Sala II, Nulidad de Inmovilizacion de Vehiculo Por Comunicacion Con Empleado y Tardia, Confirmacion de SPP Pese Oposicion Fiscal

8/16/2019 Sala II, Nulidad de Inmovilizacion de Vehiculo Por Comunicacion Con Empleado y Tardia, Confirmacion de SPP Pes…

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Cámara deApelaciones en lo Penal, Contravencional y deFaltas

Causa Nº 110-00/CC/2015, “LARRETAPE, Víctor Hernán s/infr. art. 111 CC –

Apelación”. Sala II

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de

diciembre de 2015, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la

Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por

los Dres. Marcela De Langhe, Pablo Bacigalupo, Sergio Delgado y Marta Paz

para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación interpuesto

a fs. 50/55 por el Dr. Luis Arnaudo, titular de la Fiscalía Nº 26, contra la resolución

de fs. 46/49, dictada por la Dra. María Martínez Vega, a cargo del Juzgado en lo

Penal, Contravencional y de Faltas Nº 9, por medio de la cual decidió suspender

el proceso a prueba respecto de Víctor Hernán Larretape.

El objeto procesal de estas actuaciones lo constituye el hecho consistente

en la conducción, con una mayor cantidad de alcohol en sangre que la permitida,

puntualmente 1.04 g/l, del vehículo marca Volkswagen, modelo Polo, dominio

FGO-695. Ello habría ocurrido el día 17 de diciembre de 2014, aproximadamente

a las 09:00 hs, sobre la autopista Perito Moreno, sentido centro, peaje Parque

Avellaneda de esta ciudad (ver requerimiento de juicio de fs. 20/22).

A fs. 42 la defensa solicitó que se suspenda el proceso a prueba por el

plazo de tres meses y ofreció el cumplimiento de ciertas pautas de conducta.

Al contestar la vista, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso

a la concesión de la probation . Fundamentó su postura en las características del

hecho investigado -alto nivel de alcohol en sangre, arteria y hora por donde

circulaba- las que consideró que pusieron en serio riesgo la integridad física de

terceros. Mencionó en apoyo de su postura la Res. FG nº 218/09 (fs. 44).

Al momento de decidir, la Dra. Martínez Vega sostuvo que la suspensión

del proceso a prueba es un derecho, pudiendo otorgarse siempre y cuando se

cumplan los requisitos estipulados por ley. Asimismo destacó que se encontraban


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reunidos los presupuestos legales para su procedencia y consideró adecuado

conceder el instituto por seis meses con las reglas de conducta ofrecidas por la

defensa, entre las que se mencionó la donación de pañales por quinientos (500)pesos a la Fundación Garrahan (ver fs. 46/49).

En su recurso de apelación de fs. 50/55 el acusador público remarcó que la

probation es un acuerdo entre Ministerio Público e imputado sobre el que el juez

debe resolver. Es decir que tal acuerdo es condición necesaria para analizar la

viabilidad del método alternativo de conflicto. Citó, en apoyo de su posición,

precedentes del Tribunal Superior de Justicia. Por lo demás, reiteró las

circunstancias que rodearon al suceso investigado y señaló que la a quo omitió en

su resolución pronunciarse acerca de la notificación a la que refiere el último

párrafo del art. 45 CC.

Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Martín Lapadú, por las razones

que expuso a fs. 61/66, mantuvo el remedio intentado por su par de grado y

solicitó que se revocara la decisión cuestionada. En último término formuló

reserva de recurrir ante las instancias superiores.

A su turno, el Sr. Defensor de Cámara, Dr. Gustavo Aboso, contestó vista a

fs. 68/69. Allí solicitó la nulidad de la medida precautoria adoptada, por no haber

cumplido con los requisitos estipulados en el art. 21 LPC y, en última instancia,

cuestionó la validez de la donación como regla de conducta. Ello originó que se

corriera nueva vista al Dr. Lapadú.

A fs. 72/73, el fiscal de cámara solicitó que no se diera tratamiento a los

nuevos planteos introducidos por el Dr. Aboso pues excedían el marco sobre el

que debe pronunciarse la Alzada.

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en

condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

La Dra. Marcela De Langhe dijo:

I- De la admisibilidad:


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Del análisis de los presupuestos formales de admisibilidad surge que el

recurso fue interpuesto en tiempo y forma legal, observando de este modo las

exigencias de los arts. 6 y 50 L.P.C. y 279, segundo párrafo del C.P.P.C.A.B.A. El

remedio procesal ha sido fundado y presentado ante el tribunal que dictó la

resolución que lo motiva. En cuanto al requisito subjetivo, el interés del recurrente

fundamenta su legitimación para intentar la revisión del pronunciamiento.

Superadas las exigencias formales, se debe analizar si la pieza recursiva

cumple con las condiciones objetivas de admisibilidad establecidas en el primer

párrafo del art. 279 C.P.P. Se trata en el caso de un auto que no ha sido

declarado expresamente apelable por la ley, circunstancia que obliga al

impugnante a demostrar el gravamen irreparable.

Frente a ello, es palmario que no existe otra vía de reparación que la

intentada, por lo tanto ésta resulta la ocasión pertinente para la tutela de los

derechos que se expusieron como vulnerados. De esta manera, la decisión de la

Sra. Juez de grado frustraría de modo irremediable el ejercicio de la acción

pública.

II.- De la resolución atacada.

a).- Nulidad de la medida precautoria y de la donación como pauta de

conducta.

La defensa ha considerado que la inmovilización del vehículo se llevó acabo en violación al art. 21 LPC y que, en ese sentido, correspondía declarar su

nulidad conforme al art. 72, inc. 2 CPPCABA.

Del acta contravencional obrante a fs. 3 surge que el 17 de diciembre de

2014, en el marco de un control de alocholemia que arrojó resultado positivo, el

agente preventor procedió a inmovilizar el vehículo, con posterioridad a

comunicarse con un representante del Ministerio Público Fiscal. Del acta no


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surge quién fue puntualmente el que evacuó la consulta, aunque de acuerdo con

la constancia de fs. 8, firmada por el Secretario Diego Armendano, la medida se

abaló “de acuerdo con las instrucciones del fiscal de turno”, lo que parece indicarque no fue un acusador público quien realizó tal tarea sino que la misma se llevó

a cabo de acuerdo a sus instrucciones.

El 6 de enero del año en curso se remitieron las actuaciones a la Fiscalía

actuante, que al día siguiente dio intervención al Juez en turno para el

cumplimiento de la normativa contravencional. Entretanto, el Magistrado se

expidió el mismo día en que recibió el legajo (8 de enero de 2015), es decir, a los

veintidós días de adoptada la medida cautelar.

Cabe resaltar que si bien el personal preventor cursó la comunicación

con quien pareciera haber sido un representante del Ministerio Público Fiscal,

éste no suple a la persona del Fiscal a los efectos de cumplir con el requisito

previsto en el art. 21 L.P.C.

Al respecto he dicho que: la inmediata comunicación al fiscal que exige el

art. 21 LPC no es un mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una

decisión expresa, exclusiva y excluyente del representante del Ministerio Público

configuradora del primer control judicial respecto de la medida precautoria

implementada por la autoridad preventora, de modo que en el trámite regulado

por la citada disposición no debe intervenir un funcionario diverso del que

establece la norma. Entender lo contrario implica aceptar una indebida delegación

de funciones, posibilitando el reemplazo del fiscal al momento de decidir respecto

del temperamento que la medida precautoria pone a su exclusivo arbitrio1.

En este sentido, a pesar de que por resolución de Fiscalía General se

prevé expresamente la posibilidad de que un funcionario de su dependencia

evacue las consultas vinculadas con los secuestros de mercadería, se trata de

una resolución cuya validez se encuentra supeditada a que no riña con la letra

de la ley, la que pone en cabeza del Fiscal, y no de otro funcionario, el primer

control respecto de las medidas precautorias. Es decir que de ningún modo

1 Causa n° 5275-00-CC/13, carat. “ZAPATA, Nilda Isadora s/art. 83 CC-apelación”, rta.

17/10/2013, allí se citan las causas nro. 335-01-CC/2004, rta. 23-11-04; 358-00-CC/2004, rta. 28-12-04 y 403-01-CC/2005 rta. 30/03/05.


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puede una mera resolución contradecir la regla contravencional, pues ésta

tiene supremacía jurídica respecto de aquélla. 2

Más allá de lo manifestado en el párrafo anterior, debe evaluarse en el

caso concreto si la parte acusadora pudo controlar la medida cautelar

adoptada con la inmediatez exigida por la normativa contravencional, a lo que

debemos dar una respuesta negativa. Pues, en tanto y en cuanto dicho control

se produjo a los 20 días de practicada la diligencia en cuestión, se considera

que el procedimiento no se llevó a cabo en el respeto del trámite legalmenteprevisto y, en ese sentido, debe ser declarado nulo.

Del mismo modo, puede decirse que el intervalo transcurrido entre la

inmovilización del rodado y el examen jurisdiccional de legalidad del

procedimiento policial supera el margen de inmediatez requerido para el caso de

medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa.3

Esta nulidad es de aquellas de orden general y absoluto, de conformidad

con lo previsto en el art. 72 inc. 2° del CPPCABA –de aplicación supletoria

conforme lo establecido en el art. 6 de la LPC-, por haberse violado disposiciones

concernientes a la intervención del juez o del magistrado del Ministerio Público

Fiscal en los actos en que ella sea obligatoria4. Se trata de una nulidad genérica,

al afectarse las reglas atinentes, en el caso, a la actuación del fiscal en el

proceso, viciando su desarrollo (PESSOA, Nelson R., “La nulidad en el proceso

penal”, Ed. Mave, 2ª. Edición, Buenos Aires, 1999, pág. 26 )5.

De acuerdo con lo expuesto, las nulidades de este tipo absolutas son

susceptibles de ser declaradas de oficio y en cualquier grado o estado del

proceso (arts. 71, 72 inc. 2 y 73 CPP).

Ahora bien, corresponde señalar que la nulidad decretada respecto de la

cautelar adoptada no extiende automáticamente sus efectos a otros restantes

2 En igual sentido, ver causa nº 14469-02/CC/2014, carat. “Incidente de apelación en autos

CHAIRA CASTRO, Héctor s/infr. art. 111 CC – Apelación”, rta. 12/03/2015.3 Cfr. causa nº 30409-00-CC/2011, carat. “MATTUS, Jorge Isaac s/infr. art. 111 del C.C. –

Apelación, rta. 24/10/2011.4 Conf. causas 403-01-CC/04 rta. 30/03/05, 174-01-CC/05 rta. 11/08/05, 336-00CC/05, rta. 23/11/05.

5 Citado en causa 403-01-CC/05 rta. 30/03/04.


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pasos procesales -simultáneos o ulteriores-. Se entiende que el acto realizado de

un modo irregular no produce ningún efecto, o por lo menos, no produce los

efectos propios para los cuales se intentó realizarlo. Así se obtiene una nociónsimple y precisa de la nulidad: la pérdida de los efectos propios de un acto

procesal por su realización defectuosa, es decir, violando las prescripciones

legales que regulaban su forma de producción.6

En el caso específico bajo estudio, la única consecuencia que tiene esta

declaración de invalidez de la inmovilización y depósito del vehículo motorizado

conforme lo establece el art. 18 inc. “d” LPC en el marco de contravenciones de

tránsito –art. 111 CC- en tanto constituya un peligro para terceros, es la

consecuente devolución del rodado.

Por lo expuesto, considero que la medida cautelar cuestionada deberá ser

fulminada mediante la declaración de nulidad pertinente.

Por lo demás, en relación a la invalidez de la fijación de la donación como

regla de conducta, lo cierto es que dicha parte no ha logrado acreditar que en el

caso en concreto tal pauta resulte irracional, desproporcionada, vejatoria o de

imposible cumplimiento para su asistido. Máxime si se considera que la propia

defensa la ofreció al solicitar la probation a fs. 42.

En virtud de lo dicho, y por entender que las condiciones bajo las cuales se

concedió el instituto se ajustan al criterio de razonabilidad que debe imperar en

casos como el presente, considero que no existió violación de garantías

constitucionales, tal como fuera mencionado genéricamente por el Defensor de

Cámara, de modo que su planteo no podrá tener acogida favorable.

b).- Suspensión del juicio a prueba

Sorteada la cuestión referida a la nulidad introducida por el defensor de

cámara y en orden a la concesión de la “probation” respecto de Víctor Hernán

Larretape, tal como lo he señalado en diversos precedentes, las constantes

solicitudes de suspensión del juicio a prueba en la práctica judicial diaria han

demostrado -especialmente en los últimos tiempos- una gran disparidad de

6 Conf. Binder, Alberto M., “El incumplimiento de las formas procesales”, Ed. Ad-Hoc, noviembre de 2000,

pag. 108.


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criterio tanto por parte del Ministerio Público Fiscal al decidir sobre la aceptación o

el rechazo del acuerdo, como por parte de los jueces al momento de revisar la

razonabilidad de la oposición del fiscal. La solución de cada caso queda, de esta

manera, librada a la suerte del acusado en la desinsaculación del juzgado que

intervendrá en la causa.

El intento de concertar parámetros objetivos referidos al hecho concreto

que delimiten cuáles casos pueden ser objeto de una “probation” ha conducido

a soluciones contrarias para comportamientos similares, extremo que lesiona toda

idea de justicia y de igualdad ante la ley (art. 16 C.N. y 11 C.C.A.B.A.).

Esta conclusión, en línea con la interpretación desarrollada en la materia

por la Sala I de esta Cámara, hace necesaria una toma de posición concreta que

garantice la uniformidad de soluciones para casos análogos.

Hemos expresado en el precedente “Suanno, Jorge Omar y otro s/ inf. arts.

116, 117 y 118 de la ley 1472” rto. el 9 de abril de 2007, que la posibilidad de

solicitar la suspensión del proceso constituye un derecho. Así, hemos afirmado:

“[C]on el objetivo de lograr una aplicación justa y razonable del instituto a partir

de la finalidad enunciada en párrafos anteriores, consideramos indispensable

para brindar la solución que estimamos más adecuada al caso en particular que

se presenta a estudio de esta Alzada, concluir en que la norma acuñada en el art.

45, ley 1472 tipifica un derecho para el imputado ”.

A partir de esta premisa, resultaría inconsistente condicionar el goce de ese

derecho a la opinión de cada fiscal o juez en el caso concreto. Si concurren los

presupuestos exigidos por la ley (no registrar antecedentes contravencionales en

los últimos dos años, comprometerse a cumplir las reglas de conducta pautadas yeventualmente abandonar a favor del Estado los bienes que necesariamente

resultarían decomisados en caso que recayere condena), el ejercicio del derecho

debe ser garantizado y no podrá ser supeditado a pautas que varíen de acuerdo

con el criterio subjetivo de los operadores del sistema contravencional.

Una interpretación de la frase “el imputado/a de una contravención […]

puede acordar con el Ministerio Público Fiscal ”, en el sentido de que el instituto de


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la “probation” es una herramienta discrecional del fiscal o, de manera más

moderada, que es un derecho del presunto contraventor condicionado a

la gravedad del hecho concreto, conduce a resultados reñidos con el principio deigualdad (art. 16 CN y 11 CCABA) y de legalidad en sentido amplio (art. 18 CN y

13, inc. 3 C.C.A.B.A.), toda vez que posibilita el dictado de soluciones

diferentes para casos similares y que no permite el conocimiento de las reglas de

procedimiento ni siquiera en el momento de enfrentar el proceso público. Por lo

tanto, considero que tales interpretaciones son inconstitucionales, lo que no

equivale, desde luego, a la declaración de inconstitucionalidad de la norma en sí

misma.

Por cierto, la gravedad del hecho concreto es un dato de la realidad que no

puede ser despreciado. Ella debe ser tenida en cuenta para fijar las pautas de

conducta, que la deben reflejar, principalmente, en aspectos tales como la

duración y el tenor de las obligaciones asumidas. Pues, según se observa en la

práctica, el desconocimiento de la gravedad del caso particular en la

determinación de las reglas también quebranta el principio de igualdad, en la

medida en que se homogeneizan las soluciones de todos los casos, por más

dispares que sean en cuanto a su contenido de ilícito.

No se desconoce aquí que el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad,

en el caso “Jiménez, Juan Alberto” (expte. Nº 7238/10, rto.: 30/11/2010), postula

una exégesis del art. 45 CC -ya presentada en votos individuales de diversos

precedentes- que otorga al Ministerio Público Fiscal la facultad de decidir

discrecionalmente sobre la procedencia de la probation en esta materia y limita la

intervención del juez a la mera homologación del acuerdo arribado entre las

partes.

Sin embargo, entiendo que el instituto no puede tener en el ámbito

contravencional un alcance más restringido que aquel que le corresponde en

materia penal, pues si la probation puede ser -conforme a su regulación legal- una

alternativa válida a la continuación de un proceso judicial destinado a juzgar las

más graves de las infracciones a normas de conductas vigentes en una sociedad,

con mayor razón, y como mínimo con el mismo alcance, ha de serlo también con

relación a procedimientos judiciales que tienen por objeto el juzgamiento de


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ilícitos de menor envergadura y que en la ciudad han sido regulados como

contravenciones.

De esta manera, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia

de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba (en materia

penal) como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro

Esteban; rto.: 23/4/2008), lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a

la fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento.

El art. 45 CC debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos

con los alcances que conforme a la jurisprudencia del máximo tribunal nacional ha

de tener el instituto regulado en el art. 76 bis CP. Teniendo en cuenta estas

relaciones, de ningún modo podría ser admisible brindar al fiscal en el ámbito

contravencional una potestad tal que desnaturalice el carácter de la probation

como derecho del imputado, cuya viabilidad ha de ser pasible de revisión

jurisdiccional a efectos de poder garantizar a todos los ciudadanos su ejercicio.

En consecuencia, dado que la cuestión que aquí se suscita puede incluso

llegar a ser definida en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, es que habré de mantener la interpretación esbozada en los primeros

párrafos de este apartado y que he consolidado y precisado a través de

numerosos precedentes.

En suma, por considerar que la única lectura posible del instituto

consistente con los principios constitucionales es la que sostiene que se trata de

un derecho del imputado supeditado a la concurrencia de los presupuestos

formales y objetivos establecidos por la ley, los cuales se verifican en el presente,

entiendo que corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto suspendeel juicio a prueba respecto de Víctor Hernán Larretape.

En último término, el Fiscal cuestiona la ausencia de notificación al Poder

Ejecutivo a la que refiere el último párrafo del art. 45 CC. Al respecto debe

sostenerse que el acusador público no logra expresar cuál es el agravio que tal

omisión genera ya que, en concordancia con la postura constante de esta Alzada,


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la notificación en este estadio sólo constituiría un anoticiamiento de la concesión

de la probation sin ulteriores consecuencias.

Así voto.

El Dr. Pablo A. Bacigalupo dijo:

I. Admisibilidad

Comparto los argumentos dados por la colega preopinante respecto de la

admisibilidad del recurso, a los cuales me remito.

II. De la solución aplicable al caso

En lo que respecta a la pretensa nulidad de la medida precautoria

introducida por el Defensor de Cámara, coincido con la solución propuesta por la

Dra. Marcela De Langhe. No así sobre la invalidez de la donación como pauta de

conducta a lo que me referiré a continuación.

Con respecto a lo que fuera materia de agravio, conforme sostuviera en

anteriores precedentes (ver mi voto en c. nº 131-00/CC/2006, “Suanno, Jorge

Omar y Menutti, Juan Armando s/ infr. arts. 116, 117 y 118 ley 1472 - Apelación”,

rta.: 09/04/2007; c. nº 9281-00/CC/2006, “Micelli, Natalia Andrea s/ Inf. Art. 83 ley

1472 - Apelación”, rta: 12/04/2007; c. nº 11058-00-CC/2008, “Tesei, Walter

Rodrigo s/ inf. art. 111 CC-Apelación”, c.nº 14303-00-CC/2008, “Mastronardi,

Mariano Martín s/ infr. art. 111 CC”, rta: 19/12/2008; c. nº 15333-00-CC/2009,

“Sapollsnik, Carlos Sergio s/ infr. art (s) 111 CC”, rta: el 09/10/2009, entre otras) ,

considero que el magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad debe

limitarse a un control de legalidad “del acuerdo” ya celebrado entre las partes y

así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley,

tampoco puede otorgar la suspensión del juicio a prueba cuando no exista aquél.

Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un convenio previo que,

sin él, impide que la cuestión llegue a su estrado.


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Es que decididamente la circunstancia de que muchos defensores ocurran

en forma directa ante el a quo con aquel pedido —supuesto de autos—

“obligándolo” a correrle al Fiscal un traslado que tampoco está previsto en la ley

sustantiva, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo

trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.

Como lo suscribiera en su voto la Dra. Ana María Conde en el expediente

del TSJ “Jiménez, Juan Alberto” (op. cit.) “…el legislador local ha previsto que la

imposición de las reglas de conducta al presunto imputado sea el resultado o laconsecuencia de una ‘negociación’ entre dos partes (adversarias) que arriban a

un ‘acuerdo’ que, sólo en caso de existir, someten a la consideración de un

tercero (imparcial). Ese tercero, conforme el régimen vigente (art. 45, ley nº 1472),

no interviene en ese ‘acuerdo’, ni en esa ‘negociación’, sino que sólo debe

garantizar que la voluntad de las partes no haya estado viciada…”.

Desde la óptica expuesta, el instituto regulado en el art. 45 del C.C. debe

ser interpretado y aplicado a la luz de los principios constitucionales que rigen en

el ámbito local —vgr. el sistema acusatorio, la inviolabilidad de la defensa en juicio

y la autonomía funcional y autarquía del Ministerio Público dentro del Poder

Judicial—, a fin de asegurar, de este modo, la estricta separación que debe existir

entre las funciones de acusar y sentenciar, separación que justamente, viene a

resguardar la imparcialidad y la defensa en juicio.7

Por lo demás, el eventual trato desigualitario de casos similares según el

libre arbitrio de cada Unidad Fiscal no se soluciona por aquélla vía. A diario

vemos las diferencias de criterio —respetables por cierto— que existen entre losdistintos Juzgados o Tribunales Orales a la hora de otorgar la probation en causas

penales, según sea la conducta endilgada y la adopción de la denominada tesis

amplia o restringida. Creo que en derecho todo es opinable, en la medida que lo

sea con argumentos serios y sólidos.

7 Cf. TSJ, in re: “Jiménez, Juan Alberto”, del voto de los Dres. Luis F. Lozano y José O. Casás.-


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Precisamente por tal motivo lo expuesto a lo largo de mi voto no implica, en

manera alguna, que se deba tolerar sin más la postura de la Fiscalía cuando ésta

aparezca huérfana de todo sustento.

Cuando el derecho a solicitar la suspensión del proceso a prueba no haya

sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume

su potestad de controlar que “los representantes del ministerio fiscal formulen,

motivada y específicamente, sus requerimientos” en todo dictamen o

presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para

aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se

conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del C.P.P.C.A.B.A.).

Pero más allá de ello, lo cierto es que no es posible que el a quo retrotraiga

su intervención en el procedimiento y ejerza control sobre la negativa de la

Fiscalía para la suscripción de un pacto que ni siquiera, en virtud de la oposición

señalada, ha existido.

En tal sentido, la Dra. Conde en el fallo de marras dijo en cuanto al derecho

del presunto contraventor que éste “puede solicitar la celebración o incluso

proponer los términos de un eventual ‘acuerdo’ al Ministerio Público Fiscal, pero

aquella solicitud o proposición no coloca al titular de la acción en la obligación de

tener que aceptar sin más la intención de ‘acordar’ expresada por el propio

imputado ni tampoco lo obliga a aceptar las reglas de conducta unilateralmente

propuestas por aquél, sino que, precisamente, todo ello debe ser materia de una

negociación voluntaria de ambas partes, voluntariedad que no debe ser suplida o

soslayada por los distinguidos magistrados”.

En el presente caso la jueza de grado no sólo suplió la voluntad del

representante del Ministerio Público Fiscal sino que se arrogó facultades que leson ajenas al tiempo de decidir conceder la suspensión del proceso respecto del

imputado Víctor Hernán Larretape, estableciendo ella misma las pautas que se

debía observar; competencia que es propia del órgano acusador, violentando de

este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito

local (art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la C.A.B.A.).


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De esta manera, habiendo la judicante traspasado el límite de las

atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, apartándose claramente de las

prescripciones legales aplicables, corresponde declarar la nulidad del

pronunciamiento apelado.

Más allá de que en la presente se impone decretar la nulidad in totum del

resolutorio impugnado, habré de formular algunas consideraciones para aquellos

casos en que se hiciere lugar a la suspensión del proceso a prueba imponiéndose

como “regla de conducta” la donación o entrega de una suma de dinero,supuestos en los cuales, se impondría su invalidación.

En efecto, tal como he sostenido antes de ahora (ver mi voto en c. nº

17772-00/CC/2010 “AYERZA, Mateo s/ inf. art.(s) 111 C.C. – Apelación”, rta.: el

30/08/2010), no resulta jurídicamente posible establecer ese tipo de obligaciones

como cargas a cumplir a los fines de la concesión de la probation , como así

tampoco se pueden imponer bajo el rótulo “instrucciones especiales”, toda vez

que éstas se refieren a pautas de conducta directamente relacionadas con la

contravención vulnerada ( conf. art. 39 C.C.) y dependen exclusivamente de la

voluntad de la persona que las debe ejecutar.

Dichas instrucciones no pueden ser disposiciones patrimoniales gratuitas ni

su ejecución puede quedar sometida a la aceptación de la cosa por parte de otra

persona distinta de la del probado, lo que ocurre en el caso, toda vez que se

necesitaría de la conformidad de la institución beneficiaria para que la donación

quede perfeccionada.

Resulta imperioso recordar que nuestro Código Civil establece que habrá

donación cuando una persona transfiere, voluntaria y gratuitamente, por un acto

entre vivos, la propiedad de una cosa a otra; surtiendo efectos legales desde que

el donatario —expresa o tácitamente— la acepta (conf. arts. 1789 y 1792).

Por el contrario, las instrucciones especiales consisten en el sometimiento

del contraventor a un “plan de acciones” establecido por el juez (conf. art. 39 del


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del Código Contravencional) que auxilie al imputado a modificar los

comportamientos que hayan incidido directamente en la realización de su

conducta, es decir, en una obligación de hacer (art. 625 del Código Civil) y no enuna obligación de dar sumas de dinero (art. 616 del Código Civil).

Carece de sentido exigir a un individuo la realización de un acto jurídico

cuyas principales características son: la voluntariedad o intención de beneficiar al

donatario (animus donandi) y la ausencia de una obligación jurídica del donante

para llevar a cabo el acto.

Por último, se impone señalar que esa fue la postura sostenida por el

Tribunal Superior de Justicia en el expte. nº 4957 “Vázquez, Daniel Gustavo s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Vázquez, Daniel G. y otro

s/ inf. art. 73 ley 1472 – apelación´”, del voto obiter dictum de la Dra. Ana María

Conde – rta. el 7/5/2007.

En consecuencia, voto por declarar la nulidad del resolutorio en crisis (conf.

art. 6 de ley 12 y arts. 71, 72, inc. 1, de la ley 2303 ).

En atención a la postura expresada a lo largo de este voto, el agravio

referido a la omisión de notificar al Poder Ejecutivo deviene abstracto.

Sergio Delgado dijo:

I.- De la admisibilidad:

Coincido con la Dra. De Langhe.

II.- Del fondo del asunto:

De las constancias de autos surge que el día 17 de diciembre de 2014, a

las 8.50 hs., aproximadamente, el imputado detuvo su vehículo en la línea de

peaje de la autopista ubicada a la altura del Parque Avellaneda de esta ciudad,

lugar al que habría llegado zigzagueando, oportunidad en que se constató que

presentaba evidentes signos de embriaguez, razón por la cual, luego de labrar el

acta contravencional respectiva a las 9 hs. se aguardó la llegada al lugar de


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personal con material para efectuar alcotest, que se efectuó pasadas las 10 hs.

del mismo día, cuyo resultado se asentó en el acta contravencional, al igual que la

decisión de inmovilizar el vehículo, que habría sido convalidada por el Ministerio

Público Fiscal, sin aclaración de por qué funcionario.

De lo sucintamente relatado surge que el Sr. Larretape estuvo detenido en

la vía pública preventivamente por, aproximadamente, poco más de una hora,

mientras se procuraba la prueba de cargo que se consideró conveniente obtener.

La constitución local en el art. 13, inciso 11 es muy clara en relación a la

detención preventiva: “En materia contravencional no rige la detención preventiva.

En caso de hecho que produzca daño o peligro que hiciere necesaria la

aprehensión, la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el

juez competente”.

Como ya lo he sostenido en casos análogos, la circunstancia de que el

personal de la policía metropolitana no contara con los medios idóneos técnicos

para efectuar en el momento la prueba de alcoholemia no autorizaba a detener

preventivamente sin inmediato control jurisdiccional al imputado en este caso al

Sr. Larretape. (Causa nro. 0006479-00-00/13 “SARAVIA ZURITA”, Sala II de la

Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas).

El proceder del personal policial, al disponer la detención preventiva en el

lugar hasta tanto fuera posible efectuarle la pericia, resultó contrario al claro

mandato constitucional. Larretape debió ser conducido inmediatamente ante un

juez penal, contravencional y de faltas.

En virtud de ello, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y

del test de alcoholemia efectuado al Sr. Larretape mientras permanecía detenidoy de todo lo obrado en consecuencia (cfr. art. 72 incisos 2 y 3 y 73 del CPP).

No siendo compartida mi opinión, paso a tratar las nulidades opuestas por

la defensa ante la cámara.


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Nulidad de la medida precautoria:

No coincido con mis colegas. Conforme lo sostuviera en la causa nº 15760-

00-00/13 “Bravo, Centeno Héctor Fernando s/art. 111 CC Conducir en estado deebriedad o bajo los efectos de estupefacientes”, no es posible convalidar una

medida cautelar que ha sido sustraída al inmediato control fiscal y judicial.

De lo informado por la Oficina Central de Denuncias del MPF se desprende

que a las 9.50 horas del 17 de diciembre de 2014 (fs. 2vta. sin foliar, previas a la

que ha sido foliada con el número 1 en esta causa, que correspondería refoliar) se

comunicó el personal preventor e informó que, a su requerimiento, se había

convocado al cuerpo de tránsito para realizar el test de alcoholemia. Se dejó

constancia allí de que se hizo un test de alcoholemia al imputado, quien

permanecía retenido por el personal policial en el lugar, su resultado y que se

había labrado un acta contravencional sin informar, en dicha oportunidad, ninguna

medida cautelar de inmovilización del vehículo.

El Jefe del Area de Investigaciones de Autopistas Metropolitanas el mismo

día, en cambio, informó haberse comunicado con el Dr. Rosas a cargo de la

unidad fiscal oeste n° 21, quien habría avalado la totalidad de lo actuado.

Ignoramos los fundamentos por los que el Dr. Rosas decidió convalidar lo

actuado. A fs. 8 un funcionario dejó constancia de haber evacuado el 17 de

diciembre de 2014 la consulta telefónica “de acuerdo con las instrucciones del

fiscal de turno”, instrucciones cuyo contenido no detalló. Recién el 19 de

diciembre de 2014 (fs. 6vta.) se recibieron las actuaciones en el MPF y el 6 de

enero de 2015 el mismo día un fiscal remitió el legajo al tribunal competente

solicitando la habilitación de feria para resolver respecto de la medida cautelar

adoptada el 17 de diciembre de 2014. El 8 de enero, sin expresión de fundamento

alguno, el juez interviniente confirmó dicha medida cautelar de inmovilización.

Obviamente para dicha fecha ya no seguía inmovilizado el vehículo aunque

nadie informó quien resolvió reintegrarlo ni que continuara secuestrado.

De ello se colige que las medidas tomadas al inicio de las actuaciones

fueron decididas por el personal preventor antes de consultar a la fiscalía. Y que

el primer fiscal que tácitamente convalidó por escrito la medida cautelar al

remitirla para su control al juzgado competente recién lo hizo el día 6 de enero de


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2015, es decir luego de transcurridos veinte días, sin dejar constancia de si la

medida cuya convalidación solicitaba subsistía a la fecha. Este proceder,

consentido por el juez de grado, es contrario al diseño constitucional, e ineficaz

para sanear un acto cuya nulidad es absoluta y de orden general.

Considerando que el secuestro en la causa que se sigue en contra del Sr.

Larretape fue llevado a cabo sin la intervención fiscal que prevé el art. 21 de la ley

12 y siendo nulos los actos que prescinden de la intervención fiscal legalmente

prevista y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los

mismos, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de orden general previsto

por el artículo 72 inc. 2 del Código Procesal Penal de la ciudad, al haberse omitido

la intervención del fiscal y del juez en aquellos actos en los cuales su participación

era obligatoria (causa Nº 0000706-00-00/13 “Vázquez Bustos, Marcelo Cruz s/art.

88 Fabricar, transportar, almacenar, guardar o comercializar s/autoriz. artefactos

pirotécnicos - CC”, resuelta el 10 de octubre de 2013).

Respecto de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba

apelada por el fiscal:

Comparto mayormente los argumentos de la Dra. De Langhe, por lo que

adhiero a su voto en este aspecto.

Coincido también, en que no ha fundado el fiscal el agravio que le ocasiona

la omisión de la notificación al Poder Ejecutivo, prevista en el último párrafo del

art. 45 del C.C. Con independencia de mi postura ya expresada en anteriores

ocasiones, en el presente caso el planteo es prematuro, dado que la suspensión

del proceso a prueba no ha sido cumplida y, en caso de ser revocada, el imputadoaún no ha sido juzgado, juicio en el que podría resultar absuelto.

Respecto de la donación como pauta de conducta:

Coincido con el Dr. Bacigalupo.

Como ya lo he manifestado en casos análogos advierto que la regla de

conducta consistente en realizar una donación o entrega de una suma de dinero


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es improcedente. El art. 45 del Código Contravencional establece que el acuerdo

de suspensión de juicio a prueba debe contemplar el compromiso de cumplir, una

o más de las reglas descriptas en sus siete incisos. Estas reglas constituyen unnumerus clausus, dada la unívoca redacción de la norma: “el compromiso de

cumplir… una o más de las siguientes reglas de conducta”. Y ninguna de dichas

reglas permite comprender efectuar donaciones a terceros, obligación de dar no

subsumibles en la regla del inciso siete que no prevé una obligación de hacer, ni

en ninguno de los otros supuestos.

Imponer una obligación de dar no prevista taxativamente por la norma,

resulta ilegítimo y no debió ser admitida por la a quo. Por tanto, es claro que las

instrucciones especiales conllevan necesariamente el despliegue de alguna

actividad por parte del imputado y tal como fuera afirmado por la Dra. Conde

“…debe consistir en un `plan de acciones´ que auxilie al condenado a modificar

los comportamientos que hayan incidido directamente en la realización de su

conducta, es decir en una obligación de hacer… y no en una obligación de dar

sumas de dinero…” (TSJ, Expte 4957 “Vazquez Daniel Gustavo s/ queja por

recurso de inconstitucionalidad denegado en Vázquez Daniel G. y otr s/ inf. art. 73

ley 1472- Apelación”, rta. el 7/5/07).

La Dra. Marta Paz dijo:

I. Vienen los autos a conocimiento de la Presidencia del Tribunal a los fines

previstos por el art 18 del RIF.

II. Respecto de la admisibilidad del recurso, no advierto motivo para

expedirme, ya que sobre el extremo existe uniformidad en el criterio expuesto por

los preopinantes.

III. La defensa ha introducido planteos de nulidad, el tratamiento de uno de

ellos debiera resultar, atento las consecuencias que acarrearía su admisión,

previo.

Sentado ello, en cuanto a la nulidad de la inmovilización del vehículo

opuesta por la defensa fundada en la violación de lo dispuesto en el art. 21 de la

LPC entre la fecha del hecho, esto es, el 17 de diciembre de 2014, y la de la

remisión a fiscalía, el 6 de enero de 2015, el tiempo transcurrido es tan extensa


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que privó al vulneró la previsión de inmediata comunicación al fiscal exigida por la

norma procesal. A mayor abundamiento, tampoco fue oportuna la remisión al a

quo y la primer consulta a la fiscalía no fue realizada ante el funcionario

designado por ley para evacuar la misma, esto es, el fiscal, todo lo cual vicia de

nulidad la medida en lo referente a la inmovilización del rodado.

Sin embargo, la nulidad que postulo no se extiende a otros actos cuya

validez no se sustenta en el que se declara inválido.

IV.- En cuanto a la nulidad planteada respecto de la pauta de conducta

consistente en la donación de pañales al Hospital Garraham por un valor de

quinientos pesos ($ 500), sobre este extremo se ha expedido ya el Tribunal

Superior de Justicia, en forma que comparto plenamente en la causa nro. 4957,

rta el 7.5.2007 en el sentido que la realización de este acto jurídico requiere de

voluntariedad (animus donandi) que en una donación como la de autos está en

verdad ausente.

V. Por último, la fiscalía apeló la concesión del instituto de la suspensión

del proceso a prueba y la falta de notificación al Poder Ejecutivo.

Coincido en ambos aspectos con la argumentación brindada por la Dra. de

Langhe en cuanto sostiene que la controversia sobre si el instituto de la

suspensión del juicio a prueba constituye o no un derecho del imputado, similar a

la que antiguamente se planteara con respecto a la naturaleza de la excarcelación

como derecho del imputado o gracia que ha sido zanjada por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en el sentido formulado en primer término, esto es, que

es un derecho, puede llegar a conocimiento del máximo Tribunal, por lo que, en el

caso, la interpretación que postulamos deviene procedente pues no controvierte ladefinitiva sobre el extremo. Así como en cuanto a la falta de concreción del

agravio que le genera la omisión de comunicación actual de la notificación

prevista por el art. 45 CC, desde que puede realizarse ulteriormente.

Así lo voto.


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Por lo expuesto y habiendo concluido el Acuerdo, el Tribunal, por mayoría,

RESUELVE:

I. DECLARAR la nulidad de la medida precautoria adoptada el día 17 de

diciembre de 2014 consistente en la inmovilización del rodado –art. 18, inc. d

LPC-.

II. CONFIRMAR la resolución de fs. 46/49 dictada por la Dra. Martínez

Vega, en cuanto decidió suspender el proceso a prueba respecto de Víctor

Hernán Larretape.

III. DECLARAR la nulidad de la pauta de conducta establecida en el punto

II, e) de la resolución de fs. 46/49 consistente en la donación de pañales al

Hospital Garraham.

IV. TENER PRESENTE la reserva de recurrir ante las instancias

superiores.-

Tómese razón, notifíquese a las partes bajo constancia en autos y

oportunamente devuélvanse las actuaciones a primera instancia.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe, Sergio Delgado, Parta Paz. Jueces de Cámara.

Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

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Sala II, Nulidad de Inmovilizacion de Vehiculo Por Comunicacion Con Empleado y Tardia, Confirmacion de SPP Pese Oposicion Fiscal