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¿Se encuentra el Protocolo del Aborto Terapéutico “en el marco

de lo dispuesto en el artículo 119 del Código Penal”?

Dr. Eduardo Oré Sosa

Con fecha 28 de junio de 2014 se publicó en el Boletín de Normas Legales del Diario

Oficial El Peruano la Resolución Ministerial N° 486-2014/MINSA, la misma que

aprueba la “Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de

Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación

Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el

marco de lo dispuesto en el artículo 119° del Código Penal”, en adelante PAT

(Protocolo del aborto terapéutico).

Como era de esperar, y por más de que el PAT estuviese focalizado en una figura no

punible de aborto, este dispositivo reavivó el debate en torno del delito de aborto y las

propuestas despenalizadoras. Por un lado, algunas organizaciones saludaron esta norma

como un primer paso en el camino a la legalización del aborto y el reconocimiento de

los derechos de la mujer.1 Por otro, se plantearon serios cuestionamientos a este

dispositivo; fundamentalmente, se puso en tela de juicio no solo su necesidad desde el

punto de vista médico, sino también jurídico.

Esto último, desde luego, merecerá nuestra mayor atención. En especial, se buscará

determinar si el PAT, por lo menos materialmente, constituye un Reglamento. De ser

así, tendrá que ser valorado no solo desde el punto de vista de la dogmática penal [¿una

norma como la contenida en el artículo 119 del Código Penal requiere

reglamentación?], sino también desde el punto de vista constitucional y del Derecho

Administrativo [los derechos fundamentales, la potestad reglamentaria y la vinculación

de la Administración a la Constitución].

Todo este análisis, ciertamente, pasa necesariamente por determinar cuál es la

naturaleza jurídica del supuesto previsto en el artículo 119 del Código Penal y cuál es su

fundamento; solo así estaremos en condiciones de formular un juicio crítico sobre la Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Doctor por la Universidad de Salamanca. Magíster en Ciencias Penales (UNMSM).

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura.

Profesor de la Maestría en Derecho Penal de la PUCP.

Miembro del Estudio Oré Guardia. 1 Véase, por ejemplo, el Pronunciamiento de diversas organizaciones como Demus, Movimiento

Manuela Ramos, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, Promsex y otras que, con fecha 10 de julio de

2014, “saludan y respaldan la aprobación de la Guía (…) y reconoce el esfuerzo del Estado al saldar una

deuda pendiente con las mujeres peruanas luego de 90 años de demanda. // El debate público se debe

enmarcar en estos parámetros garantizando una maternidad voluntaria, libre y segura, por lo que hacemos

un llamado a las y los líderes de opinión y a la ciudadanía a defender políticas públicas que se basen en

evidencias, liberadas de ideologías religiosas, que obstaculizan el desarrollo integral de las personas y en

especial, el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres. // Esta guía es un paso importante

para garantizar el derecho de las mujeres a decidir”. Se encuentra en

http://www.flora.org.pe/web2/images/stories/bonnie/PDF/Pronunciamiento.pdf [últ. rev. 4-9-2014].

2

necesidad, conveniencia y legalidad del PAT. A esto dedicamos, pues, las siguientes

páginas.

I. Naturaleza jurídica

Pues bien, como se sabe, el artículo 119 del Código Penal contiene una fórmula que

determina lo siguiente: “No es punible el aborto practicado por un médico con el

consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando

es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal

grave y permanente”.

La sola referencia a que el denominado aborto terapéutico “no es punible” podría

conducir a afirmar que estamos ante una causa o condición que afecta a la punibilidad

(v. gr. condición objetiva de punibilidad o excusa absolutoria). No obstante, de la

apreciación del contenido material del artículo 119 CP parece difícil sostener que se

trate de un elemento ajeno al injusto culpable, pues, todo lo contrario, alude a una

circunstancia que afecta a la imputación personal de un hecho antijurídico o

desaprobado [acabar con la vida del nasciturus]. Con lo cual, al tratarse de una conducta

desvalorada socialmente, es de afirmar la existencia de merecimiento de pena [lo que no

prejuzga, ineludiblemente, la concurrencia de necesidad de pena].

De este modo, el así denominado aborto terapéutico es entendido generalmente como un

supuesto de no exigibilidad de otra conducta que excluye la culpabilidad2. En otras

palabras, a pesar de estar ante un comportamiento antijurídico o desaprobado por el

Derecho [difícilmente puede justificarse acabar con una vida humana inocente], se

excluye la responsabilidad debido a la excepcional situación motivacional en que la

muerte del concebido ocurre: se trata del único medio para salvar la vida de la gestante

o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

De este modo, el artículo 119 del Código Penal contempla una suerte de estado de

necesidad exculpante3, aunque con ciertas particularidades dispuestas por el legislador:

“debe ser practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada”.

Esto último explicaría por qué no resultaría ocioso contar con esta excepcional figura, a

2 Vid. GARCÍA CAVERO, Percy. El derecho a la vida del concebido en los casos de aborto terapéutico.

En: Revista de Derechos Humanos. Universidad de Piura, N° 1 (2010), p. 201; CARO JOHN, José

Antonio. El aborto terapéutico y la relevancia del protocolo médico para la concreción del riesgo

permitido. En: Dogmática penal aplicada. Lima, Ara Editores, 2010, p. 89. 3 El estado de necesidad exculpante se presenta cuando existe un conflicto entre bienes jurídicos

equivalentes o cuando se termina afectando uno de mayor valor. El sujeto se encuentra en un estado de

alteración motivacional que hace inexigible una conducta ajustada a la norma; en otras palabras, resulta

difícil dirigirle un reproche por no haber observado la norma de mandato o de prohibición, recalando así

en la vulneración de un bien jurídico. Sobre este punto, suele citarse el clásico ejemplo de la Tabla de

Carneades: un náufrago, con el fin de salvarse, mata a otro náufrago con el fin de hacerse de la tabla que

sólo puede soportar el peso de uno. Estaríamos ante un injusto típico de matar que, a nivel de

antijuricidad, sigue siendo desvalorado (v. gr. no se valora positivamente). Por falta de exigibilidad y por

falta de necesidad de pena, sin embargo, se excluye la responsabilidad penal.

3

pesar de la presencia de una causa excluyente de culpabilidad –de aplicación general−

en el artículo 20 inc. 5 del mismo Código Penal.

Es de reconocer, sin embargo, que existe cierta controversia sobre la naturaleza jurídica

de esta eximente de responsabilidad. Así, para CASTILLO ALVA, el aborto terapéutico no

es más que una causa de justificación específica que supone una permisión o

autorización para la interrupción del embarazo: “en el aborto terapéutico no solo se

refleja un conflicto de intereses: la vida o salud de la madre y la vida del concebido, y

una nítida solución a favor del interés preponderante (vida o salud de la mujer gestante),

sino que se promueve el respeto a otro interés y valor jurídico de suma trascendencia: el

consentimiento”.4

Consideración que no puede aquí compartirse, pues la superación de la situación de

peligro que se cierne sobre la gestante no se hace de modo tal que el bien protegido

(vida o salud de la madre) resulta preponderante sobre el interés dañado5 (vida del

concebido), en otras palabras, no se opta por un “mal menor”; con lo cual, al no

salvaguardarse un interés superior no es de admitir la justificación: no se enerva el

injusto, no estamos ante un comportamiento aprobado por el ordenamiento jurídico;

estamos ante un hecho antijurídico.

Cierto es que la postura de CASTILLO ALVA podría explicarse desde la distinción que él

mismo hace entre la vida humana dependiente y la independiente, reflejada en la distinta

protección que el ordenamiento dispensa a la vida humana prenatal y posnatal (pues el

homicidio es sancionado más severamente que el aborto); lo que supondría, en su

criterio, una distinta valoración entre ambas.6

Sin embargo, el recurso a un criterio tan formalista (las diferencias entre los marcos

punitivos) para determinar que la vida prenatal vale menos que la vida posterior al

nacimiento no solo desconoce las vicisitudes que suelen acompañar la actividad

legislativa, así como las incoherencias en las que suele incurrir el legislador al crear una

ley7, sino que pasa por encima de los valores y principios constitucionales que informan

nuestro ordenamiento jurídico.

4 CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte Especial. I. Lima, Grijley, 2008, pp. 1049-1051.

En el mismo sentido, SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Grijley, 2013,

5ª ed., pp. 187-189. 5 No otra cosa dispone el artículo 20 inc. 4 lit. a) del Código Penal. Al respecto, vid. VILLAVICENCIO

TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2006, pp. 549-550: “Consideramos

que el fundamento de la justificación del estado de necesidad es el interés preponderante, de tal manera

que se excluye la antijuricidad por la necesidad de la lesión en relación a la menor importancia del bien

que se sacrifica respecto del que se salva”. 6 CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal… ob. cit., pp. 936-940; en el mismo sentido, SALINAS

SICCHA, Ramiro. Derecho Penal… ob. cit., p. 189. 7 Pues, como señala GARCÍA CAVERO, “la medida de pena depende en muchos casos de factores que

no tienen que ver con la importancia del bien jurídico afectado, sino con exigencias sociales de castigo.

Una buena muestra de ello es el incremento de pena en los delitos patrimoniales por situaciones de

inseguridad ciudadana”, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. El derecho a la vida… ob. cit., p. 200.

4

En efecto, de manera indubitable, el Tribunal Constitucional (STC N° 02005-2009-

PA/TC )8 reconoce en la vida un derecho fundamental inherente a todo ser humano que

es protegido desde la concepción:

“19. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional

como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la

concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable

a nuestro país, una cuestión ya determinada, y sobre la cual no tendría utilidad

hacer en este momento disquisiciones mayores.”

“38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la

disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación

constitucional desarrollados supra respecto a la constitución del concebido; este

Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano

se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen

a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el

inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su

configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no

interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La

anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del

proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un

vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de

individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la

que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido

el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la

que origina la condición de concebido.”

Así pues, como señala SESSAREGO, el concebido es un ser humano viviente, con todos

los atributos que le son inherentes, así como con todos los derechos naturales que

corresponden a su peculiar calidad ontológica; este autor insiste además en que

«mientras el concebido exista, es titular de derechos y deberes. Si no fuera así, dejaría

de ser “sujeto de derecho”».9 Con lo cual, resulta intolerable dicha tendencia a

despersonalizar10

a un ser humano con el directo propósito de privarle de los derechos

más elementales de cualquier sociedad civilizada.

Por esta misma razón, el desdén con que se alude a la vida humana del concebido

empleando términos como “vida dependiente e incierta”, “proyecto o esperanza de

8 Un comentario a esta importante sentencia, vid. DÍAZ MUÑOZ, Óscar. La vida del concebido ante el

Tribunal Constitucional. Comentario a la sentencia 02005-2009-PA/TC sobre la píldora del día siguiente.

En: Revista de Derechos Humanos. Universidad de Piura, N° 1 (2010), pp. 147-170. 9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Lima,

Motivensa, 2009, pp. 236 y 238. 10

Recordando las palabras de SILVA SÁNCHEZ, si es difícil encontrar en la realidad alguna manifestación

de los conceptos de enemigo y no-persona desarrollados por Günther Jakobs (pues no se prescinde de

todas las garantías propias del Estado de Derecho), parecería que el concebido es lo que más se le

aproxima, ya que, desposeído hasta de su condición de persona y considerado una fuente de malestar, se

le niega toda protección penal y hasta jurídica, vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “Los indeseados

como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae”, en Revista Electrónica de Ciencia

Penal y Criminología, núm. 09-01 (2007). http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-01.pdf [últ. rev. 12-9-

2014].

5

persona humana”, “esperanza de vida o vida en desarrollo”11

constituyen anacronismos

fuera de lugar en nuestro ordenamiento jurídico, pues pretenden desconocer la

existencia material y presente –que no futura− de una existencia vital muy concreta: la

vida humana.

La diferencia valorativa entre la vida humana antes y después del nacimiento12

, de este

modo, no resulta asumible en nuestro sistema jurídico,13

ni se corresponde con el

mínimo común axiológico de nuestra sociedad. Por el contrario, parece más un resabio

del pensamiento de la Roma Antigua que veía en el nasciturus una suerte de mulieris

portio vel viscerum, esto es, una parte o apéndice del cuerpo de la mujer. Tan es así que

CARO JOHN, aun cuando llegue a conclusiones distintas a las que aquí se plantean, no

puede sino reconocer que “no cabe hacer una distinción de ambas vidas por su valor,

porque la vida humana tanto dentro del vientre, como fuera de él tiene el mismo valor

constitucional”.14

Y sin una diferencia valorativa entre ambas, no puede hablarse de

interés preponderante, con lo cual, no podemos estar ante una conducta justificada (v.

gr. estado de necesidad justificante). Menos, cuando lo que entra en contraposición no

es un peligro para la vida de la madre, sino un daño, aunque grave y permanente, a su

salud.

En cuanto a otro punto planteado por CASTILLO ALVA, a saber, el “valor especialísimo”

del consentimiento para la fundamentación del aborto terapéutico como causa de

justificación15

, es de reconocer que el consentimiento tiene por virtud eliminar el injusto

típico16

; no obstante, para que ello suceda se exige una cuestión fundamental: que el

autor obre “con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre

disposición” (artículo 20 inc. 10 CP). Y es el caso que la madre gestante no es titular del

11

Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal… ob. cit., p. 189 12

Aunque, para ser más estrictos, habría que mencionar que es el parto el momento que marca el inicio

de la vida humana independiente protegida a través de las figuras de homicidio (cfr. el delito de

infanticidio previsto en el artículo 110 CP), considerando, por nuestra parte, que dicho momento debe ser

ubicado al comienzo de las labores de parto, esto es, con las contracciones uterinas o con el corte

abdominal, esto último cuando no estamos ante un parto natural (cesárea). 13

Constitución Política del Perú: art. 2° inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es

sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a

que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la

concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Código de los Niños y Adolescentes: art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el

momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de

experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.

Código Civil: art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. / La vida humana

comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. / La

atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. 14

CARO JOHN, José Antonio. El aborto terapéutico y la relevancia del protocolo médico para la

concreción del riesgo permitido. En: Dogmática penal aplicada. Lima, Ara Editores, 2010, p. 87. 15

CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal… ob. cit., pp. 1048-1049. 16

Existen casos en los que el consentimiento impide la configuración de un injusto típico por falta de

imputación objetiva o porque la conducta no supone una lesión o puesta en peligro del bien jurídico

protegido. Ejm: el invitado que ingresa a nuestro domicilio no realiza el supuesto de hecho previsto por el

tipo penal de violación de domicilio (art. 159 CP); quien mantiene relaciones sexuales consentidas con

persona mayor de edad tampoco realiza el supuesto de hecho del tipo penal de violación sexual (art. 170

CP).

6

derecho que se sacrifica (v. gr. la vida del concebido), con lo cual, ella no puede

disponer libremente de esa vida que lleva en sus entrañas. Como dice González Rus, “el

consentimiento de la mujer embarazada no exime de responsabilidad en el delito de

aborto, puesto que no es ella la titular del bien jurídico protegido”.17

De este modo, el consentimiento de la mujer gestante previsto por el legislador para la

configuración del aborto terapéutico no abona en favor de la tesis del estado de

necesidad justificante, sino que, como señala GARCÍA CAVERO, “puede interpretarse

simplemente como el reconocimiento legal de la posibilidad de que una persona en

situación de necesidad pueda asumir voluntariamente el riesgo [de muerte o de sufrir un

mal grave y permanente a su salud], a pesar de que el ordenamiento jurídico no le exija

hacerlo”.18

No deja de ser sugestivo el argumento de GÁLVEZ VILLEGAS y ROJAS LEÓN19

cuando

sostienen que “no se puede asimilar este tipo de aborto a un supuesto de estado de

necesidad exculpante, sobre todo, por las consecuencias jurídicas que ello puede

originar, puesto que en el caso del estado de necesidad exculpante, la conducta

únicamente no es culpable, siendo típica y antijurídica, por lo que deja vigente otros

tipos de responsabilidad (civil o administrativa), puesto que solo se exime de

responsabilidad penal; en cambio en el caso del aborto terapéutico, la conducta no es

antijurídica, por lo que queda exenta de todo tipo de responsabilidad”.

Sin embargo, el fundamento de estas formas de responsabilidad (civil o administrativa)

no reside en la existencia bien sea de un injusto penal o de un injusto además culpable,

pues aquellas se someten a sus propias reglas y principios. El Derecho Civil y el

Derecho Administrativo no son, pues, accesorios respecto del Derecho Penal.

Refirámonos, por ejemplo, al principio del daño que informa la responsabilidad civil

extracontractual. La subsistencia de la obligación de reparar el daño es independiente y

ajena a la verificación de una conducta penalmente antijuríca (estado de necesidad

justificante) o culpable (estado de necesidad exculpante), pues aquella se guía

simplemente por la existencia de un daño resarcible; y estas por la valoración que se

hace del comportamiento (¿hay injusto, es contrario a derecho?) y del autor (¿le es

imputable dicho comportamiento?).

Por si fuera poco, viene cuestionándose la idea misma de que toda conducta justificada

queda exenta de la obligación de indemnizar. Es posible, como señala, LEÓN, que un

17

GONZÁLEZ RUS, Juan José. El aborto. Lesiones al feto. En: AA. VV. Derecho Penal Español. Parte

Especial, Manuel Cobo del Rosal (coord.). Madrid, Dykinson, 2005, 2° ed., p. 126. 18

GARCÍA CAVERO, Percy. El derecho a la vida… ob. cit., p. 201. En el mismo sentido, BRAMONT-

ARIAS TORRES, Luis Alberto, y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho

Penal. Parte Especial. Lima, Editorial San Marcos, 2010, p. 92, quienes señalan “Respecto a la

posibilidad de admitir este supuesto como un caso de estado de necesidad exculpante, no habría

inconveniente si, como aquí sostenemos, se equiparan en una misma escala de valores la importancia de

la vida y salud de la madre con la del feto o embrión. El requisito del consentimiento que debe emitir la

gestante habría que interpretarlo como la forma que articula nuestro legislador para permitir a la misma

mujer que decida sobre el futuro de bienes tan personales y que le afectan a ella tan directamente”. 19

GÁLVEZ ALADINO, Tomás y ROJAS LEÓN, Ricardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I.

Lima, Jurista Editores, 2011, p. 622.

7

daño indemnizable se deba a una conducta permitida por el derecho; por ejemplo, los

esponsales (artículos 239 y 240 CC), la expropiación, la colocación de andamios en

predios vecinos para fines de construcción, etc.20

Aún más, TRAZEGNIES, sobre el punto

que nos ocupa, refiere lo siguiente:

“Es cierto que si una persona se encuentra en estado de necesidad respecto de su

persona o de sus bienes, debe poder utilizar la propiedad ajena aun cuando ésta

reciba un daño para salvar la suya; siempre que el bien salvado sea

manifiestamente superior al bien dañado. Pero ese tercero no tiene por qué sufrir

las consecuencias de un caso fortuito que sólo me afecta a mí: no hay

justificación moral ni jurídica para que yo traslade parte del costo de mi caso

fortuito a mi vecino y lo haga soportar el peso económico de un azar que sólo yo

(y no él) tuve la desgracia de que me sucediera. Si hay el riesgo de que el río

invada mi predio y destruya mis cosechas, tengo indudablemente derecho a

destruir una parte de las cosechas del vecino para hacer defensas en ese lugar;

pero lógicamente indemnizarlo por ello”.21

En el ámbito penal, contra lo que piensan algunos, las cosas no son muy diferentes, pues

MIR PUIG22

considera que el injusto no es siempre presupuesto necesario de la

responsabilidad civil: “Ésta se basa en un daño económico que no se considera justo que

deba soportar la víctima, y un daño de estas características puede subsistir pese a la

licitud de la conducta”. Igualmente, ROXIN23

pone un ejemplo de cómo la justificación

de una conducta no exime de la obligación de indemnizar: “Bien es verdad que del

§228, inc. 2, BGB se desprende que la provocación del peligro por el agente no excluye

la justificación y sólo origina una obligación de indemnización del daño: y por tanto,

quien con ligereza haya irritado al perro de otro, provocando así que éste le ataque, pese

a todo puede matarlo de un disparo (aunque a costa de tener que indemnizar) para evitar

que le muerda”.

En cuanto a la responsabilidad administrativa, también es de afirmarse su autonomía

con respecto a la responsabilidad penal; el mismo artículo 243 de la Ley 27444 Ley del

Procedimiento Administrativo General señala que “las consecuencias civiles,

administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y

se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación”; y que “los

20

LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Lima, Jurista

Editores, 2007, 2° ed., p. 98. 21

TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo I. Lima, Fondo

Editorial PUCP, 2005, 7ª ed., pp. 221-222. En el mismo sentido, PAZOS HAYASHIDA sostiene que esta

problemática podría solventarse considerando que si bien el estado de necesidad excluiría la

responsabilidad civil (artículo 1971 CC), no excluiría la posibilidad de aplicar las normas del

enriquecimiento sin causa: “aunque no corresponda una indemnización por los daños causados, sí

correspondería una restitución por el beneficio obtenido a partir del sacrificio de un bien de propiedad de

otro”, vid. PAZOS HAYASHIDA, Javier. Hechos dañosos justificados. En: Código Civil Comentado.

Tomo X. Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 112. 22

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, 8ª ed., p. 431. 23

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del

delito. LUZÓN PEÑA, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, y de VICENTE REMESAL (trads.). Madrid, Civitas, 2006,

p. 723.

8

procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la

potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa,

salvo disposición judicial expresa en contrario”.

Esto guarda relación con lo sostenido por GARCÍA DE ENTERRÍA24

: «La relación entre las

dos jurisdicciones, penal y contencioso-administrativa, queda así establecida sobre

nuevos criterios: la competencia prejudicial incidental en materias de Derecho

Administrativo corresponde al juez penal siempre que no sean determinantes de la

culpabilidad o de la inocencia, pero con la reserva de que la Sentencia penal carece de

fuerza de cosa juzgada en el orden jurídico-administrativo, sin que vincule, por tanto, el

posterior enjuiciamiento de los Tribunales contencioso-administrativos; cuando la

cuestión prejudicial administrativa sea “determinante de la culpabilidad o la inocencia”,

el juez penal tiene la obligación de “devolver” o diferir el pronunciamiento previo de

dicha cuestión a los Tribunales contencioso-administrativos, decisión que vinculará a la

jurisdicción penal». [El subrayado es nuestro].

Así pues, la responsabilidad administrativa tampoco está predeterminada por la

antijuricidad o culpabilidad penal, sino que mantiene plena autonomía y se rige por el

principio de tipicidad del Derecho Administrativo (artículo 230 inc. 4 de la Ley 27444).

Con lo cual, mal se hace en querer sustentar el carácter justificante del aborto

terapéutico en la subsistencia o no de responsabilidad civil o administrativa, pues las

responsabilidades penal, civil y administrativa no son dependientes entre sí, sino que se

sujetan a distintas reglas y atienden a sus propias finalidades.

Consecuentemente, como señalamos al principio, entendemos que el denominado

aborto terapéutico previsto en el artículo 119 del Código Penal constituye un supuesto

de no exigibilidad de otra conducta, un caso particular de estado de necesidad

exculpante. Estimamos que existen razones de peso que sustentan esta posición, la

misma que, si bien no unánime, ostenta el apoyo de un importante sector de la doctrina

nacional.25

II. ¿Era necesario el PAT desde el punto de vista clínico?

24

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo II. Lima, Palestra-Temis, 2011, pp. 1089-1090. 25

Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. El derecho a la vida… ob. cit., pp. 198-202; CARO JOHN, José

Antonio. El aborto terapéutico… ob. cit., pp. 89-90, este último, si bien arribando a conclusiones distintas

en cuanto a la naturaleza e importancia del propio protocolo, señala que “es evidente que el caso del

aborto terapéutico se encuadra dentro de la eximente conocida como estado de necesidad exculpante. No

estamos ante un estado de necesidad justificante porque éste presupone una ponderación de intereses

como criterio de solución al conflicto. Para admitir esta causa de justificación tendría que reconocerse que

la vida prenatal tiene menor valor que la vida de una persona nacida, por lo que su sacrificio responde a

una ponderación de intereses (…).

Sin embargo, la postura aquí defendida dista en polo opuesto a la solución del estado de

necesidad justificante porque no puede existir una ponderación de intereses donde dos vidas tienen el

mismo valor. La vida de la persona nacida no es más valiosa que la vida prenatal y viceversa.”

9

Ahora bien, como ya se dijo26

, algunas voces señalan que la aprobación del PAT no

viene sino a saldar una deuda histórica en cuanto a la reglamentación y aplicación a

nivel nacional de una norma vigente nada menos que hace noventa años. Esto, en

alusión a la eximente incorporada por primera vez en el artículo 163 del Código Penal

de 1924 cuando disponía que “No es reprimible el aborto practicado por un médico con

consentimiento de la mujer encinta, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la

madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente”.

No obstante, hace noventa años las cosas se presentaban bien distintas. Sin ecógrafos u

otros implementos de la tecnología médica que irían apareciendo progresivamente entre

nosotros en la década de los ochenta del siglo pasado; sin el conocimiento que se tiene

hoy de algunas enfermedades, de su tratamiento, prevención o rehabilitación; con estas

carencias, la necesidad de esta eximente de pena, hace casi un siglo, hasta parecía

razonable.

En el estado actual de la medicina,27

sin embargo, se puede poner en tela de juicio que

existan muchos casos en los que la continuación del embarazo suponga un real peligro

para la vida de la madre. Más difícil aún, pensar que la práctica del aborto constituya el

único medio para salvar la vida de la madre, o para evitar en ella un mal grave y

permanente. Para las “entidades clínicas” previstas por el PAT [v. gr. los contenidos en

los numerales 3 al 10 del acápite 6.1, esto es, la hiperémesis gravídica refractaria al

tratamiento con deterioro grave hepático y/o renal; la neoplasia maligna que requiera

tratamiento quirúrgico, radioterapia, y/o quimioterapia; la insuficiencia cardiaca

congestiva clase funcional III-IV por cardiopatía congénita o adquirida (valvulares y no

valvulares) con hipertensión arterial y cardiopatía isquémica refractaria al tratamiento;

la hipertensión arterial crónica severa y evidencia de daño de órgano blanco; lesión

neurológica severa que empeora con el tratamiento; lupus eritematoso sistémico con

daño renal severo refractario al tratamiento; diabetes mellitus avanzada con daño de

órgano blanco; insuficiencia respiratoria severa mostrada demostrada por la existencia

de una presión parcial de oxigeno <50 mm de Hg y saturación de oxígeno en sangre <

85% y con patología grave] la ciencia médica, actualmente, prevé una serie de

26

Vid. nota a pie n° 1. 27

Aunque, bien es verdad, que el desarrollo tecnológico o, mejor dicho, el empleo que se hace de él, no

siempre se concilia con las normas más elementales de la bioética: “Los conocimientos genéticos se

encuentran en un nivel de desarrollo tan avanzado que resulta posible obtener cierta información

predictiva razonablemente fiable acerca de la futura salud del recién nacido, e incluso del feto dentro del

útero. El Proyecto Genoma Humano y otras investigaciones genéticas contribuirán muy probablemente a

aumentar la capacidad predictiva de la medicina. Si bien resulta aceptable emplear la medicina predictiva

con el fin de alcanzar un mayor conocimiento de la propia persona o de elaborar posibles estrategias

preventivas, es probable que este tipo de conocimiento también conduzca a una tendencia, tanto

individual como social, cada vez más marcada a estigmatizar a las personas y amenazar sus futuras

posibilidades de empleo, seguro y bienestar. Estos casos representarían usos inaceptables de información

médica. La existencia de diagnósticos prenatales ya está generando presiones en torno a la continuación o

interrupción de embarazos de niños con riesgo de deficiencias o discapacidades, además de que facilitan

prácticas como el aborto de fetos femeninos, un abuso que se comete en muchas partes del mundo. Sin

embargo, estas tecnologías se lanzaron originalmente en los años sesenta, simplemente como método

neutral de ampliar los conocimientos y las opciones en este campo.”, vid. Los fines de la medicina. N° 11

(2005). Barcelona, Fundació Víctor Grífols i Lucas, 2007, 2° ed., p. 51.

10

tratamientos respetuosos tanto de la vida y salud de la madre, como la del hijo. Veamos

algunos ejemplos.

Por un lado, tenemos la hiperémesis gravídica refractaria al tratamiento con deterioro

grave hepático y/o renal. Se trata de una enfermedad [la hiperémesis gravídica] cuya

etiología obedece al embarazo mismo, caracterizado por vómitos persistentes y tenaces,

distintos a los que son habituales en los primeros meses de gestación. Hace más de

veinte años que se tiene una visión distinta de este cuadro patológico: “en los últimos

tiempos ya no se ven las hiperémesis gravísimas de hace treinta años. En gran parte,

esto se debe a una mejor comprensión del tratamiento y a un establecimiento precoz de

la terapéutica. No hay que descartar tampoco una mejor educación psicológica y

sanitaria de las mujeres, y un enfoque más natural, por parte del médico, de los

fenómenos gravídicos”, y en cuanto al tratamiento, este consiste, entre otros, en

proporcionar calorías (glucosa), en sedar a la paciente y, para la insuficiencia

suprarrenal, la administración de cortisona.28

Por otro lado, la Diabetes Mellitus gestacional es definida como la intolerancia a la

glucosa con inicio o detección durante el embarazo; su tratamiento va especialmente

dirigido a conseguir la normoglucemia materna [niveles normales de glucosa en la

sangre] mediante dieta e insulina, así como a evitar el compromiso fetal/neonatal.29

Para

evitar cualquier daño o compromiso a la madre o al concebido, desde luego, es

necesario mantener una vigilancia y cuidado especial permanente.

Ciertamente, cuando estos procedimientos son inviables (generalmente, en los casos de

embarazo ectópico30

y mola hidatiforme parcial31

) o, como señala el PAT, refractarios

al tratamiento (muy raramente, en los casos señalados en los numerales 3 al 10 del

acápite 6.1 del PAT), nuestro ordenamiento jurídico brinda una adecuada cobertura

legal, pues, que se sepa, no ha habido casos en los que se haya sancionado a una

28

BOTELLA LLUSIÁ, José y CLAVERO NÚÑEZ, José. Tratado de Ginecología. Fisiología.

Obstetricia. Perinatología. Ginecología. Reproducción. Madrid, Ediciones Diaz de Santos, 1993, 14 ed.,

pp. 269-270. 29

HACKER / GAMBONE / HOBEL. Ginecología y obstetricia. Martha Araiza (trad.). México, Editorial

Manual Moderno, 2011, pp. 191-193. 30

“Un embarazo ectópico es aquel que se implante fuera de la cavidad endometrial. A pesar de los

avances recientes en la detección temprana, todavía representa un peligro grave para la salud de las

mujeres y su potencial reproductivo futuro”, vid. HACKER / GAMBONE / HOBEL. Ginecología y

obstetricia. Martha Araiza (trad.). México, Editorial Manual Moderno, 2011, p. 290. En otras palabras, en

el embarazo ectópico, la implantación se produce fuera del útero, con lo cual, el fruto de la concepción no

podrá desarrollarse; no obstante, su crecimiento puede romper el órgano en el cual se ha implantado y

producir una hemorragia interna. No obstante, en este caso es de aplicación el principio de doble efecto:

muerte involuntaria y no deseada del bebé a consecuencia de la aplicación de una terapia inevitable e

indispensable. 31

También denominada mola hidatiforme incompleta, se trata de una enfermedad trofoblástica

gestacional (básicamente, la aparición de tumores benignos en la región uterina de la gestante);

específicamente, supone “la concepción anormal benigna que contiene elementos embrionarios o fetales;

la placenta presenta vellosidades anormales que alternan con áreas de tumefacción hidrópica focal e

hiperplasia trofoblástica” LLACA, Victoriano y FERNÁNDEZ, Julio. Obstetricia Clínica. México DF,

Mc Graw Hill Interamericana, 2000, p. 132. En estos casos, estamos ante una placenta gravemente

afectada, lo que, usualmente y de modo natural, conlleva la muerte del concebido. Caso contrario, si

hubiese necesidad de un intervención, también se aplicaría el principio del doble efecto.

11

gestante ni a un médico en un contexto en el que el único medio para salvar la vida de la

madre haya tenido por consecuencia necesaria e inevitable la muerte del nasciturus

(principio del doble efecto). En consecuencia, no existe sanción penal alguna cuando la

actuación del médico, como es su deber, agota su ciencia y esfuerzo en preservar la vida

tanto de la madre gestante como del niño por nacer.

Actualmente, sin embargo, se vienen presentando casos donde, aparentemente, la no

aplicación del protocolo del aborto terapéutico habría ocasionado la muerte tanto de la

gestante como del concebido, o de un daño grave e irreversible a aquella. Sin que se

quiera restar un ápice al dolor y drama que suponen la pérdida de dos vidas humanas,

parece que uno podría válidamente preguntarse si las cifras que vienen brindando las

autoridades sanitarias de nuestro país [unas 25 muertes al año] no obedecen más bien a

las lamentables condiciones de nuestro sistema de salud, a la negligencia médica o a la

concreción de un riesgo de muerte [el propio de algunas enfermedades o tratamientos]

totalmente ajenos a la continuación del embarazo. Ya sin entrar en más detalle, pues

desborda el objeto del presente artículo, sobre casos estrictos de aborto eugenésico o por

violación [donde está ausente el riesgo de muerte de la gestante, o a sufrir un daño a la

salud grave y permanente en los términos del artículo 119 CP] que pretendieron la

cobertura del aborto terapéutico.

Por si fuera poco, el PAT abre la puerta para la práctica del aborto fuera de los casos

excepcionales establecidos por el Código Penal, al contener en el inciso once una

cláusula general que alude a “cualquier otra patología materna que ponga en riesgo la

vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y permanente, debidamente

fundamentada por la Junta Médica”. ¿Qué nos puede garantizar que cláusulas como esta

no serán utilizadas, como en otros países32

, para dar cobertura a abortos ilegales en el

que se apela, por ejemplo, a graves daños a la salud psíquica? De hecho, ya se viene

invocando por algunos el concepto integral de salud, el mismo que comprendería, en

este contexto, tanto la salud física como psíquica de la mujer gestante; lo que

encontraría, incluso, un respaldo en parte de la doctrina nacional.33

Esto resulta

cuestionable, pues aún está por ver que el aborto es, tratándose de daños psíquicos, el

“único medio” para evitar en la salud de la gestante un mal grave y permanente; se

soslaya, incluso, que la misma práctica abortiva es fuente de graves daños psicológicos.

Con todo, esto es mucho más grave de lo que parece a primera vista, pues, como

analizaremos en un momento, el PAT cita un trabajo donde, justamente, se aborda el

tema del aborto terapéutico y la salud mental, trabajo en el que se considera que esta

forma no punible de aborto [v. gr. el terapéutico] debe dar cobertura a los supuestos sí

punibles [en nuestro legislación penal] de aborto eugenésico y aborto por violación.

32

Como ocurrió en España, donde propios y extraños reconocen el evidente fraude a la ley que supuso

que prácticamente la totalidad de abortos registrados por los servicios de Sanidad (97 %) tuvieran como

motivo la “salud materna”, vid. Interrupción voluntaria del embarazo. Datos definitivos correspondientes

al año 2008. Madrid, Ministerio de Sanidad y Política Social, 2009, p. 18. 33

CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal… ob. cit., p. 1061; SALINAS SICCHA, Ramiro.

Derecho Penal… ob. cit., p. 186.

12

Con lo cual, uno puede nuevamente preguntarse por la utilidad de una guía cuya

undécimo numeral contiene una cláusula general peligrosamente indeterminada. A lo

que puede agregarse la entidad clínica prevista en el numeral siete, esto es, la lesión

neurológica severa que empeora con el embarazo, pobremente definida. A lo que se

suma las neoplasias malignas, reseñadas en el numeral cuatro, donde se pasa por alto

datos trascendentes como la edad gestacional y el estado mismo de la enfermedad, pues,

por poner un ejemplo, no es lo mismo detectar un cáncer en fase inicial cerca de la

semana 22, que detectarlo en las primeras semanas de gestación encontrándose ya en

fase avanzada. ¿Por qué proceder al aborto terapéutico en el primer caso? ¿Por qué el

PAT no contempló esta elemental consideración?

Este tipo de disposiciones atenta contra la seguridad jurídica y torna irrelevante una guía

que se supone estaba destinada a fijar taxativamente (con datos de importancia como la

definición de la patología, su frecuencia, los signos y síntomas característicos, estado de

evolución, las complicaciones, los cuidados generales, los tratamientos y su prevención)

los excepcionales supuestos en los que se podía proceder al aborto terapéutico.

Es tal el sesgo del PAT, que se muestra poco respetuoso de la vida de concebido; no

solo por abrir la vía a la práctica de abortos ilegales –por habilitarlo cuando no es el

único medio de salvar la vida de la madre o para evitar en su salud un mal grave y

permanente−, sino, además, porque no se toma la molestia en señalar qué se hará con el

cuerpo del nasciturus tras la “evacuación del contenido uterino”: ¿será limpiado?, ¿será

desechado?, ¿será entregado a la madre?

Por si todo lo anterior no fuere suficiente, el PAT concluye, sin tapujos, con una

referencia bibliográfica claramente direccionada y tendenciosa: se trata de trabajos o

publicaciones editados por organismos u organizaciones de conocida trayectoria en

favor de la legalización del aborto; nos referimos a Flora Tristán, Promsex, FLASOG34

y Pathfinder Internacional. Esta última organización, por ejemplo, se muestra

abiertamente a favor de la legalización del aborto por considerarlo un asunto que atañe

no solamente a la salud [supuestamente, para reducir las tasas de mortalidad y

morbilidad materna], sino también por constituir un derecho de la mujer a decidir sobre

su propio cuerpo; todas las mujeres, según Pathfinder Internacional, deben tener la

posibilidad de acceder a un aborto seguro, sin restricciones.35

34

Basta ver las referencias a las bondades de la interrupción legal del embarazo hecha en un editorial,

para advertir el sesgo de esta organización, vid. GRAFF, Kristina M. Editorial. Interrupción legal del

embarazo en la ciudad de México: vulnerabilidades y posibilidades. En: Boletín de la Federación

Latinoamericana de Sociedades de Obstetricia y Ginecología - FLASOG, n° 4 (2013), pp. 2-7. 35

“Unsafe abortion is a major cause of death and disability for women around the world, especially in

low-income countries. A woman’s right to have an abortion must be upheld to reduce high maternal

mortality and morbidity, but also because it is essential to protect a woman’s right to make her own

choices about her body, her reproduction, and her life. Although the factors that cause a woman to have

an unintended pregnancy (e.g., lack of access to contraception, gender inequality, violence) can be

reduced through reproductive health and social programming, they cannot be eliminated. To protect

women’s right to bodily sovereignty and to eliminate maternal mortality and morbidity from unsafe

abortion, safe abortion must be accessible by all women, without restrictions.”, vid. Pathfinder

International. Abortion policy scan for advocacy. August – 2014, p. 1. Puede consultarse en:

13

Mención aparte merece el trabajo de la Dra. Martha Rondón (Salud mental y aborto

terapéutico), también citado en la referencia bibliográfica del PAT. Basta escuchar las

entrevistas públicas concedidas36

por esta profesional en el campo de la Psiquiatría, en

las que se muestra a favor de la legalización del aborto y, en especial, al “derecho

autónomo de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo”, para advertir no solo cuál es la

bibliografía “científica” en que se sustenta el PAT, sino también cuál es la orientación

misma del protocolo.

No es de extrañar, pues, que en dicho informe −que en lo sustancial no tiene más de

doce páginas−, la Dra. Martha Rondón no tenga ningún problema en concluir que el

aborto terapéutico es el camino idóneo para proteger la salud mental de la mujer en

casos de depresiones y riesgos postraumáticos debidos a embarazos con

malformaciones o productos de una violación. En otras palabras, va mucho más lejos de

lo previsto por el artículo 119 del Código Penal (aborto terapéutico), al incluir en él los

supuestos del artículo 120 que sí son sancionados penalmente (aborto eugenésico y

aborto por violación). Por estas razones, hasta resulta ocioso hacer mayores comentarios

a la afirmación de que “la evidencia científica actual demuestra que el aborto carece, en

general, de consecuencias desfavorables para la salud emocional de las mujeres”37

[subrayado nuestro], más aún cuando las referencias bibliográficas citadas por la aludida

profesional alcanzan, en muchos casos, los treinta, cuarenta y ¡hasta los cincuenta años!

III. ¿Era necesario el PAT desde el punto de vista jurídico?

a) Naturaleza del PAT: ¿Es un Reglamento de Ley?

Un punto crítico del PAT tiene que ver con su naturaleza jurídica, en especial, si

constituye un Reglamento. Desde luego, si bastase con acudir al término empleado por

la norma que lo aprobó [v. gr. guía técnica], la pregunta parecería carecer de objeto. No

obstante, por poco que uno entre en el contenido material del PAT, esto es, en el objeto

de lo regulado, cae en la cuenta de que estamos ante una norma que pretende, nada

menos, que precisar de manera vinculante los alcances de un precepto del Código Penal,

a saber, en qué casos concretos resulta de aplicación la eximente de responsabilidad del

artículo 119 CP. Por tanto, estamos ante una norma [el PAT] de alcance general,

http://www.pathfinder.org/publications-tools/pdfs/Abortion-Policy-Scan-for-Advocacy.pdf?x=96&y=12

[últ. rev. 5/9/2014] 36

http://www.youtube.com/watch?v=PuusmqFOx2c Subido por Promsex en su canal de youtube el

14/10/2009 [últ. rev. 5/9/2014]. 37

RONDÓN RONDÓN, Martha. Salud mental y aborto terapéutico. Lima, Consorcio de Investigación

Económica y Social – CIES Observatorio del Derecho a la Salud, 2006, p. 19. Desconoce, así, algo de

aceptación general: “que toda mujer que aborta, incluso en abortos debidos a causas naturales, puede

quedar más o menos profundamente afectada, y que en el aborto provocado es frecuente, como respuesta

natural de defensa ante el acontecimiento estresante, una reacción de ansiedad y depresión que suele

acompañarse de un sentimiento de culpa y del correspondiente proceso de duelo”, vid. GÓMEZ LAVÍN /

ZAPATA GARCÍA. Categorización diagnóstica del síndrome postaborto. En: Actas Españolas de

Psiquiatría. N° 33 (2005), p. 268.

14

atinente a la potestad punitiva del Estado [imposición o no de una pena] y, sobre todo,

vinculada con un derecho fundamental como es el derecho a la vida. De este modo, el

PAT debe ser pasado por el tamiz de lo que real y materialmente representa: un

Reglamento.

Desde luego, como veremos a continuación, el PAT aborda una materia sustraída por

completo a una norma reglamentaria, lo que habría bastado para impedir ipso facto la

aprobación del PAT a través de un Reglamento; sin embargo, como formalmente no se

le quiere atribuir dicha condición, el PAT ha sido aprobado sin mayores reparos por el

Ejecutivo; y, peor aún, aprobado a través de una simple Resolución Ministerial. Esto

último desconoce algo elemental en Derecho, ya puesto de manifiesto por GARCÍA DE

ENTERRÍA y FERNÁNDEZ: “La creación de Derecho para los ciudadanos es una decisión

política que atañe al conjunto del Estado y que siempre debe valorarse necesariamente

desde criterios generales, que sólo al Gobierno corresponde valorar, y no a cada uno de

los Ministros, aisladamente, con la óptica unilateral de sus solos servicios”.38

Se pasa por encima, de este modo, de la vinculación de la Administración a la

Constitución39

, que excluye, sin lugar a dudas, la materia penal de la potestad

reglamentaria de la administración;40

lo que importa, a su vez, una vulneración al

principio de legalidad, en especial, del principio de reserva de ley. Veamos esto con más

detalle.

b) “Reglamentación” del artículo 119 del Código Penal

38

vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Lima, Palestra-Temis, 2011, p. 204. el Reglamento no puede presentarse como

voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una

organización servicial de la misma; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética «voluntad

general», sino que es una simple regla técnica, es una norma secundaria, subalterna, inferior y

complementaria de la Ley; la potestad reglamentaria no corresponde más que a aquellos órganos a

quienes específicamente se la atribuye el ordenamiento; la vinculación de la Administración a la

Constitución impone una vinculación estricta a todo su contenido material, comenzando por los derechos

fundamentales y continuando con todos los principios consagrados en un texto cuya observancia pasa a

ser condición de validez de toda norma reglamentaria. 39

Como señalan García de Enterría y Fernández, el Reglamento no puede presentarse como voluntad de

la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización

servicial de la misma; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética «voluntad general», sino

que es una simple regla técnica, es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la

Ley; la potestad reglamentaria no corresponde más que a aquellos órganos a quienes específicamente se la

atribuye el ordenamiento; la vinculación de la Administración a la Constitución impone una vinculación

estricta a todo su contenido material, comenzando por los derechos fundamentales y continuando con

todos los principios consagrados en un texto cuya observancia pasa a ser condición de validez de toda

norma reglamentaria. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso… ob.

cit., pp. 192, 201, 213. 40

Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso… ob. cit., p. 218,

para quienes “no cabe reconocer que la Administración pueda dictar Reglamentos que puedan suplir a las

Leyes en estas materias, o, menos aún, que interpusieran entre la Ley y su aplicación una regulación

propia (por ejemplo: no cabría dictar un Reglamento del libro II del Código Civil, u otro que regulara

cuestiones civiles no tocadas por el Código ‒así, el enriquecimiento sin causa‒, o un Reglamento del

capítulo tal o cual de la Ley de Enjuiciamiento Civil o del Código Penal)”.

15

Decíamos que el PAT materialmente constituye un Reglamento, pues pretende precisar,

con alcance general, los supuestos específicos en los que es de aplicación la eximente de

responsabilidad del artículo 119 del Código Penal. Asimismo, señalamos que la materia

penal quedaba al margen de la potestad reglamentaria de la Administración. Lo que es

propio de un Estado democrático cuyo ordenamiento jurídico se vea informado por el

principio de legalidad, principio fundamental del Derecho Penal.

Con independencia de su postura proclive a la legalización del aborto, es de mencionar

que HURTADO POZO señala que resulta inútil reglamentar las disposiciones penales, pues

la autoridad competente para reglamentar mediante decretos supremos o resoluciones

ministeriales, no lo es para dictar o modificar leyes penales; sólo podrían limitarse, de

manera superflua, a repetir lo establecido en la norma general, sin sobrepasar o

restringir los alcances de la norma general; da cuenta, este mismo autor, de que en la

práctica “se ha incurrido en verdaderas violaciones al principio de legalidad, en la

medida en que se modifican los tipos legales y se alteran las penas previstas en la ley

que se reglamenta. Mediante la norma reglamentaria, se procede en realidad a una

interpretación de la norma reglamentada, con el objeto de precisarla o aclararla. Sin

embargo, este tipo de proceder parodia a la llamada interpretación auténtica, la que es

sólo de la competencia del Poder Legislativo y no de una autoridad administrativa sin

capacidad de legislar”.41

Por lo demás, curiosa forma de reglamentar, precisar o “estandarizar” el procedimiento

del aborto terapéutico en el marco del artículo 119 del Código Penal, cuando se trata de

ocultar lo que el propio artículo 119 CP llama con todas sus letras: se trata de un aborto;

la guía, con inefable eufemismo, nos habla de interrupción del embarazo y, ante esa

vida humana inocente que se pierde, de contenido uterino.

Desde luego, esto no es lo más grave, pues lo cierto es que el PAT, a pesar de lo que

indica su título, no se inscribe “en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 del Código

Penal”, ya que el protocolo no se corresponde con la naturaleza de la norma penal.

Para empezar, la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal mira al pasado, al

hecho ya acaecido [v. gr. un aborto practicado en una situación extrema y vital].

Habíamos señalado, anteriormente, que el denominado aborto terapéutico constituía un

supuesto de no exigibilidad de otra conducta, en especial, de un estado de necesidad

exculpante. Pero no solo eso; en lo que ahora interesa, nos encontramos

fundamentalmente ante una norma que se dirige al juez, esto es, se trata de una norma

secundaria o norma de sanción. No estamos, en consecuencia, ante una norma

[primaria] dirigida a los ciudadanos para regular o evitar ciertos comportamientos, sino

ante una norma que se dirige al juez para que imponga ‒o deje de imponer, como en el

caso que aquí se analiza‒ una pena.42

Con lo cual, esta norma no solo no afecta al

41

vid. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. I. Lima, Grijley, 2005, 3°

ed., p. 159. 42

Sobre este punto, señala SILVA SÁNCHEZ: “Una cosa ‒más amplia‒ es lo que el Derecho penal pretende

evitar ‒y, por ello, lo prohíbe‒ (ex ante) y otra ‒menos amplia‒ lo que está dispuesto a castigar ‒esto es,

desea evitar incluso al precio de la sanción penal‒ (ex post). Esta diferencia de ámbito entre la norma

16

núcleo del injusto, sino que es de aplicación ex post. Menos aún nos detendremos a

analizar si estamos ante una norma incompleta o norma penal en blanco, absurdo que,

precisamente por tal, ningún penalista se ha atrevido a afirmar.

El PAT, a diferencia de la norma penal, pretende guiar la actuación médica de cara a la

eventual práctica de un aborto, en otras palabras, de un hecho por suceder. Mientras que

en el caso anterior el Juez debía juzgar si el aborto ya producido fue practicado por un

médico con el consentimiento de la madre, y constituía el único medio para salvar su

vida o para evitar en su salud un mal grave y permanente, en el caso del PAT se faculta

a los médicos para que practiquen abortos tan pronto se verifiquen los genéricos y a

veces mal definidos supuestos [entidades clínicas] contenidos en el protocolo. Mientras

que en aquel (artículo 119 CP) se ordena al juez que renuncie a la pena a pesar de haber

constatado la realización de un injusto, en el PAT se habilita al agente a la realización

de un comportamiento que sigue siendo desaprobado por el ordenamiento jurídico.

Por esta misma razón, no se puede compartir la postura de CARO JOHN que considera el

aborto terapéutico como una conducta adecuada socialmente o cubierta bajo el concepto

de riesgo permitido,43

lo que parece poco conciliable, además, con la reflexión de este

mismo autor sobre el aborto terapéutico al considerarlo un “evidente” caso de estado de

necesidad exculpante.44

Bien visto, de la naturaleza o carácter de la norma prevista en el artículo 119 del Código

Penal [norma secundaria o dirigida al juez] podemos extraer una conclusión distinta: al

no afectar al núcleo de lo prohibido, ni esta norma ni el PAT pueden servir de sustento

al riesgo permitido. Si bien JAKOBS vincula el riesgo permitido a la configuración de la

sociedad, entendiéndola, más específicamente, como una concreción de la adecuación

social; lo cierto es que para el Profesor de la Universidad de Bonn el riesgo permitido

“no resuelve una colisión de bienes, sino que establece lo que son supuestos normales

de interacción”.45

De esto, podemos preguntarnos si practicar un aborto, incluso en los

términos previstos en el artículo 119 del Código Penal, constituye un supuesto normal

de interacción como el conducir un automóvil o prescribir un medicamento. En modo

alguno. Dicha norma, dirigida al juez, no supone una autorización de acción para obrar

primaria y la norma secundaria se plasma en la existencia de hechos prohibidos y que, sin embargo, no se

castigan porque falta bien la culpabilidad del sujeto, o bien la lesividad u otros presupuestos de la

sancionabilidad del hecho”, vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al derecho penal

contemporáneo. Buenos Aires, Euros Editores - B de F, 2010, 2° ed., p. 581. 43

CARO JOHN, José Antonio. El aborto… ob. cit., pp. 96-97; este autor señala que “si además de la

exención declarada por la norma penal, el médico ajusta su conducta a las reglas de la lex artis (en el

presente caso, a las del Protocolo para el manejo de casos de interrupción legal del embarazo), entonces

su accionar será el de uno adecuado a su rol social, reluciendo con mucha más fuerza la licitud de su

conducta”. 44

CARO JOHN, José Antonio. El aborto… ob. cit., p. 89. 45

JAKOBS, Gunther. La imputación objetiva en derecho penal. Cancio Meliá (trad.). Buenos Aires, Ad-

Hoc, 2009, p. 45.

17

arriesgadamente, ni, mucho menos, una facultad de intervención sobre el bien jurídico

protegido.46

IV. A modo de conclusión

En atención a lo aquí expuesto, parece claro concluir que el PAT, contra lo que parece

sugerir su propio rótulo, no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 119 del Código Penal,

sino que, desbordando su marco, abre incluso la puerta para la práctica “legal” de

abortos fuera de los excepcionales supuestos previstos por el legislador. Tampoco

parece un exceso ‒si se observa con atención el contenido del PAT, así como la

información o bibliografía “científica” que lo respalda‒ inscribir este protocolo dentro

de un proceso encaminado, a todas luces, a la legalización del aborto.

Ya durante el debate en la Comisión de Reforma del Código Penal (2009) se quiso

cambiar la expresión “el único medio para salvar la vida”, por “medio adecuado para

salvar la vida”, poniendo así de manifiesto la clara intención de facilitar el aborto en

supuestos en los que no eran del todo necesarios. En la misma comisión, se presentaron

propuestas para despenalizar el aborto consentido sin atención a ningún plazo e

indicación, esto es, a legalizar abiertamente el aborto.

Entonces, ¿cómo entender las declaraciones de representantes de organizaciones

promotoras de la legalización del aborto que felicitan el PAT como un primer paso para

el reconocimiento de los derechos a la salud sexual y reproductiva de la mujer, entre

otros, a decidir sobre su propio cuerpo, tal como se indicó al comienzo de este trabajo?

¿Será gratuita la existencia de una cláusula abierta que alude a “cualquier otra patología

materna que ponga en riesgo la vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y

permanente”, cuando el mismo PAT recoge una publicación donde supuestos de aborto

prohibidos y sancionados penalmente [aborto por violación y aborto eugenésico] son

cobijados bajo la eximente del aborto terapéutico47

?

Posturas como esta, desde luego, miran a otro lado cuando se trata de la muerte del

concebido, relegado a la mera condición, en términos empleados por el PAT, de

“contenido uterino”. De ahí que dicho documento, como ya se indicó, no se tome la

molestia de señalar qué se hará con el cuerpo del niño48

tras la “evacuación del

contenido uterino”: ¿será desechado o entregado a la madre?

Desde luego, ante las opiniones contrarias al PAT ‒que, como aquí, denunciaron su

poca rigurosidad, que resultaba innecesario o que constituía un grave peligro para una

vida humana indefensa e inocente‒, aparece el frecuente argumento ‒nada jurídico, por

46

Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte general.

Miguel Olmedo (trad.). Granada, Comares, 2002, pp. 430-431. 47

RONDÓN RONDÓN, Martha. Salud mental… ob. cit., p. 19. 48

A algunos parece molestarle este término; quizás ignoran lo previsto por el artículo I del Título

Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes: “Se considera niño a todo ser humano desde su

concepción hasta cumplir los doce años de edad”.

18

cierto‒ de que toda oposición proviene de sectores conservadores o religiosos que se

oponen al derecho [de la mujer] a decidir; cual si no estuviésemos frente al más

importante de los derechos fundamentales, el derecho a la vida, un derecho sin el cual,

los demás derechos pierden sentido; como si la Constitución, la Convención Americana

de Derechos Humanos, el Código Civil o el Código de los Niños y Adolescentes no

protegieran la vida humana desde el momento de la concepción.

Suele invocarse, es verdad, que no hay derechos absolutos, que ni siquiera el derecho a

la vida ha de prevalecer siempre, pues todo derecho admite excepciones. Sin embargo,

¿puede admitir un Estado de Derecho la legalidad de matar a un inocente? ¿Es esto lo

que algunos consideran una conducta adecuada socialmente? Lo que no se alcanza a

entender, por lo demás, es por qué aquel argumento, aplicado en estricto49

, debe

conducir a que los derechos de la mujer [v. gr. al libre desarrollo de su personalidad e,

incluso, “los derechos sexuales y reproductivos”] se impongan siempre al derecho

fundamental a la vida humana [del concebido]; esto supone, en los hechos, conceder un

valor superlativo ‒cuando no absoluto‒ a aquellos, al tiempo que se infravalora ‒cuando

no desconoce‒ el derecho a la vida.

Esto no se condice con lo postulado por el propio Tribunal Constitucional en sentencia

recaída en el Exp. N° 05854-2005-PA/TC (Caso Pedro Lizana Puelles) cuando reniega

de la exclusión de un derecho fundamental:

“El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre

las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta ‛optimizando’ su

interpretación, es decir, sin ‛sacrificar’ ninguno de los valores, derechos o principios

concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional,

incluso aquellos pertenecientes a la denominada ‛Constitución orgánica’ se encuentran

reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del

principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la

sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).”

Con lo cual, como señala GARCÍA TOMA50

, no cabe la exclusión o inmolación de ningún

derecho fundamental: «los bienes jurídicos consignados en la Constitución deben ser

objeto de protección y defensa de manera concomitante, de modo tal que en la solución

de un problema político-jurídico todos conserven su identidad e indemnidad. Ergo,

ninguno debe ser objeto de “inmolación”».

49

Según las posturas conflictivistas, se hace inevitable que los derechos entren en conflicto, con lo cual,

encuentran su límite en restricciones exteriores (v. gr. otros derechos); de ahí que se recurra a un juicio de

ponderación con el fin de hacer prevalecer un derecho sobre otro, sea en forma abstracta (libertad

preferente) o en concreto. Las teorías no conflictivistas, por el contrario, no conciben los derechos como

realidades que tienden a expandirse ilimitadamente, sino que ostentan un contenido limitado que debe

convivir con las exigencias no solo de los derechos de los demás, sino también con aquellos bienes o

valores proclamados constitucionalmente como principios de la organización social. Los derechos, vistos

así, no entran en conflicto, sino que conviven armoniosamente. Vid. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los

derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima, Palestra, 2005, 2° ed., pp. 405-416. 50

GARCÍA TOMA, Víctor. Derechos fundamentales. Arequipa, Editorial Adrus, 2013, 2° ed., p. 95.

19

A eso conduce, sin embargo, la “Guía Técnica Nacional para la estandarización del

procedimiento de Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por

Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento

informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119° del Código Penal”, a la

exclusión o sacrificio del derecho a la vida, incluso fuera de los casos previstos por el

artículo 119 del Código Penal, porque este protocolo ‒como se ha puesto de manifiesto

en este trabajo‒ es innecesario desde el punto de vista médico y jurídico; porque este

protocolo está absolutamente sesgado; y porque este protocolo, sobre todo, genera una

grave inseguridad jurídica al contemplar disposiciones genéricas que, favoreciendo

abiertamente el fraude a la ley y, consiguientemente, la práctica de abortos fuera de los

estrictos supuestos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, suponen una merma en

la protección del derecho fundamental a la vida del concebido.