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Santiago, diecisiete de enero de dos mil catorce.
I. ANTECEDENTES.
Don Jorge Guzmán Tapia, abogado, domiciliados en Bauchef 965,
departamento 906, Santiago demandó en procedimiento de aplicación
general del trabajo al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano
(SERVIU RM), representado por Daniel Johnson Rodríguez, ingeniero
Civil, domiciliados en Serrano 45, pidiendo la declaración de despido
indirecto, se condene a la demandada la pago de las indemnizaciones de
los artículos 162, 163 del Código del Trabajo “que se devenguen hasta el
pago efectivo o de convalidación del despido”, cotizaciones de seguridad
social, fundado en una relación laboral desde el 3 de septiembre de 2012,
con remuneración de $ 1.350.000, con jornada de 44 horas semanales, en
funciones de abogado aplicadas a las funciones que fueran
necesarias(describe), no obstante suscribirse diversos instrumentos
denominados “Convenio de Prestación de servicios a honorarios”: Señala
que se trata de una práctica en que la administración pública simula
contratación por honorarios, que puede hacerse sólo respecto de labores
accidentales o específicas, no habituales de la institución, manipulando
las normas aplicables, por lo que se le niega el pago de cotizaciones de
seguridad social, el reconocimiento como trabajador, se trabaja en rigor
como asalariado, sin poder prestar servicios independientes, aspectos
que desarrolla (relación laboral, naturaleza del contrato, análisis del
artículo 11 del estatuto administrativo).
Detalla las actuaciones en que le correspondió intervenir, la
inexistencia de cometidos específicos en relación a la formalidad de los
contratos suscritos, necesidad de aplicar principio de primacía de la
realidad y consideraciones acerca del despido “indirecto”. Como elemento
de contexto, el aumento progresivo de los contratos a honorarios y
contratas y la disminución de la planta en el Servicio entre 2006 y 2012
La demandada opuso la excepción de incompetencia material del
tribunal, desestimada en preparatoria y en lo relativo al fondo, pidió el
rechazo de la demanda, con costas fundado en la inexistencia de la
relación laboral, la subordinación del vínculo a la potestad del artículo 11
de la ley 18834, en relación al artículo 1, inciso segundo del Código del
Trabajo, en el contexto de la función pública de Serviu y las normas de esa
naturaleza que lo regulan y que lo relacionan con el Presidente de la
República a través del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Reproduce las normas pertinentes del estatuto público y en el
contexto de ellas expone los servicios del actor pactados y regulados por
un Convenio a honorarios del programa “Habilitación corredor de
Transporte Público Avenida Departamental”, en la que debía cumplir una
serie de funciones relativas a los procesos judiciales de expropiación que
se llevaban a cabo, sin que exista impedimento legal para la contratación
por esa vía.
Informa que se suscribieron 4 convenios y que en éstos se
estableció expresamente que las funciones “no eran taxativas”. La
principal labor del actor correspondió a la representación del Serviu en
los procesos judiciales a que dieron lugar las expropiaciones de los
programas señalados en cada caso. Alega que la función judicial nunca ha
sido esencial al Serviu, la que ha sido incluso externalizada y niega que se
hubiere desarrollado una labor “disfrazada” ni que se hubieran prestado
funciones en forma idéntica, entre otras líneas de argumentación.
Niega entonces incumplimiento respecto de obligaciones propias
de un contrato que no comparece en el caso. Invoca la imposibilidad de
desconocer los efectos jurídicos de los actos propios y cita finalmente
jurisprudencia de la E. Corte Suprema en apoyo a su posición en
unificación de jurisprudencia.
Se llevaron a efecto las audiencias de los artículos 453 y 454 del
Código del Trabajo.
I. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
1. Lo no discutido y la controversia.
Desestimada la incompetencia material y reconocida la
prestación de servicios continuos subordinados
formalmente a cuatro Convenios a Honorarios,
desarrollados entre el 1 de septiembre de 2012 y el 11 de
julio de 2013, la cuestión fáctica se ha trabado en la forma
en que éstos se ejecutaron, el alcance y extensión de las
labores, como presupuesto de un pronunciamiento sobre
si tal figura se ajusta a los hechos o se ha verificado un
vínculo de tipo laboral. Tales cuestiones están recogidas en
los números 1 y 4 de la sentencia interlocutoria de prueba
y, en rigor, los aspectos recogidos en los números 2 y 3 son
irrelevantes, pues fluye de la alegación de la demandada
que –por su tesis de improcedencia jurídica de las
prestaciones- ni cotizaciones de seguridad social ni
compensación de feriado, están solucionadas.
2. Forma de ejecución de los servicios. Postula
el demandante que los servicios se han ejecutado de
acuerdo a los elementos propios del vínculo de
subordinación y dependencia y exorbitando la norma
habilitante del Estatuto Administrativo para la
contratación por honorarios
Corresponde analizar entonces los antecedentes allegados al
proceso para demostrar la forma de ejecución y los cometidos cubiertos
por la obligación contractual del demandante, extremo fáctico recaído
principalmente en la parte demandante.
Cabe precisar que a la luz del estándar que impone el artículo 452
del Código del Trabajo en relación con la norma del 453, número 1, inciso
séptimo del mismo cuerpo legal, la demandada –salva la controversia
genérica en torno a la afirmación del demandante relativa a que la
ejecución de las labores presenta equivalencia con la forma en que las
ejecuta el personal de planta-, no hubo controversia sobre aspectos tales
como:
a) Que los servicios se ejecutan en dependencias de la
demandada.
b) Que se desarrollan en una jornada de tiempo que va de
lunes a viernes, sometidos a un horario.
c) Que el actor está imbricado a una unidad específica del
Serviu y que se subordina a una jefatura
d) Que tales aspectos cronológicos de la prestación de los
servicios se controlan mediante registro
e) Que el cometido específico pactado en los convenios
consigna que las labores descriptas no son taxativas.
Respecto de estos aspectos no controvertidos, no es necesario
reparar mayormente en los elementos probatorios que los consignan.
Buena parte de la testifical de la parte demandante apunta a detallar estos
aspectos.
Así, Ivonne Rosas Velásquez (asesora del sub director desde 2007
y desde 1997 en Ministerio) conjuntamente con Carolina Zamudio
Barahona (asistente social de la demandada desde 2005) ilustran al
tribunal de manera conteste y en calidad de testigos presenciales (tanto
de las cuestiones que hacen a la subjetividad del caso, como al régimen
general de contratación por honorarios) sobre la forma de ejecución de
los servicios, en aspectos tales como el departamento en que labora, el
registro de asistencia con huella, la jornada de 44 horas, las funciones
diversas que ejecutaba el demandante, quiénes fueron sus jefaturas y, las
condiciones de aumento progresivo de la contratación a honorarios en los
servicios públicos. La primera como presidenta de la asociación gremial
del servicio, señala que hace 10 años la planta representaba el 80% de los
funcionarios y hoy aquélla es minoritaria respecto de contratados por
honorarios y contratas.
En la línea de negación de laboralidad, la testifical de la
demandada confirma lo signado en los Convenios respecto de la
dependencia jerárquica, al tiempo que afirman que las labores jurídicas,
en general, son “accidentales” para el Serviu (Fernando Vargas, abogado
jefe del Departamento Jurídico)
La labor del actor ha dejado testimonio también, entre otros
elementos probatorios, en un Boletín interno (documental 61) de la
sección de Adquisición de Inmuebles que sufre la partida del demandante
de las oficinas del séptimo piso (julio 2003, Boletín SAI, N° 4). En el
mismo sentido, la carta de recomendación del Subdirector jurídico de 12
de julio de 2013 (63)
Los Convenios de prestación de servicios: presentados por el
demandante (4 a 7 de su instrumental) y apoyados en las respectivas
resoluciones y boletas de pago de honorarios (8 a 19), están relacionados
los tres primeros con la Habilitación del corredor de transporte público
de Avenida Departamental y el cuarto con la Construcción de Plan de
Administración. Establecen un pago regular de honorarios
mensualmente, describen las funciones como de asesoría jurídica, de
realización de informes en derecho, absolver reclamos formulados como
consecuencia de la ejecución de la obra, entre otros, sin taxatividad.
En el mismo sentido de la ejecución práctica señalada por los
testigos, indica que los servicios se ejecutan en dependencias del Serviu,
sujetos a jornada y horario supeditado a las políticas e instrucciones de
Serviu, contempla la posibilidad de ejecución de jornada extraordinaria;
supedita la compensación horaria siempre al “desarrollo adecuado del
programa o proyecto” (cláusulas 3 a 5), entre las más relevantes.
Las labores desarrolladas tienen también, además de la
referencia testifical aludida, respaldo en prueba instrumental no
desvirtuada en la información que contiene.
En efecto (descritas por el propio actor en la prueba confesional -
estudio de títulos, intervención en juicios, en procesos de expropiación,
intervención en juicios- indicadas en los Convenios) existe huella
instrumental de tales labores en la instrumental 20 a 53 (intervención del
actor en juicios de las comunas de Melipilla y Colina
Otra instrumental deviene sobreabundante en el análisis, pues
alude a cuestiones asentadas por otros medios (v.gr. registros de
asistencia exhibidos, informes de títulos efectuados por el actor)
3. La ponderación de la prueba refuerza la
idea de la dimensión preponderantemente jurídica de la
controversia, donde las cuestiones fácticas discutidas, son
marginales (algunos aspectos de la forma en que se
ejecutan los servicios y sobre los tipos de cometidos),
desde que en la ejecución de los servicios concurren
elementos clásicos de la subordinación; y en número y
concordancia suficientes para subsumir el caso a la figura
de los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo, aspectos que
están ya presente en los instrumentos que se suscriben
bajo la forma de convenios por honorarios.
4. Tal calificación supone la facultad del juez
especial para calificar el vínculo como laboral, desestimada
la incompetencia material.
Ya he emitido pronunciamiento jurídico sobre este asunto; entre
otros, O-29742010, del cual se extraen y reproducen las siguientes
argumentaciones.
5. La calificación jurídica de tales servicios es
objeto de controversia, desde que formalmente la
contratación se presenta asociada a la norma habilitante
del artículo 11 del Estatuto Administrativo (ex artículo 10
de ley 18.834) que señala que “Las personas contratadas
a honorarios se regirán por las reglas que establezca el
respectivo contrato y no les serán aplicables las
disposiciones de este Estatuto”. De esas formas
otorgadas por las partes dan cuenta suficiente los
contratos allegados al proceso.
El caso, con todo, por sus particularidades fácticas, exorbita la
regulación de esa norma y entra a ser regido por el orden público laboral.
6. El Estado, sujeto de derecho público, regula
las relaciones que lo unen con sus trabajadores por medio
de un vínculo de derecho público. Por ello, con la sola
excepción de lo que previene el inciso tercero del artículo
1° Código del Trabajo, por regla general, las normas del
estatuto laboral privado no le son aplicables según dispone
el inciso segundo del mismo precepto.
Con todo, una parte importante de los servicios que ejecutan sus
dependientes están regulados por el derecho privado, a través de las
normas que lo habilitan a contratar mediante honorarios (artículo 11 de
ley 18.834) y todavía –en otros casos- a través de un Contrato de Trabajo.
La norma, es la fuente formal habilitante pero los contornos
de la habilitación legal los determina el contenido material al que debe
ajustarse la Administración, en armonía con el mandato constitucional del
artículo 6, inciso primero de la Constitución Política de la República
En sus incisos primero y segundo dice el precepto legal:
“Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y
técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias,
cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales
de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Del
mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros
que posean el título correspondiente a la especialidad que se requiera.
Además se podrá contratar sobre la base de honorario, la
prestación de servicios para cometidos específicos conforme a las normas
generales”
7. Los términos de la ley sugieren temporalidad,
accidentalidad y especificidad en servicios que no pueden ser
permanentes, pues lo continuo, habitual, duradero y esencial es ejecutado
por los funcionarios públicos adscritos a la planta conforme a las
regulaciones del estatuto público.
El marco de habilitación que confiere la norma del artículo 11 del
Estatuto Administrativo consagra entonces hipótesis congruentes con la
ejecución de servicios independientes regulables jurídicamente bajo la
forma de arrendamiento de servicios previsto en los artículos 2006 y
siguientes del Código Civil.
7. Pero el caso de Jorge Guzmán Tapia,
conforme a los caracteres descritos al hacerse el análisis
de la función, no queda subsumido en la norma, pues a
diferencia de lo que se postula por la demandada no se
advierte la accidentalidad ni la “exclusión del giro” de
servicios de asesoría y acción legal que por su complejidad,
multiplicidad de cometidos y subordinación a proyectos de
larga duración (divididos en contratos más breves) cubren
campos que exceden lo que con signan.
8. La obra “corredor Departamental”
determina conceptualmente los servicios prestados y
debiera subordinar a los cometidos inherentes los
servicios ejecutados pero, como acertadamente destaca la
parte demandante para reforzar su teoría del caso, al
margen incluso de la determinación contractual que se
vale de la no taxatividad, el actor desarrolla labores de
defensa jurídica y litigación en comunas absolutamente
ajenas, como Melipilla y Colina, hecho continuo, reiterado y
regular en el tiempo, lo suficiente para refrendar que el
actor ha quedado imbricado a la demandada a por un
servicio general y de contenidos complejos y variados no
previstos por la norma decisoria litis que postula la
Administración del Estado.
9. Y lo que sale del campo de la habilitación
legal, sale de la regulación de la norma, imponiéndose en la
especie la calificación del régimen jurídico de trabajo por
parte del juez especial, desde el mandato del artículo 8 del
Código del Trabajo, que en lo pertinente, dispone que
“Toda prestación de servicios en los términos señalados
en el artículo anterior, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo”
Los términos de la ley que configuran la relación de trabajo a que
se refiere el precepto son los previstos por el artículo 7 del mismo cuerpo
normativo:
Artículo 7º. Contrato individual de trabajo es una convención por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél
a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
Por expresa disposición legal entonces, esta magistratura
especial está mandatada para declarar una relación de trabajo en los
casos en que convergen los elementos que caracterizan el vínculo descrito
por la norma del artículo 7 del Código del Trabajo, aun en casos en que el
empleador sea un órgano de la Administración del Estado, en los casos en
que el estatuto aplicable no es ninguno de los que describe el artículo 3 de
la ley 18.834; a saber ni el estatuto funcionario de planta, ni el del empleo
a contrata y cuando –según se ha dicho- el vínculo formal no se ajusta a
los presupuestos habilitantes para la contratación civil y se devela como
una relación de trabajo.
10. Resulta pertinente replicar aquí lo que dijera en 2004 para
un caso similar. Se lee en sentencia firme1:
“No desconoce este sentenciador una línea jurisprudencial
dominante, de la mano de la cual la demandada alega que todo aquello que
cabe en la segunda categoría mencionada (…) queda regulado por la ley del
contrato (inciso final del artículo 11 del Estatuto público), mas no acepta su
aplicación cual regla automática en aquellos casos en que actividad
contractual de los órganos del Estado exorbita los fines legítimos que la
propia norma habilitante confiere en lo que la doctrina y la jurisprudencia
comparada han dado llamar la desviación de poder, técnica de control de
la discrecionalidad administrativa indispensable en un Estado
constitucional de derecho y que trasciende y supera el formalismo jurídico.
Con ella se postula que el ordenamiento jurídico ha de reprimir desde sus
principios estructurantes los actos de la Administración pública que se
desvían de la finalidad expresa en ellos contenidos (por todos, Chinchilla y
Atienza; este último en “Ilícitos atípicos”, Trotta, 2006; p. 91 y siguientes)
1 Causa 1133-2004, ROJAS c/ CONSEJO; sentencia 20.10.2008, 8° Juzgado del Trabajo
Este último nos dice que “los actos que suponen desviación de poder
son actos ilícitos por oponerse a un principio” y refiriéndose a la historia del
instituto (que se remonta al año 1860) señala que “Lo que el Consejo de
Estado francés comenzó a hacer, a partir de la segunda mitad del siglo XIX,
fue anular ciertos actos de la Administración por entender que el poder
conferido se había ejercido para un fin distinto al previsto”
En relación con lo que se viene diciendo y siempre atendiendo al
alegado de incompetencia material de la demandada, cabe agregar que en
resulta habitual advertir tal recurso al formalismo, representado en el
caso por el dictado del articulo 10, inciso final de la ley 18.884, sin
miramiento a la forma como regularmente se exorbita la finalidad de la
norma que habilita al órgano público a contratar. Se reduce la complejidad
de estos casos, que -permiten aventurar claramente la existencia de un
ingente número de prestadores de servicios marginados de la seguridad
social y de derechos indemnizatorios por el propio Estado- sin ninguna
referencia a la finalidad legítima de la contracción (determinada
legislativamente para “labores accidentales y que no sean habituales de la
institución” o “cometidos específicos”) y desconociéndose normalmente
sucesivas contrataciones sin solución de continuidad, que se extienden por
años.
Es parte de la esencia de la labor jurisdiccional adjudicar a los
individuos los derechos que el ordenamiento constitucional y legal les
reconoce. En el Estado democrático de derecho, tal función resulta basilar,
particularmente si se tiene en consideración que tales derechos pueden
verse vulneados por el poder público y quedar subordinados por actos de
autoridad incontrarrestados, a directrices políticas que no pueden abrogar
los derechos fundamentales”.
11. LA SOLUCIÓN DEL CASO HACE INAPLICABLE LA NULIDAD
DEL DERECHO COMÚN. LA SANCIÓN ESPECIAL ES LA CALIFICACIÓN DEL
VÍNCULO Y LA ADJUDICACIÓN DEL ESTATUTO LEGAL PROTECTOR.
Los actos formales de contratación devienen en actos vacuos e
ineficaces para el derecho, cuando la práctica configura una relación
subordinada y dependiente, quedando la tarea de calificación del vínculo
entregada al orden público laboral y las consecuencias jurídicas de esa
calificación determinan la adjudicación al trabajador del estatuto
protector, de aquel que en los hechos ha sido privado por el propio
Estado.
Resultan inaplicables las normas de ineficacia propias del
derecho común atendidas las especiales características de la relación de
trabajo. En su pura dimensión de intercambio patrimonial (servicios a
cambio de una retribución económica) las partes han solucionado sus
obligaciones recíprocas esenciales, con excepción del cumplimiento del
débito previsional. En ese contexto, el instituto de las restituciones mutuas
es tan ineficaz como impracticable e inequitativo, resultando inadecuado
en este tipo de contratos toda vez que ha sido previsto principalmente
para contratos que dicen relación principal con el tráfico patrimonial.
No puede olvidarse que por sus particulares características, la
obligación del trabajador es personal, se satisface en un continuo (tracto
sucesivo) y compromete -en la solución de la prestación a que se obliga- a
toda su persona.
Esta realidad inconcusa parece inspirar a la propia doctrina
administrativa cuando de manera regular –omitiendo cualquier fórmula
de ineficacia enfrentada a la realidad insoslayable de servicios
efectivamente ejecutados y de los cuales el Estado se ha servido- ordena
el pago de los mismos a quienes los han ejecutado sin que existiere
previamente un acto formal de contratación o nombramiento (vid. por
todos, CGR 26.469/2002; 28896/2002; 42.665/2003).
12. No hay controversia en torno a que la terminación de los
servicios ha sido por decisión del trabajador y se ha materializado el 13
de julio de 2013, invocando la falta de entero previsional y la propia
negación del vínculo como laboral. La decisión, radica entonces en la
esfera de responsabilidad de la demandada el incumplimiento del deber
previsional (grave por tratarse de un derecho constitucional infringido) y
hace jurídicamente procedente el ejercicio de la acción del artículo 171
del Código del Trabajo.
13. Exige la invocación de la doctrina del acto propio la misma
fidelidad para con el derecho y las obligaciones que se estima extraviada
en la contraparte, cuestión que no comparece en la conducta de la
Administración del Estado, que progresivamente consolida ingentes
trabajadores que ejecutan la función pública empujados a la zona gris de
la desprotección. Enmarcados bajo la forma civil del arrendamiento de
servicios inmateriales, en los hechos, sus cometidos no pueden
distinguirse en sus formas de ejecución de los que despliegan quienes
siguen ungidos por las formas del vínculo público, lo que consagra un
trato además discriminatorio repudiado por el derecho de igualdad ante
la ley.
Y como deben vivir y solventar los medios para asegurar esa
extraña pulsión (para eso ni más ni menos sirve el trabajo), no reclaman
regularmente del trato discriminatorio y trabajan. Porque el que reclama,
en posición de asimetría de poder suele perder su trabajo y por eso su
voluntad no se equipara ni puede encuadrarse en la ficción legal del
paradigma privatístico de la autonomía de la voluntad.
14. La base de cálculo, aviene con la señalada en la demanda,
correspondiente a la retribución económica mensual regular, congruente
con el concepto laboral de remuneración. $1.350.000).
15. No hay ejercicio basado en derecho de la pretensión
convalidatoria deducida, desde que lo pedido son indemnizaciones
respecto de fuentes legales que fundan aquellas de naturaleza ordinaria
derivadas del despido (162, 163 CT)
16. No hay otra prueba relevante que ponderar, hecha la
prevención sobre la sobreabundancia de la restante instrumental.
Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 1, 3, 7, 8,
41, 42, 63, 67, 73, 160, 162, 163, 172, 173, 420, 453, 454, 459, del Código
del Trabajo; 3 y 11 del Estatuto Administrativo (DFL 29, 2004), 3 de la ley
17.322; 19, número 18 de la Constitución Política, se resuelve:
I. Hacer lugar a la demanda en
todas sus partes declarándose que el
vínculo laboral habido entre las partes
concluyó con fecha 13 de julio de 2013 por
incumplimiento grave de las obligaciones
contractuales de la demandada, debiendo
ésta pagar al actor las siguientes sumas por
los conceptos que se indican; a) $
1.350.000 por concepto de indemnización
del artículo 162, inciso cuarto del Código
del Trabajo; b) $ 2.025.000
correspondiente a indemnización por un
año de servicios, aumentada ya en 50%; c)
$581.040 por concepto de indemnización
compensatoria de feriado proporcional y
d) el entero previsional(pensiones, salud, seguro ley 19728)
conforme a la base de cálculo consignada en esta resolución para todo el
tiempo servido (3 de septiembre de 2012 a 13 de julio de 2013).
II. Las sumas ordenadas pagar
deberán serlo con las actualizaciones de los
artículos 63 y 173 del Código del Trabajo,
según corresponda y las de naturaleza
previsional de acuerdo con lo previsto en
los estatutos respectivos.
III. Desestimar en lo demás la
demanda y no condenar en costas a la
demandada por no haber sido totalmente
vencida.
Regístrese.
RIT O-3351-2013
Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del 2°
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
