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SALARIO MNIMO. PERCEPCIONES QUE LO

INTEGRAN

1.- Ningn trabajador debe percibir como parte fija o bsica de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

TSJ- SCS (23/10/12)

En el juicio que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue

la ciudadana, contra la sociedad mercantil, el Juzgado Primero Superior

del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas,

conociendo por apelacin de ambas partes, en sentencia publicada el 17 de

junio de 2011, declar parcialmente con lugar la demanda, modificando la

decisin proferida por el a quo de fecha 5 de mayo de 2011, que declar

parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisin, mediante escrito presentado oportunamente,

interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el

artculo 178 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, el cual fue admitido.

Hubo contestacin.

Alega la recurrente que la recurrida infringi el artculo 129 de la

Ley Orgnica del Trabajo.

Aduce que la recurrida no aplica la mencionada norma

argumentando que la interpretacin que de ella hace esta Sala de

Casacin Social, en la sentencia N 1438 del 1 de octubre de 2009, es

posterior a la fecha de terminacin de la relacin de trabajo y no poda

aplicarla retroactivamente y que, para la fecha de terminacin de la

relacin de trabajo, la costumbre era que el patrono poda fijar como

parte fija del salario mixto una base inferior al salario mnimo urbano.

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La Sala para decidir observa:

Sobre el aspecto planteado, la recurrida establece textualmente:

Por lo que corresponde a la reclamada diferencia entre lo

percibido por la actora como salario bsico o fijo, y el salario mnimo

urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, se observa que la

prctica en esa materia era la aplicada por la parte patronal, de cancelar

al trabajador la diferencia correspondiente cuando lo percibido en el

mes no alcanzaba el salario mnimo obligatorio, pero despus de la

decisin de la Sala Social del TSJ del 01 de octubre de 2009, en

interpretacin del artculo 129 de la LOT, que dej sentado que la

porcin bsica estipulada de antemano por las partes, es la que no

puede ser inferior al salario mnimo, ningn trabajador debe percibir

como parte fija o bsica de su salario, si el mismo es de los

denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario

mnimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; pero en el

caso de autos, la actora renunci al cargo que como vendedora vena

desempeando en la empresa demandada, el 24 de agosto de 2009, o

sea, antes de la fecha de la sentencia que sent el criterio supra

sealado, y en respeto al principio de la irretroactividad de la ley, de la

expectativa plausible o de confianza legtima, no se puede aplicar tal

criterio, por cuanto la situacin de hecho o supuesto planteado en este

proceso, es anterior al criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del

primero de octubre de 2009 de la Sala de Casacin Social del TSJ, y debe

desecharse la reclamacin relativa a la diferencia de salario mnimo en

la parte bsica del salario de la actora. As se establece.

En relacin con este particular, esta Sala de Casacin Social,

mediante sentencia N 1.438, publicada el 1 de octubre de 2009,

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estableci que en aquellas relaciones de trabajo donde se ha estipulado

un salario mixto la parte fija de este no puede ser inferior al salario

mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

En el caso de autos las partes estipularon el salario en una

cantidad fija bsica inferior al monto del salario mnimo, por lo que la

demandante reclam el pago de la diferencia de salario y su incidencia

en los dems beneficios derivados de la relacin de trabajo. Sin

embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que la demandante

perciba, adems, una parte variable, declar improcedente el reclamo

por considerar que el citado criterio jurisprudencial de esta Sala no

puede aplicarse al caso de autos por ser posterior a la fecha de

terminacin de la relacin de trabajo; y por considerar que la prctica o

costumbre era la de aplicar el criterio segn el cual poda fijarse, como

porcin fija, una cantidad inferior al salario mnimo, debiendo el

patrono cubrir la diferencia cuando el salario en su totalidad -parte fija

ms parte variable- no alcanzaba el mnimo.

Ahora, carece de fundamento jurdico el argumento de ser la

interpretacin del artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo realizada

por la Sala posterior a la terminacin de la relacin de trabajo, pues, el

criterio en cuestin es el primero y nico establecido por esta Sala, por

lo que no exista otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado

una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitucin de un

criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretacin de una norma

realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos

patronos.

En ese orden, se debe aclarar, en relacin con la costumbre, que

ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una

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colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal

sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye

una prctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es

contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las

prcticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o

manera como han venido interpretando alguna disposicin legal.

DECISIN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora que la demandante comenz a prestar

servicios, como vendedora, para la demandada el 10 de noviembre de

2006, en una tienda, en Caracas; que en mayo de 2008 fue trasladada

a la tienda en la misma ciudad; que cumpla una jornada de

trabajo; que la demandada es una sociedad encargada de la

explotacin de las marcas, que como contraprestacin a la prestacin

del servicio la demandada se comprometi a pagar, adems de un

salario fijo, unas comisiones variables sobre las ventas que hiciera de

forma individual; que el salario fijo siempre fue inferior al salario

mnimo establecido por el Ejecutivo Nacional; que las comisiones eran

del 2,10% sobre el monto de sus ventas individuales, que los das de

descanso y feriados le fueron pagados solamente con base en la parte

fija del salario.

Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los

conceptos siguientes:

Aduce que la relacin de trabajo termin por retiro el 24 de

agosto de 2009; que el 10 de septiembre de 2009 el patrono le pag a la

trabajadora la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y tres bolvares

con cincuenta y tres cntimos (Bs. 3.253,53), por concepto de

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prestaciones sociales y dems beneficios derivados de la relacin de

trabajo; que en ese pago no se incluyeron ciertos conceptos y su

incidencia en los dems beneficios.

Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los

conceptos siguientes:

Por concepto de diferencia de salario mnimo, la cantidad de diez

mil doscientos ochenta y nueve bolvares con setenta y tres cntimos

(Bs. 10.289,73).

Por concepto de comisiones retenidas, la cantidad de once mil

novecientos treinta y un bolvares con noventa y siete cntimos (Bs.

11.931,97).

Por concepto de incidencia de la parte variable del salario

correspondiente a 173 das de descanso y feriados, la cantidad de cinco

mil seiscientos tres bolvares con sesenta y tres cntimos (Bs. 5.603,63).

Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, la

cantidad de un mil setecientos sesenta y un bolvares con ocho cntimos

(Bs. 1.761,08).

Por concepto de utilidades, la cantidad de siete mil cuatrocientos

cuarenta y ocho bolvares con nueve cntimos (Bs. 7.448,09).

Por concepto de diferencia de prestacin de antigedad, la

cantidad de siete mil cuatrocientos quince bolvares diecisis cntimos

(Bs. 7.415,16).

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Por concepto de intereses sobre la prestacin de antigedad, la

cantidad de dos mil cuatrocientos cinco bolvares con sesenta y dos

cntimos (Bs. 2.405,62).

Demanda igualmente los intereses de mora y la correccin

monetaria. La demandada admite la relacin de trabajo, la fecha de

inicio y la causa y fecha de terminacin; y que la parte fija del salario

era inferior al mnimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

()

Alega que, no obstante que la parte fija del salario siempre fue

inferior al mnimo, cuando sumadas las comisiones y la parte fija, el

salario total no alcanzaba a cubrir el mnimo, a la trabajadora se le

pagaba la diferencia hasta cubrirlo.

En el caso concreto, dada la forma en que fue contestada la

demanda, la controversia se contrae a determinar si la demandada

cumpli su obligacin de pagar un salario no inferior al mnimo

establecido por el Ejecutivo Nacional; y a determinar la parte variable

del salario.

()

En ese sentido, la carga de la prueba del pago de un salario no

inferior al mnimo corresponde a la parte demandada y la carga de

probar las comisiones que conforman la parte variable del salario

corresponde a la parte actora.

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Realizado el anlisis de todas y cada una de las pruebas

cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia,

previas las consideraciones siguientes:

Con respecto al salario, qued establecido que estaba compuesto

por una parte fija y otra variable, en cuanto a la parte fija, la demandada

admiti que siempre fue inferior al salario mnimo fijado por el

Ejecutivo Nacional. Ahora, como se expuso en la oportunidad de

resolver sobre el recurso de control de la legalidad, es criterio

jurisprudencial de esta Sala, establecido en sentencia N 1.438,

publicada el 1 de octubre de 2009, que, en los supuestos de salario

mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mnimo fijado por el

Ejecutivo Nacional, por lo que resulta evidente que la demandada no

cumpli con la obligacin de no pagar un salario inferior al mnimo. As

se establece.

Establecido lo anterior se proceder a determinar cules de los

reclamos realizados por la parte actora resultan procedentes.

Demanda el pago de la cantidad de diez mil doscientos ochenta y

nueve bolvares fuertes con setenta y tres cntimos (Bs.F. 10.289,73), por

concepto de diferencia de salario mnimo.

Establecido como fue que la demandada no cumpli con su

obligacin de pagar un salario igual o superior al mnimo fijado por el

Ejecutivo Nacional, se declara procedente este reclamo.

()

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Demanda el pago de la cantidad de once mil novecientos treinta

y un bolvares fuertes con noventa y siete cntimos (Bs.F. 11.931,97), por

concepto de comisiones retenidas.

Demanda el pago de la cantidad de cinco mil seiscientos tres

bolvares fuertes con sesenta y tres cntimos (Bs.F. 5.603,63), por

concepto de incidencia de la parte variable del salario en los das de

descanso y feriados.

Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos

trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de

la incidencia de la parte variable del salario en los das de descanso y

feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente

anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya

realizado el pago oportunamente, a la finalizacin de la relacin de

trabajo deber pagarlos con base en la porcin variable del salario

devengado en el ltimo mes de servicio.

Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este

concepto, por lo que el reclamo se declara procedente.

Demanda el pago de diferencias de vacaciones, bono vacacional,

utilidades, prestacin de antigedad e intereses sobre ella.

Como quiera que fueron declarados procedentes los reclamos

por concepto de diferencia de salario mnimo e incidencia de la parte

variable del salario en los das de descanso y feriados, lo cual va a

incidir en la determinacin del salario normal e integral, se ordena el

pago de la diferencia de los mencionados conceptos de la manera

siguiente:

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Vacaciones y bono vacacional: tomando como base el promedio

del ltimo ao de la diferencia de salario mnimo e incidencia de la

parte variable del salario en los das de descanso y feriados, que se

ordenaron pagar.

()

Prestacin de antigedad e intereses: se ordena el reclculo y

pago de la prestacin antigedad, lo cual se har mediante experticia

complementaria del fallo tomando como base el salario normal que

resulte de sumar a lo efectivamente percibido por la demandante en el

mes correspondiente la diferencia del salario mnimo y la incidencia de

la parte variable del salario en los das de descanso y feriados, ms las

alcuotas de bono vacacional y utilidades

DECISIN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre

de la Repblica y por autoridad de la ley, declara: 1 CON LUGAR el

recurso de control de la legalidad propuesto contra la decisin dictada

por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripcin

Judicial del rea Metropolitana de Caracas, publicada el 17 de junio de

2011; y, 2 PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada

por la ciudadana, contra la sociedad mercantil

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