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CONFIRMACIÓN DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE ANULA EL CONTRATO DE COMPRA DE ACCIONES DE BANKIA
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7/21/2019 Sentencia ACCIONES BANKIA Audiencia Provincial Segovia
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00031/2016
S E N T E N C I A Nº 31 / 2016
C I V I L
Recurso de apelación
Número 46 Año 2015
Juicio Verbal nº 155/2015 (unipersonal)
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 6
En la Ciudad de Segovia, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Segovia, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Ignacio Pando Echevarria, ha visto en grado de apelación los autos de las
anotaciones del margen, seguidos a instancia de xxxx contra BANKIA, S.A ;
sobre juicio verbal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como
apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Ascensión Diaz
y defendida por el Letrado Sr. Santa Teresa Pintor y como apelado, el
demandante , representado por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendido por el
Letrado Sr. Labrador Jiménez .
ANTECEDENTES DE HECHO
ALICIA MARTÍN MISISPROCURADOR DE LOS TRIBUNALES
C/CHOPO,13LA LASTRILLA (SEGOVIA)921430326- 609375005
NOTIF : 05/02/2016 VTO:02/03/2016
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PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 6 ,
con fecha veinte de julio de dos mil quince, fue dictada Sentencia, que en su parte
dispositiva literalmente dice: “FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por
la Procuradora Sra. Martín Misis, en nombre y representación de xxxxx contra lamercantil BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra
de las acciones de Bankia suscrito el día 12/07/11, y debo condenar y condeno a
BANKIA a abonar al actor la cantidad total de SEIS MIL EUROS (6.000 euros),
más los intereses legales desde la fecha de suscripción, con devolución a
BANKIA de las actuales acciones de que es titular y en el caso de que haya
percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto, con los
correspondientes intereses desde que fueron percibidos, y todo ello con expresacondena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas. “
SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la
representación procesal de Bankia, s.a., se interpuso en tiempo y forma, recurso
de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor
que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo
para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011, dándose
traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y
realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las
actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la
misma.
TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado
rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma y a tenor de
lo dispuesto en el art. 82.2.1º de la LOPJ, según redacción Ley Orgánica 1/2009 de
3 de Noviembre, que establece que la Audiencia Provincial se constituirá con un
solo Magistrado en los recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados
de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la
cuantía, se pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando
Echevarria, quién dictó la resolución procedente.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de la
entidad Bankia, contra la sentencia dictada en la instancia, que estimando la
demanda declaraba la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la entidad
contratado por los actores, con la consecuencias inherentes de devolución recíproca
de las cosas objeto de contrato y sus intereses.
La entidad apelante impugna la sentencia por entender en primer lugar la incorrecta
aplicación de la carga de la prueba al imputar a la recurrente las consecuencias de
la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al
folleto. En segundo se impugna que no se tome en consideración el riesgo inherente
al producto adquirido, ya que la acción de una sociedad no es un producto complejo
y cualquier ciudadano con capacidad para obrar en el tráfico bancario debe saber
que la acción es un producto de riesgo, con el que puede ganar o perder la
inversión, sin que los rendimientos estén garantizados, constando dicho extremo en
la documentación precontractual y contractual firmada por la parte actora.
Por otra parte, se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba al no
existir prueba de la concurrencia de dolo ni error, lo que debió ser acreditado por la
actora, sin que tampoco se haya acreditado la falta de veracidad de la información
suministrada, alegando que la información suministrada por Bankia en la OPS sí
representaba la imagen fiel en la fecha de julio de 2011.
Finalmente, y de forma subsidiaria, insiste la recurrente en la alegación de
prejudicialidad penal para el caso de que se aprecie prueba o argumento que
pudiera hacer dudar sobre la existencia de falsedad o irregularidad en las cuentas
elaboradas por Bankia para su salida a Bolsa pues, como se puso de manifiesto en
la instancia, existe un proceso penal abierto en el que, precisamente, se discute la
bondad o falsedad de la información contable publicada por Bankia con ocasión de
su salida a bolsa, así como de las cuentas del ejercicio 2011, reformuladas en
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marzo de 2012, lo que debió haber determinado la suspensión del procedimiento
civil, al considerar que concurren todos los requisitos para, en su caso, acordar en
sede de apelación la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal,
conforme a lo dispuesto en el art. 40.2 y 41 de la LEC, en relación con lo dispuesto
en los artículos 10.2 de la LOPJ y 111 y 114 de la LECr pues en el procedimientoque se sigue ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional,
es la propia querellante la que califica los hechos, entre otros, dentro del tipo
delictivo de falsificación de cuentas anuales, por lo que no acordar la suspensión
causaría evidente indefensión a Bankia, que se vería obligada a soportar
procedimientos distintos ante distintas jurisdicciones por hechos idénticos, que bien
podrían derivar en resoluciones contradictorias.
Antes de iniciar el análisis del recurso debe dejarse establecido que la Sala ya ha
adoptado una doctrina, constatada a lo largo de múltiples resoluciones de las que la
parte apelante es perfectamente conocedora, en que se viene concluir que la
conclusión del juez a quo en el sentido de la existencia de error en la contratación
de las acciones es correcta. Ante ello, en esta resolución, la Sala mantendrá el
mismo criterio, y por razones de coherencia, con los mismos argumentos.
SEGUNDO. - Aunque se alega en último lugar, y de forma subsidiaria, por
parte de la recurrente, por razones de pura sistemática debe examinarse la cuestión
relativa a la prejudicialidad penal alegada por la recurrente en la instancia, y en la
que insiste en esta alzada.
En este orden de cosas, la prejudicialidad penal es regulada con clara vocación
restrictiva en el art. 40 LEC pues, conforme dispone dicho precepto en su apartado
2, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando
concurran las circunstancias que pasa describe, siendo preciso, en primer lugar,
que se estén investigando como hechos de apariencia delictiva alguno o alguno de
los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil, y en
segundo lugar es preciso, además, que la decisión del tribunal penal pueda tener no
solo influencia, sino influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Si el delito es falsedad documental y afecta a un documento decisivo para resolver
el pleito civil, la suspensión se decreta desde el momento en que se tenga
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constancia de la causa penal, conforme dispone el art. 40.4 de la LEC. Si es otro
delito, la suspensión se decreta cuando el procedimiento civil está pendiente sólo de
sentencia, por virtud de lo dispuesto en el art. 40.3 del mismo texto Legal.
Por su parte, el art. 114 de la LECr dispone que promovido juicio criminal enaveriguación de un delito, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho,
suspendiéndose, si lo hubiese, en el estado en que se hallare, hasta el momento en
que recaiga sentencia firme en la causa criminal.
A la luz de lo expuesto, necesariamente debe concluirse que para considerar la
existencia de prejudicialidad penal no solo se requiere la existencia de causa
criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sinoademás que resulte imprescindible aguardar a la resolución del Tribunal penal para
la resolución del litigio civil, de manera que éste no pueda ser resuelto sin aquélla.
Por tanto, si en el pleito civil existen datos suficientes para su resolución, y que
puedan ser tenidos en consideración con independencia de la calificación que a los
hechos enjuiciados se otorgue en el procedimiento penal, no se estaría en
presencia de prejudicialidad que, no hay que olvidar, en tanto supone una crisis
procesal, ha de interpretarse en sentido restrictivo, no pudiéndose obviar que, en
relación con todo lo anteriormente expuesto, el dolo penal es independiente del dolo
o culpa civil, y nada impide que éste último pueda existir, con independencia del
dolo penal.
En el presente caso, se alega en la demanda que la información suministrada por la
entidad demandada acerca de su situación de solvencia, al tiempo en que se
produjo la oferta de suscripción de acciones, no se correspondía con la realidad, y
que ello determinó un error en la parte demandante en cuanto a la esencia misma
del producto que suscribía, error por tanto esencial, invencible y excusable, según
se alega, y que determinaría la nulidad del negocio por la concurrencia de tal vicio
de consentimiento.
En consecuencia, basta la valoración jurídico-civil del contenido de la información
suministrada y, en su caso, de las omisiones cometidas por el personal de la
demandada, para la resolución del presente litigio, sin que se aprecie necesario
esperar a que en el proceso penal se determine, o no, la existencia de delito de
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falsedad en las cuentas. En definitiva, si la imagen de solvencia que se ofreció por
parte de Bankia en junio de 2011 no se correspondía con la realidad, conforme se
alega en la demanda y es cuestión a dilucidar en este proceso, no es preciso que
exista un previo pronunciamiento penal que determine que, en su caso, ello fue
constitutivo de delito, y que se debió a la falsedad de las cuentas de la entidadcorrespondientes al primer semestre de 2011 (estados financieros, en términos de
la recurrente) pues, incluso prescindiendo de tal eventual conclusión, puede
analizarse en este proceso si existió dolo civil, información inexacta o inveraz o
sesgada, siendo indiferente que ello fuera guiado de un ánimo doloso de defraudar
o no, y, con ello, las circunstancias determinantes del vicio de consentimiento que
se alega en la demanda como determinante de la nulidad del negocio de que se
trata.
En definitiva, para analizar si concurre o no responsabilidad de la demandada para
producir el error de consentimiento alegado en la demanda, y acogido en la
sentencia recurrida, no es necesario determinar si los documentos financieros
fueron falsificados, o si se llevaron a cabo maquinaciones para engañar en el
mercado, siendo por tanto irrelevante a estos efectos si hubo o no delito, pues lo
decisivo es analizar si la información ofrecida en el folleto fue suficiente para
satisfacer las exigencias del art. 27 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores y 16 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 24/1998.
Como se ha dicho, estas normas exigen que la información permita a los inversores
hacer una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y
pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes a
tales valores, por lo que debe presentarse de forma fácilmente analizable y
comprensible, sin que al inversor se le puedan oponer hechos no contenidos en la
información, y para analizar si en este caso se cumplió tal exigencia (cuestión que
entra dentro de la competencia estricta de la jurisdicción civil) en absoluto resulta
preciso esperar a la resolución del procedimiento penal que se sigue en el Juzgado
Central de Instrucción nº 4, por lo que la prejudicialidad penal, en los términos en
que es planteada por la recurrente, debe ser rechazada, no procediendo por tanto
en sede de apelación acordar la suspensión del presente procedimiento civil.
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TERCERO. - Establecida la inexistencia de prejudicialidad penal, por lo que
se refiere al primer motivo del recurso, la sala entiende que los principios
reguladores de la carga de la prueba no se han visto vulnerados, teniendo en
cuenta que nos encontramos en una relación que se ve protegida pro al legislación
protectora del consumidor, en el que por tanto la responsabilidad del empresario endeterminar el cumplimiento de los elementos de transparencia y veracidad en la
contratación recaen sobre el mismo (art. 217.6).
En todo caso existe prueba bastante como para determinar que en principio la
situación financiera de la entidad no era la que la parte hacía contra en el folleto, no
de la que se informaba a los consumidores. Con estos indicios en su contra que el
juez hace constar de forma expresa en la sentencia recurrida, es la parte actora alque debe rebatirlos, no sólo por su carácter de empresaria en al relación contractual
con el consumidor, sino sobre todo porque es ella la que cuenta con todos los
elementos necesarios para llevar a cabo tal verificación, en tanto que como tale
entidad cuenta en su poder con toda la documentación contable precisa, así como
con los medios técnicos y económicos para desarrollar tal actividad probatoria,
criterio expresado en el art. 217.7 LEC.
CUARTO.- En lo que respecta a los otros motivos se seguirá la doctrina ya
expresada de forma reiterada por esta Sala por se de aplicación sustancial a los
argumentos que basan la apelación de la parte. En cuanto al error en la valoración
de la prueba, con infracción de los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, tal
motivo no puede ser acogido pues claramente la sentencia de instancia viene a
admitir que las acciones no son productos complejos, y que quien invierte en las
mismas sabe que se trata de un producto de riesgo y volátil, no siendo por tanto la
complejidad del producto el fundamento de la nulidad que establece, sino la forma
en que se produjo la oferta de suscripción.
En ella se transmitió a los pequeños inversores una imagen de solvencia de la
entidad que no se correspondía con la realidad, según se fundamenta en la
sentencia de instancia, además de transmitir una previsibilidad de rentabilidad futura
de las acciones, que constituyó, según señala la sentencia recurrida, el principal
reclamo de los inversores, y tal información no ajustada a la realidad que se
transmitió al inversor, racionalmente indujo al mismo a formalizar la suscripción de
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acciones, bajo el error, esencial e invencible, y además excusable, no en la
naturaleza del producto, sino en las expectativas que el mismo ofrecía.
Por ello hubiera sido irrelevante que la parte demandante se hubiera leído el folleto
(de hecho, no consta que no lo hiciera) para que el error hubiera subsistido y, conél, el vicio de consentimiento acogido en la sentencia de instancia, en la que se
enfatiza el hecho de que en tanto en el indicado folleto como en la publicidad que, a
modo de reclamo, se hizo sobre las acciones de Bankia, se transmitió una
información financiera y contable de dicha entidad que no se acomodaba a la
realidad pues, en lugar de estar en presencia de una entidad puntera, plenamente
saneada y con perspectivas de futuro de reforzamiento de su solvencia, se estaba
en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó enpocos meses en su intervención y su recate con dinero público y, fundándose la
sentencia en tales consideraciones para apreciar el error, como vicio de
consentimiento que determina la nulidad del negocio, no se aprecia infracción de lo
dispuesto en los artículos 1.266 y siguientes del Código Civil.
Como pone de relieve la SAP Alicante, scc. 8ª, de 6 de mayo de 2015, en uno de los
muchos casos idénticos: “Los demandantes adquirieron acciones como
consecuencia de la fiabilidad adquirida con ocasión de una oferta pública de
inversión hecha por quien buscaba financiación privada y se presentaba solvente al
tiempo que ofrecía beneficios netos y saludables expectativas y esa información fue
esencial para perfeccionar el negocio jurídico del adquisición de las acciones porque
fue con los datos del emisor que los adquirentes podían evaluar y considerar su
decisión. Pero en el caso lo que consta es que, a diferencia de lo que se decía en el
folleto, en absoluto se invertía en una sociedad próspera, consolidada y de
beneficioso futuro sino en una sociedad con pérdidas al borde del concurso, sólo
evitado por la intervención del Estado. Y esta diferencia entre lo dicho y la realidad
constituye un vicio esencial y excusable en un marco en el que la información sobre
la que se construyó el consentimiento de los demandantes estaba confeccionada
por el emisor en un proceso de autorización del folleto que incluía la supervisión de
un órgano público que generaba confianza y seguridad jurídica a los mismos” .
QUINTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso, alude la recurrente a que
existe falta de prueba sobre la situación de solvencia de la entidad a la que se hace
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eco la sentencia, e insiste la recurrente en que la información suministrada por
Bankia en la OPS sí representaba la imagen fiel en la fecha de julio de 2011,
pretendiendo justificar tal aseveración en el hecho de, según sostiene, cumplió con
todas las previsiones legales contempladas en la normativa vigente de aplicación
para la salida a Bolsa, proceso que fue supervisado por el Banco de España y laCNMV, y en el hecho de que los estados financieros de Bankia correspondientes al
primer trimestre de 2011 fueron auditados por Deloitte.
Olvida la recurrente que la sentencia de instancia, para concluir que los datos sobre
la situación de solvencia ofrecida en el folleto y la información suministrada al
respecto, no se correspondía con la realidad, se hace eco de una serie secuenciada
de hechos públicos y notorios, que recoge el auto de la Sección 7ª de la AudienciaProvincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2014, que expresamente cita,
hechos que se recogen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia
recurrida y que se tienen aquí por reproducidos por remisión expresa y en aras a la
brevedad expositiva y hechos que, por cierto, en sí mismos no son cuestionados por
la recurrente, y de los que la sentencia de instancia extrae la conclusión, que sirve
de fundamento a la apreciación del error como vicio de consentimiento, de que la
información suministrada sobre la solvencia de la entidad no se ajustaba a la
realidad.
Y tal criterio debe ser compartido pues, sin ser rebatidos por la recurrente los
hechos que como notorios (y por tanto, exentos de prueba por virtud de lo dispuesto
en el art. 281. 3 y 4 de la LEC) se trascriben en la sentencia recurrida, no puede
menos que concluirse que, ya al tiempo de la oferta de suscripción, la situación
financiera y contable de Bankia no podía corresponder a la que se reflejaba en el
folleto, sin que el hecho de que pudieran estar auditados los estados financieros del
primer trimestre de 2011 constituya obstáculo a tal conclusión.
A juicio de esta Sala tales hechos, constatados con la documental obrante en autos
nos lleva a la conclusión (que no es aislada de esta Audiencia Provincial, sino
común entre las que se ha sometido esta cuestión a debate), que el folleto de la
OPS, registrado y publicitado a finales de junio de 2011, contenía una información
financiera que no se correspondía con el resultado final contable auditado de ese
ejercicio, que además pasaba por una doble fase, una previa sin auditar y otra
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auditada que es el aprobado definitivamente y depositado públicamente, y que a la
postre, exhibe una panorámica financiera absoluta y completamente diferente y
diversa de lo informado y divulgado en el folleto pues, comparando los datos entre
la formulación inicial de las cuentas anuales del ejercicio 2011, que se aproximan en
sus consideraciones globales a la información del folleto y las definitivas, lainformación varía de manera tan relevante como lo que resulta de los siguientes
datos:
a) que si en la formulación original de las cuentas de 2011 se contenía una
propuesta de reparto de beneficios donde aparecía un beneficio neto de 252.870
euros, después de impuestos, en la reformulación de las mismas cuentas aparece
una pérdida de 3.031 millones euros;
b) que los fondos propios se reducen en más de tres mil millones y;
c) que en las cuentas de pérdidas y ganancias, donde aparecía un resultado
positivo, tras impuestos, de 306.614 euros, pasa a un resultado negativo, tras
impuestos, de -2.976.807 euros.
Con estos datos no se confirma sino la sustancial disparidad en los beneficios y
pérdidas reales dentro del mismo ejercicio, revelador, dadas las cuentas auditadas y
aprobadas, de que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves
pérdidas al punto que la entidad demandada se ve obligada, apenas unos meses
después de la emisión, a solicitar la intervención pública para evitar concurso de
acreedores.
Tal información, ya fuese falsa, inveraz o meramente errónea, racionalmente fue
determinante de la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de
conocimiento adecuado de la situación real financiera de Bankia, desconociendo la
parte demandante los riesgos que corría con la suscripción de acciones, no por
tratarse de un producto volátil y de riesgo, sino porque en este caso desde el
principio el valor que aparentemente representaban al salir a Bolsa no se
correspondía con la realidad, y sin que, obvio es, los clientes minoristas, en este
caso los actores como simples consumidores, tuvieran medio para conocer la
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situación financiera de Bankia, más allá de la información que al respecto la propia
entidad les ofreciese.
SEXTO.- Llegados a este punto, no puede obviarse que estamos en materia
regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la que la figuradel folleto es clave como mecanismo para la protección de los inversores, y en la
que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto.
Sobre la figura del folleto el art. 27 establece que: "1. El folleto contendrá la
información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la
información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, seanecesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente
información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas,
así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los
derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma
fácilmente analizable y comprensible"
Y sobre la responsabilidad por el folleto el art. 28 dispone que: "1. La
responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos,
sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en
un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo
con las condiciones que se establezcan reglamentariamente." . Y más adelante: "3.
De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las
personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables
de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los
valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones
de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el
garante".
El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de
admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas
públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la
fecha de esta operación; que de modo más exacto regula el contenido del folleto
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completando la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva
2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003,
sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a
cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE; dedica el
Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, ensus artículos 32 y siguientes.
En particular, su artículo 33.3 dispone que el emisor u oferente no podrá oponer
frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto
informativo, entendiéndose a estos efectos que los documentos referenciados como
incorporados al mismo, añadiendo en su artículo 36 que están obligados a
indemnizar a las personas que de buena fe haya adquirido valores a los que serefiere el folleto por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como
consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la
omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este
real decreto, siempre que la información falsa o la omisión de datos relevantes no
se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido
al mercado antes de dichas personas hubiesen adquirido los valores. El art. 37
libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue
publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información
contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó
la pérdida eran correctamente omitidos.
Con todo, lo más trascendente que aporta el RD 1310/05 a la regulación del folleto
en lo que hace a contenidos, es la expresa indicación del objetivo de la información
del resumen. Y así dice en su artículo 16.1 que el folleto, “contendrá toda la
información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea
necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente
información, de los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y las
pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de
los derechos inherentes a tales valores” ; indicación explícita de que la función que
se otorga al folleto no es meramente informativa sino de conformación, como factor
de equilibrio en las posiciones del negocio jurídico que ampara el conocimiento del
estado actual del emisor, del consentimiento del inversor.
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SÉPTIMO.- En el presente caso, con la demanda no se aportaba el folleto
completo sino que únicamente se aportaba, como documento nº 3, no impugnado,
el llamado por estas normas "resumen", que la demanda llama "Información
Precontractual Específica", documento distinto al que aporta la demandada (folios
341 a 346) bajo la denominación de resumen de “Oferta de Recompra ysuscripción", pero en todo caso, como se ha indicado, las normas aludidas exigen
que la información permita a los inversores hacer una evaluación de los activos y
pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas
del emisor y de los derechos inherentes a tales valores, debe presentarse de forma
fácilmente analizable y comprensible, y sin que, como no podía ser de otro modo, se
le puedan oponer hechos no contenidos en la información.
La demandada defiende la corrección de la información financiera contenida en el
folleto y, en particular, los estados financieros correspondientes al primer trimestre
de 2011, lo que no solo no justifica con suficiencia, como se ha indicado, pues a tal
efecto no basta que los mismos pudieran encontrarse auditados sin salvedades,
sino que resulta imprescindible que la demandada acredite que la información
suministrada permitía de forma fácilmente analizable y comprensible predecir que
la evolución de la acción podría resultar tan negativa como resultó ser.
Además, en el presente caso no nos encontramos ante una compra de acciones
previamente emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones
(mercado primario) por la oferta de emisión pública de Bankia, S.A. que, conforme
no se discute, salió a Bolsa el día 7 de julio de 2011 (hecho público y notorio), y en
que la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y
trascendental y debe ostentar los requisitos fijados. El hecho de que tal proceso
público de salida a emisión y suscripción de nuevas accione, esté reglado
legalmente y supervisado por un organismo público, la CNMV, en modo alguno
implica, como parece pretender la recurrente, que los datos económicos financieros
contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni
controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo
supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta
pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno
controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por
el emisor, conforme al 92 de la Ley del Mercado de Valores.
7/21/2019 Sentencia ACCIONES BANKIA Audiencia Provincial Segovia
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Finalmente, si Bankia sostiene que los datos facilitados a tiempo de la salida a
Bolsa eran correctos y que reflejaba una muy buena situación de la entidad que
salía a cotización, implícitamente viene admitir que no se facilitó información
suficiente de la que el inversor pudiera calibrar una evolución negativa tan acusadacon la rapidez con que se produjo, pues admite que las cuentas anuales del
ejercicio 2011 tuvieron que ser reformuladas, y ningún dato se ofrecía en el
resumen del folleto que pudiera siquiera sugerir semejante evolución. Dicho de otro
modo, por más que la reformulación de las cuentas del año 2011 y la intervención
de Bankia, en mayo de 2012, sean hechos posteriores a la Oferta Pública de
Acciones, de julio de 2011, es lógico inferir que en un plazo de diez meses no
sobreviene, ex novo , esta situación financiera, debiendo estar la misma presente enla entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una
diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se
correspondía con la situación financiera real de la Sociedad.
En definitiva, la información suministrada al inversor, al tiempo de contratar, en
absoluto pudo ser completa, ni correcta, lo que viene a corroborar la conclusión de
la sentencia de instancia, en cuanto a la concurrencia del error sobre el objeto del
negocio, con las características de esencia, invencible y, además, excusable, pues
por más que el inversor hubiera leído, y hasta analizado, la información facilitada,
nunca hubiera podido conocer la debacle de su inversión, viciada en origen.
No apreciándose, en consecuencia, ninguno de los motivos de impugnación
contenidos en el recurso de apelación la sentencia deberá ser confirmada en todos
sus términos.
OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada
deberían ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente
aplicación;
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F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de la mercantil Bankia S.A. frente a la sentencia de fecha
20 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad,en juicio verbal 155/2015; confirmamos la misma, con imposición de las costas de
esta alzada a la parte recurrente.
La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito
para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal
(D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.
Contra esta resolución, no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin
perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo
ejercicio se crean legitimados.
Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y
otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su
ejecución, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial,estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.