Never Barked: Who Killed Asymmetrical

Federalism?", en McRoberts y Monahan (eds.).Woehrling, J. (1992), "La Constitution canadienne et l'évolution des rapports

entre le Québec et le Canada anglais de 1867 á nos jours", Revue Française deDorít Constitutionnel, núm. 10.

Woehrling, J. (1993-11), "Cuestiones sobre la reforma del Senado enCanadá", Revista Vasca de Administración Pública, núm. 35 (II).

Woehrling, J. (1993), "La crise constitutionnelle et le réaménagement desrapports entre le Québec et le Canada anglais", en The Charter, Federalism andthe Constitution. La Charte, le fédéralisme et la Constitution, núms. 7-8 delInternational Journal of Canadian Studies. Revue Internationale d'EtudesCanadiennes.

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