SEMINARIO - enj.orgenj.org/wiki/images/f/f5/Seminario_Derecho_ADministrativo.pdf · El seminario pretende acercar a los alumnos a la realidad teórica y jurisprudencial del ... periodo

“DERECHO ADMINISTRATIVO”

SEMINARIO

AGENDA

§ LUNES 10 DE OCTUBRE §

9:00 a.m. – 9:15 a.m. Bienvenida por parte Dirección ENJ

9:15 a.m. – 10:45 a.m. Administración Pública y Derecho Administrativo

10:45 a.m. – 11:00 a.m. Receso

11:00 a.m. – 1:00 p.m. Continuación Administración Pública y Derecho Administrativo

1:00 p.m. – 2:00 p.m. Almuerzo

2:00 p.m. – 3:30 p.m. Bases Constitucionales del Derecho Administrativo

3:30 p-m. – 3:45 p.m. Receso

3:45 p-m. – 5:00 p.m. Continuación Bases Constitucionales del Derecho Administrativo

§ MARTES 11 DE OCTUBRE §

9:00 a.m. – 10:45 a.m. Características Formales del Ordenamiento Jurídico-Administrativo

10:45 a.m. – 11:00 a.m. Receso

11:00 a.m. – 1:00 p.m. Continuación Características Formales del Ordenamiento Jurídico-Administrativo


2:00 p.m. – 3:30 p.m. Organización de la Administración Pública

3:30 p-m. – 3:45 p.m. Receso

3:45 p-m. – 5:00 p.m. Continuación Organización de la Administración Pública

§ MIÉRCOLES 12 DE OCTUBRE §

9:00 a.m. – 10:45 a.m. El Acto Administrativo

10:45 a.m. – 11:00 a.m. Receso

11:00 a.m. – 1:00 p.m. Continuación El Acto Administrativo


2:00 p.m. – 3:30 p.m. Continuación El Acto Administrativo

3:30 p-m. – 3:45 p.m. Receso

3:45 p-m. – 5:00 p.m. Continuación El Acto Administrativo

§ JUEVES 13 DE OCTUBRE §

9:00 a.m. – 10:45 a.m. El Procedimiento Administrativo I

10:45 a.m. – 11:00 a.m. Receso

11:00 a.m. – 1:00 p.m. Continuación El Procedimiento Administrativo I


2:00 p.m. – 3:30 p.m. Continuación El Procedimiento Administrativo I

3:30 p-m. – 3:45 p.m. Receso

3:45 p-m. – 5:00 p.m. Continuación El Procedimiento Administrativo I

§ VIERNES 14 DE OCTUBRE §

9:00 a.m. – 10:45 a.m. El Procedimiento Administrativo II

10:45 a.m. – 11:00 a.m. Receso

11:00 a.m. – 1:00 p.m. Continuación El Procedimiento Administrativo II

1:00 p.m. – 2:00 p.m. Almuerzo Dirección ENJ

2:00 p.m. – 3:30 p.m. Continuación El Procedimiento Administrativo II

3:30 p-m. – 3:45 p.m. Receso

3:45 p-m. – 5:00 p.m. Continuación El Procedimiento Administrativo II

Escuela Nacional de la Judicatura ® 2011

1 Seminario “Derecho Administrativo”

SEMINARIO “DERECHO ADMINISTRATIVO”

INTRODUCCIÓN El seminario pretende acercar a los alumnos a la realidad teórica y jurisprudencial del Derecho Administrativo desde el punto de vista de la teoría general de esta rama del Derecho. Se debatirá sobre el sentido de la Administración pública y la forma en que se organiza para adoptar sus decisiones. Esta parte será más general. Se estudiará en profundidad los principios que rigen la actividad administrativa, la teoría de la formación del acto administrativo y el procedimiento administrativo y los requisitos legales para que esté válidamente constituido. OBJETIVO GENERAL

Analizar cómo la administración pública debe someterse a la teoría general del

acto y procedimiento administrativo para aprobar actos que sean conforme a derecho. También se estudiará el valor de la jurisprudencia y de los tribunales a la hora de fiscalizar toda la actividad administrativa.

CONTENIDO 1. Fundamentos de Derecho Administrativo

1.1. Administración Pública y Derecho Administrativo. Las bases constitucionales del

Derecho Administrativo: Acercamiento intuitivo al Derecho Administrativo y a la

Administración Pública - Origen y evolución del Derecho Administrativo y de la

Administración - Qué es el Derecho Administrativo - El interés general: la esencia del

Derecho Administrativo - Administración pública y Estado Social - Administración

pública y Estado Democrático - Administración pública y Estado de Derecho.

1.2. La Organización de la Administración Pública: La potestad organizatoria de la

Administración: titularidad, límites y control - Teoría del órgano administrativo:

concepto y clases de órganos - Principios constitucionales de organización de las

Administraciones Públicas: Eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y

coordinación. Importancia de los principios generales del derecho aplicados al derecho

administrativo (Análisis jurisprudencial)

2. Garantías del Ciudadano frente a la Administración



2.1 El Acto Administrativo: sometimiento a principios y norma: Concepto y delimitación

-.Clases de actos - Elementos de los Actos: sujetos, presupuestos y causa, fin, contenido

y forma - Eficacia del Acto: notificación y publicación, problemas derivados de la falta

de estos requisitos - La ejecución del Acto. Ejecución forzosa - Invalidez: nulidad,

anulabilidad e irregularidades no invalidantes.

2.2 El procedimiento administrativo I: Concepto y significado del procedimiento:

protección de derechos de los ciudadanos - Necesidad de un Régimen Jurídico común,

ámbito de aplicación - Principios generales del procedimiento administrativo -

Derechos de los ciudadanos.

2.3 El procedimiento administrativo II: Iniciación del procedimiento - El órgano

administrativo: abstención y recusación - Ordenación del procedimiento: instrucción,

prueba, informes, audiencia, información pública - Finalización del procedimiento.

METODOLOGÍA El seminario constará de una exposición del tema por parte del profesor que se nutrirá de las exposiciones y experiencias de los alumnos. Se plantearán dilemas sobre la realidad del derecho administrativo, situaciones y se analizará como la teoría y los principios son de aplicación para la resolución de todos los conflictos. También se facilitarán sentencias que se leerán en el seminario y se trabajará en grupos de dos para comentar su contenido y los aspectos relevantes de los fundamentos jurídicos. Se realizará una actividad final de juicios simulados aplicando los contenidos aprendidos.



EL ACTO ADMINISTRATIVO

DRA. ZULIMA SÁNCHEZ Los Actos Administrativos repercuten de forma directa en los derechos, intereses y libertades de los administrados. Por este motivo y al ser la forma en que la administración materializa su labor de gestión y la incidencia de ésta es necesario delimitar el acto administrativo para que pueda ser enjuiciado y controlado de forma más sencilla por los tribunales de lo contencioso. CONCEPTO Para algunos autores no existe una definición clara de acto administrativo, pero si queremos dar una definición podemos tomar la clásica definición de ZANOBINI corregida por ENTERRIA, el acto administrativo, es: “Toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento, o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”. Esta definición recoge más el concepto de actuación de la administración que la de acto administrativo. Siguiendo al Prof. PARADA: "Son acto administrativos los dictados por una Administración Pública o Poder Público en el ejercicio de potestades administrativas. Mediante este acto se impone la voluntad de esa administración sobre: derechos, libertades o intereses que benefician a otros sujetos jurídicos. Todo esto es sometido al control de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo” En cualquier caso, con independencia de la noción de acto administrativo, son notas esenciales de dicho concepto: Los actos administrativos son actos jurídicos que suponen una declaración de la

Administración Pública. En la mayor parte de los casos una declaración de voluntad pero también de simple conocimiento (certificados) o juicio (dictámenes, informes, consultas, etc.).

Deben proceder de una Administración. Si bien se debe tener en cuenta lo que se ha denominado “expansión del concepto de acto administrativo” debido a la utilización del régimen jurídico de los actos administrativos por parte de poderes públicos distintos a la Administración (defensor del pueblo, TC, GPJ en caso de contrataciones o régimen disciplinario) y que se someten, por ende, al Derecho Administrativo y al control de los Tribunales de lo Contencioso.



Igualmente debemos recordar la calificación por la jurisprudencia de actos administrativos los producidos por administrados cualificados, los cuales en un principio podrían ser considerados privados. (V.g.: Art. 126.3 Rg. de Servicios de las Corporaciones Locales y art. 203 del Rg. de Contratos del Estado).

La declaración debe ser consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa, conectando los actos administrativos con el principio de legalidad.

ELEMENTOS Hay multitud de clasificaciones que no veremos por cuestiones de salud física y mental. Los autores discrepan extraordinariamente al enumerar y designar los elementos que deben concurrir para que un acto administrativo sea válido. Diferencias que en la mayoría de los casos tienen su origen en diferencias en cuanto a la terminología o la sistemática utilizada. Lo que más simple parece es estudiar los que se derivan de la regulación que del acto se contiene en nuestro Derecho, concretamente en la LRJAP y PAC, art. 51 y ss y de forma más precisa en los art. 53 a 55 inclusive contenidos en el Capítulo II dedicado a los requisitos de los actos administrativos De esta regulación, globalmente considerada, resultarían los siguientes elementos: a) Elementos subjetivos: El titular del órgano y la competencia. 1. El problema de la investidura: El acto administrativo sólo puede producirse por una Administración Pública en sentido formal (cumpliendo unas características) y no por ningún órgano público que no está integrado en una Administración como persona, sea cual sea la materia de tales actos, ni por ningún particular. Se trata de descubrir si el titular del órgano reúne las condiciones jurídicas suficientes para ser considerado como tal (nombramiento de un funcionario antes de que lo sea o cuando haya sido cesado o si estamos ante un impostor o en los casos de imparcialidad) Se pueden dar dos situaciones: El ciudadano no pude saber si existen irregularidades en la investidura el titular



del órgano: (no reúne los requisitos para ser considerado como tal) en estos casos el ciudadano no puede ser perjudicado por lo que se da validez jurídica al acto sin perjuicio de las posteriores reclamaciones de responsabilidad (se les conoce como funcionarios de hecho)

El ciudadano puede plantear la recusación (Art.29 LRJ y PAC) si el tribunal no se abstuvo pese a encontrarse en alguno de los supuestos del Art.28 de la LRJ y PAC ya que el ciudadano entiende que el órgano le puede perjudicar con su actuación (en este caso el ciudadano si puede conocer los vicios)

En la práctica se admite la validez de los actos emitidos por un órgano con problemas de irregularidad en su investidura se ajustan a derecho el acto es válido. 2. Problema de la competencia del órgano: En la práctica la competencia si es un elemento fundamental, ya que su inexistencia provoca efectos de nulidad o anulabilidad en el acto. La competencia implica que sólo podrá dictar un acto administrativo aquel órgano de la Administración que tenga competencia para ello (Art. 53.1 de la LRJAP y PAC). Las competencias se reparten atendiendo a la materia, al territorio y a la jerarquía. Si no se cumplen estos criterios de distribución de competencias se producirá la nulidad del acto.

1. Material, objetiva o funcional. Ratione materiae. Asignación a cada uno de los Ministerios de un servicio público definido (Defensa, Justicia, Hacienda etc), o de un sector de la vida social o económica sujeta a intervención pública (trabajo, educación, turismo, industria).

2. Jerárquica. Distribución escalonada de la titularidad de las potestades públicas sobre una materia, encomendadas en su conjunto a un Ministerio, entre los distintos niveles jerárquicos del mismo, en función directa de la importancia de los asuntos.

3. Territorial. Ratione loci. Distingue los diferentes ámbitos geográficos a los que se extiende la competencia de los entes u órganos.

4. Existe un cuarto grupo más, competencia ratione temporis, para referirse a los supuestos en los que el ejercicio de una potestad se encuentra limitada a un periodo temporal determinado.

En un órgano deben confluir todos los criterios de competencia (material, jerárquica, territorial y temporal) para que, en ejercicio de la misma, pueda dictar válidamente el acto administrativo que dicha competencia autorice.



Cuando no se observan tales criterios se incurre en un vicio legal que afecta a la validez del acto (vicio de incompetencia). La incompetencia por razón de la materia y del territorio se conoce con el nombre de incompetencia manifiesta y se sanciona con la nulidad de pleno derecho. En el resto de los casos se permite al órgano que debió emitir el acto subsanar la incompetencia (art. 67.3). b) Elementos accidentales: término, condición y modo. Término: momento a partir del cual tiene eficacia el acto administrativo (día). Condición: cláusula por la que se subordina el comienzo de los efectos del acto

al cumplimiento de un hecho o supuesto (es opcional). Modo: carga específica impuesta a la persona en al que se le exige un

determinado comportamiento para que se produzca el acto administrativo. c) Elementos formales: procedimiento, declaración y motivación. 1. La motivación: Art.54 LRJ y PAC. En un principio esta exigencia no se reguló, ni siquiera en el Derecho Francés. La primera referencia a la obligación de motivar aparece en la Resolución 77-31 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de 1977. La Administración está obligada a hacer constar los argumentos por los que dicta un determinado acto administrativo. Esta exigencia supone un avance a la hora de permitir a los ciudadanos el control de los actos administrativos: Al plantear un recurso: ya que si en el acto se expresan las razones que llevan a

la Administración a tomarlo es más fácil contraargumentar. También facilita el control posterior por parte de los tribunales ya que si se

conoce la motivación es más fácil comprobar si el acto se ajusta a la ley. Actos administrativos que se deben motivar: ver el Art.54.1 de la LRJ y PAC. La falta de motivación dará lugar a nulidad del acto administrativo. Hay que aclarar que esta interpretación se matiza en algunos casos por la jurisprudencia ya que si bien en la actualidad la mayoría de los actos se motivan ésta no cumple con el fin último que el legislador se propuso: el de facilitar al ciudadano el recurso y la comprensión de las razones que la administración da a la hora de dictar sus actos.



2. La forma de declaración: Art.55 de la LRJ y PAC. Los actos administrativos exigen normalmente forma escrita. En algunas ocasiones y por la clase de acto ante la que nos encontramos es imposible que la administración se dirija por escrito al administrado si bien se exige que quede constancia a posteriori de éste acto. Si esto no se hace así se entenderá que el acto no se ha producido. 3. El procedimiento: art. 105.c de la CE. La declaración del acto administrativo ha de producirse siguiendo un iter concreto. Ha esto es a lo que se conoce con el nombre de procedimiento administrativo, exigencia constitucional para el actuar administrativo (art. 105 c) CE). Este es un requisito esencial del acto por lo cual se entiende que se declaren nulos de pleno derecho los actos que se dictan prescindiendo del procedimiento administrativo. El acto administrativo no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete la producción, ha de seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado. El procedimiento regula simultáneamente: Fijación del supuesto de hecho del que hay que partir. Participación de una pluralidad de sujetos o de órganos. V.g.: informes,

propuestas, dictámenes obligatorios, informaciones públicas, fiscalización financiera, autorizaciones o aprobaciones de tutela. Cada uno con la función de iluminar un aspecto determinado, o todos ellos, de la cuestión a decidir.

Necesidad de adoptar ciertas formas de actuación. V.g.: licitación pública en la contratación, pruebas pública en la selección de personal, aprobación previa de planes o proyectos para acordar la realización de obras, orden del día en los órganos colegiados...

Participación de las personas que tienen la condición formal de “partes” en el procedimiento distintas de la Administración actuante. V.g.: Posibilidad de participar en la prueba, principio de audiencia, presentar alegaciones, obtener informes o recibir notificaciones de los actos que les afectan.

El procedimiento asegura también entre todas las intervenciones un orden determinado en el cual los distintos actos deben ser cumplidos hasta la resolución final. El procedimiento administrativo aparece como una ordenación unitaria de una pluralidad de operaciones expresadas en actos diversos realizados heterogéneamente



(por la función, por la naturaleza) por varios sujetos u órganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonomía, se articulan en orden a la producción de un acto decisorio final. Se distinguen entonces: Decisión final o resolución (art 89 de la LRJAP y PAC) Actos procedimentales.

d) Notificación y publicación: Éstas son las dos formas de cumplir con el principio de publicidad que se regula en el Art. 52.1 de la LRJ y PAC. La necesidad de publicidad es tan importante que si no se cumple el acto administrativo se considera inexistente. Hay dos formas de comunicar el acto: 1. Notificación: Comunicación directa a una persona determinada. Se trata de una técnica más solemne y formalizada. Se regula en el Art. 58 LRJAP y PAC. Las notificaciones tienen un contenido mínimo: resolución íntegra; si el acto es o no definitivo; recursos. El incumplimiento de esta condición de notificación hace que sea defectuosa. Para que ésta se subsane bastará con que el interesado de alguna señal de que se le ha notificado el acto: Que inicie actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la

resolución. Si el interesado interpone un recurso.

La notificación debe ser personal y se debe realizar en el domicilio que consigne el solicitante. Se suele realizar mediante correo certificado que puede ser recibido por cualquier miembro que resida en el domicilio del interesado. Ante la imposibilidad de notificar de forma personal la ley permite hacerla mediante la publicación en el BOE o en el tablón de anuncios del organismo en el que se emite el acto. La notificación debe ser personal si bien la NL permite que el ciudadano se entere mediante el BOE o en el tablón de anuncios del organismo. Se debe dar por notificado. Tras la modificación del tema del silencio administrativo por la ley 4/1999 se admite el intento de notificación debidamente acreditado para evitar que el administrado se beneficie del resultado positivo del silencio eludiendo la notificación (art.58.4), lo cual puede llevar a un perjuicio de los particulares al entenderse que en la práctica han sido notificados cuando sólo lo fueron en teoría.



2. Publicación: Regulado en el Art. 60 LRJAP y PAC. Se dirige a un colectivo de personas concretas pero en paradero desconocido.(ej. Opositores) CLASES DE ACTOS 1. Actos constitutivos y actos declarativos. Vid. AA 1995/1 164 Constitutivos: aquellos que crean, modifican o extinguen relaciones o

situaciones jurídicas subjetivas entre otros sujetos, los destinatarios o la propia Administración. V.g.: una expropiación, una orden, una jubilación de un funcionario, una liquidación tributaria

Declarativos: Acreditan un hecho o una situación jurídica sin incidir sobre su contenido. V.g.: una certificación, una declaración...

2. Actos singulares o generales. En función del número de destinatarios. V.g.: relación de funcionarios, de expropiados, opositores... 3. Actos que (no) causan estado. Interesantes desde el punto de vista procesal, los actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen ya que contra los mismos puede interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, antes de acudir a la vía judicial. Para agotar la vía administrativa debe interponerse contra el acto administrativo recurso de alzada (recurso jerárquico según la LPA 1958). En sentido contrario, actos que causan estado serán aquellos que ponen fin a la vía administrativa: Resolución de los recursos de Alzada (art.109). Resolución de los procedimientos alternativos de impugnación o reclamación

(conciliación, mediación, arbitraje) (art. 107.2). Resoluciones de órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico,



salvo que una Ley establezca lo contrario. V.g.: Actos del Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas. Actos adoptados por los Ministros en el ejercicio de sus competencias. Actos del Pleno del Ayuntamiento, Alcalde...

Demás resoluciones cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca. V.g.: La D.A 9á¦á de la LRJAP y PAC, precisa a estos efectos los órganos de la Administración General del Estado que con sus actos ultiman la vía administrativa: Consejo de Ministros, Comisiones, Ministros, Subsecretarios y Directores Generales en materia de personal

4. Positivos o favorables y negativos o de gravamen.

Favorables:

Admisiones Concesiones. Resoluciones por las que una Administración transfiere a

otros sujetos un derecho o un poder propio. Autorizaciones. Se confiere al administrado la facultad de ejercer un

poder o derecho, que preexiste a la autorización en estado potencial. Aprobaciones. Se realizan en el campo del control administrativo. Dispensas. Exoneración al administrado del cumplimiento de un deber

ya existente.

Gravamen: Limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Se imponen por lo tanto determinadas garantías defensivas, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación (art.54 y 84 de la LRJAE y PAC), sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo (art. 9.3). Órdenes. Actos por los que la Administración impone a un sujeto un

deber de conducta positivo o negativo, y de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecución por la propia administración, una sanción penal

Actos traslativos de derechos. Su efecto es transferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administración o a un tercero. Vg.: expropiaciones.

Actos extintivos. Actos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relación jurídica. V.g.: Confiscación (a diferencia con la expropiación no conlleva un derecho de indemnización).

Actos punitivos. Actos por los que la Administración impone una sanción como consecuencia de la infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.



ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos. Los Expresos son aquellos actos en los que existe una clara e inequívoca exteriorización de la manifestación de voluntad, juicio, deseo… El Art.42 obliga a la administración a resolver en todo caso. En cuanto al plazo que la administración tiene para resolver la nueva normativa ha dejado a cada administración libre arbitrio para fijar en cada uno de sus procedimientos un plazo. Dicho plazo no puede ser superior a 6 meses. Si la regulación de cada procedimiento no establece el plazo máximo para resolver se entenderá que es de 3 meses. Esto provocará una infinidad de normas al respecto que producirán inseguridad jurídica y desconcierto para los administrados, pese a los intentos de paliar este problema que aparecen en la norma obligando a la administración a publicar listados al respecto del silencio y a incluir su sentido y plazos Art. 42.4: Procedimientos iniciados de oficio: en la notificación o publicación del acuerdo

de iniciación del procedimiento. El plazo allí indicado empieza a contar desde la fecha de acuerdo de iniciación (Art.42.3.a).

Procedimientos iniciados por solicitud del interesado: en la comunicación que la Administración debe hacer en 10 días desde que la solicitud entró en el registro del organismo (Art.42.3.b).

A la obligación de resolver en plazo se admiten las excepciones que se recogen en el art.42.5 que se amplía para subsanar deficiencias por el administrado; cuando se necesitan informes preceptivos de determinados órganos; si se deben realizar pruebas; si se realizan negociaciones tendentes a la terminación convencional del procedimiento. Mayor atención merecen los actos presuntos que debemos diferenciar de los tácitos en los que no existe manifestación de voluntad, pero ante la conducta administrativa se presume racionalmente la existencia de una voluntad que produce efectos jurídicos. En el caso de los actos presuntos no existe ni manifestación de voluntad ni conducta a la que se pueda atribuir un determinado valor o sentido en virtud de una interpretación racional.



1. El silencio administrativo: Introducción y precedentes. En todos los momentos de la historia de la Administración se exige que ésta funcione atendiendo a un pp: el de la obligación de resolver. En caso de que este pp no se cumpliese el órgano podía incurrir en responsabilidad: Si el órgano que debía resolver era un funcionario la responsabilidad ante el

incumplimiento era disciplinaria. Si se trataba de un órgano (ej. Gº) en conjunto era casi imposible pedir la

responsabilidad de éste. Silencio: significado. En algunos casos la administración no resuelve. El ciudadano, por el pp de seguridad jurídica, debe saber cuál es el significado de ese silencio: ¿La Administración le está concediendo lo que pide? Silencio positivo. ¿O se lo está negando? Silencio negativo.

En un principio, con las normas anteriores, el silencio era negativo. 2. La regulación vigente de los actos presuntos. (LRJAP y PAC). Los redactores de la NL estimaron que se debía terminar con la figura del silencio administrativo “...propio de administraciones no democráticas”. Esta idea es recogida en el título I párrafo 8 de la exposición de motivos de la Ley. Esto no se ha conseguido y la desaparición del silencio se ha convertido en una mentira camuflada. La LRJAP y PAC elude, además, la utilización de la expresión silencio administrativo y en su lugar habla de actos presuntos, que sirve de enunciado al art. 43. Actos presuntos: Formas. Silencio positivo: se regula en el art. 43.2 que con una terminología confusa

enumera un conjunto de situaciones en las que las solicitudes formuladas se entienden estimadas.

Silencio negativo: regulado en el art. 43.3 y que declara la desestimación de aquellas solicitudes que no recibieron respuesta en el plazo estimado y que a) ejerciten derechos de petición del art.29 de la CE o sean b) resoluciones de recursos administrativos.



En los demás supuestos (art. 43.5) el valor del silencio queda al libre arbitrio de las AAPP la fijación del valor del silencio en cada uno de los procedimientos. Con esto se puede dar el caso de que el silencio que en una administración se considera positivo en otra es negativo. ¿Dónde está la claridad y la novedad de la ley? ¿Y la seguridad para el administrado? Ya no sólo hablamos de silencio administrativo sino que se debería hablar de silencios administrativos dada la pluralidad que la Ley regula. Art. 44 certificación de actos presuntos (novedad de la Ley). Reiterando nuevamente la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa, establece el siguiente proceso si el silencio es negativo: 3. La regulación de los actos presuntos en la Ley 30/92 tras la reforma por la ley 4/1999. Si la administración no resuelve en el plazo establecido de forma expresa se produce el acto presunto. Veamos qué sentido da la ley a la falta de resolución: Artículo 43: silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud

del interesado: El silencio es positivo como norma general: las solicitudes se entienden estimadas. La administración sólo podrá dictar al respecto un acto confirmatorio. Art.43.4.

Excepciones: las reguladas en el artículo 43.2. y si así es establecido por una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario. En este caso el interesado podrá interponer los recursos administrativos o contencioso-administrativos que procedan. En este caso la administración no queda obligada a la hora de dictar la resolución expresa posterior. Art.43.4 Artículo 44: Silencio administrativo en los procedimientos iniciados de oficio: El

silencio es negativo en los procedimientos que puedan producir reconocimiento de derechos para el interesado. Es decir, la regla general es la del silencio negativo (Art.44.1).

Excepciones: si el silencio puede producir efectos desfavorables o de gravamen para el administrado: si el procedimiento permite que la administración sancionar o ejercitar su potestad de intervención (Art.44.2.) En estos casos se produce la caducidad y la posterior declaración expresa deberá



ordenar el archivo de las actuaciones (Art.92). EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Se habla de los efectos de los actos administrativos en el Art.57 de la NL. “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo, se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. En sentido amplio, por eficacia de los actos administrativos se entiende la producción de los efectos propios de cada uno de esos actos, definiendo derechos y creando obligaciones de carácter unilateral. En un sentido más limitado, la eficacia se suele referir al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce esos efectos, tal y como reza el art. 57.1 de la LPAC. Se debe diferenciar la eficacia de la validez: todos los actos administrativos son válidos mientras no se demuestre lo contrario (eficaz es que el acto pueda producir sus efectos). De este artículo se desprende:

1. Los actos administrativos se dictan para el futuro, y por ello producen efectos desde la fecha en que se dicten (y no antes)

2. El precepto citado establece un presunción iuris tantum de validez - o, lo que es igual, de legitimidad o de legalidad- que permite al acto desplegar sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez, trasladando, en consecuencia, al particular la carga de impugnarlo, en la vía administrativa o contencioso-administrativa, según proceda, si quiere obtener su anulación y frenar su eficacia.

3. La ley establece que los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dictan, esta regla o principio general sufre dos excepciones: Demora de la eficacia del acto administrativo, es decir, retraso en la

producción de sus efectos propios: Porque así lo exija la naturaleza del acto (hasta la toma de posesión no

es eficaz el nombramiento del acto). Porque el acto tenga un contenido accidental que imponga una

condición suspensiva o término. Hasta que la condición no se cumpla no produce efectos.

La eficacia quede supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior (art. 57.2 de la LRJAP y PAC).



Irretroactividad: La regla general es la irretroactividad, principio sin excepción para los actos de gravamen o limitativos de derechos (Art. 9.3 de la CE). Para los actos favorables o ampliativos, el principio general también es la irretroactividad, salvo la posibilidad de darles eficacia retroactiva recogida en el art. 57.3 de la LRJAP y PAC.

INVALIDEZ Y REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. Los vicios de un acto administrativo pueden tener mayor o menor importancia: Vicio grave: nulidad de pleno derecho (art.62 de la L 30/92). La nulidad se

produce desde el comienzo del acto. Vicio menos grave: anulabilidad del acto (art.63.1 de la NL). La anulabilidad

debe declararse y permite, además, que el acto pueda ser convalidado posteriormente (si se subsana el vicio).

2. Existen además infracciones simples que no producen efectos de invalidación en el acto al considerarse vicios o defectos menores: Defecto de forma que no priva al acto de los requisitos esenciales para alcanzar

su fin, ni provoca indefensión del interesado (art. 63.2 de la LRJAP y PAC) y La actuación fuera del tiempo establecido, salvo que el término fijado sea

esencial (art. 63.3 de la LRJAP y PAC). Esquema: Por lo tanto a la hora de hablar de invalidez habrá que tener presente la siguiente escala: -Nulidad de pleno derecho. -Anulabilidad. -Irregularidades no invalidantes. -Defecto de forma. -Fuera de tiempo. Actos Nulos: Art. 62. Los actos nulos no se pueden convalidar si se subsanan. La acción de nulidad se puede ejercitar sin límite de plazo (art.102.1). La acción de nulidad se puede ejercitar incluso de oficio.



Los actos nulos son los siguientes: a) Los que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional b) Los actos dictados por un órgano manifiestamente incompetente por razón de

la materia o el territorio. c) Actos cuyo contenido sea imposible. Escaso ejemplo: Nombrar a un funcionario

muerto. d) Los constitutivos de infracción penal. e) Actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento. f) Actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico en los casos de

silencio administrativo. Todos estos casos se pueden ampliar por las normas de las distintas comunidades autónomas (ya que esto es lo básico). Actos Anulables: Art 6. El que un acto se considere anulable depende únicamente del administrado interesado en que así se reconozca. Si el afectado no actúa la administración se desentiende del vicio cometido que se considera subsanado siguiendo con ello el principio de seguridad jurídica. En el art. 67.1 y 2 se permite la convalidación que es el modo por el que se subsanan los vicios que tenga el acto. No hay una enumeración de actos anulables. Serán todos aquellos actos que vulneren el ordenamiento jurídico y: No sean actos nulos de pleno derecho. se trate de regularidades que no invalidan el acto.

Irregularidades No Invalidantes En relación a las irregularidades no invalidantes, y como se dijo, son infracciones simples carentes de trascendencia invalidatoria, al considerar servicios o defectos menores: Defecto de forma que no priva al acto de los requisitos esenciales para alcanzar

su fin, ni provoca indefensión del interesado (art. 63.2 de la LRJAP y PAC). La actuación fuera del tiempo establecido, salvo que el término fijado sea

esencial (art. 63.3 de la LRJAP y PAC). En este supuesto puede llevar aparejada la responsabilidad del funcionario causante de la demora.



EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PRINCIPIOS, TRAMITACIÓN, RÉGIMEN DEL SILENCIO Y EJECUCIÓN

DRA. ZULIMA SÁNCHEZ

CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO: El procedimiento es la garantía de que la actividad de la Administración se somete a un conjunto de cauces o reglas determinadas por ley que tiene como finalidad garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas por los ciudadanos, el cumplimiento del principio de eficacia y la conservación del interés público. SISTEMA JURÍDICO DE FUNCIONAMIENTO: La actuación de la administración se debe someter a unas normas. Si esa actuación lesiona derechos o intereses de los ciudadanos éstos pueden

utilizar los Recursos Administrativos para oponerse a esa actividad. Si con estos mecanismos no se consigue la plena satisfacción los administrados

lesionados podrán acudir a los Tribunales de Justicia (C-A) en demanda de reconstrucción o satisfacción de sus derechos o intereses.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: ART. 2 Administraciones territoriales: la ley regula el procedimiento en la

administración del estado. En la administración autonómica (como en la local) es norma básica en materia de procedimiento. Esto ha provocado una desmesurada proliferación de normas que lleva a la multiplicidad de procedimientos en cada una de los ACTOS ADMINISTRATIVOS en las distintas materias.

Administraciones institucionales y corporativas: la ley se aplicará a estos organismos cuando ejerzan potestades administrativas. En el resto de su actuación se regirán por sus propias normas.

Las disposiciones adicionales V Y VI excluyen la aplicación de esta norma en materia tributaria, de desempleo y de Seguridad Social

En la D transitoria I dice que el procedimiento se aplica también en los colegios profesionales.

PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PA Principio de carácter contradictorio del procedimiento administrativo: se trata

de la posibilidad de hacer valer distintos intereses en el procedimiento administrativo con independencia de quién lo haya iniciado. Art.85.2.



PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL Principio de economía procesal: a lo largo del procedimiento la administración

está habilitada para adoptar las medidas que sean necesarias para conseguir la mejor y más óptima economía, celeridad y eficacia de los servicios. Ej. Art. 75.Celeridad. Se acordarán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan una impulsión simultánea y no sea obligado su cumplimiento sucesivo.

PRINCIPIO DE “ INDUBIO PROACTIONE” Principio de “indubio proactione”: se pretende que más allá de las dificultades

de índole formal se pueda adoptar una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto de PA. El fondo sobre la forma. Ej. Si ese PA tiene una irregularidad no vinculante se intentará finalizar ese procedimiento.

PRINCIPIOS DE OFICIALIDAD Y LEGITIMACIÓN Principio de oficialidad: la Administración se encuentra obligada a desarrollar la

actividad que sea necesaria para llegar a la decisión final sin que tenga que ser impulsada por los particulares. Art.74 y 78.

Principio de legitimación: nadie puede concurrir a un PA si no tiene un interés directo y específico con el objeto del procedimiento.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Principio de imparcialidad en el procedimiento administrativo; Este principio que sigue el mandato del art.103.1 de la CE Se aplica en la práctica de un modo relativo pues la Administración es juez y

parte PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y SECRETO Principio de publicidad y secreto: la publicidad es necesaria para que el

administrado conozca las actuaciones que se desarrollan y se pueda defender en su caso. Se trata del Derecho a la información. Art.35 y 37.

PRINCIPIO DE GRATUIDAD DEL PROCEDIMIENTO Principio de gratuidad del procedimiento: no existe norma al respecto si bien se

desprende de la tradición administrativa española. Hay una excepción en el art. 81.3 sobre la práctica de pruebas de la Ley 30/92:

“...los administrados deberán pagar los gastos que no deba pagar la administración” pero no hay necesidad de personarse con letrado.



LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Se regula en el título VI que trata “de las Disposiciones Generales sobre los procedimientos administrativos” La ley divide el procedimiento en 3 fases:

1. Fase de iniciación del procedimiento. (cap. I y II) 2. Fase de instrucción del procedimiento. (cap. III) 3. Fase de finalización.(cap. IV)

PROBLEMAS: No existe uno sino varios procedimientos. Se trata de disposiciones generales que se aplican a todas las Administraciones

Públicas que sobre estas bases podrán aprobar peculiaridades o modular plazos….

DERECHOS DE LOS INTERESADOS: Conocer en cualquier momento el estado de la tramitación (35.a) Obtener copia sellada de los documentos presentados (35.c) Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase anterior al

trámite de audiencia.(35.e) Interponer recursos y solicitar revisión de oficio de actos nulos de pleno

derecho (102) INICIACIÓN: TÍTULO VI, ART. 68: De oficio→ Administración. Según el artículo 69 la iniciación de oficio la hace el

órgano competente. A solicitud de persona interesada

Esta iniciación se puede realizar de 4 formas: Porque el órgano competente lo estima oportuno. Porque reciba una orden de un órgano superior. En este caso la iniciación del

procedimiento es siempre obligatoria en función del principio de jerarquía. Por una petición razonada de otros órganos administrativos. Por denuncia de los particulares (discrecional).

Iniciación de oficio por denuncia: No pone en marcha de forma automática ningún procedimiento. Debe ser

valorada por el órgano administrativo competente para iniciar el procedimiento de oficio.



El órgano puede: Valorar el contenido de la denuncia y decir que existen argumentos suficientes

para iniciar el procedimiento: valoración positiva de la denuncia. No valorar la denuncia por no haber indicios. Abrir una información previa a la iniciación del procedimiento. Una vez que el

órgano manda que se instruya la denuncia la información se valora por agentes de la propia Administración que determinarán si el órgano competente debe o no iniciar el procedimiento. Lo haga o no se debe motivar la decisión que el órgano lleve a cabo.

Se notificará al denunciante la decisión de iniciación o no. Iniciación a solicitud de los interesados Debe formularse en tiempo y forma Por un interesado La administración está obligada a tramitar el procedimiento El plazo de resolución comienza a contarse desde la fecha de solicitud (art

42.3.b) Art. 70. Requisitos formales: Identificación de las personas que la plantean Medio y lugar en que ésta se lleva a cabo (art. 38.4). Hechos razones y petición concreta. Fecha Firma del solicitante y acreditación de su voluntad expresa. A qué órgano centro o unidad de la Administración se dirige.

El art 70.4 permite modelos normalizados de solicitudes Si falta un requisito: (art. 71) Se puede subsanar en el plazo de 10 días, si no lo hace se entiende que el ciudadano desiste de la solicitud. La administración desestimará su petición mediante resolución, siguiendo el artículo 42. EFECTOS Los procedimientos se inician con una fecha, que fijará los plazos: De resolución del procedimiento. De nacimiento de posibles derechos. Plazo que empieza a correr en los casos de silencio administrativo.



INTERMEDIARIA Esta fase permite establecer medidas provisionales para asegurar la eficacia de

la resolución. Art.72 Ej. Paralización de obras, suspensión de actividades económicas o profesionales, fianzas, retirada o prohibición de comercializar bienes, internamiento preventivo tras detención de extranjeros.

Esta fase permite la acumulación de procedimientos diferentes que guarden íntima relación con el fin de que se tramiten juntos.

El impulso procedimental se regula en el art.74 e implica la obligación para el órgano de hacer avanzar el procedimiento siguiendo el orden indicado. El incumplimiento de este precepto lleva aparejadas sanciones disciplinarias.

Cuestiones incidentales (art.77) que permiten al ciudadano establecer cuestiones que estime oportuno hacer notar. Se requiere que estas cuestiones no retrasen en procedimiento en ningún caso

ni suspendan su tramitación salvo en el caso de la recusación del órgano que instruye el procedimiento.

INSTRUCCIÓN: ALEGACIONES Se permiten tras el inicio del procedimiento y antes del trámite de audiencia al

interesado. El artículo 79 refleja algunos ejemplos de alegaciones: defectos de tramitación,

paralización del procedimiento, infracción de plazos y omisión de trámites esenciales.

Estas alegaciones pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

INSTRUCCIÓN: INFORMES Estos dictámenes pueden ser preceptivos o no preceptivos dependiendo de si la

ley los exige o si es el propio órgano el que decide, ante una cuestión, solicitarlo.

Éstos también pueden ser vinculantes o no. Los informes tienen un plazo general de 10 días para ser presentados. Si no se

sigue el trámite. INSTRUCCIÓN: PRUEBA (ART. 80 Y 81) Fundamental en todos los procedimientos. La existencia del período probatorio

es obligatoria si no se tienen por ciertos los hechos o la naturaleza del procedimiento lo requiera.

El órgano competente es el que debe impulsar la prueba de oficio y citar con día, fecha y hora.

Los medios de prueba que se pueden utilizar son todos los admitidos en



derecho. Sólo se deniegan aquellos que la ley prohíbe de forma expresa. El plazo de prueba va de [10-30] días. Con carácter general corresponde la prueba a quien afirma, como se desprende

del CC. La Ley permite, en los procedimientos represivos, que la carga de la prueba la

sufra la Administración, que sólo podrá rechazar pruebas manifiestamente improcedentes.

El rechazo por parte de la Administración de practicar una prueba debe motivarse y si no se hace da lugar a la nulidad.

La prueba se practica por la Administración o por el interesado. La Administración sólo fija la fecha, hora, lugar y contenido.

Problema del pago de la práctica de la prueba. INSTRUCCIÓN: AUDIENCIA Art. 84: el expediente debe ser puesto en manos del interesado y es un trámite

esencial (anulabilidad). Tendrá un plazo para responder de [10-15] días. Pueden omitirse documentos de carácter secreto o reservado (art. 37) Puede prescindirse de este trámite en los supuestos del art. 84.4: cuando no

figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

Si la ley lo establece, además de la audiencia al interesado se permite la fase de información pública. Art. 86.

Forma de participación ciudadana: no sólo intervienen los interesados en sentido estricto.

Plazo no inferior a 20. Si es preceptivo: anulabilidad si se incumple.

TERMINACIÓN: Aparece en los arts. 87 y ss de la Ley. Formas de terminación: Resolución Desistimiento Renuncia Caducidad

Otras formas: Silencio negativo Terminación convencional



SILENCIO NEGATIVO DENEGATORIO: No se trata de una forma de terminación del procedimiento como tal ya que la

ley obliga a que la administración resuelva en todo caso. Pero en la práctica el silencio es una forma de terminación del procedimiento.

Permite articular recursos. TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO Se regula en el art. 88 y permite que la Administración llegue a cualquier tipo de

acuerdo con los interesados para poner fin al procedimiento. Pretende conseguir la participación más efectiva de los ciudadanos. Economía procesal.

Para que ésta se produzca se deben dar unas condiciones: No puede ser contraria al ordenamiento jurídico. Debe perseguir la satisfacción del interés público y no beneficiar a una sola de

las partes. Nunca puede aplicarse en materias que no sean susceptibles de transacción.

Requisitos formales: partes, ámbito personal, funcional (materia), territorial, plazo de vigencia del acuerdo, publicación si afecta a terceros. Los acuerdos no pueden sustraer competencias a los órganos administrativos. LA RESOLUCIÓN: ART. 89. Deberá resolver sobre todas las cuestiones planteadas. Si hay cuestiones conexas con esas materias el órgano competente puede

pronunciarse sobre esas materias. La resolución debe contener la decisión final. Por supuesto es necesaria la motivación en aquellas resoluciones que limiten

derechos subjetivos; resuelvan recursos; se separen del criterio seguido hasta el momento; acuerdos que suspendan actos; acuerdos en tramitación de urgencia o en virtud del ejercicio de la actividad discrecional de la A.

EL DESESTIMIENTO: ART. 90 En estos casos el administrado se separa del procedimiento sin renunciar a

ningún tipo de derechos. Tanto el desistimiento como la renuncia se pueden dar en cualquier fase del

procedimiento. Se realizan de dos formas: Compareciendo ante el funcionario que hará una diligencia. Mediante un escrito a la autoridad.



LA RENUNCIA El interesado se aparta del procedimiento y renuncia a los derechos del

procedimiento. ¿Puede la Administración negarse y no aceptar la renuncia o el desistimiento?

Si, en dos casos: Si hay terceros interesados en el procedimiento y éstos quieren continuarlo. Si la A entiende que la continuidad del procedimiento es de interés público.

LA CADUCIDAD: ART. 92 Se produce en los procedimientos que se inician a instancia de parte. En estos procedimientos si la paralización es imputable al interesado la

Administración debe advertirle de que puede producirse la caducidad. Así ésta otorga al administrado la posibilidad de realizar las actuaciones necesarias para que se reanude el procedimiento administrativo.

Si pasados 3 meses el administrado no deja de paralizar el procedimiento la A declarará la caducidad de éste y se archivarán las actuaciones. Art.92.

Contra la caducidad caben los recursos pertinentes.



REFERENCIAS NORMATIVAS IMPORTANTES:

LEY ESPAÑOLA DE RÉGIMEN JURÍDICO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

COMÚN: 30/1992:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l30-¬-1992.html

LEY DE ACCESO ELECTRÓNICO DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS:

LEY 11/2007

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l11-¬-2007.html

BIBLIOGRAFÍA DOMINICANA:

Jorge Prats, E.: Derecho Constitucional Vol. II, ed. Gaceta Judicial, 2005.

Mueses H., Rene. (2004). Derecho Administrativo Dominicano. República

Dominicana: Librería La Filantrópica.

Amiama, Manuel A. (1987). Prontuario de Legislación Administrativa

Dominicana. República Dominicana: Editorial TIEMPO, S. A.

Dotel, Hector D. (2005). Manual de Derecho Administrativo. República

Dominicana: Editorial Santillana S. A.



JURISPRUDENCIA SOBRE PRINCIPIOS GENERALES APLICADOS AL DERECHO ADMINISTRATIVO

PRINCIPIO DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA EN LAS RELACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN CON LOS ADMINISTRADOS

Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 27/1981 de 20 julio

RTC\1981\27 Ley 29-12-1980, núm. 74, Presupuestos Generales del Estado: arts. 36, 37, 38 y 43. Modificación de tributos: Ley tributaria sustantiva. Legitimación activa de Diputados: no se exige el voto en contra de la disposición impugnada, ni la abstención. Irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables: seguridad jurídica: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Jurisdicción: Constitucional Recurso de Inconstitucionalidad núm. 38/1981 Ponente: Don Plácido Fernández Viagas El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Manuel García Pelayo y Alonso, Presidente; don Jerónimo Arozamena Sierra, don Angel Latorre Segura, don Manuel Díez de Velasco Vallejo, don Francisco Rubio Llorente, doña Gloria Bagué Cantón, don Luis Díez Picazo, don Francisco Tomás y Valiente, don Rafael Gómez-Ferrer Morant, don Angel Escudero del Corral y don Plácido Fernández Viagas, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY la siguiente

SENTENCIA En el recurso de inconstitucionalidad promovido por don Néstor P. D. y cincuenta y tres Diputados más, representados por el comisionado don Félix P. I., contra los artículos 36, 37, 38 y 43 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre ( RCL 1980\2856), de Presupuestos Generales del Estado para 1981, por infracción, respecto al primer artículo citado, de los 134.7 y 31.1 de la Constitución ( RCL 1978\2836), y respecto a los otros tres artículos, de lo dispuesto en dicho artículo 134.7 de la Constitución; también contra la disposición adicional 5.ª de la propia Ley 74/1980 por infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución, en el que ha comparecido el Gobierno, representado por el Abogado del Estado, siendo Ponente el Magistrado don Plácido Fernández Viagas. I. ANTECEDENTES 1. El día 27 de marzo de 1981 se presentó ante este Tribunal por don Félix P. I., como comisionado de cincuenta y cuatro Diputados, escrito por el que, en dicha



representación -acreditada con copia de escritura de poder y comisión- interponía recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 36, 37, 38 y 43 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981, por infracción, respecto al primer artículo citado, de los 134.7 y 31.1 de la Constitución y, respecto a los otros tres artículos, de lo dispuesto en dicho artículo 134.7 de la Constitución; el recurso de inconstitucionalidad se dirigía también contra la disposición adicional 5.ª de la propia Ley 74/1980 por infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución. En el escrito de recurso se pedía a este Tribunal que, tras los trámites procesales que fueran procedentes, se dictase sentencia declarando la inconstitucionalidad de las disposiciones citadas y, consiguientemente, su nulidad. El escrito contiene una serie de consideraciones sobre jurisdicción, competencia, legitimación y representación y expone los fundamentos jurídicos de fondo que pueden sintetizarse así: 1.º La inconstitucionalidad de los cuatro artículos citados se fundamenta, como acaba de decirse, en el artículo 134.7 de la Constitución, en cuanto éste establece que «la Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria así lo prevea». Para el recurrente, las razones que han determinado la presencia de este artículo en el texto constitucional pertenecen a dos categorías distintas: las de la tradición histórico-legislativa y las derivadas de la propia sistemática de la Constitución. En relación a las primeras, cita diversos precedentes, a partir de la Ley de Administración de la Hacienda Pública. Además de estas razones histórico-legislativas -siempre según el recurrente- el artículo 134.7 de la Constitución tiende a evitar «el arbitrismo» en materia tributaria, que pudiera derivarse de la celeridad del debate presupuestario, y atiende al carácter de «pacto económico» que asume hoy la Ley de Presupuestos, y, como estiman algunos autores, la previsión de dicho artículo 134.7 se desprendería de la propia naturaleza, exclusivamente formal, de la Ley de Presupuestos. En cuanto al contenido del tantas veces citado precepto constitucional, su objeto sería doble: garantizar que la plena competencia del Parlamento, en materia tributaria, se ejerza sin trabas y asegurar el respeto de los principios constitucionales a que los tributos han de servir, consagrados básicamente en el artículo 31.1 de la Constitución, que dispone que la contribución a los gastos públicos ha de realizarse mediante un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad; y en el artículo 53.1 de la propia Constitución cuando establece que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo vinculan a todos los poderes públicos. Se habría querido así evitar que en una discusión sometida a un procedimiento parlamentario en el que las Cortes tienen sus facultades limitadas, pudieran verse obligadas a aceptar medidas que pudieran atentar contra tales principios.



Sin embargo, como quiera que el tributo tiene, además, otros fines, previstos en el artículo 4 de la Ley General Tributaria ( RCL 1963\2490 y NDL 15243), como instrumento de la política económica general, que adquieren un rango constitucional en el artículo 40.1 de la Constitución en cuanto obliga a los poderes públicos a promover las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta más equitativa, no quiso el legislador constituyente prohibir toda modificación de los tributos sino que la permite siempre que la prevea una Ley tributaria sustantiva. 2.º A partir de tales presupuestos, los recurrentes sostienen la inconstitucionalidad del artículo 36 de la Ley citada porque contiene una modificación del artículo 20.9.2 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre ( RCL 1978\1936), que no aparece fundamentada o autorizada por Ley tributaria sustantiva, ya que la modificación se contrae a la exclusión de gravamen de los incrementos de patrimonio obtenidos por enajenación de la vivienda habitual, cuando el total de la renta se reinvierta en la adquisición de nueva vivienda habitual: y esta modificación excede la previsión que pudiera alegarse de los números 1 y 2 de la disposición adicional 2.ª de dicha Ley 44/1978, porque la previsión para modificar tiene un límite temporal («durante el período de aplicación de la Ley de Presupuestos»), mientras que el nuevo tratamiento se declara aplicable a las enajenaciones realizadas en los ejercicios 1980 y 1981: y porque, por otra parte, la previsión exige un carácter fundado en «razones de política económica» que no se ha expresado al hacer uso de ella; también es de tener en cuenta que dicha pretendida autorización prevé la modificación de las deducciones, porcentajes, límites y naturaleza de la inversión prevista en el artículo 29.f), mientras que lo modificado es el artículo 20.9.2, que no establecía una exención del hecho imponible sino sólo una reducción del importe de los incrementos y afecta a la base imponible, lo que incide regresivamente en el impuesto con infracción del artículo 31.1 de la Constitución al excluir de gravamen los incrementos de patrimonio cuando el total de la renta se reinvierta en la adquisición de nueva vivienda. 3.º La inconstitucionalidad de los artículos 37, 38 y 43 de la propia Ley se fundamenta -siempre según los recurrentes-, como se ha dicho, en la infracción del artículo 134.7 de la Constitución, en cuanto al artículo 37, porque altera el artículo 20 de la Ley 44/1978, en cuanto al cálculo del valor de elementos patrimoniales que deben tomarse en cuenta para determinar la plusvalía, mediante el expediente de aplicar al valor que resulte, a partir del 1 de enero de 1979, un coeficiente del índice que por sectores se determine. Tal modificación no está prevista por Ley sustantiva tributaria. En lo que se refiere al artículo 38, la modificación concierne al artículo 6 f), de la 50/1977, de 14 de noviembre (RCL 1977\2406), respecto a la forma de valorar las participaciones en el capital social de Entidades jurídicas, siempre que no coticen en Bolsa y hubiesen regularizado su balance. Y esta modificación no está prevista en Ley tributaria sustantiva alguna -según los recurrentes-. Del artículo 43, opinan que éste modifica el tipo impositivo aplicable a las operaciones sujetas al Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas, sin previsión tampoco en Ley tributaria sustantiva.



4.º El recurso fundamenta la pretendida inconstitucionalidad de la disposición adicional 5.ª de la propia Ley 74/1980 en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto éste garantiza, entre otros valores y principios jurídicos, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A juicio de los recurrentes, la disposición aludida tiene carácter retroactivo toda vez que su objetivo es incidir en las relaciones jurídicas que ligan a los mutualistas de las Mutualidades integradas en el Fondo Especial de la MUFACE, así como los pensionistas que perciben sus pensiones con cargo a ese Fondo, con el propio Fondo e, indirectamente, con el Estado, en cuanto éste les garantiza el derecho a percibir las prestaciones establecidas. Estas relaciones eran preexistentes a la Ley 74/1980 y arrancaban de la Ley 29/1975, de 27 de junio ( RCL 1975\1276 y NDL 14672), sobre Régimen Especial de la Seguridad Social de Funcionarios Civiles del Estado, que había establecido un sistema de integración voluntaria de las Mutualidades Generales de los diversos departamentos civiles y de aquellas otras, de carácter obligatorio, existentes en los mismos, en la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) y que articuló el sistema sobre los principios de constitución de un Fondo, formado con todos los bienes, cuotas, recursos y subvenciones estatales de las Mutualidades integradas, cuyos socios y beneficiarios conservarían el derecho a la percepción de las prestaciones que estuvieran en vigor el 31 de diciembre de 1973, garantizando la MUFACE la efectividad de las prestaciones, y, de no hacerlo, el Estado concedería la oportuna subvención. Pero -según el escrito de recurso- la Administración entendía que lo que la Ley garantizaba eran las prestaciones en la cuantía correspondiente al 31 de diciembre de 1973, mientras que el Reglamento General del Mutualismo Administrativo (Decreto de 18 de marzo de 1976) ( RCL 1976\800 y NDL 14673), estableció la conservación de los derechos adquiridos «o en curso de adquisición» en dicha fecha, a la que se remitía el tipo de cotización, siendo la base de cotización la que resultara en cada momento, de acuerdo con las normas que en aquella fecha se encontraran en vigor en la Mutualidad respectiva. La MUFACE adoptó el criterio general de que «el cálculo de prestaciones y cotizaciones se efectúe de acuerdo con el régimen jurídico establecido» en los Estatutos vigentes en 31 de diciembre de 1973 y no por las cuantías estatutarias de cotización y prestaciones que fueran aplicables en esa fecha. El Decreto de 29 de diciembre de 1978 ( RCL 1978\2840) pretendió zanjar la cuestión disponiendo que «a partir del 1 de enero de 1979 las Mutualidades integradas no podrán modificar las cuantías vigentes al 31 de diciembre de 1978, las cuales tendrán el carácter de provisionales» y, por esta vía, congeló la cuantía de las prestaciones. Este Decreto fue recurrido por la propia MUFACE ante el Tribunal Supremo, en la vía Contencioso-Administrativa, recurso que se halla en tramitación. Pues bien, la disposición adicional 5.ª de la Ley 74/1980 -a criterio de los recurrentes- restringe derechos individuales reconocidos en la Ley y Reglamento citados que la repetida Ley de 1975 se obligaba a respetar.



Finalmente, los recurrentes estiman infringido el principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues el Estado, como garante de las obligaciones contraídas por el Fondo Especial de la MUFACE, no puede desconocer sus obligaciones, incurriendo en arbitrariedad prohibida a todos los poderes públicos, incluso el Legislativo. 2. La Sección Cuarta de este Tribunal acordó el primero de abril del presente año admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad a que nos venimos refiriendo y dar traslado del mismo al Congreso, al Senado y al Gobierno para que en el plazo de quince días pudieran personarse en el indicado procedimiento y formular las alegaciones que estimaran oportunas, de acuerdo con el artículo 34 de la L. O. T. C. ( RCL 1979\2383). El 21 de abril siguiente se acordó tener por presentado el escrito dirigido a este Tribunal por el excelentísimo señor Presidente del Senado y tener por personado al Abogado del Estado, en nombre del Gobierno, concediéndole la prórroga que solicitaba para formular las alegaciones que estimara oportunas. 3. En efecto, en dicho plazo el Abogado del Estado, en la representación referida, compareció y procedió a evacuar el trámite de alegaciones, lo que hizo en síntesis con las siguientes consideraciones: 1.º El apartado 7 del artículo 134 de la Constitución surgió de una «enmienda transaccional», que, en el debate de la Constitución, vino a zanjar la controversia entre los partidarios de la flexibilidad del sistema tributario, basada en razones de política económica general, que entendían negativo el no dotar de instrumentos adecuados al poder ejecutivo y aquellos que defendían el principio de «buena ordenación de la Hacienda», según el cual la Ley de Presupuestos no debía ser una vía indirecta para introducir modificaciones que deberían serlo «de una manera frontal, en las leyes sustantivas». El Abogado del Estado recuerda en su escrito el amplio debate producido en nuestra Patria sobre la naturaleza material o meramente formal de las Leyes de Presupuestos y se inclina por el reconocimiento del carácter formal y material de dicha Ley de Presupuestos. Sin embargo, subraya que es cuestión distinta la de resolver si dicha Ley presupuestaria constituye o no un tipo singular de Ley y en qué consiste su singularidad. Lo contesta afirmativamente, al entender que los artículos 66.2 y 134 de la Constitución configuran la peculiaridad de la Ley de Presupuestos, puesto que ésta es el vínculo fundamental de la dirección y orientación político-económica de coyuntura. De ahí la importancia política de los debates parlamentarios. Y ello es tanto como admitir que la Ley de Presupuestos tiene una finalidad institucional precisa como Ley «económica» de y sobre ingresos y gastos. A la luz de lo anteriormente expuesto, al Abogado del Estado le parece claro que la Constitución no ha querido imponer ningún límite expreso al contenido posible de la disciplina del gasto; en cambio, el artículo 134.7 de la Constitución, sí que aspira a una precisa limitación de la función de la Ley de Presupuestos como vehículo de reformas tributarias.



En este punto el Abogado del Estado reduce el sentido del artículo 134.7 a una norma sobre competencia, que declara incompetente a la Ley de Presupuestos para crear tributos y la declara condicionalmente competente para modificarlos: la condición para que pueda hacerlo es que así lo declare una Ley tributaria sustantiva. 2.º La representación del Gobierno pasa, seguidamente, a interpretar esta expresión de «Ley tributaria sustantiva» que considera un «tema menor». Pero le parece claro que «Ley» significa cualquier texto con fuerza y valor de Ley al que le sea constitucionalmente dado incidir en materias tributarias. En cuanto a la expresión «sustantiva», le parece que no tiene ningún significado preciso, pues, según los debates constitucionales, «Ley tributaria sustantiva» viene a significar tanto como «preceptos tributarios que están alojados en un cuerpo legal que no es la Ley de Presupuestos». En todo caso, el Abogado del Estado rechaza que «Ley tributaria sustantiva» pueda identificarse con la figura de «Ley propia de cada tributo». La función de esta Ley tributaria es -según esta parte- una función habilitante que tiene atribuida «la competencia sobre la competencia de la Ley de Presupuestos para modificar tributos». 3.º El percibir este carácter de «norma de competencia» del artículo 134.7 conduce -según el Abogado del Estado- a concluir que estas normas constitucionales sobre competencia sólo pueden tener eficacia «pro futuro»; es decir, que el artículo 134.7 de la Constitución sólo puede recibir plena aplicación cuando se trate de Leyes de presupuestos y de Leyes tributarias sustantivas posconstitucionales, porque no cabe exigir a una Ley preconstitucional que tuviera en cuenta una función que sólo atribuye la Constitución. A partir de esta premisa, el Abogado del Estado estima que en este recurso se han de tener en cuenta dos Leyes tributarias sustantivas: la Ley 50/1977, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal (Ley propia del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas) ( RCL 1977\2406), y la Ley 44/1978, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Esta última contiene en su disposición adicional 2.ª una «permisión» de modificación por la Ley de Presupuestos. En cambio, la Ley de Medidas Urgentes guarda silencio en este punto. Y continúa esta representación jurídica argumentando que la sobrevenida vigencia de la Constitución ha dado base a aquella disposición preconstitucional, que así ha pasado, de tener un mero valor legal ordinario a convertirse en una aplicación del artículo 134.7 de la Constitución. En cambio, la solución no es la misma respecto al Impuesto sobre el Patrimonio. El silencio, al respecto de la Ley de Medidas Urgentes es debido a que, en el marco legal en que se desenvolvía, no se requería la previa habilitación para modificar tributos. Y así, concluye que este silencio vale como autorización general para modificación de la Ley de Presupuestos. 4.º Continúa el escrito del Abogado del Estado refiriéndose al alcance de la palabra «modificarla», referida a los impuestos y le parece claro que se trata solamente de «modificaciones importantes extensas y profundas del sistema tributario».



Tras algunas consideraciones sobre la justificación «por la historia» del artículo 134.7, a que se contrae el recurso y que estima insuficientemente establecida, rechaza también su justificación «por la propia sistemática de la Constitución». También rechaza el argumento del «arbitrismo» y la referencia al presupuesto como «pacto» que, según dicha parte, sólo podría entenderse a guisa de metáfora referida a la «coparticipación en la formación del "indirizzo" político-económico»; termina esta parte de las alegaciones examinando las del recurso respecto al objeto del artículo 134.7. Rechaza que, de la Constitución, quepa derivar la necesidad de una limitación del poder parlamentario de examen y enmienda en los términos que el recurso pretende y, finalmente, arguye que no tiene sentido hablar de la «garantía de la competencia plena del Parlamento», como objeto del artículo 134.7, como se deriva de la interpretación que hace de los artículos 31.3, 87.3 y 94.1 (c. d. e) de la Constitución. 5.º A partir de las consideraciones anteriores el Abogado del Estado entra en el examen de la pretendida inconstitucionalidad de cada uno de los artículos impugnados de la Ley 74/1980. Lo hace en síntesis, con las siguientes consideraciones: A) Artículo 36 de la Ley de Presupuestos para 1981. Rechaza que el límite temporal de la adicional 2.ª de la Ley 44/1978 aparezca rebasado porque este artículo se refiera a las enajenaciones realizadas durante 1980 y 1981. Porque el hecho de que la vigencia del artículo 36 termine el 31 de diciembre de 1981 no impide que durante su año de vigencia regule un supuesto de hecho, uno de cuyos elementos, la enajenación, pueda haberse producido en 1980 o en 1981; sostiene que el «carácter fundado» del artículo 36 no puede negarse porque nada obliga a expresar las concretas «razones de política económica» en que se basa; tampoco desborda el ámbito material de la disposición adicional 2.ª, porque toda reducción en base tiene la misma incidencia, sobre la deuda tributaria, que una reducción en cuota al tipo medio de gravamen y carece de toda trascendencia que se establezca la reducción de la base por todo el importe del incremento patrimonial o que se disponga que la parte de incremento que rebase los dos millones se reduzca en cuota al tipo medio de gravamen y si se eligió el modificar el artículo 20.9, en lugar del 29, f), al que se refiere la adicional citada, ha sido porque presenta menos complejidades. Con uno u otro procedimiento, el resultado es el mismo porque, variando la cifra de «incrementos de patrimonios no gravados», se está actuando sobre el artículo 29, f), se está modificando uno de los elementos que este artículo utiliza para determinar cuál es la base sobre la que se aplicará el tipo de deducción. El artículo 36 no afecta a la igualdad ante el Impuesto, ni es injusto, pues no cabe hablar de «plusvalía especulativa», respecto a un incremento patrimonial que se reinvierta en adquirir otra vivienda habitual. B) Artículo 37 de la Ley de Presupuestos. El Abogado del Estado sostiene que este precepto contiene una norma sobre «regularización de activos», con incidencia especial respecto al cálculo de plusvalías y minusvalías en el Impuesto sobre la Renta, habilitada por la disposición adicional 2.ª, apartado cuarto, de la Ley 61/1978 ( RCL 1978\2837), del Impuesto de Sociedades, a cuyo tenor dentro de la Ley de



Presupuestos se podrá «restablecer la vigencia y modificar la Ley de Regularización de Balances ...»; su novedad es la actualización por sectores de los valores de elementos patrimoniales a 1 de enero de 1979. Para la abogacía del Estado este artículo impugnado representa una norma de regularización de activos que modifica la Ley de Regularización de Balances. Si bien es cierto que todo esto se refiere a las personas físicas que ejerzan actividades empresariales, mientras que el alcance del artículo 37 abarca a todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta, lo cierto es que es una resultante del proceso de inflación y se trata de evitar con ello incrementos patrimoniales cuyo origen principal está en la tendencia inflacionaria de nuestra economía. C) Artículo 38 de la Ley de Presupuestos. Para la Abogacía del Estado la novedad que aporta para 1981 el artículo 38 se justifica, en su constitucionalidad, en que la disposición 2.ª, cuarto, de la Ley de Impuestos de Sociedades, autoriza, como ha dicho ya, el restablecimiento y modificación de la Ley de Regularización de Balances ( RCL 1981\1524 y NDL 2891), en cuyo concepto puede entenderse incluido el colmar las lagunas sobrevenidas por la creación de nuevas figuras tributarias, como es el caso del Impuesto sobre el Patrimonio y, si se ha acudido, en vez de modificar la Ley de Regularización de Balances,que es la que se refiere la disposición adicional 2.ª de la Ley del Impuesto de Sociedades, a modificar el artículo 6, f), de la Ley de Medidas Urgentes, es por ser más cómodo y claro. Además, según el Abogado del Estado, al ser la Ley de Medidas Urgentes una Ley preconstitucional es explicable su silencio sobre la posibilidad de modificación por vía de Ley de Presupuestos. D) Artículo 43 de la Ley de Presupuestos. Modifica los tipos de Impuesto General Sobre el Tráfico de Empresas y, a criterio de la Abogacía del Estado, esta modificación está autorizada por el artículo 2, párrafo uno, de la Ley 41/1980 (RCL 1980\1683), que es una Ley tributaria sustantiva y, en la modificación de «los tipos de Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas» deben considerarse incluidos los tipos de recargo provincial. 6.º Finalmente, la Abogacía del Estado aborda, en su escrito de alegaciones, el tema de la pretendida inconstitucionalidad de la disposición adicional 5.ª de la Ley de Presupuestos. Lo hace, en síntesis, con las siguientes consideraciones: A) Estima que es necesario partir de la Ley 29/1975 (RCL 1975\1276 y NDL 14672), que establece el Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, la cual pretendió corregir evidentes quiebras, imperfecciones y desigualdades de la situación anterior, mediante la «tendencia a la unidad», pero que topaba con lo arraigado de las desigualdades entre Mutualidades Generales de los diferentes Departamentos ministeriales. La conversión de las Mutualidades obligatorias en voluntarias y la aplicación a las mismas de una paulatina reducción de subvenciones estatales planteaba problemas a los que se quiso dar prudente solución, con el fin de respetar derechos adquiridos o en curso de adquisición. Se creaba un Fondo Especial



con los bienes y derechos de las Mutualidades integradas y a cambio los beneficiarios de las Mutualidades integradas conservaban el derecho a la percepción de las prestaciones en vigor, en la Mutualidad respectiva, al 31 de diciembre de 1973, sin incremento alguno de sus obligaciones; el Estado concedería la oportuna subvención en el caso de que la Mutualidad respectiva no pudiera satisfacer la efectividad de las prestaciones; se prescribía la disminución paulatina de estas subvenciones estatales, teniendo en cuenta las obligaciones contraídas, la disminución de los respectivos colectivos y las prestaciones que fueran estableciéndose por MUFACE. A criterio de la Abogacía del Estado es patente que el legislador pretendía romper un sistema injusto, sostenido por medio de la financiación pública de pensiones y prestaciones; sin embargo, la Ley concede un régimen transitorio más favorable a las Mutualidades que, siendo obligatorias, desearan integrarse en el Fondo Especial, las cuales ven garantizadas sus prestaciones en vigor el 31 de diciembre de 1973, sin incremento alguno de sus obligaciones. Expone el Abogado del Estado que el Reglamento General del Mutualismo Administrativo interpretó la conservación del derecho a la percepción de las prestaciones en vigor al 31 de diciembre de 1973, como conservación de los derechos adquiridos o en curso de adquisición y que la expresión «sin incremento alguno de sus obligaciones» determinaba la invariabilidad del tipo de cotización vigente al 31 de diciembre de 1973, pero que la base de cotización sería la que resultara en cada momento, de acuerdo con las normas que se encontrasen en vigor en la Mutualidad respectiva. Como quiera que el plazo máximo de un año establecido para la transferencia de elementos patrimoniales y materiales resultó exiguo, el Real Decreto 356/1978 ( RCL 1978\514) lo prorrogó hasta el 31 de diciembre de 1978. Y el Real Decreto 3065/1978 ( RCL 1978\2840) extendió el plazo hasta el 30 de junio de 1979. Este Real Decreto agregaba que «a partir del 1 de enero de 1979 las Mutualidades integradas no podrán modificar las cuantías de las prestaciones vigentes al 31 de diciembre de 1978, las cuales tendrán el carácter de provisionales». Este precepto, según el Abogado del Estado, es una «norma preparatoria» de la solución definitiva que pretende dar la disposición adicional 5.ª Siempre según la Abogacía del Estado, la disposición adicional 5.ª se dedica a regular, fundamentalmente, un tema de gasto público: las condiciones en que se hará efectiva la garantía financiera del Estado para el equilibrio del «Fondo Especial». El Estado garantizaba el derecho a la percepción de las prestaciones en vigor el 31 de diciembre de 1973 «en la cuantía en vigor en tal fecha», que -siempre según esta parte- era el verdadero sentido de la Ley 29/1975. Con la disposición adicional, el Estado garantiza más de lo que garantizaba en dicha Ley: garantiza la absorción y compensación de las diferencias de cuantía de las pensiones vitalicias complementarias, correspondientes al Fondo Especial entre el 31 de diciembre, respectivamente, de 1973 y 1978 y, hasta que esta absorción se realice, el Estado se hace cargo del déficit del Fondo Especial y, respecto a prestaciones que no sean pensiones vitalicias, el Estado garantiza la cuantía vigente en 31 de diciembre de 1978. El Estado financia ahora un déficit que no le era



imputable, debido a que a él ha podido contribuir la ambigüedad de la transitoria 1.ª, 3, del Reglamento General del Mutualismo Administrativo. B) Niega la Abogacía del Estado el contenido del recurso, en cuanto a la supuesta infracción de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad. Pues, si bien la disposición adicional incide en relaciones jurídicas existentes, como no podía menos, la verdad es que mira al futuro, aunque establece un régimen transitorio, inevitablemente, y tiende a evitar la desigualdad en materia de prestaciones complementarias, no ya sólo entre funcionarios civiles, sino entre éstos y las Mutualidades Militares. El Abogado del Estado terminaba con la súplica de que se dictara sentencia por la que, con desestimación del recurso en todas sus partes, se declaran perfectamente constitucionales los artículos impugnados en la Ley 74/1980. 4. El 21 de mayo siguiente se acordó tener por presentado el escrito dirigido a este Tribunal por el excelentísimo señor Presidente del Congreso y el de alegaciones a que nos referimos en el número anterior. Y se señaló, para la liberación de este recurso, el día 4 de junio siguiente. 5. El Pleno acordó en 16 de junio siguiente ampliar el plazo para dictar sentencia hasta el máximo permitido por el artículo 34.2 de la L. O. T. C. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Como se ha dicho en los «Antecedentes», el presente recurso de inconstitucionalidad ofrece dos aspectos muy caracterizados: de una parte, se impugnan los artículos 36, 37, 38 y 43 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981, por infracción, en los cuatro casos, del artículo 134.7 de la Constitución y, además, en lo que se refiere al primero de dichos artículos, por infracción de lo dispuesto en el artículo 31.1. de la misma. De otra parte, se impugna la disposición adicional 5.ª de la propia Ley, por contravenir lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución. Merecen un estudio separado. 2. El artículo 134.7 de la Constitución dispone: «La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una Ley tributaria sustantiva así lo prevea.» No se ha alegado en el recurso la creación de impuestos, a través de los artículos recurridos. La cuestión sustancialmente controvertida -si la supuesta modificación de tributos que estos preceptos entrañan está o no habilitada en la forma constitucionalmente requerida- no puede ser abarcada en su integridad si se elude el examen del significado del término «modificación», respecto al que caben diversas interpretaciones, que van desde la muy estricta que quisiera asimilarlo a cualquier variación en no importa cuál de los elementos integrantes del tributo o, al menos, a cualquier variación que redunde en la cuantía de la deuda tributaria, hasta una interpretación muy lata, que concluyese en que la Constitución se refiere tan solo a aquellas modificaciones que supongan un cambio total en la naturaleza del Impuesto.



No debemos conformarnos en esta última interpretación, que significaría reconducir la modificación a la creación de tributos, cuando la Constitución se refiere a ambos como supuestos independientes. El artículo 134.7 prohíbe en todo caso la creación de tributos, pero prohíbe también su modificación, con la excepción de que ésta aparezca prevista en una Ley tributaria sustantiva. Sucede, sin embargo, que la interpretación de este precepto constitucional exige que tengamos en cuenta el debate parlamentario del que surgió esta redacción definitiva, en el curso del cual se contemplaron, tanto las razones de flexibilidad del sistema tributario que, a juicio de algunos, requerían, a fin de servir a una política económica congruente, el dotar al Poder Ejecutivo de instrumentos adecuados para realizarla, como la buena ordenación de la Hacienda Pública, que otros detectaban en nuestra tradición legislativa y que exigiría que no se utilicen los Presupuestos para introducir modificaciones que correspondan a las Leyes tributarias sustantivas. La conclusión del debate, plasmada en el texto a cuyo examen nos contraemos, parece significar una cierta solución de compromiso que, en tanto prohíbe indiscriminadamente la creación de tributos en la Ley de Presupuestos, permite su modificación, aunque se trate de alteraciones sustanciales y profundas del impuesto, siempre que exista una norma adecuada que lo prevea y, en todo caso, no obsta a un tratamiento en la Ley presupuestaria de mera adaptación del tributo a la realidad. Se trataría de salvar la cualificación de la Ley de Presupuestos como vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno, cuando elabora el proyecto y en la que participa el Parlamento, en función peculiar -la de su aprobación- que el artículo 66.2 de la Constitución enuncia como una competencia específica desdoblada de la genérica «potestad legislativa del Estado». Esta especificidad de la función parlamentaria de aprobación del Presupuesto conecta con la peculiaridad de la Ley de Presupuestos, en referencia a cualquier otra Ley. Singularidad, que excede la cuestión, en estos momentos superada, del carácter formal o material de esta Ley. Deriva, como se ha dicho, del carácter instrumental del presupuesto en relación con la política económica; pero, por otra parte, las notas singulares de la Ley presupuestaria ha de reconocerse que también vienen impuestas por el hecho de que su debate está, de alguna manera, restringido por las disposiciones reglamentarias de las Cámaras que regulan su procedimiento. Cierto que quizá pueda decirse que tales limitaciones no deriven de la Constitución, pero también lo es que el requisito de conformidad del Gobierno para toda proposición o enmienda que suponga aumento de gastos o disminución de ingresos que afecta a cualquier Ley envuelve en este caso una restricción constitucional del debate. Y son estas limitaciones las que determinaron que la propia Constitución reduzca el papel de la Ley de Presupuestos, como vehículo de reformas tributarias. 3. Cuando se trate de una variación de un impuesto, que no consista en la mera adecuación circunstancial del mismo, habrá de cumplirse, necesariamente, la exigencia constitucional de que la modificación aparezca prevista en una «Ley tributaria sustantiva», y procede determinar la significación que haya de darse a esta exigencia de la Constitución.



Entre las dos tesis extremas: una de las cuales interpreta que Ley tributaria sustantiva es tanto como «precepto o conjunto de preceptos tributarios que están alojados en un cuerpo legal que no es la Ley de Presupuestos», y la otra, que promueve la equiparación de «Ley tributaria sustantiva» con «Ley propia de cada tributo», debemos inclinarnos por una interpretación que redunde en que se trata de una Ley -que desde luego no es la Ley de Presupuestos-, pero que regula los elementos concretos de la relación tributaria, eludiendo cualquier generalización. Si descartamos la primera interpretación, aun cuando aparezca fundada en el sentido expresado en algún momento en los debates constitucionales, es porque responde al eco de la equivalencia de la Ley de Presupuestos como Ley en sentido formal que no traduce la realidad de este momento. Sin olvidar que la aceptación de esta equivalencia pudiera entrañar la constitucionalidad de una Ley que autorizara a la de Presupuestos la modificación indiscriminada de los impuestos, lo que enervaría la disposición constitucional a cuyo estudio procedemos. Pero tampoco podemos reducir el significado de «Ley tributaria sustantiva» a la Ley que rige cada tributo en concreto. Esta opinión se justifica en el artículo 9 de la Ley General Tributaria y, cuando se trata de una exégesis constitucional, debemos rechazar el intento de aprehender los enunciados constitucionales, deduciéndolos de normas de rango inferior que, precisamente, habrán de interpretarse en lo sucesivo en el ámbito de la Constitución. Por otra parte, no responde a la realidad la idea de que cada tributo sólo es regulado por una Ley: su Ley propia. Estas consideraciones nos conducen, como ya hemos anticipado, a inclinarnos por la tercera hipótesis: cuando el artículo 134.7 habla de «Ley tributaria sustantiva», se remite a cualquier Ley («propia» del impuesto o modificadora de ésta) que, exceptuando la de Presupuestos, regule elementos concretos de la relación tributaria. Cuando la previsión normativa se revele precisa, todavía ha de resolverse la cuestión, que plantea la Abogacía del Estado, acerca de si tal requisito, para que la Ley de Presupuestos pueda modificar tributos, ha de predicarse respecto a las Leyes tributarias preconstitucionales. Y la contrae, para el caso que nos ocupa en este recurso, a dos Leyes tributarias anteriores a la Constitución: la Ley 50/1977, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal (verdadera «Ley propia» del impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas), y la Ley 44/1978, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Pero como esta última, precisamente, en su disposición adicional 2.ª, contiene una «permisión» de modificar, el tema se centra, para el Abogado del Estado, en la primera de ellas y, por aplicación del principio «tempus regit actum», concluye que el silencio de la Ley de Medidas Urgentes debe valer como autorización para su modificación en la Ley de Presupuestos. Esta tesis parece olvidar que, como reconoce quien la defiende, no puede identificarse «Ley tributaria sustantiva» con «Ley propia de cada tributo», noción que no debe reducirse a la de un texto o documento legal único, lo que equivale a decir que aquel silencio ha podido obviarse, después de la Constitución, si ésta hubiera sido la intención de los legisladores, mediante un texto con fuerza o valor de Ley que incidiera



en la materia tributaria de que se trata, de forma concreta. Cierto que el artículo 134.7 de la Constitución es una norma sobre producción de normas que, por ello, no se aplica retroactivamente. Pero ello no autoriza a concluir que el silencio de una norma preconstitucional deba interpretarse como si fuera una autorización tácita. Este Tribunal ha reconocido la doctrina de que no puede anularse una Ley anterior sólo por la ausencia de requisitos ahora exigidos por la Constitución para su aprobación y que, entonces, no podían cumplirse, por inexistentes. Pero aquí no se trata de eso: se trata de un texto postconstitucional (Ley de Presupuestos de 1981), al que le falta un requisito constitucional que podría hallarse cumplido intencionalmente en un precepto habilitante que también fuera posterior a la Constitución, o, «casualmente», en un precepto habilitante anterior a ella, como sucede con la disposición adicional 2.ª de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. 4. Pero, si la interpretación que precede tiende a posibilitar el uso ponderado del sistema tributario, mediante la adecuación de lo que sea preciso para, sin modificación sustancial, realizar la política económica que reclame cada momento, en cooperación del Ejecutivo y las Cortes Generales, no cabe omitir, en tal supuesto y menos cuando se tratara de una verdadera modificación, los imperativos del artículo 31.1 de la Constitución, que, al obligar a todos a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, ciñe esta obligación en unas fronteras precisas: la de la capacidad económica de cada uno y la del establecimiento, conservación y mejora de un sistema tributario justo e inspirado en los principios de igualdad y progresividad. A diferencia de otras Constituciones, la española, pues, alude expresamente al principio de la capacidad contributiva y, además, lo hace sin agotar en ella -como lo hiciera cierta doctrina- el principio de justicia en materia contributiva. Capacidad económica, a efectos de contribuir a los gastos públicos, significa tanto como la incorporación de una exigencia lógica que obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra. Pero el servicio de esta lógica no asegura, por sí solo, «un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad» que pudiera demandar la estimación individualizada de cada caso, con respecto a cada uno de los tributos que integran el sistema tributario y en cualquier supuesto en orden al sistema tributario mismo, como conjunto, atendidas las variantes circunstancias sociales y económicas. Aunque una definición valida de lo que debe entenderse por justo, a efectos tributarios, sería una tarea que rebasa el planteamiento que aquí hemos de hacernos, lo que no puede soslayarse es que el legislador constituyente ha dejado bien claro que el sistema justo que se proclama no puede separarse, en ningún caso, del principio de progresividad ni del principio de igualdad. Es por ello -porque la igualdad que aquí se reclama va íntimamente enlazada al concepto de capacidad económica y al principio de progresividad- por lo que no puede ser, a estos efectos, simplemente reconducida a los términos del artículo 14 de la Constitución: una cierta desigualdad cualitativa es



indispensable para entender cumplido este principio. Precisamente la que se realiza mediante la progresividad global del sistema tributario en que alienta la aspiración a la redistribución de la renta. 5. A partir de las consideraciones precedentes tenemos que examinar la naturaleza y alcance de la modificación introducida por el artículo 36, con objeto de inferir si es de tal intensidad que afecte al conjunto del sistema desde la perspectiva de los principios a que nos hemos referido. Si la reforma fuera indiferente a la Luz de aquellos, todavía la inconstitucionalidad pudiera derivarse de la circunstancia de haberse producido una modificación imprevista en los términos del artículo 134.7. En lo esencial, el impugnado artículo 36 de la Ley 74/1980 altera la modalidad del beneficio que ya venía concedido por la legalidad anterior al contribuyente, que obtiene un incremento del patrimonio por enajenación de su vivienda habitual. Hasta la Ley de Presupuestos de 1981 el beneficio consistía en una combinación de desgravación en la base -artículo 20. 9.2- y deducción de la cuota -artículo 29, f)- (ambos de la Ley 44/1978). La nueva redacción que surge del artículo 36 de la primera de las citadas Leyes implica que el contribuyente, en las mismas circunstancias, obtiene un incentivo fiscal cuyo tratamiento técnico es distinto, pero no así su naturaleza y finalidad. No puede decirse que este nuevo tratamiento, de un beneficio ya establecido, atente a la igualdad en el sentido en que se expresa el artículo 31.1 de la Constitución. Como ya hemos tenido ocasión de decir, la igualdad a que se contrae este precepto constitucional atiende a un tratamiento fiscal diverso de los contribuyentes, a pesar de concurrir las mismas circunstancias en todos ellos. Sin embargo, en este caso, cuando los recurrentes invocan la desigualdad, se refieren a un tratamiento legal diverso entre las plusvalías obtenidas a título oneroso y las que derivan de título lucrativo, desigualdad cuyo origen no está en el artículo 36, sino en los apartados del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre la Renta no modificados por aquél. En todo caso, nada tiene que ver este supuesto tratamiento técnico desigual con las exigencias constitucionales de igualdad y progresividad en el sostenimiento de las cargas fiscales. Tampoco puede aceptarse que -como postulan los recurrentes- el artículo 36 quiebre el principio de justicia al «no discriminar las plusvalías especulativas de aquellas otras que no tienen este carácter». Se trata, en ambos supuestos, de incrementos reinvertidos en vivienda habitual, lo que hace que la finalidad especulativa quede descartada. Se ha apuntado también a la regresividad que implica esta alteración del contenido literal del artículo 20.9.2 de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas. Aun si hacemos abstracción al hecho de que la regresividad de una norma tributaria debe apreciarse en términos globales y no en relación con un precepto aislado, lo cierto es que, en este caso, los recurrentes acusan la regresividad en un sentido muy peculiar: mientras que la significación habitual, en el orden tributario, de la regresividad atiende a una incidencia de una medida fiscal en la economía del contribuyente, de forma inversa a su capacidad contributiva, de suerte que, al contrario de lo que exige el principio de progresividad, el tipo de gravamen se reduce a medida que aumenta la



base, aquí la acusación de regresividad se refiere a la comparación del nuevo régimen legal con la normativa anterior. Es decir, no se trata de comparar la incidencia de la norma en economías diversas, sino de relacionar uno y otro régimen. Pero es que tampoco puede afirmarse que el artículo 36 de la Ley 74/1980 implique modificación del tributo en los términos a que nos hemos referido más arriba. La alteración del contenido literal del artículo 20.9.2 no afecta a la naturaleza del impuesto, pero tampoco desvirtúa ninguno de sus caracteres esenciales ni siquiera puede decirse que, en cuanto recae sobre un concreto beneficio fiscal, concedido en circunstancias también muy concretas, suponga otra cosa que una extensión de la desgravación prevista en el artículo 29, aun cambiando la forma de realizarlo y, por tanto, amparada en la previsión de la disposición adicional 2.ª de la Ley del Impuesto. 6. El artículo 37 de la misma Ley 74/1980 figura, igualmente, entre los tachados por los recurrentes de inconstitucionalidad por infracción del artículo 134.7 de la Constitución, es decir, por suponer una modificación del Impuesto no prevista en Ley tributaria sustantiva. Este artículo 37 introduce una alteración en el artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en cuanto el apartado primero de dicho artículo 20 considera como incrementos o discriminaciones de patrimonio las variaciones que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél. Pues bien, el artículo 37 citado señala, en cuanto a las transmisiones realizadas durante el año 1981, y siempre que haya mediado más de un año desde la fecha en que se adquirió el bien que ahora se transmite, que el posible incremento o disminución patrimonial se determinará aplicando al valor de adquisición que resulte a partir del 1 de enero de 1979, según las normas vigentes, el coeficiente del índice por sectores que reglamentariamente se determine. Se trata de la introducción de una regla que afecta a la determinación de la base imponible, novedad que se dice prevista, en la disposición adicional 2.ª de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades. Esta adicional establece que «dentro de la Ley de Presupuestos, y con efectos durante el período de aplicación de la misma, se podrá, por razones de política económica..., restablecer la vigencia y modificar la Ley de Regularización de Balances de 2 de julio de 1964». La regularización de balances tiene sentido con respecto a quienes ejercen actividades empresariales, pues su finalidad es actualizar los valores contables, adecuándolos a las variaciones suscitadas por el alza de precios, a fin de evitar la descapitalización de las empresas implícitas en un proceso inflacionista. El artículo 37 de la Ley de Presupuestos, si bien coincide con lo que es una regularización de balances, en su significado de actualización de valores, mediante la fijación de unos índices, difiere de ella en cuanto se refiere a todas las personas físicas sujetas al impuesto sobre la Renta y lo hace con el objetivo de adaptar el cálculo de la plusvalía, en el momento en que se transmite el bien y a los exclusivos efectos del impuesto de que se trata. No puede invocarse, por tanto, para legitimarlo, la disposición adicional 2.ª de la Ley 61/1978. Pero lo que hace el artículo 37 es una adecuación a la actual situación inflacionista que responde a la naturaleza del Impuesto sobre la Renta que ha de contemplar



incrementos reales, no monetarios. No se trata de modificación del impuesto que requiera previsión normativa. 7. El artículo 38 de la Ley 74/1980 actúa sobre el texto de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, que se refiere a la valoración de participaciones en el capital social. Hasta ahora la valoración de aquellas que no cotizan en Bolsa se hacía «según el valor teórico resultante del último balance aprobado». A partir de la Ley 74/1980 se establece, a condición de que se haya regularizado el balance, que se puede optar por capitalizar, el tipo del 8 por 100, el promedio de los beneficios de los tres ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto. Para la Abogacía del Estado se trata, simplemente, de una aplicación de la disposición adicional 2.ª, 4.º, de la Ley del Impuesto de Sociedades que autoriza el restablecimiento y modificación, por vía de la Ley de Presupuestos, de la Ley de regularización de Balances. Cierto que esta Ley no podía prever las repercusiones de operaciones de regularización sobre figuras tributarias por entonces inexistentes, como el Impuesto sobre el Patrimonio. A la representación jurídica del Estado le parece razonable que, dentro del restablecimiento de la Ley de Regularización de Balances, se incluyera «el colmar las lagunas sobrevenidas por la creación de nuevas figuras tributarias», lo que tendría por efecto evitar la desigualdad entre los accionistas de Sociedades que cotizan en Bolsa (que, al aplicar la valoración de mercado, han reducido el valor patrimonial de sus títulos) y los que no cotizan en Bolsa. En primer término, sin embargo, es preciso destacar que no se trata de una norma que regule los efectos fiscales de la regularización de balances: se trata, más bien, de la introducción de un sistema optativo de valoración de la base imponible, para cuya aplicación se exige que la sociedad, en su día, haya regularizado el balance, y que lleva consigo un beneficio fiscal para aquellas sociedades en las que el promedio de los beneficios de los tres ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto sea inferior al 8 por 100. No se prevé, por tanto, un efecto fiscal como consecuencia de la regularización; se concede un beneficio fiscal de naturaleza independiente de la regularización a quienes hayan regularizado. A ello hay que añadir que la Ley que se supone autoriza la modificación es la Ley del Impuesto de Sociedades, y la Ley de Presupuestos utiliza esta autorización para: a) regular una figura tributaria (Impuesto sobre el Patrimonio) que nada tiene que ver con aquél; b) hacerlo en relación con los efectos producidos sobre unos sujetos pasivos (personas físicas) excluidos del ámbito de la Ley del Impuesto de Sociedades; c) hacerlo partiendo de unos presupuestos que sólo son referibles a algunas y no a todas las entidades sujetas al Impuesto de Sociedades. Por otra parte, no se trata de una mera adaptación, sino de un cambio en el sistema de valoración de la base imponible que puede llevar a desvirtuar la naturaleza del impuesto, por cuanto hace posible que no aparezca en la base imponible de un impuesto que grava precisamente el patrimonio, y no los beneficios, las participaciones en el capital social de entidades jurídicas cuyos títulos no coticen en Bolsa. Finalmente, el carácter optativo de dicho sistema de valoración, y el hecho de que se



aplique exclusivamente a las sociedades y no a las empresas individuales, y dentro de las primeras sólo a las que han sido objeto de regularización, introduce, además, un elemento de discriminación que no se encuentra justificado, si es que con dicho sistema lo que se persigue es una mejor valoración de la base imponible. 8. El artículo 43 de la Ley eleva los tipos de las operaciones sujetas al Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, con alguna excepción. También, con ciertas excepciones, eleva el tipo impositivo del recargo provincial; todo ello limitado al ámbito temporal del presente año. Esta modificación está prevista por el artículo 2.º, párrafo 1, de la Ley 41/1980, de 5 de julio -«En las Leyes de Presupuestos de cada año podrán modificarse los tipos de Impuesto general sobre el Tráfico de Empresas»-, precepto legal integrado en el conjunto de normas que regulan directamente las figuras tributarias y se remiten a sus elementos concretos y no a su parte formal y, por tanto, que reúne los requisitos que antes establecimos como determinantes del concepto de «Ley tributaria sustantiva». Y, por otra parte, tampoco la alteración que el artículo 43 de la Ley de Presupuestos introduce en el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas puede decirse que exceda de la finalidad de realización concreta de la política económica. 9. Respecto a la controvertida constitucionalidad de la disposición adicional 5.ª de la Ley 74/1980, cuyo texto, que -surge de una enmienda transaccional del grupo parlamentario «Unión de Centro Democrático»- fue votado favorablemente por 44 de los 54 parlamentarios hoy recurrentes, debemos previamente examinar las consecuencias de este hecho, en orden a la posible aplicación al caso de la «doctrina de los actos propios» que, «ad cautelam», invoca la Abogacía del Estado. La teoría de que «nadie puede ir contra sus propios actos» ha sido aceptada por la Jurisprudencia, al estimar que «lo fundamental que hay que proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la, que ciertamente, se basa en una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales». Es ésta una doctrina que, al menos respecto a los países cuyo sistema jurídico no es más afín, adquiere su desarrollo más relevante en el ámbito del Derecho Privado -la Jurisprudencia se refiere a quienes han suscitado esa confianza con su «conducta "contractual"» y a la relación entre personas «dentro de un "convenio jurídico"»-. La exigencia de atenerse a las consecuencias de los propios actos es tanto más insoslayable cuanto el contenido de tales actos esté en la disponibilidad de quien así se manifiesta. Quizá no sea susceptible de predicarse con igual fuerza en el orden político constitucional. En aras de una coherencia que sería deseable informara siempre actos de esta trascendencia, no debemos abstenernos de entrar en el fondo, haciendo prevalecer la hipotética defensa de la buena fe a la defensa de la Constitución, que es la tarea que nos incumbe. Como reconoce la Abogacía del Estado, ni la Constitución ni la Ley Orgánica de este Tribunal exigen como condición de legitimación -para el caso del artículo 31.1.c), de la



L. O. T. C.- el voto contrario, o al menos la abstención. Sin olvidar que otro principio general exige que toda renuncia de derechos debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca, y aunque, debido a la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho, no es lícito deducirla, y menos en el ámbito constitucional, de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de renunciar. 10. La supuesta inconstitucionalidad de la disposición adicional 5.ª se fundamenta por lo recurrentes en el artículo 9.3 de la Constitución, en cuanto éste garantiza: A) La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; B) la seguridad jurídica; C) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Es innegable que una reforma de Mutualismo Administrativo, acometida a partir de una situación jurídica anterior, plagada de quiebras, insuficiencias y desigualdades entre unas y otras Mutualidades y Montepíos existentes, sostenidos por muy dispares sistemas de cobertura, que determinaba, para algunos beneficios, prestaciones al menos satisfactorias, mientras que otros colectivos se desenvolvían en plena carencia de recursos, es difícil que pueda evitar, si propicia la unidad y la eliminación de desigualdades, rozar el límite impuesto por el respeto de «todos» los derechos y «todas» las expectativas, y se comprende que despierte el recelo de los menos favorecidos por la reforma. Cualquier proyecto legislativo de esta índole, máxime si implica la transformación de un sistema que contiene un componente sustancial de naturaleza pública estatutaria, es capaz de movilizar dialécticamente, en sentido opuesto, dos principios constitucionales: el de la igualdad y el de la seguridad, suscitando una tensión entre los mismos que es preciso afrontar mediante la búsqueda del equilibrio deseable que, sin que padezcan ni uno ni otro de estos principios, consiga, al mismo tiempo, posibilitar la función reformadora de la Administración Pública, permitir la alternativa legítima de las diversas opciones constitucionales, que determina el pluralismo político y promover la Justicia sin incurrir en arbitrariedad. Los principios constitucionales invocados por los recurrentes: irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los otros que integran el artículo 9.3 de la Constitución -legalidad, jerarquía normativa, responsabilidad- no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho. En especial, lo que acabamos de afirmar puede predicarse de la seguridad jurídica, que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad.



La disposición adicional 5.ª es una norma cierta, precisa y formalmente publicada. No se aduce lo contrario, la seguridad jurídica no se ve afectada por incumplimiento de estos requisitos. Cabe interrogarse acerca de su posible carácter retroactivo; pero si lo contestamos afirmativamente, no puede decirse, sin más, que esa retroactividad engendre inconstitucionalidad. El Ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. Normalmente, lo hace así, al establecer relaciones «pro futuro». Pero difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras, y es por ello que, a menudo, tales normas deben contener unas cautelas de transitoriedad que reglamentan el ritmo de la sustitución de uno por otro régimen jurídico. La incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas. Entonces puede afirmarse que la norma es retroactiva, porque el tenor del artículo 2.3. del Código Civil no exige que expresamente disponga la retroactividad, sino que ordene que sus efectos alcanzan a tales situaciones. Pero la retroactividad será inconstitucional sólo cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales. Los recurrentes invocan, en este caso, la retroactividad respecto a situaciones jurídicas regidas por la Ley 29/1975, que pretendió establecer el Régimen Especial de Seguridad Social de Funcionarios Civiles del Estado. Es, por tanto, a este régimen legal al que debemos remitir nuestro análisis. Si este análisis concluye en que la disposición adicional 5.ª no restringe los derechos individuales regidos por él, de forma tal que pueda ser tachada de inconstitucionalidad, podremos prescindir del Decreto 3065/1978, actualmente «sub judice», en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que sólo cobraría importancia si el análisis concluyera en la inconstitucionalidad de la disposición adicional 5.ª confrontada con la Ley 29/1975, porque, en tal caso, la vigencia del Decreto, que incide en aquella legalidad en el mismo sentido que la Disposición aquí impugnada, no dejaría de tener sus consecuencias. Apresurémonos a decir que la disposición adicional 5.ª de la Ley de Presupuestos no debe ser considerada inconstitucional por restrictiva -si lo fuera- de derechos individuales regidos por la Ley 29/1975. Cierto es que, a los problemas del Mutualismo entonces existentes, se quiso dar «prudente solución», con el fin de respetar derechos adquiridos o en curso de adquisición». Y la Ley 29/1975 lo hizo, muy concretamente, conservando a los beneficiarios el derecho a la percepción «de las prestaciones que estuvieran en vigor, en la Mutualidad respectiva, al 31 de diciembre de 1973, sin incremento alguno de sus obligaciones». Parece, en una primera aproximación al tema, como si el núcleo de la cuestión controvertida no consistiera en otra cosa que determinar si esa expresión -«en curso de adquisición»- envuelve una garantía, no ya de la cuantía de las prestaciones estáticas al 31 de diciembre de 1973, sino de las expectativas acordes con el régimen jurídico



vigente en la misma fecha y establecido en los respectivos estatutos, expectativas frustradas por la disposición adicional 5.ª Pero no es éste el planteamiento correcto, desde el punto de vista de la constitucionalidad. Desde el punto de vista de la constitucionalidad, debemos rehuir cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos adquiridos, porque la Constitución no emplea a expresión «derechos adquiridos», y es de suponer que los constituyentes la soslayaron, no por modo casual, sino porque la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, no responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo 1.º de la Constitución; fundamentalmente, porque esa teoría de los derechos adquiridos, que obliga a la Administración y a los tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración, no concierne al Legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del ordenamiento, como intérprete de la Constitución. Cuando se trata de la defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto de «derecho individual» no puede confundirse con el «ius quaesitum»; el 9.3 -en todo o en parte- alude a los derechos fundamentales del título I y, para algunos, parece incluso excesivo que el principio constitucional de la irretroactividad alcance a las Leyes, restringiéndolo a los Reglamentos. El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las Leyes, concierne sólo a las sancionadoras no favorables, y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide, constitucionalmente, que el legislador dote a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno. En todo caso, ya hemos sugerido que la irretroactividad de la disposición restrictiva de derechos no puede ser trascendida del tema de la interdicción de la arbitrariedad. El juicio de la arbitrariedad suele remitirse a la actuación del Ejecutivo; más concretamente, a la actuación de la Administración Pública. En este sentido, «arbitrario» equivale a no adecuado a la legalidad, y ello tanto si se trata de actividad reglada -infracción de la norma- como de actividad discrecional -desviación de poder-, etc. Pero la Constitución se refiere a todos los poderes públicos, y al hacerlo así, introduce -como alguien ha dicho- un arma revisora en manos de los tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional. Cuando se habla de la arbitrariedad del Legislativo, no puede tratarse de la adecuación del acto a la norma, pero tampoco puede reducirse su examen a la confrontación de la disposición legal controvertida con el precepto constitucional que se dice violado. El acto del Legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 9.3 cuando engendra desigualdad. Y no ya desigualdad referida a la discriminación -que ésta concierne al artículo 14-, sino a las exigencias que el 9.2 conlleva, a fin de promover la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, finalidad que, en ocasiones, exige una política legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la Ley. El recurso denuncia, «una grave injusticia en relación con los mutualistas afectados», sin pormenorizar en qué consiste la arbitrariedad, qué sector es el afectado por la posible desigualdad de trato. Es decir, que se omite la carga que incumbe a la parte recurrente «de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado análisis de



las grandes cuestiones que se suscitan» -como hemos dicho en nuestra sentencia de 8 de abril de 1981 ( RTC 1981\11)-. Los datos que poseemos, por el contrario, revelan que la disposición impugnada consolida el principio de unidad, que tiende a obviar privilegios de algunos funcionarios, respecto a los demás, sin afectar situaciones consolidadas. Se trata, por tanto, de un texto legal que opera en la dirección de los principios constitucionales consagrados y tiende a realizarlos, sin tacha de desigualdad, antes al contrario, procurando la igualdad. El cambio de régimen jurídico que se denuncia no supone la supresión de ninguna prestación ya consolidada. Por otra parte, la reducción progresiva de prestaciones no afecta a las ya percibidas o devengadas. Tampoco están en cuestión las expectativas de actualización de las prestaciones presentes derivadas de los medios económicos aportados por los mutualistas. Si a estos se añade la posibilidad, intacta, no ya sólo de que las Mutualidades disconformes revoquen su integración en el Fondo Especial, sino que también lo hagan los mutualistas que ingresaron a título individual, en las condiciones derivadas de la Ley 29/1975, que no aparecen aludidas por la disposición adicional 5.ª de la Ley 74/1980, hemos de concluir en la constitucionalidad de esta disposición.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso y, en su virtud, declarar la inconstitucionalidad del artículo 38 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981, y consiguientemente, su nulidad. Publíquese en el «Boletín Oficial del Estado». Dada en Madrid a veinte de julio de mil novecientos ochenta y uno.-Manuel García Pelayo y Alonso.-Jerónimo Arozamena Sierra.-Angel Latorre Segura.-Manuel Díez de Velasco Vallejo.-Francisco Rubio Llorente.-Gloria Begué Cantón.-Luis Díez Picazo.-Francisco Tomás y Valiente.-Rafael Gómez-Ferrer Morant.-Angel Escudero del Corral.-Plácido Fernández Viagas.-Firmados y rubricados.

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª). Sentencia núm. 3563/1993 de 21 mayo RJ\1996\4320

Recurso de casación: Imposibilidad de efectuar una nueva valoración de las pruebas. Procedimiento administrativo: Notificaciones: negativa a la recepción: rechazo



sistemático de todos los intentos de notificación, incompatible con el principio de buena fe: conocimiento efectivo, mediante notificaciones recibidas por el cónyuge: notificaciones correctas. Recurso contecioso-administrativo: Inadmisibilidad: acto consentido y firme: existencia: inadmisión procedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Ponente: Excmo Sr. Ricardo Enríquez Sancho La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia dictó Sentencia, de fecha 22-3-1993, declarando la inadmisibilidad del recurso interpuesto por don José V. C. contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Murcia de 11-2-1991, por que se había denegado, por extemporáneo, el recurso de reposición promovido frente a providencia de apremio dictada en ejecución de liquidaciones tributarias y actuaciones posteriores. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el recurrente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por don José V. C., a quien en procedimiento de apremio seguido por el Ayuntamiento de Murcia en ejecución de diversas liquidaciones tributarias, le fue embargado un inmueble que fue finalmente vendido en pública subasta, se interpone, conforme al artículo 95.1.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ( RCL 1956\1890 y NDL 18435), recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 22 marzo 1993, que declaró inadmisible el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Murcia de 11 febrero 1991, que desestimó por extemporáneo el recurso de reposición formulado contra la providencia de apremio dictada en el citado procedimiento de ejecución, así como contra todos los actos producidos con posterioridad en el mismo. SEGUNDO.- La sentencia de instancia, como presupuesto para considerar que el recurrente no reaccionó con la debida diligencia contra los actos de ejecución que se estaban efectuando sobre su patrimonio por el Ayuntamiento de Murcia, declara que todas las actuaciones practicadas en el procedimiento de apremio fueron debidamente notificadas al interesado, algunas porque consta expresamente que, dirigidas a su domicilio, fueron rehusadas por él, otras porque fueron recibidas por su esposa (precisamente las relativas al embargo del inmueble, finalmente vendido en pública subasta y a su tasación pericial) y otras a las personas que se encontraban en el domicilio, cuyas circunstancias personales y DNI se hacían constar. Estos son elementos fácticos cuya realidad no puede ser discutida en un recurso de casación, porque en él no cabe combatir el resultado de la apreciación de la prueba alcanzado por el Tribunal de instancia, sino la correcta interpretación y aplicación de las normas efectuadas por dicho Tribunal. El recurrente alega que la sentencia de instancia ha infringido una copiosa jurisprudencia de esta Sala, reflejada en las Sentencias de 23 febrero 1993 ( RJ 1993\1125) y 27 enero y 10 marzo 1992 ( RJ 1992\542 y RJ 1992\1562), según la cual han de considerarse defectuosas las notificaciones practicadas con persona distinta del



destinatario, si no se hacen constar sus datos identificadores y su relación con aquél. Sin embargo esta doctrina no es contradicha por el Tribunal «a quo» que se cuida de advertir que en todas las notificaciones realizadas en persona distinta del destinatario figuran las necesarias menciones de identificación del receptor. La sentencia de instancia realiza un riguroso análisis de toda la secuencia del proceso de ejecución seguido por el Ayuntamiento de Murcia, en particular de todos los intentos de notificación de los actos que en el mismo se han ido produciendo, que acreditan no sólo que el rechazo sistemático de las comunicaciones que se le dirigían es incompatible con el principio de buena fe en las relaciones administrativas, exigible tanto a la Administración como a los administrados, sino también que los actos de embargo y subasta de un inmueble de su propiedad, de carácter ganancial, fueron notificados a la esposa del deudor, por lo que es inaceptable la afirmación de dicha parte de que no tuvo efectivo conocimiento del procedimiento de ejecución que se estaba tramitando. Aunque el recurrente cita la Sentencia de esta Sala de 27 enero 1992, respecto a la necesidad de que la Administración pruebe la realidad y regularidad de la notificación, cuando aquellas circunstancias son discutidas por el administrado, en el supuesto presente no se trata de notificaciones en que en los acuses de recibo existan defectos, en cuyo caso la Administración debería probar, por los datos existentes en los libros de entrega, que se produjeron en debida forma, sino de que de los documentos obrantes en el expediente resulta que en los recibos unidos figuran todos los datos necesarios y no hay nada que permita suponer alguna ilegalidad que, en caso de haberse producido, debía haber sido probada por el administrado. TERCERO.- Imputa también la parte recurrente a la sentencia de instancia infracción del artículo 62, c) en relación con el 40, a) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por entender que el acuerdo municipal impugnado, no puede ser reproducción de ningún otro anterior consentido y firme, si estos últimos no fueron notificados en debida forma, puesto que sólo cabe predicar aquellas cualidades del que ha adquirido firmeza, después de su correcta notificación. El citado motivo presenta un encadenamiento lógico con el anterior, de modo que su éxito está condicionado al de aquél, por lo que habiéndose declarado que los actos de ejecución fueron notificados correctamente, la impugnación deducida contra ellos se articuló concluidos los trámites establecidos legalmente para ello, por lo que no puede prosperar. CUARTO.- Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso de casación imponiendo al recurrente, conforme dispone el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción, el pago de las costas causadas.



PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. LA MOTIVACIÓN

Tribunal Constitucional (Sala Primera).Sentencia núm. 115/1996 de 25 junio RTC\1996\115

Derecho Fundamental a Obtener la Tutela Efectiva de Jueces y Tribunales: Sentencias: motivación: alcance: doctrina constitucional; Contenido: no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado: la motivación no esá necesariamente reñida con el laconismo: incluso es suficiente la motivación por remisión. Jurisdicción Contencioso-Administrativa: el Tribunal Supremo, actuando como Sala de apelación, utiliza explícitamente la técnica de motivación por remisión a la sentencia apelada. Derecho Fundamental a Acceder en Condiciones de Igualdad a las Funciones y Cargos Públicos: Naturaleza: derecho de configuración legal cuya existencia efectiva sólo cobra sentido en relación con el procedimiento que normalmente se hubiese establecido para acceder a determinados cargos públicos. Acceso a la función pública: alcance: no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a la función pública: sólo cuando la infracción de las bases implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre las partes, cabe entender vulnerado el derecho fundamental. Jurisdicción: Constitucional. Recurso de Amparo núm. 656/1994 Ponente: Don Francisco Javier Delgado Barrio Recurso de amparo contra la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 12 marzo 1990, por la que se nombraron funcionarios de carrera del Cuerpo de Controladores de Circulación Aérea y se excluyó al propio tiempo de tal nombramiento a los ahora recurrentes en amparo, y contra la Sentencia de 27 abril 1991 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y Sentencia de 29 noviembre 1993 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima), que confirman dicha resolución: los recurrentes en amparo imputan a la Administración un trato desigual en el acceso a la función pública. Vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos: inexistencia. Por otra parte, imputan a las sentencias no reparar el vulnerado derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública y, en concreto, a la del Tribunal Supremo, falta de motivación. Vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales: inexistencia: denegación de amparo. La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Alvaro Rodríguez Bereijo, Presidente; don Vicente Gimeno Sendra, don Pedro Cruz Villalón, don Enrique Ruiz Vadillo, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera y don Javier Delgado Barrio, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente



SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 656/1994, interpuesto por doña Pilar Beatriz M.D., doña Angeles C.O., don José Ignacio A.R., doña Marina C.P., don Manuel E.N., don Juan S.P.S., don Santiago Javier A.E., don Francisco Javier C.A. y don Jorge Alberto O.P., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal y defendidos por el Letrado don Santiago Muñoz Machado contra la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 29 de noviembre de 1993. Han comparecido el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Javier Delgado Barrio, quien expresa el parecer de la Sala. I. ANTECEDENTES 1. Mediante escrito registrado ante este Tribunal el 2 de marzo de 1994 doña Pilar Beatriz M.D., doña Angeles C.O., don José Ignacio A.R., doña Marina C.P., don Manuel E.N., don Juan S.P.S., don Santiago Javier A.E., don Francisco Javier C.A. y don Jorge Alberto O.P., procesalmente representados por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, interpusieron demanda de amparo constitucional contra la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 1993, recaída en el rollo de apelación núm. 8590/1991 seguido por los trámites de la Ley 62/1978 ( RCL 1979\21 y ApNDL 8341), de Protección de los Derechos Fundamentales, y por la que se confirmó la previamente dictada por la Audiencia Nacional el día 27 de abril de 1991. 2. La demanda se basa en los siguientes hechos: a) Por Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 17 de abril de 1989 («Boletín Oficial del Estado», de 19 de abril) se convocó oposición -tanto por el sistema de promoción interna como por el de acceso libre- para cubrir 120 plazas de ingreso en el Cuerpo Especial de Controladores de Circulación Aérea. El proceso selectivo se articulaba sobre dos fases: concurso-oposición y curso selectivo para los de promoción interna; oposición y curso selectivo para los de libre acceso. Añadiéndose (Base primera, apartado 1.1.3) que «los aspirantes que ingresen por el sistema de promoción interna, en virtud de lo dispuesto en el art. 31.3 del Real Decreto 2617/1985, de 9 de diciembre ( RCL 1986\131 y ApNDL 6617) (...) tendrán en todo caso preferencia sobre los aspirantes provenientes del sistema general de acceso libre...». Igualmente, con arreglo a lo dispuesto en la convocatoria, los aspirantes que hubiesen superado la oposición serían nombrados funcionarios en prácticas, debiendo realizar a continuación una fase común de curso selectivo, «de contenido y duración a determinar por la Dirección General de Aviación Civil» (Anexo I de la convocatoria), cuyo resultado se calificará «hasta un máximo de 30 puntos (...) que se adicionarán a los obtenidos en la fase de oposición, siendo necesario alcanzar un mínimo de 15 puntos para aprobar el curso selectivo» (Anexo I, de la convocatoria). b) El día 27 de julio de 1989 se publicó la relación de aprobados de la fase de oposición, entre los que se encontraban los ahora demandantes de amparo. Mediante Resolución



del 19 de octubre siguiente se les nombró funcionarios en prácticas. Todos los opositores aprobados e integrantes de la promoción CECCA XXVI iniciaron en el Centro de Adiestramiento de la Dirección General de Aviación Civil el curso selectivo previsto en la convocatoria. Sin embargo, en lugar de constituirse un curso común e igual para todos los concursantes, la Administración los distribuyó en tres grupos distintos (A, B y C), en atención al hecho de haber cursado o no previamente los Cursos de Capacitación para Control Aeronáutico Civil VI y VII, impartiéndose en cada uno de los referidos grupos contenidos distintos. c) Mientras los grupos B y C realizaron los cursos señalados con arreglo a su respectiva programación, los alumnos pertenecientes al A, entre los que se encontraban los recurrentes, tras iniciar su curso en tiempo y forma, desarrollándose éste con absoluta normalidad -y otorgándose las oportunas calificaciones académicas por las asignaturas ya cursadas-, concluyó, sin embargo, intempestivamente a las once semanas de su iniciación, sin que los participantes en el mismo pudiesen finalizar sus estudios, programados por un tiempo de cincuenta semanas. Esta finalización anticipada del curso que quedó materialmente inconcluso por voluntad de la Administración, ocasionó mayor sorpresa en los actores cuando pudieron comprobar que en la lista definitiva de funcionarios aprobados no figuraba ninguno de los integrantes del grupo A, al que ellos pertenecían. d) Mediante escrito de 15 de febrero de 1990, se puso en conocimiento del Ministerio de las Administraciones Públicas la intención del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de proponer el nombramiento de funcionarios de carrera de la promoción CECCA XXVI sin esperar a que los ahora demandantes de amparo hubiesen concluido sus estudios, acompañando certificaciones emitidas por el Jefe de la Sección de Enseñanza y Licencias de Control del Centro de Adiestramiento en las que se reconocía que quedaban pendientes de ser impartidas un total de nueve asignaturas. Ello dio lugar a una petición de información complementaria solicitada por el Subdirector General de Gestión de Funcionarios de la Administración del Estado a la Subdirección General de Personal del Ministerio de Transportes. Con todo, y a resultas de un informe emitido por el Director General de Aviación Civil en el que se afirmaba que los certificados aportados por los actores son erróneos y que donde dice «asignaturas pendientes de impartir» ha de entenderse asignaturas no superadas, el Ministerio para las Administraciones Públicas estimó suficiente la información remitida. De este modo, y por Resolución de 12 de marzo de 1990 sólo se nombraron funcionarios de carrera a los integrantes de los grupos B y C, constando en dicha Resolución (Anexo III) que los concursantes excluidos podían «incorporarse al (curso) inmediatamente posterior con la puntuación asignada al último de los participantes en el mismo», de acuerdo con lo dispuesto en las Bases de la convocatoria. e) Consta igualmente en las actuaciones remitidas a este Tribunal que los recurrentes en amparo presentaron sendos escritos solicitando incorporarse al Curso Básico de Control (CECCA XXVII), renunciando al Curso CECCA XXVI y que, al parecer, fueron



ratificados en abril de 1990, aunque cierto es también que obran en autos certificaciones sobre puntuaciones obtenidas en diversas asignaturas referidas al citado curso XXVI. f) Contra la mencionada Resolución de 12 de marzo de 1990, interpusieron los ahora demandantes de amparo recurso contencioso-administrativo, por los trámites de la Ley 62/1978, alegando la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad con apoyo en los arts. 14 y 23.2 de la Constitución ( RCL 1978\2836 y ApNDL 2875). Este recurso fue desestimado por la Sala competente de la Audiencia Nacional, mediante Sentencia de 27 de abril de 1991. Frente a este pronunciamiento judicial promovieron recurso de apelación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo que fue también desestimado por Sentencia de 29 de noviembre de 1993. 3. En su demanda de amparo aducen los recurrentes una doble vulneración de sus derechos fundamentales. En primer lugar, se alega la conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE por la sentencia dictada en apelación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. A juicio de los actores, esta resolución se limita a afirmar que el fallo de instancia fue correcto, sin justificar ni por qué merece tal calificación ni por qué deben rechazarse los motivos contenidos en su recurso de apelación y destinados a demostrar el error en que había incurrido la Sala a quo al valorar los distintos elementos probatorios incorporados a los autos. Esta falta de justificación lesiona el derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales, integrado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Se citan, al efecto, las SSTC 122/1991 ( RTC 1991\122) y 34/1992 ( RTC 1992\34). Acto seguido, explican los recurrentes las insuficiencias de motivación de la sentencia impugnada. En su opinión dos eran las actuaciones administrativas contra las que se reaccionaba en sede jurisdiccional. Por una parte la creación de cursos selectivos distintos para los diversos aspirantes que superaron las pruebas. Por otra, la conclusión de las pruebas selectivas antes de que los recurrentes hubiesen tenido la oportunidad de concluir las materias que integraban el curso de selección en el que fueron incorporados. En criterio de los actores, la sentencia de instancia resolvió, aunque erróneamente sobre las dos infracciones denunciadas. En cambio, no puede decirse lo mismo respecto a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo que no se pronunció sobre la segunda de ellas, desatendiendo el motivo expreso contenido en el recurso de apelación acerca de la errónea valoración de la prueba realizada en la instancia. En efecto, la Audiencia Nacional consideró que habría existido vulneración de los arts. 14 y 23.2 CE «si se hubiera fijado un corto curso formativo para propiciar el suspenso de los demandantes y obligarles a incorporarse al siguiente», pero no entró en el análisis de esa cuestión por entender que los recurrentes habían renunciado expresamente a incorporarse a dicho curso. Renuncia que eximía al órgano judicial de la necesidad de entrar en la valoración de otros hechos y determinar si existió o no una terminación anticipada del curso de selección. Sin embargo este extremo se planteó expresamente con la interposición del recurso de apelación, sin que la Sala Tercera del Tribunal Supremo diese respuesta al mismo. En tales circunstancias no puede estimarse que la resolución judicial impugnada haya cumplido con las exigencias que se derivan del art. 24.1 CE.



En segundo lugar, se denuncia la vulneración de su derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad ex art. 23.2 CE. Esta queja se articula sobre tres extremos: a) En relación con el establecimiento de cursos selectivos distintos para los opositores aprobados. La resolución administrativa por la que se aprobó la convocatoria y sus Bases estableció un único régimen de pruebas selectivas que habrían de ser exigidas, por igual, a todos los concursantes. Con tal proceder la Administración realizó una aplicación discriminatoria de las condiciones que previamente habían sido establecidas por igual para todos los concursantes en las bases de la convocatoria. b) Ese trato desigual de los concursantes en las pruebas selectivas no está justificado ni es razonable. En efecto, los conocimientos previos y la posesión con anterioridad de titulaciones administrativas por parte de un grupo de opositores no aparecen recogidos en la convocatoria como causa para proceder a una diferencia de trato. La Administración no puede alterar los términos de la convocatoria que es la «ley del concurso», sino que ha de atenerse a los mismos y aplicarlos por igual a todos los aspirantes. Tampoco es suficiente para justificar esa diferencia de nivel de exigencia entre unos y otros concursantes el hecho de que los funcionarios eximidos del curso de selección tuvieran una relación previa con la Administración, tal como se declaró en la STC 67/1989 (RTC 1989\67). Este desconocimiento por la Administración de lo dispuesto en la convocatoria ocasionó una quiebra de la igualdad entre los concursantes contraria al art. 23.2 CE. c) La conclusión del curso selectivo, con anterioridad a que hubiera concluido el curso asignado a los demandantes de amparo lesionó su derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. En este sentido, sostienen los actores que, aun admitiendo que la Administración pudiese haber actuado correctamente al organizar cursos selectivos de contenido y duración distintos para los diversos aspirantes, es lo cierto que en modo alguno podía declarar concluidas las pruebas selectivas y nombrar funcionarios de carrera, hasta que todos ellos hubieran concluido las pruebas que se les habían impuesto. Es claro que todos los concursantes han de tener las mismas oportunidades para acceder a la condición de funcionarios, y es claro también que a los actores se les negó la oportunidad de celebrar las pruebas que debían ser superadas para acceder al Cuerpo de Controladores de la Circulación Aérea. De hecho tanto la Administración como los órganos jurisdiccionales han reconocido que el comportamiento llevado a cabo por la Administración es contrario a derecho y constitutivo de una vulneración del art. 23.2 CE. A pesar de ello, sin embargo, ninguno estimó los recursos promovidos por los recurrentes, fundándose en forzadas interpretaciones de documentos irregularmente aportados a los autos y con desconocimiento de la evidencia que se derivaba de la prueba: partes de calificaciones que obran en autos que son de fecha posterior a la conclusión del curso selectivo y que se refieren a las asignaturas que en las certificaciones iniciales se decía que estaban pendientes de ser impartidas, sin que, además, puedan considerarse como renuncia de derechos unas solicitudes suscritas por los actores, toda vez que constitucionalmente no es admisible la renuncia de derechos fundamentales.



De lo expuesto se deduce, en criterio de los demandantes, que en el proceso de selección y nombramiento como funcionarios de carrera se conculcó su derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos con arreglo a lo dispuesto en las leyes, por lo que se concluye interesando que se otorgue el amparo solicitado. 4. Por providencia de 9 de mayo de 1994, la Sección Primera acordó la admisión a trámite de la demanda y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC ( RCL 1979\2383 y ApNDL 13575), librar atenta comunicación a los órganos jurisdiccionales intervinientes en la vía judicial previa a este proceso constitucional, para que en el plazo de diez días remitiesen testimonio de las actuaciones, interesando al propio tiempo el emplazamiento de cuantos hubiesen sido parte en el procedimiento judicial, para que en el plazo común de diez días pudiesen comparecer en el presente proceso. 5. Mediante providencia de la Sección Primera, de 19 de diciembre de 1994, se acordó tener por recibidas las actuaciones y por personado al Abogado del Estado. Igualmente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 52 LOTC se acordó dar vista de las actuaciones a las partes personadas para que, dentro del plazo común de veinte días, pudiesen presentar las alegaciones que a su derecho conviniese. 6. El Abogado del Estado registró su escrito el día 16 de enero de 1995. El mismo se inicia con el análisis de la denunciada vulneración del art. 24.1 CE. Sobre este particular señala esta representación que en la demanda no se aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial por falta de la debida respuesta judicial («incongruencia omisiva»), sino por insuficiencia de motivación. Desde esta perspectiva es menester examinar si, en sí misma considerada, la resolución judicial contiene una fundamentación adecuada a su parte dispositiva. La respuesta ha de ser afirmativa: el Tribunal Supremo desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y lo hizo con suficientes fundamentos para justificar jurídicamente el fallo. En primer lugar, su «antecedente primero» reproduce cuatro fundamentos de la sentencia apelada que se declaran aceptados; en los fundamentos primero y segundo de su sentencia se manifiesta la conformidad del Tribunal de apelación con el razonamiento de la sentencia apelada; en el fundamento tercero, se ofrece respuesta a todas y cada una de las irregularidades denunciadas y se declara que no existió la vulneración de los derechos de los arts. 14 y 23.2 CE, por faltar término idóneo de comparación. Con independencia de su acierto (al que no da derecho el art. 24.1 CE) la motivación de la sentencia es constitucionalmente suficiente. Además, los arts. 24.1 y 120.3 CE no imponen una determinada manera de motivar, y por ello el Tribunal de apelación no está obligado a fundamentar su respuesta examinando uno por uno los motivos del recurso. Por todo ello, la queja de amparo ha de ser, en este extremo, rechazada. Pero tampoco existió, a juicio del Abogado del Estado, lesión del derecho que reconoce el art. 23.2 de la Constitución. Se afirma en la demanda que la resolución de convocatoria de las pruebas selectivas impuso «un único régimen de pruebas selectivas» y que la Administración introdujo en el curso selectivo diferencias no previstas en la convocatoria. Sin embargo, no es cierto que la convocatoria exija que el curso selectivo hubiese de ser uno y el mismo para todos los que superasen las fases anteriores. La convocatoria se refiere a plazas reservadas para el sistema de promoción



interna y plazas para el sistema de acceso libre, lo que se traduce en una ordenación diferente del procedimiento de selección, como resulta inequívocamente del Anexo I de la convocatoria al que remite la Base 1.3. Bajo la fórmula «un curso selectivo de contenido y duración a determinar por la Dirección General de Aviación Civil» se atribuyó a la Administración una potestad discrecional para determinar el contenido y extensión temporal del citado curso selectivo, potestad no cuestionada por los demandantes de amparo y que no contraviene ningún otro precepto jurídico, como el art. 14 k) del Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración del Estado, de 19 de diciembre de 1984 ( RCL 1984\2873; RCL 1985\117 y ApNDL 6598). En todo caso, estaríamos en presencia de una cuestión de legalidad ordinaria ajena al amparo constitucional. De otro lado, la Administración hizo un uso legal y constitucionalmente lícito de esa potestad discrecional, puesto que diferenció el contenido y la duración de ese curso selectivo, partiendo justamente del grado de capacitación previa de los funcionarios en prácticas acreditado por la posesión de certificados justificativos de haber superado cursos sobre control aéreo impartidos por la propia Administración. No existió, pues, desconocimiento de los principios de mérito y capacidad. Más aún: hubiera sido poco razonable obligar a seguir el mismo curso selectivo a personas que ya habían cursado con aprovechamiento las materias que hubieran de impartirse. La segunda infracción del art. 23.2 CE pretende basarse en lo que la demanda califica de conclusión intempestiva del curso selectivo que los demandantes de amparo debían seguir. Sin embargo, señala el Abogado del Estado, que los demandantes no fueron nombrados funcionarios de carrera «por no superar el curso selectivo de formación, pudiendo incorporarse al inmediatamente posterior con la puntuación asignada al último de los participantes en el mismo» según puede leerse en el apartado segundo de la resolución impugnada. Los demandantes de amparo niegan los hechos determinantes de este pronunciamiento administrativo: no es cierto que no superasen el curso, sino que se acordó su finalización antes de que se impartiesen todas las materias. Ahora bien, si esto fuera cierto el problema escaparía no sólo a la jurisdicción constitucional sino también a la contencioso-administrativa para situarse acaso en la esfera penal. No puede el Tribunal Constitucional dilucidar si la resolución administrativa se basa en un presupuesto factualmente exacto o no. Tal cometido corresponde a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo. En todo caso, no hay aquí base para un juicio constitucional de igualdad porque la «conclusión intempestiva» no puede ser comparada con ningún término adecuado. No puede decirse que frente a los perjudicados por una «conclusión intempestiva» existan unos beneficiados por una «conclusión tempestiva» del mismo curso. Lo único relevante desde la óptica del art. 23.2 CE es la diferenciación de los cursos selectivos por razón de la capacitación de sus integrantes. Finalmente, señala el Abogado del Estado que es incontrovertiblemente exacto que los demandantes de amparo renunciaron a los derechos que para ellos pudieran derivarse del curso CECCA XXVI en los términos afirmados por la Audiencia Nacional en su



sentencia. Renuncia a la que no puede oponerse la indisponibilidad de los derechos fundamentales. Lo renunciado, en efecto, no fue la titularidad de un derecho fundamental, ni siquiera su puntual ejercicio. Lo realmente renunciado, en el mejor de los casos, fueron los derechos expectantes a ser nombrados funcionarios de carrera, iura in officium perfectamente susceptibles de renuncia. Por todo ello, se concluye solicitando la denegación del amparo. 7. El día 17 de enero de 1995 registraron los demandantes su escrito de alegaciones, interesando que se tenga por reproducidos los argumentos contenidos en la demanda y que, en su día, se dicte sentencia conforme con lo que se tiene suplicado. 8. El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones el día 20 de enero de 1995. Tras una sucinta exposición de los hechos, analiza el Ministerio público cada una de las vulneraciones de derechos aducidas en la demanda. Sobre la denunciada lesión del derecho a la tutela judicial por falta de motivación de la sentencia del Tribunal Supremo, el Fiscal discrepa de esa apreciación. En primer término, porque no cabe confundir la falta de motivación (que efectivamente vulnera el derecho del art. 24.1 CE) con la motivación sucinta, incluso por remisión, aceptada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la que es ejemplo la doctrina de la STC 146/1990 ( RTC 1990\146). Con arreglo a la misma, puede observarse que la sentencia impugnada inicia sus fundamentos jurídicos declarando que «se aceptan los reproducidos en el antecedente de hecho 1.º de esta sentencia», en el que se recogen los «fundamentos» de la sentencia dictada en la instancia. Existe, pues, una clara motivación por remisión, para, posteriormente, valorar los contenidos de la sentencia apelada estimando expresamente que no existió discriminación. En lo que concierne a la pretendida vulneración del derecho que reconoce el art. 23.2 CE, considera el Ministerio Público que existen razones para desestimar los tres argumentos que utilizan al efecto los demandantes de amparo, a saber: a) el establecimiento de cursos selectivos distintos; b) el trato desigual padecido por los concursantes en el acceso a la condición de funcionario de carrera; y, c) la conclusión del curso con anterioridad a que se terminasen de impartir a los actores ciertas materias o asignaturas integrantes del que les fue asignado. Respecto del primero de los indicados argumentos estima el Ministerio Fiscal que la demanda incurre en el motivo de inadmisión consistente en la falta de agotamiento de la vía judicial previa, además de carecer de contenido constitucional. Lo primero, porque los recurrentes no recurrieron ni en la vía administrativa ni, ulteriormente, en la jurisdiccional el acuerdo del Director o encargado del Centro por el que se establecían tres grupos en atención a los conocimientos previos acreditados por los aspirantes. Lo segundo, porque si algo se deduce con claridad del expediente es que la formación de los tres grupos, a efectos del curso selectivo, con contenidos y duración diferentes, se hizo exclusivamente sobre la base de la diferente titulación previa en la actividad a que serían destinados una vez aprobado el proceso de selección. De dicho expediente no se desprende ningún tipo de acepción de personas, ni parece existir una diferenciación por la forma de ingreso (acceso libre/promoción interna). Tampoco las Bases de la



convocatoria permiten deducir -como pretenden los recurrentes- la necesidad de que el curso selectivo debiese ser único y común para todos los aspirantes. Antes bien, como se indica en la sentencia de instancia que trató este problema en profundidad, la posesión de una titulación necesaria para la actividad que luego se desarrollará, es un elemento diferenciador de suficiente entidad como para admitir esa diferencia de trato en el proceso de formación a través del curso selectivo, además de formar parte de la propia potestad de autoorganización de la Administración mediante una decisión que tiene una justificación objetiva. Distinto problema es el que suscita el último de los argumentos esgrimidos en la demanda en relación con la terminación repentina del curso selectivo. En este sentido -añade el Ministerio Fiscal- lleva razón la sentencia del Tribunal Supremo cuando afirma que el expediente administrativo presenta «rasgos sorprendentes»: de una parte constan unos escritos de los ahora demandantes renunciando a participar en el curso y solicitando su incorporación al siguiente; de otra, hay datos documentales que permiten afirmar que, al menos parcialmente, participaron en el curso a que habían renunciado, obteniendo calificaciones en determinadas materias, y consiguiendo un certificado que especificaba que quedaban por impartir otras; dicho certificado fue desmentido por otro posterior que afirma que donde se decía que faltaban por impartir quería decirse que los demandantes de amparo no las habían superado, y por último, al parecer después del cierre formal del curso, siguieron recibiendo lecciones de determinadas materias. Sostienen los recurrentes que ellos no tuvieron conocimiento de los escritos de renuncia. A juicio del Ministerio Fiscal, esa es una cuestión de legalidad ordinaria que debió ser objeto de prueba en la vía judicial previa y que, por tanto, no puede ser atendida por el Tribunal Constitucional. Afirman también los actores que esos escritos de renuncia no pueden ser jurídicamente considerados, pues supondría tanto como admitir que mediante los mismos renunciaron a un derecho fundamental que, como tal, es indisponible e irrenunciable. Frente a ello, argumenta el Fiscal que una cosa es la renuncia al derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos y, otra bien distinta, la renuncia a una posición jurídica de carácter legal como es la de participar en un determinado curso de selección. Finalmente cabría plantearse si tales renuncias surtieron o no efecto ante la Administración, pero ese análisis es también una cuestión de legalidad ordinaria, ajena a la jurisdicción del Tribunal Constitucional. En virtud de todo lo expuesto, se concluye interesando la desestimación de la demanda de amparo. 9. Por providencia de fecha 24 de junio de 1996 se acordó señalar para deliberación y votación de esta sentencia el siguiente día 25 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1. Ante todo se impugna con este recurso de amparo, de carácter mixto, la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, de 12 de marzo de 1990, por



la que se nombraron funcionarios de carrera del Cuerpo de Controladores de Circulación Aérea a los funcionarios en prácticas que superaron el curso selectivo previsto en la base 1.7 de la convocatoria correspondiente, excluyendo al propio tiempo de tal nombramiento a los hoy demandantes de amparo (y a otros no personados) «por no superar el curso selectivo de formación, pudiendo incorporarse al inmediatamente posterior con la puntuación asignada al último de los participantes del mismo». Y aducen los recurrentes que dicha Resolución se dictó con anterioridad a que ellos concluyesen el curso, consecuencia a su vez de que la Administración, en lugar de organizar un solo curso, común para todos los aspirantes, los distribuyó en tres grupos diferenciados a los que se impartieron cursos de duración y contenidos distintos, con el resultado final de que ninguno de los integrantes del grupo al que pertenecían los actores fue nombrado funcionario de carrera. Tal proceder de la Administración, privándoles indirectamente de una de las fases de las pruebas selectivas mediante la afirmación de que no superaron un curso que, en puridad, no les fue en su totalidad impartido, vulnera, en su criterio, su derecho fundamental a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Y por otra parte, se impugnan las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el proceso promovido por los actores con arreglo a la Ley 62/1978, de Protección de los Derechos Fundamentales, por no reparar la aludida vulneración del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 de la Constitución, denunciando además la lesión de su derecho a una tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE, que directamente atribuyen a la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Supremo, por entender que la misma carece de la motivación mínima constitucionalmente exigible para satisfacer el citado derecho fundamental. Tanto para el Abogado del Estado como para el Ministerio Fiscal las eventuales irregularidades acaecidas en el procedimiento de selección no supusieron vulneración alguna del derecho que garantiza el art. 23.2 de la Constitución, pues la Administración se ajustó a las Bases de la convocatoria y en las actuaciones mediaron otras circunstancias (informaciones contradictorias, escritos de renuncia, etc.) que fueron debidamente valoradas por los órganos judiciales y de las que se desprende la inexistencia de la denunciada vulneración, sin que, además, aportasen los actores un adecuado término de comparación sobre el que articular un juicio de igualdad a los efectos del derecho reconocido en el art. 23.2 CE. Tampoco existió, a juicio de estas representaciones, conculcación del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión, porque la Sentencia del Tribunal Supremo contiene una motivación por remisión, constitucionalmente lícita con arreglo a lo exigido por el art. 24.1 CE. 2. Para el examen de esta última cuestión, importa recordar la doctrina de este Tribunal sobre la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE):



A) El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE (SSTC 14/1991 [ RTC 1991\14], 28/1994 [ RTC 1994\28] y 66/1996 [ RTC 1996\66]). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla (SSTC 55/1987 [ RTC 1987\55], 131/1990 [ RTC 1990\131], 22/1994 [ RTC 1994\22] y 13/1995 [ RTC 1995\13], entre otras): a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley (art. 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) Más concretamente la motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos, y c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita «el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo». En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad (SSTC 159/1989 [ RTC 1989\159], 109/1992 [ RTC 1992\109], 22/1994 y 28/1994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24.1 CE. B) Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» (STC 14/1991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTC 28/1994, 153/1995 [ RTC 1995\153] y 32/1996 [ RTC 1996\32]). Y es que «la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo» (STC 154/1995 [ RTC 1995\154]). Así, la doctrina constitucional viene entendiendo que la motivación por remisión también puede satisfacer las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca (SSTC 175/1992 [ RTC 1992\175], 150/1993 [ RTC 1993\150] y 11/1995 [ RTC 1995\11], entre otras). En este caso, como señalan el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones, es evidente que el Tribunal Supremo, que actuaba como Sala de apelación, utilizó explícitamente esta técnica de la motivación por remisión, desestimando el recurso de los actores por los mismos motivos que, de modo detallado, se contienen en la sentencia apelada. Así lo evidencia el texto de la sentencia del Tribunal Supremo que no sólo inicia su fundamentación jurídica con la aceptación y reproducción de fundamentos de Derecho de la dictada en la instancia, sino que además, con la declaración contenida en su fundamento de Derecho tercero, viene a compartir plenamente todos y cada uno de los razonamientos de la sentencia



apelada, incluido el relativo al carácter voluntario de los escritos de renuncia de los actores y los correspondientes a las demás irregularidades apreciadas en el expediente administrativo, que el Tribunal Supremo consideró «no podían influir en el contenido propio de los procesos especiales sobre infracción de derechos fundamentales de la persona, porque faltaban los requisitos del término de comparación... ni es acertado considerar que se produjeran las discriminaciones citadas en el art. 14 CE». Siendo ello así, la queja de los actores debe ser en este extremo rechazada, pues, el órgano judicial no privó a los recurrentes del conocimiento de las razones que fundamentaban la desestimación de lo por ellos pretendido. 3. Queda por analizar, en consecuencia, la denunciada lesión de su derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública con arreglo a lo dispuesto en las leyes (art. 23.2 CE) y que conduciría a la nulidad de la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 12 de marzo de 1990, así como de las sentencias dictadas en la vía judicial previa a este proceso constitucional, que entendieron que la Administración no había conculcado aquel derecho fundamental. Pero con carácter previo, y en cuanto que los demandantes fundan su recurso en el establecimiento de tres cursos de contenido distinto, será de advertir que el Ministerio Fiscal alega ante todo su inadmisibilidad, por falta de agotamiento de la vía judicial procedente, dado que los actores no impugnaron en vía administrativa y ulterior contencioso-administrativa el Acuerdo que decidía la diversificación del curso selectivo. Ocurre, sin embargo, que dicho Acuerdo se integraba en el procedimiento de selección de los funcionarios como mero acto de trámite y en este sentido, en la perspectiva constitucional, habrá que recordar que «la posible vulneración de los derechos invocados por los demandantes, se ha producido de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a los ahora recurrentes en amparo» (STC 93/1995 [ RTC 1995\93]), y es que, dado que la finalidad específica del recurso de amparo es el restablecimiento o reparación de las lesiones concretas causadas por actos de los poderes públicos en la esfera de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, aun suponiendo que el acto que ordenaba el establecimiento de cursos diferenciados fuera discriminatorio, si los nombramientos hubieran recaído en los ahora solicitantes de amparo, no habría lugar a plantearse la reparación de los derechos presuntamente vulnerados (STC 193/1987 [ RTC 1987\193]). Será, por tanto, de desestimar la inadmisibilidad opuesta por el Ministerio Fiscal. 4. El derecho del art. 23.2 CE es, claramente, un derecho de configuración legal cuya existencia efectiva sólo cobra sentido en relación con el procedimiento que normativamente se hubiese establecido para acceder a determinados cargos públicos (por todas, STC 50/1986 [RTC 1986\50]). Además, cuando esos cargos son -como ahora ocurre- de naturaleza funcionarial, el régimen jurídico del acceso ha de estar presidido por los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE).



De este modo, el derecho que nos ocupa opera reaccionalmente en una doble dirección. En primer lugar, respecto de la potestad normativa de configuración del procedimiento de acceso y selección, permitiendo a los ciudadanos la impugnación de aquellas bases contenidas en la convocatoria que desconociendo los aludidos principios de mérito y capacidad establezcan fórmulas manifiestamente discriminatorias (SSTC 143/1987 [RTC 1987\143], 67/1989 [RTC 1989\67], 269/1995 [RTC 1995\269] y 93/1995, entre otras muchas). Pero, en segundo lugar, el derecho del art. 23.2 CE también garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, garantizando su aplicación por igual a todos los participantes e impidiendo que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, establezca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes (SSTC 193/1987 y 353/1993 [ RTC 1993\353], entre otras). Con esta última perspectiva, el derecho fundamental del art. 23.2 CE ha de conectarse ineludiblemente con la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública. Ahora bien, no toda infracción de las bases genera per se una vulneración del citado derecho fundamental. Así, la inaplicación por la Administración de una de las bases del concurso a todos los aspirantes por igual, comportará indudablemente una infracción de la legalidad susceptible de impugnación ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, pero no integra una quiebra de la igualdad en el acceso que garantiza el art. 23.2 CE, pues, de esa infracción de la legalidad no se deriva trato desigual alguno, ni existe término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En consecuencia, el art. 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE. 5. Así las cosas, la viabilidad de la queja de los actores sobre la distribución de los opositores en tres cursos selectivos de duración y contenido distintos y respecto del hecho de haber procedido la Administración al nombramiento de funcionarios de carrera antes de concluir el curso selectivo al que pertenecían los recurrentes, dependerá directamente -tal como observaron los órganos judiciales- del valor jurídico que haya de darse a los escritos de renuncia obrantes en el expediente. En efecto, constan en las actuaciones escritos de renuncia al curso selectivo firmados por los actores antes de iniciarse el curso y ulteriormente confirmados, en los que se interesaba, con apoyo en el último párrafo de la base 1.6 de la convocatoria, su incorporación al próximo curso con reserva de los derechos ya adquiridos, renunciándose expresamente al curso que, en principio, les correspondía. Tales escritos son determinantes, en criterio de los órganos judiciales, para descartar cualquier tratamiento desigual por parte de la Administración. La sentencia de la Audiencia Nacional, a la que se remite la dictada por el Tribunal Supremo, es inequívoca sobre este particular: «Por el contrario, sí que hubiera habido



discriminación y conculcación de los arts. 14 y 23.2 si se hubiera fijado un corto curso formativo para propiciar el suspenso de los demandantes y obligarles a incorporarse al siguiente o si éstos hubieran estado avocados irremediablemente a renunciar al CECCA XXVI... Pero la realidad es distinta: Lo que consta en autos es una renuncia voluntaria y no forzada, renuncia que, además, no se efectuó en medio del CECCA XXVI sino justo al inicio del mismo. Todo hace pensar que los demandantes aceptaron o consintieron voluntariamente la forma en que se desarrolló la convocatoria y es esa voluntariedad repetimos, la que salva el acto recurrido, pues de lo contrario sí que habría discriminación» (fundamento de Derecho octavo). 6. En la demanda de amparo sostienen los actores que esa renuncia no puede considerarse como jurídicamente válida, porque además de no haber tenido conocimiento de la misma, supondría tanto como desconocer que los derechos fundamentales son irrenunciables e indisponibles (SSTC 11/1981 [ RTC 1981\11] y 76/1990 [ RTC 1990\76]). Ahora bien, es claro que los mencionados escritos de renuncia de los demandantes, interesando acogerse a un curso formativo posterior con reserva de derechos, integran una manifestación de voluntad circunscrita a un concreto procedimiento de acceso a la función pública y con apoyo en las propias bases de la convocatoria, que en absoluto puede concebirse como una renuncia de derechos fundamentales. Más aún, en el asunto que ahora nos ocupa, los recurrentes ni siquiera renunciaron a ejercer sus derechos con arreglo a las bases del concurso, sino que únicamente renunciaron al curso formativo que les correspondía para acogerse a otro posterior, asumiendo libremente las consecuencias que a ello se vinculaban en la convocatoria. Descartada esa pretendida calificación de los escritos de renuncia que obran en el expediente como renuncia de derechos fundamentales, obviamente, no corresponde a este Tribunal enjuiciar la voluntariedad o la eficacia jurídica de la misma desde la perspectiva de su legalidad. Los órganos judiciales, en su exclusiva función de valoración de la prueba, estimaron que esa declaración de voluntad se realizó de forma libre y que fue tenida en cuenta por la Administración a la hora de organizar los mencionados cursos formativos, justificando, desde esta misma óptica, la legalidad de su actuación. Este presupuesto no puede ser ahora cuestionado por este Tribunal Constitucional [art. 44.1.b) LOTC], por lo que la presente demanda de amparo ha de ser desestimada. En efecto, los actores renunciaron al curso formativo CECCA XXVI, por lo que las eventuales irregularidades cometidas por la Administración en la articulación e impartición del mismo, en modo alguno pudieron vulnerar su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos que reconoce el art. 23.2 de la Constitución. Fueron ellos, con su renuncia, quienes voluntariamente se situaron en una posición jurídicamente distinta y, por tanto, no equiparable a la de los demás concursantes, impidiendo, así, cualquier eventual juicio de igualdad que, como queda dicho, es lo que, en puridad, garantiza el art. 23.2 CE.



FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar la presente demanda de amparo. Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado». Dada en Madrid, a veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis.-Alvaro Rodríguez Bereijo.-Vicente Gimeno Sendra.-Pedro Cruz Villalón.-Enrique Ruiz Vadillo.-Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.-Javier Delgado Barrio.-Firmado y rubricado.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª).Sentencia de 21 julio 1997 RJ\1997\6113

Carreteras y caminos: Infracciones: prescripción: plazo: examen; inexistencia; realización de obras no permitidas entre la arista exterior de la explanación y la línea de edificación sin autorización o licencia: obra de conservación o mantenimiento inexistente: transformación de fachada y aumento de volumen: infracción inexistente; Sanciones: proporcionalidad: existencia. Derecho Administrativo Sancionador: Sanciones administrativas. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 983/1993 Ponente: Excmo Sr. Eladio Escusol Barra El TS desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por doña Carmen V. S. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1-10-1993 por el que se impuso a la recurrente multa de 2.000.000 de ptas. por la infracción definida en el art. 31.4, a) en relación con el art. 25.1 preceptos ambos de la Ley 25/1988, de 29 julio, de Carreteras, y sancionada en el art. 33 de dicha Ley. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. En el caso que resolvemos, el procedimiento administrativo sancionador se tramitó en términos correctos, dado que tras la denuncia de los hechos formulada por el Servicio de Vigilancia de Carreteras del Estado en Galicia, se formuló el correspondiente pliego de cargos (que fue correctamente notificado a la interesada); se otorgó el trámite de audiencia a la interesada que utilizó alegando su buena fe; que estaba arreglando un alpendre ya existente y que procedió a derribar la construido, y se formuló la correspondiente propuesta de resolución que fue debidamente notificada a la interesada. La demarcación de Carreteras del Estado de Galicia, llegó a informar



favorablemente a la solicitud de la interesada hecha en vía administrativa de que le fuera condonada la sanción, al haber comprobado que lo construido había sido derribado. 2. Son datos relevantes que constan en el expediente administrativo sancionador, los siguientes: a) Que doña Carmen V. S. estaba construyendo unos pilares de hormigón para un alpendre de 9 metros, paralelos a las carreteras, punto kilométrico 73,480, de la N-547 de Lugo a Santiago, margen derecho. b) Que la citada obra distaba 17,60 metros de la calzada y 13,40 metros de la explanación. c) Que las obras se realizaban sin licencia alguna. d) Que la recurrente, conociendo el contenido del expediente administrativo, procedió a derribar las obras construidas. SEGUNDO.- 1. Esta Ley tipifica como infracción administrativa muy grave el hecho de realizar obras, instalaciones o actuaciones no permitidas entre la arista exterior de la explanación y la línea de edificación, llevadas a cabo sin las autorizaciones o licencias requeridas [art. 31.4, a)], cuya infracción está sancionada en la Ley con la multa de 1.000.001 a 25.000.000 de pesetas (art. 33.1). 2. La recurrente, en la demanda, alega que, a su juicio, los hechos no tienen la trascendencia para ser calificados como de infracción muy grave, y que, independiente de ello, la sanción debiera serlo en lo mínimo establecido en la Ley, es decir, en la cuantía de 1.000.001 pesetas. Este alegato, permite a la Sala deliberar sobre si el Consejo de Ministros, como órgano sancionador, al imponer la sanción de dos millones de pesetas, en vez de un millón una pesetas, infringió el principio de proporcionalidad. El órgano sancionador puede, por efecto del principio de proporcionalidad, imponer la sanción que estime procedente dentro de lo que la Ley señala. Y siendo así que la Ley de Carreteras sanciona las infracciones muy graves (en el caso que resolvemos la infracción tipificada en el artículo 31.4, a) de la Ley 25/1988, de 29 julio [ RCL 1988\1655 y 2268], de Carreteras) con la sanción de multa de 1.000.001 a 25.000.000 de pesetas, la Sala estima que el Consejo de Ministros, al imponer la sanción de multa de dos millones de pesetas no ha vulnerado el ordenamiento jurídico, en orden a la proporcionalidad de la sanción impuesta, ni ha producido indefensión al sancionado, ya que, desde el momento en que se formuló el correspondiente pliego de cargos y aceptó los hechos, y se defendió tanto en vía administrativa como en vía judicial. Dada la motivación que se contiene en el acto administrativo impugnado procede ponderar y valorar si la Administración aplicó correctamente el principio de proporcionalidad. Pues bien, tomando en consideración todas las circunstancias objetivas que se resaltan en el acto administrativo impugnado en función del contenido del expediente administrativo y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 27 enero 1981 [ RJ 1981\293], 28 junio 1983 [ RJ 1983\3671] y 14 abril 1986 [ RJ 1986\2648]), debemos confirmar que la Administración aplicó correctamente dicho principio entre la infracción y la sanción que impuso: dos millones de pesetas. TERCERO.- Todo lo anteriormente razonado conduce a la desestimación, en su



totalidad, de la demanda. Y dados los términos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecia temeridad ni mala fe, a los efectos de hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

PRINCIPIO DE EQUIDAD. ACTIVIDADES CLASIFICADAS.

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª). Sentencia de 18 julio 1997 RJ\1997\6386

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas: Régimen sancionador: clausura de la actividad: de garaje-aparcamiento: por infracción de las condiciones de la licencia: ausencia de citación de los copropietarios actuales del garaje: improcedencia: indefensión: nulidad; respeto a lo prevenido en las Ordenanzas: anchura de los accesos: situación fáctica legalizable: infracción al principio de proporcionalidad de la sanción: improcedencia; situación producida durante diez años después de la autorización: clausura improcedente: grave perturbación a los derechos de los particulares. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. Recurso de Apelación núm. 12345/1991 Ponente: Excmo Sr. Mariano Baena del Alcázar Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Alcalde de Barcelona de 20-7-1989 que desestimó recurso de alzada deducido contra Resolución de la Regidora Presidenta del Consejo Municipal del Distrito de Les Corts que retiró definitivamente la licencia de instalación de garaje-aparcamiento del que era titular la recurrente, fue desestimado por Sentencia de la Sala correspondiente del TSJ Cataluña de 24-7-1991.Interpuesto recurso de apelación, el TS lo estima y, con revocación de la sentencia apelada, anula los actos administrativos impugnados. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se refiere el presente recurso de apelación a un acto de retirada definitiva de licencia de instalación de garaje aparcamiento, acto éste dictado por una regidora municipal y confirmado por el Alcalde en vía de recurso, que se sitúa en el contexto de las potestades del Ayuntamiento en materia de establecimientos o industrias sujetas a la normativa de la Reglamentación de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RCL 1961\1736, 1923; RCL 1962\418 y NDL 16641). Recurrido dicho acto en vía jurisdiccional el Tribunal de instancia desestima el recurso, entendiendo que la Administración municipal hizo un uso correcto de las potestades que le otorga el Reglamento regulador de las actividades antes citadas de 30 diciembre 1961, y en concreto su artículo 38, regulador de las sanciones. La sentencia apelada rechaza las alegaciones del actor sobre prescripción de la infracción aunque declara asiste la razón a éste en cuanto que la licencia otorgada en 1977 no era de carácter provisional, si bien el Ayuntamiento puede siempre ejercer actividades de inspección para comprobar el cumplimiento inicial o posterior de las condiciones y los requisitos pertinentes. Pero la razón de decidir de la sentencia es en definitiva que, comprobado



que existían diferencias, no habiendo sido corregidas éstas a pesar de las intimidaciones municipales, y habiendo tenido la entidad titular de la licencia amplia oportunidad de ser oída, es conforme a Derecho la aplicación de una de las tres sanciones previstas en el artículo 38 antes citado del mencionado Reglamento aprobado por Decreto 30 noviembre 1961. Rechaza por otra parte la sentencia apelada la alegación de que no fueron oídos en vía jurisdiccional ni fueron emplazadas para que comparecieran como parte los propietarios de las plazas de garaje, y para rechazar esta alegación se argumenta por el Tribunal de instancia que las irregularidades comprobadas en el garaje-aparcamiento ya existían antes de la transmisión de las plazas. Por tanto no se acoge una argumentación que según el razonamiento de la sentencia apelada conduciría a desplazar la responsabilidad a los adquirentes de las plazas del garaje. SEGUNDO.- La resolución de la presente litis ha de hacerse desde luego considerando las alegaciones y pretensiones de las partes a tenor del artículo 43.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL 18435), pero en el caso de autos han de tenerse en cuenta con la debida atención los datos de hecho, no siempre debidamente ponderados por la sentencia que se impugna. Ha de convenirse desde luego, y ello se admite por las partes, en que efectivamente la realidad de las instalaciones no se atiene a la licencia otorgada en su día, pues los dos accesos al garaje previstos en la licencia uno por la actual Avenida Diagonal y otro por la calle Entenza, ambas de un ancho superior a 4 metros, no son tales en realidad, siendo considerablemente más estrecho el de la Avenida Diagonal que según las alegaciones del recurrente se utiliza sólo por comodidad de los usuarios de las plazas de garaje. Esta es la auténtica deficiencia apreciada, pues las demás que constan en el expediente por haberse comprobado en visitas de inspección de los servicios municipales han sido ya corregidas según afirma el titular del garaje, afirmación no contradicha por el Ayuntamiento. Pero no es menos cierto que, aunque se produzca esta discordancia entre la realidad y lo previsto en la licencia, el garaje cumple los requisitos de las Ordenanzas municipales, las cuales prescriben que han de existir dos accesos de anchura superior a 3 metros, accesos que efectivamente existen pues consta en autos que hay dos huecos de acceso al garaje en la entrada por la calle Entenza de una anchura superior a 3 metros cada uno. Ello determina que si bien el garaje, según los requisitos formales, no se atiene a las condiciones de la licencia se trata de una instalación legalizable. Por otra parte no es de apreciar el dato de que en mayo de 1981 se efectúa visita de inspección comprobando deficiencias y, en su expediente distinto incoado a instancia de la Comunidad de Propietarios del Inmueble, se emita informe municipal en el sentido de que el garaje se atiene a las Ordenanzas municipales y cumple los requisitos de la licencia, informe éste que lleva fecha de junio de 1981. Ciertamente ello puede atribuirse a una falta de coordinación de los servicios municipales y al verbalismo de empleo de fórmulas rutinarias en los documentos administrativos. Pero no es menos cierto que este extremo es un elemento de juicio, aunque fuera sólo indiciario, en el



sentido de que las actuaciones municipales han creado alguna inseguridad jurídica al titular de la licencia y han llevado a los miembros de la Comunidad de Propietarios, algunos de ellos terceros interesados en cuanto propietarios de las plazas de garaje, a la convicción errónea de que la situación del garaje y sus instalaciones era conforme a la normativa reglamentaria. Por último es de tener en cuenta que desde luego la retirada definitiva de la licencia de garaje ha de llevar consigo la consecuencia de que se produjese el cierre o clausura del mismo dado su carácter de instalación no legalizada, lo que afecta gravemente a los intereses y derechos de los propietarios de las plazas de garaje. TERCERO.-A partir de estos elementos fácticos hay que entrar ya en el estudio de las alegaciones de las partes, estudio que debe referirse principalmente a las de la entidad mercantil apelante, pues el Ayuntamiento solicita la confirmación de la sentencia apelada y se limita a reproducir en buena parte la argumentación que había utilizado ante el Tribunal de instancia. Pues bien, efectuado dicho estudio, la Sala no puede compartir la afirmación de la sentencia apelada de que se trata de un asunto sumamente sencillo. Así es si se efectúa sólo una conexión lógico formal doble en el sentido de que la realidad de la instalación no coincide con las condiciones de la licencia y habida cuenta de esto el Ayuntamiento puede aplicar discrecionalmente una de las tres sanciones previstas en el artículo 38 del Reglamento antes citado, ya que ese precepto no le impone condicionamiento alguno sobre cuál sea la procedente en cada caso. Pues tal rigor lineal en cuanto a los argumentos lógicos formales puede conducir, como sucede en el caso de autos, a que se ignoren principios y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico. Así en el presente supuesto y a partir de que la licencia es legalizable se ha vulnerado el principio de proporcionalidad aplicando la sanción máxima posible de retirada definitiva de la licencia, pues se olvida con ello que el artículo 40.2 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ( RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708) no sólo dispone que el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico sino también que será adecuado a los fines perseguidos. Dadas las circunstancias del caso de autos sin duda se hubiera respetado este principio de proporcionalidad si se hubiera acordado la retirada provisional de la licencia instando a la entidad titular para que solicitase una nueva e iniciando un expediente con audiencia de todos los interesados, es decir, utilizando otra de las posibilidades que ofrece el artículo 38 del Reglamento. Por otra parte no pueden suscribirse tampoco las afirmaciones del último fundamento de derecho de la sentencia apelada que obvia la necesaria intervención en el proceso de los propietarios de plazas de garaje, pues pese a que sea cierto formalmente que las deficiencias del mismo son anteriores a la transmisión de las plazas es claro que esos propietarios, a más de ser interesados en el procedimiento, son sujetos activos del derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos según el artículo 24.1 de la Constitución ( RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) .



Por último ha de acogerse la alegación del recurrente de que procedía la aplicación del artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo a cuyo tenor la revocación o anulación de los actos no podrá ejercerse cuando, entre otros extremos, por el tiempo transcurrido, resulte contrario a la equidad o a los derechos de los particulares. De facto en el presente supuesto la reiterada definitiva de la licencia de un garaje que es legalizable diez años después de otorgada indudablemente supone una grave perturbación de los derechos de los particulares propietarios de las plazas de garaje. La apreciación conjunta de estos extremos hace que deben entenderse no conformes a derecho los actos administrativos, ello sin perjuicio de que por el Ayuntamiento se sigan ejerciendo sus facultades inspectoras y de que pueda requerirse o instarse a la entidad titular para que solicite una nueva licencia, tramitando el expediente con audiencia de todas las interesadas. Los razonamientos anteriores conducen por tanto a que debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia apelada. CUARTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas a tenor del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.



JURISPRUDENCIA SOBRE ACTO ADMINISTRATIVO

ACTOS PRESUNTOS: NO SE PUEDE OBTENER POR SILENCIO FACULTADES O DERECHOS CONTRARIOS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

5ª).Sentencia de 14 julio 2004 RJ\2004\5728

Licencias municipales: De apertura: silencio administrativo positivo: inexistencia: infracción de la normativa: deficiencia: subsanación: falta de; seguridad de personas: riesgo de; revocación: indemnización: cuantía: aceptada: impugnación improcedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. Recurso de Casación núm. 2217/2002 Ponente: Excmo Sr. Jesús Ernesto Peces Morate La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia, en 11-10-2001, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra anterior Resolución, de 11-06-1996, del concejal presidente de la Junta Municipal de Distrito de Retiro desestimatoria de petición de indemnización por revocación de licencia.El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto. En la Villa de Madrid, a catorce de julio de dos mil cuatro. Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el núm. 2217 de 2002, pende ante ella de resolución, sostenido por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de Doña Gabriela, Don Carlos Francisco, Don Benito y Don Jon, en su calidad de herederos de Don Luis Alberto, contra la sentencia pronunciada, con fecha 11 de octubre de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 2445 de 1996 ( PROV 2002, 51171) , deducido por la representación procesal de Don Luis Alberto contra la resolución, de fecha 11 de junio de 1996, por la que el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Retiro desestimó la petición de que se le indemnizase por la revocación de la licencia de venta al por menor de flores y plantas en el emplazamiento situado en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001 (local comercial), y por la pérdida de los derechos de traspaso de dicho local. En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 11 de octubre de 2001 ( PROV 2002, 51171) , sentencia en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 2445 de 1996, cuya



parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que desestimamos el presente recurso Contencioso-Administrativo, sin formular condena al pago de las costas causadas en este juicio». SEGUNDO: Dicha sentencia e basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: «El recurso ha de ser desestimado, pues, con independencia de la vinculación del recurrente a sus actos propios, al haber aceptado el 23.7.93, la cantidad de 16.275.000 pesetas, como indemnización de los daños y perjuicios causados por la revocación de las licencias de apertura y funcionamiento para venta al menor de frutas y verduras en el mismo local, sin ningún tipo de reserva ni objeción, es lo cierto que el actor nunca fue titular de licencias relativas a la actividad de venta menor de flores y plantas en el local de referencia, ni por resolución expresa, ni por silencio administrativo: Lo que en la demanda se considera resolución expresa de concesión de la licencia litigiosa no es sino una acta de inspección, que, además, no informa la licencia favorablemente, siendo de significar que ulteriores informes favorables de algunos servicios técnicos tampoco son constitutivos de actos administrativos de concesión de la licencia en cuestión, pues ni los funcionarios municipales que los emitieron tienen competencia para el otorgamiento de la licencia, ni sus opiniones vinculan al Órgano competente; de otra parte, el conocimiento por las autoridades municipales del ejercicio de una actividad, la tolerancia administrativa de la misma, el pago de tributos o el transcurso del tiempo carecen de eficacia jurídica en orden a la obtención de la correspondiente licencia municipal ni suple la necesidad de obtenerla. Tampoco puede estimarse obtenida la licencia para venta menor de flores y plantas por silencio administrativo, no sólo porque no ha quedado probado que el recurrente subsanara las deficiencias de la instalación –a tal efecto sólo consta su manifestación en tal sentido en el expediente administrativo, sin respaldo documental o acta de inspección que lo verificase– sino porque al hallarse ubicado el local en una zona de paso y causar, por tal circunstancia, un grave riesgo para la seguridad pública –al obstaculizar la evacuación del centro en caso de emergencia– resulta evidente la disconformidad a derecho de la licencia pretendida, porque la actividad compromete la seguridad pública, y, no siendo posible obtener por silencio administrativo facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico, es claro que el recurrente tampoco había obtenido la licencia de autos por silencio administrativo. En cuanto a la pérdida de los derechos de traspaso sobre el local, cuya indemnización también se solicita, es de significar que los mismos pertenecen en exclusiva al ámbito privado de la relación arrendaticia y no al administrativo de la licencia de actividad, por lo que la resolución que revocó la licencia para venta menor de frutas y verduras no produjo efecto jurídico en aquel ámbito privado de las relaciones arrendaticias, como tampoco lo había producido antes el acto administrativo que concedió la licencia posteriormente revocada». TERCERO: Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 25 de febrero de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante Tribunal de Casación.



CUARTO: Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, y, como recurrente, Don Luis Alberto, representado por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ( RCL 1998, 1741) , si bien en él se denuncian dos presuntas infracciones cometidas por el Tribunal «a quo», la primera de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ( RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) , en relación con el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85) y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las Sentencias que se citan, porque dicho Tribunal no ha considerado ganada por silencio positivo la licencia municipal de apertura para la venta de flores y plantas al por menor, y el segundo porque la indemnización aceptada por el titular de la licencia municipal para la venta de frutas y verduras no incluía la que le pudiese corresponder como consecuencia de la pérdida de los derechos de traspaso al haberle sido revocada dicha licencia, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare que Don Luis Alberto tiene sobre el local comercial de la CALLE000 NUM000 de Madrid derecho de traspaso sobre el mismo y de ejercicio de la actividad de venta menor de flores y plantas y que, habiéndose decretado por el Ayuntamiento de Madrid la revocación de licencia sobre dicho local y pasando a disponer del mismo el municipio como vía de acceso al Mercado de Pacífico, procede la indemnización de estos derechos a Don Luis Alberto, con imposición de las costas a la parte recurrida. QUINTO: Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 29 de noviembre de 2003, aduciendo que el recurrente aceptó el 23 de julio de 1993 la cantidad de 16.275.000 pesetas como indemnización de daños y perjuicios por la revocación de la licencia de apertura y funcionamiento para la venta menor de frutas y verduras, por lo que su pretensión en tal sentido es contraria a sus propios actos, mientras que la actividad de venta al menor de flores y plantas en el mismo local nunca contó con la preceptiva licencia municipal, por lo que fue clausurada, sin que se obtuviese a tal fin licencia por silencio positivo no sólo por existir un pronunciamiento expreso en contra sino porque no se subsanaron deficiencias de la instalación y porque afectaba a la seguridad para la evacuación del centro al ocupar una zona de paso, siendo la cuestión del derecho de traspaso ajena a las relaciones administrativas y no resultar afectada por el otorgamiento ni concesión de la licencia, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas al recurrente. SEXTO: Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, habiendo presentado escrito, con fecha 13 de diciembre de 2003, el Procurador comparecido en representación del recurrente esgrimiendo que éste había fallecido y justificando documentalmente la condición de herederos de su mujer e



hijos, por lo que ésta Sala, al haber acreditado dicho Procurador ostentar la representación de éstos, les tuvo por personados en sustitución de su difunto marido y padre, y al Procurador por comparecido en el la representación ostentada en diligencia de ordenación de 14 de enero de 2004. SÉPTIMO: Para votación y fallo del presente recurso se fijó el día 30 de junio de 2004, la que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley, sin haberse señalado vista, como lo había pedido la representación procesal del recurrente, pero, al no haberlo interesado la del Ayuntamiento comparecido como recurrido, se consideró que no era procedente su celebración sino el señalamiento para votación y fallo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Si bien es uno solo el motivo de casación alegado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ( RCL 1998, 1741) , se invocan dos razones distintas para pedir la anulación de la sentencia recurrida: la primera porque ésta ha conculcado lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ( RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en las sentencias que se citan, al considerar que la licencia de apertura para la actividad de venta al por menor de flores y plantas no se había ganado por silencio positivo, y la segunda porque la indemnización abonada por el Ayuntamiento al recurrente no incluyó la pérdida del derecho de traspaso del local arrendado, que el titular de la licencia revocada ostentaba, por lo que examinaremos separadamente una y otra. SEGUNDO: La primera cuestión que plantea la representación procesal de los recurrentes fue esgrimida en la instancia y recibió la única respuesta posible de la Sala sentenciadora: «el actor nunca fue titular la licencia relativa a la actividad de venta menor de flores y plantas en el local de referencia» por las razones que ampliamente expone a continuación y que, al haber nosotros trascrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia, damos por reproducidas, de manera que dicha Sala no ha conculcado lo dispuesto concordadamente en los artículos 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ( RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) y 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85) puesto que, como declara abiertamente el Tribunal a quo en el referido fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, «no ha quedado probado que el recurrente subsanara las deficiencias de la instalación» y, además, «por hallarse ubicado el local en una zona de paso y causar, por tal circunstancia, un grave riesgo para la seguridad pública», no es posible obtener por silencio administrativo facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico. La primeras declaraciones transcritas son hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, insusceptibles de ser combatidas en casación salvo en la forma jurisprudencialmente admitida (Sentencias, entre otras, de fechas, 1 de diciembre de 2001 [ RJ 2002, 5181] , 6 de julio [ RJ 2002, 8383] y 5 de octubre de 2002 [ RJ 2002, 8874] , 30 de junio [ RJ 2003, 5754] , 8 [ RJ 2003, 5936] y 14 de julio de 2003 [ RJ 2003,



6903] , 5, 11 [ RJ 2004, 2701] y 26 de mayo de 2004 [ RJ 2004, 3543] ), y la última es una conclusión jurídica irrebatible, razones ambas que abundan en la necesaria desestimación del primer submotivo de casación alegado. TERCERO: El segundo submotivo debe correr la misma suerte que el primero porque el hecho incontrovertible de haber aceptado, sin reserva alguna, una indemnización derivada de las revocación de la única licencia de apertura existente, cual era la de venta de frutas y verduras, impide solicitar nueva o mayor indemnización por una consecuencia de aquella revocación, cual es la posible pérdida de los derechos de traspaso del local, como así lo declaró la Sala de instancia, sin que pueda cuestionarse la exactitud de la apreciación jurídica, hecha en la sentencia recurrida, acerca de que las consecuencias de la revocación de un acto administrativo son independientes de las relaciones jurídicas entre terceros, caso de la licencia de apertura del puesto de venta de frutas y verduras respecto de los derechos u obligaciones que vinculasen a su titular con el propietario del local. CUARTO: La declaración de no haber lugar al recurso de casación comporta la imposición de las costas por cuartas e iguales partes a los recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741) , en relación con la Disposición Transitoria novena de la misma, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso. Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la referida Ley Jurisdiccional 29/1998 (RCL 1998, 1741) , así como sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera.

FALLAMOS

Que, con desestimación de los motivos al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación sostenido por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de Doña Gabriela, Don Carlos Francisco, Don Benito y Don Jon, en su calidad de herederos de Don Luis Alberto, contra la sentencia pronunciada, con fecha 11 de octubre de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 2445 de 1996 ( PROV 2002, 51171) , con imposición a los referidos recurrentes de las costas procesales causadas por cuartas e iguales partes hasta el límite, por el concepto de honorarios del abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, de mil quinientos euros. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACIÓN.– Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.



El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales.

NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS: NULIDAD DE ACTOS QUE LESIONEN DERECHOS Y LIBERTADES SUSCEPTIBLES DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

1ª).Sentencia de 26 junio 1992 - RJ\1992\4550 Recurso extraordinario de revisión (art. 102 LJCA): Resoluciones de las Salas contrarias entre sí o con sentencias del Tribunal Supremo: Existencia: necesidad de determinar cuál de las sentencias comparadas es la correcta. Recaudación de contribuciones, arbitrios e impuestos: Providencia de apremio: Dictada en procedimiento sancionador incoado en aplicación del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de 24-7-1981, declarado nulo por falta de cobertura legal: efectos: nulidad de pleno derecho «ab initio». Actos administrativos: Nulidad de pleno derecho: puede declararse por los Tribunales dadas las exigencias del principio de tutela judicial; Causas establecidas en el art. 47 de la LPA: deben ser ampliadas con la vulneración de los derechos fundamentales dado su sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. Recurso núm. 97/1991 Ponente: Excmo Sr. Francisco Javier Delgado Barrio Es recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Administración del Estado contra sentencia dictada en 10 de Julio de 1.990 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en apelación sobre infracción de Reglamento de Máquinas Recreativas de Azar.El T.S. desestima el recurso de revisión. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Tienen su origen estos autos en la impugnación, precisamente por el cauce excepcional del recurso de revisión, de la Sentencia de la entonces Sección Novena de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10-7-1990 ( RJ 1990\5988), siendo ya de advertir que el motivo que funda la pretensión rescisoria formulada es el del art. 102.1.b) de la Ley Jurisdiccional ( RCL 1956\1890 y NDL 18435) en su redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 abril ( RCL 1992\1027). Ya con este punto de partida son de recoger los siguientes antecedentes: 1.º) La Sociedad en su día demandante había sido sancionada por infracción del Reglamento de Máquinas Recreativas aprobado por Real Decreto 1794/1981, de 24 julio ( RCL 1981\1991 y ApNDL 8231). 2.º) Estando pendiente de resolución el recurso de reposición interpuesto contra la mencionada sanción, se dictó providencia de apremio para su ejecución siendo esta



providencia el acto impugnado en la primera instancia de este proceso. 3.º) Dado que el Reglamento de 24-7-1981 carecía de la necesaria cobertura legal, la sentencia aquí impugnada entendía que «ostentando la providencia de apremio recurrida un origen nulo, por infringir un precepto constitucional de imperativo cumplimiento, no puede producir ningún efecto jurídico cualquiera que sea la fase procedimental en que se aprecie la citada nulidad». Y esta doctrina es la que, en el sentir del Abogado del Estado, contradecía la sentada en las SSTS de 12-6-1954, 20-1-1967, 17-6-1974 ( RJ 1974\2684), 27-9-1983 y 27-7-1986 ( RJ 1986\5564). SEGUNDO.- Así las cosas ha de destacarse que la cuestión aquí debatida ha sido ya resuelta por esta Sala en la S. 30-10-1991 ( RJ 1991\8067) dictada precisamente en recurso de revisión por contradicción de sentencias interpuesto por el Abogado del Estado con invocación de las mismas resoluciones judiciales que ahora se citan y que ya han sido mencionadas. La indicada S. 30-10-1991 señala que las sentencias citadas como contradictorias por el Abogado del Estado, en su mayor parte preconstitucionales, se referían a «casos distintos», pero a pesar de ello y apreciando alguna similitud en la doctrina general, entraba en el fondo del asunto concluyendo que estaba justificada «la declaración de nulidad del acto de apremio amparado en norma declarada previamente nula de pleno derecho». TERCERO.- Y esta solución es la que ha de aplicar ahora esta Sala en virtud del principio de unidad de doctrina -SS. 17-7-1989 ( RJ 1989\6570), 4-12-1990 ( RJ 1990\9721), 27-9-1991 ( RJ 1991\6755), 25-2-1992 ( RJ 1992\1688), etc.- cuyas consecuencias se ven corroboradas en una nueva reflexión sobre la cuestión discutida: A) La gravedad de los vicios que generan la nulidad de pleno derecho, fundamento de su carácter de orden público,justifica que su declaración pueda formularse de oficio no sólo por la Administración -art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708)- sino también por los Tribunales que en la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa pueden sustituir la decisión de la Administración -con matices en los supuestos de potestades discrecionales que ahora no importan- dadas las exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial -SS. 22-10-1990 ( RJ 1990\8254), 2 abril y 11 junio 1991 ( RJ 1991\3034 y RJ 1991\5216), etc.-. B) La lista de causas de nulidad de pleno derecho establecida en el art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo ha de ser ampliada con la vulneración de los derechos fundamentales dado su sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho -SS. 26 abril 1989 ( RJ 1989\3297), 29-9-1990 ( RJ 1990\6836), etc.-. CUARTO.- La aplicación de esta doctrina al caso que ahora se contempla da lugar a las siguientes conclusiones: A) La falta de cobertura legal para el ya citado Decreto 1794/1981, con vulneración de la reserva legal que en materia sancionadora establece el art. 25.1 de la Constitución ( RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), reiteradamente declarada por la jurisprudencia -así, S.



5-6-1990 ( RJ 1990\4690), implicaba la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta a su amparo que, en cuanto tal, podía ser declarada de oficio por los Tribunales. B) La providencia de apremio aquí impugnada, que con lo expuesto había quedado privada de causa, era un paso más para la consumación de la vulneración del derecho fundamental declarado en el art. 25.1 de la Constitución y desde luego su nulidad podía perfectamente ser declarada en el «fallo» sin incurrir en desviación procesal dado que la nulidad de la sanción era un elemento de la «motivación» de la sentencia. QUINTO.- Procedente será por consecuencia la desestimación del recurso de revisión con imposición de costas a la parte demandante -art. 1809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

NULIDAD: ACTO DE CONTENIDO IMPOSIBLE

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia de 26 junio 1992 - RJ\1992\4550

Recurso extraordinario de revisión(art. 102 LJCA): Resoluciones de las Salas contrarias entre sí o con sentencias del Tribunal Supremo: Existencia: necesidad de determinar cuál de las sentencias comparadas es la correcta. Recaudación de contribuciones, arbitrios e impuestos: Providencia de apremio: Dictada en procedimiento sancionador incoado en aplicación del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de 24-7-1981, declarado nulo por falta de cobertura legal: efectos: nulidad de pleno derecho «ab initio». Actos administrativos: Nulidad de pleno derecho: puede declararse por los Tribunales dadas las exigencias del principio de tutela judicial; Causas establecidas en el art. 47 de la LPA: deben ser ampliadas con la vulneración de los derechos fundamentales dado su sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. Recurso núm. 97/1991 Ponente: Excmo Sr. Francisco Javier Delgado Barrio Es recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Administración del Estado contra sentencia dictada en 10 de Julio de 1.990 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en apelación sobre infracción de Reglamento de Máquinas Recreativas de Azar.El T.S. desestima el recurso de revisión. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Tienen su origen estos autos en la impugnación, precisamente por el cauce excepcional del recurso de revisión, de la Sentencia de la entonces Sección Novena de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10-7-1990 ( RJ 1990\5988), siendo ya de advertir que el motivo que funda la pretensión rescisoria formulada es el del art. 102.1.b) de la Ley Jurisdiccional ( RCL 1956\1890 y NDL 18435) en su redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 abril ( RCL 1992\1027). Ya con este punto de partida son de recoger los siguientes antecedentes:



1.º) La Sociedad en su día demandante había sido sancionada por infracción del Reglamento de Máquinas Recreativas aprobado por Real Decreto 1794/1981, de 24 julio ( RCL 1981\1991 y ApNDL 8231). 2.º) Estando pendiente de resolución el recurso de reposición interpuesto contra la mencionada sanción, se dictó providencia de apremio para su ejecución siendo esta providencia el acto impugnado en la primera instancia de este proceso. 3.º) Dado que el Reglamento de 24-7-1981 carecía de la necesaria cobertura legal, la sentencia aquí impugnada entendía que «ostentando la providencia de apremio recurrida un origen nulo, por infringir un precepto constitucional de imperativo cumplimiento, no puede producir ningún efecto jurídico cualquiera que sea la fase procedimental en que se aprecie la citada nulidad». Y esta doctrina es la que, en el sentir del Abogado del Estado, contradecía la sentada en las SSTS de 12-6-1954, 20-1-1967, 17-6-1974 ( RJ 1974\2684), 27-9-1983 y 27-7-1986 ( RJ 1986\5564). SEGUNDO.- Así las cosas ha de destacarse que la cuestión aquí debatida ha sido ya resuelta por esta Sala en la S. 30-10-1991 (RJ 1991\8067) dictada precisamente en recurso de revisión por contradicción de sentencias interpuesto por el Abogado del Estado con invocación de las mismas resoluciones judiciales que ahora se citan y que ya han sido mencionadas. La indicada S. 30-10-1991 señala que las sentencias citadas como contradictorias por el Abogado del Estado, en su mayor parte preconstitucionales, se referían a «casos distintos», pero a pesar de ello y apreciando alguna similitud en la doctrina general, entraba en el fondo del asunto concluyendo que estaba justificada «la declaración de nulidad del acto de apremio amparado en norma declarada previamente nula de pleno derecho». TERCERO.- Y esta solución es la que ha de aplicar ahora esta Sala en virtud del principio de unidad de doctrina -SS. 17-7-1989 (RJ 1989\6570), 4-12-1990 ( RJ 1990\9721), 27-9-1991 ( RJ 1991\6755), 25-2-1992 ( RJ 1992\1688), etc.- cuyas consecuencias se ven corroboradas en una nueva reflexión sobre la cuestión discutida: A) La gravedad de los vicios que generan la nulidad de pleno derecho, fundamento de su carácter de orden público,justifica que su declaración pueda formularse de oficio no sólo por la Administración -art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708)- sino también por los Tribunales que en la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa pueden sustituir la decisión de la Administración -con matices en los supuestos de potestades discrecionales que ahora no importan- dadas las exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial -SS. 22-10-1990 ( RJ 1990\8254), 2 abril y 11 junio 1991 ( RJ 1991\3034 y RJ 1991\5216), etc.-. B) La lista de causas de nulidad de pleno derecho establecida en el art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo ha de ser ampliada con la vulneración de los derechos fundamentales dado su sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho -SS. 26 abril 1989 ( RJ 1989\3297), 29-9-1990 ( RJ 1990\6836), etc.-. CUARTO.- La aplicación de esta doctrina al caso que ahora se contempla da lugar a las



siguientes conclusiones: A) La falta de cobertura legal para el ya citado Decreto 1794/1981, con vulneración de la reserva legal que en materia sancionadora establece el art. 25.1 de la Constitución ( RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), reiteradamente declarada por la jurisprudencia -así, S. 5-6-1990 ( RJ 1990\4690), implicaba la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta a su amparo que, en cuanto tal, podía ser declarada de oficio por los Tribunales. B) La providencia de apremio aquí impugnada, que con lo expuesto había quedado privada de causa, era un paso más para la consumación de la vulneración del derecho fundamental declarado en el art. 25.1 de la Constitución y desde luego su nulidad podía perfectamente ser declarada en el «fallo» sin incurrir en desviación procesal dado que la nulidad de la sanción era un elemento de la «motivación» de la sentencia. QUINTO.- Procedente será por consecuencia la desestimación del recurso de revisión con imposición de costas a la parte demandante -art. 1809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

NULIDAD: ACTO DICTADO SIN PROCEDIMIENTO

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª).Sentencia de 23 mayo 1990 - RJ\1990\4270

Legitimación: Acción pública: no necesidad de interés personal directo y legítimo. Inadmisiblidad del recurso: Causas de nulidad: examen preferente; Falta de reposición previa: acuerdo del que se tiene conocimiento por el expediente: economía procesal; Recurso de reposición extemporáneo: inexistencia: falta de notificación. Jurisdicción contencioso-administrativa: Cuestión nueva: improcedencia de su examen. Recurso de apelación: Apelante: escrito de alegaciones: examen crítico de la sentencia apelada. Suelo y ordenación urbana: Suelo urbano: municipios sin plan: necesidad de Proyecto de Delimitación: sometimiento a Normas provinciales. Licencias municipales: Otorgamiento: sin proyecto técnico: nulidad absoluta. Campo Lameiro (PONTEVEDRA). Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Ponente: Excmo Sr. pedro esteban alamo Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de La Coruña se ha seguido el recurso número 23/1983, promovido por don Ramiro R. L. y don Diego V. N. y en el que han sido partes demandadas el Ayuntamiento de Campo Lameiro y don Amadeo José S. N., sobre licencia de obras.La citada Sala en Sentencia de 30 de diciembre de 1987, lo estima en parte, anulando el primer acuerdo impugnado y declarando la nulidad radical del segundo de ellos por haberse dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento señalado para su adecuada adopción; debiendo procederse a la demolición de lo que no se ajustase en cuanto a la fachada a la carretera a la línea de edificios colindantes; en cuanto al camino a cuatro metros del



eje y en cuanto a lo demás a las Normas Provinciales urbanísticas; y desestimando el recurso en lo demás.Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Campo Lameiro, el T. S., aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla. FUNDAMENTOS DE DERECHO (Sentencia apelada) PRIMERO.- «Que el ámbito del recurso presente se desenvuelve en torno a acuerdo del Ayuntamiento demandado que otorgó licencia de construcción de un almacén, que los recurrentes entienden contradictorio con la normativa urbanística sobre altura, volumen y ocupación constituida por las Normas complementarias de planeamiento provinciales, así como la referente a separación de cuatro metros respecto al eje del camino vecinal con el que colinda según exigencia puesta en la licencia, ni con la línea de los edificios colindantes para la izquierda, entrando; así mismo, se postula la anulación de otro acuerdo municipal por el que se concedió a la misma persona licencia para elevar un piso nuevo sobre el antes referido almacén, sin exigencia de Proyecto técnico, y con omisión absoluta del procedimiento tendente a la concesión de licencias; además de ello, postulan los demandantes la declaración de procedencia del derribo de lo así construido y la de que no sería ello indemnizable para el interesado afectado; declarando en su caso la responsabilidad del Alcalde y los Concejales que votaron los acuerdos impugnados.» SEGUNDO.- «Que se postula por el demandado la inadmisibilidad de este recurso porque en su opinión carecerían los actores de legitimación al usar en este caso la acción popular, conferida por el artículo 223 de la Ley del Suelo ( RCL 1976\1192 y ApNDL 1975-85, 13889), para satisfacer malquerencias personales; sin embargo, es de señalar que aunque así fuere, tal acción se otorga por la ley sin condicionamiento de ninguna clase y, precisamente, por ser pública no tiene que basarse en un interés personal, directo y legítimo, sino que basta que se invoque el interés general en el mantenimiento de la legalidad urbanística; que es lo que se hace en la demanda.» TERCERO.- «Que asimismo, se pide la declaración de inadmisibilidad en base a haberse interpuesto fuera del plazo de un mes el recurso de reposición deducido frente al primero de los acuerdos municipales con carácter previo al contencioso-administrativo; ya que, según el demandado los actores conocían la existencia de la licencia de autos, desde el mes de agosto de 1982, en que lo manifestaron así en escritos dirigidos al Ayuntamiento, pidiéndole incluso que sometiese la construcción de referencia a la condición de separarse cuatro metros del eje del camino con el que colinda, ahora bien, el plazo para recurrir debe comenzar desde que se haya conocido suficientemente el acuerdo del Ayuntamiento otorgando la licencia, lo que ocurre normalmente con la notificación (aquí inexistente) o con la apreciación por sí del contenido completo de tal acto (lo que aquí no consta); pues, una cosa es saber que existe una licencia y otra conocer completamente el contenido del acto de su otorgamiento, ya que este acto es precisamente el que se recurre en el presente; y, cual va dicho, no consta su acabado conocimiento por los aquí demandantes, que sólo manifiestan saber el condicionamiento de la separación de la construcción respecto del eje del camino, y que piden en el mismo escrito que se les notifique el acuerdo



municipal de referencia, lo que es indicativo de que no lo conocen suficientemente». CUARTO.- «Que, en fin, se aduce como causa de inadmisibilidad del presente recurso la falta del preceptivo recurso de reposición respecto al segundo de los acuerdos municipales cuya declaración de nulidad también se postula en la demanda; acuerdo que se refiere al otorgamiento de licencia de construcción de un piso sobre el almacén a que ha hecho mención antes y objeto, por tanto, del otro de los acuerdos impugnados; ahora bien, de este acuerdo no consta hayan tenido conocimiento los actores hasta que se les entregó el expediente administrativo para formular la demanda; por consiguiente, la primera oportunidad para impugnar tal acuerdo es esa de la demanda, según lo hacen, y lógicamente al estarse ya ahora ante el contencioso-administrativo, y no haber tenido ellos posibilidad de haber interpuesto antes el recurso de reposición ha de dispensárseles ya de él, por razones de economía procesal; por no hablar de las que militan en favor de la declaración de nulidad absoluta y que en tesis de la doctrina más autorizada hacen de ello el primer tema a examinar con preferencia a cualquier otro, incluso de carácter procesal, y así lo viene reconociendo la jurisprudencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1967 ( RJ 1967\3892) y de 31 de enero de 1975 ( RJ 1975\896), entre otras-.» QUINTO.- «Que el acto de otorgamiento de la licencia para construcción del almacén había de haberse acomodado a las Normas complementarias y subsidiarias del planeamiento provinciales para los municipios que carecen específicamente de ellas; ya que no se puede aceptar, como pretende el demandado que se pueda calificar legalmente de suelo urbano en los Municipios sin planeamiento a aquel que reúna simplemente las condiciones de fondo señaladas en el artículo 78 de la Ley del Suelo; pudiendo en su opinión dispensarse del requisito de la delimitación formal del mismo, mediante acuerdo municipal al efecto, tras seguir el procedimiento previsto a tal fin; y no puede aceptarse tal criterio por no haber base alguna en la Ley para tal dispensa, sin duda porque de dársele entrada se trataría de un elemento perturbador en normativa urbanística, cual es la introducción del criterio de resolver caso por caso la calificación del suelo; criterio que resulta pernicioso en una materia de tanto interés público, como es el de la formación o construcción de los asentamientos humanos, cuyas líneas generales exigen un planeamiento de conjunto que produzca un resultado coherente de globalidad; por eso, la jurisprudencia -Sentencias de 30 de julio de 1986 ( RJ 1986\7051), entre otras- ha venido exigiendo ese acto formal y compendiador para cada conjunto urbano que se llama Proyecto de delimitación y su modificación para hacer cambios en el otorgamiento de licencias salvo en casos muy esporádicos, que no se conocen si sus circunstancias concretas tienen semejanza con las del de autos, para haber podido modular o atenuar tal exigencia; por eso, se arguye por el único mantenedor en el expediente de la inoperancia de tal requisito (el Aparejador municipal frente a la tesis contraria del Secretario de la Corporación, del Colegio de Arquitectos y de la Xunta de Galicia) que el Proyecto de delimitación en realidad habría sido hecho por el Ministerio de Obras Públicas y aceptado por acuerdo formal del Ayuntamiento -a lo que vendría autorizado, en definitiva por el Real Decreto-Ley de 16 de octubre de 1981 ( RCL 1981\2519 y ApNDL 1975-85, 13944), sin necesidad de aprobación de la Comisión urbanismo-; sin embargo, se quiere realizar con ello por un lado un trastrueque de las competencias que a cada Organismo público atribuye la Ley;



así se da intervención a un Departamento de la Administración estatal cuando la materia de urbanismo corresponden a la Administración automática, desde las transferencias que a Galicia se operaron en esa materia por el Real Decreto de 26 de enero de 1979 ( RCL 1979\419); y, de otro lado, el simple hecho de aceptar el Ayuntamiento la determinación que un Ministerio realiza de lo que entiende ser tramos urbanos de carretera, se le homologa a un acto de aprobación de un Proyecto de delimitación de suelo, que es un instrumento urbanístico y cuya aprobación ha de estar precedida de la confección de memorias y documentos específicos, del otorgamiento de plazos de información pública y seguida la sesión municipal de aprobación del Proyecto de una comunicación del mismo a la Comisión de urbanismo; ahora bien, no habiendo el Proyecto de delimitación de referencia se le ha de aplicar a la construcción de autos como es preceptivo la normativa denominada «Resto de suelo urbano» contenida en las Normas complementarias y subsidiarias del planeamiento de carácter provincial aprobadas en 19 de diciembre de 1973, por lo que es claro que la licencia de autos otorgada «según proyecto técnico que se presenta» por el demandado y unido al expediente administrativo, no cumple los requisitos de distancia a linderos y ocupación de parcela señalada en tales Normas cual pone de manifiesto el informe del Servicio de Urbanismo en Pontevedra de la Xunta de Galicia y el del propio Secretario de la Corporación Municipal, obrantes en el expediente; y que llevó al Colegio de Arquitectos a negar el visado al Proyecto; por lo que, tal licencia debe ser anulada.» SEXTO.- «Que el segundo de los acuerdos municipales impugnado en el presente autoriza la construcción de un piso sobre el almacén a que se refería la otra licencia antes declarada anulable, a la vista como antecedente único de una simple solicitud del interesado y aquí demandado; por eso, pocas veces un acto administrativo aparecerá tan huérfano a todo procedimiento y por ello tan encajable en el supuesto de nulidad absoluta que a ese respecto contempla el apartado c) del número 1 del artículo 47; porque una licencia o autorización para construir, como acto que es de la Administración dirigido a conocer el alcance y posibilidades que al ius aedificandi del propietario de un terreno se le ha de reconocer en un caso determinado, exige por un lado saber cumplidamente las características fundamentales en dimensiones y disposición de lo que se quiere construir (y no se puede contentar con simples alusiones, «un piso», sino exigir el oportuno Proyecto Técnico) y, de otra parte, ha de aprontar (sic) la Administración los informes jurídicos y técnicos que le permitan la comparación de eso con los supuestos contemplados en la normativa urbanística de aplicación; mas, nada de eso fue llevado a cabo en este caso y, por consiguiente, la Administración ha obrado sin el procedimiento establecido para ello, lo que no le está permitido por el Derecho administrativo en atención a los fines de interés general que deben siempre perseguir los Entes públicos y a la consideración que merecen los derechos o intereses particulares de terceros afectados con la actuación de tales Entes.» SEPTIMO.- «Que no pueden en cambio, prosperar completamente las peticiones segunda y tercera contenidas en el suplico de la demanda, porque en cuanto a la de derribo, es preciso determinar cuáles son físicamente los elementos de la construcción de autos que se apartan de la normativa urbanística; y en cuanto al otro de los mismos,



no ha sido planteado previamente en la vía administrativa, por lo que no se ocupó de él la Administración y, lógicamente, no hay decisión de ésta al respecto que deba revisar ahora la Sala.» OCTAVO.- «Que al no observarse temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes resulta innecesario realizar pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento.» FUNDAMENTOS DE DERECHO (Tribunal Supremo) Se aceptan los de la sentencia apelada. PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las alegaciones de inadmisibilidad propuestas por el demandado don Amadeo-José S. N., y, entrando en el fondo del asunto, anula el Acuerdo del Ayuntamiento de Campo Lameiro de 30 de junio de 1982 que concedió al precitado demandado licencia para construir un almacén, por no haberse acomodado a las normas complementarias y subsidiarias del Planeamiento provincial para los municipios que, como el citado, carecen de planeamiento; y declara nula de pleno derecho la licencia que después, le fue otorgada en 25 de octubre de 1982 en virtud de la cual se le autorizaba la construcción de un piso sobre aquel almacén, sin proyecto técnico y sin informes previos jurídicos y técnicos por aplicación del número 1 del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708); en cuanto a la demolición solicitada por los actores, sólo la estima en parte en los extremos concretos a que se refiere el fallo. SEGUNDO.- En el rollo de apelación el demandado, ahora apelante, insiste en sus alegaciones de la contestación a la demanda remitiéndose a las mismas como discrepancia con la sentencia de la Sala. Y el Ayuntamiento de Campo Lameiro, que no compareció en la primera instancia, discrepa de la sentencia remitiéndose a las alegaciones que constan tanto en el expediente municipal como en el rollo de la Sala de la Audiencia; insistiendo en que lo construido lo fue en suelo urbano de hecho y moralmente aunque no lo sean de derecho; subsidiariamente admite que, aun no siendo así la invasión del camino público es tan sólo de 1,79 metros lo cual no puede aconsejar ni imponer la demolición. TERCERO.- Es doctrina muy reiterada de esta Sala, cuya cita cronológica es por ello innecesaria que en la segunda instancia, por razones institucionales, al tratarse de depurar los resultados de la primera, se exige un examen crítico de las soluciones dadas en ésta, como base indispensable y racional del ámbito litigioso del debate ante el Tribunal «ad quem»; pues de otra forma estaríamos en presencia de una auténtica revisión de oficio más que de una apelación, en la que el litigante debe realizar un análisis crítico mediante el cual se llegue a demostrar, o bien la inaplicación o la errónea aplicación de una norma; la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada. La sentencia de instancia ha tenido en cuenta que suelo urbano es el incluido en el Plan según el artículo 78 de la Ley del Suelo; o el



incluido en un proyecto de Delimitación en los casos del artículo 81; y ha llegado a la conclusión, absolutamente ajustada a derecho, de que en el caso concreto que nos ocupa, al carecer de todo planeamiento en la fecha de petición y otorgamiento de las licencias tenía que haberse acomodado a las Normas complementarias y suplementarias del Planeamiento Provincial. Consta en los autos que la licencia ha sido otorgada en cuanto al almacén en contra de los informes de la Dirección General de Urbanismo, Servicio Provincial de Urbanismo de la Xunta de Galicia, y la propia Secretaría del Ayuntamiento; e incluso al proyecto que sirvió de base para la solicitud de la licencia le fue denegado el visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia a tenor del artículo 46 del Reglamento de Disciplina Urbanística ( RCL 1978\1986 y ApNDL 1975-85, 13922). En cuanto a la licencia del piso sobre tal almacén fue otorgada sin observancia en lo más mínimo del procedimiento establecido para ello. El informe favorable del Aparejador Municipal incide en la tesis errónea, en la que luego recae la contestación a la demanda y que ha sido suficientemente rebatida en la sentencia de instancia. Consciente de ello, sin duda, el Ayuntamiento apelante pasa a la cuestión de la posible demolición afirmando la levedad de las transgresiones llevadas a cabo. También sobre ello se ha pronunciado la sentencia que ha acogido sólo en parte lo en este concreto extremo solicitado por los demandantes que se han aquietado con tal pronunciamiento. CUARTO.- Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio de la apelación; si bien sin expresa condena en las costas al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción ( RCL 1956\1890 y NDL 18435).

ANULABILIDAD

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª).Sentencia de 17 junio 1991 - RJ\1991\6604

Anulabilidad de actuaciones: defectos de forma: acto que carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fín o dé lugar a indefensión de los interesados: Planteamiento de ejercicio de práctico de concurso sin ajustarse a las bases de la convocatoria. Oposiciones y concursos: anulabilidad de actuaciones. Instituto nacional de la salud (INSALUD): concurso de Jefatura de Sección de Farmacia: anulabilidad de actuaciones: defecto de forma causantes de indefensión a los concursantes: planteamiento de ejercicio práctico sin ajustarse a las bases del concurso. Recurso de alzada: extemporaneidad: improcedencia; innecesariedad. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. Recurso núm. 2589/1988 Ponente: Excmo Sr. Ramón Trillo Torres La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en 30 de Septiembre de 1.988 estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Juan Miguel F.D., contra resolución del de la Dirección General de Planificación Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Consumo



de 24 de Abril de 1.984 por la que se desestima la alzada deducida contra resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 27 de Junio de 1.983 sobre adjudicación de una plaza jerarquizada de la Seguridad Social. El fallo de dicha Sala anula por defectos de forma el nombramiento a que las actuaciones se refiere, debiendo retocar esas actuaciones al momento necesario para que la prueba práctica del concurso se lleve cabo cumpliendo todos los requisitos establecidos para su realización.Interpuestos recursos de apelación por el Abogado del Estado y D. Alfredo G.I., el T.S. los desestima. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se ha impugnado en este proceso una resolución del Director General de Planificación Sanitaria que desestimó el recurso de alzada interpuesto por don Juan Miguel F. D. contra la dictada por la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud en La Coruña, por la que se adjudicaba la plaza de Jefe de Sección de Farmacia en la Residencia Sanitaria «Arquitecto Marcide», de El Ferrol, al farmacéutico Don Alfredo G. I. La sentencia apelada ha estimado en parte el recurso jurisdiccional porque ha entendido que la prueba práctica realizada para acceder a la plaza no se ajustó a lo previsto en la Orden Ministerial de 26 de noviembre de 1976 ( RCL 1976\2238), colocando a los concursantes en una situación de indefensión, por lo que ordenó la retroacción de las actuaciones al momento necesario para que la prueba se lleve a cabo en la forma legalmente establecida. Antes de enfrentarnos a si esta decisión es ajustada a derecho, debemos detenernos a examinar las objeciones formales que expresó el codemandado Sr. G. I., al que le había sido adjudicada la plaza sobre la que se litiga, de las que con evidente incorrección procesal ha hecho caso omiso la Sala de primera instancia, pero que han sido alegadas de nuevo por aquél en el procedimiento de la apelación. Afirma la parte, en primer lugar, que no era procedente la mencionada alzada al ser firme el acto administrativo de la Dirección General del Insalud, por lo que a tenor de los artículos 40-a) y 82-c) de la Ley de la Jurisdicción ( RCL 1956\1890 y NDL 18435), debió declararse inadmisible el recurso, al ser el acto impugnado una reproducción de otro anterior definitorio y firme. Independientemente de si con arreglo a las normas del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social procedía o no el recurso de alzada ante la Dirección General de Planificación Sanitaria, en todo caso resulta que es el que le fue indicado al demandante en la resolución de 27 de junio de 1983, de modo que aun en la hipótesis de que no fuese el procedente, sin embargo de ninguna manera podría perjudicar al administrado que lo hubiera interpuesto siguiendo lo señalado en la notificación, lo que nos lleva a rechazar el motivo de inadmisibilidad mencionado. Finalmente, por lo que se refiere a la alegación consistente en que el recurso de alzada se interpuso fuera del plazo de quince días, baste con señalar que esta tesis se funda en que el escrito interponiéndolo llegó a manos del INSALUD el 19 de agosto de 1983,



siendo así que al folio 116 del expediente figura un cajetín acreditativo de que su entrada había tenido lugar el anterior día dos. SEGUNDO.- Para valorar si es conforme a Derecho la decisión contenida en la sentencia apelada debemos reseñar, como antecedentes de relevancia, primero que en la base séptima de la convocatoria del concurso libre para la provisión, entre otras, de la plaza sobre la que se debate, se establecía que el mismo constaría «de las siguientes fases: a) Examen y valoración del historial profesional.. b) Si el Tribunal acordase la realización de prueba práctica, ésta tendrá carácter público y se efectuará ante el Tribunal debidamente constituido, con sujeción al artículo 16 de la Orden ministerial de 26 de noviembre de 1976»; segundo, que en la misma sesión de 17 de noviembre de 1982 en que el Tribunal calificador valoró los méritos, resultando el primero el Sr. F. D., con 18'71 puntos y el segundo el Sr. G. I., con 17'70 puntos, acordó «celebrar la prueba práctica el día 13 de diciembre, a las diez de la mañana, en esta Sala de Juntas de la Delegación Provincial del Insalud, pudiendo venir provistos los aspirantes con material bibliográfico»; tercero, que en el día señalado se celebró la prueba, respecto a cuyo contenido la única referencia que consta es la de que consistió «en la contestación por escrito a cuatro temas en el plazo de dos horas y cuarto» y que, valorada por el Tribunal, dio lugar a una puntuación total final, incluida la de los méritos, de 57'12 puntos para el Sr. G. I, 55'75 para otro concursante y 51'15 para el Sr. F. D. Las anteriores precisiones nos indican que el Tribunal calificador no se ajustó en la forma al precepto reglamentario al que estaba obligado a ceñirse. El artículo 16 de la Orden le obligaba a determinar el contenido de la prueba en la primera reunión y, además, a anunciar la selección de los ejercicios a que deberían someterse los concursantes, como con carácter general lo hace la propia Orden cuando las piezas a cubrir no son las previstas en el artículo 167 del Reglamento General para el Régimen, Gobierno y Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social ( RCL 1972\1351 y NDL 27322). Puede plantearse la duda sobre si el incumplimiento del primero de los requisitos citados, referente a precisar el contenido de la prueba práctica, en la primera reunión que celebre el Tribunal, originaría necesariamente una nulidad de lo actuado, pero sí es determinante de la misma que los concursantes no tuvieran conocimiento previo de las modalidades en que aquélla podría consistir, porque esta carencia privó al acto de los requisitos indispensables para alcanzar el fin querido por el precepto reglamentario y las bases del concurso, de que los interesados conocieran y tuvieran perfectamente acotado el ámbito dentro del que tendrían que encontrarse los supuestos prácticos que podrían someterse a su consideración, para así facilitar su preparación y evitar posibles desviaciones, en el sentido de que se les propusieran casos o prácticas normalmente imprevisibles, si no se incluyen en una previa enunciación, cuyo único límite para el Tribunal calificador es el de que se ajusten a la naturaleza y especialidad de la plaza (artículo 16 antes citado). Queda entonces aclarado que en la actuación administrativa impugnada concurre un vicio formal en el que se da una de las notas descritas en el artículo 48-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708) para que los defectos de forma produzcan la invalidez de



aquélla. Acreditado este punto, es inocuo que nos detengamos en si realmente el contenido de la prueba realizada merecía la calificación de «práctico». Aunque realmente la mereciese, lo que anteriormente hemos razonado nos obligaría a confirmar lo dispuesto en la sentencia apelada. TERCERO.- No ha lugar a especial declaración sobre las costas.



JURISPRUDENCIA SOBRE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Artículo 69. Iniciación de oficio

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, S 16-5-2006, rec. 7884/2003. Pte: Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel

RESUMEN El TS desestima el rec. de casación interpuesto contra la SAN confirmatoria de la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones sobre requerimiento de información. La Sala concluye que la Comisión referida tiene competencia para recabar información para el ejercicio de sus funciones a las entidades que operen en el sector, pudiendo hacerlo en cualquier tiempo, y que dicho acto de requerimiento tiene la motivación suficiente y fundamentos de derecho como para considerar cumplido el requisito del art. 54 L 30/1992. Asimismo concluye que no ha aportado la actora indicio alguno de que los requerimientos de información acordados respondiesen a causas ajenas al cumplimiento por parte de la Comisión, de su competencia de supervisión del mercado de las telecomunicaciones. La parte actora para sostener tal alegación, argumenta que el origen del expediente trae causa en una denuncia de "V., S.A." que estuvo determinada por la suspensión o corte del servicio telefónico por "Compañía de Teléfonos, T., S.A.U." a dicha Entidad denunciante, ante el impago de las deudas contraídas La actora sostiene que la competencia para analizar si tal suspensión del servicio había sido correcta o incorrecta correspondía a la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y no a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Puntualiza también que no nos encontramos ante la suspensión de un servicio de interconexión, referido a otros operadores en cada punto de interconexión, ni tampoco ante un supuesto en el que, a consecuencia de la suspensión del servicio, quedara afectado el aspecto radioeléctrico Se trata, y nos encontramos, -dice la actora- ante un expediente de información sobre una materia en relación a la que carece de competencias la Comisión; y, posteriormente, en el seno de dicho expediente informativo, practica un requerimiento, cuyo objeto no presenta relación alguna con la causa o razón de ser del expediente de información previa, en el cual aquel es practicado. Sobre ello es adecuado destacar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, creada por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones EDL1997/23081 , y modificada por la Ley 11/1998, de 24 de abril, en su artículo 1, párrafo 2 EDL1998/43460 , apartado 2 asigna, para salvaguardar en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, entre otras funciones, el control de las obligaciones de servicio público que se impongan a los titulares de los servicios a que se refiere el numero 1 del apartado 2 de este artículo; Y, asimismo en su apartado f) le atribuye la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios, y en general a todas



aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia. Tan amplias facultades no se circunscriben, como pretende la parte actora, a la acción de vigilancia de la Comisión a los aspectos concretos relacionados con la interconexión de las redes y al aspecto radio-eléctrico, sino que tiene un alcance general tan amplio como el indicado. No procede pues apreciar falta de competencia de la Comisión para practicar los requerimientos a que se refiere el presente recurso, pues el artículo 30 del Reglamento de la Comisión, aprobado por Real Decreto 1994/1996 EDL1996/16511 , pone en relación la posibilidad de recabar información con el ejercicio de las funciones que la Comisión tiene asignadas, entre las que se encuentran todo lo relativo al mercado de las telecomunicaciones. Por otra parte hay que tener en cuenta que el artículo 69.2 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 establece de forma expresa que con anterioridad al acuerdo de iniciación de un procedimiento administrativo, puede el órgano competente "abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento". Pues bien, no puede entenderse que la resolución de 11 de mayo de 2001 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones abriera un procedimiento en sentido estricto, sometido a un plazo de duración determinado y a la subsiguiente caducidad, sino un período informativo en el sentido del artículo 69 que podría dar lugar, en su caso, a un procedimiento sancionador o de intervención. De esta manera y como ya hemos indicado, las potestades de requerir información que se pueden ejercer en el seno de dicho período informativo pueden ejercitarse en cualquier momento con carácter autónomo y previo a cualquier procedimiento en sentido propio, sin que necesitara en puridad la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la citada resolución del 11 de mayo para aprobar los ulteriores requerimientos de información.".

Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Roj: STS 536/2010 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 309/2008 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 17/02/2010 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO Tipo de Resolución: Sentencia Cuestión: Recurso directo contra la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos sobre incumplimiento parcial de condiciones en expediente de incentivos regionales para la construcción de un centro de impresión y encuadernación.



Resumen: No se aprecia indefensión ni en el período de información previa ni en la tramitación del procedimiento por incumplimiento, la parte ha tenido oportunidad de formular alegaciones y ha sido consultada por la Administración en diversas ocasiones. Resulta irrelevante, a efectos de indefensión de la parte, que exista una actividad probatoria destinada a comprobar el cumplimiento de las condiciones de la subvención en el período de información previa, con tal de que dicha actividad probatoria haya contado con la participación de la parte. Y no se aprecia la falta total del procedimiento. La actividad de información previa no tiene fijado un plazo de duración en nuestro ordenamiento y en materia de subvenciones la entidad receptora está sometida de forma permanente a la capidad inspectora de la Administración en la que se comprenden actividades de indagación sin necesidad de iniciar un procedimiento de incumplimiento. No es posible objetar una excesiva duración del periodo de información ni el contenido materialmete instructor de la actividad realizada, con la única limitación de que si en un momento determinado se plantea la necesidad de declarar el incumplimiento de las condiciones de la subvención habría necesariamente de abrirse un expediente encaminado a ello. Se considera acreditado el incumplimiento de la condición relativa a la inversión en terrenos y obra civil.

Art. 70. 1.

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 19-7-2002, rec. 1189/1998. Pte: González Rivas, Juan José

RESUMEN El TS declara que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el ayuntamiento recurrente contra la sentencia dictada por TSJ en la que se había anulado la resolución administrativa impugnada por vulnerar los derechos fundamentales consagrados en el art. 23, 1 y 2 CE. La Sala, con desestimación de los motivos de casación articulados al amparo del art. 95, 1, 4 LJCA, considera que, teniendo en cuenta la descripción de hechos probados y el examen de las actuaciones del expediente administrativo y judicial que se efectúa, la moción de censura, a cuya tramitación se opuso el ayuntamiento recurrente en casación, cumplía con todos los requisitos exigidos para ello, porque fue suscrita debidamente, estaba motivada, tenía carácter constructivo y existía una justa causa, sin que los concejales que la instaban hubiesen solicitado otra en el correspondiente mandato, por lo que la Administración demandada incurrió en vulneración del art. 23 CE por la negativa del alcalde a convocar el pleno en el plazo legalmente establecido. 3º) Por Resolución de la Alcaldía de 3 de junio de 1997 se resolvió que aunque la moción de censura presentada al Alcalde reunía formalmente los requisitos legales, sin embargo, habida cuenta de la existencia de expedientes administrativos de los que pudieran resultar eventuales responsabilidades para varios de los firmantes de la moción de censura presentada, entendiendo que los mismos tenían intereses



particulares en la sustitución del actual equipo de Gobierno con el fin de que no se revisasen anteriores actuaciones se utilizó la Ley Electoral de forma fraudulenta, por lo que se acordó impulsar la tramitación y resolución de los expedientes que debían estar concluidos el 30 de septiembre de 1997 y a partir de dicha fecha y según la clarificación de responsabilidades que resultaren, se operará en consecuencia, convocando el Pleno solicitado para debatir la moción de censura. PRIMERO.- El primero de los motivos de casación en que se basa la representación procesal del Ayuntamiento de ..., consiste en señalar, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa EDL1956/42 , que en la cuestión examinada, se consideran violados por no aplicación el artículo 70.1.b) de la Ley 30/92 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común EDL1992/17271 y el artículo 78.2 del Real Decreto 2568/86 de 26 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales EDL1986/12278 . En el primero de dichos preceptos se recogen los requisitos que han de reunir las solicitudes y en el segundo, se recogen el carácter de las sesiones extraordinarias y el escrito en que se razona el asunto o asuntos que lo motivan. Para la parte recurrente, además, se ha producido infracción de la jurisprudencia y se invoca como infringida la sentencia de 21 de abril de 1987 dictada por la antigua Sala Quinta de este Tribunal EDJ1987/3173 . SEGUNDO.- En la cuestión examinada, no concurre la vulneración legal aducida, teniendo en cuenta la descripción de hechos probados y el examen de las actuaciones del expediente administrativo y judicial que se efectúa, por cuanto que el escrito presentado y lo dice expresamente el informe del Secretario de la Corporación de 4 de junio de 1997, reunía los requisitos legales prevenidos en el artículo 70.1.b) de la Ley 30/92 EDL1992/17271 , sin que se observe quebrantamiento del artículo 78.2 del Real Decreto 2568/86 EDL1986/12278 . De este modo, la invocación del artículo 70.1.b) de la Ley 30/92 EDL1992/17271 no es determinante de la estimación del motivo de casación, pues en este precepto se concreta que las solicitudes que se formulen deberán contener el nombre y apellidos del interesado en la persona que lo represente y la identificación del medio o del lugar que se señale, la firma del solicitante y si corresponde a una pluralidad de personas, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo que los procedimientos específicos dispongan otra cosa, reconociéndose en el artículo 78.2 del Real Decreto 2568/86 EDL1986/12278 que son sesiones extraordinarias aquellas que convoque el Concejal o Presidente con tal carácter, por iniciativa propia o solicitud de la cuarta parte del número legal de miembros de la Corporación, pues la moción, en los términos del artículo 197.2 de la Ley Orgánica 5/85 EDL1985/8697 , ha de ser suscrita al menos por la mayoría absoluta de los Concejales, incluido el nombre del candidato propuesto para Alcalde. La moción fue suscrita debidamente, estaba motivada, tenía carácter constructivo y



existía una justa causa, por lo que la Administración demandada incurrió en vulneración del artículo 23.2 de la CE EDL1978/3879 por cuanto que cumpliéndose los requisitos exigidos para la tramitación de la moción de censura la negativa del Alcalde a convocar el Pleno en el plazo legalmente establecido, incurría en la vulneración del contenido esencial del derecho reconocido en el artículo 23 de la Constitución EDL1978/3879 .

Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 8-10-2009, rec. 1/2009. Pte: García García-Blanco, Isabel

RESUMEN Se estima el recurso interpuesto contra la resolución del Director General de Relaciones con las Confesiones, por delegación del Ministro de Justicia, denegando la inscripción de la hoy recurrente en el Registro de Entidades Religiosas, pues el contenido de la petición de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas formulada en su día, era acorde con la finalidad y con el procedimiento que el ordenamiento tiene establecido al efecto, y que si la Administración entendió, como entiende, que la recurrente no reunía los requisitos que como entidad religiosa menor le impone la normativa reguladora de la materia, así lo debía haber resuelto expresamente y notificado dentro del plazo legal, en este caso de dos meses. En efecto, del expediente administrativo se desprende que la solicitud de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas fue presentada con fecha 1-9-2008, por D. Valeriano, quién en la solicitud hizo constar su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM000, 30203 Cartagena (éste era el domicilio que debía tenerse en cuenta por la Administración para las notificaciones, de conformidad con el artículo 70.1 a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271) Del mismo expediente administrativo resulta que la resolución que denegó la inscripción solicitada, fechada el 27-2-2009, no fue notificada en el citado domicilio hasta el 7-4-2009, es decir, una vez transcurrido el plazo máximo de seis meses previsto en el art. 5 del Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre EDL1994/17559 , por el que se aprueban determinadas normas procedimentales en materia de Justicia Interior (1. El plazo máximo para resolver el procedimiento de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, regulado por el Real Decreto 142/1981, de 9 de enero EDL1981/1807 , será de seis meses, pudiendo entenderse estimadas las solicitudes formuladas cuando no haya recaído resolución expresa en el indicado plazo.) Y como quiera que, de conformidad con la referida norma, las solicitudes de inscripción han de entenderse estimadas cuando no hubiera recaído resolución expresa en el indicado plazo, sólo cabe concluir en el reconocimiento del derecho a la inscripción solicitada por la recurrente, al haberse producido los efectos del silencio ad TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 9-2-2002, nº 174/2002, rec. 2990/1998. Pte: Vegas Torres, Mª Jesús



RESUMEN El TSJ estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación y archivo de la reclamación del abono de intereses de demora por el retraso del INSALUD en el pago de determinadas facturas. La Sala declara que no debió procederse al archivo, pues el requerimiento de la Administración para que se aportaran las facturas carece de sentido, al deber tenerlas en su poder, y haber ofrecido la actora una relación suficientemente detallada que no ha sido impugnada, por lo que procede el abono de los intereses solicitados, que se devengan al día siguiente de la emisión de las facturas, por el incumplimiento de su pago durante tres meses, a lo que se debe añadir los intreses de los intereses por tratarse de una deuda líquida. ministrativo positivo.

TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 13-2-2004, nº 176/2004, rec. 6134/1998. Pte: García Alonso, Miguel Angel

RESUMEN El TSJ estima el recurso contencioso interpuesto contra las resoluciones administrativas impugnadas, anula las mismas y ordena a la Administración demandada abonar las cuantías reclamadas. El Tribunal, entre otros pronunciamientos, considera que debe acogerse la pretensión de la recurrente, en cuanto no debió ser requerida por la Administración para la presentación de documentos, dado que los mismos ya se encontraban en poder de los distintos hospitales con los que se habían celebrado los contratos por cuyas cantidades reclamaba. SEGUNDO.- En el presente caso, la Administración demandada requirió al particular para que subsanara la solicitud respecto del contenido previsto en el art. 70.1.b de la Ley 30/92 EDL1992/17271, dándole por desistido de las peticiones, y acordó el archivo del expediente. Conforme a doctrina reiterada de esta Sección, la resolución del INSALUD ha de ser anulada porque el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece como Derecho de los ciudadanos el de EDL1992/17271f) no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante. Es cierto que las facturas no estaban suficientemente identificadas pues solo se establece el centro sanitario la cantidad de facturas y el importe. Pero lo cierto es que las mismas se encontraban en poder de los diversos hospitales los cuales aún teniendo delegada la gestión de compras o suministros forman parte del propio organismo autónomo al que se realizó la intimación de pago. Debe tenerse en cuenta que lo que pedía el recurrente eran intereses generados por el impago, en el plazo previsto en la Legislación sobre contratos del estado, del precio de los suministros que había efectuado. La actuación de la Dirección General del INSALUD de estimar competentes a los distintos Gerentes de los Centros hospitalarios o de atención primaria, podía haberse limitado a enviar copia de requerimiento a cada una de las autoridades delegadas para su gestión, mas



no podía consistir en pedir una documentación que ya se encontraba en poder de la Administración violentando así uno de los derechos de los administrados cual es el de no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración. Y en tercer lugar y por último la aplicación del principio pro actione y el de proporcionalidad propugna la anulación del acto recurrido, toda vez que cumplimentado el requerimiento en fecha, no se puede, mediante acuerdo dictado en fecha posterior, disponer el archivo de un expediente. Este acuerdo tiene un mero contenido interlocutorio, al no decidir sobre el fondo del asunto. El recurrente podía haber reiterado inmediatamente su solicitud, volviendo a iniciarse al expediente. Ello es contrario al principio de celeridad pues la actuación administrativa ante una petición ha de ser la de en la medida de lo posible dar una respuesta fundada en derecho sobre el fondo de lo solicitado. Por lo tanto subsanado un defecto formal aún extemporáneamente, el procedimiento debió seguir si con anterioridad no se ha procedido al archivo del expediente. En consecuencia el acto recurrido ha de ser anulado, debiendo la Administración concluir el expediente y dictar una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del asunto. Por otra parte este Tribunal ha declarado que la desconcentración o reparto de competencias a nivel territorial en el seno de una misma Administración Pública es un principio que rige las actuaciones de las Administraciones Públicas por imperativo del art. 103.1 de la ConstituciónEDL1978/3879. Pero no sólo responde a razones de pura eficacia administrativa, -principio igualmente constitucionalizado en el mismo precepto-, sino igualmente y sobre todo a favor del administrado, de modo que la gestión administrativa se acerque al ciudadano evitando la separación o distanciamiento entre sociedad y poderes públicos. Paradigma de lo expuesto es la Exposición de Motivos de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, cuando indica que la desconcentración no puede suponer una merma de las garantías jurídicas de los administrados. Y qué duda cabe que invocar esa pretendida desconcentración o "delegación", según la Resolución de 4 de diciembre de 1992 de la Dirección General de la Salud frente al ciudadano, supone desconocer además de lo ya expuesto lo que dispone el artículo 35.f de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Procedimiento Administrativo Común EDL1992/17271 , acerca de que no se puede exigir al administrado que presente documentos que obren ya en poder de la "Administración actuante". Y es así que si el INSALUD goza de personalidad o capacidad jurídica propia para el cumplimiento de sus fines (art. 59.1 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio de la Seguridad Social EDL1994/16443 ) no puede, actuando con absoluta estanqueidad, alegar la desconcentración administrativa o despliegue territorial de funciones que ha llevado a cabo para imponer al recurrente requisitos innecesarios que mediante una adecuada coordinación de los órganos que constituyen esa Administración Institucional permitiría comprobar la veracidad de las peticiones del recurrente.



TSJ de Andalucía (sede Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 24-11-2003, nº 789/2003, rec. 385/2002. Pte: López Barajas Mira, María

Rosa RESUMEN El TSJ, con desestimación del recurso de apelación, confirma la sentencia del Juzgado de instancia relativa al archivo del expediente seguido a instancia de la apelante sobre la solicitud de reconocimiento de funciones de “nivel superior” al amparo del RD 39/1997. La Sala, teniendo en cuenta que la caducidad del expediente sólo puede tener lugar si la actividad no realizada por el interesado, en este caso la presentación de los programas oficiales, era requisito "sine qua non" para que el ayuntamiento pudiera resolver sobre la petición de la apelante, manifiesta que resulta patente que es la parte actora apelante quien debía aportar los programas sobre la base de los cuales quiere que se produzca la acreditación de la formación, pues, pese a la falta de claridad de la petición de la apelante, y ello a pesar de que el ayuntamiento la requirió para que procediera a aclarar la finalidad de la misma, invocando los efectos o el precepto concreto con relación al cual se cursaba la solicitud, no es posible condenar a la Administración apelada a tramitar y resolver una solicitud cuando no se conoce a ciencia cierta cuál sea el objeto o finalidad exacta de la misma. 1.- Con fecha 05/07/99, Dª Ángela, funcionaria del Ayuntamiento de Granada y poseedora del Titulo de ATS/DUE y de Diplomada en Enfermería de Empresa, solicitó del citado Ayuntamiento, textualmente, que le fuera “reconocido el nivel superior, tal y como marca el Real Decreto 39/1997, en su artículo 37 EDL1997/22016”. En contestación a esta solicitud, el Ayuntamiento dirigió a aquélla escrito de 28/07/99 instándole a concretar la petición efectuada, ya que del texto de la misma no se desprendían los concretos efectos que se pretendían. Como respuesta a este requerimiento, Dª Ángela dirigió nuevo escrito al Ayuntamiento, de 13/10/99, en el que se hacía constar que su solicitud lo era para que le “fuera reconocido el desempeño de su trabajo como Técnico Superior en Prevención en Medicina del Trabajo”. En relación a ello, y por escrito de 31/01/00, el Ayuntamiento requirió a la solicitante para que presentara los Programas Oficiales correspondientes al Titulo de Diplomado en Enfermería y al Diploma de “Enfermería de Empresa”.

TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 8ª, S 23-4-2003, nº 429/2003, rec. 436/2000. Pte: Sánchez Sánchez, Ricardo

RESUMEN Se desestima el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto contra resolución de la dirección general de agricultura y alimentación, por el que se denegó la transferencia de cuota láctea que había solicitado el actor, por existir un defecto de forma en la solicitud. Estima la Sala, que es necesario como documento adicional a la solicitud, presentar, una declaración de transferencia firmada por el actor y por el productor que transfiere, así como respecto al justificante demostrativo de la



transferencia,se necesita la firma del productor que transfiere como del que recibe la transferencia. De esta forma, al faltar uno de estos elementos, el documento no es correcto.

TSJ de Cantabria Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 22-2-2002, rec. 883/2001. Pte: Tolosa Tribiño, César

RESUMEN Se desestima el recurso contencioso administrativo promovido contra la resolución del Gobierno de Cantabria, por la que se declaró el desistimiento en el procedimiento de reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por cierta compañía aseguradora, con motivo de los daños causados en un vehículo, como consecuencia del reventón de la rueda delantera provocada por la existencia de un bache en la calzada. Formulada reclamación de responsabilidad patrimonial, la Administración comprobó el incumplimiento por la solicitud de los requisitos exigidos en el art. 70,1 L 30/1992 y 6,1 RD 429/1993, por lo que concedió plazo para la subsanación de tales defectos, con advertencia de tener al recurrente por desistido de su solicitud. Notificado dicho acuerdo y ante la falta de subsanación se dictó la resolución que ahora se recurre y cuya conformidad a derecho declara la Sala.

Artículo 71. EDJ 2002/55922 Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 11-12-2002, rec. 7089/1998. Pte: Soto

Vázquez, Rodolfo RESUMEN Desestima el TS el rec. de casación interpuesto y confirma la sentencia que declara el derecho de un súbdito chino residente legal en España a la obtención de un permiso de trabajo por cuenta propia -tipo D-, resolviendo el Tribunal que la negativa acordada por la Administración no es correcta por aplicación del art. 71 de la Ley 30/1992 , que establece que "si las solicitudes dirigidas a la Administración no reúnen los requisitos exigidos por su legislación correspondiente, habrán de requerirse al interesado". El artículo 85.3 del R.D. 155/96 EDL1996/14005 requiere, ciertamente, que a la petición del permiso de trabajo por cuenta propia se acompañen el proyecto de establecimiento, o actividad a realizar y la acreditación de que se han solicitado las autorizaciones o licencias precisas para la apertura o funcionamiento de la actividad proyectada. La estimación de la demanda, por parte del Tribunal de instancia, basándose en la aportación posterior de los mismos en el proceso, se convierte, para el Abogado del Estado, en motivo de casación de la sentencia. Entiende el representante de la Administración que esa decisión supone un exceso de la función esencialmente revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, porque implica la anulación de un acto que era conforme a Derecho, si se parte de los elementos de juicio de que se disponía en el momento de ser acordado. Sin embargo la decisión administrativa entonces adoptada no puede considerarse



correcta. El artículo 71 de la Ley de 26 de noviembre de 1992 EDL1992/17271 ordena claramente que si las solicitudes dirigidas a la Administración no reúnen -aparte los requisitos del artículo 70 EDL1992/17271 - los exigidos en su caso por la legislación específica correspondiente, habrá de requerirse al interesado para que los aporte en el plazo de diez días, teniéndosele por desistido en caso contrario. Ningún requerimiento de esta naturaleza se ha efectuado al demandante, pese a que sí aportaba otros documentos de los que cabía desprender su propósito firme de establecer el negocio de restaurante, e incluso una concreta exposición de la inversión económica realizada. Ello pone de relieve que la Administración no procedió correctamente al denegar, sin más, la petición, por considerar que carecía de relevancia para la economía nacional y sin dar ocasión siquiera al solicitante de subsanar la omisión de acreditar la realidad y cuantía efectiva de la misma mediante la presentación del proyecto de la obra, o la certificación de haber sido realizada, así como el montante económico que suponía, ciertamente no desdeñable en relación con lo que suele constituir la tónica habitual en este tipo de permisos.

Subsanación y Mejora de la Solicitud Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 302/2006. Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva PODER JUDICIAL: Composición de Audiencia Provincial: cambio de uno de los componentes de la Sala que ha de juzgar un asunto concreto: sin conocerse por el interesado el acto gubernativo en que así se acordó: situación de la que se apercibió el recurrente al serle notificada la resolución judicial adoptada: falta de respuesta a requerimiento sobre identificación precisa del acto impugnado: conocimiento efectivo del objeto del recurso: deber de resolver el recurso de alzada interpuesto ante el CGPJ. RECURSO DE ALZADA: Determinación del acto administrativo impugnado: suficiencia de: deber de resolver el fondo del recurso. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Pleno del CGPJ de 28-06-2006 que tuvo por desistido al recurrente en el recurso de alzada formulado contra Acuerdo referido a la composición de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el TS lo estima parcialmente devolviendo las actuaciones al CGPJ para que resuelva el recurso de alzada formulado.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de julio de dos mil nueve Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Octava por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 302/2006, interpuesto por donJuan Pedro , representado por el procurador don Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 28 de junio de 2006 en el recurso de alzada nº 97/06. Ha sido parte demandada el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.



ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 28 de junio de 2006, acordó: "Tener por desistido a D.Juan Pedro del recurso de alzada núm. 97/06, interpuesto contra un Acuerdo referido a la composición de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sin determinar". SEGUNDO: Contra dicho acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo don Juan Pedro, mediante escrito fechado el 21 de septiembre de 2006 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se hizo entrega de las actuaciones recibidas al procurador del recurrente para que dedujera la demanda. TERCERO: Evacuando el traslado conferido don Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, en representación de don Juan Pedro, formalizó la demanda mediante escrito, presentado el 19 de diciembre de 2006, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que "(...) previo seguimiento de los trámites procedimentales legalmente establecidos incluido el recibimiento del proceso a prueba con celebración de vista que expresamente se interesan, procédase a estimar la presente Demanda formulada en sentido de declarar nula de pleno derecho la Resolución del Consejo General del Poder Judicial de fecha de veintiocho de junio de dos mil seis resolutoria del Recurso de Alzada nº 97/06 por los siguientes motivos: a) Vulneración de las letras a) y f) del apartado primero del artículo 54 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común relacionadas con el apartado segundo del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común en tanto en cuanto por la demanda se incurre en una irrazonable interpretación de la letra b) del apartado primero del artículo 110 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común en tanto en cuanto el contenido de dicho precepto legal se cumplió por parte del demandante --en aquellas fechas recurrente en Alzada-- así como en la irrazonable relación de la letra b) del referido apartado primero del artículo 110 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común con el apartado primero del artículo 71 de la referida Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común al objeto de no resolver de forma manifiestamente irrazonada sobre el fondo de la Alzada pretendida. b) Vulneración de las normas esenciales del procedimiento legalmente establecido en la utilización de la letra b) del apartado primero del artículo 110 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común relacionada de forma manifiestamente



indebida con el apartado primero del artículo 71 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común así como en la no utilización por los Agentes Gubernativos de la demandada y en la carencia de exigencia por la demandada de utilización de los mecanismos de existencia y autoría de Resolución expresa a toda actuación administrativa por el artículo 53 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común exigido así como en la carencia de notificación por los Agentes Gubernativos de la demandada de dicha Resolución exigido por el artículo 58 de la referida Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y que la demandada no procede a su debida exigibilidad con vulneración, en todos los casos anteriormente expresados, de la letra e) del apartado primero del referido artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; c) Vulneración del número dos del apartado primero del artículo 152 LOPJ relacionado con el apartado segundo del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común con vulneración del derecho fundamental a Juez Ordinario predeterminado por la Ley, establecido por el apartado segundo del artículo 24 CE, vulnerándose con ello no sólo el apartado segundo del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común relacionado, asimismo, con las letras a) y f) del apartado primero del artículo 54 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común sino también la letra a) del apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; d) Vulneración del artículo 207 LOPJ que necesariamente ha de relacionarse con el apartado segundo del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común con vulneración del derecho fundamental a Juez Ordinario predeterminado por la Ley, establecido por el apartado segundo del artículo 24 CE, con vulneración no sólo del apartado segundo del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que también ha de relacionarse con las letras a) y f) del apartado primero del artículo 54 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común sino también de la letra a) del apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; Con declaración de haber lugar a la apertura del correspondiente Expediente Sancionador respecto de los órganos de la demandada en el incumplimiento de sus deberes en cuanto órganos administrativos integrantes de la demandada y de haber lugar a la apertura del correspondiente Expediente Sancionador respecto del Ponente de la Ilustrísima Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de



Pontevedra en el incumplimiento de sus deberes de Ponencia legalmente establecidos; Y todo ello con imposición de costas a la demandada por su temeridad en la declaración efectuada en la Resolución Administrativa impugnada sin cumplir con su deber legal que aun de oficio le obliga en su debida declaración judicial de nulidad de pleno derecho e incoación de Expediente Disciplinario respecto de los órganos periféricos de la demandada en el incumplimiento de sus deberes en cuanto órganos administrativos de la misma y respecto del Ponente del Rollo de Apelación nº 86/06 de la Ilustrísima Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el incumplimiento de sus funciones jurisdiccionales consecuencia de la desatención del cumplimiento de las obligaciones gubernativas por parte de los Agentes de la demandada". Por Primero Otrosí Dice, señaló la cuantía en indeterminada y solicitó a la Sala que así lo acuerde. Por Segundo, interesó el recibimiento del pleito a prueba y señaló los extremos sobre los que debería versar. Por tercero, pidió que se celebre la pertinente vista o, subsidiariamente, --dijo-- y para el caso de no admitirse, la apertura del trámite de conclusiones escritas y, por Cuarto, suplicó que se acuerde "la traducción al español de los documentos en gallego que obran en autos, concretamente la providencia de fecha de dos de marzo de dos mil seis y elAuto de fecha de seis de marzo de dos mil seis dictados en el seno de Rollo de Apelación nº 86/06 por la Ilustrísima Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra". CUARTO: El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 5 de febrero de 2007, en el que pidió sentencia "declarando la inadmisibilidad de las pretensiones respecto de las que se incurre en desviación de poder y desestimando el recurso en todo lo demás". QUINTO: Denegado el recibimiento a prueba porauto de 12 de febrero de 2007, confirmado en súplica por otro de 27 de marzo de ese año, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 11 y el 23 de julio de 2007, incorporados a los autos. SEXTO: Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 16 de septiembre de 2008 se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2009. SÉPTIMO: En ejecución del Acuerdo de laSala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008 , se remitieron las actuaciones a la Secretaría de esta Sección Octava, cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. doña Mercedes Fernández-Trigales Pérez. OCTAVO: En la fecha acordada, 30 de junio de este año, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala



FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Don Juan Pedro recurrió en alzada ante el Pleno del Consejo General del Poder Judicial contra un acuerdo gubernativo "cuyos efectos se conocen pero cuya autoría y fecha se desconocen". Se refería al que provocó la sustitución del magistrado don Luciano Varela Castro en la composición de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra que juzgó el rollo de apelación 86/2006 por don Javier Menéndez Estévez. Aducía el recurrente que las que llama "desaparición" del primero y "aparición" del segundo se habían producido sin motivación alguna y en infracción del artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) , así como de las reglas sobre el procedimiento. Además, imputaba arbitrariedad a la actuación gubernativa que había determinado tales consecuencias y solicitaba que se declarara que infringía las normas esenciales sobre el procedimiento, las que regulan las sustituciones, el derecho fundamental al juez ordinario, el artículo 54.1 a) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836). El Consejo General del Poder Judicial requirió al Sr. Juan Pedro para que identificara el acto contra el que dirigía su impugnación y como no lo hiciera, invocando los artículos 71.1 y 110.1 b) de la Ley 30/1992, le tuvo por desistido por acuerdo de 28 de junio de 2006. SEGUNDO: En su demanda el Sr. Juan Pedro explica que por la providencia de 2 de marzo de 2006 tuvo conocimiento de la composición de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra que entendería del rollo de apelación 86/2006 y que, sin embargo, en el auto que lo resolvió esa composición había variado porque no figuraba en ella don Luciano Varela Castro y sí don Javier Menéndez Estévez, cuya condición de magistrado de la Audiencia dice ignorar. Apunta, también, que el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 sólo es aplicable a los procedimientos iniciados a instancia de parte y que, en este caso, no consta que la actuación contra la que combate tuviera ese origen. Subraya que no es a él a quien corresponde justificar la actuación que ha producido la sustitución indicada y, tras insistir en las razones ya ofrecidas en su recurso de alzada, añade la responsabilidad del ponente por no haber cumplido debidamente con su cometido. En virtud de todo ello, rechaza que se le pueda tener por desistido de la alzada que interpuso y termina pidiendo, además de la anulación del acuerdo impugnado y de la declaración de las infracciones que le atribuye, que declaremos, también, que ha lugar a la apertura de expediente disciplinario "respecto de los órganos de la demandada en el incumplimiento de sus deberes" y respecto del ponente en el proceso mencionado por el incumplimiento de sus funciones jurisdiccionales. TERCERO: El Abogado del Estado pide que inadmitamos las pretensiones de este recurso que incurren en desviación procesal y que lo desestimemos en el resto. La desviación la aprecia porque el recurrente ha formulado en la demanda pretensiones que no guardan relación con los actos impugnados. Por eso, considera



que deben ser inadmitidas las relativas a la apertura de los expedientes sancionadores señalados. En cuanto al acuerdo del Pleno, dice que la inadmisión trae causa del incumplimiento por el interesado del requerimiento que se le hizo para que concretara el acto recurrido y que el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 es de aplicación general. Observa, igualmente, que su artículo 110.1 b) requiere que en el escrito de interposición se precise el acto que se recurre, lo que no se hizo en este caso. Por tanto, se le tuvo correctamente por desistido, no ya por los defectos del escrito de interposición, sino porque no cumplió el requerimiento que se le hizo para que subsanase los defectos de aquél. Por último, señala que el Consejo General del Poder Judicial carece de jurisdicción para conocer de la impugnación de la composición de "la Sala de lo Penal" de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el citado rollo de apelación porque esa es una cuestión ajena a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme al artículo 68 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , tal como lo ha interpretado la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 7346) (recurso 92/2003). CUARTO: A la vista de cuanto se ha expuesto, lo primero que hemos de decir es que tiene razón el Abogado del Estado: no son admisibles las pretensiones del recurrente de que se abran expedientes sancionadores al ponente en el rollo de apelación y a los órganos del Consejo General del Poder Judicial porque ni el Sr. Juan Pedro está legitimado para pedirlo ni se han establecido indicios de responsabilidad disciplinaria. Aclarado lo anterior, debemos precisar que el objeto del presente recurso se limita a determinar si el acto impugnado en alzada por el interesado estaba suficientemente identificado a efectos de lo previsto por el artículo 110.1 b) de la Ley 30/1992 . Pues bien, según se ha visto, el recurrente consideraba que la sustitución de un magistrado por otro en la causa de referencia, tal como resulta de la providencia y del auto que aporta se hizo sin motivación y sin respetar las reglas del procedimiento y con arbitrariedad. Por eso, quiso impugnar el acuerdo gubernativo al que atribuye ese cambio en la composición de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra y, no conociéndolo, presentó su recurso en la forma sabida y no atendió al requerimiento que le hizo el Consejo para que identificara el objeto de su alzada, porque, según decía, no tenía noticia de ese acto más que por sus efectos. El artículo 110 de la Ley 30/1992, dispone lo siguiente en orden a la formulación de ese recurso: "1. La interposición del recurso deberá expresar: (...) b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación". Esta exigencia fue puesta por el Consejo en relación con elartículo 70 de esa misma Ley según el cual: "1. Las solicitudes que se formulen deberán contener: (...) b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. (...)".



Y, desatendido el requerimiento de subsanación, en virtud del artículo 71.1, siempre del mismo texto legal, se tuvo por desistido al Sr. Juan Pedro de su alzada. Es verdad que este último precepto está pensado para las solicitudes que formulan los interesados como mecanismo de iniciación del procedimiento y no para los recursos. No obstante, también lo es que, precisando el artículo 110 de la Ley 30/92 los requisitos que ha de contener el escrito de interposición del recurso del alzada, entre ellos el acto que se recurre y la razón de su impugnación, no contempla específicamente un mecanismo de subsanación de los defectos u omisiones que pueda contener dicho escrito. De ahí que se acudiera, analógicamente y con el fin de no causar indefensión, a lo previsto en el artículo 71.1 concediendo un plazo de diez días al interesado para que concretara el acto que recurría y las razones de la impugnación apercibiéndole de las consecuencias de no atender el requerimiento en dicho plazo --que se le tendría por desistido--, como finalmente se acordó. QUINTO: No advierte esta Sala infracción alguna en que se hiciera este requerimiento al Sr. Juan Pedro en los términos indicados. Más bien, cabe entender que ese proceder guarda proporción con la finalidad perseguida que no es otra que la de identificar el acto contra el que se dirige el recurso de alzada para, así, estar el Consejo en condiciones de apreciar su propia competencia y todos los demás requisitos que han de cumplirse para que pueda entrar a su examen. Al mismo tiempo, es cierto que el interesado pudo recabar de la misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el acuerdo en cuestión. En este sentido, ha de resaltarse que no ha alegado iniciativa alguna en ese sentido. Ahora bien, ante estas afirmaciones se alza la evidencia de que, tanto el acto recurrido (el que dispuso la conocida sustitución), como las razones de su impugnación (los defectos formales y la infracción de los artículos 207 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 9.3 de la Constitución) aparecían con suficiente claridad y precisión en el escrito de interposición y que el conocimiento de sus consecuencias sólo lo tuvo el actor por el auto que resolvió el rollo de apelación 86/2006. Es posible concluir, por tanto, que el Sr. Juan Pedro había aportado en la vía administrativa los datos identificativos que tenía en su poder, los cuales, eran suficientes para que el Consejo General del Poder Judicial diese el paso de completarlos por sí mismo sin desplazar sobre el recurrente la carga de aportarlos, pues le era más simple y eficaz conseguirlo y, mucho menos, intimarle a afrontarla con la consecuencia del desistimiento de no atender el requerimiento. Cuanto se acaba de decir basta para estimar el recurso en este extremo. SEXTO: Suerte distinta han de seguir las pretensiones dirigidas a que declaremos que la actuación impugnada, la sustitución, incurre en las infracciones que le atribuye la demanda ya que el Consejo General del Poder Judicial no llegó a efectuar pronunciamiento alguno al respecto. Solamente cuando lo haga podremos revisar la decisión que adopte sobre el particular, si es que se nos vuelve a someter esa cuestión a nuestra decisión.



En consecuencia, la estimación de este recurso ha de ser parcial. SÉPTIMO: Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741), no se hace imposición de costas. En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS 1º Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo nº 302/2006, interpuesto por don Juan Pedro contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de junio de 2006 que le tuvo por desistido de su recurso de alzada 97/06, acuerdo que anulamos. 2º Que devolvemos las actuaciones al Consejo General del Poder Judicial para que tramite y resuelva el recurso de alzada 97/06. 3º Que no hacemos imposición de costas.

Artículo 72. Medidas provisionales: Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 28-5-2010, rec. 1625/2006. Pte: Lesmes

Serrano, Carlos RESUMEN El TS estima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la STSJ, y en su lugar dicta otra por la que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Agricultura y Pesca, por los daños ocasionados a consecuencia de la orden autonómica de inmovilización de los productos comercializados, consistentes en aceite de orujo de oliva y que tuvieron su origen a partir de la alerta alimentaria relativa al aceite de orujo. La Sala aplica la doctrina que considera correcta la actuación de la Administración autonómica cuando acordó la inmovilización cautelar transitoria de parte del producto consistente en aceite de orujo de oliva envasado, pues el precepto en que se basa la resolución consiste en una pura actuación provisional administrativa preventiva de las enumeradas en el art. 72 Ley 30/1992 para hacer frente a un riesgo inminente y que pueden adoptarse sin procedimiento. Asimismo, la inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial que establece los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.

TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 1-2-2010, nº 141/2010, rec. 72/2009. Pte: Iruela Jiménez, Mª de los Desamparados

RESUMEN El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía especial de protección de los derechos fundamentales contra la resolución de la Directora General



de Promoción Institucional de la Secretaría Autonómica de Comunicación de la Presidencia de la Generalidad Valenciana por la que se imponía sanción al recurrente por prestar sin autorización el servicio de radiodifusión sonora en ondas métricas. La Sala anula la resolución en cuanto acuerda la medida de carácter provisional consistente en el cese de las emisiones de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia, por vulnerar su derecho de defensa y a un proceso sancionador con todas las garantías, ya que carece de motivación y se ha omitido el trámite de audiencia al interesado. La referida ausencia de motivación de las razones que llevaron al órgano administrativo a adoptar la medida provisional de cese de las emisiones de radio, así como la omisión del necesario trámite de audiencia a la mercantil interesada previo a la adopción de tal medida, vulneran lo dispuesto en los arts. 54.1.d), 72.1 y 136 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 y en el art. 15.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto EDL1993/17573, y permiten entender conculcado por la Administración el derecho de defensa de la ahora demandante y el derecho que asistía a la misma a un procedimiento sancionador tramitado con todas las garantías proclamados en el art. 24.2 de la C.E EDL1978/3879. En consecuencia, la resolución administrativa impugnada es nula de pleno derecho, de conformidad con el art. 62.1.a) de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre EDL1992/17271, por lo que procede, a tenor del art. 121.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL1998/44323, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.



CASOS PRÁCTICOS 1. Una empresa denuncia ante La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a una Compañía de Teléfonos por el corte de suministro de los servicios. La comisión solicita información a la empresa de telefónica en repetidas ocasiones… pasado un año ésta se niega a suministrar información porque dice que ha caducado el plazo para ser sancionada. ¿Es esto correcto? ¿Ante qué trámite nos encontramos? 2. Una empresa recibe una subvención para construir un centro de impresión y encuadernación: Destinado a comprobar el cumplimiento de las condiciones de la subvención la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos inicia un período de información previa. ¿Cuánto debe durar este? Si de esa investigación se descubre que se ha producido un incumplimiento ¿Qué debe hacer la administración? 3. El Real Decreto 2568/86 dice que la moción de censura de un alcalde debe ser suscrita por la mayoría absoluta de los Concejales de un Ayuntamiento, e incluir el nombre del candidato propuesto para Alcalde. En ese caso se deberá celebrar una sesión extraordinaria que habrá de ser convocada por el Alcalde. En un municipio, presentada la solicitud en forma el Alcalde decidió retrasar la convocatoria del pleno hasta que se terminó la tramitación de unos expedientes abiertos contra los concejales de los que se derivarían responsabilidades administrativas e incluso penales para los mismos… depuradas éstas se celebraría la sesión… ¿es correcta esta actitud? 4. Una entidad religiosa menor solicita su inscripción en el registro de estas entidades… pero no recibe respuesta en el plazo de 6 meses. Siendo el sentido del silencio en estos casos positivo. ¿Será correcto interpretar que la entidad religiosa debe ser inscrita si no reúne los requisitos que esa misma norma establece? 5. Una empresa reclama al SACYL los intereses de demora de unas facturas que se pagaron tres meses después de ser emitidas. La administración, recibido el escrito, contestó a la empresa para que en el plazo de 10 días aportara copia de las facturas que aparecían detalladas en el escrito presentado por la empresa, a tenor de lo establecido en el art. 70.1.b. La administración, al no recibir la copia de las facturas deniega la solicitud de pago de intereses de demora y archiva el procedimiento. ¿Es esta actuación correcta? 6. En un concurso al que se presenta un funcionario olvida introducir sus certificados acreditativos de haber realizado un curso de formación en materia de procedimiento



administrativo… ¿se puede inadmitir su solicitud por esta razón? Recuerda los principios que informan el procedimiento administrativo 7. Un ciudadano chino, con situación regularizada en España, solicita un permiso de trabajo por cuenta propia –tipo D-. En su escrito de solicitud olvida incluir el preceptivo proyecto de establecimiento o actividad a realizar y la acreditación de que se han solicitado las licencias de apertura de dicha actividad. La resolución le deniega el permiso por considerar que la apertura de su negocio (un restaurante) carece de relevancia para la economía nacional sin basarse en ninguno de los estudios que la propia norma exige y sin poder constatar la obra que se realizó y el montante económico de la inversión que hizo que, era importante, para lo que suele constituir la tónica habitual en este tipo de permisos ¿Qué preceptos ha vulnerado la administración? El ciudadano chino acude a la vía judicial y le conceden el permiso tipo D… ¿en este caso habría una extralimitación del poder judicial en su función estrictamente revisora? 8. El pleno del Consejo General del Poder Judicial adopta un acuerdo por el que en el transcurso de un procedimiento penal desaparece uno de los magistrados y aparece otro sin motivación alguna (infringiendo la LOPJ). El recurrente interpone recurso de alzada contra ese acto “cuyos efectos se conocen pero cuya autoría y fecha se desconocen” y pide que se sancione a los jueces y al CGPJ. El consejo le requiere para que aclare más el objeto de su petición y aporte el acto recurrido…como no lo hace le tiene por desistido. ¿Es correcta esta actuación? 9. Una Orden Ministerial establece los límites máximos de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, debido a una alerta alimentaria. A la vista de la Orden, la Consejería de Agricultura y Pesca de la CA de Andalucía decide inmovilizar lotes de aceite de orujo de oliva embasado de forma cautelar y transitoria. ¿Es correcta esta actuación? ¿Se ajusta al art. 72 de la Ley 30/1992? 10. La Directora General de Promoción Institucional de la Secretaría Autonómica de Comunicación, impone a la cadena de radio Intereconomía una sanción por prestar sin autorización el servicio de radiodifusión sonora de ondas métricas. Atendiendo al art. 72 de la Ley 30/1992 se decide acordar la medida provisional de cese de las emisiones de radiodifusión. ¿Es esta actuación correcta?

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