¿SEGURIDAD SOCIAL O NEGOCIO DE LAS A.R.T.? No 2 4€¦ · Daniel E. Stortini Antonio J. Barrera Nicholson Guillermo P”rez Crespo Jorge Brodsky Guillermo Pajoni Luis Roa Alberto

No 2 4

Revista Bimestral • Año VI • No 24 • Octubre de 2006

Escriben

Luis Enrique Ramírez

Javier Lindenboim

Roberto C. Pompa

Daniel E. Stortini

Antonio J. BarreraNicholson

Guillermo Pérez Crespo

Jorge Brodsky

Guillermo Pajoni

Luis Roa

Alberto Poggi

RIESGOS DEL TRABAJO

¿SEGURIDAD SOCIALO NEGOCIO DE LAS A.R.T.?

D O C T R I N A

PROPIEDADDEASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS

DIRECTORLuis Enrique Ramírez

CONSEJO DE REDACCIÓNLuis Enrique Ramírez

Guillermo PajoniMónica María Jensen

Ciro Ramón EyrasCynthia Benzion

Demetrio ElenitzaCarlos Pablo Szternsztejn

León PiasekElbio Blanco

Luis RoaMoisés Meik

Héctor Omar GarcíaAlejandro Ferrari

DISEÑO GRÁFICOPatricia Leguizamón

COMISIÓN DIRECTIVADELA A.A.L.

PRESIDENTELuis Enrique Ramírez

VICEPRESIDENTEMoisés Meik

SECRETARIO GENERALGuillermo Pajoni

TESOREROElbio Blanco

SECRETARIO DE ACTASAdolfo E. Matarrese

SECRETARIO DE PRENSASara M. Molas QuirogaSECRETARIO DE PRENSA

León D. PiasekSECRETARIO DE PUBLICACIONES

Alejandro FerrariSECRETARIO ACADÉMICO

Guillermo GianibelliSECRETARIO DE REL. INSTITUCIONALES

Teodoro Sánchez de Bustamante

VOCALESAntonio J. Barrera Nicholson

Carlos Pablo SzternsztejnGuillermo A. Wiede

Eduardo TavaniSara M. Molas Quiroga

Raquel CoronelCiro R. Eyras

Mónica María JensenLuciano Foti

Luis RoaCynthia Benzion

Asociación de Abogados LaboralistasViamonte 1668, piso 1 o Dto. “3”

(C1055ABF) Buenos Aires, Argentina

Tel-Fax (54-11) 4374-4178web site: www.aal.org.arE-mail: [email protected]

a–[email protected]

Derecho de Propiedad Intelectual: 460319

Las notas firmadas no reflejan necesariamenteel pensamiento de la revista. Permitida la

reproducción total o parcial de los artículos,citando la fuente.

REVISTA

EDITORIAL, por Consejo de Redacción ........................................................................ 2

DOCTRINAQue parezca un accidente,por Luis Enrique Ramírez .......................................................................................... 4

Trabajo e ingresos, una realidad conflictiva,por Javier Lindenboim ................................................................................................ 7

Por la plena operatividad del nuevo art. 66 de la LCT,por Roberto C. Pompa .............................................................................................. 13

Aplicación de la carga dinámica de la prueba en los juicios laborales,por Daniel E. Stortini ................................................................................................ 18

Una trilogía para releer el Derecho del Trabajo.Tercera parte: La responsabilidad laboral en la franquicia,por Antonio J. Barrera Nicholson .............................................................................. 24

Los riesgos de la individualización del derecho de trabajo,por Guillermo Pérez Crespo ...................................................................................... 30

INSTITUCIONALESNuestra Asociación renovó sus autoridadesSe celebró la Asamblea Anual Ordinaria....................................................................33

Trabajo migrante e infantil, en sendas conferencias ................................................34

Actos por la aparición con vida de Julio López..........................................................35

LÁGRIMAS Y SONRISAS ................................................................................................ 36

TRABAJO DE MEMORIAComodoro Rivadavia y las primeras huelgas petroleras en la Argentina,por Jorge Brodsky ......................................................................................................38

LEGISLACIÓN, por Guillermo Pajoni .......................................................................... 44

ACTUALIDADLa globalización y los derechos humanos..................................................................45

JURISPRUDENCIA .......................................................................................................... 46

JURISPRUDENCIA DESTACADAAsociaciones sindicales. Medidas autosatisfactivas.Libertad sindical. Derecho de los representantes sindicalesal ingreso al establecimiento, por Luis Roa ..............................................................59

UN CACHO DE CULTURALa embriaguez del poder, por Alberto Poggi ..............................................................62

LA BUENA LETRAEl astillero, Relato de Juan Carlos Onetti ..................................................................63

Diseño de tapa: Adriana Edit Séneca

n su edición del 08/08/2006 el diario Clarín in-formaba que, para la Unión Industrial Argen-tina (U.I.A.), el proyecto de ley para reformarla Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) era “ra-

zonable” (pág. 15).Es decir que los mismos sectores que en 1913

pronosticaban el cierre de las fábricas si se aplicabaen el país la jornada laboral de 8 horas; que en 1938decían que no habría inversiones si se aprobaba laley 11.729 sobre indemnización para los despidossin causa, y que en 1945 pronosticaban problemasinsolubles para las empresas si tenían que pagaraguinaldo, ahora aprueban el proyecto de ley delgobierno para modificar el sistema que regula los si-niestros laborales. No podemos ser acusados deprejuiciosos si pensamos que la noticia de Clarín noaugura nada bueno para los trabajadores. Pero me-jor hagamos un poco de historia.

La ideología neoliberal que se paseó triunfantepor nuestro país durante la década del ’90, logró nosólo la privatización del capital social de los argenti-nos –sus empresas estatales– sino la privatizaciónde la Seguridad Social, violentando groseramente elart. 14 bis de la Constitución Nacional, que clara-mente pone su gestión en cabeza del Estado. Pri-mero fue el sistema jubilatorio y esa monstruosa es-tafa a los trabajadores encarnada en las AFJP, ydespués la prevención y cobertura de los riesgos deltrabajo, entregadas a las ART.

Durante esta segunda “década infame” (Recaldedixit), los grupos financieros desbordaron los límitesde la actividad bancaria y se transformaron en compa-ñías de seguros, sociedades de bolsa, seguros de re-tiro, fondos comunes de inversión, A F J P y A RT, cons-tituyendo poderosos conglomerados empresarios.

• La Causa Laboral • No 24 • octubre de 2006 •2

D O C T R I N AE D I T O R I A L

Riesgos del trabajo:una reforma

por el camino equivocado

E Si bien el discurso oficial plantea una revisión delas políticas de la década pasada, con éxito en algu-nos campos como en el de los derechos humanos,el gobierno se ha reconocido impotente para modifi-car la lógica del modelo económico que se instalóen nuestro país a partir de la última dictadura militar.Ello explica que tanto durante los períodos de bo-nanza, como en las crisis económicas que hemossoportado, ha crecido el porcentaje de apropiaciónde la riqueza por parte de los sectores sociales do-minantes. Así lo reflejan claramente las estadísticasdel INDEC.

Hoy está claro que el poder político ha cedido ala extorsión de esos sectores, que controlan la ma-yor parte de los recursos financieros del país. Ya nose habla mas de la reforma del sistema tributario, nidel régimen previsional, ni de desplazar a las ARTde la gestión de los riesgos del trabajo.

La LRT, como todos sabemos, sufrió el impactode tres misiles bajo su línea de flotación. Cada misiltiene un nombre: “Aquino”, “Castillo” y “Milone” yfueron disparados por la Corte Suprema entre sep-tiembre y octubre de 2004, o sea hace exactamentedos años. Desde fines de ese año existe un proyec-to de ley del Poder Ejecutivo, elaborado por el Minis-terio de Trabajo, que pretende ajustar nuestra legis-lación a la doctrina de la Corte. Ingresado hace masde un año a la Secretaría Legal y Técnica, está enun cajón sufriendo el permanente lobby de la UIA yde la Cámara que nuclea a las ART, con bastanteéxito por lo que ha podido trascender.

Como era de esperar, lo primero que se advierteen el proyecto es que se mantiene intacta la lógicaperversa de la LRT. Las operadoras del sistemacontinuarán siendo las ART, o sea sociedades co-

• La Causa Laboral • No 24 • octubre de 2006 • 3

D O C T R I N AE D I T O R I A L

◆

Consejo de Redacción

merciales con fin de lucro, que,por tal motivo, tienen interesesopuestos a los de las víctimas.Nuestra asociación ha denuncia-do permanentemente esta con-tradicción, que permite entenderel comportamiento que han teni-do durante diez años (1996-2006)estas aseguradoras.

En efecto, para que el negocioles cierre las ART han dejado sincobertura a la inmensa mayoríade las contingencias que sufrenlos trabajadores como conse-cuencia del trabajo. Han sido re-fractarias a las denuncias de pa-tologías columnarias (estadística-mente las mas comunes en losoperarios industriales), las her-nias umbilicales, las lesiones poresfuerzos repetitivos, las várices,las enfermedades profesionales(representan sólo el 0,73% de lossiniestros cubiertos), el estrés la-boral y las patologías psicológi-cas vinculadas con el trabajo, lasreagravaciones, etc.

Han lucrado con un procedi-miento que es una trampa paralos trabajadores, al que ingresandesconociendo sus derechos yen el que transitan en soledad,sin asesoramiento médico ni pa-trocinio letrado. Todo ello con lacomplicidad de las Comisiones

tendal de trabajadores sin cober-tura. Es imprescindible que se de-fina con claridad que, si bien eltrabajo debe ser una causa rele-vante para la aparición, desarrolloo agravación de la patología, bajoningún punto de vista puede exi-girse que sea la única causa. Enel curso natural de las cosas, losefectos siempre son multicausa-les. Como bien se ha dicho, nohay enfermedades profesionalessin trabajadores, y no hay trabaja-dores sin circunstancias. Por elloel trabajador siempre pondrá lacondición que permite la acciónde la causa. Pero esto no puedeservir de excusa para negarle losbeneficios de la ley, como vieneocurriendo hasta la fecha.

Mantener a las ART como ope-radoras del sistema e insistir conuna definición de las enfermeda-des profesionales acotada, es lamejor fórmula para cuidarle el ne-gocio a aquéllas, dejando desam-parados a los trabajadores.

Nuestra asociación tiene la es-peranza de que los legisladorescumplan con el mandato que reci-bieron en las urnas, y no aprue-ben un proyecto de ley que nue-vamente deja al lobo cuidando lasgallinas.

Médicas y la extraña pasividad dela Cámara Federal de la Seguri-dad Social, a la que no se le co-noce ni un solo fallo trascendenteen diez años. Tuvo que venir laCorte Suprema a poner algo deracionalidad jurídica y justicia enel sistema.

Lo curiosos de este balance esque la LRT se autoencuadró comoun subsistema de la SeguridadSocial, pero funcionó como unatrituradora de los derechos de lostrabajadores, a contrapelo de dosprincipios básicos de aquélla: elde universalidad y el de integrali-dad, según los cuales la tenden-cia debe ser hacia la expansividadde la tutela, cubriendo el mayornúmero de personas y contingen-cias posibles. Las A RT y las Comi-siones Médicas, cuando rechazanuna denuncia de una enfermedadlaboral por la influencia de lascondiciones personales de la víc-tima, no miran la contingencia quela seguridad social debería cubrir,la incapacidad laboral, sino lacausalidad y el reparto de respon-sabilidades, que es materia propiadel derecho privado.

En la medida que la nueva leyno modifique esta visión mezqui-na de las enfermedades labora-les, las ART seguirán dejando un

a Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) ha sido ju-dicialmente ajusticiada. Su verdugo fue laCorte Suprema de Justicia de la Nación y elarma utilizada, como bien dice el Editorial de

esta revista, tres misiles con nombres propios: “Aqui-no”, “Castillo” y “Milone”. Pero los deudos y viudas dela LRT están realizando un gran esfuerzo para que pa-rezca un accidente. Así, piensan, lavarán su buennombre y honor y, especialmente, podrán mantenerlos beneficios y prebendas que en vida les concedió.Por ello aceptan que en una nueva ley algo cambie,para que todo siga igual.

Lo cierto es que lo de la LRT es la crónica de unamuerte anunciada. Es un verdadero milagro argentinoque la monstruosa criatura jurídica parida por el me-nemismo haya vivido una década. Mérito de sus de-fensores, que demostraron ser capaces de defenderlo indefendible. Y no me refiero a quienes recibían lasventajas económicas del sistema, cuya actitud tienecierta lógica y puede ser comprensible, sino a los au-toproclamados juristas o académicos, que con totaldesvergüenza e impudicia archivaron la ConstituciónNacional, los tratados internacionales y los Conveniosy Recomendaciones de la O.I.T., para intentar soste-ner un régimen legal aberrante.

También incluyo en este grupo a aquéllos jueces ymagistrados que no tuvieron el coraje de decir lo quehabía que decir. Hoy los imagino avergonzados, alconfrontar lo que en su mediocridad sostuvieron ensus sentencias, con las tajantes definiciones de laCorte en los casos mencionados mas arriba. Granparte de ellos aparecen ahora, reciclados y conver-sos, repitiendo como loros que el trabajador es un su-jeto de preferente protección constitucional y que susderechos no pueden quedar subordinados a las leyesdel mercado, ni a concepciones materialistas. Sonparte de lo que llamo “la justicia cobarde”, la que siem-pre está mirando dónde calienta el sol, para poner ahílas partes delicadas de su anatomía. Vive siguiendo lacorriente, sin importarle hacia dónde lleva. Ayer neoli-beral, hoy “progre”.


D O C T R I N A

por Luis Enrique Ramírez

Que parezca un accidente

L

HA MUERTO LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO

Por supuesto que rescato a aquéllos jueces y fun-cionarios laborales que, precisamente, remaron con-tra la corriente y desde un principio cuestionaron laconstitucionalidad de la LRT. Aquéllos que, por ejem-plo, no aplicaron como otros el principio de “obedien-cia debida” a Nazareno & Cia.

Celebro la derogación de la LRT (en marcha al escri-bir este artículo), pero no por ello voy a olvidar al tendalde trabajadores cuyos derechos fueron pisoteados porun sistema creado para proteger el negocio de las A RTy no para tutelarlos. Todos –aseguradoras, médicos,empleadores y jueces– sabían que la LRT había pues-to al lobo a cuidar a las gallinas. Nadie ignoraba que lasA RT tenían intereses opuestos y contradictorios con losde las víctimas. Era de público y notorio conocimientoque los trabajadores transitaban en soledad e indefen-sos por un procedimiento que involucionó el derechoprocesal cincuenta años. Pero muy pocos lo denuncia-ron o combatieron. La mayoría, por acción u omisión,fueron cómplices del despojo que aquéllos sufrieron.

Se dirá que la “seguridad jurídica” y el principio decosa juzgada impiden revisar los centenares de milesde casos, en los cuales se les negó a las víctimas deinfortunios laborales una justa reparación de los dañossufridos. Nada se podrá hacer para resarcir a los tra-bajadores de las consecuencias del maltrato y del ma-noseo al que fueron sometidos por los médicos y em-pleados de las A.R.T. Nadie se hará cargo del cons-tante avasallamiento a su dignidad, cuando eran mira-dos y tratados como “simuladores”. No habrá respon-sables de todos los casos de “mala práxis”, productode la mercantilización y prostitución de la medicina yno de simples fallas humanas.

Mucho se les cuestiona y critica a los abogados, enparte con razón, pero lo de los médicos es imposiblede empardar. Desde que la medicina se convirtió enun gran negocio, hace unos treinta años, el espíritu delucro desplazó al hombre del centro del escenario. Elloexplica, por ejemplo, que con el nacimiento de las ARTtambién aparecieron nuevas teorías médicas, dema-siados ajustadas a los intereses de las aseguradoras


D O C T R I N A

Pero lo mas grave es que semantendrá al depredador cuidandoa su plato preferido. En esto, el po-der político no tuvo la convicción nila fuerza para enfrentarse con lossectores económicos dominantes.Cierto es que la política de dere-chos humanos ha sido exitosa, pe-ro el gobierno no debe olvidar queel derecho del trabajador al cuidadode su vida y a la preservación de susalud y bienestar también es un de-recho humano. Como tampoco de-bería olvidar que los represores ygenocidas, que hoy están siendojuzgados y condenados, estuvieronal servicio de un capitalismo salvajeque impulsó y se aprovechó deldespojo de los derechos de los tra-bajadores. Capitalismo que hoy semuestra con el ropaje de las A F J P ylas A RT, cuyos negocios, pase loque pase, parecen intocables.

Debemos recordarles a nuestroslegisladores que la LRT se autoen-cuadró como un subsistema de laSeguridad Social, definida ésta porla O.I.T. como “la protección que lasociedad provee a sus miembrosmediante una serie de medidas pú -blicas contra la necesidad económi -ca y social que se produce por la ce -sación o sustancial reducción de susingresos motivados por la enferme -dad, maternidad, riesgos del trabajo,desempleo, invalidez, vejez y muer -te, la provisión de asistencia médicay subsidios a las familias con hijos”(“Social security principles”, p. 8).

Por su parte, el art. 14 bis de laConstitución Nacional dice: “El Es -tado otorgará los beneficios de laseguridad social, que tendrá carác -ter de integral e irrenunciable. Enespecial, la ley establecerá el segu -ro social obligatorio, que estará acargo de entidades nacionales oprovinciales con autonomía finan -ciera y económica, administradaspor los interesados con participa -ción del Estado, sin que puedaexistir superposición de aportes...”.

como para creer en su neutralidad.Sin sonrojarse los profesionales delas A RT y de las Comisiones Médi-cas son capaces de sostener, porejemplo, que las patologías colum-narias siempre son ajenas a las ta-reas que realiza el trabajador, aun-que éstas demanden esfuerzosanormales o se realicen desde posi-ciones antinaturales. Mientras en elmundo moderno se estudia y traba-ja para incrementar la prevención yrehabilitación de la patología lumbaren los lugares de trabajo, estos mé-dicos se afanan en demostrar la ine-xistencia de un nexo de causalidadentre el trabajo y la enfermedad. Pa-rece que ignoran que es un hechocientíficamente reconocido que elausentismo laboral por lumbalgia esel mayor problema que se presentaen la industria. Lo que no quiere de-cir que esta patología no afecte, enmenor medida, al trabajador con ta-reas sedentarias, aunque en estecaso también está demostrado quelas causas son generalmente postu-rales y, por ende, laborales.

Tendremos a corto plazo unanueva ley que regulará los riesgosdel trabajo. Si el feroz lobby de laU.I.A. y la U.A.R.T. lo permite, ha-brá un ajuste a la doctrina de laCorte Suprema, pero acotado ymezquino. Se abrirá una puerta desalida al sistema de responsabili-dad del Código Civil, pero la vícti-ma quedará atrapada por una op-ción de hierro: deberá elegir entrela reparación del daño que ofrecela ley o la del derecho común. Sepodrá recurrir a la Justicia, pero enla acción de derecho común no sepodrá ir al fuero laboral (para loslobbystas es mas “confiable” el ci-vil). Se mantendrá el listado cerra-do de enfermedades profesionales(que permitió que desaparezcan delas estadísticas), con una falsa“apertura” mediante un procedi-miento fuera del alcance de la ma-yoría de los trabajadores.

E


D O C T R I N A

La doctrina, en general, entien-de que la seguridad social se apo-ya en cuatro principios básicos:universalidad, integralidad, igual-dad y subsidiaridad. Los dos prime-ros principios, que son los que nosinteresan, reflejan las tendenciasmodernas hacia la expansividad dela seguridad social, o sea hacia laampliación de sus fronteras paraalcanzar el mayor número de per-sonas y de situaciones protegidas.

Va de suyo que en el caso de losriesgos del trabajo, lo que se tutela(o debe tutelar) es la incapacidad(transitoria o permanente) del tra-bajador para la realización de laprestación laboral comprometida,el daño económico que ello le oca-sionaría, y los gastos médicos quedeberá realizar para recuperar omejorar su salud. Si aplicamos losprincipios de universalidad e inte-gralidad a estas contingencias, laúnica respuesta legislativa posiblees tutelar a la mayor cantidad de in-dividuos, en la mayor cantidad desituaciones. Curiosamente la LRTsiguió el camino inverso.

La jurisprudencia, en particularla de la Corte Suprema, ha fijadolos siguientes criterios de interpre-tación de las normas de la seguri-dad social:a) Debe tenerse en cuenta que la fi-

nalidad esencial que con ellas sepersigue es la de cubrir riesgos desubsistencia (CSJN, 06/06/89;

Fallos 312:787, 312:802;313:1005);

b) Deben interpretarse conforme ala finalidad que con ellas se per-sigue, “lo que impide fundamen-tar una interpretación restrictiva”(CSJN, Fallos 311:1937);

c) Los intérpretes “deben guiarsecon la máxima prudencia en la in-terpretación de las leyes previsio-nales, especialmente cuando elejercicio de esa función puedeconducir a la pérdida de algún de-recho.” (CSJN, Fallos 311 / 1 9 3 7 ) ;

d) “Los conceptos utilizados por ellegislador en las leyes de segu-ridad social deben interpretarseconforme a la esencia y al senti-do de la institución en juego.”(CSJN, Fallos 312:1706).

En este marco, es incomprensi-ble que cualquier legislación quepretenda regular los riesgos del tra-bajo, utilice un criterio restrictivo pa-ra definir las situaciones tuteladas.En la LRT, cuyo objetivo oculto eracuidar el negocio de las A RT, se re-currió a la maniobra de exigir que lapatología que sufría el trabajadortenga como causa única, directa einmediata, al trabajo. Esta relaciónde causalidad exclusiva es ajena alo que ocurre en el orden natural delas cosas, en el cual todos los fenó-menos son multicausales.

Si el régimen legal de los riesgosdel trabajo se inserta como un sub-

sistema de la Seguridad Social, loque protege es la contingencia social“incapacidad laboral”, resultandocontradictorio que deje sin amparo si-tuaciones en la cuales el trabajo hasido la causa relevante para la apari-ción, desarrollo o agravamiento de laenfermedad, con la excusa de quehan participado en el resultado lascondiciones personales de la víctima.

Negar esta multicausalidad eslo que ha permitido a las ART dejarafuera del sistema al 70% de laspatologías laborales, como en elcaso de las columnarias, las her-nias inguinales, las várices, el es-trés laboral, las enfermedades pro-fesionales, etc.

Si es cierto, como dijo la Corte Su-prema en “Aquino”, que “es manifies-to que el artículo 14 bis de la Consti-tución Nacional no ha tenido otra fina-lidad que hacer de todo hombre ymujer trabajadores, sujetos de prefe-rente tutela constitucional”, entonceslos legisladores deberán evitar caeren la tentación de hacer pasar lamuerte de la LRTcomo un accidente.Para ello deberán tener muy encuenta la nefasta experiencia recogi-da durante su vigencia, y no perderde vista que la futura legislación de-berá tener como eje una eficaz pre-vención de los riesgos del trabajo yuna justa reparación de los dañosque de ellos se deriven. Mientras ellobo esté al acecho, este objetivoparece imposible de alcanzar.

ASOCIACIÓNDE PILOTOSDE LÍNEASAÉREAS

◆


D O C T R I N A

por Javier Lindenboim 1

Trabajo e ingresos,una realidad conflictiva

Pobres, ¿habrá siempre?

No pocos altos funcionarios aquí y en otras latitudeshan querido recordarnos que el aserto bíblico atribuidoa Jesús debiera impulsarnos a soportar piadosamentelas inequidades e injusticias observadas cotidiana-mente. Por cierto evidencias sobre ellas abundan enArgentina de comienzos del siglo XXI.

Sin embargo, el desempleo ha caído desde nivelesextremos (alcanzados junto con la explosión del régi-men de caja de conversión) pero hoy estamos sopor-tando tasas de desocupación superiores al 10%, inclu-sive cuando en este guarismo se computan como ocu-pados a los beneficiarios de planes sociales que reali-zan alguna contraprestación laboral.

En los años recientes se ha recuperado una impor-tante dinámica de absorción ocupacional, aunque lacalidad de los empleos todavía acarrea los dramáticosefectos de los mecanismos económicos y normativosque estimularon la desprotección del sector del trabajo.

La irritante disparidad entre los ingresos extremosde la población está lejos de haberse revertido signifi-cativamente, aún cuando los porcentajes de poblaciónpor debajo de las líneas de pobreza o de indigenciahan declinado de manera notable, pero continúan porencima de registros históricos..

Asimismo, los sistemas de seguridad social como eljubilatorio o el relativo a la salud han sufrido los impac-tos del deterioro del mercado de trabajo de las déca-das recientes y en consecuencia han reducido su cali-dad y cobertura.

La enumeración podría extenderse para percibirque, en las condiciones del presente es perfectamen-te previsible que la insatisfacción social no sólo no de-saparezca sino que se profundice.

Al respecto vale formular una vez más el interro-gante que sigue ¿se trata de una maldición de origendivino o es consecuencia directa del tipo de accionareconómico y social que elige o, al menos, aceptanuestra sociedad?

Una rápida mirada al siglo concluido

América Latina ha buscado explicar sus conflictos eimaginar vías de mejoramiento a través de sucesivasaproximaciones. Todas ellas partían de la convicciónmás profunda acerca de la insatisfacción que el funcio-namiento de la región producía en la casi totalidad desus habitantes.

Desde la perspectiva de la dualidad estructural–próxima a los trabajos de la CEPAL y articulada conla noción de centro y periferia– se distinguía una por-ción de la economía y de la sociedad que se relacio-naba eficazmente con las economías más avanzadasmientras que otra parte, en general más amplia, que-daba casi “girando en el vacío”. Las propuestas desa-rrollistas que derivaron de ella no alcanzaron a cubrirlas expectativas que despertaron en la región, convul-sionada a fines de los cincuenta con la aparición deuna inesperada “revolución cubana”. La Alianza parael Progreso –que pretendió contrarrestar tal instancia–no modificó en absoluto las carencias existentes.

Sobre esa perspectiva aparecen luego las teoríasde la marginalidad y de la dependencia. La primerareproduce la mirada dualista de la inmediata posgue-rra pero incorpora una conjetura pesimista al discutir-se la noción de “funcionalidad” de aquella marginali-dad. La llamada teoría de la dependencia –a su turno–procuraba encontrar al interior de nuestras socieda-des, no sólo en su exterior, las causas del atraso y dela subordinación. Y afirmaba que el “polo marginal” eraun componente innato del capitalismo pero, sobre to-do, de los países “dependientes”.

Específicamente en relación con la inserción labo-ral y la captación de ingresos se difunde en los seten-ta en América Latina un trabajo de la OIT realizado enAfrica cuyos resultados dan lugar a la aparición de unanoción cuyo uso se extendió por un largo período: lainformalidad. Obviamente era también una miradadualista en tanto habría un sector de la economía y dela sociedad con características normales o formales y


D O C T R I N A

La Asociación de Abogados Laboralistas ha formalizado unconvenio con la Asociación Judicial Bonaerense para quenuestros asociados puedan disfrutar de las instalaciones y ser-vicios del Hotel El Paradorde la Montaña en la Provincia deCórdoba y del Campamento Judicial de Miramar, en la Provin-cia de Buenos Aires.El Hotel Parador de la Montaña se encuentra en Santa Rosa de

Calamuchita, hotel y cabañas en una zona parquizada de 20 hec-táreas. Se brinda régimen de alojamiento con pensión completa.El Campamento, en el paraje El Durazno de Miramar, cuenta

con cabañas para cuatro o seis personas, además de las insta-laciones propias de un camping.El ofrecimiento es para la llamada “temporada baja” (excluye,

pues, semana santa y las ferias judiciales de verano e invierno).

Hotel El Parador de la Montaña$ 33 por día por persona mayor de cinco años cumplidos conpensión completa (no incluye bebidas ni extras)Los menores de 5 años, abonan el 50% de la tarifaLos menores de 2 años, no abonan

Campamento Judicial de MiramarCabañas para 4 personas: $ 18 por díaCabañas para 6 personas: $ 50 por días (estas cabañas poseenbaño, kitchenette, heladera y calefacción)

Las reservas deberán solicitarse en la Secretaría de Turismo dela Asociación Judicial Bonaerense, sita en calle 49 nº 488, LaPlata, TE 0221 / 423-6101; 423-2632; 425-6294,email: [email protected]

PARA TOMARSE VACACIONES

otro que carecía de ellas al que, afalta de mejor modo de nominarlose lo identificó por la negativa: sec-tor informal. A esta expresión seasociaron nociones tales comoempresas con baja dotación de ca-pital e incorporación tecnológica,de escaso tamaño, poco personal,exiguo cumplimiento de las nor-mas legales, etc. De modo másamplio, se las identificó con activi-dades que constituían un refugioante la falta de alternativas ocupa-cionales. Heterogeneidad estructu-ral y economía subterránea fueronconceptos claramente próximos aesta perspectiva.

Más tarde, sin desaparecer elenfoque de la informalidad, va ga-nando terreno uno parecido perono idéntico: el de la precariedadlaboral. Ríos de tinta se utilizaronpara aludir a este nuevo enfoque elque, por ser más reciente, no re-quiere un ejercicio de rememora-ción. Por sobre los matices, puededecirse que la noción de informali-dad alude a las características delas unidades económicas, tengano no personal asalariado, mientrasque la noción de precariedad refie-re a la naturaleza del vínculo esta-blecido entre asalariados y patro-nes, es decir a la existencia o node ciertos “beneficios” sociales,con prescindencia del tipo de uni-dad económica en cuestión.

En búsqueda de las causas

Un argumento usualmente esgrimi-do en distintos contextos para ex-plicar el continuo deterioro de la si-tuación socioeconómica de los tra-bajadores es el centrado en elconstante incremento de mejorastecnológicas que “desplazan” tra-bajadores y agilizan la movilidaddel capital.

Paralelamente se sostiene quehay lentitud en la respuesta de lossistemas educativos para “aggior-nar” la fuerza laboral a los requeri-mientos de una producción conmayores exigencias.

A su turno se argumenta que ladiferenciación creciente en el mun-do de la producción genera com-partimientos cada vez más estan-cos por lo cual puede haber de-manda insatisfecha de trabajado-res en ciertos sectores y “sobrante”de ellos en otras actividades. Es loque se hadado en llamar segmen-tación o heterogeneidad laboral oproductiva.

No se puede sostener sensata-mente que éstos y similares argu-mentos explicativos no tengan al-gún grado de incidencia en la com-plejización de la problemática labo-ral y de la asignación de los ingre-sos sociales. Sin embargo, al sertratados prescindiendo del conte-nido socioeconómico esencial ter-

Este breve recorrido sugiereque no han sido pocos los intentosde búsqueda de explicaciones denuestros conflictos y, desafortuna-damente, que los mismos no fue-ron suficientemente eficaces paradesentrañar sus causas. O, por lomenos, para servir de base para susuperación. De tal manera, parececlaro que la indagación no estáagotada y que es preciso continuarcon los interrogantes.

Máxime en tanto en A m é r i c aLatina, la Alianza para el Progre-so desde Estados Unidos y la pla-nificación –desde la región mismay como medio de desarrollo– sefrustraron de la mano de las dicta-duras de la década del setenta ydel consiguiente retroceso políticoy social. En el mismo sentido, el“problema” continuó durante ladécada de los ochenta cuando seinició el lento retorno a la demo-cracia pero sujetada al endeuda-miento externo. A su turno, los no-venta fueron sinónimo de predo-minio neoliberal, como ha sido in-dicado de manera amplia y reite-rada. Tal predominio implicó parala región la adopción de un con-junto más o menos uniforme depolíticas cuyo resultado generali-zado no fue, precisamente, el desolucionar los problemas y losconflictos preexistentes sino másbien, todo lo contrario.


D O C T R I N A

minan por constituirse, muchas ve-ces, en argumentos de justificaciónantes que en conceptos de expli-cación.

En efecto, el punto nodal queha quedado completamente mar-ginado es aquel que relaciona lainequidad distributiva y el aparen-te sobrante de la fuerza laboral,por una parte, con la manera y lacuantía en que se realiza la apro-piación por parte de los factoresproductivos, por la otra. En la ma-triz productiva básica predominan-te –característica de los dos o tresúltimos siglos– es donde se fincael núcleo problemático. Una ma-nera de aludir a esta cuestión esplantearse el interrogante acercade si el determinante de los eleva-dos niveles de pobreza deviene delos valores también significativosde desempleo. Es cierto que esteúltimo contribuye pero la disminu-ción del salario real cuya tenden-

cia es incluso previa al inusitadoaumento de la desocupaciónmuestra que el punto está en elmodo en que se realiza “el repartode la torta”. Veamos entonces estepunto.

Distribución factorialo funcional

Todo el andamiaje del liberalismoeconómico, o sea alguna de las va-riantes de la economía neoclásica,en sus distintas modalidades sesostiene en alguna de las formasde la teoría del valor derivadas delas preferencias de los individuos yde un carácter singular del accio-nar de los agentes económicos. Endicho marco, el aporte al procesoproductivo recibe una retribuciónequitativa ya que la magnitud secorresponde con su respectiva pro-ductividad marginal. En tal caso, no

hay lugar a pujas ni conflictos. To-do está en equilibrio y, en caso deno estarlo, se llegará a él tarde otemprano.

No sólo Keynes hace setentaaños desmitificó tal panacea (“en ellargo plazo todos estaremos muer-tos”) sino que mucho antes, Smith,Ricardo y Marx, construyeron laeconomía política teniendo comopilar la identificación del trabajo co-mo único creador de valor.

En el marco del proceso de pro-ducción de bienes y de servicios,actúan de consuno (pero no iguali-tariamente) el capital y el trabajo. Yen tal “comunidad” aparentementeequitativa se define el carácter y lamagnitud de lo que cada uno deellos está en condiciones de perci-bir por su aportación.

De allí que resulte poco menosque insólito debatir acerca de ladesigual captación de ingresos (y,por tanto, de acumulación de rique-


D O C T R I N A

zas) entre distintos componentesde la población, sin atender almundo de la producción como sugenerador prototípico.

Desafortunadamente, en A r g e n-tina y en general en América Latinaesta mirada ha quedado fuera delmundo del conocimiento y la refle-xión socioeconómica. En su reem-plazo se instaló un tema por demáscalificado, como es el de la obser-vación acerca de la manera en quese manifiestan las inequidades dis-tributivas ya sea entre las personascomo entre los hogares, pero queimplícitamente desconoce aquél.

Desde ese lugar, se ha contri-buido a conocer la intensidad delos contrastes con indicadores co-mo el coeficiente de desigualdad(de Gini u otros alternativos) o labrecha de ingresos entre los extre-mos superior e inferior de los per-ceptores. Si bien muchos de talesesfuerzos han procurado indagarsobre aspectos indudablemente in-tervinientes (llámese educación,entrenamiento laboral, etc), la ca-racterística dominante ha sido laausencia completa de referencia alo que aquí denominamos la matrizproductiva.

Ello estuvo condicionado encierto modo por la ausencia casiabsoluta de información relativa ala participación del salario en ladistribución de la renta nacional oel producto generado. No esta de-más aclarar que tal ausencia esmuy difícil de atribuirla a la meracasualidad.

En efecto, la última publicaciónoficial que incluye información sis-temática sobre la producción de ri-queza, su aplicación económica ysu apropiación por parte de los fac-tores productivos data de hacetreinta años y cubre el lapso queva de 1950 a 1973. Luego de esafecha existieron esfuerzos las másde las veces de parte de investiga-dores o instituciones de carácter

ma se profundizó (pero de ningúnmodo comenzó allí). También sepercibe que desde 2003 hay unamuy leve declinación pero que nosubica de todos modos muy lejosdel punto de partida.

No es este el lugar para abundaren explicaciones técnicas que ilus-tren sobre las dificultades de anali-zar el comportamiento distributivoentre capital y trabajo en la socie-dad argentina en el último medio si-glo como consecuencia de la au-sencia de datos apropiados.3 L a sdistintas series existentes aunqueno perfectamente comparables ilus-tran sobre la declinación de la parteque capturan los trabajadores deltotal de la riqueza generada anual-mente. Cada serie culmina con da-tos peores que los que refieren a supropio comienzo. Los últimos datosoficiales y sistemáticos, como se di-jo más arriba, datan de 1973. Luegohubo una serie breve producida porun equipo de la CEPA L sobre el pe-ríodo 1980-1986. Y otro quinquenioen los noventa (1993-1997) produc-to de un cálculo del Ministerio deEconomía luego quitado de circula-ción. Todo el resto son estimacionesprivadas, incluida la propia queabarca los últimos doce años. De-safortunadamente no existe una de-manda social que conmine a las au-toridades oficiales a construir y di-vulgar esta información.

De todos modos, reuniendo losdiferentes cálculos se obtiene el pa-norama descrito en el Gráfico 2 queresulta por demás ilustrativo. El em-peoramiento de la participación sala-rial tiene que explicar una parte im-portante del aumento de la desigual-dad de los ingresos en general. Pe-ro, además, vale anotar que su con-tracara, el aumento de la gananciaempresaria, no se tradujo en un au-mento de la tasa de inversión de laeconomía que sigue girando en po-co más o menos el 20% del produc-to bruto interno. De manera que el

privado, con la única excepción dedatos provisorios del Ministerio deEconomía para el quinquenio1993-1997 que luego fueron retira-dos de circulación.

Lo expresado aquí no es simple-mente una preocupación intelec-tual carente de asidero fáctico. To-do lo contrario. Si los problemas noestán originados en el ámbito de laproducción, entonces las políticasestatales mejor intencionadas sólopueden transitar el camino de lasacciones que procuren paliar lasdesigualdades. O, como se sueledecir en economía, sólo puedenplantearse acciones en el terrenode la distribución secundaria a tra-vés de la política fiscal (en cuanto ala captación de fondos públicos) ylas políticas de atención social (enmateria de aplicación correctiva ode protección de los sectores “des-favorecidos”).

En otros términos, se trataría detener buenas ambulancias para re-coger a los heridos de la sociedadtal como ésta funciona. El proble-ma, por cierto, es que no habrá for-ma de encontrar tantas ambulan-cias como para atender tan cuan-tioso número de afectados.

Por ello es importante reconocero recuperar la noción de que lasdesigualdades tienen su germenprincipal en el proceso productivomismo.

Algunas evidenciascuantitativas

El contraste entre los que percibenmucho y los que tienen un ingresoescaso es conocido.2 Para el perío-do más reciente y referido al totalde aglomerados urbanos del paísel Gráfico 1 muestra tales opcio-nes. Allí se observa, entre otras co-sas, que la disparidad fue aumen-tando a lo largo de los noventa y,con la crisis de 2001-2002, la mis-


D O C T R I N A

notarse, sin embargo, que el éxitologrado al respecto lo que permitees evitar un empeoramiento de lainequidad pero de ninguna manerala supera. En concreto, los acuer-dos de precios tienen –todos– lacondición de que se mantienen“mientras no se modifiquen loscostos” dentro de los cuales los sa-lariales son centrales. De maneraque no es por esta vía como se po-drá revertir la inequidad radicadaen lo que denominamos más arribala matriz productiva.

De todo esto se deduce que laconjunción entre economía y políti-ca sigue estando –o, mejor dicho,debería estar– en el centro de laspreocupaciones de la sociedad yque ahora, como en los noventa,no existe autonomía de la econo-mía ni mucho menos un único sen-dero por el que transitar.

debe olvidarse que los registros enel país hasta fines de los ochenta nopasaban del 5%, con lo cual este va-lor no sólo duplica a aquél sino queseguirá siendo un factor perniciosopara el sector del trabajo.

Por otra parte, la intensidad deltrabajo desprotegido o precario no hadejado de aumentar. Si alrededor de1980 era del 20%, a comienzos delos noventa ya estaba en torno del30% y en el cambio de siglo ya se ha-bía alcanzado el 40%. Según comose hagan los cálculos hoy estamosentre el 42 y el 45% es decir que lapresión negativa sobre el salario pro-veniente de la baja calidad del víncu-lo laboral es todavía enorme.

Se ha argumentado reciente-mente que una manera de actuarpositivamente en estas cuestionesse relacionaba con los mecanis-mos de control de precios. Debe

argumento de que el mejoramientode la ganancia redundaría en mayorinversión y, por ende, en mayor em-pleo y mejores salarios se mostróuna vez más carente de sustento.

Las perspectivas

En las condiciones mencionadas lospronósticos no permiten ser dema-siado optimistas. De continuar el rit-mo de crecimiento de los últimosaños se traccionará una demandaocupacional importante pero presu-miblemente menos intensa habidacuenta de la necesidad de mejorarla productividad global de la econo-mía. Sólo con una conjunción decondiciones no demasiado proba-bles podremos llegar al bicentenariocon una tasa de desocupación efec-tiva inferior al 10 por ciento. Pero no ◆

0,00

5,00

10,00

15,00

20,00

25,00

30,00

35,00

May-

94

Oct-

94

May-

95

Abr-

96

Oct-

96

May-

97

Oct-

97

May-

98

Oct-

98

May-

99

Oct-

99

May-

00

Oct-

00

May-

01

Oct-

01

May-

02

Oct-

02

May-

03

4¡

trim2003

1¡

trim2004

2¡

trim2004

3¡

trim2004

4¡

trim2004

1¡

trim2005

2¡

trim2005

3¡

trim2005

4¡

trim2005

1¡

trim2006

Evoluci—n comparada de las brechas por deciles.

Total aglomerados.EPH puntual: 1994 -2003. Ondas mayo y octubre.

EPH continua: 4¡ trim. 2003 -1¡ trim2006.

Fuente: EPH -INDEC.Deciles segœn escala de ingreso correspondiente

Ingreso per c‡pita familiar

Ingreso de la ocupaci—n principal

Ingreso individual

Elaboración propia CEPED-UBA

Evolución comparada de las brechas por deciles.Total aglomerados.

Gráfico 1


D O C T R I N A

Participaci–n del salario en el PBI cf o PBI pb

Series seleccionadas. 1950 D 2005. (En % )

20

25

30

35

40

45

50

55

1950 1952 1954 1956 1958 1960 1962 1964 1966 1968 1970 1972 1974 1976 1978 1980 1982 1984 1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998 2000

BCRA (PBI cf)

FIDE (PBI cf)

CEPAL (PBI cf)

SCN '93 (PBI pb)

CEPED (VAB pb)

BCRA (PBI cf)

FIDE (PBI cf)

CEPAL (PBI cf)

CEPED (PBI pb)

SCN '93 (PBI pb)

Gráfico 2

Participación del salario en el PBI cf o PBI pb.Series seleccionadas. 1950 D 2005. (En %)

S.U.T.N.A.SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DEL

NEUMÁTICO ARGENTINO

Adherido al ICEM y FUTINAL

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BCRA (1975), “Sistema de cuentas delproducto e ingreso de la Argentina”,Buenos Aires.

CEPAL (1991), “Proyecto revisión delas cuentas nacionales y de la dis-tribución del ingreso; informe finalde la CEPAL", Buenos Aires.

FIDE (1983), “La distribución del ingre-so entre 1974 y 1982”, Coyuntura yDesarrollo Nº 60, FIDE, Buenos A i-r e s .

Lindenboim, Javier (2005), “El repartode la torta”, Colección Claves paraTodos (dirigida por José Nun), Bue-nos Aires.

Lindenboim, Javier; Juan M. Graña yDamián Kennedy (2005), “Distribu-ción funcional del ingreso en Argen-tina. Ayer y hy”, Documento de tra-bajo No. 4, CEPED, FCE/UBA,Buenos Aires.

Ministerio de Economía y Obras y Ser-vicios Públicos (1999), “Sistema decuentas nacionales. Argentina. Añobase 1993”, Buenos Aires.

NOTAS1. UBA/CONICET. Investigador Princi-

pal del Consejo Nacional de Investi-gaciones Científicas y T é c n i c a s

(CONICET); Director del Centro deEstudios sobre Población, Empleo yDesarrollo (CEPED), [email protected].

2. Nótese, sin embargo, que no es lomismo considerar los ingresos indi-viduales, aún los de fuente laboralsolamente, que hacer la estimacióndel bienestar de los hogares ponde-rando la totalidad de lo percibidopor sus miembros y dividir por el nú-mero de sus integrantes.

3. Pueden consultarse algunos de lostextos recientes del autor sobre es-tas cuestiones incluidos en la biblio-grafía.

Fuente: Lindenboim, J. et al (2005)., MECON (Secretar’a de Hacienda) y Superintendencia de AFJP.


D O C T R I N A

n oportunidad de celebrarse las XXX Jorna-das de Derecho Laboral organizadas por laAAL, que sesionaron bajo el lema “Por la ple-na vigencia del derecho protectorio”1, sostuvi-

mos que si bien la ley 20744 había recogido la mejordoctrina y jurisprudencia de su época, como el pensa-miento de muchos hombres que como el Dr. Centenoperdieron su vida tratando de construir una sociedadmás justa, incorporando los grandes principios que in-forman nuestra materia y consagrando que el contra-to de trabajo tiene como principal objeto la actividadproductiva y creadora del hombre en sí, lo cierto esque fue también fruto de un acuerdo, en el que las re-laciones de trabajo se organizaron a través de un or-den básico del cual siguió siendo parte integrante laempresa, con el empresario como director, a partir deun amplio sistema y poderes de organización, direc-ción y disciplinario, con la posibilidad de reducir dere-chos laborales por causas económicas ajenas a lostrabajadores y un sistema de “in-estabilidad” que lespermitía despedir de manera arbitraria, recogiendo eneste último caso la peor doctrina judicial, la que prove-nía de la Corte Suprema de Justicia de la Nación enel caso “De Luca”.

Y sin embargo duró menos de dos años, siendoreemplazada y derogadas muchas de sus disposicio-nes en el año 1976 por la Ley 21297 que dictó la dic-tadura más cruel que azotó a nuestro país. Hablé decrueldad y no de agresión, que puede constituir unaactitud intuitiva del hombre y sobre la cual el derechoprecisamente viene a traer freno y racionalidad al con-flicto, como un acto deliberado, racional, planificado,intencional, no solo para modificar el sistema, sino pa-ra “eliminar” toda forma de resistencia a través de ladesaparición física de las personas, lo que extendién-dose a lo normativo, no procuró solo modificar el or-den legal vigente, sino “eliminar” el derecho del traba-jo, el que era pensado como un obstáculo, un escolloa las leyes del mercado impuestas por el modelo neo-liberal.

por Roberto C. Pompa

Por la plena operatividaddel nuevo art. 66 de la LCT

E Resulta conveniente recordar que, precisamente elMensaje de Elevación que acompañó el texto de laLey 21297 de 1976, haciendo alusión a la necesidadde resguardar el principio de equidad y restablecer lainevitable merma de las fuentes de trabajo y de la pro-ducción de bienes, proponía: “reacondicionar o dero-gar aquellas disposiciones susceptibles de configurarsituaciones que generen excesos respecto del equili-brio de comportamiento” y “corregir excesos y viciospara reconstruir la armonía en las relaciones entre tra-bajadores y empresarios”, lo que se puede traducircomo derogación de las normas de mayor contenidoprotectorio, desaparición física de los trabajadores yde los cuadros sindicales que podían poner en peligroel nuevo orden.

Es decir, un verdadero genocidio social para pro-fundizar un modelo neoliberal impulsado por una fuer-te alianza con los sectores económicos internos máspoderosos y el poder económico financiero mundial2.

De ahí la resistencia del sector empresario a cedercualquier cuota que signifique poder perder el “con-trol” exclusivo de sus facultades de organización y di-rección.

Recordemos que en la Exposición de Motivos queacompañó el mensaje de elevación de la sanción dela Ley 20744 se dijo que “tanto en lo referente al jusvariandi, como a las facultades disciplinarias, no bas-ta el derecho de impugnación judicial que reconoce alos trabajadores, sino que la adopción de adecuadosprocedimientos de queja, a la vez que los orientan conel sentido funcional que le asigna el artículo 73, exclu-ye las formas arcaicas de autocracia patronal para in-gresar a la apertura de los sistemas de coparticipa-ción y transformación de la empresa”.

No fue casual entonces que la reforma regresivadel año 1976 haya eliminado la opción a favor del tra-bajador prevista por el artículo 71 de la ley 20744 deconsiderarse despedido sin causa o accionar persi-guiendo el restablecimiento de las condiciones altera-das de la prestación del trabajo; que no se haya ratifi-


D O C T R I N A

cado aún el Convenio 158 de laOIT sobre terminación de la rela-ción laboral por iniciativa del em-pleador; como que continúe sinconsagrarse un sistema de estabi-lidad fuerte cuando, precisamente,la ausencia de estabilidad suponela pérdida de libertad y resignaciónde derechos por el trabajador.

La prueba más patente de ellolo constituyó la reforma de la ley25013 que permitió incrementar,por cierto mínimamente, las in-demnizaciones en los casos dedespidos discriminatorios, pero notoleró la declaración legal de nuli-dad frente a la claridad de los tra-tados internacionales que prohibentoda forma de discriminación. Esdecir, como dice Meik, el aumentode la indemnización en estos su-puestos persigue claramente porparte de los empleadores y susgrupos de interés, no querer resig-nar el poder de segregar contenidoen el poder disciplinario.

En aquellas jornadas propusi-mos como ejemplo de las reformasque debían realizarse a la ley ge-neral de contrato de trabajo, la re-cuperación de la opción de los tra-bajadores de considerarse despe-didos o perseguir el restableci-miento de las condiciones esencia-les del contrato de trabajo cuandofueran alteradas.

La sanción de la ley 26088 dis-pone, ahora, que “el empleadorestá facultado para introducir to -dos aquellos cambios relativos ala forma y modalidades de la pres -tación del trabajo, en tanto esoscambios no importen un ejercicioirrazonable de esa facultad, ni al -teren modalidades esenciales delcontrato, ni causen perjuicio ma -terial ni moral al trabajador. Cuan -do el empleador disponga medi -das vedadas por este artículo, altrabajador le asistirá la posibilidadde optar por considerarse despe -dido sin causa o accionar persi -

jados por la ley, debiendo llevarsea cabo con criterio funcional, aten-diendo a los fines de la empresa ya las exigencias de la producción,apreciados con un criterio de razo-nabilidad y con la valla infran-queable de que no podrán utilizar-se como sanción disciplinaria, nialterarse condiciones esencialesdel contrato de trabajo, ni produ-cirse perjuicio alguno al trabaja-d o r, entendido esto con alcanceamplio y aunque respondan a ne-cesidades funcionales.

La violación por parte del em-pleador de las medidas vedadaspor la ley autoriza al trabajador aoptar por considerarse despedidocon derecho a indemnización, o aaccionar persiguiendo el restable-cimiento de las condiciones altera-das mediante una acción que sesustanciará, dice la ley, por el pro-cedimiento sumarísimo. Hastaque recaiga sentencia definitiva, elempleador no podrá innovar enlas condiciones y modalidades detrabajo, salvo que éstas sean ge-nerales para el establecimiento os e c c i ó n .

Es decir, el mantenimiento delas condiciones y modalidades detrabajo mientras se sustancie elprocedimiento sumarísimo es laconsecuencia natural de este tipode acción, por lo que, aunque se-guramente en la mayoría de los ca-sos será motivo de petición porparte del trabajador, técnicamenteno habría necesidad de formula-ción expresa, sin que la aceptaciónde esta postura importe violación alprincipio de congruencia por cuan-to surge de la solución directa pre-vista por la ley. Es decir, se trata deuna disposición legal autosuficien-te, por lo que nada impide al intér-prete para que, conjuntamente conel traslado de la demanda bajo lasreglas del proceso sumarísimo, ha-ga saber al empleador que mien-tras se sustancia el trámite de ese

guiendo el restablecimiento de lascondiciones alteradas. En este úl -timo supuesto, la acción se sus -tanciará por el procedimiento su -marísimo, no pudiéndose innovaren las condiciones y modalidadesde trabajo, salvo que éstas seangenerales para el establecimientoo sección, hasta que recaiga sen -tencia definitiva”.

Algunos autores sostienen quela redacción de la nueva ley, quereproduce los términos del referidoartículo 71 de la ley 20744, no pa-rece tener, en principio, la suficien-te energía para evitar que el em-pleador pueda producir actos ten-diente a vulnerarla, lo que nos obli-ga a ensayar una interpretación desus disposiciones a través de unaaplicación sistémica y extrasistémi-ca del derecho que tienda precisa-mente a hacerla operativa. Sin em-bargo, no deja de preocuparnos lapublicación de ciertos artículos deopinión que desde el comienzo pa-recen apoyarse en una posiciónrestrictiva, cuya lisa aceptaciónconllevaría a desnaturalizar el sen-tido y el objeto de la reforma intro-ducida, por lo que resultan en defi-nitiva funcionales a quienes se nie-gan a aceptar la vigencia del esta-do social de derecho, sin advertirque en nuestra materia, a la luz delos principios constitucionales y delque emerge de los tratados inter-nacionales, no hay espacio para in-tentar una legislación regresiva.

Con la nueva redacción legal, semantienen en cabeza del emplea-dor las facultades de organizacióny dirección, como de alterar o mo-dificar las modalidades de la pres-tación del trabajo, pero una cosaes variar funcionalmente esas con-diciones y otra cosa distinta es pre-tender dirigir caprichosamente lapersona del trabajador. De ahí queel ejercicio de aquellas facultadeso poderes no sea ilimitado, sinoque deben respetarse los límites fi-


D O C T R I N A

procedimiento deberá abstenersede innovar en las condiciones ymodalidades de trabajo, ordenan-do el cese de las alteraciones in-troducidas.

Siguiendo con ese orden deideas, no considero que estén enjuego las disposiciones que habili-tan el dictado de una medida cau-telar, que es una medida de natu-raleza distinta tendiente a asegu-rar o preservar un crédito, por loque el trabajador afectado no de-bería justificar sumariamente laexistencia de un crédito, ni acredi-tar el peligro en la demora. En to-do caso, bastarán los indicios através de un concepto de carga di-námica de la prueba y del principiode la realidad que surja del inter-cambio epistolar previo mantenidopor las partes.

Del mismo modo, ni el trasladode la demanda, ni el dictado de laresolución judicial de no innovarlas condiciones y modalidades al-teradas o que se pretendan alterar,ni los nuevos términos de la leypodrán impedir que el trabajadorhaga uso de su derecho de retenertareas hasta tanto se satisfaga supetición, como lo autoriza el artícu-lo 1201 del Código Civil.

Como la resolución decretadapor el juez, tanto haciendo saberque deberán mantenerse las con-diciones de trabajo o modalidadesalteradas como ordenando su res-titución, no se trata de una medidaprecautoria en el sentido del códi-go procesal, sino el modo dispues-to por el legislador para asegurarel mantenimiento de las condicio-nes esenciales del contrato de tra-bajo, la misma resultará inapelableen función de lo normado por lasreglas que rigen el procedimientosumarísimo.

Luego, mientras dure el proce-dimiento sumarísimo, al emplea-dor le está vedado innovar las con-diciones y modalidades de trabajo,

salvo los supuestos de excepcióntaxativamente previstos en la ley.Precisamente el carácter taxativode la excepción impide al emplea-dor la adopción de cualquier medi-da que pueda desnaturalizar el ob-jeto de esta acción en cabeza delos trabajadores. Es decir, se ga-rantiza, mientras dure el proceso,la estabilidad del trabajador en elempleo, entendida como derechopara crear derechos, la que enprincipio no puede ser alterada. Enefecto, entender que mientras dureel proceso el empleador puedadespedir al trabajador, implicaechar por la borda todo el anda-miaje previsto por el legislador pa-ra favorecer la defensa de los dere-chos de los trabajadores, que go-zan de protección constitucional,manteniendo además la vigenciadel contrato de trabajo en un siste-ma orientado a democratizar las re-laciones laborales y dar participa-ción a los trabajadores en ese em-prendimiento común y organizadode medios personales, materialese inmateriales, del que el emplea-dor tiene la facultad de dirección.El ejercicio regular del derecho re-conocido por la ley al trabajador nopuede constituir como ilícito ningúnacto y la respuesta del empleadorno puede convertirse en un usoabusivo que afecte la bilateralidaddel contrato y haga letra muerta elinterés protegido por el legislador,precisamente cuando el objetivodel estado de derecho consiste si-guiendo a Elías Díaz “en lograr unasuficiente garantía y seguridad jurí-dica para los llamados derechosfundamentales de la persona hu-mana, buscando permanentemen-te limitaciones al poder para evitarque éste lo avasalle”.

De la misma manera, tampocopodrá despedir al trabajador luegode dictada la sentencia definitiva,sin que se entienda que se trata enrealidad de una represalia, la que

se encuentra prohibida por el Con-venio 158 de la OIT, el que de ma-nera expresa consagra que no sepondrá término a la relación detrabajo de un trabajador a menosque exista para ello una causajustificada (cfe. artículo 4º), noconstituyendo causa justificadapara la terminación de la relación“presentar una queja o participaren un procedimiento entabladocontra un empleador por supues-tas violaciones de leyes o regla-mentos, o recurrir ante las autori-dades administrativas competen-tes” (artículo 5º inc. c), revistiendoel derecho de peticionar de jerar-quía reconocida tanto por la Cons-titución Nacional como en los tra-tados internacionales.

Se podrá invocar que el Conve-nio 158 OIT no ha sido aún ratifica-do. Sin embargo, ya hemos señala-do reiteradamente con autores co-mo Meik, Zas, Capón Filas, Raffag-helli, entre otros, que su obligación,

ESTUDIOJURÍDICO

PIASEKD’ALESSANDRO& ASOCIADOS

LABORAL

DAÑOS

Y PERJUICIOS

Uruguay 265, 1o “A”Ciudad Autónomade Buenos AiresTel: 4375-3910

4372-2335


D O C T R I N A

como norma de jus cogens resul-ta igualmente obligatoria para losEstados Partes desde el momen-to que la Declaración de la OITsobre Principios y Derechos Fun-damentales en el Trabajo de1998, obliga a los estados miem-bros más allá de cualquier ratifi-cación o acto nacional de incor-poración o reconocimiento, entanto aquellos derechos de másalto valor y eficacia se consideranesenciales a la conciencia jurídi-ca universal y en consecuenciaprevios y superiores a cualquierordenamiento nacional, en tantocomo lo ha manifestado el Direc-tor General de la OIT (año 1998),la declaración rige automática-mente para todos los países quehayan aceptado la Constituciónde la OIT, independientemente deque hayan ratificado o no los con-venios fundamentales de la OIT.La Comisión Interamericana deDerechos Humanos en su opiniónconsultiva 14/94 ratificó este prin-cipio, al sostener que la promul-gación de una ley manifiestamen-te contraria a las obligacionesasumidas por un Estado al ratifi-car o adherir a la convenciónconstituye una violación de ésta yque en el evento que esa viola-ción afecte derechos y libertadesprotegidas respecto de individuosdeterminados genera responsabi-lidad para el Estado y de los fun-cionarios que lo ejecutaron. Porsu parte, en su Opinión Consulti-va, Fallo 003/09/17, resolvió quelos derechos humanos funda-mentales pertenecen ab initio aldominio de las normas de ius co-g e n s3 y que la salvaguarda de de-rechos humanos tan fundamenta-les como los que se desprendendel principio de igualdad ante laley y de no discriminación estáprotegida por los principios de lamoral universal, debiendo los Es-tados Partes (caso “Bulacio”) ha-

legal que invierte la carga de laprueba. Por lo tanto podemos afir-mar que en materia de discrimina-ción, propia del dominio del jus co-gens, aportado por el trabajador unindicio razonable, se produce undesplazamiento de la carga de laprueba que recae sobre el emplea-dor, el que de esta manera deberáprobar que su conducta nada tieneque ver con la vulneración de dere-chos fundamentales, en tanto exis-ten circunstancias en las cuales lacarga de la prueba del motivo dis-criminatorio no debe correspondera la víctima que alega una discrimi-nación, y en todo caso la duda de-be beneficiar a ésta6.

Una cuestión más complicadaresulta la de valorar hasta que mo-mento se debe prolongar ese esta-do de presunción, lo que en defini-tiva deberá quedar al arbitrio quehaga el juez, de acuerdo a un usoe interpretación que aunque racio-nal no debe estar desprovisto de larealidad.

Por último diremos que, parahacer cumplir su decisión, el Juezposee de los más amplios pode-res, los que no se encuentran limi-tados únicamente por la aplica-ción de astreintes; que el trabaja-dor tiene derecho a ser resarcidopatrimonial y moralmente; y que laopción que le da el ordenamientolegal no es con renuncia, por loque si intimó el restablecimientode las condiciones vulneradas ba-jo apercibimiento de iniciar accio-nes, nada le impide que puedaconsiderarse despedido como loautoriza la ley.

Para terminar, creemos que enesta materia un rol principal lo de-ben cumplir las asociaciones sindi-cales a través de la acción sindical,dirigida precisamente a la defensairrestricta de los derechos e intere-ses de los trabajadores.

La sanción de esta ley repre-senta un avance en materia social,

cer cesar y remover los obstácu-los al ejercicio de los derechosque la convención reconoce4.

Por su parte, no cabe duda queel despido represalia constituyeuna forma de discriminación, pro-hibida por la Constitución Nacio-nal, los tratados internacionalesincorporados a la misma en el año1994 y la propia ley 23592 que de-be prevalecer sobre la ley de con-trato de trabajo, por ser en esteaspecto más favorable al trabaja-dor (cfe. solución del art. 9 de laLCT) 5.

No puede olvidarse que la in-clusión en la ley 23592, cuandoconsidera como conducta discri-minatoria a los actos u omisionesdeterminados, entre otros moti-vos, por la “condición social” de lavíctima, fue introducida por el Dr.Ricardo Cornaglia como miembroinformante, pensado de esta ma-nera en las violaciones a los dere-chos humanos y garantías quesuelen sufrir los trabajadores en larealidad diaria de sus relacioneslaborales, caracterizada por unasituación asimétrica de fuerzas yen las que, como dice Meik, “enrealidad nadie despide sin causa”,por lo que siempre habrá un moti-vo subyacente que, en el caso queestamos analizando, no hay du-das que se debe al reclamo deltrabajador que pretendió poner entela de juicio los poderes y potes-tades reservadas al empleador.

Es sabido que la ley de contra-to de trabajo no adoptó el sistemade la codificación que puede com-prender la más amplia gama de si-tuaciones a ser reguladas, sinoque adoptó un sistema normativoen función de grandes principiosgenerales. Bajo ese sistema, cadavez que debió referirse a la discri-minación, como por ejemplo sonlos casos de despidos por matri-monio o maternidad, adoptó comoprincipio general una presunción


D O C T R I N A

favorece el desarrollo de la demo-cracia hacia el interior de la empre-sa, se inserta en el concepto de tra-bajo decente, responde a los princi-pios de progresividad y justicia so-cial incorporados por el constitu-yente del año 1994 y constituyeuna herramienta fundamental paraasegurar la estabilidad del empleoy de las condiciones de trabajo du-rante el desarrollo del contrato detrabajo en defensa del principio deindemnidad.

Sin embargo, un sistema de es-tabilidad fuerte en la salida o termi-nación del contrato continua siendouna asignatura pendiente que, has-ta que no se la alcance, seguirápermitiendo que se potencie la asi-metría de poder que hoy se en-cuentra exclusivamente en cabezade los empleadores, quienes pue-den poner término a la relacióncontractual sin causa que lo justifi-que, lo que resulta insostenible enun sistema bilateral de relacionesrecíprocas comprendido dentro deun estado social de derecho, quetrunca el derecho del trabajador de

poder exigir se le procure aquellopara lo que el deudor se ha obliga-do como lo determina el art. 505 delCódigo Civil, cuando el trabajadornecesita de suficiente seguridad ju-rídica por constituir su trabajo unmodo de desarrollo personal, perotambién de subsistencia.

NOTAS1. Mar del Plata, 28, 29 y 30 de octu-

bre de 2004

2. Roberto C. Pompa, “La ley de con-trato de trabajo a 30 años de su san-ción”, en Revista “La Causa Labo-ral”, AAL, Año IV, Nº 14, Octubre2004

3. Esta noción aparece consagrada enel artículo 53 de la Convención deViena sobre Derechos de los Trata-dos como norma aceptada y reco-nocida por la comunidad internacio-nal de los Estados en su conjunto yaceptada en la Declaración SocioLaboral del Mercosur cuando pro-clama la noción de que los derechoshumanos fundamentales del traba-jador integran el patrimonio jurídicode la humanidad

4 . Roberto C. Pompa, “Estabilidad yprotección ante despidos incausa-dos en épocas de crisis. La ratifica-ción del Convenio 158 de la OIT. Ladeclaración de nulidad del despidodiscriminatorio”, en Congreso Inter-nacional de Derecho del Trabajo enhomenaje al Dr. Juan C. FernándezMadrid, San Salvador de Jujuy, 25al 27 de agosto de 2004, entre tan-tos otros

5 . Roberto C. Pompa, “Nulidad deldespido discriminatorio”, en XXVIIJornadas de Derecho Laboral, or-ganizadas por la A A L en Tanti, Pro-vincia de Córdoba, año 1996; pu-blicada en Revista Doctrina Labo-ral nº 133, año 1997 y por el Dr.Juan C. Fernández Madrid en su“ Tratado Práctico de Derecho delTr a b a j o ” .

6. Roberto c. Pompa, en nota anterior.En el mismo sentido, Comisión deExpertos en Aplicación de Conve-nios y Recomendaciones de la OIT,Estudio general de 1988 sobreigualdad en el empleo y la ocupa-ción, citado por Zas en su voto en lacausa “Parra Vera Máxima c/San Ti-moteo SA s/amparo”, CNAT, Sala V,SD 68536 del 14/6/06.

◆

Estimado colega, usted puede asociarse a nuestra institución de varias maneras: on-line a través de nuestra páginaWeb, enviando una copia del presente formulario por Fax o concurriendo en forma personal a nuestra sede.

Sede de la Asociación de Abogados LaboralistasViamonte 1668, piso 1o Dpto. “3” (C1055ABF) Buenos Aires, Argentina

Horario: Lunes a Viernes de 9.00 a 18.00 hs.Tel-Fax (54-11) 4374-4178web site: www.aal.org.arE-mail: [email protected]

Por favor, complete todos los campos del formulario para inscribirse:

Nombre completo: ................................................ Domicilio: ..................................................................

Ciudad: ............................ Teléfonos: .................................. E-mail: ......................................................

Comentarios: ................................................................................................................................................

Aclaraciones: ................................................................................................................................................

INSCRIPCIÓN A LA A.A.L.


D O C T R I N A

por Daniel E. Stortini

Aplicación de la carga dinámica dela prueba en los juicios laborales

I. Introducción

Los profesionales del derecho tenemos cierta tenden-cia a encabezar nuestros trabajos escritos con la asig-nación de a qué parte le incumbe probar un determi-nado hecho que se encuentra en debate en ese parti-cular pleito. Esta usanza creo que merece una espe-cial aclaración por cuanto, en realidad, la necesidadde acudir a las reglas de las cargas de la prueba (tan-to las de la denominada “estática” como las de la “di-námica”, objeto de este trabajo) se presenta como re -s i d u a l ya que únicamente corresponde utilizarlascuando los elementos de juicio aportados a la causa,luego de haber sido evaluados conforme a la sana crí-tica, aparecen dudosos o no forman certeza o convic-ción sobre la cuestión en litigio. Es recién allí cuandocabe determinar qué parte tenía a su cargo la pruebay no la produjo, asumiendo por ello la consecuentesentencia desfavorable por esa omisión.

Con lo dicho queremos enfatizar que por vía delprincipio procesal de adquisición de la prueba, el juezdicta la sentencia, sin que en ella importe qué litigan-te demostró el hecho controvertido, siempre que loselementos probatorios sean convictivos en lo atinentea la materia fáctica en debate. Por tanto, las reglas delas cargas de la prueba sólo son de necesaria aplica-ción cuando los elementos de juicio son ineficaces oinsuficientes respecto de lo realmente acontecido.

Esta circunstancia de emitir un fallo, sea admitien-do o rechazando la demanda, ante la carencia deprueba sobre el punto fáctico en controversia es via-ble en nuestro sistema procesal. Diferente de lo queacontecía en el Derecho Romano en el antiguo proce-so formulario que permitía pronunciar un “non liquet”(“no lo veo claro”) con lo cual se eludía la resolucióndel conflicto cuando no se tenía un íntimo convenci-miento acerca de la verdad de lo ocurrido.

He efectuado las consideraciones precedentes conla finalidad de acotar o limitar la aplicación de las re-glas de las cargas de la prueba, recordando inclusoque en los supuestos de prueba dudosa cada parte

puede requerir o el juez de oficio disponer las denomi-nadas medidas para mejor resolver (art. 80 ley18.345), aunque cuidando que con su dictado no sevea suplida la inactividad del litigante que no ofrecióuna determinada prueba en el plazo adjetivo oportunoo la ofreció pero fue declarada su pérdida por negli-gencia en la producción.

De tal modo, entendemos que está dado un pano-rama previo que permite enmarcar adecuadamente laaplicación de las cargas de la prueba, por lo que re-cién ahora estamos en condiciones de incursionar enesta nueva institución procesal anticipando, en esesentido, que en primer lugar haremos una breve con-ceptualización de ella así como de su origen pretoria-no y las ventajas de su utilización, aunque de maneraprudencial ya que está reservada para determinados yexcepcionales litigios. Luego abordaremos un aspectoque estimamos de utilidad práctica, que no ha mereci-do mucha atención de la doctrina, al ocuparnos de darrespuesta a ciertos interrogantes que suscita el tema:a) en qué causas se aplica la teoría; b) en qué etapaprocesal de la causa corresponde requerirla y efectivi -zarla; c) el actor debe probar algo o está eximido deello; y d) qué debe probar el demandado. Todo ello in-tentaremos hacerlo con especial atención al procedi-miento laboral imperante en la Capital Federal.

II. Carga “estática” de la prueba

Es sabido que la ausencia o insuficiencia de pruebasobre determinado hecho no le motivará al litiganteuna sanción jurídica en la sentencia sino que lo expon-drá a un pronunciamiento adverso por no acreditar lospresupuestos fácticos relativos a la postura de dere-cho que asumió en la causa, sea como actor o comodemandado.

El ordenamiento adjetivo, en el art. 377 delCPCCN, establece la conocida carga “estática” o rígi-da de la prueba, según la cual cada litigante debe de-mostrar el extremo fáctico denunciado en sustento de


D O C T R I N A

su tesitura jurídica, sea en el escri-to de demanda o en el de respon-de. El actor deberá probar en el liti-gio los hechos constitutivos de supretensión (es decir, los invocadosen la demanda y negados en lacontestación). A su vez, el deman-dado tendrá que probar su alega-ción defensiva (esto es, los presu-puestos fácticos impeditivos, modi-ficativos o extintivos).

Pero lo cierto es que, en algunoscasos, esa carga estática de laprueba conduce a resultados disva-liosos y no coincidentes con la rea-lidad de lo acontecido, imposibili-tando de ese modo el dictado deuna sentencia “justa”.

III. Carga “dinámica”de la prueba

La realidad tribunalicia ha eviden-ciado, en algunos excepcionales li-tigios, que una de las partes se veen la dificultad o directamente en laimposibilidad de probar un hecho oaportar un documento sustancialpara apuntalar la postura que asu-mió en el litigio en su escrito de de-manda o en el de la contestación.En general, puede decirse que setrata de casos en los que se deba-ten hechos acontecidos en ámbitosdonde no hubo testigos presencia-les y si los hubo son meramente re-ferenciales. También cuando existela necesidad de evaluar una prue-ba instrumental que se sabe en po-der de una de las partes y que éstano le interesa ni le conviene apor-tarla. Es allí donde encontramos unterreno propicio para la aplicaciónde la teoría en análisis.

Es así como, en procura de arri-bar a la verdad real y objetiva conla consecuente resolución justa pa-ra el conflicto, la jurisprudencia y ladoctrina de los autores ha ido flexi-bilizando la aludida rigidez de lascargas probatorias, apareciendo de

en mejores condiciones para ha -cerlo ya sea por motivos técnicos,fácticos o profesionales. Este “dina-mismo” en la imposición de la car-ga probatoria permite que, en cadaespecífico caso, se vaya hacia unau otra de las partes del pleito paradeterminar a cuál de ellas le incum-bía hacerlo. Por ese motivo tam-bién se la conoce como carga pro -batoria de solidaridad (es decir, deefectiva colaboración de las partescon el órgano jurisdiccional paraaportar elementos de convicción)así como de la r e s p o n s a b i l i d a dcompartida de las partes respectode la producción de la prueba en undeterminado proceso.

IV. Primer antecedentejurisprudencial nacionaly doctrina actual dela Corte Suprema

La teoría de las cargas probatoriasdinámicas fue por primera vez apli-cada en la Argentina en el año1957, aunque sin denominarla deesa manera. Lo hizo la Corte Su-prema de Justicia de la Nación enla causa “Perón, Juan Domingo”donde se trató la aplicación de undecreto-ley sobre el enriquecimien-to ilícito de los funcionarios, afir-mando en lo que aquí interesa elmáximo Tribunal que “… En mate -ria de enriquecimiento ilegítimo delos funcionarios, las circunstanciasmismas y la naturaleza de las co -sas … son las que exigen que seael funcionario quien produzca laprueba de la legitimidad de su enri -quecimiento y no el Estado queacredite la ilegitimidad ...". Y ello esasí porque es el funcionario“…quien está en las mejores condi -ciones para suministrar esa prue -ba, en tanto que (para el Estado)existiría si no una imposibilidad,una grave dificultad evidente…”.3

ese modo la aquí analizada doctri-na de las cargas probatorias diná-micas. El nombre de “dinámica” im-plica que la carga de probar no es-tá atada a reglas rigurosas e inflexi-bles (como las emergentes del cita-do art. 377 del Código Procesal) si-no que resulta menester adaptaresas reglas a la puntual contienday de ese modo producir un despla-zamiento de la carga hacia una uotra parte –de allí lo de “dinámica”–con la finalidad de conducir a unasolución más aproximada a la reali-dad de los hechos.

Se trató entonces de instalar eltema y debatir la necesidad de in-troducir una flexibilización en esarigidez de las cargas probatorias,apareciendo en consecuencia lascargas probatorias “dinámicas” através de la doctrina de los autores,entre los cuales el iusprocesalistaJorge W. Peyrano tuvo una desta-cada actuación en su elaboración ydifusión.1

La teoría apareció en el año1981 y tuvo una firme trayectoria,aunque con una lenta evolución.Puede advertirse que desde la pri-mera hora de su aparición merecióuna buena recepción, aunque limi-tada al plano de la doctrina de losautores y los eventos científicos.En el marco de la jurisprudencia,en cambio, la adhesión fue poste-r i o r, en especial a partir del fallodictado en el año 1997 por la Cor-te Suprema de Justicia de la Na-ción en los autos “Pinheiro”, queserá examinado más adelante. Noobstante, con posterioridad se handictado y se dictan algunas senten-cias que si bien aprovechan el pos-tulado de la teoría, no la mencio-nan expresamente, lo cual provocauna suerte de carga probatoria“embozada”, tal como así lo advier-te Peyrano.2

En suma, según esta doctrinacorresponde atribuir la carga de laprueba a la parte que se encuentra


D O C T R I N A

Puede observarse que la doctri-na del fallo coincide –en lo sustan-cial– con el postulado de la teoríade las cargas probatorias dinámi-cas constituyendo, en nuestra opi-nión, la base sobre la cual se ela-boró el instituto en análisis.

Pasaron 40 años para que laCorte Federal volviera sobre el te-ma al dictar sentencia en la causa“Pinheiro, Ana María y otro c/Instituto de Servicios Socialesdel Personal Ferroviario”. En elcaso prosperó el recurso extraor-dinario por arbitrariedad deducidopor la actora al entender la Corteque había mediado una irrazona-ble valoración de la prueba yaque el “a quo” dictó sentencia conapoyo en una pericia médica im-putada de adulteraciones y ca-rente de elementos esenciales yademás la demandada había per-dido parcialmente la historia clíni-ca mientras que existían adultera-ciones en el resto de ese instru-mento. Lo relevante, a nuestrojuicio, fue la consideración del Tr i-bunal en cuanto a que era la de -mandada la que tenía la cargaprocesal de colaborar con elaporte de pruebas . Y tal cargaaparecía incumplida en la medidaen que era dicha parte la autorade esa prueba instrumental y te-nía además su guarda, asumien-do una conducta maliciosa cuan-do le fue requerida la historia clí-nica (la adulteración) a sabiendasque la actora no podía probar elhecho de otra manera.4

Otras sentencias sobre el temadel más alto Tribunal del país hansido las asentadas en los casos“Mendoza” y “Denenberg”. En losautos “Mendoza, María Merce -des c/ Instituto de Servicios So -ciales Bancarios” la mayoría delos jueces de la Corte Supremadeclararon inadmisible el recursoextraordinario, pero se produje-ron dos votos en disidencia que

merecen una particular atención.Es así como en el voto en disiden -cia del doctor Vázquez se dijo queen los supuestos de mala praxismédica, la prueba es de difícilproducción por lo cual cobra fun-damental importancia la teoría delas cargas probatorias dinámicaso de las “pruebas compartidas”, lacual hace recaer la carga de pro-bar en el litigante que se halla enmejor situación de aportar ele-mentos tendientes a obtener laverdad objetiva (en el caso, la ins-titución hospitalaria demandadaporque los médicos que allí actua-ron tenían el suficiente conoci-miento técnico e intervinieron enforma directa en el hecho daño-so). En el otro voto en disidenciadel doctor Moliné O’Connor , seafirmó que la verdad jurídica obje-tiva es una meta que exige, en su-puestos particulares, una ponde-ración acerca de cuál de las par-tes se encuentra en mejores con-diciones de aportar elementos dejuicio y apelar también a la pruebade presunciones para formar con-vicción en el juzgador para asíequilibrar la situación procesal delos litigantes. 5

Por otro lado, la Corte Supre-ma conoció por vía de competen-cia originaria en los autos “D e -nenberg, Roberto c/ Provinciade Buenos A i r e s”. Aquí el actorera un médico dependiente de unhospital provincial que accionócontra la provincia de Buenos A i-res en procura de la obtención deuna indemnización por daños yperjuicios. La mayoría de los jue-ces del Tribunal rechazaron la de-manda por falta o insuficienteprueba al no demostrarse una re-lación de causalidad entre el daño(la incapacidad laborativa deriva-da de una hepatitis “C”) y el traba-jo desempeñado (recuérdese quela Corte en este caso tuvo compe-tencia originaria). Pero los v o t o s

de los doctores Moliné O’Connory Vázquez se pronunciaron en di -s i d e n c i a al sostener que se en-contraba fuera de controversia lapresencia de hepatitis “C” en elactor y además que el hospital nohabía cumplido con la ley de hi-giene y seguridad en el trabajo.Sobre esa base fáctica, ambosjueces trasladaron la carga de laprueba a la demandada y propi-ciaron una condena por vía delart. 1113 del código civil (“riesgo”porque la demandada era la due-ña o guardián de la cosa: la san-gre y el instrumental) y por el art.1109 del mismo cuerpo legal (lademandada había omitido el cum-plimiento de las normas de higie-ne y seguridad).6

V. ¿Tiene fundamentonormativo la aplicaciónde esta teoría?

El legislador argentino ha eviden-ciado un “olvido” acerca de la doc-trina de las cargas probatorias di-námicas por cuanto no existen mu-chos códigos procesales de provin-cia que la hayan implementado ensu articulado. Únicamente los códi-gos procesales civiles de la provin-cia de La Pampa (art. 360 CPCCLa Pampa) y el correspondiente ala provincia de Corrientes (art. 377CPCC Corrientes).

En tales condiciones, cabe pre-guntarnos ¿con qué fundamentonormativo puede aplicarse hoy díaesta teoría? Para responder al in-terrogante acudimos a ciertas dis-posiciones que sí existen en loscódigos procesales civiles, comola contenida en el art. 163 inc. 5ºdel CPCCN, que posibilita un sus-tento válido para hacerla operati-va. Repárese en que la indicadanorma adjetiva admite que en susentencia el juez pueda utilizar“Las presunciones no establecidas


D O C T R I N A

por ley (que) constituirán pruebacuando se funden en hechos rea -les y probados y cuando por su nú -mero, precisión, gravedad y con -cordancia, produjeren convicciónsegún la naturaleza del juicio, deconformidad con las reglas de lasana crítica”.

VI. Su aplicación enel proceso laboral ylas razones de fondoque así lo justifican

Es sabido que el derecho laboralsustancial persigue compensar ladesigualdad económica de las par-tes del contrato de trabajo para ob-tener una equiparación jurídica en-tre ellos. Ello es así porque el traba-jador, ubicado frente al empleador,se encuentra en una diferente si-tuación económica al contar sólocon su capacidad de trabajo, lo cualle ocasiona una disminución jurídi-ca en la medida en que carece deigualdad para negociar las cláusu-las del contrato.

Sobre dicha base, hemos sos-tenido antes de ahora que estadisciplina jurídica ha actuado, ya

desde su aparición en la cienciadel derecho, a manera de una dis-criminación “inversa” (por oposi-ción a la conocida discriminación“arbitraria”) por cuanto el legisla-d o r, tanto el constituyente como elordinario, han procurado igualarjurídicamente a ambos sujetos dela relación laboral individual. Estose ha objetivado, en primer lugar,con el principio protector consa-grado por el art. 14 bis de laConstitución Nacional como asítambién con los principios de irre-nunciabilidad y orden público la-boral, que actúan como un “piso”mínimo legal ya que no resultanválidas las cláusulas contractua-les inferiores a ese piso, pero sílas que lo superen en beneficiodel trabajador. 7

Dentro del contexto indicadorespecto del derecho laboral sus-tancial, no resulta irrazonable lautilización de la doctrina de lascargas probatorias dinámicas. Esde buena técnica legislativa quelas normas de procedimientoguarden una estrecha relacióncon las normas sustanciales (dederecho laboral, en este caso) pa-ra la obtención rápida y eficaz del

objetivo tutelado por la ley sustan-cial. Por ende, si se tiene presen-te que la finalidad de la doctrinaen examen es –como antes se di-jo– el logro en ciertos pleitos de laverdad real u objetiva, su operati-vidad en los litigios laborales re-sulta plena en atención a la espe-cial naturaleza jurídica de esta ra-ma del derecho.

Sin embargo, estimamos nece-sario un uso sumamente pruden-cial de esta institución procesal,atendiendo en cada caso a las li-mitaciones impuestas por los prin-cipios constitucionales de igualdadde las partes en el proceso, de ladefensa en juicio y de congruencia(arts. 16 y 18 Const. Nacional;arts. 34 inc. 4º y 163 inc. 6º códigoprocesal). Es decir que no podráaplicarse válidamente la teoríarespecto de hechos no articuladospor las partes en sus respectivosescritos de constitución del proce-so (demanda y su responde) ni su-plirse la inactividad, impericia onegligencia de los litigantes en elofrecimiento y la producción de laspruebas, tal como lo hemos indica-do en un tramo anterior de estemismo trabajo.

RondalServicio Técnico para PC a Domicilio

➢ Reparación y mantenimiento➢ Configuración de Internet y de Correo

Electrónico➢ Configuración de redes LAN➢ Instalación de software➢ Actualización de Hardware

Teléfono: 4923-3920Celular:15-5563-5081

Mail: [email protected]

Luis Enrique RamírezLía Esther Ramírez

A B O G A D O S

Adriana Edit Séneca

C

Documents

¿SEGURIDAD SOCIAL O NEGOCIO DE LAS A.R.T.? No 2 4€¦ · Daniel E. Stortini Antonio J. Barrera Nicholson Guillermo P”rez Crespo Jorge Brodsky Guillermo Pajoni Luis Roa Alberto