TRIBUNAL SUPERIOR DE JUESTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINSITRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM.1170/09

SENTENCIA NÚM 2444 DE 2.013

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de jlio de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1170/09 diamante del procedimiento ordinario núm 222/06, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte apelante doña M T de N M, Don F R, A R O, F J P M, F V C, AM V y A M F G, representados y asistidos por la Sra. Letrada doña V M S y parte apelada, el Ay6untamiento de Cijuela, en cuya representación actuó la Sra. Procuradora, doña Y R My defendido por el Sr.Letrado de sus servicios jurídicos, doña Ana B A P, También imugnó la apelación, la entidad codemandada “RMH, SL”, representada y defendida por la Sra. Letreada, dola A V A P.

ANTECEDENTES DEL HECHO

PRIMERO.- En el mencionado procedimientoe, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia nº 202/08 en fecha 1 de septiembre de 2008, interpeoniéndose frete a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró , se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedentes. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

TERCERO. En la tramitación del resente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Doña Estrella Cañavate Galera, que expresa el parecer de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia nº 202/08 en fecha 1 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Granada en su prodedimiento abreviado número 222/06, por la que se inadmitió el recurso

contencioso administativo interpuesto por los recurrentes contra la desestimación presunta del recurso de reoposición interpuesto el 5 de septiembre de 2005 contra los Acuerdos del Ayuntamiento de Cijuela de fecha 19 de mayo de 2003 de concesión a la entidad codemandada de licencia de actividad para la venta, exposición y almacenaje de materiales de construcción, la licencia concedida por resol8ución del mismo órgano de 22 de diciembre de 2003 par construcción de nave en Cortijo de Santa Filomena y la resolución de 26 de octubre de 2004 d concesión de licencia para cercar la misma con colocación de vallado.

La sentencia apelada inadmitió el recurso contencioso administativo por considerar que se trataba de un acto reproducción de otro anterior consentid y firme al haberse intepuesto el recurso potestativo de reposición fuera del plazo de un mes.

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en que no puede apreciarse dicha excepción de acto consentido y firme pues el recurso de reposición se interpuso dentro de plazo pues el día que vencía el plazo conforme al cómputo de fecha a fecha era domingo, por lo que se interpuso al día siguiente hábil, que era lunes.

En segundo lugar, considera que, rechazada la inadmisibilidad, debe entrarse a conocer en el fondo del asunto y estimar la demanda por los motivos expuestos en la misma

La Administración local y la codemandada impugnan la apelación al considerar que está bien apreciada la inadmisibilidad ya que el plazo de interposición del recurso de reposición deberá contarse desde mucho antes, cuando se le dio a la parte vista del expediente el 1 de marzo de 2005 sin ser necesario esperar a la notificación formal del texto integro de los Acuerdos locales. También invoca una segunda causa de inadmisibilidad consistente en la falta de reclamación previa en vía administrativa pues en esta vía la pretensión fue de anulación de los actos mientras que en la via jurisdiccional se pide la revisión conforme a los artículos 189 y 190 de la LOUA.

TERCERO.- Procede resolver en primer lugar sobre la causa de inadmisibilidad declarada en la sentencia de instancia. El art. ll7.l de la ley 30/ 1992 dispone: 1." El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no Io fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específico, se produzca el acto presunto. . . ”

La cuestión que se plantea, dirigida a determinar la forma en que deben computarse los plazos ofrecidos por la ley 30/92, es estrictamente jurídica y sobre ella esta misma Sección Ill ha tenido ocasión de pronunciarse ya en reciente sentencia n° 899/20l3 de 4 de marzo de 2013, según la cual:

“En este orden de cosas las reglas relativas al cómputo de los plazos no han dejado de suscitar polémica ya desde la primitiva Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, cuando aquellos se fijan por meses o a os. Dicha Ley en su articulo 59 prevenía que "los plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate" sosteniéndose por la jurisprudencia en un primer momento que el cómputo debía efectuarse desde el día siguiente a aquel en que tuviera lugar la notificación o publicación del acto hasta su correlativo del mes de que se tratase. Con posterioridad tal criterio fue modificado entendiéndose que aunque el cómputo se inicia a partir del dia siguiente a la notificación o publicación el plazo finaliza el dia que coincide con el de la notificación o publicación, considerando que en base a la regla del cómputo de fecha a fecha derivada del articulo 5.1 CC el dia siguiente en el mes de que se trate comienza un nuevo periodo.

Seguramente con objeto de eliminar las dudas que la interpretación del precepto hacia surgir, la Ley 30/92 en su articulo 48.4 modifica la redacción precisando que "los restantes plazos flos no señalados en días) se contarán a partir del día de Ia notificación o publicación del correspondiente acto... ".

Resulta en consecuencia que la Ley 30/92 acogió el criterio establecido por la Jurisprudencia y así lo ha entendido el Tribunal Supremo al precisar entre otras en sentencia de 13-2-98 lo siguiente:

"... hace tiempo que la jurisprudencia es constante, consolidada y concluyente al señalar que,

en orden a la regla "de fecha a fecha”, para los plazos señalados por meses o por a os el "dies

ad quem ", en el mes de que se trate es el equivalente al de la notifcación 0 publicación. En

síntesis este criterio que luego seria acogido por el art. 48.2 y 4, párrafo segundo de la Ley

30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo

Común puede resumirse incluso antes de esta Ley , en los siguiente términos: "en los plazos

señalados por meses, y aunque el cómputo de fecha a fecha se inicie al día siguiente al de la

notificación o publicación, el dia final de dichos plazos será siempre el correspondiente al

mismo número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o a o que corresponda. "

La nueva redacción adoptada por la Ley 30/92 no dejó, no obstante, de suscitar nuevas dudas y así se ha podido entender que con tal redacción la Ley había anticipado un día el del vencimiento que en definitiva vendría a ser el anterior al correspondiente a la notificación o publicación y con tal interpretación se han producido determinadas resoluciones administrativas.

Ante tal situación la Reforma de 13 de enero de 1999 modifica nuevamente la redacción del precepto reiterando la primitiva de la Ley de 1958 y estableciendo en el artículo 48.2 que "si el plazo se fijó en meses o o os estos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate... ".

En la interpretación del indicado precepto en su actual redacción caben dos posibilidades, una, sostenida por la actora que supone considerar que la supresión del término de fecha a fecha y la indicación de que el cómputo se realizará a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación del acto de que se trate da lugar a entender que el plazo finaliza el día siguiente en el mes posterior del ordinal en que tenga lugar la notificación y otra postura que, sobre la tradicional regla del cómputo de fecha a fecha de los plazos señalados por meses o por años consagrada en el art 5 del Código Civil, estima que aún cuando el cómputo deba iniciarse al día siguiente de la notificación del acto impugnado, el plazo vencerá el ordinal en el mes siguiente del día en que tenga lugar la notificación del acto administrativo impugnado. Esta es la posición sostenida por la jurisprudencia mayoritaria, y que compartimos en esta sentencia pues según se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 diciembre 2005 (Sala de lo Contencioso-Adminìstrativo, Sección 5) dictada en el recurso de casación 7706/2002 "Ya en nuestra STS de 13 de febrero de 1998, anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999 (, 329) señalamos que: «Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el cómputo de los plazos que como el que se preveía para el recurso de reposición previo al Contencioso: Administrativo, se establecían o ñjaban por meses había de efectuarse de fecha a fecha ( art. 5 CCy 60.2 LPA (, 1469, 1504 y)). Y, aún cuando la redacción del artículo 59 de la anterior LPA provocó inicialmente declaraciones contradictorias, puesto que disponía que los plazos habían de computarse siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o

publicación del acto y podía dudarse si la fecha final era la correspondiente a "ese día siguiente", hace tiempo que la jurisprudencia es constante, consolidada y concluyente al señalar que en orden ala regla "de fecha a fecha", para los plazos señalados por meses o por a os el dies ad quem, en el mes de que se trate es el equivalente al de la notificación o publicación. En síntesis este criterio que luego sería acogido por el art. 48.2 y 4, párrafo segundo de la Ley 30/ l992 (RCL 1992, 2512, 2775 y), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común puede resumirse, incluso antes de esta Ley, en los siguientes términos: "en los plazos señalados por meses, y aunque el cómputo de fecha a fecha se inicie al día siguiente al de la notificación o publicación, el dia final de dichos plazos será siempre el correspondiente al mismo número ordinal del dia de la notificación o publicación del mes o a o que corresponda ( SSTS 25 de mayo) y 21 de noviembre de l985, 5572), 24 de marzo) y 26 de mayo de 1986, 3335), 30 de septiembre y 20 de diciembre de 1988, 12 de mayo de 1989, 2 de abril y 30 de octubre de 1999, 8432), 9 de enero y 26 de febrero de 1991, 18 de febrero de 1994, 25 de octubre, 19 de julio) y 24 de noviembre de 1995, 8344), 16 de julio) y 2 de diciembre de 1997, entre otras muchas)››.

Y con posterioridad a la reforma del articulo 48 de la LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y) por la Ley 4/ 1999, de 13 de julio (, 329) hemos señalado en la STS de 26 de septiembre de 2000 que «es doctrina mayoritaria y, en todo caso, actual de este Tribunal Supremo que (a fin de que no se compute dos veces una misma fecha) el plazo se cuenta desde el día siguiente a la notilicación de la resolución que se pretende recurrir y termina el dia en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de la notificación. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1999, 2353), 25 de octubre de 1995) y todas las en ella citadas; de 9 de enero de 1991) y de l8 de febrero de 1994); y auto de 30 de octubre de 1990." Criterio mantenido con posterioridad en la STS de 4 de julio de 2001.”

CUARTO.- Y respecto del día en que debe iniciarse el cómputo, no puede mas que acogerse la tesis del recurrente y de la sentencia de instancia, en cuanto a considerar que solo hay notificación legal en el momento de ser recepcionados las textos íntegros de los Acuerdos, con expresión de los recursos que proceden, plazo de interposición y órgano administrativo ante el que deberán, en su caso interponerse. Sin embargo, conforme a la tesis expuesta en el fundamento anterior, el plazo se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir y termina el día en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de la notificación (notificado el 4-8-2005) el plazo vencía el 4-9-2005 pero al ser este día inhábìl por se domingo, el último día del plazo era el 5-9-2005 con lo ìual el recurso de interposición se interpuso dentro de plazo. Tales razones nos conducen ala desestimación de la causa de inadmisibilidad planteada.

QUINTO.- No procede tampoco estimar en el segundo motivo de inadmisibilidad planteado por la apelada pues precisamente, del escrito de interposición del recurso de reposición el 5-8-2005 se constata que se pide la revisión con expresa mención de los artículos 89 y 190 de la LOUA (pag 8) y también en la demanda (folio 70 de las actuaciones) con solicitud de revisión, al considerar que procede ordenar a la Administración demandada la incoación del procedimiento de revisión de oficio de los Acuerdos de concesión de licencias .

Por su parte la Administración demandada consideraba que no concurrían los supuestos de nulidad de pleno derecho que permitirían la apertura del procedimiento de revisión de oficio de la licencia concedida. Así se concreta por dicha parte que la conjunción de los arts l89, l85 2 b) y l8l.l no permiten la revisión de oficio de la licencia ante los vicios reprochados. En particular se estima que no concurren las notas de vulneración manifiesta y grave en los vicios reprochados frente a la ordenación establecida. Por otro lado se afirma que la incoación de dicho procedimiento sería inútil y contrario a la economía procedimental puesto que el Ayuntamiento no aprecia de antemano la concurrencia de causa de nulidad alguna.

En el supuesto de autos la cuestión se circunscribe a determinar si la licencia impugnada reúne las condiciones precisas a fin de permitir su revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho .Así conforme al art 102 de la ley 30./92 l. Los actos de las Administraciones públicas son niilos de pleno derecho en los casos siguientes: f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", en donde encuentran acomodo los vicios de esta clase de las licencias, toda vez que las licencias urbanísticas son "actos de autorización, con los que la Administración remueve los obstáculos que se oponen al ibre ejercicio de un derecho del que es titular el sujeto autorizado", (STSJA, de 6 de abril de 1998).

En todo ello abunda el artículo 190 de la LOUA al referir que,

"1 . Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes

de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido

constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o

muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de

conformidad con lo establecido en legislación reguladora del Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común.

2. Los procedimientos de revisión, a los que se refiere el apartado anterior, o de declaración de

Iesividad serán independientes a todos los efectos de los de carácter sancionador",

En relación a tales supuestos el TS ha destacado la excepcionalidad de los mismos de tal manera que por razones de seguridad jurídica no pueden extenderse sino a los supuestos especificamente contemplados por ellos, esto es en relación a los supuestos de nulidad de pleno derecho por concurrir una infracción de los requisitos esenciales del acto administrativo, circunstancia que deba entenderse referida a que los vicios reprochados sean de gravedad.

SEXTO .- Sin embargo, partiendo del presente marco normativo, en el presente caso, resultan suficientemente acreditada la existencia de los graves vicios de nulidad alegados por la recurrente los cuales aparecen ratificados por la Resolución de la Delegación Provincial de 25-4-2006 la cual se apoya en su principal base probatoria constituida por el informe técnico elaborado por los servicios técnicos de la Delegación Provincial de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 21 de febrero de 2006, reproducido en la misma resolución , y según los cuales se constata que : el vallado de 7 m. de altura y opaco supera los límites permitidos, la construcción de naves adosadas al vallado son de uso industrial y no meramente artesanal, se trata de una actividad de gran uso comercial con venta y exposición de materiales de construcción ocupando la totalidad de los terrenos que son unos 7.800 m2 sin respetar el planeamiento vigente. Se hace un uso privativo del suelo cedido y consolidado como vial público según las NNSS y que por tanto las tres licencias concedidas constituyen una infracción urbanística muy grave tipificada en el articulo 207. 3°. d) de la LOUA por afectar a la infraestructura de una vía pública. Por Io anterior la Delegación Provincial resolvió en resolución instar al Ayuntamiento para que proceda a la revisión de dichos actos por constituir los actos de concesión de las tres licencias una infracción urbanística muy grave.

Así los vicios reprochados revelan un incremento en el aprovechamiento del suelo concedido por el Plan y Ia ocupación de espacios públicos con alteración del uso asignado al suelo en cuestión. Con claridad se incluyen los vicios reprochados en los supuestos de infracciones muy graves descritas en el art 207.4 de la LOUA que regula las infracciones muy graves contemplando los actos constructivos afectantes a determinadas clasificaciones dc suelo (parques, jardines dotaciones públicas, suelo no urbanizable, determinaciones de la ordenación estructural), o a la inexistencia de instrumento de planeamiento habilitante para la edificación.

De esta manera y partiendo de la excepcionalidad del remedio constituido por la vía de revisión de oficio de actos nulos por su incidencia en la seguridad jurídica, la Sala estima que concurre en el supuesto de autos el requisito de gravedad para afirmar la existencia del vicio de nulidad de pleno derecho.

Así pues, procede la anulación de la sentencia de instancia y, entrando en el fondo del asunto, deberá ser estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por los recurrentes y anular los Acuerdos del Ayuntamiento de Cijuela de fecha 19 de mayo de 2003 de concesión a la entidad codemandada de licencia de actividad para la venta, exposición y almacenaje de materiales de construcción, la licencia concedida por resolución del mismo órgano de 22 de diciembre de 2003 para construcción de nave en Cortijo de Santa Filomena y la resolución de 26 de octubre de 2004 de concesión de licencia para cercar la misma con colocación de vallado pues estima la Sala que los vicios reprochados reúnen la intensidad suficiente para determinar la nulidad de pleno derecho invocada por cuanto que reúnen los requisitos de presentarse como una contradicción manifiesta y grave con el planeamiento.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del articulo 139 dela Ley 29/1.998, de 13 de Julio , no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente estimadas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L 0

Iº.-ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, contra la sentencia n°202/08 en fecha 1 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo 11° 2 de Granada en su procedimiento abreviado número 222/06, por la que se inadmitió el recurso contencioso administrativo.

2°.-Que debemos ANULAR la sentencia apelada y ESTIMANDU el recurso contencioso administrativo interpuesto, anular los Acuerdos del Ayuntamiento de Cijuela de fecha 19 de mayo de 2003 de concesión a la entidad codemandada de licencia de actividad para la venta, exposición y almacenaje de materiales de construcción, la licencia concedida por resolución del mismo órgano de 22 de diciembre de 2003 para construcción de nave en Cortijo de Santa Filomena y la resolución de 26 de octubre de 2004 de concesión de licencia para cercar la misma con colocación de vallado.

3º.- Sin costas.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remitase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifiquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos