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//tencia No. 40 MINISTRO REDA CTOR:
DOCTOR JORGE T. LARRIEUX RODR ÍGUEZ
Montevideo, tres de marzo de dos mil dieciséis
VISTOS:
Para sentencia estos autos
caratulados: “NIEVES CORTE, SHIRLEY Y OTROS C/
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS Y OTROS –
DAÑOS Y PERJUICIOS – CASACIÓN”, IUE: 2-21568/2011.
RESULTANDO QUE:
I) Por Sentencia Definitiva
de Primera Instancia No. 57/2013 dictada por el Juz gado
Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10mo. T urno
se falló:
“ Ampárase parcialmente la
demanda instaurada. En su mérito, condénase a la
demandada Asociación Española Primera de Socorros M utuos
y codemandados Dres. Víctor Soria y Antonio Calvo a
abonar a los padres del paciente fallecido Matías
Larrosa, Yove Larrosa y Shirley Nieves, el 30% de l a
suma de U$S20.000 a cada uno (veinte mil dólares
estadounidenses) más intereses desde la demanda por
concepto de daño moral.
Establécese la cifra de
U$S7.000 (siete mil dólares estadounidenses) más
intereses legales desde la interposición de la dema nda
por daño moral a cada uno de los hermanos del joven
2
Matías Larrosa, Sres. Horacio, Marcia y Sebastián
Larrosa en el porcentaje indicado del 30% peticiona do en
la demanda.
Desestimándose el rubro
daño material por ayuda futura a los padres y daño moral
iure hereditatis, por no corresponder... ” (fs. 457-467).
II) Por Sentencia Definitiva
de Segunda Instancia identificada como SEF-0007-
000093/2015, dictada por el Tribunal de Apelaciones en
lo Civil de 3er. Turno, con discordia de uno de los
Sres. Ministros integrados, se revocó la sentencia
recurrida y, en su lugar, se desestimó la demanda ( fs.
566-589).
III) La actora interpuso re-
curso de casación a fs. 594-616, y expresó en sínte sis
los siguientes agravios:
La Sala incurrió en un
error “grosero” al apartarse de las normas relativa s a
la responsabilidad contractual y extracontractual ( arts.
1319 y 1555 del Código Civil).
La demanda se fundó en la
responsabilidad médica de la mutualista y de sus
dependientes, por haber cometido una serie de error es
inexcusables, por no haber intervenido en forma ráp ida y
certera, pero también por pérdida de la chance, ext remo
que la Sala omitió considerar.
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Los demandados eran los
encargados de velar por la salud del paciente que a la
postre falleció. Recaía sobre ellos una presunción de
culpa, dado que no actuaron con la diligencia de un buen
padre de familia (art. 1324 del Código Civil). Son
médicos especialistas de larga trayectoria académic a,
por lo que no puede sostenerse que actuaron de acue rdo
con la “lex artis”.
Existió, de parte de la
accionada, una conducta omisa, negligente e imprude nte
al no haber actuado cuando la vida del paciente se
estaba deteriorando. Convocar un Ateneo neuroquirúr gico
seis días después del ingreso del paciente al centr o de
salud y luego, esperar cuatro días más para inter-
venirlo, fue lo que provocó la obstrucción total de l
sistema mecánico de la válvula y la presión
intercraneana que sufrió el paciente antes de morir .
Consta en la historia
clínica que desde la primera de las internaciones s e
manifestó la disfunción valvular mecánica y que las
cefaleas y los vómitos fueron una constante, antes y
durante los cuatro ingresos a la mutualista.
No existió error de
diagnóstico, sino desidia injustificada para actuar .
El perito distingue dos
situaciones: la primera (internaciones de diciembre de
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2007 y marzo de 2008) y la segunda (internación de abril
y fallecimiento del paciente). En la primera, señal a que
hubo una correcta atención, sin perjuicio de que po día
haberse adelantado un tratamiento; en la segunda,
sostuvo que se verificó un “incorrecto análisis de
situación y de riesgo”.
El Tribunal se apartó del
dictamen pericial y de las manifestaciones realizad as
por el perito en la audiencia de fs. 401-403.
Tampoco valoró correc-
tamente la confesión del Dr. Soria quien, como Jefe de
Servicio, participó de la decisión de realizar la
intervención luego de cuatro días. Además, comprome tió a
los Dres. Johnston y Spagnuolo señalando que debier on
haber practicado la cirugía cuando el paciente se
agravó.
El Tribunal omitió que los
demandados no cumplieron con la carga de la efectiv a
contradicción (art. 130 del C.G.P.). Tampoco agrega ron
tomografías que se encontraban en su poder, por lo que
hubiera correspondido aplicar la teoría de las carg as
probatorias dinámicas.
En definitiva, solicitaron
que se anulara la sentencia recurrida y que se
condenara, en forma solidaria, a los codemandados e n los
términos solicitados.
5
IV) Conferido traslado del
recurso fue evacuado por los co-demandados en escri tos
de fs. 625, 639 y 651 quienes, por los fundamentos que
expusieron, solicitaron su rechazo.
V) Elevados y recibidos los
autos, se convocó a las partes para sentencia,
acordándose la misma en forma legal y oportuna.
CONSIDERANDO:
I) La Corporación, por
mayoría de sus integrantes naturales, acogerá el re curso
de casación interpuesto y, en su mérito, confirmará el
pronunciamiento de primera instancia.
II) A juicio de la mayoría que
conforma esta decisión, la actuación tardía de los
codemandados determinó una pérdida de chance de
sobrevida del paciente Matías Larrosa, por lo que
corresponde casar la sentencia impugnada y, en su l ugar,
confirmar la sentencia condenatoria impuesta en pri mera
instancia, por los fundamentos que se expresarán.
Quienes suscriben el
presente fallo, entienden que más allá de las diver sas
posiciones que sustentan en cuanto a la interpretac ión
del art. 270 del C.G.P. (Cfme. Sentencias de la Cor te
Nos. 250, 508/2013, 178/2015 y e/o), y la posibilid ad de
ingresar al análisis en este grado de casación del
material fáctico considerado por los órganos de mér ito,
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coinciden en el subexamine que el “ad quem” no efec tuó
una ponderación del material probatorio que se ajus te a
las reglas de la sana crítica y que, por ende, conl levan
a su necesaria revisión conforme el elenco de agrav ios
estructurados en el recurso interpuesto.
En éste sentido, los Sres.
Ministros que acuerdan la decisión en mayoría concu erdan
con la valoración probatoria efectuada por la Sra. Jueza
a quo y por el Sr. Ministro integrante discorde.
III) Matías Larrosa Nieves
nació el 10 de setiembre de 1992, siendo asistido d esde
ese momento en la Asociación Española Primera de
Socorros Mutuos debido a las malformaciones que
presentó, entre ellas las encefálicas. En ese momen to,
se le diagnosticó hidrocefalia, estenosis de acuedu cto y
agenesia de cuerpo calloso. Debido a su hidrocefali a,
fue intervenido quirúrgicamente en enero de 1993,
oportunidad en la que se le realizó una derivación
ventrículo peritoneal (D.V.P.) con un sistema pediá trico
de baja presión. La cirugía no tuvo complicaciones.
En diciembre de 2007, el
paciente presentó un cuadro con cefaleas, vómitos y
crisis convulsiva. Los estudios que se le practicar on
evidenciaron las malformaciones ya conocidas, un si stema
ventricular morfológicamente alterado, ausencia de
signos de hipertensión endocraneana y de edema
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transependimario. El catéter ventricular estaba bie n
posicionado. Apareció una imagen compatible con un
pequeño quiste coloide o plexo coroideo en sector
anterior del septum pellucidum . Se planteó el
diagnóstico de disfunción valvular. Se le dio el al ta el
31 de diciembre de 2007.
El 3 de marzo de 2008
presentó un cuadro de cefaleas intensas, vómitos y
tendencia al sueño. Fue visto en la emergencia de l a
Asociación Española y permaneció internado durante tres
días. Los médicos que lo atendieron no comprobaron
signos de disfunción valvular y le otorgaron el alt a con
indicación de control.
El 22 de marzo de 2008
reingresó con un cuadro similar (cefaleas, vómitos y
trastorno de conciencia pasajero). La inspección de la
válvula no evidenció alteraciones. Se puncionó el
reservorio del sistema y se envió a analizar el líq uido
céfalo raquídeo. Los estudios no demostraron infecc ión.
El paciente, al igual que en las dos ocasiones
anteriores, mejoró. En ese momento, se pensó en una
posible disfunción mecánica parcial. Dado que Matía s
Larrosa estaba bien en esa oportunidad, no se plant eó,
de urgencia, la resolución de su problema.
El 9 de abril de 2008 tuvo
cefaleas, vómitos y un cuadro de pérdida de conocim iento
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que requirió asistencia médica urgente, con auxilio
ventilatorio e ingreso en la unidad de cardiología de la
mutualista. Se constató un cuadro febril intercurre nte.
Mejoró rápidamente, quedando lúcido, extubado y sin
déficit neurológico en horas.
El 14 de abril del mismo
año se le practicó un electro encefalograma, en el cual
se comprobó un moderado sufrimiento cerebral, sin
actividad epiléptica.
El 15 de abril se
documentó en la historia clínica que el ateneo
neuroquirúrgico que se formó decidió la realización de
una tercera ventriculocisternostomía, que se realiz aría
el 18 de abril. Con esta intervención, se planeaba
transformar la derivación a fin de medir la presión y
resolver la hidrocefalia del paciente.
A las 23:20 horas del 15
de abril, se escribió en la historia clínica que,
durante la tarde, el paciente presentó un nuevo epi sodio
de disfunción valvular, con cefaleas y depresión de
vigilia.
A las 3:20 horas del 16 de
abril, el médico intensivista comprobó que el pacie nte
hizo un paro cardio-respiratorio y se lo comunicó a l
neurocirujano de guardia.
A las 7:15 horas del 16 de
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abril Matías Larrosa fue operado de urgencia, se
comprobó que el catéter ventricular estaba obstruid o y
se realizó una derivación ventricular externa front al
derecha con retiro del sistema proximal previo.
El paciente nunca mejoró.
El 17 de abril de 2008 se
le diagnosticó muerte cerebral.
IV) El tema de la culpa
profesional implica el análisis de si es posible
visualizar un concepto particular de culpa médica.
La noción clásica de culpa
supone la confrontación de un determinado comportam iento
con el modelo legal establecido en el art. 1344 del
Código Civil: el del “buen padre de familia”.
El problema se evidencia
cuando el comportamiento o actuación a comparar es, a su
vez, la de un profesional especializado en cualquie r
materia, pues, en ese caso, al variar uno de los
términos de la comparación, necesariamente debe var iar
el otro.
No podría compararse la
actuación de un profesional con la de alguien que
simplemente pueda catalogarse como un buen padre de
familia.
En rigor, se deben equili-
brar ambos extremos de manera de hacer posible la
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comparación, y entonces se enfrentará al profesiona l
actuante con el modelo abstracto de un profesional
medio, el que debe actuar con cuidado y diligencia, y de
conformidad con las reglas de la respectiva profesi ón
(cf. Gamarra, Jorge, Responsabilidad Civil Médica , t. I,
1ª ed., reimpresión inalterada, F.C.U., marzo de 20 00,
págs. 40 y 41).
En tal contexto, el perito
de autos (Prof. Dr. Saúl Wajskopf, Director de la
Cátedra de Neurocirugía de la Universidad de la
República) destacó que, desde diciembre de 2007 has ta el
episodio que produjo su fallecimiento, Matías Larro sa
presentó una disfunción valvular intermitente. Esta
disfunción se manifestó clínicamente en las cuatro
oportunidades en que se atendió en la Asociación
Española. En todas esas ocasiones, se sospechó ese
diagnóstico y en tres de ellas fue planteado
directamente por parte de los neurocirujanos actuan tes.
El experto afirmó que la última tomografía computad a que
se le realizó (el 13 de abril de 2008) permitió
documentar este diagnóstico, ya que se notaba un au mento
del tamaño ventricular.
A pesar de la sospecha de
disfunción valvular, en tres ocasiones se optó por un
control clínico evolutivo. En su cuarta y última
internación, el paciente se mantuvo sintomático
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(cefaleas y vómitos) y la tomografía computada pres entó
un resultado diferente a los anteriores. En función de
esto, el ateneo propuso una cirugía de coordinación
(tercera ventriculocisternostomía y transformación en
derivación externa del sistema colocado), operación que
no pudo ser realizada debido a la agravación clínic a que
presentó el paciente ese mismo día.
En su dictamen, el experto
distinguió dos situaciones diferentes.
La primera situación la
ubicó entre diciembre de 2007 y el 22 de marzo de 2 008,
fecha en la cual ocurrió el penúltimo episodio de
disfunción valvular; y concluyó que, en este lapso,
Matías Larrosa fue asistido, estudiado y controlado en
forma correcta.
La segunda situación
comprende la internación en abril de 2008, los últi mos
episodios de disfunción con severa agravación, la
cirugía de emergencia y la muerte del paciente. En el
marco de esta segunda situación, si bien el especia lista
dictaminante manifestó que el planteo que realizó e l
ateneo neuroquirúrgico de la Asociación Española
constituyó una opción válida y positiva entre varia s
posibles, fue categórico al concluir que: “la resol ución
de hacerlo de coordinación cuatro días después no f ue la
mejor opción, creo que fue un incorrecto análisis d e
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situación y de riesgo” (fs. 379).
Otro error de tratamiento
que puso de relieve el perito fue el siguiente:
“La Dra. Johnston asistió
al paciente la noche del 15.4.2008 y se puso al tan to de
todo lo sucedido y lo resuelto hasta ese momento.
Decidió no actuar y vigilar al paciente. Vistos los
antecedentes, la evolución clínica y la tomografía,
también creo que fue un incorrecto análisis de situ ación
y de riesgo” (fs. 380).
En su declaración en
audiencia, el perito reiteró que la decisión del at eneo
neuroquirúrgico no fue la mejor en cuanto a la
oportunidad de practicar la operación (fs. 401 vto. in
fine ). En otras palabras, luego expresó que: “En este
caso la decisión de hacer la operación 4 días despu és no
fue lo más indicado” (fs. 402).
A juicio de la mayoría, el
experto pronunció una afirmación contundente que re sulta
idónea para tener por acreditado el apartamiento de la
lex artis en cuanto a la tempestividad de la actuación
médica cuando, al ser interrogado acerca de qué hab ría
pasado si, a las 23:20 horas del 15 de abril de 200 8, la
Dra. Johnston hubiese adoptado una solución quirúrg ica
frente al cuadro grave que presentaba el paciente,
respondió: “A mi juicio hubiera habido altas chance s de
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una evolución positiva y podría salvarse el pacient e”
(fs. 402 vto.; el subrayado no luce en el texto
original).
En este sentido, los Sres.
Ministros que acordaron en mayoría entienden que no
existen motivos para apartarse de la prueba pericia l
practicada, por lo cual consideran que el Tribunal
transgredió ostensiblemente lo dispuesto en los art s.
140 y 184 del C.G.P.
Refiriéndose a la valora-
ción de la prueba pericial, la Suprema Corte de Jus ticia
sostuvo con anterioridad que si el dictamen aparece
fundado en principios técnicos inobjetables y no ex iste
otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica acons eja,
frente a la imposibilidad de oponer argumentos
científicos de mayor valor, aceptar las conclusione s de
aquél (Sentencias Nos. 352/2004 y 1.303/2011).
Devis Echandía enseñaba,
en criterio que se comparte, que el rechazo por el Juez
del dictamen pericial debe basarse en razones seria s que
debe explicar, en un análisis crítico tanto de sus
fundamentos como de sus conclusiones y de las demás
pruebas sobre los mismos hechos, que lo lleve al
convencimiento de que, o bien aquéllos no aparecen
suficientes, carecen de lógica o son contradictorio s
entre sí, o bien no existe la relación lógica
14
indispensable entre esos fundamentos y tales
conclusiones o éstas contrarían normas generales de la
experiencia, hechos notorios, otras pruebas más
convincentes, o resultan absurdas, increíbles o dud osas
por otros motivos ( Teoría General de la Prueba Judicial ,
Tomo II, pág. 348).
En definitiva, las conclu-
siones del dictamen pericial asumen eficacia convic tiva,
rango de probabilidad o verosimilitud preponderante ,
apta para conformar la plena prueba en sede civil ( cf.
Sentencias Nos. 62/2009, 211/2010, 2.434/2010, 273/ 2013,
401/2013, 289/2014 y 174/2015 de la Corporación, en tre
muchas otras), convicción que, en el presente caso,
estimo que no resulta desvirtuada por prueba idónea de
signo contrario.
En función de la secuencia
fáctica descripta en el dictamen pericial y en la
valoración de la prueba que postulo, entienden acer tada
la condena impuesta por la Sra. Jueza a quo a responder
en carácter de pérdida de una chance.
Sobre esta cuestión,
Gamarra expresa:
“ Si el enfermo no pierde
ninguna probabilidad, el comportamiento culposo del
médico es irrelevante, porque no ha causado el daño ,
porque el daño no existe (...). Por consiguiente la
15
interrogante es ¿tenía el paciente alguna probabili dad
que pudiera perderse al tiempo en que se produce la
culpa del médico? ” (Gamarra, Jorge, Responsabilidad
Civil Médica , tomo 2, 1ª edición, F.C.U., Montevideo,
mayo de 2001, pág. 333).
Y, en la hipótesis en
examen, esta interrogante que formula retóricamente el
Maestro fue contestada en términos categóricos por el
señor perito, elemento probatorio esencial que amer ita
la revocatoria anunciada.
V) La conducta procesal des-
plegada por las partes ha sido correcta, no dando m érito
a especial condenación en gastos causídicos.
Por tales fundamentos, la
Suprema Corte de Justicia, por mayoría,
FALLA:
ACÓGESE EL RECURSO DE CASACIÓN
INTERPUESTO Y, EN SU MÉRITO, REVÓCASE LA IMPUGNADA Y
CONFÍRMASE EN SU LUGAR EL PRONUNCIAMIENTO DE PRIMERA
INSTANCIA.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN
PROCESAL EN EL GRADO.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE .
DR. RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE
PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
16
DISCORDE , por entender que
corresponde desestimar el
recurso de casación inter-
puesto.
1) En el caso, los actores
(padres y hermanos de Matías Larrosa) demandaron a la
Asociación Española Primera de Socorros Mutuos por
responsabilidad contractual (el causante, Matías
Larrosa, era afiliado a esa mutualista) y a los Dre s.
Víctor Soria y Antonio Calvo por responsabilidad
extracontractual, “debido a la omisión en el
cumplimiento de sus obligaciones, error inexcusable que
reúne las notas de negligencia médica” (fs. 31vto.) .
Sostuvieron que la mutua-
lista demandada omitió prestar una adecuada asisten cia
al paciente, quien contaba con un diagnóstico certe ro
desde su internación. Ello, por cuanto no puso a su
alcance todos los medios de los que disponía,
DR. JORGE T. LARRIEUX RODRÍGUEZ MINISTRO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA
DR. JORGE O. CHEDIAK GONZÁLEZ MINISTRO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA
DR. FELIPE HOUNIE MINISTRO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA
17
incurriendo en una injustificada demora en cumplir con
sus obligaciones (cambio de válvula o intervención
quirúrgica), demora que determinó la pérdida de la
chance de salvación de Matías Larrosa (fs. 32).
2) En cuanto a la valoración
de la prueba realizada por la Sala.
No es de recibo el
agravio.
Para analizar este punto,
caber partir de la reseña de la historia clínica qu e,
con base en el dictamen pericial, realizó la Sala e n el
considerando II de su decisión:
a. En diciembre de 2007 es
internado y se planteó el diagnóstico de “disfunció n
valvular”. Se otorgó el alta el 31.12.2007, con
controles indicados. Fue atendido por Dres. Tarigo,
Calvo y Soria.
b. El 3 de marzo de 2008
nuevamente presentó cefaleas intensas, vómito y
tendencia al sueño. Internado durante 3 días, no
evidenció signos de disfunción valvular; se dio el alta
con controles, fue atendido por [los] Dres. Prinzo y
Soria.
c. El 22 de marzo de 2008
presenta cuadro similar (cefaleas, vómitos y trasto rno
de conciencia pasajero) por lo que lo internan. Es
18
asistido por los Dres. Soria, Nicoli y Spagnuolo. L a
inspección de la válvula no evidenció alteraciones y los
estudios no demostraron infección. El paciente mejo ró
rápidamente. El Dr. Nicoli consigna en la Historia
Clínica “se plantea una disfunción mecánica parcial .
Dado que el pte. está bien en este momento no se pl antea
su resolución de urgencia”, y el Dr. Spagnuolo agre ga
“De acuerdo con Nicoli...”. Se le otorga el alta el 24
de marzo, a los 2 días de su ingreso.
d. El 9 de abril de 2008
ingresa de urgencia (pérdida de conocimiento, requi rió
auxilio ventilatorio). Fue visto por los Dres. Córd oba y
Soria.
e. El 13 de abril, el Dr.
Soria advierte comparando las TC de ese día y el
anterior “una discreta dilatación de los ventrículo s
laterales y del 3er. ventrículo”, consignando que “ Será
analizado el caso en Ateneo Neuroquirúrgico en el d ía de
hoy...”. El paciente pasó a CI Neuroquirúrgico de l a AE
y se mantuvo según el Dr. Córdoba y otros colegas
“...con cefaleas y algún vómito”.
f. El día 14 de abril se
realizó un EEG que fue informado por el Dr. Lorenzo como
“moderado sufrimiento cerebral...No se observa acti vidad
epiléptica”.
g. El 15 de abril se hace
19
constar por el Dr. Soria la decisión del Ateneo
Neuroquirúrgico: “...la realización de una 3er.
venticulocisternostomia que se llevará a cabo el dí a
viernes. Se transformará la derivación que tiene un a
derivación externa a los efectos de medir la
presión...Se espera con ello poder resolver la
hidrocefalia del paciente y que quede libre de sist ema
de derivación...”. Se deja constancia de haber
comunicado esta decisión a los padres y de su
aceptación. Ese mismo día 15 de abril, la Dra. John ston
deja constancia que “en la tarde de hoy, habiendo p asado
a C. Intermedios, presenta nuevo episodio de disfun ción
valvular, con cefaleas y depresión de vigilia. Válv ula
dura. Dado que mejoró y tiene programada cirugía, s e
vigilará”.
h. El 16 de abril a la
3.50 horas, el médico intensivista consigna la situ ación
de PCR y el tratamiento efectuado y agrega: “Se com unica
a neurocirujano de guardia”. Ese día a las 4.30 hor as,
la Dra. Johnston deja constancia que está en “midri asis
bilateral (se hizo adrenalina), punciono el reservo rio,
viene escaso LCR xantocromico. Presión 2 cms. de ag ua.
Obstrucción alta? Hipotensión? Se decide cirugía de
emergencia, intentaré D.V. Ext...”. A continuación
aparece una larga nota del Dr. Spagnuolo resumiendo
parte de la evolución y destacando lo acontecido en las
20
últimas horas, concluye: “Evidentemente estamos ant e una
disfunción valvular, con varios episodios previos d e
disfunción...”. Se operó el 16 de abril a las 7.15 horas
y se pudo constatar que el catéter ventricular esta ba
obstruido y se realizó una Derivación Vent. externa
frontal derecha con retiro del sistema proximal pre vio.
Al finalizar la cirugía “persiste midriasis bilater al”-
Dra. Johnston.
El paciente nunca mejora y
se diagnostica muerte cerebral el 17 de abril de 20 08.
Ahora bien, los recurren-
tes cuestionaron, en lo medular, la valoración que el
Tribunal realizó del informe pericial glosado a fs. 374-
380 (complementado en la audiencia de fs. 401-403) y de
la historia clínica del paciente.
Con respecto a la errónea
valoración de la prueba como causal de casación, es ta
Corte, en mayoría, sostiene, con base en el art. 27 0 del
C.G.P., que: A pesar de que la referida disposición
prevé, incluso, como causal de casación la infracci ón a
las reglas legales de admisibilidad o de valoración de
la prueba, el ámbito de la norma queda circunscript o a
la llamada prueba legal, o sea aquella en la que la
propia Ley prescribe que, verificándose ciertos
presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aun que
opine distinto, debe darle el valor y eficacia
21
previamente fijados; o en el caso de apreciación li brada
a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en el
absurdo evidente, por lo grosero e infundado.
Es jurisprudencia cons-
tante de esta Corporación que tanto la revisión de la
plataforma fáctica como la revalorización de la pru eba
no constituyen motivo casable, por cuanto el ingres o a
esa materia convertiría esta etapa casatoria o de
revisión meramente jurídica en una tercera instanci a no
querida por el legislador (...).
A mayor abundamiento: el
ingreso al material fáctico en instancia casatoria
requiere una condición o código de acceso ineludibl e: es
menester que el error en la valoración de la prueba en
que haya incurrido la Sala de mérito configure un
absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilóg ico o
aberrante, en suma, que la infracción a la regla de
derecho contenida en el art. 140 del C.G.P. revista una
excepcional magnitud, fuera de toda discusión posib le
(cf. Sentencias Nos. 2/2000 y 228/2006, entre otras ).
En este marco, considero
que la valoración de la prueba realizada por la Sal a
(art. 140 del C.G.P.) no fue ni arbitraria ni absur da,
así como tampoco resulta reñida con las reglas de l a
sana crítica, todo lo cual nos indica que no es
susceptible de revisión en casación.
22
Luego de la minuciosa
reseña que de la historia clínica del paciente se
realizó en el considerando II, la Sala, en el
considerando III, destacó que el perito había
distinguido dos situaciones:
La primera, desde diciem-
bre de 2007 hasta el penúltimo episodio de disfunci ón
valvular, el 22 de marzo de 2008, en la que el expe rto
concluyó: “El joven Larrosa siempre fue asistido,
estudiado y controlado en forma correcta” (fs. 379) .
La segunda, “la inter-
nación en abril de 2008, los últimos episodios de
disfunción con severa agravación, la cirugía de
emergencia y muerte del paciente” (fs. 379). Aquí e l
experto sostuvo que si bien el planteo del Ateneo
Neuroquirúrgico de la Asociación Española de practi car
al paciente una tercera ventriculocisternostomía y la
transformación en derivación externa del sistema
colocado fue “una opción válida y positiva entre va rias
posibles”, la decisión de hacerlo “cuatro días desp ués
no fue la mejor opción”, lo cual, a su juicio, impo rtó
“un incorrecto análisis de situación y de riesgo” ( fs.
379).
A ello agregó que la
conducta desplegada por la Dra. Johnston el 15 de a bril
de 2008, cuando decidió no actuar y vigilar al paci ente,
23
también derivó de un incorrecto análisis de situaci ón y
de riesgo, dados los antecedentes, la evolución clí nica
y la tomográfica (fs. 380).
Finalmente, entendió que
la cirugía de emergencia fue oportuna (fs. 380).
No obstante las dudas que
al perito le merece la actuación de los médicos en la
última internación del paciente, coincido con la Sa la en
que, como surge de los términos del propio dictamen , se
trata de un caso sumamente opinable debido a los
síntomas equívocos que presentó el paciente, que,
precisamente, llevaron a que los médicos tratantes
coordinaran la ventriculocisternostomía para cuatro días
después.
Entonces, como bien dijo
el Tribunal citando jurisprudencia de la Sala Civil de
7o Turno, cuando el médico se enfrenta con dudas
científicas o con márgenes de alternativas posibles ,
resulta difícil fijar los límites de lo que es corr ecto
y de lo que no es, y por eso es que un simple error o la
no elección de una alternativa no basta para config urar
un apartamiento de las reglas del arte médico si ta l
conducta no está asociada a un obrar negligente
(considerando III, fs. 560).
En la especie, no podemos
soslayar la constante preocupación demostrada por l os
24
médicos tratantes de Matías Larrosa, lo cual nos re vela
cuán lejos está este caso del concepto de negligenc ia en
materia de responsabilidad médica.
Como surge de la reseña de
la historia clínica realizada por el perito (fs. 37 4-
377), a Matías Larrosa se le realizaron varias
tomografías computadas y resonancias magnéticas, se
convocó a un Ateneo que reunió destacados especiali stas
en neurocirugía para analizar su situación (martes 15 de
abril) y allí se resolvió realizarle la tercera
ventriculocisternostomía el día viernes 18 de abril ,
esto es, tres días después.
Se trata de una
intervención que debe ser necesariamente coordinada y
que no se practica de urgencia, tal como surge del
testimonio del Dr. Álvaro Córdoba (fs. 248-250), qu ien
participó en el Ateneo neuroquirúrgico donde se tom ó la
decisión de practicarle al paciente una tercera
ventriculostomía endoscópica de coordinación (fs.
248vto.).
El Dr. Córdoba explicó que
el procedimiento neuroendoscópico “(...) se hace co n un
sistema óptico dentro del cerebro, localizando un á rea
que se llama piso del tercer ventrículo, y realizan do
una perforación en el mismo para tratar de solucion ar la
hidrocefalia” (fs. 248vto.).
25
Es un procedimiento que
siempre se plantea en forma coordinada y que tiene la
ventaja de que “(...) en un 85%, aproximadamente, d e los
casos se puede intentar retirar la válvula al pacie nte y
dejarlo libre de sistemas de derivación. Como estos
pacientes tienen una derivación de muchos años es
conveniente intentar esta técnica. Este fue el
fundamento de la decisión” (248vto.).
Además, sostuvo que “(...)
hay que coordinar con tiempo su realización en este tipo
de pacientes que [han] sido [multitratados] con un
sistema previo de derivación, porque el manejo de l os
regímenes de presión intracraneana en estos enfermo s no
es igual al de otro enfermo totalmente virgen” (fs.
248vto.).
Ello está demostrando que
la tardanza en la coordinación de la operación que el
perito resaltó en su dictamen no implica un obrar
negligente, desde que el procedimiento se coordinó para
el tercer día luego del Ateneo (lo que no puede tac harse
de excesivo) y dicha coordinación resultó fundada e n las
características particulares del paciente.
Véase que se trataba de un
enfermo que, prácticamente desde que nació el 10 de
diciembre de 1992, fue asistido en la Asociación
Española por varias malformaciones, entre ellas, la s
26
encefálicas; que, tempranamente, se le diagnosticó que
padecía hidrocefalia, estenosis de acueducto y agen esia
de cuerpo calloso. Y que con diagnóstico de
hidrocefalia, es intervenido quirúrgicamente en ene ro de
1993, oportunidad en la cual el Dr. Perillo le real izó
una derivación ventrículo peritoneal (informe peric ial
de fs. 374).
Además, el Dr. Córdoba
resaltó que cuando el 13 de abril de 2008 revisó al
paciente, no había elementos para tratarlo con urge ncia
(fs. 249). Y explicando las anotaciones de la histo ria
clínica del 9 y 13 de abril de 2008, expresó que, e n
una, “(...) se establece que se realizó TAC sin cam bios,
apirético, sin cefaleas, algún vómito que repitió e n la
mañana, se indica control clínica”. En la otra, “TA C,
sin cambios, extubado, lúcido, cefaleas, no vómitos ,
fiebre 38, pasará a CTI neuroquirúrgico y se plante ará
punción de reservorio” (fs. 249). Destacó, también, que,
en ese momento, no tenía signos claros de disfunció n
valvular (fs. 249vto.).
Preguntado el significado
que tiene la anotación que hizo en los días 9 y 13 de
abril de 2008, a saber: “sin cambios, sin cambios
significativos en TAC”, contestó: “Ese examen se ha ce
para ver el tamaño ventricular, cuando hay una
disfunción clara el mismo se modifica y podría aume ntar.
27
Cuando permanece incambiado es un elemento que
topográficamente no evidencia disfunción” (fs. 250) . Y
preguntado si el TAC es o no un procedimiento
determinante para diagnosticar la disfunción valvul ar,
contestó: “En la mayoría de los pacientes es un ele mento
fundamental para la determinación de ello. Y por es o se
realiza en forma seriada” (fs. 250). Finalmente, ex presó
que en el Ateneo se analizaron los estados que
presentaba el paciente (cefaleas, vómitos, pérdida de
conciencia) y que tales síntomas no necesariamente son
constitutivos de una disfunción valvular, por la
complejidad de la fisiopatología de la hidrocefalia (fs.
250).
En mi opinión, las
explicaciones brindadas por el Dr. Córdoba excluyen todo
atisbo de negligencia en su proceder y en el de los
médicos tratantes, quienes también participaron en el
Ateneo (fs. 251).
En cuanto a la asistencia
brindada al paciente en el último episodio de su
enfermedad, en abril de 2008, la prueba rendida en autos
demuestra no sólo que fue atendido con la máxima
diligencia por los médicos de guardia, sino que los
síntomas que presentaba no hacían pensar que pudier a
descompensarse súbitamente, como sucedió.
En tal sentido, el Dr.
28
Silvio Demoro, médico intensivista de guardia, grad o 3,
expresó que debido al cuadro que presentó el pacien te
(sudoración perlada en la frente y revolución ocula r),
decidió pasarlo del sector de cuidados intermedios
(donde estaba internado) al CTI. Se quedó con él y pidió
consulta al neurocirujano de guardia, que era la Dr a.
Elizabeth Johnston, quien concurrió y no hizo mayor es
indicaciones a las que ya tenía el paciente (fs. 24 4vto.
y 245). A posteriori –dijo– “(...) el niño estaba b ien,
lúcido, respondía a las órdenes, bien de presión
arterial, con máscara de oxígeno. Habré permanecido una
hora más y me retiré para examinar otras historias de
pacientes. Me llaman de enfermería a las dos horas
aproximadamente, y me dicen ‘paro cama 5’, identifi qué
perfectamente al paciente y fui de inmediato, e ini cié
maniobras de reanimación. Respondió y procedimos a la
intubación y en ese momento ordené que llamasen al
neurocirujano de guardia, ya había salido del paro
cardíaco. Indagué en enfermería para saber si había
habido algo premonitorio, enlentecimiento del ritmo
cardíaco o movimientos anormales, pero me dijeron q ue
no. Que el paciente estaba tranquilo y que cuando m iran
el monitor tenía una línea isoeléctrica y pensaron que
tenía un desperfecto mecánico (...). Y luego lo rev isan
y ven que el paciente está en paro. Esto ocurre en
fracciones de segundos (...). En un lapso de minuto s
29
vino la Dra. Johnston, que era la neurocirujano de
guardia, que ya lo había visto antes y lo llevó al block
quirúrgico. Volví a ver al paciente luego de la cir ugía.
Lo esperé en la unidad. Estaba en coma” (fs. 245-
245vto.).
La mera lectura de este
testimonio está demostrando la extrema diligencia c on
que los dependientes de la demandada actuaron en la
emergencia y que en todo momento el paciente fue
atendido y valorado de acuerdo con los síntomas que
presentaba, minuto a minuto.
En cuanto a la inter-
vención que en este episodio le cupo a la Dra. Eliz abeth
Johnston (neurocirujana de guardia, grado 2), estim o que
de ninguna manera puede ser calificada de negligent e,
pese a que el perito dijo que el análisis de situac ión y
riesgo que realizó fue incorrecto.
Dicha profesional se en-
contraba de guardia en la noche del 16 de abril y e n la
madrugada siguiente. En esa oportunidad, atendió
permanentemente al paciente, lo controló y constató
que en la primera descompensación los síntomas no
variaban de aquellos considerados en el Ateneo, lo cual
demuestra que la decisión de esperar al 18 de abril para
realizar la cirugía fue adecuada a las circunstanci as
del caso.
30
Véase que cuando se
produjo el segundo de los episodios y varió
sustancialmente la sintomatología del paciente, se
decidió a realizar una intervención de emergencia,
la cual, en las propias palabras del perito, fue
oportuna.
El testimonio de la Dra.
Johnston es claro al respecto. Dijo haber ingresado en
la guardia y que la llamaron de noche por un pacien te
que, estando internado, había presentado una
descompensación (fs. 204). “El paciente –dijo– esta ba en
el CTI neuroquirúrgico, concurrí a verlo. Y me ente ré
[por] la historia que hacía varios días que había
ingresado. Estaba siendo atendido por los médicos d el
servicio de neurocirugía. Había hecho varios episod ios
similares al que motivó la consulta durante la
internación. Había tenido compromiso de conciencia,
dolor de cabeza; yo interpreté como disfunciones
valvulares. Cuando yo lo vi estaba despierto, lúcid o,
sin dolor de cabeza. Para el viernes siguiente tení a
planificada una cirugía, creo que yo lo vi un marte s de
noche. Decidí vigilarlo, comuniqué la situación al
neurocirujano, grado 4, Dr. Spagnuolo, y hablé con los
familiares del paciente, explicándoles que la evolu ción
podía empeorar y que la solución era quirúrgica. Y que
si se presentaba otro cuadro similar se iba a inter venir
31
de urgencia (...). Lamentablemente, horas después,
alrededor, de las 4 de la mañana, me llaman que el
paciente había entrado en coma. Concurrí nuevamente al
CTI desde mi domicilio, vi al paciente que estaba e n
coma, muy grave, en una situación neurológica de ex trema
gravedad, y como medida de salvataje, puncioné el
reservorio de la válvula de derivación, esperando q ue
viniera líquido céfalo-raquídeo para aliviar la pre sión
intracraneana, pero no vino líquido, por lo cual de cidí
intervenir de emergencia. Practiqué la cirugía,
conjuntamente con Spagnuolo, realizamos una derivac ión
externa, y allí sí vino líquido céfalo-raquídeo, po r lo
que se confirmó la disfunción valvular por obstrucc ión
del catéter ventricular” (fs. 204vto.).
Preguntada por qué en
oportunidad de la primera visita al paciente decidi ó
aguardar la fecha de la cirugía fijada para días
después, contestó: “Seguí los lineamientos de la
decisión que se había tomado en el equipo
neuroquirúrgico, dado que el paciente había present ado
cuadros similares al de las 23.30 horas, y no se ha bía
indicado la cirugía. Se habían realizado maniobras de
bombeo de la válvula. Ya en la segunda visita era u n
paciente grave” (fs. 205).
Preguntada si en la con-
sulta de las 23.30 horas le comunicó al cirujano, g rado
32
4, la decisión de esperar la evolución del paciente ,
contestó: “Lo consulté y él estuvo de acuerdo en vi gilar
estrechamente al paciente y realizar la cirugía en caso
de repetición de un cuadro similar” (fs. 205-205vto .). Y
luego agregó: “De las anotaciones de la historia su rge
que el paciente había presentado episodios similare s y
en ningún momento se había tomado la decisión de
intervención de urgencia para solucionar la disfunc ión
valvular. El cuadro era absolutamente similar a los
anteriores y cuando lo vi la primera vez, estaba
consciente, hablaba, no quejándose de dolor de cabe za”
(fs. 207).
Los dichos de la Dra.
Johnston fueron corroborados por el testimonio del Dr.
Edgardo Spagnuolo (médico neurocirujano, grado 4), (fs.
208-210), quien, además, manifestó haber estado
totalmente de acuerdo con la decisión de aguardar l a
intervención quirúrgica decidida en el Ateneo (fs.
209vto.).
En relación con este
último extremo, cabe señalar que, de acuerdo con el
testimonio del Dr. Julio Schertz (fs. 222-223), las
tomografías que se le practicaron al paciente en ma rzo y
abril de 2008 no mostraron cambios significativos
respecto a la que se le practicó en diciembre 2007, sin
evidencia de nuevas lesiones con relación a seis me ses
33
atrás (la última fue del 13 de abril de 2008). Y en
ninguna de las cinco tomografías se habla de edema, que
significa sufrimiento ventricular.
No hay que olvidar que en
marzo de 2008, esto es, un mes antes del último
episodio, se le practicó al paciente una punción de
reservorio, con resultado positivo. Al respecto, y
teniendo a la vista la historia clínica, el Dr. Edg ar
Nicoli declaró: “Al día siguiente, 23/03/2008, puse que
el paciente mejoró francamente, estaba despierto si n
cefaleas, refirió cefaleas en los últimos meses, qu e
calmaban con Perifar. El citoquímico del líquido
encéfalo-raquídeo dio normal. Se plantea una disfun ción
mecánica parcial. No se planeó la resolución de urg encia
porque el paciente estaba bien en ese momento” (fs.
225). Y más adelante, el Dr. Nicoli expresó que el 22 de
marzo de 2008 hicieron un examen de la válvula y te nía
un buen funcionamiento clínico (fs. 225).
Además, obra en autos el
testimonio del Dr. Eduardo Larrañaga, médico inten-
sivista de CTI neuroquirúrgico, quien también vio a l
paciente en el episodio de abril de 2008. Sobre su
estado declaró: “(...) lo vi en dos o tres oportuni dades
en cuidados intermedios y en CTI. Cuando lo vi en
cuidados intermedios estaba clínicamente bien, y
evaluado diariamente por especialistas neurocirujan os
34
(...). En cuidados intermedios estaba lúcido, estab a
bien, controlábamos la paraclínica, se le administr aban
medicamentos indicados por los especialistas. Se
alimentaba vía oral. El único medicamento era, creo
difenil, que evita las convulsiones. No recuerdo co n
precisión. Luego en el postoperatorio estaba en com a,
muy grave, y ya no se recuperó” (fs. 252-252vto.).
Preguntado si cuando lo
vio en el preoperatorio había o no signos que hicie ran
sospechar un agravamiento, contestó: “Clínicamente
estaba lúcido, tenía un TAC de cráneo que había dad o sin
alteraciones y estaba siendo evaluado por
neurocirujanos. El examen clínico era normal. No pe nsaba
que el paciente fuera a hacer una descompensación” (fs.
252vto.).
Es, precisamente, la prue-
ba obrante en autos, en especial, los testimonios t écni-
cos precedentemente analizados y la completa histor ia
clínica del paciente, donde consta, al detalle, tod o el
tratamiento que la mutualista demandada le brindó p ara
paliar y curar su mal, lo que me lleva a apartarme,
fundadamente, como exige la ley (art. 184 del C.G.P .),
de la opinión del perito con respecto a la actuació n de
los dependientes de la demandada en el episodio de abril
de 2008, expuesta tanto en el informe de fs. 374-38 0
como en la audiencia de fs. 401-403.
35
Y ello porque se demostró
que la opción tomada en el Ateneo neuroquirúrgico n o fue
tardía, sino que era la que correspondía al estado del
paciente y a la evolución de su enfermedad. No lo d igo
yo; lo dicen los prestigiosos médicos especialistas que
participaron en el Ateneo y que conocían, al detall e, la
historia del paciente y los exámenes que constantem ente
se le hicieron (tomografías computadas, etc.). Y po rque
también se demostró que la actuación de la Dra. Joh nston
en la emergencia se adecuó al modelo del buen
profesional, idóneo y bien informado, prudente y
diligente, que actuó conforme a las reglas de la
práctica médica, esto es, conforme a aquellas que
constituyen el acervo técnico o el saber científico de
la profesión (cf. Gamarra, Responsabilidad Civil Mé dica,
T. 1, 1ª edición, abril de 1999, págs. 40-41), sien do de
destacar que las decisiones que tomó estuvieron sie mpre
avaladas por un médico neurocirujano, grado 4, como era
el Dr. Spagnuolo, lo cual revela la prudencia con q ue
actuó.
En suma, del análisis de
las probanzas allegadas a la causa, valoradas en su
conjunto, racionalmente, a la luz de las reglas de la
sana crítica (art. 140 del C.G.P.), cabe concluir, sin
esfuerzo, que la atención médica proporcionada por la
mutualista y sus dependientes a Matías Larrosa no m erece
36
reproche, ni antes ni después del último episodio d e su
enfermedad.
DISCORDE: en cuanto en-
tiendo que corresponde de-
sestimar el recurso de ca-
sación deducido, sin espe-
cial condena procesal.
I) En primer término, la
recurrente se agravia de la omisión del Tribunal de
considerar su reclamo por “pérdida de la chance”.
No se advierte ningún
error de derecho en la actuación de la mayoría del
Tribunal, ya que al advertir la ausencia de culpa, no
ingresa al análisis de ninguno de los rubros de dañ o
pretendidos.
En este mismo pasaje de su
escrito, la parte pretende relevar como error del
Tribunal que no se aprecie como elemento constituti vo de
la culpa el obrar de la Dra. Johnston en las etapas
finales del paciente.
Para ello, entiende que al
momento de reclamar por “pérdida de la chance de ob tener
un mejor tratamiento”, se estaba incorporando tal
actitud como constitutiva de su pretensión.
Y más importante aún;
entiende que el análisis de dicha conducta estaba e n la
DRA. ELENA MARTÍNEZ MINISTRA DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA
37
sentencia de primera instancia.
Considero que la deducción
de este agravio contra la sentencia de segunda inst ancia
resulta contraria a lo dispuesto por el art. 272 de l
C.G.P.
La sentencia de primera
instancia solo consideró la conducta referida a la
decisión adoptada en el Ateneo Médico Neuroquirúrgi co de
realizar una cirugía de coordinación, lo que fue
calificado como inoportuno.
Transcribiré los pasajes
de la sentencia de primer grado, a efectos de ilust rar
sobre la conclusión que adelanté.
“ Pues bien, el Sr. Perito
Profesor Dr. Saúl Wajskof – Director de la Cátedra de
Neurocirugía de UDELAR, luego de un pormenorizado y
exhaustivo examen de toda la documentación,
especialmente de la Historia Clínica indica: ‘El pl anteo
que realizó el Ateneo Neuroquirúrgico de la AE – 3e r
ventriculocisternostomía y la transformación en
derivación externa del sistema colocado – fue una o pción
válida y positiva entre varias posibles.
Pero la resolución de
hacerlo de coordinación cuatro días después no fue la
mejor opción, creo que fue un incorrecto análisis d e la
situación y de riesgo’”.
38
En la audiencia de Examen
Pericial reitera:
“En el Ateneo Neuroqui-
rúrgico de la Asociación Española la opción no fue la
mejor en cuanto a la oportunidad a mi juicio”.
Observa el experto:
“Cada paciente requiere
tiempos especiales, en algunos casos tres días o tr es
meses puede ser lo correcto.
En este caso la decisión
de hacer la operación cuatro días después no fue lo
indicado”.
Advierte el facultativo:
“La suma de todos los
cambios y agravaciones lleva a la conclusión de que se
estaba viviendo un descompensación final”.
Llama a reflexión el Peri-
to en cuanto a que:
“En la segunda situación.
La internación de Abril de 2008 los últimos episodi os de
disfunción con severa agravación, la cirugía de
emergencia y muerte del paciente: El paciente se ma ntuvo
sintomático y se evidenció un aumento del sistema
ventricular en la TC, hechos que difieren de las
intervenciones anteriores”.
(...)
39
Concluimos pues que se ha
configurado sin lugar a dudas la responsabilidad mé dica
alegada en la demanda, referida al incorrecto actua r de
los dependientes de la demandada en la decisión ado ptada
en el Ateneo Médico de Neurocirugía de fecha 15/04/ 2008
de realizar un Tercer ventriculocisternostomía, tra ns-
formando la derivación existente en una derivación
externa a efectos de medir la presión postoperatori a,
planteando el retiro del sistema actual a fin de
resolver la hidrocefalia del paciente y que coordin ó
para cuatro días después, siendo ello absolutamente
excesivo en virtud de la gravedad, cambios en los
síntomas de disfunción valvular y estado de salud d e
descompensación, que presentaba el joven Matías, de
forma evidente.
Se estima pues que existió
pérdida de una probabilidad de tener una mejor y
adecuada atención temprana. Se configura entonces l a
pérdida de “Chance”.
En suma los especialistas
neurocirujanos co-demandados de la Asociación Españ ola
no actuaron en forma adecuada, cuidadosa, atenta, a l
examinar la situación del paciente en cuanto a ries go y
oportunidad al decidir la intervención proyectada q ue se
realizaría cuatro días después, siendo muy dilatado en
el tiempo el diferimiento , en atención a los síntomas y
40
cambios del enfermo que indicaban un agravamiento d e la
afección que padecía y por tanto imponía urgencia e n el
tratamiento adecuado –3er ventriculocisternostomía y la
transformación en derivación externa del sistema
colocado– DVP.
(...)
Con la prueba incorporada
a la causa quedó acreditada la configuración de la culpa
de los dependientes de la demandada, Asociación Esp añola
Primera de Socorros Mutuos, intervinientes en la inco-
rrecta decisión adoptada en el Ateneo Médico
Neuroquirúrgico , por no ser temprana y oportuna, de la
intervención quirúrgica al paciente coordinada para el
día 18/04/2008, habiendo fallecido el 17/04/2008 y
plenamente fundada la pretensión de la demandante.
(...)
En el sub-judice la culpa
médica, radica en no adoptar las medidas necesarias y
adecuadas a tiempo para el tratamiento adecuado y
oportuno de la afección que padecía el joven Matías
Larrosa de disfunción valvular de acuerdo a su esta do y
gravedad, que requería urgencia en la correcta
intervención proyectada.
En cuanto a los co-
demandados Víctor Soria y Antonio Calvo, ambos admi ten
haber participado y prestado conformidad con lo all í
41
decidido... ” (destacados no originales).
De la transcripción de la
sentencia se desprende que la Juez de primera insta ncia
consideró que el accionar culpable estaba constitui do
por la decisión del Ateneo Médico, lo que determinó la
existencia de “ pérdida de la chance ” de recibir un
oportuno tratamiento.
No se hace ninguna refe-
rencia a la conducta adoptada por la Dra. Johnston al
momento del agravamiento que derivó en el fallecimi ento
del joven Larrosa, circunstancia que fue analizada en la
pericia realizada en autos.
La parte actora, que apeló
la sentencia de primera instancia, no introdujo tal
omisión del pronunciamiento como agravio eventual e n el
recurso de apelación, ante la posibilidad de acogim iento
de los agravios de los contrarios.
Más aún; la conducta de la
Dra. Johnston fue introducida como circunstancia
exculpante por los codemandados SORIA (fs. 494) y C ALVO
(fs. 515 vto.) en sus respectivas apelaciones, pero la
actora no hace ninguna referencia al punto a la hor a de
contestar (fs. 527-528 vto.).
El hecho de que la
demandada no expusiera los argumentos referidos al
momento de deducir apelación contra la sentencia
42
definitiva que les fue desfavorable, ni lo hiciera al
momento de evacuar el traslado del recurso de apela ción
deducido por los demandados haciendo referencia a l os
hechos de los que hoy pretende valerse, torna
inadmisible el planteo por extemporáneo (Cf. Senten cias
de la Suprema Corte de Justicia Nos. 515/2014, 455/ 2013
y 731/1994).
II) Por otra parte, a pesar de
que se citan diversas normas, los agravios deducido s
fincan en recalificar la valoración de la prueba
realizada por el Tribunal para luego, en base a los
hechos tenidos por probados, calificarlos jurídicam ente.
El Tribunal de segunda
instancia realiza una interpretación de la prueba
pericial, para concluir que no surge acreditada acc ión
culposa alguna por parte de los demandados.
Respecto de la casación
fundada en errónea aplicación de las normas de
admisibilidad o de valoración de la prueba, adhiero a la
posición de la mayoría de los integrantes de la Cor te en
cuanto a que dicha causal se reduce a los supuestos en
los que se violen las tasas legales en supuestos de
prueba tasada; o, en el caso de que corresponda apl icar
el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en
absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la
valoración realizada (Este criterio fue sostenido p or la
43
suscrita en oportunidad de integrar la Suprema Cort e de
Justicia en Sentencias Nos. 594/2013, 4248/2011 y
408/2000).
La parte señala como
normas infringidas, los arts. 140 y 184 del C.G.P.
A mi criterio, no
corresponde a la Corporación revalorizar todo el
material probatorio para encontrar la valoración
alternativa. Es carga de la parte detallar en qué
pruebas se funda la valoración que entiende adecuad a y,
de qué forma, el Tribunal se apartó de las pruebas y
reglas de valoración aplicables.
Esta interpretación se
funda en la lectura conjunta de los arts. 270 y 273 inc.
2 del C.G.P.
Tal exposición surge del
escrito de casación, pero no logra desacreditar la
valoración formulada en la sentencia.
La valoración realizada
por el Tribunal de mérito resulta ajustada a las re glas
de la sana crítica y en ningún sentido puede ser
considerada absurda o arbitraria.
III) No ha existido en autos
ninguna omisión de pronunciamiento referido a lo qu e la
recurrente denomina confesión judicial, que no es t al.
Las constancias en la
44
historia clínica han sido analizadas en su totalida d por
parte del Tribunal.
La decisión adoptada en el
Ateneo de Neurocirugía debe ser valorada como adecu ada
teniendo como base las conclusiones del Sr. Perito
interviniente.
El perito expresó a fs.
379 que “ El planteo que realizó el Ateneo
Neuroquirúrgico de la AE (3er. Ventriculocisternost omía
y la trasformación de derivación externa del sistem a
colocado) fue una opción válida y positiva entre va rias
posibles. Pero la resolución de hacerlo de coordina ción
cuatro días después no fue la mejor opción, creo qu e fue
un incorrecto análisis de la situación y de riesgo ”.
El Perito aclara en
audiencia de fs. 402 que la cirugía que se resolvió
realizar practicada habitualmente de coordinación e n
nuestro país.
Resulta relevante que el
perito diga: “ Hasta el momento del paro cardíaco no
puede decirse que hubo cambios tan trascendentes qu e
obligaran por sí solos a tomar decisiones quirúrgic as de
emergencia ”; y aún más relevante que agregue: “ En mi
opinión el saber lo que pasó y no poder abstenerme de
ello, teóricamente debió haberse adelantado pero vi sto
desde otro punto de vista por las rápidas mejorías
45
también puede considerarse si todo hubiera salido b ien
que se habría actuado correctamente ”.
Considero que la conducta
de los demandados debe ser valorada teniendo como p auta
su actuación en las circunstancias en las que se
encontraban y no teniendo presente el conocimiento de
los hechos posteriores.
Es allí donde la mayoría
del Tribunal encuentra que la posibilidad terapéuti ca
adaptada (cirugía de coordinación), resultaba una
alternativa adecuada al diagnóstico.
A mi criterio, no ha
existido apartamiento por parte de la Sala de las
conclusiones del Sr. Perito, las que son analizadas de
conformidad con la normativa aplicable.
De este modo, la mayoría
que concurrió al dictado de la sentencia sostuvo: “ Así,
ha de partirse de que el dictamen pericial, como me dio
probatorio que establece un estándar de actuación
médica, debe analizarse a la luz del sistema normat ivo,
a los efectos de decidir sobre la responsabilidad
pretendida. Esto significa que el juicio de culpabi lidad
no lo hace el perito, quien solo informa, dado su
carácter de experto, acerca de la adecuación de la
actuación médica puntual y que emerge de la histori a
clínica, al o a los modelos estándares requeridos e n el
46
caso por la lex artis.
En ese marco, resulta que
el perito de obrados, con absoluta honestidad,
escenifica su opinión en dos ángulos diversos, con
manejo de dos situaciones claramente diferenciables : una
posterior al hecho desencadenante –la muerte-, y ot ra
anterior al mismo –estado del paciente antes de la
operación según la probanza recogida en la historia -.
Es evidente que la primera
circunstancia no tiene directa vinculación con el o bjeto
de la prueba inherente al caso, por cuanto es un
análisis de qué hubiera pasado si se hubiera actuad o en
forma distinta. Pero el objeto, como se viera
anteriormente, es la precisión de una conducta tipo
antes del desenlace, pues se sitúa en la oportunida d y
adecuación media de la toma de decisión frente a un
cuadro clínico determinado –justamente la segunda
circunstancia expresada-. Es la comparación en ese
momento la que permite establecer si hubo aplicació n
correcta de la lex artis o no, que es justamente el
fundamento de la pretensión.
Con estas precisiones,
resulta que el perito, situado en ese momento, es c laro
en afirmar que no hubo apartamiento de aquél modelo
profesional, por cuanto en el contexto del estado d el
paciente, nada imponía una actuación inmediata, lo que
47
puntualmente explica en el dictamen ”.
Considero que tales con-
clusiones resultan compartibles.
IV) La conducta de los deman-
dados fue correctamente calificada por el Tribunal como
conforme a la lex artis, por lo tanto, exenta de culpa.
Respecto al hecho por el
cual se dispuso la condena de primera instancia,
resolución de realizar cirugía coordinada y no de
urgencia, no puede atribuirse ningún apartamiento d e la
conducta debida a los demandados, tal como se expus o
supra.
V) Corresponde asimismo re-
chazar el agravio por el que la parte entiende que se
deja sin objeto los daños reclamados (identificado como
agravio cuarto).
No se releva en este
agravio cual sería la infracción a la norma de dere cho
en que habría incurrido el Tribunal.
En la medida que el
Tribunal concluyó que no existía culpa, en carácter de
consecuencia natural de tal conclusión, desestimó l a
demanda.
VI) Finalmente, corresponde
rechazar el agravio referido al incumplimiento de l a
intimación de agregar historia clínica –solicitud d e que
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se aplique la teoría de las cargas probatorias
dinámicas– incumplimiento de la carga de la contest ación
de la demanda (agravios sexto y séptimo).
En primer lugar, la
referencia a la ausencia de contestación de la dema nda
resulta extemporánea luego del amplio debate que ha
existido en este proceso, con sentencias en dos
instancias que han tenido por base las controversia s
deducidas por las partes.
No puede entenderse a esta
altura que los codemandados no controvirtieron en f orma
los hechos descriptos en la demanda. Resulta sufici ente
la mera lectura de los detallados escritos que cont ienen
las contestaciones de los demandados para echar por
tierra tal argumentación.
Por otra parte, no resulta
convocable al caso la teoría de las cargas probator ias
dinámicas ya que no ha existido en este expediente
ninguna circunstancia requerida de tal proceder. La
prueba producida ha sido desarrollada en forma y ha
permitido esclarecer los hechos.
DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA
