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remuneracin, de tal forma que el costo procesal y personal de su accin una vez concluido el litigio ser mayor al monto indemnizatorio que pudiera reconocerte el fallo final. Estas circunstancias desalientan la accin judicial favoreciendo al empleador mal intencionado propiciando la impunidad. Por estas circunstancias es urgente implementar mecanismos legales que efectivicen el pago de la indemnizacin por despido arbitrario. No es justo dar un trato igualitario a aquel empleador que despide arbitrariamente a su trabajador y le abona de inmediato la indemnizacin de ley a aquel que espera a ser vencido en juicio para recin pagarla; este ltimo merece una sancin ms severa que el slo pago de intereses legales.Debemos sealar que el problema de la falta de efectividad de las normas protectoras contra el despido es muy complejo, por lo que surgen a la vista inconvenientes no previstos, sin embargo habindonos percatado de l no podamos continuar nuestra tarea32 sin mencionar nuestra opinin. 4. Naturaleza Jurdica de la IndemnizacinEn la legislacin comparada la indemnizacin debida al trabajador por el hecho del despido injustificado recibe diversas denominaciones: indemnizacin por despido, indemnizacin de cesanta, indemnizacin por antigedad. Diversos son tambin en la doctrina los intentos por determinar la naturaleza jurdica de la referida institucin hasta convertirse en uno de los problemas ms interesantes del moderno derecho laboral.Dentro de las teoras y posturas desarrolladas podemos mencionar: Segn algunos autores la indemnizacin por despido constituye un salario diferido, esto es, una parte adicional que se descuentaTal como lo sealramos, es objeto de la presente investigacin demostrar que la indemnizacin por despido arbitrario no resarce los daos que pudiera acarrear el ejercicio ilegtimo de la facultad de despedir injustificadamente.43durante la relacin de trabajo y se entrega en el momento de laresolucin33. Una retribucin complementaria concedidaretroactivamente para remunerar los servicios prestados en elpasado de manera adicional.Se objeta esta teora afirmando que de constituir una parteadicional de la remuneracin no sera admisible negarla altrabajador renunciante o a aquel que haya sido despedido porcausa justa.Se tratara de un premio a la fidelidad, de colaboracin y deantigedad en la empresa, "una especie de premio para los mritosque un trabajador pudo adquirir con su permanencia nointerrumpida en la misma empresa".Se ha manifestado que de tratarse de un premio a la fidelidad, laindemnizacin slo correspondera a aquellos trabajadores que hanpermanecido un tiempo considerable en la empresa y no enaquellos casos en que el trabajador tan solo ha superado el periodode prueba.Segn sta la indemnizacin por despido se debera al hecho que laempresa adquiere un mayor valor consecuencia del trabajo de susdependientes.Expuesta por DE LTALA quien expone "parece conforme a criteriosde solidaridad y equidad que el dador de trabajo -el cual conservala empresa en aquel grado de prosperidad, de valor econmico, deimportancia tcnica, a que la llev mediante la colaboracin de losdependientes- conceda, bajo forma de indemnizacin una parte delactivo, en proporcin con el trabajo prestado por el dependiente".La indemnizacin correspondera a aquella parte de la utilidad queGRECO, II Contrato di lavoro, editorial la Ley SA, pg. 404,44se solidifica en la empresa, y por cuya virtud ella tiene hoy un valormayor que antes34.El inconveniente en esta teora se circunscribe al hecho que elempleador deber la indemnizacin an cuando la empresa hayaperdido valor en lugar de acrecentarlo.Segn sta, se tratara de indemnizar un dao de antigedad, daoque sufrira el trabajador por causa de la cesanta, debido a que nopodr invocarla antigedad anterior en la nueva empresa.Se observa el planteamiento dado que la indemnizacincorrespondera tambin a aquellos trabajadores que hubieranrenunciado por inconvenientes personales o familiares, y adems,porque resulta difcil compensar con una sola indemnizacin laprdida de mayores beneficios.Esta teora ha tenido considerable difusin y explica a laindemnizacin por despido como una especie de resarcimiento deaquellos daos que se hayan ocasionado en el trabajador por elhecho de la ruptura incausada de la relacin laboral. Daos queatienden al carcter alimentario de la remuneracin.Los detractores de esta tesis manifiestan que slo cabra hablar deun resarcimiento de daos siempre que ste sea efectivo y que laindemnizacin se ajuste en cada caso al dao ocasionado tomandoen consideracin la situacin econmica y social del trabajador ysu familia. La indemnizacin que se le reconoce al trabajador noatendera el dao que ste pudiera haber sufrido, pues se relacionacon una situacin pasada (antigedad) y no futura lo que impidepresumir el damnum emergens y el lucrum cesans35.El inconveniente de los que se oponen a esta tesis es que laentienden tal y como es estudiada en el Derecho Civil, olvidandoDEVEALI, Mario, Lincamientos de derecho del trabajo, 3o edicin, Tipogrfica Editorial, Buenos Aires, 1956, pg. 617. 35 RAMREZ GRONDA en Deveali, op. Cite pg. 573.45que el Derecho del Trabajo la ha tomado y adaptado a sus propiascaractersticas.Atendiendo al profesor USAIN se tratarla de un preventivo del paroforzoso, porque pone un freno econmico al deseo del empleador dedesprenderse de su personal. Tendra semejanzas con el seguro dedesocupacin, pues la indemnizacin en mencin remedia en partela situacin urgente del trabajador despedido, permitindole hacerfrente a sus necesidades inmediatas.Se ha manifestado que de tratarse de una indemnizacin quecubre el riesgo de desempleo no se calculara en proporcin altiempo servido, sino que debera ser proporcional al tiempo decesanta y no abonable en caso el trabajador hubiera encontradoinmediatamente al despido una nueva ocupacin.MARIO DEVEALI, considera a la indemnizacin por despido comoparte integrante del preaviso, como un apndice de esta obligacin,un plazo suplementario durante el cual el trabajador despedidoguarda el derecho al sueldo sin tener el deber de prestar el servicio.La indemnizacin del preaviso se encuentra vinculada ntimamentecon la indemnizacin por despido "son inseparables de tal modoque constituyen dos trminos de una misma serie"36.El autor en mencin no niega la posibilidad que la indemnizacinpor despido pueda cumplir otras funciones como la sealada en lafuncin preventiva del paro forzoso.Diferencia -POZZO- la indemnizacin por despido del preaviso,"pues mientras el nico fin de ste es facilitar la bsqueda detrabajo al despedido, aquella tiende a resarcir al empleado losdaos que le ocasione la adaptacin al nuevo empleo y hasta unaRAMREZ GRONDA en Deveali, op. Cite pg, 574.46compensacin del dao moral que le representa el despido sin causa"37.Un sector importante en la doctrina considera a la indemnizacin por despido como una institucin de naturaleza compleja. Manifiesta BARASSI que ninguna de las teoras expuestas pueden ser tomadas de forma aislada por tratarse de una figura hbrida o compleja. La indemnizacin de antigedad arraiga en el pasado y se proyecta hacia el porvenir. Tiene sus races en el servicio prestado configurndose como un premio a su antigedad que puede perderse en caso de demrito del trabajador. Se proyecta hacia el porvenir en cuanto se abona por ocasin del despido de que el trabajador es vctima como una forma de previsin que puede excluirse si el trabajador se expone voluntariamente al riesgo de desocupacin y a la prdida de los beneficios de antigedad38.Un sector respetable en la doctrina laboral moderna considera que la indemnizacin por despido arbitrario no posee naturaleza resarcitoria del dao ocasionado al trabajador por el hecho del despido injustificado.Estiman ALONSO OLEA Y CASAS BAAMONDE que la indemnizacin tasada por despido se otorga por la ruptura culpable del contrato y no por los perjuicios que ste cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan"39. Es por esta razn que justifican el pago de la indemnizacin an cuando no se haya ocasionado daos o perjuicios pues sta se debe por el slo hecho del despido, lo que explica que para el clculo se tome un dato ajeno a los daos como es el perodo de antigedad y el monto del salario.7 D. POZZO Juan, Manual Terico Prctico de derecho de/ trabajo, 2a edicin I 1 parte, Editorial Ediar S.A., Buenos Aires, 1967, pg. 46138BARASSI L, op. Cite pg. 390.39ALONSO OLEA M., op. Cite, pg. 431.47Por ltimo se ha sostenido que "la obligacin de indemnizar supone la monetarizacin de un acto de ejercicio ilegtimo del poder de administrar la relacin de trabajo, considerndolo vlido y eficaz; la convalidacin de una decisin incorrecta e injusta"40. Nosotros consideramos a la indemnizacin por despido arbitrarlo como de naturaleza resarcitoria tarifada de todos los daos que ocasiona el hecho del despido incausado, los mismos que pueden ser patrimoniales o extrapatrimonialesBAYLOS GRAU, Antonio, op. Cite, pg. 59.483. Introduccin al Resarcimiento. 3.1 Reparacin civil.3.1.1Concepto.La responsabilidad civil se configura en la reaccin contra el dao y consiste en la transferencia de la carga del dao del perjudicado al responsable. As lo expresa Carnelutti "la definicin mas exacta de responsabilidad civil es que se ve en ella la posicin de desventaja del sujeto al que el ordenamiento jurdico transfiere la carga del dao probado mediante la imposicin de su reparacin"41.Podra entenderse a su vez, que el instituto de la responsabilidad civil entra en funcionamiento cada vez que se ha producido un hecho daoso, otorgndole al damnificado las armas para reclamar, conforme a los supuestos sealados por la ley.3.1.2Formas.Los efectos jurdicos del dao presentan una doble variedad comprende tanto la facultad de tener la cesacin de la actividad productora del dao como la responsabilidad civil con finalidad reparatoria. A su vez la reparacin civil admite una doble forma de resarcir, cuales son: El resarcimiento y la Reintegracin en forma especfica.Por el resarcimiento se crea una situacin econmicamente equivalente a la comprometida por la produccin del dao42, a lo que en la doctrina se conoce como la in pecunia numerata. Por la Reintegracin en forma especifica se crea una situacin material que corresponda a la que existira si no se hubiese producido el dao o bien la entrega de una cosa similar a la lesionada, a lo que se conoce como el pago In natura.El pago in natura es el tipo de indemnizacin mas perfecta, por cuanto cumple a cabalidad el principio de la restitution is in integrun, por ello algunas legislaciones la establecen de forma prioritaria y solo cuando ellos es posible o resulta excesivamente onerosa se autoriza el pago en dinero equivalente. En consecuencia el responsable deber restablecer la situacin anterior al dao y si esto no es posible, indemnizar el valor.41Carnelutti ,F. Teora General del Derecho. 1951.Pag.169.42De Cupis, Adriano, Op. CiL En nota 203. Pg.748.37Si embargo la reparacin in natura presenta numerosos problemas por la imposibilidad frecuente de regresar el estado de las cosas a aquel que tena antes de acontecer el hecho daoso. Por esta razn es que en ciertas legislaciones se invirti el orden de importancia al disponer que los daos se reparan generalmente con sumas dinerarias y solo si es posible a travs de una preparacin in natura.Un tercer grupo de costos dejan la opcin de elegir la forma de resarcimiento en manos de la victima. Ellos podr solicitar la reparacin in natura si fuera posible, pero a su vez el juez podr obtener la reparacin en dinero si la solicitud resulta excesivamente onerosa.Nuestro cdigo civil no hace referencia a la indemnizacin in natura si no nicamente a la indemnizacin pecuniaria cuando en la ultima frase del Art. 1985 se refiere al momento de la indemnizacin estableciendo que el devengo de intereses, sin embargo podra manifestarse que esta clusula se explica siempre que la indemnizacin sea en dinero y que nada impide que esta pueda ser in natura si ello fuera posible. 3.1.3 Presupuestos.El DAO.-Considerado como el primer elemento de la responsabilidad civil en tanto "causa de efectos jurdicos ", sea en cuanto hecho jurdico.Encontramos hasta dos acepciones de dao: una amplia y otra limitada .En sentido amplio se identifica el dao con la lesin a un derecho o a un bien jurdico cualquiera, por lo que por definicin todo acto ilcito debe producirlo; la accin u omisin ilcitas entraan siempre una invasin en la esfera jurdica de otra persona, por lo que esta sufre un dao aunque no haya lesionado sus valores econmicos o afecciones intimas tuteladas por la ley.43En un sentido limitado el dao significa el menoscabo de valores econmicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en hiptesis particulares, la lesin al honor o a las afecciones legitimas. En este sentido especial debe entenderse el principio de que no hay acto ilcito punible, a los efectos de la responsabilidad civil. A su vez, el efecto jurdico causado por e dao consiste en una reaccin que el derecho facilita para lograr su reparacin.Orgaz Alfredo, El dao resarcible 1952.Pg.3838Se tratara en ultima instancia del dao antijurdico, entendiendo que lo antijurdico solo se configura cuando se viola la norma que tutela el inters de otro, que lesiona el inters ajeno; el dao antijurdico constituye la lesin del inters ajeno.443.1.3.1 Condiciones generales para el dao resarcible. Conformado por aquellos requisitos que debe cumplir el dao a efectos de ser indemnizado, estos son:a)Dao Cierto.El dao cualquiera sea su naturaleza, debe ser cierto para aspirar a una reparacin. ORGAZ Alfredo al caracterizar esta condicin sostiene que puede tratarse de un dao presente o futuro, pero cierto45.no puede tratarse de uno eventual o hipottico, que mucho menos de un simple peligro e debiendo en todo caso materializarse.b)Dao ProbadoRige en el derecho civil el principio que aquel que invoque el dao debe probarlo.En nuestro ordenamiento en materia de responsabilidad extracontractual, opera la presuncin de la culpa o dolo del causante (Art. 1969c.c). Sin embargo ello no significa la presuncin del dao, la victima ser exonerada de probar la culpa del causante, pero deber necesariamente acreditar que el hecho le ha ocasionado perjuicio. La probanza del dao significa mltiples dificultades por lo que nuestra norma alivia su carga al sealar que la victima deber probar su existencia de forma genrica, acreditado el dao, el monto indemnizatorio ser apreciado prudencialmente por el juez.c)Dao Personal.El damnificado es el nico legitimado a solicitar el resarcimiento del dao; no podra demandarse un dao sufrido a otro por lo que siempre debe tratarse de un dao propio no importando la naturaleza que posean.d)Dao que lesione de un Derecho subjetivo.El dao debe ser producto de la lesin de un derecho subjetivo, de tal forma que el accionante sea considerado como un damnificado en sentido jurdico y no solo de hecho.44De Cupis. Adriano .Op.CitEn nota 203 .Pg.92.45Orgaz. Alfredo, op. L en nota201.Pg.6739e) Relacin de Causalidad.Sea a sealado de forma uniforme que para que un dao deba repararse jurdicamente es preciso que haya sido" causado" por el responsable por su accin u omisin, apareciendo como un ligamen que se produce entre dos diversos fenmenos, por virtud de que uno asume la figura de efecto jurdico con respecto a otro.La relacin de causalidad es "el nexo etiolgico material (es decir objetivo y externo) que liga un fenmeno a otro"La dificultad entorno a la causalidad es precisar cuando debe considerarse que la accin u omisin de una persona a causado realmente un perjuicio, y que criterio se debe adoptar para la imputacin, sobre todo teniendo en cuenta que la "causa" se configura como un conjunto de condiciones sin la cual no para que el hecho. Se desprende que de lo dicho que la causa se conformara por la suma de un sin numero de condiciones o factores que unidos lo origina.En este sentido, para hallar la relacin de causalidad deber escogerse dentro de la multiplicidad de condiciones necesarias alguna que por naturaleza esencial interese al derecho, aquella que "suprimida fsica o mentalmente, determina la supresin del efecto" 46 con este objeto se han planteado las siguientes teoras. e.1) Teora de la equivalencia de condiciones.Tambin llamada de la condicin simple, segn esta, el hecho concreto productor del dao es la suma de las condiciones necesarias para producirlo, todas estas son equivalentes y no se pueden discriminar unas de otras, todas las condiciones son necesarias para la produccin del dao47.Esta teora no ha merecido mayor acogida. e.2) Teora de la causa prxima.Fue sustentada por Francisco Bacn quien manifest: "seria para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causaOrgaz, Alfredo. Op. Cit, en nota 201. Pg.63. Orgaz, Alfredo, Opr Cit. en nota 201.Pg. 65.40inmediata y juzga las acciones por esta ltima sin remontar a un grado msprximo48.Esta teora ha sido criticada por" sencilla y superficial" dado que muchas vecesla nocividad efectiva no se encuentra en el ultimo factor actuante sino en otroque le precede.e.3) Teora de la causa eficiente.La idea general de esta teora es que las condiciones necesarias de un resultado no son equivalente si no que por el contrario se hallara una eficacia distinta, una con mayor fuerza productiva. e.4) Teora de la causa adecuada.Al igual que la anterior se opone a la equivalencia de las condiciones, eligiendo a una de ellas y calificndola como" causa", y a quien puso esta condicin como "causante" o autor del resultado.Segn esta teora para establecer la causa del dao es preciso hacer un juicio de probabilidad. La pregunta en contestar es la siguiente: " la accin u omisin del presunto responsable era por si misma capaz de accionar normalmente este dao"? si la respuesta es afirmativa la accin u omisin ser" adecuada" para producir el dao por lo que ser objetivamente imputable al agente; si la respuesta es negativa falta la conexin causal aun cuando esa conducta conforme una de las condiciones que haya producido el dao.La teora de la causa adecuada es la ms importante en la actualidad por haber tenido mayor acogida por los ordenamientos civiles y la doctrina. Nuestra legislacin la recoge en el Art. 1885 del C.C.3.2 El dao Moral. 3.2.1 Concepto.Se ha llamado dao moral ah aquel producido por la" violacin de uno o varios derecho inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho"49. El dao moral se configura cuando el ilcito no comporta por si ningn menoscabo para el patrimonio, pero hace sufrir a la persona alterando su seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legitimas. El dao moral no tiene vinculacin con lo patrimonial, por lo que no es susceptible de apreciacin48Bacon, Francisco, Apui Orgaz, Alfredo, Op.cit, en nota 201.Pg. 68.49Brenbbia, Roberto, El dao moral. Editorial Obier, Buenos Aires, 1967.pag .76.41pecuniaria Ja indemnizacin es traducida en una suma de dinero no porque el bien lesionado sea susceptible de apreciacin pecuniaria ( como los bienes patrimoniales) si no como una" compensacin" a falta de una reparacin in natura que en estos supuestos no es posible. 3.3 Extensin del Resarcimiento.La reparacin civil es un mecanismo que busca ante todo reparar un dao, colocando especial atencin en el resarcimiento a la victima antes que en el castigo al culpable.En este orden de ideas el resarcir es desplazar el peso del dao; liberar de este a la victima, colocando sobre el culpable el causante. Para desplazar el peso del dao se debern respetar ciertos principios que permitan justificar la transferencia y determinar o sealar la responsabilidad. Con este objeto de han plantea las siguientes teoras. 3.3.1 Teoras.a)Teora Subjetiva o de la culpa.Segn esta teora el peso del dao debe trasladarse al causante siempre que este haya obrado dolosamente o con imprudencia o descuido.Hay en el autor del dao libertad en su obrar, quien por su negligencia o impericia lo ocasiono al no haber tomado las precauciones necesarias (las que estaban a su alcance) para evitarlarlas.En trminos rigurosos, si no hay culpa en el responsable, no habr justificacin para trasladarle el peso del dao, por la que este debe ser adjuntado ntegramente por la victima.b)Teora objetiva o de la culpa objetiva.Las dificultades para escudriar en la subjetividad de la persona llevaron al derecho a reducir su anlisis a un nivel mas objetivo, dando origen a la teora objetiva del dao.Esta teora atiende a conductas antes que a motivaciones, a comportamientos socialmente esperados antes que a las posibilidades de cada sujeto. Con este objeto se invento en el derecho la ficcin del "hombre razonable"50, un prototipo de ser humano que acta siempre de forma adecuada50 El "Hombre razonable" fue construido miticamente sobre la idea del "Buen padre del familia' Romano. Cfr.De trazagniez.G.Femando? Op.Cit, en nota.211.Pg.45.42dentro de lo razonable convirtindose en un patrn para juzgar la conducta del hombre comn.Segn esta teora se analiza el hecho sin considerar a hombre en especifico, sino a la conducta que debera haber adoptado como si fuera un" hombre razonable". Si hay contradiccin entre la conducta real y la conducta modelo es ese causante es culpable y por ello responsable. c) Teora de la distribucin social del dao.Tanto la teora de a responsabilidad subjetiva como objetiva se tomaron en insuficientes debido a la complejidad debido a los riesgos resultado de la industrializacin y desarrollo tecnolgico. Lo que no permita identificar al responsable. Es as como surgi la teora de la distribucin social del dao como la ms moderna en la teora general de la responsabilidad.Segn se expone esta teora trata de diluir en el todo social impacto econmico del dao para que nadie lo sufra en particular. La sociedad toda es responsable de los daos rutinarios de la vida en comn y por ello hay que trasladar el costo de la indemnizacin a toda la sociedad51.El propsito se lograra a travs de dos poderosos medios de difusin de costos econmicos que ofrece la moderna sociedad de mercado: el sistema de precios y la contratacin de seguros. 4. Insuficiencia de La Reparacin Tarifada en caso de Abuso de Derecho.Como habras manifestado la indemnizacin por despido arbitrario posee carcter integral al resarcir todos los daos, sean morales o patrimoniales que haya ocasionado el hecho simple del despido arbitrario. Si el empleador para convenir sus intereses despide arbitrariamente a su dependiente, deber abonar a este el monto indemnizatorio sealado como nica reparacin. Pero as adems de despedirlo lo injuria, maltrata fsica o verbalmente o simplemente atenta contra su dignidad o integridad la indemnizacin se denota como insuficiente debiendo el juzgador ordenar el resarcimiento este tipo de daos a travs de una reparacin extra.El contenido de la indemnizacin en caso de despido abusivo comprender las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao,51 De trazagniez.G.Femando, op.cit, en nota.21 l.Pg.53.43incluyendo el dao moral y el dao a la persona, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao.Como sealaremos el dao por despido abusivo en la generalidad de los casos ser de naturaleza moral, debiendo ser indemnizado en atencin a su magnitud y el menoscabo producido en el trabajador y su familia52.El acto como abuso de un derecho, se mostrara solapado, el empleador pretender despedir al trabajador de una forma arbitraria y hasta justificada, sin embargo su conducta ser injustificada e irrazonable. Ser el juez quien, realizando una tarea de investigacin determinara si en el acciona del empleador exista dolo o culpa.Habindose demostrado la existencia de una acto abusivo a lo que es lo mismo el inters ilegitimo del empleador de causar un dao irrazonable a su dependiente, la indemnizacin tarifada prevista por la norma para el despido incausado resulta insuficiente, por lo que el juez laboral deber, atendiendo a la normas del derecho comn ordenar la reparacin con un plus indemnizatorio.5. Carcter Excepcional de la Teora del despido Abusivo.La teora que proponemos reviste carcter excepcional, de tal forma que solo proceder en aquellos casos en que significa de considerable gravedad, dado que el abuso en que haya incurrido el empleador ser tal que signifique el repudio por todo el ordenamiento jurdico.Recordemos que el derecho laboral ante los inconveniente generados por la ruptura de los contratos individuales d trabajo elaboro un mtodo resarcitorio propio adoptado a su propias caractersticas en busca de una solucin equitativa entre las partes: por un lado habra la necesidad de reconocer al empleador la facultad de disolver la relaciones laborales sin causa con el objeto de dinamizar la empresa en pro de su desarrollo y del fomento del empleo, y por otro asegurar al trabajador un monto indemnizatorio mnimo exonerndolo de los inconvenientes procesales que una accin sujeta al derecho comn le significara.El sistema indemnizatorio implementado constituye una de las bases del derecho de trabajo, de forma de que al poner en riesgo su integridad se vulneraCdigo Civil Peruano. 1984. Art. 1984.44