Texto de la sentencia
UCR. Facultad Derecho. Juicios Universales I. Grupo 01.- Prof.
Manuel Amador Hernndez
N ( 16-92
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San Jos, a las
ocho horas cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de enero de
mil novecientos noventa y dos. Juicio ordinario establecido en el
Juzgado Cuarto de lo Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda, por (el esposo de la difunta) contra la Caja
Costarricense de Seguro Social... RESULTANDO:CONSIDERANDO: RECURSO
DE LA PARTE DEMANDADA. I. En este proceso se debate sobre la
responsabilidad extracontractual de la Caja Costarricense de Seguro
Social por la muerte de la seora a causa de una hepatitis, que se
desarroll al transfundirle, en el Hospital, sangre contaminada con
ese virus
II. III. IV. V. RECURSO DE LA PARTE ACTORA. VI. La Sala difiere
del criterio del Juzgado y del Tribunal Superior, porque si bien el
seor (esposo de la fallecida) no lo expres al inicio de su escrito
de demanda, s lo hizo en el Captulo de la Accin y Derecho, folios
30 v. y 31 f., en el sentido de que gestionaba en su condicin
personal de esposo y heredero declarado de la causante, as como de
albacea de la sucesin, y en la petitoria nmero 4 reclam la
indemnizacin de dao moral en la suma de diez millones para l y de
igual cantidad para la sucesin.- El seor (esposo) demostr que fue
declarado nico y universal heredero de la sucesin, certificacin de
folio 1 ( , que fue nombrado albacea propietario definitivo,
certificacin de folio 25, y si bien no consta el acta de aceptacin
del cargo, esto no lo objet la demandada, por lo que qued
convalidado.- La inscripcin del albaceazgo en el Registro Pblico,
lo es para que el albacea compruebe extrajudicialmente su
personera, o dentro del juicio cuando se la nieguen, y esto ltimo
no ocurri, adems de que, cuando estableci la demanda el seor
(esposo) estaba declarado nico y universal heredero (artculos 543
del Cdigo de Procedimientos Civiles anterior, 753 y 913, del Cdigo
Procesal vigente).- Ahora bien, en cuanto al fondo, no se trata de
indemnizar dao moral a la Sucesin como tal, sino el que sufri en
vida la seora que incorpor a su patrimonio y que por su
fallecimiento no pudo cobrar.- En efecto, la operacin con la sangre
contaminada se practic el 23 de marzo de l984 y ella falleci 2
meses y l9 das despus, sea el ll de junio siguiente, y durante ese
tiempo es obvio que ella sufri un dao moral, que se incorpor a su
patrimonio, y que si no pudo cobrarlo en vida, se transmiti a su
sucesin.- Indudablemente este sufrimiento fsico, el enfrentamiento
con un desenlace fatal, produjeron en ella un dao moral
irreparable, que no puede cuantificarse en trminos econmicos. Sin
embargo, debe indemnizarse por un principio de solidaridad social,
a la persona que lo ha sufrido a la seora (esposa) si hubiese
sobrevivido a la enfermedad o a la Sucesin y a travs de ella a sus
herederos, porque ese derecho se incorpor a su patrimonio desde el
momento en que ella lo sufri y como tal es parte del haber
hereditario e inventariable como cualquiera otro bien de inters
econmico. Consecuentemente, la Sucesin, y a travs de ella sus
herederos, tienen derecho a la indemnizacin y a la accin judicial
para obtener la declaratoria del derecho. As lo ha establecido la
jurisprudencia de casacin de Francia, Sala Mixta, a partir de dos
sentencias del 30 de abril de 1976, en interpretacin y aplicacin,
entre otros, del artculo 1382 de su Cdigo Civil, que equivale al
1045 del Cdigo Civil de Costa Rica.- Puede consultarse tambin a
Adriano de Cupis, El Dao, Teora General de la Responsabilidad
Civil, Bosch, Barcelona, 1975, pginas 662 y siguientes.- Ms razones
se darn seguidamente.- VII.- En punto a la legitimacin activa en el
dao moral, se distingue entre damnificados directos y damnificados
indirectos. Siendo los primeros quienes sufren un dao inmediato
(vctimas del dao), en tanto los segundos lo experimentan por su
especial relacin o vnculo con el atacado directo, debiendo, en este
ltimo caso, ser prudente el juez al exigir la comprobacin del
perjuicio, pues de lo contrario, se producira una catarata o serie
infinita de legitimados. En lo tocante a la legitimacin activa de
los damnificados indirectos (herederos), la doctrina se ha
bifurcado asumiendo dos posiciones, una restrictiva y otra amplia.
La primera seala que una de las particularidades del dao moral
radica en su carcter personalsimo y por ende la accin para exigir
(su resarcimiento) es inherente a la persona que lo ha sufrido, en
vista de haber sido alterado su estado psquico o espiritual, todo
ello a diferencia del dao patrimonial, en el cual no existe
inherencia con la persona, por lo cual los herederos pueden
accionar aunque no lo hubiere hecho el causante y continuar la
accin ya interpuesta. Para quienes comparten esta postura
doctrinal, el derecho de indemnizacin no ingresa en el caudal o
haber hereditario de los sucesores, sobre todo en tratndose de los
supuestos de muerte instantnea del damnificado directo. En virtud
de lo anterior, los causahabientes nicamente tienen derecho a
reclamar la indemnizacin por el dolor o padecimiento aflictivo con
la muerte del causante "ex iure propio" (lesin a los intereses o
valores de afeccin). Bajo esta tesitura, se distinguen dos
situaciones: a) los herederos no pueden iniciar una accin por dao
moral, si el causante no la entabl estando en vida, b) no obstante,
s pueden continuar la que ya hubiere incoado el de cujus. La
posicin amplia admite que los herederos pueden exigir la
indemnizacin por el dao moral sufrido por ellos y el padecido por
la vctima, sobre todo en los casos de muerte sobrevenida o
posterior al accidente pero debida al mismo, "ex jure hereditatis";
estimando, para justificar tal corolario, que el derecho a la
reparacin tiene por objeto una prestacin pecuniaria de carcter
patrimonial (siempre se busca la utilidad patrimonial),
independientemente del carcter extrapatrimonial de la esfera de
inters lesionada, siendo en consecuencia un elemento patrimonial de
la vctima respecto del cual debe admitirse su transmisibilidad. La
posicin anterior, tiene asidero en el principio segn el cual la
transmisibilidad constituye la regla en materia de derechos
patrimoniales. Por todo lo anterior, consideran que ningn
ordenamiento jurdico puede negar tal transmisin, pues si el derecho
al resarcimiento del dao no patrimonial deriva de una agresin a la
vida del de cujus, nace a la vida jurdica de manera inmediata en
cabeza del mismo, y al ingresar al patrimonio se transmite a sus
herederos. Por todo eso, estos ltimos pueden reclamar la
satisfaccin del dao moral infligido al muerto, derivado del dolor
sufrido a causa de la prdida de su vida o por el dolor fsico y
psquico sufrido al ser lesionado temporal o permanentemente.
Independientemente de las concepciones doctrinales, en el
ordenamiento jurdico costarricense, la reclamacin del dao moral
sufrido por el de cujus por parte de los herederos, encuentra
sustento en el artculo 134 del Cdigo Penal de 1941, el cual como ya
se dijo est vigente, al disponer lo siguiente: "La obligacin de la
reparacin civil se transmite a los herederos del ofensor, y el
derecho de exigirla, a los herederos del ofendido" , esta norma
resulta de aplicacin en la rbita de la responsabilidad derivada de
los cuasidelitos, ante la ausencia e insuficiencia de las
disposiciones del Cdigo Civil sobre el particular, dado que el
artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 6 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil admiten la remisin a otras fuentes del
ordenamiento jurdico y a los Principios Generales del Derecho
cuando no hay norma aplicable (principio de la plenitud hermtica
del ordenamiento jurdico), por otra parte el artculo 12 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, admite la aplicacin analgica de las
normas siempre que medie identidad de razn y no haya norma que la
prohba. Lo anterior, resulta, tambin, congruente con lo estatuido
en el numeral 521 del Cdigo Civil el cual estipula que la sucesin
comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante.
En lo relativo a la legitimacin esta Sala ha indicado lo siguiente:
"IV.- La reparacin civil comprende la totalidad de los extremos
sealados en el artculo 122 del Cdigo Penal citado, los cuales se
regulan luego en los artculos 123 a 128. El Derecho a la restitucin
y a la indemnizacin de todo menoscabo ingresa al patrimonio de la
parte que sufri el dao; como tambin puede ingresar al patrimonio de
terceros, bien sea de manera directa, como indirecta. El artculo
134, in fine, del Cdigo citado contempla el que ingresa de manera
indirecta cuando establece que el derecho de exigir la reparacin
civil se transmite a los herederos del ofendido. La manera directa
se da cuando al tercero se le considera directamente ofendido. Por
consiguiente, en el caso de fallecimiento instantneo o en el caso
de deceso que se produce tiempo despus, los herederos adquieren
derecho a la accin resarcitoria derivada de los hechos ilcitos
causantes del dao. Al respecto el artculo 128 del citado Cdigo
reconoce derechos a los "acreedores alimentarios legales", a los
"alimentarios del occiso"; el artculo 129 se refiere a que "si a la
fecha de la comisin del hecho y por cualquier motivo los acreedores
alimentarios legales del occiso no reciban o no podan recibir de la
persona fallecida alimentos o asistencia familiar, el condenado
pagar a ttulo de indemnizacin al consorte, descendientes,
ascendientes, hermanos, tos o sobrinos del difunto, que hayan sido
declarados herederos legtimos de ste, una suma equitativa que ser
discrecionalmente tasada por los Jueces tomando en cuenta la
naturaleza del agravio sufrido y las condiciones personales del
occiso...". Eso significa que existen dos posibilidades con relacin
al acreedor legal alimentario o heredero legal del occiso: una es
que el derecho a la indemnizacin que adquiri el ofendido o
perjudicado, -y que ingresa al patrimonio de l,- pase luego por va
de herencia a sus herederos; la otra posibilidad es que se reconoce
al acreedor legal alimentario del ofendido o a su heredero legal un
derecho de indemnizacin nacido del hecho de la muerte de su
causante o deudor. Esto as con relacin, tanto al dao material como
al moral, el cual se adquirira de manera directa o por va de
herencia. Obsrvese que esas normas hacen una referencia de carcter
general sin hacer restriccin alguna... (se) podra decir que tambin
es consecuencia de lo que dispone el artculo 521 del Cdigo Civil
costarricense, segn el cual el derecho a heredar comprende el total
de bienes y derechos que existen a nombre del causante...VI.- Por
regla general slo es indemnizable el dao que sufre directamente el
perjudicado por el evento daoso; se incluye en ese grupo a todas
las personas que de una forma u otra soportan los efectos de aquel
evento. Las obligaciones civiles que nacen de delitos y faltas se
rigen por las disposiciones del Cdigo Penal, en materia penal no se
limita(n) (a) la indemnizacin a favor del perjudicado directo, pues
se concede tambin a acreedores alimentarios o a herederos legales
del ofendido. El dao que se causa a la vctima es diferente que el
que se causa a sus parientes allegados; son distintos, en caso de
accidente, el dolor psico-fsico que la lesin mortal hace sufrir a
la vctima, y el dao moral que experimentan sus allegados. Pero
ambos son indemnizables en dinero; el dao de los parientes
comprende el dolor que se sufre en razn del vnculo paterno filial
unido a circunstancias de ndole econmica todas las cuales conducen
a un indemnizacin...VII.- El concepto jurdico de dao no se reduce
al aspecto patrimonial sino que comprende tambin los daos morales.
La obligacin de indemnizarlos hllase sujeta a idnticos requisitos
que en el dao patrimonial. Los daos morales son muy heterogneos; su
caracterstica comn es la de no ser patrimoniales. Muchos son
irreparables y an cuando sean susceptibles de resarcimiento
plantean siempre un problema que es el de saber si el sistema
jurdico ordena el deber de reparacin. El saber si hay un dao moral
va unido al problema de su reparacin. El Cdigo Penal contiene
normas sobre el dao moral. El derecho de percibir su indemnizacin
est regulado con el de pedir la indemnizacin del dao material. Esta
otorgado el derecho a favor tanto del ofendido directo como a favor
de los herederos legales y de los acreedores alimentarios en caso
de fallecimiento..." (Sala Primera de la Corte, nmero 49 de las
15:30 del 22 de mayo de 1987). VIII:_ Al no entenderlo as, el
Tribunal Superior viol las normas que cita el recurrente, y
entonces la sentencia se debe anular en cuanto declara inadmisible
la accin con respecto a la Sucesin por falta de legitimacin ad
causam activa, y al resolver por el fondo, revocar la sentencia del
Juzgado sobre el mismo tema, denegar las excepciones opuestas,
declarar con lugar la demanda de la Sucesin y condenar a la Caja
Costarricense de Seguro Social a pagarle la suma de los intereses
de ley a partir de la firmeza de este fallo y ambas costas.- POR
TANTO: Se declara sin lugar el recurso de la demandada Se declara
con lugar el recurso de la parte actora, se anula la sentencia del
Tribunal Superior nicamente en cuanto declar inadmisible la accin
por falta de legitimacin ad causam activa de la Sucesin de la seora
y resolviendo sobre el fondo del asunto se revoca la del Juzgado,
tambin nicamente en el extremo sealado y en su lugar se resuelve:
Se deniegan las excepciones opuestas y se declara con lugar la
demanda tambin en cuanto a la Sucesin citada, se condena a la Caja
Costarricense de Seguro Social a pagarle la suma de en concepto de
dao moral que correspondi en vida a la seora, los intereses legales
a partir de la firmeza de este fallo y las costas personales y
procesales del juicio.- En todo lo dems se mantienen las dos
sentencias de instancia.- Edgar Cervantes Villalta. Ricardo Zamora
Carvajal. Hugo Picado Odio. Rodrigo Montenegro Trejos. Ricardo
Zeledn Zeledn. VOTO SALVADO El Magistrado Zamora salva su voto en
cuanto el fallo de mayora declara con lugar el recurso de la parte
actora, para en su lugar declarar sin lugar a dicho recurso, con
las costas del mismo a cargo de su promotor, con base en lo
siguiente: El seor (esposo) no acept el cargo de albacea, el cual
es voluntario y como tal debe ser aceptado por el interesado, por
lo que a ese respecto no puede producirse la convalidacin de que
habla el fallo de la mayora de la Sala, pues se trata, en este
caso, de un requisito sustancial, que no puede obviarse con el
argumento de que la parte demandada no objet la ausencia del
requisito. Los recaudos esenciales, por ser de sustancia, no pueden
ser dispensados por las autoridades judiciales encargadas de
vigilar que se cumplan, ni tampoco por las partes en litigio. Por
otra parte, la occisa no reclam en juicio el dao moral por la
ofensa a su salud, por lo cual no puede decirse que a su respecto
tal dao moral se hubiere incorporado a su patrimonio y ser objeto
de herencia. Adems, la doctrina dominante y la mejor, por estar
respaldada en insignes autores, descarta que las sucesiones puedan
"sentir" dao moral, pues las sucesiones son entidades abstractas,
que no sienten, ni sufren, ni tampoco deben enriquecerse con el
producto del dolor ajeno, que no han padecido, ni podran padecer.
Sobre el particular, cabe sealar que el artculo 197 de la Ley
General de la Administracin Pblica acuerda la responsabilidad por
"el padecimiento moral" y "el dolor fsico", causados,
respectivamente, por la muerte o por la lesin inferida, pero esta
norma debe ser correctamente interpretada en el sentido de que, en
el caso de la muerte de una persona, el padecimiento moral lo
sufren sus parientes, de carne y hueso, y no la sucesin, entidad
que no puede padecer sufrimiento alguno, ni fsico ni moral, pues
carece tanto de cuerpo como de espritu. Y en el caso del dolor
fsico causado por una lesin inferida, quien directamente sufre el
dolor fsico es la persona que ha recibido la lesin, por lo que es
la nica legitimada a reclamar la responsabilidad. As como los
parientes de quien sufre una lesin no pueden reclamar para ellos
indemnizacin alguna, an cuando pueda admitirse que la lesin de su
familiar le haya causado sufrimiento, tampoco es posible que una
sucesin pueda reclamar indemnizacin pecuniaria por la muerte de la
persona que origina la sucesin, ya que en este caso ni siquiera
media el sufrimiento como causa justificante. Es jurdica y
moralmente inaceptable que se le pague a una sucesin (entidad
abstracta, desprovista de humanidad) un supuesto dao moral,
derivado del "padecimiento moral" causado por la muerte de alguien,
que no lo reclam. El razonamiento rechaza esa idea. Desde otro
ngulo, no debe patrimonializarse una cuestin sentimental, en favor
de una entidad abstracta que no puede sentir, ni sufrir. Ello
carece de lgica y de sentido comn. La retribucin por la ofensa a la
vida que caba en este caso, ser el resarcimiento del dao material
(no moral) y la pena que se imponga al ofensor. Veamos algunos
comentarios de la doctrina especializada en el tema que nos ocupa:
Alfredo Orgaz razona de la siguiente manera: "El dao moral
resarcible debe ser tambin "personal" de quien demanda su
reparacin, sea persona individual o colectiva, se trate de dao
directo o indirecto. Nadie puede, en consecuencia, reclamar el dao
sufrido por otro, no siendo el caso de representacin legal o
convencional... Pero el resarcimiento del dao moral es an ms
personal, en segundo sentido, que el dao patrimonial: el dolor o,
en general, la lesin a las afecciones legtimas es, por su propia
naturaleza, algo inherente a la persona misma del titular. Antes de
ejercerse esta accin no tiene carcter patrimonial y, por lo mismo,
nadie podra invocar como propio ese dolor o esa lesin a afecciones
ntimas ajenas, para pretender una indemnizacin ... Tampoco pasa la
accin, por causa de muerte, a los herederos del titular: en el
homicidio, por ejemplo, los miembros de la familia del muerto slo
pueden pretender la reparacin del dao moral que personalmente han
sufrido, y no del supuesto dao del muerto, de que ellos seran
herederos, salvo si la vctima hubiese deducido en vida la accin."
(El Dao Resarcible, Ediciones Depalma, Buenos Aires, pags. 218-219,
ao 1.967). Jaime Santos Briz, nos ilustra el criterio
jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol sobre la no
transmisibilidad del dao moral a los herederos de la vctima, en los
siguientes trminos: "... tratndose de reparacin de daos derivada de
acto ilcito civil, se excluye en la jurisprudencia de la Sala 1 a
los herederos, pues no se considera el derecho de indemnizacin como
ingresado en la herencia de la vctima a efectos de transmisin ...
Las sentencias de 8 de febrero de 1.936 y 3 de febrero de 1.940
declararon que tratndose de la accin de reparacin de daos derivada
de culpa extracontractual se excluye a los herederos, al no
considerar el derecho a indemnizacin como ingresado en la herencia
de la vctima a efectos de transmisin. La de 8 de abril de 1.936
declar que el derecho a exigir indemnizacin de perjuicios en caso
de muerte no es de ndole patrimonial que forme parte del caudal
hereditario de la vctima para ser transmitido a sus herederos". (La
Responsabilidad Civil, Editorial Montecorvo, Leganitos, Madrid,
1.970). Conocemos el pensamiento de Adriano De Cupis en torno al
problema del resarcimiento del dao por causa de muerte y a la
transmisibilidad hereditaria de ese derecho, pero creemos que su
pensamiento ha sido, en unos casos, malinterpretado, y, en otros,
su planteamiento ha padecido de un serio error de perspectiva, como
de seguido se expone: Afirma De Cupis, "Producida la muerte,
determinadas personas estn legitimadas para actuando iure propio
obtener el resarcimiento del dao que han sufrido. Pero ya habamos
hecho notar que subsiste el problema de una legitimacin posterior
para exigir el resarcimiento fundada en el ttulo de herencia, es
decir, la facultad del heredero en cuanto tal, para ejercitar el
derecho al resarcimiento adquirido por el causante antes de su
muerte y transmitido hereditariamente...". No hay problema en
admitir que determinadas personas (herederos del de cuius) pueden,
por derecho propio, reclamar su propio dao moral, que les produjo
la muerte de su pariente. Pero, el mismo De Cupis admite que
"subsiste el problema de una legitimacin posterior, para exigir el
resarcimiento, fundada en el ttulo de herencia". De Cupis, tambin,
afirma que: "no obstaculiza a la actuacin de la obligacin
resarcitoria el hecho de que la ejecucin u obtencin del
resarcimiento, no pueda producirse antes de la muerte del
perjudicado; ya que debe negarse que constituya una condicin para
la existencia de un derecho el que ste tenga que realizarse en vida
de aquel a quien actualmente corresponde". El hecho de que la
ejecucin u obtencin del resarcimiento no se produzca antes de la
muerte de la vctima o la lesin, no obstaculiza el resarcimiento,
pero debe acotarse que ello siempre y cuando la accin haya sido
ejercitada en vida por el ofendido, para que pueda, al menos,
hablarse de una expectativa de derecho, transmisible, luego, a los
herederos. El mismo autor dice que: "Tambin para el dao no
patrimonial causado al muerto, por el dolor sufrido por l a causa
de la agresin, debe admitirse la legitimacin hereditaria, por
cuanto este derecho se transmite a los herederos". Esta afirmacin
puede estimarse correcta, pero siempre que previamente el ofendido
haya ejercido la correspondiente accin de responsabilidad, pues
solo despus de que eso ocurra podr estimarse que existe un inters
justiciable en el patrimonio de quien sufri la lesin y luego muri.
Pero, aun cuando se patrimonialice el dao moral, la
transmisibilidad por va de herencia es discutible, tanto por
aspectos de lgica como por criterios ticos que repulsan que
personas jurdicas abstractas, como lo es una sucesin, saquen
provecho de la imputacin de conceptos tan humanos y tangibles como
el dolor y el sufrimiento. Veamos una contradiccin en que incurre
de Cupis: ste nos dice: "No repugna que el derecho al resarcimiento
del dao no patrimonial, al constituir una parte del patrimonio del
perjudicado, pueda transferirse a otra persona siguiendo las reglas
de los derechos patrimoniales...". Efectivamente, es contradictorio
que si se razona en torno a un dao "no patrimonial", luego, se diga
que ese dao constituya "una parte del patrimonio" del perjudicado.
Si el dao no es de carcter patrimonial no forma parte del
patrimonio del perjudicado, pues, a lo sumo, si se reclama
judicialmente podra hablarse de un inters patrimonial, pero no
tener al simple inters, a una expectativa de derecho, como derecho
ya incorporado, como tal, al patrimonio del interesado. Ello no
tiene sentido lgico. Hay que agregar que para transferir a otra
persona un derecho, "siguiendo las reglas de los derechos
patrimoniales", como propone De Cupis, es preciso que el Derecho ya
exista en el patrimonio del transmitente, pues nada transmite el
que nada tiene, ni nadie puede adquirir un mejor derecho que el de
su causante. Otro razonamiento del mismo autor, que falsea la
transmisibilidad del dao moral por va de herencia, sin que el
ofendido haya ejercitado el resarcimiento, se perfila cuando el
autor opina que "... sera ms grave, que una persona extraa
(acreedor) se pudiese ingerir en su propio inters en el ejercicio
de tal derecho. Esta ltima posibilidad se excluye teniendo en
cuenta la naturaleza del derecho al resarcimiento del dao no
patrimonial ya que, aun siendo su objeto patrimonial, es lo cierto
que se desprende de la lesin de un inters no patrimonial, llevando
consigo un tinte personal que no puede excluirse en la
transmisibilidad del derecho, de suyo manifiestamente fuerte, para
hacer intolerable cualquier ingerencia extraa" (El dao. Teora
General de la Responsabilidad Civil, pgs. 665-671, Editorial
Barcelona, 1.975). Ciertamente, el razonamiento del precitado autor
es insostenible, pues si, por un lado, considera grave que un
acreedor pueda resultar beneficiado con el importe logrado al
reclamar el resarcimiento por el supuesto dao moral de su deudor,
que muri sin accionar para el correspondiente reclamo, no es
explicable, que, por otro lado, considere el derecho al
resarcimiento de ese dao como constituyendo una parte del
patrimonio del perjudicado; y, adems, al propio tiempo, sostenga
que el derecho al resarcimiento del dao "no patrimonial" se
desprende de la lesin de un inters "no patrimonial, llevando
consigo un tinte personal que no puede excluirse en la
transmisibilidad del derecho, de suyo manifiestamente fuerte, para
hacer intolerable cualquier ingerencia extraa". Si el dao no es
patrimonial, simplemente, no puede considerrsele como integrando el
patrimonio del ofendido; y si el autor reconoce que el
resarcimiento proviene de la lesin de un inters no patrimonial, no
se ve cmo pueda, entonces, admitir que el derecho al resarcimiento
constituya "una parte del patrimonio" del perjudicado. En suma, De
Cupis habla del "dao no patrimonial" y de la "lesin de un inters no
patrimonial", as como del "tinte personal que no puede excluirse en
la transmisibilidad del derecho", todo lo que est a excluir la
patrimonialidad del dao moral que el de cuius nunca reclam, por lo
que es una contradiccin de su razonamiento el que, tambin, afirme
que el dao (que ha dicho que no es patrimonial) constituya una
parte del patrimonio del perjudicado. Para darle ms objetividad a
este voto, conviene referir algunas opiniones, atinentes al tema
tratado, de quien fuera nuestro Profesor de Derecho Civil en la
Universidad de Npoles, el ilustre Luigi Cariota Ferrara: Opina el
maestro que: "... se puede con alguna tranquilidad distinguir la
vida de la muerte y separarle, de modo que se pueda fijar un
momento despus del cual el hombre est muerto y antes del cual est
vivo". Y refirindose a la antigua mxima "momentum mortis vitae
tribuitur", afirma que "el problema de los problemas" de la
inclusin de la muerte en la vida viene a su parecer resuelto
negativamente, porque "la muerte si es muerte, no puede estar en la
vida... el momento de la muerte es el primero despus del ltimo de
la vida". Luego, el Profesor Cariota Ferrara se pregunta si a la
muerte, por homicidio culposo o voluntario, puede seguir el
resarcimiento de los daos que corresponda en su importe al valor de
la vida? Y, si un tal derecho al resarcimiento se puede adquirir
por quien ha sufrido el golpe que produce la muerte, para despus
transmitirlo a los herederos? Sobre el particular observa que: "La
mayora de la doctrina y de la jurisprudencia en Italia y en otros
pases est netamente orientada por la solucin negativa", y en la
nota #20 agrega: "Es tesis dominante en Italia, precisamente, que
en el caso de muerte del herido se puede accionar solo jure propio,
y no jure hereditario, y esto es por aquellos que han sido daados
directamente", y cita entre los autores que apoyan esta tesis
dominante a Venezian, Demolombe, Levi, Pacchioni, y a las
sentencias de casacin Roma 18-3-1923; Torino 25-5-1923; #
23-1-1930; 3-7-1931; 4-6-1948; 15-10-1954; 6-5-1954; y por el
Derecho Francs, contra la transmisibilidad de la accin por daos
derivantes de la muerte y comprendientes el valor de la vida, a
Josserand; y en Alemania, sobre la base del artculo 843 del BGB,
indica que la doctrina dominante es la solucin negativa. (Cariota
Ferrara, Le Successioni Per Causa Di Morte, tomo 3, pgs. 19-21).
Sin embargo, el citado autor, paradjicamente, termina por aceptar
una solucin contraria a sus argumentos esgrimidos para combatir la
casi abandonada mxima, momentum mortis vitae tribuitur, en que
otros, como De Cupis, basan su posicin respecto a la
transmisibilidad del derecho al resarcimiento a los herederos, del
dao ocasionado con la muerte al perjudicado. De los trminos en que
razona el profesor Cariota Ferrara, se puede observar una debilidad
de construccin jurdica, que pasaremos luego a referir. Pero,
primero, veamos su argumento: "... mientras la persona est en vida,
aun si moribunda o en agona, es un sujeto como cualquiera y puede
adquirir el derecho que nace a su favor y puede transmitirlo a los
herederos, esto es el resarcimiento de los daos por la vida que le
vendr a menos; y el resarcimiento puede comprender tambin (en los
delitos, se entiende: art. 185 C.P.), el dao moral, el precio del
dolor, si l, o por un largo lapso de tiempo entre la lesin y la
muerte o bien en aquel barrunto de conciencia que ha tenido antes
de la muerte instantnea (en el instante que lo ha separado de la
vida), se ha sentido golpeado, en el espritu, por el conocimiento
del prximo, terrible morir, debido a la injusticia ajena,
advirtiendo el trgico separarse de la vida, y la prdida, con sta de
cada cosa dilecta ms queridamente, en la separacin amarga y
tormentada, la prxima separacin de sus queridos, parientes y amigos
...". El Profesor Cariota Ferrara (partiendo) de la hiptesis de que
la persona an viva, aunque moribunda o en agona, (puede) adquirir
el derecho que nace a su favor por el dao de la vida que se le ir
incurre en el error de tener como derecho a un inters o simple
expectativa, que realmente para que pueda convertirse en tal
derecho requiere, mientras est vivo el ofendido, del planteamiento
de la correspondiente accin resarcitoria y que sta sea declarada
con lugar en sentencia, pues tal derecho antes de esto no estaba
constitudo y menos formaba parte del patrimonio del perjudicado.
Por ello, la mejor doctrina y jurisprudencia (la dominante, en este
caso) considera como posible la adquisicin del derecho a un
resarcimiento del dao moral pero derivado de la lesin sufrida por
el ofendido y reclamado mientras viva, aun si declarado cuando (ya
haya) muerto, pues para entonces la simple expectativa se (habra)
constitudo en derecho cierto. Otra debilidad de la relacionada
argumentacin consiste en introducirle un elemento subjetivsimo y
abstracto, por ello difcil de probar, consistente en condicionar
que el ofendido por un largo lapso de tiempo entre la lesin y la
muerte o en un barrunto de conciencia antes de la muerte instantnea
se haya sentido golpeado en el espritu por el conocimiento de la
inminencia de la muerte, advirtiendo la prdida de las cosas
dilectas y la separacin de sus seres queridos. Conviene acotar que
la argumentacin del Profesor Cariota Ferrara tiene justificacin
nicamente para el reclamo del resarcimiento de los daos materiales
que le fueron causados al de cuius, pero no as para el reclamo del
dao moral. Por consiguiente, los daos causados en su patrimonio con
la accin daosa, por la que perdi la vida, s son resarcibles y la
accin se transmite a sus herederos, por lo que stos podrn cobrar
las prdidas materiales sufridas, por ejemplo un vehculo, los gastos
de hospitalizacin y medicinas y los gastos del funeral, pues todos
ellos son de carcter patrimonial, pero no el dao moral, consistente
en el dolor o el sufrimiento del ofendido, que es de naturaleza muy
personal y abstracta. Posiblemente, el error de algunos autores, en
materia del resarcimiento del dao por lesiones a la vida, sea el
meter en el mismo saco al dao moral y al dao material y darles
igual tratamiento ius-filosfico, cuando, en realidad, son jurdica y
ontolgicamente diferentes, y, por consiguiente, pasibles de autnoma
sistematizacin legal y jurdica. Finalmente, un descargo a que la
nobleza obliga: los alumnos del gran Maestro Cariota Ferrara,
algunas veces discutamos sus planteamientos, y, ste, con egregia
humildad, propia de los hombres sabios, magnnimos y profundos, se
regocijaba de escuchar las rplicas; y, a veces, cuando lo
consideraba pertinente hasta comparta pensamientos. Ello, unido al
cario profundo a un ser tan esclarecido y bondadoso, nos alivia el
peso de discreparle. Ricardo Zamora Carvajal. PAGE 5
