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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRECOL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA1

NOTES DE JURISPRUDÈNCIA.

Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2

1. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PRESTACIONS DE LA SEGURETATSOCIAL. Per a reconèixer la pensió a la parella de fet cal que aquesta s'hagiconstituït en escriptura o estigui inscrita a un registre de parelles (TS). ........... 3

Tribunal Constitucional. ............................................................................................4

2. TAXA JUDICIAL CATALANA. El Tribunal Constitucional decreta lasuspensió de la taxa judicial aprovada pel Parlament de Catalunya (TC). ..........4

Audiències Provincials................................................................................................ 5

3. RESPONSABILITAT PARENTAL. LLEI APLICABLE. GUARDACOMPARTIDA. MODIFICACIÓ D’EFECTES. COSTES DEL PROCEDIMENT.Encara que no hi ha un canvi de circumstàncies es pot canviar el règimd’estades a una guarda compartida si es demostra que és beneficiós pel menor.Les costes es tenen que imposar a qui perd el plet salvat el fet de que quedijustificada la seva no imposició (APB). .................................................................. 5

4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE AMB MOTIU DEL FILL: DIVISIÓDE BÉNS COMUNS. Com fos que l’ús s’ha atribuït amb motiu del fill i no delcònjuge no accepta que sigui de forma temporal donat el fet de que no constamotiu algú que justifiqui un límit (APB). ..............................................................6

5. ALIMENTS DELS FILLS. DESPESES EXTRAORDINÀRIES. Encara que nos’hagi posat a la demanda i no s’hagués plantejat reconvenció el Tribunal es potpronunciar d’ofici (APB)......................................................................................... 7

6. ALIMENTS DELS FILLS. SUSPENSIÓ. No ho admet en no quedaracreditada l’impossibilitat total de poder treballar i tenir ingressos (APB)......... 7

7. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ Recollir del col·legi als fills opassar unes vacances amb un tercer no és conviure amb un altre (APB)............8

8. VISTA DEL JUDICI: INASSISTÈNCIA DEL PROCURADOR I ASSISTÈNCIADEL REPRESENTAT. No cal que comparegui el Procurador si constal’assistència personal de la part a l'acte de la vista (APB). ....................................8

9. RÈGIM DE GUARDA: GUARDA D'UN FILL. Atorga la guarda del menor alprogenitor que s’havia encarregat d’ell abans del divorci, encara que durant untemps anterior a la ruptura els cuidà l’altre progenitor (APB). ...........................10

10. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PAGAMENTS FETS A FAVOR DEL’ALTRE CONVIVENT. PRESSUMPCIÓ DE DONACIÓ. ACCIÓ

1Aquestes resolucions i la resta de novetats de la Secció es poden consultar al blog provisional de

la Secció http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/.

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D’ENRIQUIMENT INJUST. No Es d’aplicació analògica a la parella de fet lapresumpció de donació del règim matrimonial de separació de béns (APB).....10

11. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: CASA UNIFAMILIAR AMBVÀRIES PLANTES. No admet la diferenciació física en plantes per distribuirl’ús i es remet a la tipologia registral (APB)..........................................................12

12. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE EN CAS DE SER PROPIETARID’ALTRES HABITATGES. ATRIBUCIÓ TEMPORAL. Ho atorga per un terminid’un any (APB). ...................................................................................................... 13

13. HABITATGE FAMILIAR. PAGAMENT DE L’HIPOTECA. La sentència nopor condemnar al pagament de l'hipoteca proporcional a la titularitat (APB). .14

14. CONVENI REGULADOR. RENÙNCIA A DRETS. Renúncia en conveni nopresentat al Jutjat a la prestació compensatòria i a la compensació patrimonial(APB). .....................................................................................................................14

15. DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA. ASPECTES PROCESSALS. En haver unsol bé a dividir i sol·licitar només la dissolució del règim i no la divisió delsbéns comuns no admet que es practiqui (APB). .................................................. 15

16. DIVORCI ENTRE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorgael divorci conforme a la legislació del Regne del Marroc (APB)..........................16

17. RÈGIM DE VISITES I COMUNICACIONS: PROGENITOR AMB UNAMALALTIA PSIQUIÀTRICA. Posa de manifest les pautes a seguir en casos enels que ha hagut una relació anterior i admet un règim de comunicacions ambla presència d’un familiar (APT). ..........................................................................17

Direcció General de Tributs. .....................................................................................18

18. TAXA JUDICIAL. CONSULTA VINCULANT. No és aplicable la taxa alrecurs d’apel·lació contra un Auto (DGT). ...........................................................18

19. La dació de béns en pagament d'excessos d'adjudicació o de pensionsendarrerides, encara que sigui amb la cessió de quota d’un bé comú no potacollir-se, ja dissolta la societat a guanys, a l'exempció de l'art. 45-I-B) 3 delRDLeg 1/1993 del TRLITPAJD................................................................................19

Acords dels Secretaris Judicials de Barcelona. ........................................................ 20

20. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA TASA JUDICIAL (impuesta por laLey 10/12, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en laAdministración de Justicia), adoptados conforme reunión de los SecretariosJudiciales de los Juzgados de Familia de Barcelona en fecha 17/01/2013. ........... 20

TRIBUNAL SUPREM.

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1. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PRESTACIONS DE LA SEGURETATSOCIAL. Per a reconèixer la pensió a la parella de fet cal que aquestas'hagi constituït en escriptura o estigui inscrita a un registre de parelles(TS).

STS Sala 4ª, de 24/05/2012, Recurs 1148/2011, Ponent: José ManuelLópez García de la Serrana.

Fundamentos de Derecho II.- La cuestión ha sido ya resuelta por estaSala Cuarta del TS a partir de la Sentencia de 20/7/2010 (RCUD 3715/2009), cuyadoctrina fue confirmada en Sentencias de 3/5/2011 (dos: RCUD 2897/2010 y2170/2010), 15/6/2011 (RCUD 3447/2010), 29/6/2011 (RCUD 3702/2010 , 22/11/2011(RCUD 433/2011) y 26/12/2011 (RCUD 245/2011), entre otras. En la última de lascitadas -dictada en un caso en el que se utilizó la misma sentencia de contrasteque en el caso de autos- se resume la interpretación que se ha hecho por esta SalaCuarta del TS del artículo 174.3 de la LGSS en los siguientes términos:" a).- Que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- laexigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la«pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, laconvivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) deotro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -concarácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- lainscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registrosespecíficos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugarde residencia] o la constancia de su constitución como tal pareja en documentopúblico.b).- Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en unaexigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo [la existencia de la«pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción delprecepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantasexigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hechodurante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de suverificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotadade «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación alhecho causante [en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio].c).- O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es enfavor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada,sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menosdos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en igualestérminos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; loque ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamentecorresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho»" .III.- A dicha doctrina debemos atenernos por respeto a los principios deseguridad jurídica e igualdad ante la ley, al no ofrecerse razones que justifiquenun cambio de criterio. Esta doctrina no resulta afectada por una circunstanciaque concurre en el caso de autos y que la parte recurrente hace valer por lo quemerece una respuesta específica, a saber: que el fallecimiento se produjo antes deque transcurrieran dos años desde la entrada en vigor (1/1/2008) del artículo 174.3

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en la redacción dada al mismo por la Ley 40/2007 , de tal manera que el requisitode la constitución formal de la pareja de hecho por alguna de las dos vías(inscripción en el registro o constitución en documento público) con al menosdos años de antelación al fallecimiento resulta un requisito de cumplimientoimposible. Sin embargo, esta cuestión ha sido ya resuelta en un caso idéntico porla STS de 22/12/2011 (RCUD 886/2011) en la que dijimos que no es imposible elcumplimiento del requisito controvertido, una vez que transcurre un ciertotiempo entre el 1/1/2008 y el fallecimiento, sino solamente la antelación de dosaños. Si se hubiera hecho la inscripción registral o el otorgamiento de documentopúblico, aunque no hubieran transcurrido esos dos años, sí cabría, interpretandoflexiblemente el precepto, dar por cumplido el requisito legal en cuestión: así lohicimos en la STS de 28/11/2011 (RECUD 286/2011).IV.- Tampoco afecta a la solución dada al caso la circunstancia que resultaacreditada (hecho probado 6º) de que "pocas fechas antes del fallecimiento delcausante la actora había iniciado trámites para contraer matrimonio con él", loque abonaría, según la recurrente, una interpretación flexible del preceptoaplicable al caso. Se trata de un tema al que la sentencia recurrida da unarespuesta negativa acertada, ya que no puede equipararse el propósito decontraer matrimonio con la existencia del mismo y tampoco con la constituciónformal de una pareja de hecho, al margen de que la solicitud matrimonial no fuefirmada por el causante sino solamente por la demandante. En cualquier caso, enel recurso no se insiste en esta cuestión.Y en cuanto a los problemas -que el recurso también plantea- de posibledesigualdad a que puede dar origen la remisión que el artículo 174.3, párrafoquinto de la LGSS hace a las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio -respecto de la que, por cierto, pende una cuestión de inconstitucionalidadelevada por esta Sala Cuarta del TS al TC- es algo que no afecta al caso de autospor cuanto dicho párrafo quinto no resulta de aplicación y el asunto se haresuelto aplicando la regla general del párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

2. TAXA JUDICIAL CATALANA. El Tribunal Constitucional decreta lasuspensió de la taxa judicial aprovada pel Parlament de Catalunya(TC).

Publicat en el BOE, núm. 15 de 17 de gener de 2013, pàgines 1996 a 1996 (1 pág.).Referència: BOE-A-2013-447.

Recurso de inconstitucionalidad n.º 7208-2012, contra los artículos 16 (en lorelativo al nuevo artículo 3. bis.1-1, apartado 1, del texto refundido de la Leyde tasas y precios públicos de la Generalitat de Cataluña) y 41 de la Ley deCataluña 5/2012, de 20 de marzo, de Medidas fiscales, financieras yadministrativas y de creación del impuesto sobre las estancias enestablecimientos turísticos.

TEXTO

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El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 15 de enero actual, haacordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 7208-2012,promovido por el Presidente del Gobierno contra los artículos 16 (en lo relativo alnuevo art. 3. bis.1-1, apartado 1, del texto refundido de la Ley de tasas y preciospúblicos de la Generalitat de Cataluña) y 41 de la Ley de Cataluña 5/2012, de 20 demarzo, de Medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación delimpuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. Y se hace constar quepor el Presidente del Gobierno se ha invocado el art. 161.2 de la Constitución, loque produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptosimpugnados desde la fecha de interposición del recurso –21 de diciembre de 2012–, para las partes del proceso, y desde la publicación del correspondiente edicto enel «Boletín Oficial del Estado» para los terceros.

Madrid, 15 de enero de 2013.–La Secretaria de Justicia del Pleno del TribunalConstitucional, Herminia Palencia Guerra.

AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

3. RESPONSABILITAT PARENTAL. LLEI APLICABLE. GUARDACOMPARTIDA. MODIFICACIÓ D’EFECTES. COSTES DELPROCEDIMENT. Encara que no hi ha un canvi de circumstàncies es potcanviar el règim d’estades a una guarda compartida si es demostra queés beneficiós pel menor. Les costes es tenen que imposar a qui perd elplet salvat el fet de que quedi justificada la seva no imposició (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 5/2013, de 10/01/2013, Recurs 23/2012, Ponent:Joaquín Bayo Delgado.

Fonaments de Dret II.- Atès que la sentència apel·lada no diu quin dretaplica ni analitza la seva pròpia competència internacional en vista de lanacionalitat lituana de la demandada, cal assenyalar que els tribunals espanyolssón competents en vista de l'article 8 del Reglament 2201/2003 (Brussel·les II bis)per residència dels menors i els seus progenitors. Atès que la demanda ésposterior al 1 de gener de 2011, l'article 15 del Conveni de La Haia de 19 d'octubrede 1996 determina l'aplicació de la llei del for al tema de la responsabilitatparental dels nens. La lex fori és el dret civil català en virtut de la sevaterritorialitat com a criteri principal (articles 14.1 de l'Estatut d'Autonomia deCatalunya i 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya).Per raó de la data de la demanda, posterior a l'1 de gener de 2011, quan va entraren vigor el Llibre II del Codi Civil de Catalunya (CCC) segons la disposició finalcinquena de la llei aprovatòria del Llibre II CCC, ha d'aplicar-se aquest text legal.III. - La sentència apel·lada i les parts discuteixen abastament si es dóna el canvide circumstàncies previst en l'article 233-7.1 CCC, però ignoren palesament ladisposició transitòria tercera, 3. CCC, que autoritza el canvi de règim de custòdiafins i tot sense canvi de circumstàncies. Aquest tribunal ha interpretat que,malgrat no ser necessari el canvi de circumstàncies, sí és necessari que la custòdiacompartida prevista en l'article 233-10.2 CCC sigui ara i per al futur el millorcriteri en interès dels menors, segons l'article 233-8.3 CCC, que recull aquest

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criteri en sintonia amb els articles 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció delsinfants i els adolescents, 24 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea,6ª del Conveni europeu de 1996 sobre els drets de l'infant, i 3 de la Convenció deNacions Unides de 1989.La pretensió de custòdia compartida no apareix basada en aquest interès superiordels fills. Ans al contrari, sembla que el demandant considera que el noumatrimoni de la mare i la seva nova maternitat són inconvenients per la custòdiamaterna i aprofita per a demanar una més favorable contribució alimentària iqüestionar l'ús de l'habitatge familiar de propietat comuna. Aquest darrer aspecteha quedat solucionat extrajudicialment. Sobre el millor interès dels menors, resno s'acredita. La relació en el nou nucli convivencial, amb ampli contacte amb elpare, no planteja cap problema i continua essent la solució prioritària, sensecanvis infundats, per als fills comuns.El canvi de contribució alimentària, subordinat al canvi de custòdia, decau amb ladesestimació de la pretensió principal. La confirmació que demana la impugnantno és necessària, en restar vigent el conveni de divorci.IV.- La impugnació de l'apel·lada també ha de ser desestimada quant a lapretensió d'aprovació del pla de parentalitat que presenta. Els articles 233-8 i 233-9 CCC no pretenen que, en els procediments litigiosos, el tribunal aprovi un ol'altre pla, o que en faci una combinació. En aquests litigis, el pla serveix per tald'orientar el tribunal sobre com atribuir millor la responsabilitat parental, envista de les coincidències, discrepàncies i omissions, amb què cada progenitoraborda el tema.V.- La impugnació sí ha de ser estimada quant a la condemna en costes de laprimera instància. Res no diu la sentència apel·lada sobre la seva decisió de noimposar-la. Aquest tribunal no troba cap causa d'excepció de l'article 394.1 LEC,ni anàlogues, per no imposar les costes al demandant.

4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE AMB MOTIU DEL FILL: DIVISIÓDE BÉNS COMUNS. Com fos que l’ús s’ha atribuït amb motiu del fill i nodel cònjuge no accepta que sigui de forma temporal donat el fet de queno consta motiu algú que justifiqui un límit (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 436/2012, de 26/06/2012, Recurs 601/2011,Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.

Fundamentos Jurídicos III.-… Habiéndose otorgado el derecho de usosobre la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda, dicha atribucióndebe mantenerse hasta que dure la guarda, como se establece en el artículo 83 delCF y 233-20 , 2 del CCcat , pues no concurre circunstancia alguna que permita ojustifique una límite anterior. En consecuencia si la división se hace efectiva antesde dicha fecha deberá hacerse con la carga del uso. Ello conduce a estimar enparte el recurso sobre dicha petición.

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5. ALIMENTS DELS FILLS. DESPESES EXTRAORDINÀRIES. Encara que nos’hagi posat a la demanda i no s’hagués plantejat reconvenció elTribunal es pot pronunciar d’ofici (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 437/2012, de 26/06/2012, Recurs 582/2011,Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.

Fundamentos Jurídicos I.-… Se alega en primer término que lademandada debía haber formulado reconvención, pues ninguna peticióncontiene la demanda sobre gastos extraordinarios. Tratándose de una medidasobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio por el indudable carácterde orden público que tiene la medida relativa a los alimentos de los hijosmenores, dentro de la cual se comprende la relativa a la contribución de losgastos extraordinarios, tendentes a cubrir determinadas necesidades de los hijosque no han sido previstas y que son puntuales, no es necesaria la formulación dereconvención. Piénsese que incluso el tribunal puede pronunciarse sobre dichoextremo sin que las partes hayan formulado una petición explícita sobre ello.Se alega en segundo lugar que no cabe pronunciamiento sobre una medida queno fue recogida en la sentencia que se pretende modificar, entendiendo que si enla sentencia de divorcio no se recogió la contribución por parte de losprogenitores a los gastos extraordinarios, tampoco puede pronunciarse sobre estepunto la sentencia dictada en un procedimiento de modificación. Sobre estepunto la Sala asume plenamente las consideraciones de la sentencia apelada queseñala que estamos ante una materia de orden público que ha sido objeto decontroversia no causando indefensión a la parte actora y se reitera loanteriormente expuesto de que el tribunal podría incluso pronunciarse de oficiosobre esta materia, por lo que procede la confirmación de la sentencia condesestimación del recurso.

6. ALIMENTS DELS FILLS. SUSPENSIÓ. No ho admet en no quedaracreditada l’impossibilitat total de poder treballar i tenir ingressos(APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 323/2012, de 15/05/2012, Recurs 450/2011,Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.

Fundamentos Jurídicos I.- La parte actora solicita en la demanda yreitera ahora en el recurso que se acuerde la suspensión de la obligación deabonar la pensión de alimentos de las hijas fijada en la sentencia de 29 de marzode 2007 que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos progenitores.Funda su petición en que se encuentra en situación de desempleo desde 2007,que vive a expensas de sus padres y de su nueva pareja y que tiene múltiplescréditos. Alega asimismo que tiene intención de iniciar un negocio con su actualpareja.La sentencia que se apela desestima la petición entendiendo que la situación dedesempleo es ocasional y que ya concurría cuando se firmó el convenio de lasentencia de modificación, que percibió 43.000 euros de la venta de la viviendasin que haya acreditado el destino dado a ese dinero y que no acredita lapendencia de los créditos.

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En esta alzada se ha probado que el demandante tiene pendientes juiciosejecutivos y que cuando firmó el convenio todavía estaba trabajando, pero ello noconduce a estimar su pretensión de suspensión de la obligación de pago de losalimentos a sus hijas. En las circunstancias económicas actuales, la situación dedesempleo en algunos casos no puede calificarse de ocasional o coyuntural, peroen el presente supuesto, no se ha probado por el demandante la imposibilidad deacceder a un trabajo remunerado que le permita contribuir a la alimentación desus hijas; la existencia de otras deudas en ningún caso puede conducir a dejar sinefecto la pensión de alimentos; el demandante en la demanda alegó incluso laintención de iniciar un negocio con su actual pareja poniendo de manifiesto laexistencia de una expectativa de trabajo o cuanto menos posibilidad de trabajar yno concurren dificultades de tipo físico o psíquico que impidan al padre realizaralguna actividad. La petición formulada equivale de facto a una extinción de lapensión que no puede acordarse en tanto las hijas siguen siendo dependientes yse encuentran en plena formación, correspondiendo a ambos progenitorescontribuir a su sostenimiento y formación según establecen los artículos 179,2 259y 263 del CF . En el mismo sentido se establece la obligación de alimentar a loshijos en el CCCat en los artículos 233-4 , 237-1 y 2 .

7. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ Recollir del col·legi als fills opassar unes vacances amb un tercer no és conviure amb un altre (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 415/2012, de 15/06/2012, Recurs 706/2011,Ponent: Mª José Pérez Tormo.

Fundamentos Jurídicos II.-… En el caso de autos, no procede apreciar laconvivencia more uxorio de la demandada como motivo de extinción de lapensión compensatoria, pues no se ha acreditado de forma suficiente laconcurrencia de los requisitos legales, siendo preciso que exista según doctrinadel TSJC, sentencias18-10-08 y 47/2009 de 26 de noviembre, un proyecto de vidaen común, ayuda mutua, estabilidad, intimidad, comunidad de afectos e interesesy publicidad. En este caso no se ha aportado prueba concluyente de los citadosrequisitos, pues el hecho de haber pasado algunas vacaciones con un tercero yque éste haya ido a buscar a los hijos comunes de las partes al colegio no implicala necesaria convivencia para poder declarar extinguida la pensióncompensatoria, como pretende el recurrente.

8. VISTA DEL JUDICI: INASSISTÈNCIA DEL PROCURADOR I ASSISTÈNCIADEL REPRESENTAT. No cal que comparegui el Procurador si constal’assistència personal de la part a l'acte de la vista (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 218/2009, de 08/10/2009, Recurs 331/2009,Ponent: Margarita Noblejas Negrillo.

Fundamentos de Derecho II.- El concepto de nulidad de actuaciones seencuentra hoy formulado tanto en la L.O.P.J. (arts. 238ss) como en la L.E.C .(arts.225 ss) según los cuales, y por lo que al presente caso atañe, "Los actosprocesales serán nulos de pleno derecho... 3o) cuando se prescinda de las normas

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esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirseindefensión". Pero es preciso además que se haya producido indefensión, quejunto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J.) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de lasgarantías constitucionales recogidas en elart. 24de la Constitución, de forma queno es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar lanulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dichaefectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleveconsecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y enun perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y27 mayo 86 entre otras muchas ). Y asimismo, ha dicho el T. S. en S. de 14 marzo2.003 que como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puedepredicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad dedefenderse en términos reales y efectivos (S.T.C. 98/1987, de 10 de junio). Es porello necesario que la indefensión se analice en función de cada una de lascircunstancias concurrentes.En el presente supuesto, se han conculcado las normas esenciales delprocedimiento y se ha producido efectiva indefensión al recurrente, el cual, y deello ha de partirse, estaba personado en forma y había contestado a la demandacon anterioridad al acto del juicio, en el cual se le impidió toda intervención endefensa de sus intereses al no estar presente su Procurador, pero sí se hallaban enla Vista su Abogado y él mismo. Ahora bien, como más adelante se dirán, eldefecto padecido en primera instancia ha sido subsanado en esta alzadaprocedimental.Conviene al caso recordar que el artículo 23-1 de la L.E.C . establece que "Lacomparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitadopara actuar en el tribunal que conozca del juicio", señalándose en el apartado 2las excepciones a esta regla general en la que los litigantes pueden comparecerpor sí mismos. Asimismo el artículo 25-1 del mismo Cuerpo Legal dispone que "Elpoder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente, ennombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario,en la tramitación de aquéllos".De ambos artículos se desprende que el llamado a ser parte como demandante,puede estar representado por el procurador en unos casos de forma obligatoria yotros de forma voluntaria y el Art. 770.3 L.E.C ., norma especial aplicable alprocedimiento que nos ocupa, dice que: "A la vista deberán concurrir las partespor sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causajustificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegadospor la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidasdefinitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de losabogados respectivos." No establece pues, la obligada presencia de losProcuradores en la Vista.Así pues, no es indispensable la concurrencia del representante cuando se hallapresente el representado, de manera que al impedírsele intervenir en la Vista yproponer prueba, se le causó efectiva indefensión.

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9. RÈGIM DE GUARDA: GUARDA D'UN FILL. Atorga la guarda del menoral progenitor que s’havia encarregat d’ell abans del divorci, encara quedurant un temps anterior a la ruptura els cuidà l’altre progenitor(APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 376/2012, de 05/06/2012, Recurs 541/2011,Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.

Fundamentos de Derecho I.- … Teniendo en consideración, aun cuandosea con carácter orientador, los criterios establecidos en el artículo 233-11 delCCCat , procede la atribución de la guarda de las dos hijas menores a la madre yello por haber quedado acreditado que durante la convivencia era la madre la quese ocupaba de forma prioritaria y mayoritaria del cuidado de la familia,acompañaba a las niñas a la escuela y en general se ocupaba de cubrir todas lasnecesidades que la vida cotidiana requería, habiendo asumido el padre otro rol ofunción dentro de la familia pues era el único que trabajaba. Si el referentecuidador lo ha constituido la madre, no hay razones en este caso para variar laforma de vida y organización de las hijas menores. El criterio de la continuidad yla especial función asumida por la madre desde que nacieron las niñas aconseja elmantenimiento de la guarda materna. No se ha acreditado desatención odescuido o delegación de la madre en el ejercicio de sus funciones parentales, nique dichas funciones hayan sido ejercidas de forma inadecuada. Si cuando seprodujo la ruptura dejó un tiempo a las menores con el padre para poderorganizarse, fue por un plazo prudencial y ello no denota descuido nidesatención, ni conduce a acordar la medida solicitada por el recurrente.

10. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PAGAMENTS FETS A FAVOR DE L’ALTRECONVIVENT. PRESSUMPCIÓ DE DONACIÓ. ACCIÓ D’ENRIQUIMENTINJUST. No Es d’aplicació analògica a la parella de fet la presumpció dedonació del règim matrimonial de separació de béns (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 395/2012, de 07/06/2012, Recurs 768/2011,Ponent: : Joaquin Bayo Delgado.

Fundamentos de Derecho I- La sentencia de primera instancia, cuyaparte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. Lademandante, invocando el enriquecimiento sin causa del demandado, le reclamael pago de la mitad de las cantidades pagadas por ella para el pago de lospréstamos hipotecarios de adquisición de varios inmuebles y la totalidad de lascantidades pagadas por el demandado por dos deudas de éste. Apela la sentenciade primera instancia al estimar ésta su demanda solo en parte. El demandado,alegando la existencia de una relación estable como pareja de hecho, pretendeque esos pagos están compensados por otros a su cargo para atenciones de lasnecesidades cotidianas de la pareja y apela para que se desestime totalmente lademanda.II.- Consta que la demandante pagó con dineros propios 102.116,73 euros durantelos años de convivencia, desde febrero de 1997 a julio de 2009, por deudascomunes, a saber: entrega en efectivo para la compra de la vivienda común, encopropiedad por mitades de ambos (6.911,64 euros), recibos por el préstamo

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hipotecario de esa vivienda (38.919,96 euros), tasación para el préstamo (204,34euros), entrega inicial de la compra de una plaza de aparcamiento, propiedad pormitades de ambos (4.207,08 euros), recibos y cancelación del préstamos para suadquisición (9.389,03 euros), ídem para una segunda plaza (6.000 y 22.556,42euros), recibos de la comunidad de la vivienda (9.425,59 euros), recibos decomunidad de ambas plazas (1.130,95 y 1.005,88 euros) y recibos de IBI (2.365,84euros). También pagó 1.226,93 euros por los seguros de un vehículo deldemandado y 534,35 por un embargo de la Seguridad Social por deuda deldemandado.También ha quedado probado que la demandante ha pagado gastos comunes deforma sistemática por domiciliación en sus cuentas bancarias, tales como gas,agua, luz, teléfono, internet; y mediante cargos en su tarjeta, comosupermercados, y compras de algún electrodoméstico o mueble.El demandado no ha probado ni los gastos que alega haber pagado ni sus propiosingresos, como "sanador". La demandada admite que el demandado ingresabaunos mil euros al mes, pero ciertamente los gastos pagados con esos ingresos seven compensados con los gastos cotidianos que constan pagados por lademandante y los presumibles con el dinero retirado en efectivo de sus cuentasde forma habitual, que el demandado no alega fuera gastado de otra forma quecon pagos cotidianos.Los cálculos que hace el propio apelante demandado, para probar laimposibilidad del desplazamiento patrimonial lesivo para la demandante,debidamente matizados, prueban lo contrario. Efectivamente, si de los únicosingresos de la demandante según la documentación de autos y coincidencia delas partes (sueldo como profesora y devoluciones fiscales), 227.503,73 euros enesos años de convivencia, se descuentan los reintegros, quedan 39.113,20 euros,cantidad inferior a lo que se pretende pagado, pero olvida que los reintegrosincluyen cantidades importantes en efectivo para esos pagos reclamados en sumitad. Si, como alega la demandante, de sus ingresos se deducen todos los pagos(los reclamados por mitad y los reintegros y gastos domiciliados y con tarjetas, noreclamados) y su saldo bancario en septiembre de 2009, las cifras secorresponden con gran aproximación.En suma, la demandante ha probado el pago de lo que reclama y el demandadosolo ha probado, por admisión contraría, unos ingresos y pagos equivalentes a losno reclamados por la demandada. Para compensar lo reclamado, como pretende,con otros pagos del demandado, éste tendría que haber probado, cuando menos,un nivel de vida muy superior, del que no hay indicios.III.- Existe coincidencia de las partes, y de la sentencia de instancia, en el hechode que los litigantes no formaron una unión estable de pareja heterosexual regidapor la ley catalana 10/1998, al estar el demandado separado pero no divorciado yfaltar el requisito de nupcialidad del artículo 1.1 de la citada ley.Siendo así, poco importa para la presente litis, porque el thema decidendi no estáprevisto en la referida ley, al no reclamarse una indemnización porenriquecimiento injusto por dedicación al hogar o por trabajo para el otro sinretribución suficiente, semejante a la del artículo 13 de la ley catalana 10/1998, queen ausencia de norma autonómica ha generado la jurisprudencia delenriquecimiento injusto en caso de ruptura de la pareja de hecho. En el presente

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caso estamos ante un supuesto de hecho que, de mediar matrimonio, estaríaregido (en atención al derecho intertemporal y la vecindad catalana de ambos)por el artículo 39 del Codi de família de Catalunya, pero que justamente enaplicación de la jurisprudencia aludida no puede en ningún caso aplicarseanalógicamente. Es decir, no puede presumirse la existencia de donación.Debe aplicarse, pura y lisamente, la jurisprudencia general sobre elenriquecimiento sin causa, que como es sabido exige la concurrencia de a) unaumento patrimonial del demandado, b) el correlativo empobrecimiento deldemandante, c) la falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) la ausenciade un precepto legal que excluya la aplicación del principio. De los hechosprobados se desprende que existe el desplazamiento patrimonial entre loslitigantes de la mitad de las deudas comunes, 51.058,37 euros, más 1.761,28 eurospor deudas del demandado, en total los 52.819,65 euros reclamados, y hayausencia de causa y de exclusión del principio. La causa que el demandado alega(su compensación con el pago de otras necesidades y atenciones cotidianas de lapareja) ha quedado desvirtuada y se da, por ello, ausencia de causa. La liberalidadpor analogía matrimonial, como hemos dicho, debe descartarse y además no hasido invocada. Por todo ello, debe estimarse la apelación de la demandante y, conello, la totalidad de su demanda; y paralelamente, la apelación contraria debe serdesestimada.

11. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: CASA UNIFAMILIAR AMBVÀRIES PLANTES. No admet la diferenciació física en plantes perdistribuir l’ús i es remet a la tipologia registral (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 352/2012, de 24/05/2012, Recurs 287/2011,Ponent Ana Mª García Esquius.

Fundamentos de Derecho II.-… Ahora bien, el demandante y ahorarecurrente, pedía en su demanda que le fuera atribuido el uso y disfrute de laplanta baja, "puesto que se trata de un local destinado a la actividad profesionalque ejerce mi representado que es el servicio de peluquería de señoras ycaballeros. Dispone de otro espacio destinado a almacén, otro pequeñodepartamento destinado a despacho, además de la bodega, en la cual seencuentra la maquinaria y utillaje diverso utilizado para el bricolaje y el garaje."El problema estriba en que se trata de una vivienda unifamiliar, compuesta deplanta baja , con una superficie total construida de 151 m2, mas 3,50 m2 delavadero., piso 1º de superficie 135,22 m2 mas 16,35 m2 patio y paso y piso 2ª,superficie 41,42 m2 mas 39 m2 terraza. en la planta baja se encuentran la bodega,garaje, lavadero, portal, aseo y escalera y un local en el que el apelante desarrollasu actividad profesional de peluquería. En la planta primera se ubican dosdormitorios, la cocina-comedor , baño y una sala y en al piso superior unahabitación , un baño y otro dormitorio. La zona de lavadero y secado, asi comocontadores de suministros se encuentran ubicados en la mencionada planta baja.El propio demandante en su demanda indica que viene disfrutando de hecho deluso de la vivienda sita en Vilanova i la Geltrú, de la que son copropietarios amboscónyuges, como su domicilio habitual. Teniendo pues garantizado el derecho deuso de una vivienda y ante la falta de concreción de porque motivo solicita todo

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el uso de la planta baja, con independencia de que sea o no el lugar adecuadopara efectuar sus prácticas de tiro con arco, la resolución que se adopta es la másadecuada a las circunstancias. No tan sólo porque no se acredita la necesidad deese espacio para establecer una vivienda puesto que necesariamente antesdebería ser acondicionado para tal uso, ya que carece de baño, (solo dispone deun pequeño aseo) , cocina y dormitorio, sino que además privaría a la viviendaprincipal del garaje, la zona de lavado y obligaría ademas a efectuarmodificaciones respecto a los suministros de servicios pues los contadores seencuentran en la planta baja.A todo ello hemos de añadir se uniría que en la medida en que provocaría unaconvivencia no deseada podría devenir una fuente permanente de conflicto.Así pues la medida adoptada lo ha sido de forma acertada. La finca constituyeuna unidad registral y está distribuida de forma que su correcto uso se efectúa enla forma en que se halla construida, y sólo parcialmente puede estimarseprocedente mantener vigente el uso para el ejercicio de la profesión al acreditarseque efectivamente dispone ya de este espacio habilitado y que ese era el uso quese daba al local con anterioridad a la separación, lo que nos lleva a ladesestimación del recurso.

12. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE EN CAS DE SER PROPIETARID’ALTRES HABITATGES. ATRIBUCIÓ TEMPORAL. Ho atorga per untermini d’un any (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 306/2012, de 08/05/2012, Recurs 422/2011,Ponent Mª Dolors Viñas Maestre.

Fundamentos de Derecho I.- Los criterios que deben ser objeto devaloración para acordar la medida relativa al uso del domicilio familiar, cuandono hay hijos menores se encuentran recogidos en el artículo 83, 2, b) del CF,actualmente en el artículo 233-10, 3 b) del CCCat que lo concreta en el de mayornecesidad e impone un límite temporal al derecho de uso cuando la vivienda noes titularidad exclusiva del usuario. En el supuesto contemplado ha quedadoprobado que la esposa, a quien se ha atribuido el derecho de uso sobre la viviendafamiliar, es titular exclusiva de otras viviendas en la misma población. En elescrito de oposición al recurso alega que las viviendas están alquiladas y que enconsecuencia no puede disponer de ellas, pero debe entenderse que puederecuperar la disponibilidad de alguna de ellas en caso de necesidad. Debe portanto imponerse, por imperativo legal, un plazo al derecho de uso atribuido puesen este caso no concurre ninguna causa ni circunstancia que justifique un usoindefinido en el tiempo, entendiendo la Sala que el plazo de un año es suficientepara que la esposa realice las gestiones oportunas a fin de ocupar otra de lasviviendas que son de su propiedad, cesando la necesidad de seguir viviendo en eldomicilio familiar.Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso, fijando un plazo de unaño, a contar desde la fecha de la presente resolución, al derecho de usoreconocido en la sentencia a la actora sobre la vivienda familiar.

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13. HABITATGE FAMILIAR. PAGAMENT DE L’HIPOTECA. La sentència nopor condemnar al pagament de l'hipoteca proporcional a la titularitat(APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 338/2012, de 22/05/2012, Recurs 468/2011,Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.

Fundamentos de derecho I.- El único pronunciamiento que es objeto deapelación es la denegación de imponer al demandante la obligación de abonar lamitad de la ampliación del préstamo hipotecario que se solicitó sobre la viviendafamiliar propiedad exclusiva de la esposa. La sentencia ha denegado dichapetición por entender que la solicitud excede del ámbito de Derecho de Familia alsolicitarse que se declare o considere el préstamo común cuando el demandanteaparece como fiador y no como coprestatario, por lo que acceder a la peticiónimplicaría novar el título en el que consta como única prestataria la demandada yactora reconvencional.Se alega en el recurso que la sentencia incurre en error al valorar la prueba y queel demandado reconvencional es coprestatario, pero no se deriva dicha condiciónde la escritura aportada en la que la Sra. YY aparece como titular única de lavivienda y prestataria y el Sr. XX como fiador del préstamo en cuya condiciónconsiente a la ampliación de la hipoteca. No puede crearse en una sentencia dedivorcio una obligación nueva que no se desprende del título. Por otra parte, sicomo se alega por la propia demandada y actora reconvencional, la ampliación dela hipoteca se solicitó no para reformas sino para cubrir gastos personales deldemandante, ni siquiera tendría la condición de gasto familiar conforme alartículo 4 del CF que es la legislación aplicable en el presente supuesto.Por todo ello y sin perjuicio de los derechos y obligaciones que pueden tenerambas partes derivadas del titulo constitutivo de la ampliación de la hipoteca, esclaro que no procede hacer ningún pronunciamiento al respecto excediendo lapetición del objeto del procedimiento que viene determinado en el articulo 76 delCF, procediendo la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

14. CONVENI REGULADOR. RENÙNCIA A DRETS. Renúncia en conveni nopresentat al Jutjat a la prestació compensatòria i a la compensaciópatrimonial (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 326/2012, de 15/05/2012, Recurs 569/2011,Ponent: Mª José Pérez Tormo.

Fundamentos de derecho II.- En el presente caso ha quedado acreditadoque los litigantes suscribieron un convenio privado, no ratificado a presenciajudicial, en fecha 23 de julio de 2008, que obra en las actuaciones (F. 17), para elque tuvieron asesoramiento independiente por diferentes Letrados, tal como hanreconocido ambas partes, convenio en el renunciaron ambos a la pensióncompensatoria y a la compensación económica del artículo 41 del Código deFamilia.Tal documento no ha sido valorado por la sentencia recurrida, pero deberecordarse ahora, de conformidad a la doctrina jurisprudencial consolidada delTribunal Supremo sentada en sentencia de fecha 5 de diciembre de 1987 y

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siguientes en el mismo sentido, que considera el pacto por el que la actorarenunció a la pensión compensatoria plenamente válido y eficaz, al tratarse deuna materia de derecho dispositivo y ser de aplicación a la misma lo establecidoen el art. 1.254 del Código Civil referido a los contratos, sin que tenga ningunatrascendencia al respecto que tras la firma del tal contrato no se ratificara apresencia judicial, pues sería lo mismo que predicar que respecto de cualquiercontrato entre partes carece de validez si no se ratifica a presencia judicial.Habida cuenta pues, el acuerdo alcanzado por las partes, siendo además criteriouniforme que el momento que debe tenerse en cuenta para en su caso, fijar unapensión compensatoria, es el del cese de la convivencia matrimonial, paraponderar la necesidad de tal pensión, lo que fue hecho en el presente caso por laspartes y así se reflejó en el repetido documento, debe dejarse sin efecto la pensióncompensatoria fijada en la sentencia recurrida, sin que el argumento aducido porla actora referente a que el Sr. Franco retiró la mitad del saldo de una cuentabancaria en que aquella ingresaba su sueldo y que habían pactado que se leentregaría en su totalidad a ella, mientras que el demandado sostiene quepactaron el reparto por mitad de dicho saldo, no puede intervenir a los efectosque interesan en este recurso, pues ni consta tal pacto en el convenio de fecha 23-7-08, ni se ha acreditado dicho pacto verbal entre las partes mediante pruebaalguna, siendo las versiones de las partes contradictorias al respecto.A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido entre lafirma del convenio, el 23 de julio de 2008 y la fecha de presentación de lademanda en 2010 por la parte actora, que tuvo tiempo suficiente de impugnar elconvenio sin dejar pasar el tiempo referido y con ello dejar consolidada unasituación de hecho que la seguridad jurídica impide ahora dejar sin efecto.Por todo ello debe estimarse el motivo del recurso del demandado y dejarse sinefecto la pensión compensatoria acordada en la sentencia recurrida.

15. DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA. ASPECTES PROCESSALS. En haver unsol bé a dividir i sol·licitar només la dissolució del règim i no la divisiódels béns comuns no admet que es practiqui (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 354/2012, de 24/05/2012, Recurs 298/2011,Ponent: Anna Mª García Esquius.

Fundamentos de Derecho I.- El único motivo de apelación invocado porel demandado y apelante Sr. XX, radica en la ausencia de pronunciamiento de lasentencia de instancia acerca de la petición de liquidación del régimeneconómico matrimonial que se plantea por vía reconvencional. La resoluciónimpugnada razona al respecto que dicha cuestión excede del ámbito delprocedimiento de divorcio contencioso, al tratarse de una pretensión que deberíade alegarse y ventilarse a través de un cauce procesal específico, que no es otroque el procedimiento especial de división de patrimonio previsto en los artículos806 y ss de la LEC.Aceptando parcialmente algunos de los razonamientos de la sentencia, cabepuntualizar que de forma expresa el artículo 76.2, e) del Codi de Familia deCataluña incluye dentro de los aspectos objeto de regulación, es decir, entre losefectos de la separación o el divorcio, "la liquidació, si es el caso, del règim

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matrimonial i la divisió dels bens comuns, d' acord amb el que estableix l'article43". No parece estar reservada la medida a aquellos supuestos en que por loscónyuges se haya conseguido acuerdo acerca de la liquidación del régimen o delreparto de los bienes de que disponen. Al contrario, es una consecuencia lógicade la disolución del régimen, consecuencia a su vez del cese de la convivencia. esen este sentido en que debe ser interpretado el precepto que puede interpretarsela aparente contradicción que supone referirse a la liquidación del régimen(partiendo de que en Cataluña el régimen matrimonial legal, en defecto de pacto,es el de separación de bienes) cuando no existe una masa común de bienes yderechos.El debate existente sobre la aplicación del procedimiento previsto en los artículos806 y siguientes de la LEC al régimen de separación ha sido ya resuelta de formadefinitiva con la entrada en vigor del nuevo texto del Libro II del Codi Civil deCataluña aprobado por Llei 10/2008 de 10 de abril en cuya Disposición Adicionaltercera.2 expresamente se dice que " para determinar el crédito de participación opara liquidar los regímenes económicos matrimoniales de comunidad, se ha deseguir el procedimiento que establecen los artículos 806 a 811 de la Ley del Estado1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil también se ha de aplicar ésteprocedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en elsupuesto a que hace referencia el artículo 232-12, 2". El artículo 232-12, 2 se refierea aquellos casos en que "hay diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa yuno de los cónyuges pide que se puedan considerar en conjunto a los efectos deformar lotes y adjudicarlos teniendo en cuenta que el nº 1 del 232-12 lo que dice esque en los procesos de separación y divorcio, cualquiera de los cónyuges puedeejercitar simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de losbienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa".Ahora bien, el apelante se limitaba a interesar "la disolución del régimeneconómico matrimonial, procediendo en primer lugar a la formación deinventario de bienes y deudas, y una vez se dicte sentencia y sea esta firme en elprocedimiento matrimonial, se proceda a liquidar y adjudicar el patrimonioinventariado, de acuerdo a las directrices establecidas en el art. 810 de la LEC yque entre tanto, deberán hacerse cargo por mitad de los gastos de la viviendapropiedad de ambos cónyuges, esto es, hipoteca, IBI, seguro, vivienda y gastoscomunidad. " No sólo no son varios los bienes de los que son cotitulares ambos,es que además no se pidió la división de cosa común, de modo que no cabe en elmarco del proceso la posible formación de inventario cuando la propia ley remiteal proceso específico para ello, todo lo cual nos lleva a la desestimación delrecurso.

16. DIVORCI ENTRE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorga eldivorci conforme a la legislació del Regne del Marroc (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 264/2012, de 19/04/2012, Recurs 49/2011,Ponent Ana Mª García Esquius.

Fundamentos de Derecho II.-… En consecuencia, no siendo deaplicación los preceptos del Código de Familia de Cataluña ni el Código Civil, ellono obstante, tratándose de cuestión sobre estado civil, corresponde al Tribunal

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subsanar tal deficiencia técnica, por aplicación del principio "iura novit curia",que ha de extenderse al derecho extranjero, como ha señalado el TribunalConstitucional en la STC nº 10/2000, de 17 de eneroAsí pues, el artículo 51 del Código Marroquí recoge los que se consideran deberescónyuges y entre estos, la justicia, la igualdad de trato, el respeto y el afecto. Elartículo 78 del mismo Código prevé que los cónyuges podrá recurrir al divorciocomo medio de disolución del matrimonio, cada uno según sus condiciones, bajoel control judicial , añadiendo el artículo 98 que la mujer podrá solicitar eldivorcio judicial con arreglo a los motivos siguientes 1.- incumplimiento por partedel marido de las estipulaciones del acta de matrimonio, 2- perjuicio, 3- falta desustento económico, 4- ausencia, 5- vicio redhibitorio y 6 juramento decontinencia o abandono.En cualquier caso, en el proceso que ahora nos ocupa resulta probada la falta decumplimiento de los deberes conyugales a que se refiere el art. 51 del Códigomarroquí habida cuenta de la existencia de una sentencia dictada en el ámbitopenal contra el esposo. No resulta procedente la pretensión de una posibleindemnización por daños indebidamente solicitada por el demandado pues elartículo 98 de la Moudawwanah marroquí establece el divorcio, a instancias de laesposa, por incumplimientos graves del marido respecto de determinadasobligaciones y el invocado artículo 97 lo que dice es que se decidirá sobre "laresponsabilidad que tiene cada uno en el motivo de la separación" y no lo queaparece transcrito en el escrito de contestación a la demanda. Por contra,atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de lafamilia, lo que se hace es facultar al juez para la imposición de una indemnizacióna cargo del marido, (artículos 84 y 101).Por consiguiente, habiéndose incurrido en motivo de divorcio judicial, y nohabiéndose solicitado otras medidas derivadas de esta declaración , puesto queno se reclama pensión alimenticia alguna ni existen hijos comunes, procedeconfirmar la resolución apelada.

17. RÈGIM DE VISITES I COMUNICACIONS: PROGENITOR AMB UNAMALALTIA PSIQUIÀTRICA. Posa de manifest les pautes a seguir encasos en els que ha hagut una relació anterior i admet un règim decomunicacions amb la presència d’un familiar (APT).

S.A.P. Tarragona, Sec. 1ª, 200/2012, de 24/05/2012, Recurs 554/2011,Ponent: Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos de Derecho II.-… El derecho de visitas no debe ser objetode interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligroconcreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido sepronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, conreferencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran lamisma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sóloha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente enpeligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resoluciónincompatible ya ejecutable al respecto.

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Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tenercomo función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla estácontemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir elderecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que eljuez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así loaconsejen [...]». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de juliode 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derechodel padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan lapatria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirselas relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, seautoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a lascircunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado,pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar unarelación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y queresulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.III.- Debe significarse la dificultad que entraña siempre fijar anticipadamente unrégimen de visitas que rija durante un largo período de tiempo las relacionesmadre-hijo, dificultad que viene agravada en este caso por la afección psiquiátricaque padece la madre, que en modo alguno debe erigirse como obstáculo paraimpedir de forma absoluta y definitiva dicha relación, por lo que a la vista de losinformes, y pese a que los mismos valoran especialmente el beneficio que puedeobtener la madre de esta relación, este Tribunal es conocedor del criterio técnicofavorable a mantener vivo el vínculo madre-hijo, en especial en estas edades tantempranas del menor, relación que se concretará en la visita durante un sábado yun miércoles, en semanas alternas, el sábado desde las 16 a las 20 horas y elmiércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h., y en todo caso con presenciade una tercera persona perteneciente a la familia extensa de la madre, quepermanecerá con ella y con el menor mientras dure la visita.

DIRECCIÓ GENERAL DE TRIBUTS.

18. TAXA JUDICIAL. CONSULTA VINCULANT. No és aplicable la taxa alrecurs d’apel·lació contra un Auto (DGT).

RDGT de 3/12/2012.

CUESTIÓN PLANTEADA:Aplicabilidad del artículo 2.e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, a los

recursos de apelación y casación contra autos. Relevancia del procedimiento queva a origen a tales supuestos.

CONTESTACIÓN:En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa

lo siguiente:El artículo 2 e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan

determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del InstitutoNacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE del 21) establece, como uno de

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los actos procesales constitutivos del hecho imponible de la tasa por el ejerciciode la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo ysocial, "la interposición de recursos contra sentencias y de casación en el ordencivil y contencioso-administrativo".

Como bien apunta el escrito de consulta, el principio de prohibición de laanalogía en el ámbito tributario impide la aplicación de esa norma a lossupuestos de Autos sino exclusivamente a sentencias, siendo irrelevante elprocedimiento que va a dar lugar al recurso de apelación contra un determinadoAuto judicial.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuestoen el apartado 1 del artículo 89 de la Lev 58/2003. de 17 de diciembre. GeneralTributaria.

Madrid, 3 de diciembre de 2012EL DIRECTOR GENERAL DE TRIBUTOS P.D. (Res. 4/2004 de 30 de julio;

BOE 13.08.04) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE IMPUESTOS PATRIMONIALES,TASAS Y PRECIOS PUBLICOS.

19. La dació de béns en pagament d'excessos d'adjudicació o de pensionsendarrerides, encara que sigui amb la cessió de quota d’un bé comú nopot acollir-se, ja dissolta la societat a guanys, a l'exempció de l'art. 45-I-B) 3 del RDLeg 1/1993 del TRLITPAJD.

SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, consultaV1410-12, de data 27/06/2012.

DESCRIPCION-HECHOS En su momento se formuló proceso de liquidaciónde la sociedad legal de gananciales de la consultante y su excónyuge.Posteriormente en julio de 2011 se dictó sentencia judicial en el que el ex maridofigura como deudor de la consultante por exceso de adjudicación de bienes y porpensiones atrasadas. Actualmente, para saldar dichas deudas, el exmaridoprocede a abonar dichas cantidades mediante dación en pago de deuda con cargoa un bien inmueble común.

CUESTION-PLANTEADA Si la dación en pago de deuda estaría exenta envirtud del artículo 45.I.B.3 del texto refundido del Impuesto sobre TransmisionesPatrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

CONTESTACION-COMPLETA El artículo 45 I.B) 3 del texto refundido delImpuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 deoctubre) establece que estarán exentas:

“3. Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a lasociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas severifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a loscónyuges en pago de su haber de gananciales.”.

A su vez el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 dediciembre), Ley General Tributaria establece que “No se admitirá la analogía paraextender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de lasexenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.”.

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De acuerdo con la normativa anteriormente expuesta, una vez que estádisuelta la sociedad de gananciales, las transmisiones que realicen la consultantey su exmarido no podrán acogerse a dicha exención.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en elapartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, GeneralTributaria.

ACORDS DELS SECRETARIS JUDICIALS DE BARCELONA.

20. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA TASA JUDICIAL (impuesta por laLey 10/12, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasasen la Administración de Justicia), adoptados conforme reunión de losSecretarios Judiciales de los Juzgados de Familia de Barcelona en fecha17/01/2013.

ACTOS SUJETOS A TASA:

1. Presentación de demanda en procedimientos de divorcio, separación,nulidad, ruptura de pareja estable y modificación de medidas en los que no esténinteresados menores de edad.

Se consideran de cuantía indeterminada en todos los casos, con independencia delas pretensiones que se ejerciten.

2. Presentación de demanda en procedimientos de divorcio, separación,nulidad, ruptura de pareja estable y guarda y custodia y alimentos y modificaciónde medidas en los que estén interesados menores de edad pero, además de laguarda y custodia y alimentos de hijos menores, se incluyan otras pretensionessobre las que el juez no deba pronunciarse de oficio (división de cosa común,prestación compensatoria, compensación económica).

Se consideran de cuantía indeterminada en todos los casos.

3. Oposición a la ejecución de títulos judiciales.

Se consideran de cuantía indeterminada los procedimientos de ejecución derégimen de visitas.

4. Interposición de recurso de apelación en procedimientos sujetos a tasa,salvo que el recurso verse exclusivamente sobre guarda y custodia o alimentos demenores.

La cuantía del procedimiento será la que corresponda al procedimiento principal,conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2.

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5. Presentación de demanda de alimentos entre parientes (mayores de edad).

La cuantía del procedimiento es la determinada por la LEC (art. 251.7)

6. Formulación de escrito de reconvención en los procedimientos previstosen el apartado 1 y 2, siempre y cuando se trate de medidas sobre las que el juez nodeba pronunciarse de oficio.

*************************************************EXENCIONES AL PAGO DE LA TASA:

1. Presentación de demandas de divorcio, separación, nulidad, ruptura depareja estable y guarda y custodia y alimentos y modificación de medidas decarácter consensual.

2. Presentación de demandas de divorcio, separación, nulidad, ruptura depareja estable y guarda y custodia y alimentos y modificación de medidas decarácter contencioso, pero que versen exclusivamente sobre guarda y custodiay/o alimentos a menores.

3. Escrito inicial de solicitud de medidas previas a la demanda.

4. Solicitud de medidas coetáneas a la demanda.

5. Exequatur y ejecución de sentencias dictadas por tribunales eclesiásticos.

6. Presentación de escrito inicial y demandas del art. 780 LEC.

7. Solicitudes de jurisdicción voluntaria.

8. Solicitud de medidas del art. 158 del Código Civil y 236.3 del Codi CivilCatalán.

9. Presentación de demanda en el juicio verbal previsto por el art. 250.1.13LEC.

10. Presentación de demandas en procedimientos de filiación

11. Presentación de solicitud de formación de inventario a la que se refiere elart. 808 de la LEC, o de solicitud de liquidación del art. 810. Las demásincidencias que se produzcan en estos procedimientos tampoco devengan tasa.

***********************************************OTRAS INCIDENCIAS:

Se aplicará lo dispuesto por el art. 8.5 de la Ley 10/12, de 20 de noviembre,(devolución del 60% del importe de la cuota de la tasa) en los supuestos de

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transformación a procedimientos consensuales de procedimientos contenciososque hubiesen devengado tasa.

*****************************************************PRESENTACIÓN DEL JUSTIFICANTE DE PAGO

El justificante del pago de la tasa deberá presentarse con la demanda o recurso obien en el plazo de diez días desde el requerimiento que se practique.

Se dará curso a las demandas que, cumpliendo todos los requisitos procesales,presenten justificante de autoliquidación, con independencia de la cuantíaresultante de la misma, si bien por parte del Juzgado se comunicará la AgenciaEstatal de Administración Tributaria (AEAT), en cumplimiento de lo dispuestopor el art 12 de la Orden HAP/2662/2012, la cuantía del procedimiento. Por lotanto, la correcta autoliquidación de la tasa no será objeto de comprobación porel juzgado, sino, en su caso, por la AEAT.