Sentencia Vientres Alquiler

8/16/2019 Sentencia Vientres Alquiler

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TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Civil

PLENO

Presidente Excmo. S r . D. r ancisco Mar in Cast ! n

SENTENCIA

Sentencia N "# $%& '( )*% ec+a Sentencia#06/02/20] 4CASACIÓN

Rec,rso N"#245/2012 allo'Ac,erdo#Sentencia Desestimando

-otaci!n allo# */ ' *( ' ()*% Ponente Excmo. Sr. D.#R af ael Sa a!" #imena Procedencia#Secci$n l %&'de la A(diencia ) o*incial de +alenciaSecretaria de Sala#Ilma, S a, D-a, . / Te esa Rod (e! +alls Escrito 0or#.R)

estaci$n 3o s(stit(ci$n, Im3( naci$n de esol(ci$n de la Di ecci$nene al de los Re ist os del Nota iado (e aco d$ la insc i3ci$nen el

Re ist o Ci*il es3a-ol de la filiaci$n de (nos meno es nacidos t as lacele aci$n de (n cont ato deestaci$n 3o s(stit(ci$n a fa*o de los 3ad es intencionales&dete minada 3o las a(to idades de Califo niacon ase en la le islaci$n de dic7o estado,Reconocimiento de decisi$ne8t an9e a, Es necesa io (e no seacont a ia al o den 3: lico inte nacional es3a-ol& entendido como el

sistema de de ec7osy li e tades indi*id(ales a anti!ados en laConstit(ci$n en los con*enios inte nacionales de de ec7os 7(manosatificados 3oEs3a-a& los *alo es 3 inci3ios (e estos enca nan,

Inf acci$n de no mas destinadas a e*ita (e se *(lne en la di nidad dela m(9e estantedel ni-o&me cantili!ando la estaci$nla fi#iaci$n&' cosificando' a la m(9e estante y al ni-o& 3e mitiendoa dete minadosinte media ios eali!a ne ocio con ellos& 3osi ilitando la e8 3lotaci$n



del estado de necesidad en (e se enc(ent an m(9e es 9$*enes ensit(aci$n de 3o e!a c eando (na es3ecie de 'ci(dadan a censita ia'

en la (e solo (ienes dis3onen de ele*ados ec( sos econ$micos 3(eden esta lece elaciones 3ate no;filiales *edadas a la ma o a de la 3o laci$n,Ine8istencia de t ato disc iminato io, <a a!$n de la dene aci$n de lainsc i3ci$n de la filiaci$n no es (e la misma est(*ie a dete minada afa*o de (n mat imonio de dos *a ones& sino (e esta a dete minada 3o la cele aci$n de (n cont ato de estaci$n 3o s(stit(ci$n,Inte =s s(3e io del meno , Conce3to 9( dico indete minado (e encasos como este tiene la conside aci$n de 'conce3to esencialmentecont o*e tido' al e83 esa (n c ite io no mati*o so e el (e no e8iste(nanimidad social, <a a3licaci$n de la cl"(s(la ene al de la

conside aci$n 3 imo dial del inte =s s(3e io del meno no 3e mite al 9(e! alcan!a c(al (ie es(ltado, <a conc eci$n de dic7o inte =s delmeno de e 7ace se tomando en conside aci$n los *alo es as(midos 3ola sociedad como 3 o3ios& contenidos tanto en las e las le ales como enlos 3 inci3ios (e ins3i an la le islaci$n nacional las con*encionesinte nacionales& no los 3e sonales 3(ntos de *ista del 9(e!> si *e 3a ainte 3 eta a3lica la le colma s(s la (nas& 3e o no 3a acont a ia lo e83 esamente 3 e*isto en la misma, De e 3onde a se conlos dem"s ienes 9( dicos conc( entes& como son el es3eto a ladi nidad e inte idad mo al de la m(9e estante& e*ita la e83lotaci$ndel estado de necesidad en (e 3(eden encont a se m(9e es 9$*enes ensit(aci$n de 3o e!a& o im3edi la me cantili!aci$n de la estaci$n dela filiaci$n,<a 3 otecci$n del inte =s s(3e io de los meno es no 3(ede f(nda se enla e8istencia de (n cont ato de estaci$n 3o s(stit(ci$n en la filiaci$na fa*o de los 3ad es intencionales (e 3 e*= la le islaci$n deCalifo nia& sino (e 7a " de 3a ti & de se cie tos tales datos& de la

(3t( a de todo * nc(lo de los meno es con la m(9e (e les dio a l(!& lae8istencia act(al de (n n:cleo familia fo mado 3o los meno esy los

ec( entes& la 3ate nidad iol$ ica de al (no de ellos es3ecto detales meno es,+oto 3a tic(la s(sc ito 3o c(at o ma ist ados



CASACI1N N,m.# (2&'()*(

Ponente Excmo. Sr. D.#RafaelSa a!" #imena-otaci3n y allo# */'*('()*%Secretar4a de Sala#Ilma, S a, D-a, .' Te esa Rod (e! +alls

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Civil

PLENO

SENTENCIA N"# $%&'()*%

E8cmos, S es,?

D, @ ancisco .a fn Cast"nD. #os= Ram$n @e "ndi! a ielD, #os= Antonio Sei9as (intanaD, Antonio Salas Ca celle D, @ ancisco #a*ie A o o @iestasD, I nacio Sanc7o a alIoD, @ ancisco #a*ie % d(-a .o enoD, RafaelSa a!" #imenaD, Se asti"n Sast e )a3iol

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, ha visto

el recurso de casación n m. !"#$!%&!, interpuesto por ''' representados

ante esta Sala por el Procurador D. (or)e Deleito *arc+a, contra laSentencia n m. !-$!%&&, de ! de noviembre, dictada por la SecciónD/c+ma de la 0udiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación



n m. 1"1$!%&&, dimanante de las actuaciones de 2uicio ordinario n m.

& $!%&%,se ) uidas a nte e l (u3) ado de Primera 4nstancia n m. &# de la

misma ciudad. 5 a s ido parte recurr ida la 0DM464ST7 08 i9 6 *E6E7 0L DEL

EST 0D:, representada por el 0bo)ad o del Estado. 0s imismo, ha sido parte

el M464STE74: F4S8 0L.

ANTECEDENTES DE HECHO

P74ME7: .; El Ministerio Fiscal presentó en el Decanato de los

(u3)ados de Valencia, con <echa ! de enero de !%&%, demanda de 2uicioor dinario contra la =D47E88i96 * E6E70L DE L:S 7E *4ST7: S > DEL6:T0740D: =, ? . ;;;;; ..

........ , @ue, una ve3 r epa rtida, tuvo entr ada en el (u3)ad o de

Primer a 4nstancia n m. &# y <ue re)istrada con el n m. P: & $!%&%, cuyo

suplico ped+a AB... C, se dicte en su d+a una sentencia por la @ue se declare

@ue, al in< rin)irse dir ectamente un precepto incluido en la Ley Espa ola Ley

&"$!%%-, de ! - de mayo, sobre T/c nicas de 7 eproducción 5 umana 0 sistida,

art+culo &% ,el contenido de dicha r esolución es contr ario al orden p blicoespa ol y no procede el acceso al 7e ) istro 8ivil espa ol de los hechos en

su virtud inscr itos, por lo @ue deber G acor darse su cancelación.H

SE*I6D:.; 0dmitida a trGmite la demanda, se acordó empla3ar a

los demandados p ar a su contestación.

La Pr ocur adora D.a 0na J allesteros 6 avarro, en nombr e yrepr esen tación d e •• • ••••••• • ••• • •• • •

_

en su escr ito de contes tación a la dema nda, suplicó al

(u3) adoK AB... C dicte en su d+a Sentencia, dese stimando la demanda, con

e pr esa imposición de las costas a la actora.H







:8T0V:.; La 0udiencia P r ovincial remitió las actuaciones a esta

Sala, con empla3amiento de las partes. Personadas /stas a trav/s de los

representantes procesales mencionados en el encabe3amiento de esta

resolución se dictó 0uto de &- de mayo de !%&!, cuya parte dispositiva

dec+aK ALa Sala acuerdaK

H& 0dmitir elr ecurso de casación interpuesto po r la representaciónprocesal de ''''''' ''''''''' '

'

''' contra la Sentencia dictada, con <echa ! de noviembre de !%&&,

por la 0udiencia Provincial de Valencia Sección i0a & en el rollo de

apelación nU 1"1$!%&&, dimanante de los autos de 2uicio ordinario n:& $!%&%, del (u3)ado de Pr imera 4nstancia n: &# deValencia.

B ! > entr/)uese copia del escr ito de interposici ón del recurso<ormali3ado, con sus documentos ad2untos, a la parte recurrida personadaante esta Sala, para @ue <ormalice su oposición por escrito, en el pla3o deveinte d+as, durante los cuales estarGn de mani<iesto las actuaciones en lasecretar+a y transcurrido dicho pla3o, a los mismos <ines, d/se traslado de

las actuaciones al Ministerio Fiscal.H

6:VE6:.; El 0bo)ado del Estado no presentó escrito de oposiciónal recurso de casación , por lo @ue se pasaron las actuaciones al Fiscal,@uien interesó la desestimación del recurso.

DQ84M:.; Se tuvo por <ormali3ada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, @uedó el recursopendiente de vista o votación 4 <allo.

I6DQ84M:, Mediante providencia de # de diciembre de !%&!, sese aló para votación y <allo el d+a & de diciembre de !%&!, se desi)nó



Ponente al E cmo. Sr. Ma)istrado D. (os/ 0ntonio Sei2as uintana y,advertida la posibilidad de @ue la resolución @ue hubiera de recaer en el

presente recurso pudiera <ormar doctrina, se acordó someter suconocimiento al Pleno.

DI:DQ84M:.; Debido al n mero de asuntos se alados para

conocimiento del Pleno, as+ como a la comple2idad de los mismos, el recurso

de casación n m. !"#$!%&! no <ue ob2eto de deliberación en la <echa

re<erida, por lo @ue, se se aló nuevamente para votacióny <allo por el Pleno

de la Sala el d+a 16 de diciembre de 201 &<echa en la @ue tuvo lu)ar.

DE84M:TE78E7:.; En el curso de la misma, el E cmo. Sr. Sei2as

uintana mostró su discon<ormidad con el voto de la mayor+a y declinó la

redacción de la resolución, anunciando voto particular, por lo @ue el

Presidente de la Sala encomendó la redacción de la sentencia al Ma)istrado

@ue es ponente en este trGmite.

5a sido ponente el E cmo. Sr. D. 70F0EL S070WN (4ME60,Ma)istrado de Sala, @ue e presa la opinión mayoritaria de la Sala.

FI6D0ME6T:S DE DE7E85:

P74ME7:.; 0ntecedentes del caso



&. Los hechos <undamentales para comprender la cuestión @ue es

ob2eto del recurso, tal como han sido <i2ados en la instancia, son los @ue a

continuación se e ponen resumidamente.

Los hoy recurrentes, dos varones espa oles casados entre s+ en2005&solicitaron en el 7e)istro 8ivil consular de Los Nn)eles 8ali<ornia,Estados Inidos la inscripción de nacimiento de dos hi2os, nacidos en dichoestado norteamericano el 24 de octubre de 200 mediante =)estación por sustitución=. 0d2untaron a la solicitud documentos consistentes encerti<icados de nacimiento de los menores e pedidos por la autoridadre)istral de 8ali<ornia, en los @ue aparec+an como hi2os de los solicitantes.

!. El encar)ado del 7e)istro 8ivil consular dene)ó la inscripciónsolicitada, con invocación de la prohibición de la denominada =)estaciónpor sustitución= establecida en el arto 10 de la Ley 14/2006&de 26 demayo, sobre T/cnicas de 7eproducción 5umana 0sistida.

.; Los interesados interpusieron recurso ante la Dirección *eneralde los 7e)istros y del 6otariado, en el @ue solicitaron la revocación de

la decisión del Encar)ado del 7e)istro 8ivil consular de Los Nn)eles yla inscripción de los menores en el 7e)istro 8ivil espa ol con la<iliación determinada en los asientos re)+strales cali<ornianos. La Dirección*eneral dictó resolución de 1 de <ebrero de 200 estimando el recurso yordenando se procediera a la inscripción en el 7e)istro 8ivil delnacimiento de los menores tal como constaba en las certi<icacionesre@+strales e tran2eras presentadas, en las @ue ambos recurrentes<i)uraban como padres de los nacidos. La resolución consideraba @ue

dicha solución no vulneraba el orden p blico internacional espa ol, evitabauna discriminación por ra3ón de se o y prote)+a el inter/s superior delmenor.

". El Ministerio Fiscal presentó demanda en la @ue impu)nabadicha resolución. 0le)aba @ue la solución adoptada por el Derechocali<orniano



in<rin)+a directamente el arto &% de la Ley espa ola sobre T/cnicas de

7eproducción 5umana 0sistida, @ue establec+a la nulidad de pleno derecho

del contrato de )estación por sustitución, y @ue la <iliación de los hi2os

nacidos por )estación por sustitución ser+a determinada por el parto,

@uedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto

del padre bioló)ico. 8onsideraba la demanda @ue el contenido de la

resolución de la Dirección *eneral de los 7e)istros y del 6otariado era

contrario al orden p blico espa ol y @ue por tanto no proced+a la inscripción

de la <iliación en ella acordada.

#.; Tanto los solicitantes de la inscripción como el 0bo)ado delEstado contestaron a la demanda, oponi/ndose a ella. El (u3)ado de

Primera 4nstancia n m. &# de Valencia, al @ue hab+a correspondido el

conocimiento de la demanda, dictó sentencia en la @ue estimó la

impu)nación <ormulada y acordó de2ar sin e<ecto y cancelar la inscripción de

nacimiento acordada en la resolución.

-.; Los solicitantes recurrieron en apelación la sentencia del (u3)ado

de Primera 4nstancia, y la 0udiencia Provincial desestimó el recurso. 8ontraesta sentencia han interpuesto recurso de casación.

R.; 6o se han aportado al proceso ni el contrato de )estación por

sustitución ni la sentencia del tribunal cali<orniano atribuyendo la paternidad

a los hoy recurrentes, pero estos han admitido en sus ale)aciones la

e istencia del citado contrato y se ha hecho re<erencia a lo lar)o del liti)io a

la e istencia de tal sentencia, e i@ida por el 8ódi)o de Familia de 8ali<ornia.

7ecu rso de casación



SE*I6D:. ; Enunciación del nico motivo del recur so

&.; El recurso de casación se articu la en torno a un nico motivo, @ue

se enunc ia del si)uiente modoK Aelntr acclón del arto &" 8E, por vulner ación

del pr incipio de i) ualdad, en relación con el der echo a la identidad nica de

los menores y al inter /s su perior de los menor es consa)rado e n la8onvenció n de De r e chos del 6i o, hecha en 6ueva >o r el 2 denoviembre de &1 1H.

!.; Los ar)u mentos @ue se es)ri men como <undamen to del motivo

son, resumidamente, los s i)uientesK& 6o per mitir la inscr ipción en el 7e) istro 8 ivilespa ol de la <iliación

por natur ale3a de los su2etos nacidos en 8a li<ornia a < avor de dos varonesresulta discriminatorio.

! Privar de su <iliación a los menores vulnera el inter /s de l menor ,pues i per2udica su p osición 2ur+dica les de 2a desprote) idosX 2i losrecur rentes, como personas @ue han ma ni<estado su consent imiento iniciala ser padres son los me 2ores padr es por naturale3a @ue los menor es

pueden tener, <r ente a la mu2er @ue los dio a lu3, @ue asumió su pa pel demer a pa rte en un contr ato se limitó a cumplir con las p r es tacionesasumidas en el mismoX iii el menor tiene der echo a una identidad

nica @ue se de be respe tar por encima de < r onter as estata les. Elr econocimiento de la < iliación determinada en la ce rti<icación

r e)is tral de 8ali< ornia no contradice e l orden p blico internacional espa ol,

pues es te impide considerar vGlido 4 e 2ecutar en Espa a un contr ato de)e stación por sustitución per o no el acceso al 7 e) istr o 8 ivil espa ol de la

<iliación resultante de tal contrato, @ue es una conse cuencia ltima yper i< /rica del contrato.

Se a bordar Gen primer lu)a r la ltima de las cue stiones plantead aspara a continuación anali3ar las p lanteadas p r eviamente.



TE78E7:.; Valoración de la Sala. El reconocimiento de

decisiones eLtran2eras el orden p blico internacional espaDol

&.; La cuestión ob2eto del proceso, tal como ha sido planteada por las ale)aciones iniciales de las partes, es si procede el reconocimiento por las autoridades del 7e)istro 8ivil espa ol de la inscripción del nacimientode los menores reali3ada por las autoridades del estado norteamericanode 8ali<ornia en @ue se <i2a la <iliación a <avor de los hoy recurrentes.Estos solicitaron al encar)ado del 7e)istro 8ivil consular de Los Nn)eles, la prGctica de las inscripciones de nacimiento de los menores yde la <iliación apare2ada a tales inscripciones, no mediante la declaracióndel nacimiento sino mediante la aportación de las certi<icaciones de lasinscripciones ya practicadas por el or)anismo de 8ali<ornia e@uivalente al7e)istro 8ivil, en las @ue aparec+an como padres los hoy recurrentes.

El 7e)istro 8ivil consular dene)ó la inscripción pero la Dirección*eneral de (os 7e)istros y del 6otariado, al resolver el recurso interpuestopor los solicitantes de la inscripción, revocó la decisión dene)atoria y

acordó la prGctica de la inscripción con base en dichas certi<icacionese tran2eras y, por tanto, con la <iliación de los menores tal como resultabade las mismas. Esa es la resolución cuestionada por el Ministerio Fiscal enla demanda @ue ha dado ori)en a este procedimiento.

!.; Tal como ha sido planteada la cuestión ante este tribunal, noestamos ante un =hecho= @ue haya de ser ob2eto por primera ve3 de unadecisión de autoridad en Espa a y @ue al presentar un elemento e tran2ero

el lu)ar de nacimiento, cuanto menos deba ser resuelto con<orme a la leysustantiva a la @ue remita la norma de con<licto aplicable.

La t/cnica 2ur<dica aplicada no es la del con<licto de leyes, sino la deYreconocimiento. E iste ya una decisión de autoridad, la adoptada por laautoridad administrativa del 7e)istro 8ivil de 8ali<ornia al inscribir el



nacimiento de los ni os y determinar una <iliación acorde con las leyescali<ornianas. 5ay @ue resolver si esa decis ión de autoridad puede ser

reconocida, 4 desple)ar sus e<ectos , en concreto la determinación de la<iliación a <avor de los hoy recur rentes, en el sistema 2ur+dicoespa ol.

8iertamente podr+a cuestionarse si la decisión de autor idade tran2era a reconocer es la de la prGctica del asiento re)istral en el @ueaparece reco)ida la <iliación de los menores o la de la sentencia prev +adictada por la autor idad 2udicial @ue determinó tal <iliación con base e n elcontrato de )estación por sustitución y por aplicación de las leyes de

8al i<ornia. Pero este problema no ha sido planteado en nin) n momento enel liti)io, y no es impr escindible abordarlo para dec idir las cuestionesrelevantes ob2eto del recurso, por lo @ueentrar en consideraciones sobreel mismo cambiar +a completamente los t/rminos en @ue se ha producidoel debate procesal y solo obscurecer+a la solución del recurso.

.; La <orma en @ue se ha procedido al reconocimiento del t+tuloe tran2ero, la certi<icación r e)ist r al de 8al i<ornia, es la prevista en e l arto #

en relación al ltimo inciso del arto &, ambos del 7e)lamento del 7e)is tro8ivil,

El control en @ue consiste este r econocimiento se e tiende a @ue lacerti<icación del 7e)istro e tran2ero sea re)ular 4 aut/ntica , de modo @ue elas iento @ue certi<ica, en cuanto a los hechos de @ue da <e, ten)a )arant+asanGlo)as a las e i)idas para la inscripción por la Ley espa ola . Perotambi/n ha de e tenderse a @ue no haya duda de la realidad del hecho

inscrito y de su le)alidad con<orme a la Ley espa ola. 0s+ lo ei)e el a to !

de la Ley del 7e) istro 8ivil, al @ue sirven de desarrollo los preceptosre)lamentar ios citados . Por consi)uien te, la simplicidad en el procedimientode r econocimiento en Espa a de la dec isión de la autor idad administrativae tran2era encar)ada d el 7e)istro 8 ivil de 8ali<ornia no si)ni<ica @ue elcontrol deba limitarse a los aspectos <ormales, sino @ue ha de e tenderse acuest iones de <ondo, en los t/rm inos en @ue se precisarG.



".; La pluralidad de or denamientos 2ur+dicos en los diver sos estados y

la libre circulación de las personas hacen @ue cada ve3 sean mGs <recuentes

las relaciones 2ur+dicas personales y económicas @ue se proyectan sobre

diversos ordenamientos, y @ue, consecuentemente, se planteen ante las

autoridades administrativas y 2udiciales cuestiones relacionadas con el

reconocimiento de situaciones 2ur +dicas o decisiones de auto r idades

e tr an 2eras .

La posibilidad de @ue ciudadanos y empresas eli 2an entre respuestas

2ur+dicas di<erentes cuando en una relación 2ur +dica e isten contactos con

diversos ordenamientos es una realidad, y el Derecho internac ional privadoha de buscar cada ve3 mGs normas de compatibilidad entre distintos

ordenamientos 2ur+dicos en ve3 de normas de supremac+a @ue impon)an un

solo punto de vista.

Pero esta posibilidad de elección tiene unos l+mites @ue, en lo @ue

a@u+ interesa, vienen constituidos por el respeto al orden p blico entendido

bGsicamente como el sistema de derechos y libertades individuales

)aranti3ados en la 8onsti tución y en los convenios internacionales de

derechos humanos rati<icados por Espa a, y los valores 4 principios @ueestos encarnan .

De lo e puesto se deriva @ue la =le)alidad con<orme a la Leyespa ola=de los asientos e tendidos en 7e)istros e tran2eros @ue ei)e elarto ! de la Ley del 7e)istro 8ivil, s+ bien no puede entenderse comoabsoluta con<ormidad de estos con todas y cada una de las e i)encias denuestra le)islación lo @ue har +a prGcticamente imposible elreconocimiento , s+ ha de serlo como respeto a las normas, principios y

valores @ue encarnan el or den p blico internacional espa ol, y a esteaspecto ha de e tenderse e l control en @ue consiste el reconocimiento dela certi<icación re)istral e tr an2era en realidad, del asiento ob2eto de lacerti<icación.

ue dicha certi<icación re)istral e tran2era no produ3ca e<ectos decosa 2u3)ada y cual@uier parte le)itimada pueda impu)nar ante los



tribunales espa oles la inscripción en el 7e)istro 8ivil espa ol de la

certi<icación e tran2era, como pone de relieve la resolución de la Dirección

*eneral de los 7e)istros y del 6otariado para 2usti<icar la solución adoptada,

no elimina la reali3ación por el encar)ado del 7e)istro 8ivil espa ol del

control de contenido del asiento ob2eto de dicha certi<icación, de modo @ue

denie)ue su acceso al 7e)istro 8ivil espa ol cuando sea contrario al orden

p blico internacional espa ol, o denie)ue el acceso de a@uellos aspectos del

asiento como el relativo a la determinación de la <iliación en los @ue se

observe tal contrariedad.

#.; Las normas @ue re)ulan los aspectos <undamentales de la <amilia

y, dentro de ella, de las relaciones paterno;<iliales, tienen ancla2e en diversos

preceptos constitucionales del T+tulo 4 dedicado a los derechos y deberes

<undamentalesK derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido

como la autonom+a de la persona para ele)ir libre 4 responsablemente,entrelas diversas opciones vitales, la @ue sea mGs acorde con sus pre<erencias

art. &%?& de la 8onstitución , derecho a contraer matrimonio art. ! ,derecho a la intimidad <amiliar art. & .& , protección de la <amilia,

protección inte)ral de los hi2os, i)uales /stos ante la ley conindependencia de su <iliación, y de las madres, cual@uiera @ue sea suestado civil art. 1 ?

Tambi/n <orma parte de este orden p blico la protección de lain<ancia, @ue ha de )o3ar de la protección prevista en los acuerdosinternacionales @ue velan por sus derechos art. 1." de la 8onstitución .

0simismo, el derecho a la inte)ridad <+sicay moral de las personastiene reconocimiento constitucional art. &# , y el respeto a su di)nidad

constituye uno de los <undamentos constitucionales del orden pol<ticoy dela pa3 social art., &%?&de la 8onstitución .

Por tanto, todos estos derechos <undamentales y principiosconstitucionales reco)idos en el T+tulo & de la 8onstitución inte)ran eseorden p bllco @ue act a como l+mite al reconocimiento de decisiones deautoridades e tran2eras ST8 n m. #"$&1 1, de ! de <ebrero, F( "U y, en



de<initiva, a la posibilidad de @ue los ciudadanos opten por las respuestas

2ur+dicas di<erentes @ue los diversos ordenamientos 2ur+dicos dan a una

misma cuestión.

-.; Llevan ra3ón los recurrentes cuando a<irman @ue las modernasre)ulaciones de las relaciones <amiliares no establecen como <uente

e clusiva de la <iliación el hecho bioló)ico,4 @ue por tanto la determinaciónde una <iliación por criterios distintos a los puramente bioló)icos noconstituye en s+ una contravención del orden p blico internacional espa ol.(unto al hecho bioló)ico e isten otros v+nculos, como por e2emplo losderivados de la adopción o del consentimiento a la <ecundación concontribución de donante, prestado por el cónyu)e o conviviente de la mu2er @ue se somete al tratamiento de reproducción asistida, @ue el ordenamiento 2ur+dico toma en consideración como determinantes de la <iliación. De estosotros posibles v+nculos determinantes de la <iliación resulta tambi/n @ue la<iliación puede @uedar le)almente determinada respecto de dos personasdel mismo se o. 8on ello se reconoce @ue en la determinación le)al dela relación de <iliación tienen incidencia no solo <actores bioló)icos,

sino tambi/n otros de naturale3a social y cultural.Pero 2unto a ello, en nuestro ordenamiento 2ur+dico y en el de la

mayor+a de los pa+ses con ordenamientos basados en similares principios yvalores, no se acepta @ue la )enerali3ación de la adopción, inclusointernacional, 4 los avances en las t/cnicas de reproducción humana asistidavulneren la di)nidad de la mu2er )estante del ni o, mercantili3ando la)estación 4 la <iliación, =cosi<icando= a la mu2er )estante4 al ni o,permitiendo a determinados intermediarios reali3ar ne)ocio con ellos,

posibilitando la e plotación del estado de necesidad en @ue se encuentranmu2eres 2óvenes en situación de pobre3a 4 creando una especie de=ciudadan+a censitaria= en la @ue solo @uienes disponen de elevadosrecursos económicos pueden establecer relaciones paterno;<iliales vedadasa la mayor+a de la población.



Fruto de esta preo cupación es, por e2emplo, la elaboración de

instrumentos le)ales internacio nales @ue re)ulan la adopción internacional

estableciendo como principios bGsicos @ue los estados estable3can, con

carGcter prioritario, medidas adecuadas @ue permitan mantener al ni oen su

<amilia de ori)en, y la prevención de la sustracción, la venta o el trG<ico de

ni os, @ue se concr eta , entre otros e tremos, en @ue el consentimiento de la

madre haya s ido pr estado libremente, des pu/s del nacimien to del ni o y no

obtenido mediante pa)o o compensa ción de clase al)una considerandos

introductorios y arto " del 8onvenio r elativo a la Protección de l 6i o y a la

8oo peración en materia de 0dopción 4nternacional hecho en La 5aya el ! 1

de mayo de &11 .

Tambi/n responden a es ta preocupación las leyes @ue en los

diversos pa+ses re)ulan las t/cni cas de reproducción humana asistida , y en

concreto la )estación por sustitución .

R.; 8onsecuenc ia ló) ica de lo e puesto es @ue las normas aplicables

a la )estación por sustitución o maternidad subro)ada, en concreto el art o &%

de la Ley de T/cn icas d e 7 eproducción 5umana 0sistida, inte)ran el orden

p blico internacional espa ol.8iertamente , el orden p blico internacional espa ol se caracteri3a por

ser un orden p blico =atenuado =. Per o la intensidad de tal atenuación es

menor cuanto mayores son los v+nculos sustanciales de la situación 2ur+dica

con Espa a.

En el caso ob2eto de este recurso, los v+nculos eran intensos puesto

@ue de lo actuado se desprende @ue los recurrentes, nacionales y r es identes

en Espa a, se despla3aron a 8ali<ornia nicamente para concertar el

contr ato de )es tación por sustitución y la consi)uiente )esta ción, parto yentre)a de los ni os , por@ue tal actuación estaba prohibida en Espa a . La

vinculación de la s ituación 2ur +dica debatida con el es tado e tran2ero cuya

decisión se solicita sea r econocida es completamente arti<icial, < r uto de la

=huida= de los solicitantes de l or denamiento espa ol @ue declar a



radicalmente nulo el contrato de )estación por sustitución, no r econoce la

<iliación de los padres intencionales o comitentes respecto del ni o @ue

na3ca como consecuencia de d icha )estación por sustitución sin per2uicio

de la reclamación de paternidad @ue pueda e<ectuar el padre bioló)ico , e

incluso tipi<ica ciertos supuestos como delito, tambi/n cuando la entre)a del

menor se ha producido en el e tran2ero art. !!&.! del 8ódi)o Penal .

8.- 0 di<erencia con lo @ue ocurr+a en el caso de Lu embur)o enrelación con la adopción monoparental, @ue <ue ob2eto de la sentencia delTribunal Europeo de Derechos 5umanos de ! de 2un io de !%%R, caso

Za)ner, la re)ulación @ue se contiene en la ley espa ola no es e cepcionalen los pa+ses de nuestro entorno 2ur+dico mGs pró imo, entendiendo comotal la Inión Europea. Por el contrario, en un n mero considerable de ellosla )estación por sustitución no estG permitida, siendo prGcticamenteunGnime su prohibición cuando tiene carGcter oneroso.

9.- :tras circunstancias a tomar en consideración son @ue la Ley deT/cnicas de 7eproducción 5umana 0s istida cuyo arto &% re)ula esta

cuestión es relat ivamente reciente, pues data de mayo de !%%- , y havenido precedida por un considerable debate social.

La ley #$&1 , de !! de noviembre, <ue tramitada y aprobada trasla elaboración del in<orme de la 8omisión Especial de Estudio de laFecundación in vitro y la 4nseminación 0rti<icial 5umanas creada en el8on)reso de ros Diputados, ante la @ue declararon m/dicos, pro<esores dediversas disciplinas, 2uristas, etc. y @ue <ue aprobado por el Pleno del8on)reso de los Diputados el &% de abril de &1 -. 0ntes hab+a e istido

tambi/n un )rupo de traba2o sobre estas materias <ormado en la Dirección*eneral de los 7e)istros 4 el 6otariado , inte)rado por presti)iosos 2uristas yacad/micos de otras d isciplinas, @ue celebró varias sesiones de traba2o yelaboró un in<orme.



Dadas las cr+ticas @ue suscitaron diversos aspectos de esta ley, y los

problemas @uelos avances de las t/cnicas de reproducción humana as istida

hab+an suscitado, se promul)ó una nueva ley, la &"$!%%-, de !- mayo,

aplicable a este asunto por ra3ones temporales, @ue sustituyó a la anter ior.

Pese a este cambio le)islativo, la norma aplicable a la )es tación por

sustitución, el arto &% de ambas leyes , permaneció id/ntica . Su apartado

primero establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el @ue se

conven)a la )estación, con o sin precio , a ca r )o de una mu 2er @ue renuncia

a la <iliación materna a <avor del contratante o de un tercero . El se)undo

apartado pre v/ @ue la <iliación de los hi 2os nacidos por )estac ión de

sus titución serG determinada por el parto en l+nea con lo recomendado e n elin<orme del 8omit/ 0d 5oc de E pertos en el Pro) r eso de las 8 iencias

Jiom/dicas, 805J4, del 8onse2o de Europa . > el tercero de2a a salvo la

posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre bioló)ico,

con<orme a las re)las )enera les .

&%.; Lo e puesto lleva a considerar @ue la dec isión de la autoridad

re)ist r al de 8ali<ornia al atribuir la condición de padres al matr imonio @ue

contrató la )es tación por sust itución con una mu 2er @ue dio a lu3 en dichoestado es con tr ar ia al orden p blico internacional espa ol por resultar

incompatible con normas @ue re)ulan aspectos esenciales de las relaciones

<amiliares, en concreto de la <iliación, inspiradas en los valores

constitucionales de di)nidad de la persona, respeto a su inte)ridad moral y

protección de la in<ancia.

&&.; Los recurrentes reconocen la contrariedad al orden p blico

espa ol de dicho contrato de )es tación por sustitución, @ue impedir+aconsiderar vGlido y e 2ecutar en Espa a tal contrato. Per o a<irman @ue la

inscripción de la < iliación @ue pretenden es solamen te una consecuencia

=peri< / rica= de dicho contrato, por lo @ue no e iste la incompatibilidad con el

or den p blico @ue apreció la sentencia de la 0udienc ia.



El ar)umento no puede estimarse, puesto @ue la <iliación cuyo acceso

al 7e)istro 8ivil se pretende es 2ustamente la consecuencia directa y

principal del contrato de )estación por sustitución. 6o puede admitirse la

disociación entre el contrato y la <iliación @ue sostienen los recurrentes.

0demGs, es importante tomar en consideración @ue la ley no se limita

a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de )estación por

sustitución. Tambi/n prev/ cuGl debe ser el r/)imen de la <iliación del ni o

@ue sea dado a lu3 como consecuencia de dicho contratoK Ba <iliación

materna @uedarG determinada por el parto y se prev/ la posibilidad de

e2ercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre

bioló)ico.

La <iliación cuyo acceso al 7e)istro 8ivil se pretende es <rontalmente

contraria a la prevista en el arto &% de la Ley de T/cnicas de 7eproducción

5umana 0sistida y, como tal, incompatible con el orden p blico, lo @ue

impide el reconocimiento de la decisión re)istral e tran2era en lo @ue

respecta a la <iliación @ue en ella se determina.

8I07T:.; 4neListencia de discriminación por ra3ón de se o u

orientación seLual

&.; En el recurso se ale)a @ue no permitir la inscripción en el 7e)istro

8ivil espa ol de la <iliación por naturale3a de los su2etos nacidos en

8ali<ornia a <avor de dos varones resulta discriminatorio, por@ue s+ es posible

inscribir la <iliación a <avor de dos mu2eres en el caso de @ue una de ellas se

someta a un tratamiento de reproducción asistida y la otra sea su cónyu)e

art. R. de la Ley de T/cnicas de 7eproducción 5umana 0sistida .

El ar)umento no se considera admisible. Los propios recurrentes

reconocen @ue uno otro supuesto son di<erentes, por ra3ones evidentes.La desi)ualdad sustancial entre los supuestos de hecho e cluye enprincipio



la e istencia de un tr ato discr iminatorio por el hecho de @ue la consecuencia

le)al de uno y otr o supues to sea di<erente.

!.; En todo caso, los ar)ument os e puestos e n la sentencia recur rida

muestran con claridad @ue la causa de la dene)a ción de la inscripción de la

<iliación no es @ue los s olicitantes sea n ambos var ones , sino @uela <iliación

pretendida tr ae causa d e una ) estación por sustitución contr atada por ellos

en 8a li<ornia.

Por tanto, la solución habr +a de se r la misma si los contratantes

hubieran constituido un matrimonio homose ual inte) r ado por mu2er es, un

matrimonio heterose ual, una par e2a de hecho, o una sola per sona, hombreo mu2er .

I46T:.; El inter/s superior del menor

&.; Los r ecurr entes ale)a n @ue pr ivar de su <iliación a los menores

vulner a el pr incipio del inter /s s uperior del menor , pues i per2udica su

posición 2ur < dica y les de 2a desprote)idosX ii los r ecurr entes, como per sonas@ue han mani< esta do su consentimiento inicial a ser padres son los me2ores

padr es por natur ale3a @ue los menores pueden tener , < r ente a la mu2er @ue

los dio a lu3, @ue asumió su pape l de mer a parte en un contrato y se limitó a

cumplir con las pr es taciones asum idas en el mismoX iii el menor tiene

derecho a una identidad nica @ue se d ebe respetar por encima de <ronteras

esta tales.

!.; E l arto de la 8 onvención sobre los Der echos del 6 i o, adoptadapor la 0samblea *enera l de las 6acio nes Inida s el !% de noviembre de

&1 1 4 rati<icada por Espa a, es tableceK AEn todas las me didas

concernientes a los n i os @uetomen las instituciones p blicas o p rivadas de

bienesta r social, los tr ibunales , las au tor idades administr ativas o los ór )an os



le)islativos, una consideración primordial a @ue se atenderG serG el inter/s

superior del ni oH. Este principio tambi/n se establece en el art. !".! de la

8arta de Derechos Fundamentales de la Inión Europea, tiene ancla2e

constitucional en el arto 1 de la 8onstitución espa ola, se reco)e en la

le)islación interna, en concreto en la re)ulación de las relaciones paterno

<iliales del 8ódi)o 8ivil 4 en la Ley :r)Gnica &$&11-, de &# de enero, deProtección(ur+dica del Menor, 4 ha re)ido la 2urisprudencia de esteTribunal, del Tribunal 8onstitucional y del Tribunal Europeo de Derechos5umanos sentencias de # de noviembre de !%%!, caso >ouse< contraPa+ses Ja2os, de &% de enero de !%% , caso [earns contra Francia,4 deR de mar3o de!%& , caso 7a\ y otros contraFrancia .

.; El inter/s superior del ni o, o del menor, es un concepto 2ur+dicoindeterminado, esto es, una clGusula )eneral susceptible de concreción @ueel propio le)islador introduce conscientemente para ampliar los mGr)enesde la ponderación2udicial.

Pero en ocasiones estos conceptos 2ur+dicos indeterminados son lo@ue se ha denominado =conceptos esencialmente controvertidos=, esto es,clGusulas @ue e presan un criterio normativo sobre el @ue no e iste unaunanimidad social por@ue personas representativas de distintos sectores osensibilidades sociales pueden estar en desacuerdo acerca del contenidoespec+<ico de ese criterio.

Este carGcter controvertido puede predicarse del =inter/s superior delmenor= cuando el mismo ha de determinarse en supuestos como el a@u+

en2uiciado.

".; Los recurrentes consideran @ue el nico modo de satis<acer elinter/s superior del menor es reconocer la <iliación @ue ha sido reco)ida enel asiento re)istrar reali3ado por la autoridad re)istral de 8ali<ornia, esto es,la @ue es consecuencia del contrato de )estación por sustitución con<ormea la le)islación de dicho estado. Los padres ser+an los comitentes, estoes,



@uienes =encar)aron= la )estación del menor en este caso, Bos menores,

pues nacieron melli3os . 6o ser+a madre Ba mu2er @ue les dio a lu3. La

2usti<icación @ue dan los recurrentes es @ue los me2ores padres son los @ue

han mani<estado su consentimiento inicial a ser padres, mediante un

contrato de )estación subro)ada, 4 estGn interesados en los menores.8on dichos ar)umentos solicitan la con<irmación de la resolución de

Ba Dirección *eneral de los 7e)istros y el 6otariado cuyaimpu)nación constituye el ob2eto de este proceso. Esta resolución a<irmó

pGrra<o cuarto del <undamento de derecho @uinto @ueFG ,,, ]el inter/ssuperior de los menores B... C e i)e @ue /stos @ueden al cuidado de los

su2etos @ue han dado su consentimiento para ser padres, ya @ue elloconstituye el ambiente @ue ase)ura al ni o =la protección y el cuidado @ueBsonC necesarios para su bienestar=H.

#.; La aceptación de estos ar)umentos llevar+a a concluir @ue elle)islador espa ol, al considerar nulo de pleno derecho el contrato de)estación por sustitución y atribuir la condición de madre a la mu2er @ue daa lu3 al ni o, no reconociendo por tanto la relación de <iliación respecto de

Bos padres intencionales o comitentes, ha vulnerado el inter/s superior del menor.

0simismo, la aceptación de tales ar)umentos deberla llevar a admitir la determinación de la <iliación a <avor de personas de pa+ses desarrollados,en buena situación económica, @ue hubieran conse)uido les <ueraentre)ado un ni o procedente de <amilias desestructuradas o de entornosproblemGticos de 3onas depauperadas, cual@uiera @ue hubiera sido elmedio por el @ue lo hubieran conse)uido, puesto @ue el inter/s superior del

menor 2usti<icar+a su inte)ración en una <amilia en buena posición y @ueestuviera interesada en /l.

La invocación indiscriminada del =inter/s del menor= servirla de estemodo para hacer tabla rasa de cual@uier vulneración de los demGs bienes 2ur+dicos tomados en consideración por el ordenamiento 2ur+dico nacional e



internacional @uese hubiera pr oducido para s ituar al menor en el Gmbito de

esas personas ac omodadas .

-.; La tesi s de los recurrentes no puede s er acep tada. La clGusula

) eneral de la consider ación primordial del inter/s superior del menor

contenida en la le) islación no permite a l 2ue3 alcan3ar cual@uier resultado en

la aplicación de la misma. La concr eción de dicho inter /s del m enor no debe

hacerse con < orme a sus personales puntos de vista, sino tomando en

consideración los valores asumidos por la sociedad como propios,

contenidos tanto en las re)las le)ales como en los principios @ue inspir an la

le) islación nacional y las convenciones internacionales .La aplicación del pr incipio de la consideración primordial del inter/s

superior del menor ha de hacer se par a interpretar y aplicar la ley y colmar

sus la)unas, pero no para contrariar lo e presamen te pr evisto en la misma.

6o ha cerlo as+ podr <a llevar a la desvinculación del 2ue3 respecto del sistema

de <uentes , @ue es c ontrar ia al pr incipio de su2eción al imperio de la ley @ue

es tablece el arto &&R.& de la 8 onstitución. 5 ay cambios en e l ordenamiento

2ur+dico @ue, de se r procedentes, de be r ea li3ar el parlamento como

depositar io de la soberan+a nacional, con un adecuado debate social yle)i slativo, sin @ue el 2ue3 pueda ni deba suplirlo.

R.; En el arto de la 8 onvención sobre los Derechos de l 6 i o, el

inter/s s uper ior del menor tiene la consideración de =una consider ación

pr imordial= a la @ue han de atender los tr ibunales y demGs instituciones

p blicas y pr ivadas e n todas las medidas concernientes a los ni os. Per o,

ademGs de lo e puesto respecto de la pertinencia de concretar tal pr incipio

con<or me a las pauta s de la le)is lación en la materia, ha de tenerse encuenta @ue tal principio no es el nico @ue seha de tomar en consideración.

Pueden concurrir otr os bienes 2ur +dicos con los @ue es preciso reali3ar una

ponder ación. Tales s on el r espeto a la di) nidad e inte)r idad mor al de la

mu2er )estante, evitar la e plotación del es tado de neces idad en @ue pueden





9.- :tro ar)umento de los recurrentes es @ue el menor tienederecho a una ident idad nica @ue se debe respeta r por encima de

<ronteras estatales.Las sentencias de tr ibunales internacionales @ue se citan en apoyo

de este a r )u mento no sirven par a darle adecuado < undamento . Mientras@ue en los casos en2uiciados en esas sentencias los meno r es ten+an unavinculación e<ectiva con dos esta dos distintos por la di<erente nacionalidadde sus padres o por se r distinto el estado de residencia de l es tado denacionalidad , en e l caso a@u+en 2uiciado los menor es no t ienen vinculacióne<ectiva con Estados Inidos, puesto @ue los recurrentes acudieron a

8a li<ornia solo por@ue all+ era posible concertar un contrato de )esta ciónpor sustitución, con la consi)u iente determinación de la <iliación a su <avor,@ue en Espa a 4 en los pa+ses mGs cercanos estaba prohibido . 6oe iste un ries)o rea l de vulneración de una identidad nica.

0demGs, en las sentenc ias invocadas el bien 2ur+dico con el @ueentraba en con<licto el principio de identidad nica del menor era el principiode inmutabilidad o estabilidad de los apellidos sentencias de l Tribunal de(ust icia de la In ión Europea de ! de octu br e de !%% , asunto 8 ;&" $%!,

caso *a r c+a 0vello, y de &" de octubre de !%%, asunto 8; # $%-, caso*run in;Paul . Es evidente @ue se trata de un bien 2ur+dico de muchamenor importancia @ue los pr ote) idos por la prohibición de )est ación por sus titución.

10.- Tampoco se vu lnera e l derecho a l respeto de la vida privada y<amiliarr econocido en el arto del 8onvenio Europeo para la Protección delos Der echos y de las Libertades Fundamen tales. La dene)a ción del

r econocimiento de la <iliación determinada por las au toridades cali< ornianascon base en el co ntrato de ) estación por sustitución, siendo e<ectivamenteuna in2erencia en ese Gmbito devida < amiliar , re ne los dos re@uisitos @ue la 2usti<ican se) n el Tr ibunal Europeo de Derechos 5umanos , sentencia de! de 2unio de !%%R, caso Za)ner y otro contra Lu embur )o K i estGprevista





posible la inte)ración del ni o en su <amilia sentencias de ! de 2unio de!%%R, caso Za)ner y otro contra Lu embur)o, y de " de octubre de !%&!,

caso 5arroud2 contra Francia .

El presente recurso no tiene por ob2eto, por@ue la acción e2ercitada no

lo ten+a y por@ue no se han ale)ado y probado los hechos @ue permitir+an

decidirlo, adoptar una decisión sobre la inte)ración de los menores en la

<amilia constituida por los recurrentes en <orma distinta al pretendido

reconocimiento de la <iliación <i2ada en el re)istro de 8ali<ornia. Tambi/n ha

de tenerse en cuenta @ue no ha resultado probado @ue al)uno de los

comitentes aportara sus )ametos , pues aun@ue en al) n pasa2e de sus

ale)aciones as+ se a<irma, ni se concreta cuGl de ellos lo habr+a aportado, ni

menos a n se prueba cual <uera el padre bioló)ico de cada uno de los ni os.

Pero de acuerdo con la 2urisprudencia de este Tribunal y del Tribunal

Europeo de Derechos 5umanos , si tal n cleo <amiliar e iste actualmente, si

los menores tienen relaciones <amiliares =de <acto= con los recurrentes, la

solución @ue haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las

autoridades p blicas @ue interven)an, habr+a de partir de este dato y permitir

el desarrollo y la protección de estos v+nculos.

E isten en nuestro ordenamiento 2ur+dico diversas instituciones @uelo permiten. El propio arto &% de la Ley de T/cnicas de 7eproducción5umana 0sist ida, en su pGrra<o tercero, permite la reclamación de lapaternidad respecto del padre bioló)ico , por lo @ue si al)uno de losrecurrentes lo <uera, podr+a determinarse la <iliación paterna respecto delmismo. 0simismo, <i)uras 2ur+dicas como el aco)imiento <amiliar o laadopción permiten la <ormali3ación 2ur+dica de la inte)ración real de losmenores en tal n cleo <amiliar.

5a de precisarse tambi/n @ue , a <in de dar cumplimiento a loprevisto en el arto R.& de la 8onvención sobre los Derechos de l 6i o,con<orme al cual el ni o serG inscrito inmediatamente despu/s de sunacimiento y tendrG derecho desde @ue nace a un nombr e y a ad@uirir una nacionalidad, la dene)ación de reconocimiento de la certi<icaciónre)istral de 8ali<ornia ha de



a<ectar e clusivamente a la <iliación en e lla determinada , per o no al resto de

su contenido.

&!. Lo e puesto supone @ue la solución alcan3ada por los tribunales

de instancia rea li3a una ponderación adec uada de los bienes 2ur +dicos en

con<licto tomando en consider ación primordial el inter/ s superior de los

menores . La protección de es te inter/s no puede <undar se en la e istencia

de un contrato de ) estación por sustitución y en la <iliación a <avor de los

padres intencionales @ue prev/ la le)islación de 8ali< ornia, sino @ue habr G

de partir, de ser ciertos tales datos , de la ruptura de todo v+nculo de los

menores con la mu2er @ue les dio a lu3, la e istencia actual de un n cleo

<amiliar < or mado por los menores y los recurr entes , y la pa ternidad bioló)ica

de al)uno de ellos respecto de tales m enor es .

El Tr ibunal Europeo de Der echos 5uma nos sentencias de ! de

2unio de !%%R, caso Za)ner y otr o contra Lu embur)o , y de " de oct ubr e de

! %&!, caso 5arr oud2 contra Francia ha declarado @ue el arto del 8onvenio

Eur opeo de Der echos 5umanos , @ue es tablece e l der echo al r espeto de la

vida pr ivada y <amiliar , supone obli)a ciones pos itivas para los Estados @ue

han de interpretarse a la lu3 de la 8onvenci ón sobr e los Derechos del 6i o

de 6acio nes Inida s. 0 tal e<ecto, procede instar a l Ministerio Fiscal a @ue,

de acuer do con las <unciones @ue le atribuye su Estatuto :r) Gnico, e2er cite

las acciones pertinentes par a deter minar en la medida de lo posible la

corr ecta <iliación de los menores, y para su protección, tomando en

consideración, en su caso, la e<ectiva inte) r ación de los mismos en un

n cleo < amiliar =de tacto',

SE T:.; 8os tas

De acuerdo con lo previsto en el art+culo 1 .& en relación con el

1".&, ambos de la Ley de En 2uiciamiento 8ivil, no pr ocede hacer e pr esa



imposición de las costas del recurso de casación por las serias dudas dederecho e istentes. 6o puede obviarse @ue los recurrentes estGn liti)andoen de<ensa de la le)alidad de una resolución de la Dirección *eneral de los

7e)istros y el 6otariado. Tambi/n son relevantes a estos e<ectos los votosparticulares @ue han sido anunciados a esta sentencia.

Procede acordar la p/rdida del depósito constituido de con<ormidadcon la disposición adicional &#a&apartado 1, de Ba Ley :r)Gnica del Poder (udicial, introducida por la Ley :r)Gnica &$!%%1, de de noviembre,complementaria de la Ley de 7e<orma de la Le)islación Procesal para laimplantación de la 6ueva :<icina (udicial.

Por lo e puesto, en nombre del 7ey y por la autoridad con<eridapor el pueblo espa ol

FALLAMOS

&.; Desestimar el recurso de casación interpuesto por•••••

•••• - •• IIIfI!I••••••••• ---- .. contra lasentencia n m. !-$!%&&, de ! de noviembre, dictada por la SecciónD/cima de la 0udiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelaciónn m. 1"1$!%&&, dimanante de las actuaciones de 2uicio ordinario n m.& $!%&%, se)uidas ante el (u3)ado de Primera 4nstancia n m. &# de lamisma ciudad.

!.; 6o hacer e presa imposición de las costas del recurso decasación. 0cordar la p/rdida del depósito constituido.

.; 4nstar al Ministerio Fiscal a @ue, de acuerdo con las <unciones @uele atribuye su Estatuto :r)Gnico, e2ercite las acciones pertinentes paradeterminar en la medida de lo posible la correcta <iliación de los menores y



para su protección, tomando en consideración, en su caso, la e<ectiva

inte)ración de los mismos en un n cleo <amiliar =de <acto=.

L+brese al mencionado tribunal la certi<icación correspondiente, con

devolución de los autos y del rollo de Sala.

0s+ por esta nuestra sentencia, @ue se insertarG en la 8:LE88i96LE*4SL0T4V0 pasGndose al e<ecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y <irmamos @ ancisco .a nCast"n&#os= Ram$n @e "ndi!a iel& #os= Antonio Sei9as (intana& Antonio Salas Ca celle &

@ ancisco #a*ie A o o @iestas& I nacio Sanc7o a allo& @ ancisco#a*ie % d(-a .o eno& Rafael Sa a!" #imena& Se asti"n Sast e )a3 ol&@IR.ADA 4 RH RICADA,

V:T: P07T48IL07 IE F:7MIL0 el Ma)istrado D. (os/ 0ntonio

Sei2as uintana, y al @ue se adhieren los Ma)istrados D. (os/ 7amón

Ferrandi3 *abriel, D. Francisco (avier 0rroyo Fiestas y D. SebastiGn

Sastre Papiol.

8on el mayor respeto para el criterio mayoritario plasmado en laSentencia, <ormuló el si)uiente voto particular discrepanteK

P74ME7:.=La sentencia reconduce la solución del caso a unsupuesto de reconocimiento de una decisión de autoridad administrativa



e tran 2era, la adoptada por e l 7e)istro 8i vil de 8 ali<ornia, al inscribir elnacimiento de dos hi2os nacidos en dicho Estado norteamer icano el ! " de

octubre de ! %% mediante " g e st a ción p or sust i tució n" , @ue hab+a sidoso licitada ante el 7e)istro 8i vil Espa ol por dos var ones e spa oles ,casad osentre si en !%%#.

Los an teceden tes del caso estGn cor r ectamente descritos por lo @ueno se va incidir en ello. 4nter esa , por lo @ue a este voto discrepante a < ecta,las ra3ones por las @ue se ha desestimado el r ecur so, con las @ue se

discrepaK a acceso al 7e )is tr o de la certi<icación e pedida por laautoridad ad ministrativa de 8ali<orniaX b orden pblico, y e inter/ssuperior del menor .

SE*I6D: .=E4 desacuer do con el criterio mayor itar io r esulta de losi)uienteK

&.; La t/ cnica 2ur+dica aplicable no es la del con<licto de leyes, sino

la de reconocimiento de una decisión de autorid ad, la adoptada por la autoridad administr ativa del 7e )ist ro 8 ivil de 8 ali< ornia, como admitela sentencia. En lo @ue a@u+inter esa supone, aun@ue par e 3ca obvio, @uee iste una previa deci sión de este orden sobre < iliación de dos ni osnacidos tras una ) estación por sustitución por lo @ue el acceso de estadecisión e tran 2er a al 7e) istr o 8 ivil espa ol no deber+aplantear pr oblemassobr e la ley aplicable, sino con relación al hecho del recon ocimiento enEs pa a de un documento aut/nt ico de autor idad administr ativa, en la <orma

@ue hicier a la D*7 6 en la resolución @ue ha sido impu) nada, con<orme alart+culo & del 7e )lamento del 7e)istro 8ivil. Esta solución estar +a,ademGs, ampar ada en

el pr incipio de i)u, aldad e inter/s de los menores @ue de hecho estGnsiendo inscritos en los r e)ist ros civiles a partir de la inscripción a@u+cues tionada.



! .; Si situamos la certi<icación re)istral en este conte to normativo,@ue pr esupone la e istencia de una resol ución e tr an 2er a, @ue no consta ,como presupone la e istencia de un c ontrato de )es tación, @ue tampococonsta en la certi<icación la ilicitud de este contrat o con arre)lo a lanormativa espa ola constituye el principal ar)umento de la dema nda<or mulada por el Ministerio Fiscal , se habr+a aplicado cor r ectamente elart+culo & del 7e )lamento del 7e)istr o 8 ivil en el sentido de @ue e ldocumento present ado era de los @ue permiten la inscr ipción en e l 7e ) istro8 ivil sin necesidad de controlar su le)alidad con<orme a la ley espa ola, alhaberse producido con<orme a la ley cali<orniana. Lo @ue se interesa es el

reconocimiento de la <iliación resultante de la le) islación americana, enr elación con el ampar o @ue se pr esta a unos hi2osde espa oles, al mar ) ende un contr ato en cuya proyección no han intervenido los menores, por lo@ue el instrumento contr actual no puede ser la c ausa de dene)ación delreconocimiento. En consecuencia, no r esulta aplicable e l art+culo &%de laLey &"$!%%-, puesto @ue la < iliación ya ha sido determinada p or unaautor idad e tr an2era ("de c isió n d e autoridad ' ), con lo @ue el pr oblema setrasladar +a a resolver si esta dec i s i ón contr ar +a o no el or den p blico

internacional, @ue es el ar)umento utili3ado en al)u nas resolucionesdictadas en pa+ses d e nuestro entorno en los @ue este tipo de contratos est Gprohibido por su le)i s lación , al)un os incluso en tr Gmite de r esolución ante elTribunal Europeo de Der echos 5 umanos casos Menesson y Labasse , enFr ancia, y caso Paradiso y 8 apanelli, en 4talia , y ver si puede ser introducida en el orden 2ur+dicoespa ol par a surtir en Espa a los e< ectosle)ales corre spondientes.

.; Se discr epa abiertamente de lo @ue sostiene la mayor +a sobre lavulner ación del or den p blico.

En primer lu)a r , si bien el le) islador espa ol considera nulo elcontr ato de ) estación por sus titución, tanto con precio como sin / l, ha de



di<erenciarse la adm isión de estas prGcticas en Espa a , @ue en el momento

actual son ile)ales, de sus e<ectos cuando provienen de un Estado en e l

@ue se admiten y tienen e<icacia vinculante basada en la 2ur isprudencia

emanada de su Tribuna l Supremo case la\ , en l+nea con el in<orme de la

8on<erencia de Derecho 4nternacional Privado de la 5aya &% de mar3o de

! %&!, sobre los problemas de los contratos de )estación subro)ada en el

Gmbito internacional, por@ue lo @ue se somete a la au toridad espa ola n o es

la le) alidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión

e tran 2era vGlida le)al con<orme a su normativa. La dene)a ción de ester econocimiento solo podr +apr oducir se cuando se contrar +a el or den p blicoentendido desde el inter / s super ior del menor . El or den p blico en estamateria no debe valorarse desd e la per spectiva de la contr ar iedad con lanormativa interna, sino desde la consideración @ue mere3ca la tutela delinter/s del menor como ocurre en materia de adopciones internac ionales ,cuya normativa re)ulador a tiene tambi/n caracter+sticas de orden p blico ydebe ser observada n ecesariamente por los 2ueces y tribunales en cuantoes a< ecte, se) n estab lecen los art+culos # 8E > # L:P( , como se a <ir ma

en la ST8 &"&$!%%%,de ! 1 mayo, @ue lo cali<icacomo "es t atu to j urí d i c o

¡nd i sp oni ble d e l os menor e s de e da d dentr o del terr it or i o n a cio na l " ,

destacando como relevantes a estos e< ectos la 8 on ven ción de las 6acio nesIn idas sobre l os Derechos del 6 i o, de &1 1, rati<icada por Espa a en&11%,la 8arta Eur opea de los Derechos del 6i o de l Par lamento Eur opeo7esolución 0 ;%&R!$1! , de 2ulio y la Ley :r)Gnica &$&11-, de

Pr otección (ur+dica del Menor asimismo SST8 &" $&11%, !1 $&11 ,& R$&11- >&&"$&11R, as+ como el 0Te ! $!%%&, de &

<ebrero .

En se)undo lu)a r, se d ice en la sentencia @ue " l os av a t a r es e n l a

t écn i c a de r e pr oducc i ón hu mana as i s tid a v uln er e n l a d ig nidad d e l a mu j e r

gestan te d e l n iño, m erca n tili a n d o $a gestac i ón l a ! ili a c i ón, "cos i ! i cand o

a la muj e r g es ta nte al niñ o, pe r mi t i e nd o a d e te r mi na dos

i nterm e dia r ios r e ali ar neg oc io co n e ll os , posibi #í ta ndo l a e $ p lot ac i ón

d e l es t ado d e



necesidad en %ue se encuentran mujeres jóvenes creando una especie

de"ciudadanía censitaria" en la %ue solo %uienes disponen de elevados

recursos económicos pueden establecer relaciones paterno&!iliales

vedadas a la mayarla de la población" Esta a<irmación no se puede)enerali3ar ni se compadece con las re)las 2ur+dicas de un Estado con el@ue compartimos Gmbitos privile)iados de cooperación 2ur+dica, en el senode la 8on<erencia de Derecho 4nternacional Privado de La 5aya, como son

los Estados Inidos de 6orteam/rica. Pero es @ue, ademGsK a suponeuna mani<estación del derecho a procrear, especialmente importante,

para @uienes no pueden tener un hi2o )en/ticamente propio, como eneste casoX b no se puede subestimar sin mGs la capacidad de consentir de 4 madre )estanteX c el consentimiento de la madre se hace ante la

autoridad 2udicial, @ue velapor@ue se preste con libertad 4 conocimiento de las consecuencias, y dtratGndose de un acuerdo voluntario y libre di<+cilmente se le e plota ocosi<ica en contra de su libertad y autonom+a y en nin) n caso a<ecta alinter/s del menor @ue nace en el seno de una <amilia @ue lo @uiere. Es alni o al @ue se da una <amilia y no a la <amilia un ni o y es el Estado el @uedebe o<recer un marco le)al @ue le prote2a y le proporcione la necesariase)uridad 2ur+dica.

En tercer lu)ar, la tendencia en el derecho comparado camina hacia

la re)ulari3ación 4 la <&e ibili3aciónde estos supuestos. Lo ha hechonuestro pa+s mediante la 4nstrucción de la Dirección de los 7e)istros y del6otariado sobre "régimen registral de la !iliación de los nacidos mediante

gestación por sustitución", de # de octubre de !%&%, con la @ue se permite lainscripción en el 7e)istro 8ivil de los hi2os nacidos a trav/s de )estación por sustitución en los pa+ses cuya normativa lo permita siempre @ue al)uno delos pro)enitoressea espa ol. Sin duda, el orden p blico internacional, como motivo derecha3o del reconocimiento en Espa a de la resolución e tran2era @ueestablece una <iliación en casos de )estación por sustitución, se tiene encuenta para al)unos y se nie)a a otros, convirtiendo lo @ue es nulo por ley



en una mera cuestión de cumpl&miento de diversas <ormalidades @ue no

e ist+an en el momento de la inscripción @ue ahora se cuestiona, puesto

@ue en la prGctica ha servido y estG sirviendo, de <orma directa, para dar

entrada a numerosas inscripciones de nacimiento y <iliación de ni os nacidos

en el e tran2ero mediante esta t/cnica. Este orden p blico atenuado, o

ine istente en la prGctica, es lo @ue ha permitido reconocer ciertos e<ectos

en nuestro ordenamiento a esta suerte de contratos re<eridos a prestaciones

de paternidad o maternidad por parte de los comitentes en el Gmbito de los

tribunales sociales de nuestro pa+s Sentencia del (u3)ado de lo social n m.

! de :viedo de 1 de abril de !%&!, con<irmada por la Sentencia del TS( de

0sturias de !% de septiembre de !%&!X Sentencias del TS( de Madrid de &

de octubre de !%&! y & de mar3o !%& , y Sentencia TS( de 8atalu a de !

de noviembre de !%&! . Tambi/n se ha tenido en cuenta por el Tribunal de

(usticia de la Inión Europea conclusiones de la 0bo)ado *eneral

presentadas el !- de septiembre de !%& , sobre permiso de maternidad de

una madre subro)ada o de al@uiler .

En cuarto lu)ar, el orden p blico se vuelve a poner en evidencia en el

in<orme preliminar a la 8on<erencia de Derecho 4nternacional Privado de la

5aya de &% de mar3o de !%&!, sobre los problemas derivados de la

)estación por sustitución, en el @ue (e2os de recha3arlo trata de uni<ormar los

acuerdos internacionales y de procurar una re)ulación internacional @ue d/

respuesta a una realidad social evidente, propiciada por el aumento de los

casos.

Finalmente, la vulneración del orden p blico internacional sólo puede

comprobarse caso por caso. Son los tribunales espa oles los @ue deben

decidir la cuestión de si los e<ectos @ue produce una resolución e tran2era en

Espa a contrar+an los principios constitucionales, no los @ue emanan de

una ley @ue anula el contrato, pero @ue no elimina sus consecuencias una

ve3 producidas, y es evidente @ue mGs allG de una a<irmación )en/rica



sobre esta cuestión, nada se concreta Ka no se indica como @uedaa< ectada la di) nidad de @uien solicita libre y voluntariamente esta

< or ma de pr ocreación, como tampoco de la mu2er @ue acepta esa petición,en e l seno de un procedimiento 2udicial re)ulado en la sec ción R- % del

8ali<orniaFamily 8ode diri)ido a determinar la <iliación con< or me a lavoluntad de las partes e presada en el acuerdoXb tampoco se co li) e de

@ue < orma se ve a<ectada la di)nidad de los nacidos a los @ue se lespr ocur a una <amiliaXc no ha s ido ob 2eto de contr adicción ni prueba el

hecho de @ue puedan eListirbene<icios económicos indebidos o laparticipación de pos ibles intermediarios, y d es la propia D*76 la

@uevalora especialmente en r esoluciones como la impu)nada " %ue se h a

re spetad o el in t erés sup e rior de <ame nor, d e ac ue r do a lo e$i g id o p or e l

art! c ulo de l a (on v e nc ió n d e 20 de novie mb r e de &1 1s obre los

derech os de l ni ño" y @ue " !a ru p tura abso l uta d e l vínculo de la m e nor

con la m a dr e gestan te , %ui e n e n a d elant e no

os t e nt a r l a pat ri a p ot e st a d, gar a nt i an e l d e r e ch o d e l me nor a d is po ne r de

una ! ili ac i ón *ni ca , v li da pa r a t odos l os países " 7D*7 6 %de noviembr eX!! de diciembre de !%&&, entr e otr as .

Sin duda, la sentencia de la @ue se discrepa tutela la e cepción delorden p blico de una <orma preventiva, mGs allG de lo @ue r esulta de lsupuesto sometido a la consider ación de la Sala mediante el recur so decasa ción. :bl i) ación del le) islador serG establecer un marco le)a l @ue)ar antice los derechos de todas las pa rtes implicadas, no tanto de losmenor es , a2enos a es ta suerte de r elaciones mer cantiles, como de lasmadres s ubro)a das , @ue r enuncian a sus d er echos como madres ,especialmente de a@uellas @ue provienen de ) r upos económicamentedes< avor ecidos, y de los @ue pr etenden ser padr es. :b li)ac ión de los(ueces y Tr ibunales es reso lver y tutelar situaciones concretas , como la@uees ob2eto del r ecur so.



#.; El inter/s del menor @ueda tambi/n a<ectado )ravemente. 0 losni os, de nacionalidad espa ola, se les coloca en un limbo 2ur+dico 4ncierto

en cuanto a la solución del con<licto y a la respuesta @ue pueda darse enun supuesto en el @ue estGn implicados unos ni os @ue si)uencreciendo y

creando v+nculos a<ectivos4 <amiliares irreversibles. La sentencia trata deevitarlo instando al Ministerio Fiscal a @ue e2ercite las acciones pertinentes50ete determinar en la medida de lo posible !a correcta !i!iación de los

menores para su protección, tomando en consideración, en su caso, la

e!ectiva integración de los mismos en su n*cleo !amiliar "de tecto5.Lo @uese pretende es @ue los derechos <undamentales del ni o resultenprote)idos y @ue ello suceda de <orma prioritariay pre<erente a los delos demGs implicados, debido a la <alta de capacidad del menor paraactuar de<endiendo sus propios intereses.

Se reitera la normativa @ue se cita4 se recuerda @ue este inter/s

del menor es superior 4 tambi/n de orden p blico 4 este principio nose de<iende contra los ni os sino a partir de una re)ulación @ue impida suconculcación. El derecho a la no discriminación en <unción de la <iliaciónsupone un orden p blico y "el car cter ilegal de una !iliación no justi!ica

ning*n trato di!erenciado" por parte de las autoridades p blicas oinstituciones privadas STS( de Madrid ;Sala de lo Social; de 1 de mar3ode 201/C,

Este inter/s se prote)e antes 4 despu/s de la )estación. Se hi3o por los tribunales americanos en el primer caso. Se ha ne)ado en el se)undo.

Se i)nora una nueva realidad 4 no se procuran las soluciones mGsbene<iciosas para los hi2os,y es evidente @ue ante un hecho consumadocomo es la e istencia de unos menores en una <amilia @ue act asocialmente como tal y @ue ha actuado le)almente con<orme a la normativae tran2era, aplicar la normativa interna como cuestión de orden p blico,per2udica a los ni os @ue podr+an verse abocados a situaciones de





Ministerio Fiscal, manteniendo la inscripción practicada en el 7e)istro 8ivil,

sin e presa declaración en materia de costas respecto de las de ambas

instancias y de este recurso de casación.

Madrid, a seis de <ebrero de dos mil catorce.

PIJLl808496.; Le+da y publicada <ue la anterior sentencia, as+ como el

voto particular, por el E 8M:. S7. D. 7a<ael Sara3G (imena, ponente @ue

ha sido en el trGmite de los presentes autos, estando celebrando 0udiencia

P blica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el d+a de hoyX de lo @ue

como secretario de la misma, certi<ico.

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Sentencia Vientres Alquiler