Separación Doctrinal Entre Sanciones y Medidas Restablecedoras de La Legalidad (Ojo)

DEMOLICIN DE OBRAS ILEGALES, RESTABLECIMIENTO DE LA

LEGALIDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. REFLEXIONES A PROPSITO

DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 22/2009, DE 26 DE

MARZO

Por

IGNACIO RODRGUEZ FERNNDEZ Fiscal

Seccin de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscala Provincial de Granada

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 22 (2009)

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La separacin doctrinal de las medidas de restablecimiento de la legalidad y las sanciones. 3. Las medidas reaccionales de cesacin y remocin del estado ilcito como sanciones inadecuadas. El artculo 130.2 LPA como marco procedimental de una posible acumulacin de actuaciones administrativas heterogneas. 4. La demolicin de obras ilegales como medida de restablecimiento de la legalidad en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. 5. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las medidas de restablecimiento de la legalidad. 6. La demolicin como concreta medida de restablecimiento de la legalidad en la jurisprudencia constitucional. La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por la suspensin o dilacin de su ejecucin. La sentencia 22/2009, de 26 de marzo. 7. Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad a raz del problema de la ponderacin de los intereses del titular de la obra ilcita. 8. Una reflexin final sobre la necesaria elaboracin doctrinal y jurisprudencial de la teora del restablecimiento de la legalidad.

1. INTRODUCCIN

La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo 1

, ha puesto fin a

un expediente que empezaba a proliferar en la prctica contencioso-administrativa: la

suspensin de la ejecucin de la orden de demolicin acordada en sentencia firme a la

espera de la aprobacin de una innovacin de planeamiento que puede suponer la

legalizacin de las obras. El acierto y la trascendencia de esta reciente resolucin no

puede comprenderse sin una somera referencia a la slida y reiterada jurisprudencia de

la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el rgimen jurdico

de la medida de demolicin; resulta tambin preciso un paralelo repaso de la doctrina

elaborada por el propio Tribunal Constitucional sobre las medidas de restablecimiento

1

Ponencia del magistrado Pablo PREZ TREMPS.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

2

de la legalidad, gnero en el que se incardina normativamente la demolicin de

edificaciones y construcciones ilegales. No obstante, conviene realizar una referencia

previa a la elaboracin terica que ha tenido en nuestra doctrina administrativa la teora

del restablecimiento de la legalidad, a efectos de entender mejor la jurisprudencia que

despus va a ser comentada.

2. LAS SEPARACIN DOCTRINAL DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

RESTABLECEDORAS DE LA LEGALIDAD Y LAS SANCIONES

En la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009 se realiza una breve referencia a

la naturaleza jurdica de la demolicin de obras ilegales: se trata de una medida que

pretende la restauracin de legalidad conculcada. En la doctrina espaola existen

algunas aportaciones relevantes que nos pueden ayudar a entender qu significa esta

calificacin normativa.

Para empezar, en la Parte General del Derecho Pblico espaol comienza a

vislumbrarse con nitidez el lugar especfico que corresponde al restablecimiento del

orden jurdico, fuera del mbito puramente represivo 2

. As, se acepta con naturalidad

que no todo acto del poder pblico de contenido desfavorable para el particular tiene

carcter sancionador. Igualmente, la doctrina comprende sin dificultad que ni siquiera

todos los actos desfavorables de carcter reaccional 3

frente a una actuacin ilcita tienen

naturaleza sancionadora, singularizndose como sanciones las medidas que atienden a

una pura finalidad represivo-preventiva; no seran tales, por tanto, las que sirven a un fin

primario de restauracin del orden alterado 4.

2

Ms all de la cuestin formal de la anulacin de los actos jurdicos que pueden amparar

formalmente la accin ilcita, pues precisamente la teora de las nulidades ha sido el aspecto particular de la doctrina del restablecimiento de la legalidad que ms atencin ha suscitado en la literatura cientfica.

3 Reaccionales seran los mecanismos sucesivos y negativos. En palabras de Lus Mara

DEZ-PICAZO GIMNEZ, [p]uede decirse que las sanciones son uno de los diferentes mecanismos de que un ordenamiento puede disponer para forzar la observancia de sus normas. Dichos mecanismos pueden clasificarse en preventivos (o de vigilancia) y sucesivos (o de reaccin a la violacin de una norma), as como en negativos y positivos (o de incentivacin del cumplimiento). Las sanciones en sentido propio pertenecen a la esfera de los mecanismos sucesivos y negativos, ya que constituyen una respuesta del ordenamiento a una infraccin ya cometida. Aun as, dentro del grupo de mecanismos sucesivos y negativos, hay que diferenciar, a su vez, dos categoras de medidas: la reparacin y la retribucin. Las primeras tienden a restaurar, directamente o por equivalente, el estado de cosas existente con anterioridad a la infraccin, en tanto que las segundas tienen una naturaleza puramente aflictiva, es decir, consisten en la imposicin de un castigo (o privacin de un bien) al infractor. Slo las medidas retributivas o aflictivas son, en puridad, sanciones, en cuanto slo aislndolas es posible hallar ciertas caractersticas comunes (Derecho comunitario y medidas sancionadoras, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nmero 78, abril-junio de 1993, Civitas, Madrid, p. 263.

4 Esto es apreciable en algunos de los manuales al uso. As, en uno de ellos, caracterizado por

su rigor conceptual, puede leerse que [l]a sancin se caracteriza inicialmente, frente a los

Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...

3

Superando el silencio tradicional sobre la cuestin 5

, los estudios de Derecho

sancionador comienzan a abordar esta importante labor delimitadora. En esta lnea, se

ha tratado de esbozar un concepto constitucional y material de sancin que permita

distinguir esta institucin de otros tipos de actos y medidas desfavorables que no

necesitan para su aplicacin de un rgimen de garantas tan extremadamente exigente 6.

En la doctrina espaola un protagonista fundamental de esta necesaria delimitacin

dogmtica ha sido el profesor REBOLLO PUIG 7

. Para este autor, las sanciones

administrativas pueden definirse como el castigo previsto por el Ordenamiento para ser

impuesto por la Administracin 8

. Los dos elementos de la definicin son suficientes para

restantes actos de contenido desfavorable, por su carcter reaccional respecto de una conducta ilcita. [] Pero tampoco pueden considerarse sanciones cualesquiera formas de reaccin frente a conductas ilcitas. Ante ellas, el Ordenamiento puede prever, meramente, un mecanismo de restauracin del orden normal de las cosas alterado por dicha conducta: as sucede en el caso de las medidas resarcitorias [] o de las medidas de reposicin de las cosas a su situacin legal (p, ej. el cierre de un local carente de licencia de apertura). Sancin en sentido estricto existe solamente cuando a la conducta ilcita se anuda la imposicin de una privacin de derechos con una finalidad represiva (de castigo) de la infraccin, y preventiva o disuasoria de conductas similares, sin que dicha privacin deba guardar una relacin cuantitativa exacta con el volumen del dao causado (que muchas veces no es valuable: p. ej. la construccin de un edificio con un piso de exceso al autorizado por el plan y la licencia) (vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General (II), Iustel, Madrid, 2004, pp. 380 y 381). En otro autorizado manual se afirma que [s]lo es sancin administrativa, pues, la que constituya en el ejercicio de la potestad correspondiente- retribucin tpica de una infraccin asimismo legalmente tpica. Consecuentemente, es rechazable, por incorrecta, la tendencia doctrinal (con algn reflejo jurisprudencial) a extender la nocin a toda incidencia administrativa desfavorable en la situacin subjetiva del administrado, unilateral o contractual []. El Tribunal Constitucional ha desautorizado la identificacin de incidencia desfavorable y sancin (PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo. Instituciones Generales: Bases, Fuentes, Organizacin y Sujetos, Actividad y Control, Ariel, Barcelona, 2003, p. 781). En cambio, en el manual de GARRIDO FALLA se sigue haciendo mencin a medidas restauradoras como la clausura de un establecimiento como otras medidas sancionadoras (GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto, LOSADA GONZLEZ, Herminio, Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Parte General: Conclusin, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 209 y 210), conforme a un planteamiento ya formulado por el insigne administrativista en su artculo Los medios de polica y la teora de las sanciones administrativas, en Revista de Administracin Pblica, nmero 28, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales

(edicin electrnica facsmil de 2003), Enero-Abril 1959, p. 50.

5 Muestra paradigmtica de este silencio es la falta de referencia al problema en la obra clsica

de NIETO sobre la potestad sancionadora de la Administracin, que slo en su ltima edicin y muy escuetamente alude a esta necesaria delimitacin (vid. NIETO GARCA, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, 2005, cuarta edicin, Madrid, pp. 196 a 199).

6 Vid. HUERGO LORA, Alejandro, Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 209 a

239.

7 Especialmente importante es su artculo El contenido de las sanciones, en Justicia

Administrativa, nmero extraordinario 2001 dedicado a infracciones, sanciones y procedimiento administrativo sancionador, Lex, Nova, Valladolid, 2000, pp. 151 a 206. No obstante, la distincin entre las sanciones propiamente dichas y las medidas de restablecimiento del orden jurdico ha estado siempre presente en su obra, ya desde su fundamental monografa Potestad sancionadora, alimentacin y salud pblica, MAP, Madrid, 1989, pp. 676 y 678.

8 En concreto, entiende que la sancin se define como el castigo impuesto por la Administracin

o como el castigo previsto por el ordenamiento para ser impuesto por la Administracin (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 154.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

4

caracterizar institucionalmente a la sancin 9. El carcter punitivo la asimila en su esencia

y presupuestos a la pena judicial, de la que no puede diferenciarse sustantivamente por

lo que ambas han de proceder de una verdadera infraccin, en cuanto conducta tpica,

antijurdica y culpable, y deben estar sujetas a los principios constitucionales bsicos que

fundamentan el castigo de los ciudadanos (legalidad, presuncin de inocencia)-; la

imposicin gubernativa determina, por su parte, que las sanciones se materialicen a

travs de un procedimiento de ndole administrativa que finaliza con una resolucin que

pertenece al gnero de los actos administrativos, de lo que resultan las diferencias

adjetivas con la imposicin de las penas que se realiza a travs de un procedimiento

jurisdiccional y una sentencia condenatoria- 10

.

A su vez, el castigo que caracteriza a la sancin aparece como un mal querido como

tal, es decir, buscado deliberadamente como perjuicio al ciudadano 11

. El carcter

punitivo se aprecia cuando la medida impuesta supone un perjuicio constituido ex novo

sobre el afectado y que, por tanto, no consiste en el cumplimiento de un deber

preexistente desatendido ni en la simple reparacin del mal causado-, cuyo contenido no

est necesariamente relacionado con la conducta ilcita realizada, siendo adems esta

alteracin negativa de la situacin del ciudadano la deliberada y consciente finalidad de

9

Ambos elementos imposicin administrativa y carcter punitivo- no slo justifican los principios y reglas del Derecho Administrativo sancionador (incluido el concepto de infraccin administrativa), sino que los justifican por s solos suficientemente. Por eso tambin son suficientes como elementos definitorios. Por su carcter punitivo, las sanciones administrativas se aproximan a las penas y se distinguen de otras medidas administrativas. Por corresponder a la Administracin imponerlas, la potestad sancionadora se aproxima a las dems potestades administrativas y las resoluciones sancionadoras a los dems actos administrativos y se diferencian de las penas judiciales. Los dems elementos de la infraccin estn implcitos en la definicin dada, sobre todo, en la nocin de castigo (de la que se desprende la idea de retribucin de una accin ilcita, expresando una reprobacin de esa conducta y un reproche al culpable) (ibidem, pp. 154 y 155).

10 Hay, pues, una plena identidad en el fin normativo de las penas judiciales y administrativas

que permite sustentar la pertenencia de ambas a una nica potestad punitiva de los poderes pblicos que slo queda sujeta a diferencias procedimentales. En palabras de DEZ-PICAZO GIMNEZ (Derecho, cit. p. 264): [e]s sumamente importante, a efectos del presente estudio, subrayar que no existe diferencia funcional alguna entre sanciones penales y sanciones administrativas. Ambas categoras son expresin del ius puniendi o potestad del poder pblico de castigar ciertos comportamientos antijurdicos de los particulares, y ambas tienen idntica finalidad aflictiva, e, indirectamente, disuasoria. La nica diferencia radica en el procedimiento a travs del cual se impone la sancin, que, en el caso de las penas, es jurisdiccional. No cabe duda de que la judicializacin de las sanciones y, por consiguiente, la tendencia a convertir todas ellas en sanciones penales son una de las grandes conquistas del constitucionalismo, en cuanto implican la garanta de que la sancin se impone por una autoridad independiente e imparcial a travs de un procedimiento contradictorio; pero todo ello no representa una diferencia de sustancia, sino de los valores que inspiran cada ordenamiento dado.

11 Para que realmente se trate de un castigo, es necesario, primero, que altere la situacin

jurdica de quien los sufre perjudicndole y, segundo, que ese perjuicio sea precisamente buscado como tal, directa y deliberadamente (quiz no exclusivamente) (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 155).


5

la medida impuesta, que no es til por s misma para satisfacer el inters general ni el

particular de la Administracin 12

.

En definitiva, de acuerdo con la lnea del Tribunal Constitucional y de la legislacin

internacional 13

, esta doctrina considera que la sancin en sentido estricto se identifica

por la finalidad puramente represiva y no por el grado de perjuicio que supone para el

ciudadano. En las medidas de gravamen no sancionadoras, la causacin de un dao al

particular es un efecto colateral de la necesaria satisfaccin de un inters pblico

esencial, que constituye el fundamento y la finalidad de la medida 14

. En cambio, propio

de la sancin es buscar directamente la imposicin del mal o sufrimiento al particular,

para que colateralmente pueda contribuirse al inters pblico en la prevencin de

conductas antisociales 15

. Otros beneficios derivados del castigo como el ingreso de las

multas en el Tesoro Pblico, e incluso la destinacin expresa de su importe a

determinados fines de inters social- siempre han de ser puramente accesorios, sin que,

por ejemplo, pueda encubrirse con la norma sancionadora un inters puramente

recaudatorio.

La sealada unidad esencial de las penas administrativas y judiciales supone que los

poderes pblicos slo pueden ejercer lcitamente esta funcin represivo-preventiva

12

No basta simplemente que alteren negativamente la situacin del sancionado con carcter constitutivo, ex novo- sino que adems es preciso que las previsiones sancionadoras del ordenamiento y los actos administrativos que imponen una sancin determinada buscan directa, precisa y deliberadamente causar el mal en que consisten: el concreto mal que se causa es intil para los intereses generales, en el sentido de que no los satisface o no los realiza, como tambin es intil para los intereses especficos de la Administracin como persona jurdica o de cualquier administrado aunque se haya visto personalmente lesionado; por eso el ordenamiento poda haber previsto otra sancin de contenido distinto y, de hecho, a veces para un mismo tipo de infraccin permite a la Administracin elegir entre varias sanciones por completo diferentes (ibidem, p. 156).

13 Vid. DEZ-PICAZO GIMNEZ, L. M., Derecho, cit., pp. 251 a 271 y HUERGO LORA, A,

Las sancionescit., pp. 226 y 227.

14 [L]as medidas de restablecimiento de la legalidad, aunque se dirigen inmediatamente contra

el infractor (imponindole obligaciones o privndole de bienes y derecho), afectan de forma directa a los intereses pblicos, puesto que hacen que las normas se cumplan y que se logren objetivos perseguidos por ellas, y tambin a intereses de terceros, cuando el incumplimiento de las normas les perjudicaba []. La imposicin de una multa tambin sirve a esas finalidades, pero slo de modo indirecto, a travs de la prevencin general y especial. En una sancin, lo que sirve para tutelar los intereses pblicos es la amenaza de imponerla en caso de que se cometa la conducta ilegal, no el contenido mismo de la sancin (HUERGO LORA, Las sancionescit., p. 229).

15 Es evidente que esta finalidad principal de castigo nada tiene que ver con la clsica discusin

sobre los fines de la pena o la sancin, ni puede identificarse con una concepcin retribucionista, hoy claramente superada. Cuando se alude a la finalidad principal de castigo de la sancin no se hace referencia al sentido de sta ni al efecto deseado sobre la sociedad y el individuo con la amenaza e imposicin del mal, sino al objeto de una actividad estatal reaccional. En el caso de la sancin dicho objeto de la actividad estatal consiste justamente en la imposicin del mal al individuo. Cuando el Estado sanciona realiza una actividad directamente encaminada a provocar una prdida o dao al individuo autor del ilcito, por ms que el efecto perseguido sea puramente preventivo; no puede decirse que la actividad estatal implique un mal colateral para el individuo sino que la actividad estatal se encamina justamente a la causacin de ese mal.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

6

cumpliendo las garantas materiales y procedimentales bsicas de relevancia

constitucional. Es siempre preciso, por tanto, un comportamiento humano externo y

voluntario tipificado legalmente, antijurdico y culpable, estando el posible responsable

protegido frente a la accin sancionadora estatal por el principio de presuncin de

inocencia 16

. El presupuesto de la sancin es, de este modo, la infraccin, en cuanto

accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable sancionada por la Ley 17

. Las

definiciones sectoriales que contemplan slo alguno de estos elementos han de

completarse interpretativamente con el resto 18

, y la falta de cualquiera de los citados

requisitos (voluntariedad, tipicidad, culpabilidad, antijuricidad) ha de impedir el castigo.

Finalmente, el procedimiento judicial o administrativo- tendente a la imposicin del mal

debe estar regido por el principio de presuncin de inocencia, siendo variable el resto de

la dinmica procedimental en funcin de la naturaleza jurisdiccional o gubernativa de los

actos que la componen.

Con estos antecedentes podemos distinguir las medidas sancionadoras de las

restablecedoras del orden jurdico, entre las que se encuentra la demolicin de obras

ilegales.

3. LAS MEDIDAS REACCIONALES DE CESACIN Y REMOCIN DEL ESTADO

ILCITO COMO SANCIONES INADECUADAS. EL ARTCULO 130.2 LPA COMO

MARCO PROCEDIMENTAL DE UNA POSIBLE ACUMULACIN DE ACTUACIONES

ADMINISTRATIVAS HETEROGNEAS

Segn lo expuesto, y en palabras del propio REBOLLO, el mal en que consiste la

sancin no sirve para restablecer la realidad fsica alterada o los bienes jurdicos

lesionados por la infraccin ni para compensar el dao que haya causado ni para

imponer al infractor la conducta conforme al ordenamiento o conveniente para los

intereses generales 19

. A estos fines responden otros actos administrativos de gravamen

para los que el rgimen particularmente garantista de las sanciones es por completo

inadecuado pues supondra crear obstculos injustificados para la realizacin de los

16

Vid. CANO CAMPOS, Toms, El rgimen jurdico administrativo del trfico. Bases histricas y

constitucionales, tcnicas de intervencin y sanciones, Civitas, Madrid, 1999, pp. 685 y 686.

17 Vid. REBOLLO PUIG, Manuel, Las infracciones administrativas en la Ley General de

Subvenciones, en FERNNDEZ FARRERES, Germn, El rgimen jurdico de las subvenciones. Derecho espaol y comunitario, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, p. 302; del mismo autor, Propuesta de regulacin general y bsica de la inspeccin y de las inspecciones y sanciones administrativas, en VV. AA., Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, INAP, Madrid, 2004p. 464.

18 Vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., p. 302.

19 Vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 156.


7

intereses generales 20

. De hecho, este autor acua el concepto de sancin inadecuada

21 en referencia a ciertos casos en los que el legislador, movido por la incuria tcnica o la

inercia sancionadora, somete al especial rgimen garantista de las sanciones ciertas

medidas que se limitan a imponer al ciudadano afectado la conducta exigida por el

ordenamiento o que simplemente persiguen poner fin al estado de cosas ilcito. Algunas

de estas medidas deben ser concebidas como puras formas de restablecimiento del

orden jurdico conculcado 22

.

Para empezar, las medidas administrativas de restablecimiento del orden jurdico

tienen, en realidad, un presupuesto mucho ms simple y bsico que el de las sanciones:

la mera ilegalidad de la conducta o de los efectos de sta, o, ms genricamente, la

produccin de un estado de las cosas hechos, actos o normas- contrario a las

exigencias del ordenamiento vigente. Dichas medidas tienden al cese y eliminacin de

los elementos contrarios a Derecho para que resulte, as, un nuevo estado de cosas

compatible con el orden jurdico vigente.

El propio REBOLLO ha hecho referencia en sus diversas obras a ciertos sectores del

Derecho administrativo en los que se aprecian claramente las diferencias estructurales

entre las medidas sancionadoras y las restablecedoras. Nada se dir por ahora sobre el

caso paradigmtico del ordenamiento jurdico urbanstico, donde, en el seno de la

llamada Disciplina Urbanstica, se da la que quiz sea la ms depurada distincin entre

las medidas restablecedoras y las sancionadoras. Los mbitos sectoriales aludidos por el

catedrtico de Crdoba son:

1. En el campo de la salud pblica y el consumo, REBOLLO ha destacado la

posibilidad de adoptar como puras medidas policiales no sancionadoras clausuras

20

[N]o debera preverse como sancin aquella medida que impone a un administrado la conducta correcta, que simplemente obliga a indemnizar el dao causado o a reponer la realidad fsica alterada, que obliga a devolver la subvencin indebidamente cobrada o no aplicada a sus fines o de cualquier forma es imprescindible y est derechamente encaminada a proteger los intereses pblicos. Pero a veces el legislador por burda tcnica, por obsesin sancionadora o por otras razones- configura tales medidas como sanciones. Eventualmente, al menos, aade algn mal al perjuicio que ya cabra imponer con otra finalidad y naturaleza (v. gr. aumenta el tiempo de cierre de un establecimiento ms all de lo necesario para garantizar el inters pblico), pero, en otras ocasiones, ni eso. Con tal error, no slo no consigue imponer realmente un nuevo mal, sino que dificulta con requisitos impropios y excesivos (culpabilidad, tipicidad, procedimiento sancionador, inexistencia de prescripcin, etc.) lo que debera poder acordarse con otra naturaleza y sin tales obstculos. Pero, en general, es difcil luchar contra estas errneas calificaciones legislativas y sus funestas consecuencias (ibidem, p. 162).

21 Ibidem, p. 156.

22 El autor tambin acua el concepto de sancin imposible para aquella medida que no

supone mal alguno para el destinatario. Para el autor hay lmites al contenido de las sanciones derivados de la naturaleza de las cosas y, en esa lnea, no hay sancin sin perjuicio constituido por sta; as no ser sancin la negacin de un derecho que no se tena ni la imposicin del deber que ya exista (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 162).

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

8

y cierres de establecimientos, suspensiones de actividades, retiradas de

productos todas ellas basadas en el simple incumplimiento de los requisitos

legales 23

.

2. En el Derecho de subvenciones, el citado autor ha utilizado esta perspectiva

para separar tajantemente el mbito de los procedimientos sancionadores y el

propio de los de reintegro, al no tener esta ltima medida una funcin represiva -

obedeciendo exclusivamente al incumplimiento objetivo de los requisitos legales 24

-

. As, no son aplicables al reintegro de las subvenciones las garantas materiales

estrictamente sancionadoras -como la culpabilidad 25

- ni tampoco las

procedimentales -como la presuncin de inocencia 26

-. Por este motivo, la propia

Ley General de Subvenciones declara la independencia del reintegro de las

sanciones eventualmente exigibles 27

.

3. Tambin en materia de Disciplina ambiental, las Leyes autonmicas suelen

hacer referencia a ciertas medidas, como el cierre de establecimientos o industrias

contaminantes, o las medidas restauradoras del equilibrio ecolgico, afirmando

expresamente su carcter no sancionador aun en los casos en que han de ser

impuestas en el seno de un procedimiento de esta naturaleza. Justamente en este

mbito, REBOLLO ha sealado la apremiante necesidad de configurar

autnomamente ciertas medidas como formas de restablecimiento independientes

de cualquier procedimiento represivo incluso en aquellos casos en que la Ley se

limita a contemplarlas exclusivamente como sanciones. As, en la actividad

administrativa frente al ruido ilcito el mencionado autor ha distinguido el mbito

especfico de cada una de las vas de reaccin administrativa 28

. En su autorizada

opinin, la lucha frente a la contaminacin acstica requiere de medidas

23

Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., p. 679.

24 Como explica REBOLLO PUIG (Las infracciones, cit., p. 388), La Ley General de

Subvenciones parte de la separacin entre el procedimiento sancionador y el de reintegro. Esa separacin procedimental es trasunto de la diferencia material que existe entre sancin y reintegro.

25 Vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., pp. 392 y 393.

26 Ibidem, p. 393.

27 Artculo 40.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre. Sobre esta independencia material y

procedimental, vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., pp. 388 a 393.

28 En cuanto son necesarios cauces y medios para reaccionar contra el ruido ilcito, esto es,

ante el eventual incumplimiento de la prohibicin general de molestar con ruidos evitables y de todos y cada uno de los deberes y limitaciones en que se traduce (vid. REBOLLO PUIG, Manuel, Inspeccin, cit., p. 294).


9

administrativas basadas en la mera ilicitud del ruido generado 29

, procurando el

cese y remocin de la situacin de hecho contraria a las exigencias legales, sin

pretensin alguna de castigo y sin necesidad de formular un reproche personal al

autor. En cambio, las sanciones proceden exclusivamente cuando el ruido ilcito se

realiza a travs de una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable 30

. Por este

motivo, propone superar la previsin legal como sanciones 31

o simples medidas

provisionales del procedimiento sancionador 32

de ciertas medidas contempladas

en la Ley del Ruido como la clausura definitiva o temporal, total o parcial, de

instalaciones y el precintado de equipos y mquinas que son foco emisor del ruido

ilcito-, y entiende posible su adopcin como medidas definitivas de carcter

restablecedor, sin exigencia, pues, en el caso concreto, de los requisitos

especficos de la sancin. Basta, en definitiva, la simple ilicitud del ruido producido

para acordar las oportunas medidas restablecedoras 33

.

Los casos estudiados por REBOLLO son significativos. Se podran aadir otros

muchos. Pero ms all del concreto examen de las normativas sectoriales, en mi

opinin, el fin de restablecimiento de la legalidad se aprecia en elementos transversales

de la tutela administrativa, como la anulacin de actos administrativos

29

De una parte, existe la posibilidad de adoptar medidas administrativas para evitar que la

situacin ilegal permanezca o, dicho de otra forma, para imponer o restablecer la legalidad y, en nuestro caso, la tranquilidad para que cese el ruido ilcito. Se trata de medidas administrativas no sancionadoras que no pretenden en absoluto castigar a quien las sufre sino imponerle el cumplimiento de sus deberes y, a la postre, de su deber fundamental de no molestar con ruidos evitables. Aunque comportan un gravamen para su destinatario, no pretenden propiamente causarle un mal sino, como se ha dicho, simplemente restablecer la legalidad e impedir que contine la lesin al inters pblico. Tampoco son de ninguna forma expresin de reproche por una conducta antijurdica y culpable ni retribucin por ello. A fuer de exactos, ni siquiera exigen como presupuesto lgico la comisin de una infraccin en sentido estricto ni, por tanto, tipicidad, culpabilidad y dems requisitos de las infracciones punibles: basta con que exista una situacin contraria a la legalidad; en nuestro caso, una contaminacin acstica debida a un emisor que depende del sujeto a quien se dirige la medida administrativa (vid. REBOLLO PUIG, M., Inspeccin, cit., p. 294).

30 Pues, en este caso, el gravamen se impone como tal, esto es, para causar dao al

responsable de la infraccin como retribucin por su conducta antijurdica y culpable (vid. REBOLLO PUIG, M., Inspeccin, cit., pp. 294 y 295).

31 De hecho, REBOLLO (Inspeccin, cit., p. 295) aplica a esta previsin el concepto acuado

por l mismo de sanciones inadecuadas en cuanto el gravamen para el administrado, como aparente sancin, no es ms que la imposicin de la conducta correcta.

32 Y es que, como bien seala REBOLLO (Inspeccin, cit., p. 296) su previsin como

medidas provisionales es una solucin a medias, artificiosa y transitoria, que volver a poner de relieve el problema si en el supuesto concreto no se dan todos los requisitos para sancionar (por ejemplo, no hay culpabilidad o el responsable ha muerto o es inimputable o la infraccin ha prescrito) pero s resulta imprescindible mantener el cierre del establecimiento o el precintado de los aparatos para combatir la contaminacin acstica

33 Con el simple fin, por tanto, de restablecer la legalidad y la tranquilidad (vid. REBOLLO

PUIG, M., Inspeccin, cit., p. 296).

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

10

(anulabilidad/cesacin y nulidad/remocin) o la suspensin imperativa de actividades

realizadas clandestinamente, sin la preceptiva autorizacin. El juicio restablecedor de la

legalidad que sostiene estas figuras jurdicas es estructuralmente idntico.

Efectivamente, en el juicio determinante de las medidas reaccionales restablecedoras

podemos apreciar los mismos elementos configuradores del juicio de reintegracin civil

34, que aqu se presentan en oposicin al juicio sancionador:

1.- El presupuesto de la tutela administrativa restablecedora es la mera ilicitud

de la conducta o sus efectos, o, ms generalmente, el estado de cosas contrario a

las exigencias legales. En cambio, el juicio sancionador responde a la existencia

de una autntica infraccin, como conducta tpica, antijurdica y culpable.

2.- El juicio restablecedor es un juicio actual, pues se funda en el contraste

apreciable entre la realidad existente y el Derecho vigente, frente al juicio

sancionador, que es esencialmente histrico, pues versa sobre el reproche que

merece una conducta pasada.

3.- La accin de restablecimiento se ejercita frente a la persona o entidad que

est en la posicin jurdica adecuada para la remocin del estado de cosas ilcito,

lo que supone la transmisibilidad de la obligacin de cumplimiento de la medida a

la persona que se subroga en esa posicin jurdica (por ejemplo, el nuevo titular

de establecimiento clandestino o de la edificacin ilegal). Esto en oposicin al

carcter personalsimo, y la consiguiente intransmisibilidad, de la responsabilidad

punitiva.

4.- El contenido de la tutela restablecedora es la cesacin y remocin del

estado de cosas hechos, actos y normas- contrario a las exigencias del

Ordenamiento 35

. El de la tutela sancionadora, como se ha visto, consiste, en

34

Estos rasgos son sealados por Fernando PANTALEN PRIETO en Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual. (Tambin de las Administraciones Pblicas), en MORENO MARTNEZ, Juan Antonio (coord.) Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, 2000, p. 440.

35 En este punto, se puede incluso distinguir un juicio formal y otro material de restablecimiento

que se relacionan respectivamente con las medidas de cesacin y las de remocin. As, basta el incumplimiento de las condiciones legales para que cese la conducta, aunque el afectado est en situacin de cumplirlas. Esto es claramente visible en los supuestos en los que el interesado en llevar a cabo una actividad, aun disponiendo de todos lo elementos necesarios para desarrollarla, no cumple con el deber legal de obtener una autorizacin administrativa para ello, debiendo cesar en la realizacin de la actividad hasta que cumpla con este requisito previo. En cambio, el juicio material supone algo ms que la mera omisin de una medida de control preventivo y arranca de una discordancia sustantiva con la legalidad que ha de impedir la autorizacin de la conducta incluso en el caso de que el interesado trate de obtenerla. En estos supuestos entran tambin en juego las medidas de remocin, adicionales al mero cese. Pero, en realidad, esto no es distinto de lo que ocurre en el juicio de reintegracin de Derecho privado, que, en ciertos casos puede tambin desdoblarse en una vertiente formal y otra material. As, la restitucin de la posesin de un


11

cambio, en un mal aadido impuesto para conseguir la prevencin de infracciones

futuras.

5.- Destaca la doctrina 36

que las medidas restablecedores se rigen por

principios completamente distintos a los propios de las sancionadoras. La

ilegalidad que las sustenta es genrica y no necesita de tipificacin en cuanto, en

realidad, no se refieren tanto a comportamientos prohibidos como a los estados de

cosas generados por esos comportamientos-; en el procedimiento no juega la

presuncin de inocencia; no es aplicable el principio non bis in idem por lo que

resultan compatibles con las sanciones; adems, no tiene sentido aplicarles

tcnicas de eleccin de la medida menos restrictiva ni consideraciones de

proporcionalidad para atemperarlas a las circunstancias del afectado -al menos en

el mismo sentido que en el Derecho sancionador-, en cuanto aqu lo fundamental

es desarrollar una actividad idnea para el cese y remocin de los efectos ilcitos.

A diferencia de la sancin, que es un mal constituido ex novo para castigar el acto

ilcito -y que, por tanto, puede crearse ponderadamente, dentro de los lmites y

tcnicas de la norma sancionadora, segn los intereses en presencia en el

momento aplicativo-, la medida restablecedora supone la adecuacin de la

realidad a exigencias legales predeterminadas que han sido incumplidas, por lo

que la ponderacin nunca puede alterar los lmites del mandato legal que se

acta, ya que de otra forma se estara constituyendo una legalidad alternativa en

el momento aplicativo.

6. Finalmente, tambin en las medidas administrativas restablecedores, cuando

concurre un dao resarcible o una infraccin punible, la interferencia puede

resolverse mediante una acumulacin de tutelas. De hecho, a esta concurrencia

de remedios se refiere el artculo 130.2 de la Ley de Rgimen Jurdico y

Procedimiento Administrativo Comn (30/1992, de 26 de noviembre). El citado

precepto pone de manifiesto la distinta naturaleza de las potestades sancionadora,

bien tiene como presupuesto la ilegalidad de la adquisicin de ste. Esta ilegalidad puede determinarse mediante un juicio formal fundado en la mera alteracin del estado posesorio actual, prescindiendo de la obligada mediacin del juez. A tal efecto puede utilizarse una accin sumaria restitutoria de la posesin por el cauce de un juicio verbal, sin efecto de cosa juzgada sobre el fondo del asunto quin es realmente propietario del bien-. Pero tambin se puede constatar mediante un juicio material de ilegalidad, que supone una verdadera decisin sobre la restitucin del bien a su legtimo titular en atencin a esta titularidad. En el primer caso, se pone a disposicin del afectado una accin de tutela sumaria frente al despojo que se limita a constatar la alteracin ilcita del estado posesorio, sin prejuzgar ninguna titularidad jurdico-material estamos, pues, ante una reaccin frente a la violacin formal del deber legal de acudir al juez, que no afecta a la cuestin material de fondo-. En el segundo caso, hay una accin plena de restitucin, la reivindicatoria, que supone un juicio material sobre la verdadera titularidad, con efecto pleno de cosa juzgada.

36 Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., pp. 678 y 679.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

12

restauradora y resarcitoria, estableciendo lo siguiente:

Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento

sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la

situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como con la

indemnizacin por los daos y perjuicios causados, que podrn ser determinados

por el rgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para

su satisfaccin en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse

as, expedita la va judicial correspondiente.

En realidad, la norma reproducida tiene eficacia fundamentalmente procedimental,

admitiendo la acumulacin de reacciones administrativas heterogneas en un nico

procedimiento. La concreta solucin queda, en cualquier caso, deferida a la legislacin

sectorial, que puede optar por la acumulacin de procedimientos sancionadores y

restablecedores, la coordinacin entre stos 37

, o la absoluta independencia de los

mismos 38

.

Ya estamos, pues, en condiciones de aproximarnos a la jurisprudencia sobre el

rgimen jurdico de la medida de demolicin desde la ptica del restablecimiento de la

legalidad y de los rasgos caractersticos que le son propios.

4. LA DEMOLICIN DE OBRAS ILEGALES COMO MEDIDA DE

RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA

DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO

Al afirmar la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009 que la demolicin es una

medida restauradora de la legalidad, viene a fortalecer la interpretacin que, desde

antiguo, ha elaborado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de

la medida de demolicin de obras ilegales contemplada en la normativa urbanstica 39

.

Esta jurisprudencia es una muestra destacable de calidad tcnica y lucidez prctica que,

por desgracia, no ha llegado a plasmarse suficientemente en el terreno de los hechos. La

razn puede estar en una fatal combinacin de grandes dosis de deslealtad de las

37

Como se ver que ocurre con la Disciplina Urbanstica, al menos en la Ley andaluza 7/2002,

de 17 de diciembre .

38 La absoluta separacin se establece, por ejemplo, en la Ley General de Subvenciones para

los procedimientos sancionadores y de reintegro (vid. REBOLLO, PUIG, M., Infracciones, cit., p. 391).

39 Fundamentalmente relativa a los antiguos artculos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley

del Suelo de 1976 (hoy da, legislacin estatal supletoria del Derecho urbanstico de las comunidades autnomas tras la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo #( 103326)# [RUIZ VADILLO y GARCA MANZANO]) y a la anloga regulacin del artculo 248 del Texto Refundido de 1992.


13

administraciones implicadas y de una seria falta de confianza de los propios tribunales

del orden administrativo en sus capacidades de ejecucin forzosa. Los principales

puntos de esta jurisprudencia se exponen a continuacin de forma analtica, como

compendio de las cuestiones esenciales que suscita la demolicin como forma de

reintegracin del orden jurdico:

1. La demolicin no es una sancin sino una medida de restablecimiento de la

legalidad

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sido

categrica al afirmar que la demolicin no es una sancin 40

. Se trata, en realidad,

de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada 41

, gnero en el que

la demolicin aparece como una especie tendente a la reposicin fsica de las

cosas a su estado originario 42

. Como tal medida restablecedora de la legalidad es

compatible, y distinta, de la imposicin de sanciones a los responsables, previa

tramitacin del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio incluso

de las posibles responsabilidades de orden penal, sin posibilidad alguna de

alegacin del principio non bis in idem 43

ni del principio de culpabilidad 44

.

Tampoco cabe la invocacin del principio de tipicidad que rige en materia

sancionadora 45

.

La diferencia sustancial entre la sancin y el restablecimiento de la legalidad

determina igualmente una dualidad de procedimientos, cada uno regido por

principios propios y diferenciados 46

. No son, por tanto, de aplicacin al expediente

de proteccin y restablecimiento de la legalidad urbanstica las garantas

40

Vid ex multis las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 de febrero de

2000 [y de 25 de julio de 2001. En el mismo sentido vid. las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 11 de junio de 2001 y de 31 de enero de 2002.

41 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de

25 de noviembre de 2002 y de 3 de abril de 2000.

42 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de

24 de marzo de 2003.

43 La coercibilidad de la norma urbanstica se disocia en dos mecanismos de proteccin

conectados entre s y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja el principio non bis in idem (sentencia de 30 de junio de 2000).

44 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 28 de abril de 2000,

de 19 de mayo de 2000, de 30 de junio de 2000 y de 19 de febrero de 2002).

45 Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2004.

46 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 4- de 5

de mayo de 1999, y seccin 2- de 1 de marzo de 2001, y -Sala de Mlaga, seccin 1- 224/2005, de 15 de marzo.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

14

especiales del procedimiento administrativo sancionador, ni, en particular, la

presuncin de inocencia 47

.

2. La demolicin es la respuesta ordinaria y exclusiva del ordenamiento frente a

las obras no legalizables, estn o no amparadas en una licencia.

Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la

demolicin es la solucin reglada y exclusiva prevista por el ordenamiento en caso

de obras que no se ajustan a la normativa aplicable y que, por tal motivo, resultan

ilegalizables 48

. As, frente a la alegacin en casacin de la supuesta

excepcionalidad de la medida, el Tribunal Supremo responde que la demolicin

no es una respuesta excepcional en el caso de obras ejecutadas sin licencia y no

susceptibles de legalizacin sino la sancin ordinaria impuesta por el

ordenamiento jurdico 49

. Es ms, la administracin que, bien porque las obras no

son legalizables, bien porque ha transcurrido el plazo de legalizacin, deja de

acordar la demolicin acta de manera contraria a Derecho, vulnerando la Ley 50

.

Como seala igualmente el Tribunal Supremo, la demolicin ha de alcanzar del

mismo modo a las obras amparadas en una licencia cuando la autorizacin

concedida es contraria al planeamiento aplicable, de forma que la anulacin de la

autorizacin lleva implcita la necesidad de demoler lo construido. De este modo,

el derribo se erige en consecuencia directa e inseparable de la anulacin. Es, por

tanto, parte del fallo jurisdiccional y debe ser acordada, primero, y ejecutada,

despus, aunque en principio la demanda slo se refiera a la ilicitud del acto

47

Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 28 de marzo de 2006 , de 4 de noviembre de 2002, de 5 de diciembre de 2001 y de 14 de mayo de 2001.

48 Y tambin para aquellas obras que, siendo legalizables, no son objeto de legalizacin en el

plazo por el que se requiere a su titular. Refiere la unanimidad de criterio del Tribunal Supremo al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 30 de octubre de 2002. En el mismo sentido puede verse las sentencias de 20 de junio de 2001, de 2 de octubre de 2001, de 24 de diciembre de 2001, de 19 de enero de 2002 y de 28 de enero de 2002 y la del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Granada, seccin 2- 413/2003, de 17 de febrero. En el captulo III nos ocuparemos de distinguir ambas hiptesis de demolicin desde la perspectiva de la teora del restablecimiento.

49 Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de

22 de febrero de 2000, de 20 de julio de 2000 49

, 23 de noviembre de 2000, de 10 de marzo de

2001 y de 15 de junio de 2004 y en el mismo sentido del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin 1- 706/2007, de 30 de marzo, -Sala de Granada, seccin 2- 824/2003, de 24 de marzo - y Sala de Sevilla, seccin 4- de 5 de mayo de 1999.

50 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de

24 de junio de 2000, de 6 de julio de 2000 y de 8 de mayo de 2001.


15

administrativo. En las palabras de la sentencia de 22 de julio de 2005 51

:

tratndose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene

normas urbansticas, la anulacin de sta comporta la obligacin de demolicin de

aqullas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda sta, aunque no hubiera sido

pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del ttulo ejecutivo cuando se

ordena tal demolicin en la fase de ejecucin pese a que el ttulo slo contuviera

explcitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia.

Expresivamente ha dicho la sentencia de 28 de abril de 2004 52

que la

inherencia de la demolicin a la anulacin de la licencia deriva de la plenitud de las

facultades jurisdiccionales de los tribunales del orden contencioso-administrativo.

As:

el Tribunal de instancia tena plena jurisdiccin y competencia para hacer lo

que hizo, es decir, decretar la demolicin de las obras, una vez constatada su

ilegalidad, y no remitir otra vez la cuestin al Ayuntamiento para hacer lo que ya

tuvo oportunidad de realizar cuando, al no hacerlo, dio lugar a la desestimacin

presunta. Si las cosas fueran como el Ayuntamiento recurrente quiere, le bastara

a la Administracin con guardar silencio para que todas las sentencias

estimatorias tuviesen slo el efecto de volver a dar a la Administracin una

segunda oportunidad para hacer lo que no hizo, con grave quebranto de las

facultades jurisdiccionales (artculo 67.1 de la Ley Jurisdiccional) y del derecho de

los demandantes a una efectiva tutela judicial (artculo 24 CE).

Por tanto, en los supuestos de obras contrarias al planeamiento amparadas en

licencia ilegales, ha de anularse la autorizacin concedida y ordenarse

necesariamente la demolicin de las obras realizadas 53

. Excepcin hecha

evidentemente de las obras que se ejecutan ms all del contenido de la

autorizacin, que pueden ser objeto de demolicin directa, sin necesidad de previa

anulacin de la licencia, ya que el acto administrativo no las ampara 54

. El tribunal

ha de ordenar, en definitiva, la demolicin como consecuencia legal inherente a la

51

Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.

52 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .

53 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 2

de noviembre de 2000, de 11 de mayo de 2001, de 20 de octubre de 2001, de 29 de noviembre de 2001 y de 3 de junio de 2003 .

54 Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de

19 de febrero de 2002 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de septiembre de 2005.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

16

anulacin de la licencia, sin que esto suponga ninguna incongruencia respecto a

una pretensin puramente anulatoria ni la sustitucin ilegtima de las potestades

de la administracin, pues sta vulnerara el ordenamiento jurdico no acordando

la demolicin, que es una consecuencia puramente reglada 55

56

.

Ha recapitulado esta posicin la sentencia de 28 de marzo de 2006 57

al sealar

que:

hemos expresado tambin que la demolicin de lo construido, al amparo de

una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha

licencia como medida precisa y adecuada para la restauracin del orden jurdico

infringido y de la realidad fsica alterada, y [] declaramos que toda anulacin de

licencia comporta el derribo de la edificacin a la que sirve de cobertura. El

carcter excepcional de la demolicin, a que alude la recurrente con base en las

sentencias de esta Sala que cita, est en relacin directa con la posibilidad de

legalizacin, pero, en este caso, ha sido la Sala sentenciadora, al resolver la

impugnacin de la licencia, la que ha declarado que es contraria a derecho y, por

consiguiente, la ha anulado, cuya anulacin comporta, segn hemos indicado, la

demolicin de lo construido a su amparo.

En definitiva, slo las obras legalizables pueden sustraerse del necesario

restablecimiento del orden jurdico. La nica diferencia real del caso de obras

indebidamente autorizadas con el supuesto de demolicin sin licencia se

encuentra fuera del mbito propio del restablecimiento de la legalidad y dentro del

radio de accin de la responsabilidad civil extracontractual. En este punto, es

viable la indemnizacin por parte de la Administracin de los daos y perjuicios

derivados de la confianza legtima del promotor en la autorizacin de las obras

ilcitas. Como ha dicho la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo 58

:

La restauracin del orden jurdico conculcado por la concesin de una licencia

55

Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 24 de junio de 2000 y de 18 de enero de 2002.

56 De hecho, el Tribunal Supremo, en interpretacin del artculo 184.4 del Texto Refundido de

1976, ha admitido la subrogacin de la Comunidad Autnoma en la potestad restablecedora, como mero control reglado de legalidad, con el solo transcurso del plazo de dos meses de legalizacin dado por el Ayuntamiento, sin necesidad de requerimiento a ste (sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 22 de enero de 2007, de 2 de noviembre de 2005, de 29 de octubre de 2004 y de 5 de junio de 2003).

57 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.

58 sentencia de 15 de octubre de 2001.


17

ilegal no se produce por la simple anulacin formal de la licencia sino que exige la

demolicin de toda la parte de la obra que no sea susceptible de legalizacin, tal

como ha ordenado el tribunal a quo. La diferencia entre aquellos preceptos

estriba en que si se trata de obras no amparadas por licencia la demolicin tendr

lugar sin indemnizacin, mientras que si el administrado ha actuado autorizado por

una licencia queda a salvo su derecho a reclamar de la Administracin concedente

la indemnizacin que pudiera proceder conforme a las reglas generales.

3. La legalizacin de las obras ilegales y los subterfugios de la

administracin renuente a ejecutar el fallo que acuerda la demolicin.

La jurisprudencia apenas citada conforme a la cual la anulacin de la licencia

implica por s misma la demolicin de las obras ilegales, adems de fundarse en

una lgica jurdica elemental ya que la licencia es nula precisamente porque las

obras no son conformes a la normativa aplicable-, responde a un fenmeno

prctico que se repite continuamente ante los tribunales del orden contencioso-

administrativo. As, es frecuente que la Administracin obligada a la ejecucin del

fallo incluso cuando ella misma ha instado la nulidad de la licencia- trate despus

de evitar el derribo, poniendo toda suerte de obstculos a la ejecucin de la

sentencia que lo acuerda. De hecho, ha sido el uso ciudadano de la accin

popular administrativa el que ha propiciado que con la impugnacin del acto

denegatorio presunto 59

- sean los tribunales contencioso-administrativos los que

suplan esta ostensible pasividad municipal para lograr que la legalidad se

restablezca 60

. No obstante, justo es reconocer que tambin ha proliferado la

utilizacin simblica de los procedimientos judiciales tendentes al derribo de obras

ilegales, como medio exclusivo de desgaste de rivales polticos. De este modo, no

son extraos los casos en que se pierde todo inters en el sostenimiento de la

pretensin que pasa sbitamente a ser de imposible ejecucin- cuando ya ha

cambiado el partido en el gobierno de la administracin implicada 61

.

El ltimo medio utilizado por la administracin interesada en dejar sin ejecutar

la demolicin decidida por los rganos del Poder Judicial es la utilizacin del ius

variandi de las normas de planeamiento municipal con el nico fin de amparar las

59

Ver al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 de diciembre

de 2001.

60 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de

22 de enero de 2002.

61 Vase el clebre caso de la demolicin de la reconstruccin del teatro romano de Sagunto

(sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007).

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

18

obras declaradas ilegales. Estamos, en tal caso, ante la llamada legalizacin ex

post facto por innovacin de planeamiento. Puesto que la legalidad de la licencia

ha de evaluarse conforme a la normativa vigente al tiempo de otorgarse 62

y la de

las obras clandestinas, conforme a la normativa que le era aplicable al tiempo de

acometerse-, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha abordado la

modificacin del planeamiento como una situacin de inejecucin de la sentencia,

que en nada afecta al fallo de sta y que ha de valorar cuidadosamente el tribunal

sentenciador 63

.

De hecho, el fenmeno generalizado de hostilidad municipal al cumplimiento de

los fallos que acuerdan la demolicin ha obligado a la jurisprudencia contencioso-

administrativa a establecer con claridad los lmites a la legalizacin. Lmites que

en primer lugar son temporales, pues [n]o se puede aceptar la interpretacin que

pretende que la posibilidad de legalizacin de las obras est abierta de modo

permanente cualesquiera que sean los incidentes que en la ejecucin de

sentencia se hayan producido 64

. Rechaza por ello el Tribunal Supremo cualquier

peticin de suspensin de rdenes de demolicin emanadas de los tribunales en

ejecucin de lo resuelto 65

. Y afirma con contundencia que la legalizacin exige un

verdadero cambio normativo, no una mera expectativa, por lo que ha de evaluarse

conforme a las coordenadas fcticas y jurdicas existentes. As, entiende la Sala

de lo Contencioso-Administrativo que la inejecucin de la demolicin por la

expectativa de una modificacin del planeamiento supone un concepto de

legalizacin radicalmente contrario al previsto en nuestro ordenamiento 66

.

Siguiendo esta clara postura de nuestro ms alto tribunal ha dicho expresivamente

62

Recogiendo una consolidadsima doctrina, vid por ejemplo la sentencia de 28 de marzo de

2006. No obstante, algunos tribunales han tratado de atajar una dilacin selectiva de la concesin de la licencia para conseguir la aplicacin de un planeamiento distinto exigiendo la aplicacin de la normativa vigente al tiempo de la solicitud.

63 Vid. la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 3 de julio de

2000. Seala esta resolucin que [l]as obras contrarias al planeamiento no son susceptibles de legalizacin y, en consecuencia, el xito de la impugnacin ha de determinar, como inevitable consecuencia, la condena a la demolicin de todo lo que no se ajuste al planeamiento. Otra cosa es que la existencia de una modificacin en aqul pueda determinar la posterior adecuacin de lo construido al mismo, y originar un supuesto de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada que ha de ser planteado en trmite de ejecucin de sentencia y resuelto por el propio tribunal sentenciador.

64 sentencia seccin 5- de 13 de diciembre de 2000.

65 sentencia de 12 de junio de 2000.

66 En referencia al artculo 184.3 TRLS. Vid sentencia de la Sala de lo Contencioso

Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000.


19

el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca en la sentencia 67

de 22 de mayo de

2006 que:

resulta intil a los efectos de la resolucin del presente, especular con el

desarrollo futuro de los instrumentos de desarrollo del planeamiento y desde luego

resulta antijurdica la conducta del Ayuntamiento, que en lugar de actuar conforme

a Derecho y salvaguardar la legalidad urbanstica, deja caducar el expediente de

restauracin del orden urbanstico, con el pobre argumento jurdico de futuros

instrumentos de planeamiento que pudieran contemplar dichas obras. Por tanto,

que en un futuro las construcciones pudieran resultar legalizadas en funcin del

desarrollo del planeamiento, en nada empec a la correccin de la resolucin

recurrida en cuanto declara la ilegalidad de las obras y su demolicin; lo que

interesa es comprobar si en atencin al planeamiento vigente y aplicable son

posibles las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, y desde luego en

este caso la respuesta ha de ser rotundamente negativa.

En realidad, en la invocacin municipal de las futuribles innovaciones de

planeamiento, los tribunales contencioso-administrativos han observado una burda

tapadera de la total dejacin de las funciones regladas de restablecimiento de la

legalidad por parte de los ayuntamientos. En las lucidsimas palabras de la

sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 31 de mayo de 2005

68:

resulta desalentadora la actitud municipal, que ante una vulneracin de la

legalidad urbanstica, parece actuar meramente a efecto formales, sin intencin

alguna del ejercicio sincero de las competencias y obligaciones otorgadas,

consolidando situaciones fcticas ilegales que no encuentran amparo en Derecho,

pretendiendo justificar la falta de ejecucin de sus propios actos respecto de

futuras e hipotticas legalizaciones sobre interpretaciones disparatadas de un

texto legal no vigente al tiempo de dictarse la resolucin, y en consideraciones a

futuros cambios del planeamiento. Lo cual, si no valen los planeamientos vigentes,

si de futuro toda actuacin ilegal tiene arreglo con el simple mecanismo de adaptar

el planeamiento a las situaciones ilegales, es igual que hacer lisa y llanamente

67

Sala de Sevilla, seccin 1. En el mismo sentido la sentencias del Tribunal Superior de Justicia

de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de septiembre de 2005 y Sala de Mlaga, seccin nica- de 2357/2003, de 11 de julio, esta ltima relativa a la irrelevancia de la dotacin de servicios necesarios para su posible consideracin como suelo urbano en una futurible modificacin del planeamiento, lo que, ms que la posibilidad de legalizacin, pone de manifiesto la gravedad de la conducta realizada contra la ordenacin del suelo.

68 Sala de Sevilla, seccin 2.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

20

tabla rasa con el urbanismo 69

.

En definitiva, son las normas y circunstancias fcticas consolidadas y efectivas

las que, por tanto, permiten evaluar en la va jurisdiccional las posibilidades

legalizadoras. En ningn caso puede utilizarse para este fin una hipottica

modificacin, est o no en trmite, pues precisamente por futura todava no es un

mandato jurdico dotado ya de eficacia social organizadora 70

.

Pero la modificacin del planeamiento que ampara las obras inicialmente

ilegales no basta para evitar la demolicin. Ahondando en esta posicin

jurisprudencial, no toda innovacin de planeamiento puede tener un efecto

impeditivo de la demolicin. En este punto, el tribunal sentenciador ha de evaluar

si la variacin del plan no pretende ms que sortear la obligacin municipal de

ejecutar la sentencia que acuerda el derribo. As lo ha recordado recientemente el

Tribunal Supremo al recapitular los requisitos de la legalizacin en la sentencia de

9 de noviembre de 2006 71

. Esta resolucin -en una nueva muestra de la

problemtica que encierra la ejecucin contencioso-administrativa de los fallos que

acuerdan la demolicin de obras ilegales- se refiere una vez ms a la posible

inejecucin de un pronunciamiento jurisdiccional anulatorio de licencia que va

acompaado de una orden de demolicin -nuevamente ante la actitud renuente de

un ayuntamiento a ejecutar la medida acordada-. Recogiendo la jurisprudencia

previa, la sentencia estima bsicamente que para que la legalizacin opere ha de

existir un verdadero cambio normativo seguido de la peticin por el interesado y la

correlativa concesin por la administracin municipal de una nueva licencia

basada en la innovacin de planeamiento ya consumada. Estima el Tribunal

Supremo que esta circunstancia no es ms que una causa de inejecucin de

sentencia (pues la licencia original sigue siendo ilegal) y que, an en este caso, el

tribunal que declar la ilegalidad inicial puede regular los efectos del cambio

normativo, descartando su eficacia si la modificacin efectuada por la

Administracin no tiene ms fundamento que la intencin de sta de eludir sus

responsabilidades (posibilidad que la legislacin vigente sanciona adems con

69

En la misma direccin, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de mayo de 2005 denuncia que la pasividad municipal amenaza con generar una situacin de hecho que avanza con indudable progresin con voluntad cierta de consolidarse contra el ordenamiento siendo as que es el Ayuntamiento el primer obligado a garantizar su observancia, de tal suerte que es esa actitud, indolente al menos, del Ayuntamiento la que principal y precisamente legitima la actividad que luego combate.

70 sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin nica-

2570/2003, de 31 de julio.



21

nulidad de pleno derecho).

En esta lnea, los tribunales recuerdan repetidamente que el deber de la

Administracin, conforme al artculo 104 #(000165) 104# de la Ley de

Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, es practicar estrictamente lo que exija el

cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y que adems, el cambio

normativo legalizador queda vedado cuando slo persigue dejar sin ejecutar una

sentencia tendente al restablecimiento de la legalidad, de acuerdo con el artculo

103.4 #(000165) 103# de la citada Ley de Jurisdiccin, que tajantemente seala

que:

Sern nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los

pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su

cumplimiento.

4. La inexigencia de requerimiento de legalizacin cuando las obras no son

legalizables.

Completando este somero examen de la legalizacin, cabe aadir que, al

estudiar la normativa estatal supletoria contenida en los artculos 184 y 185 del

supletorio y revivido Texto Refundido de 1976, el Tribunal Supremo ha afirmado

que el requerimiento de legalizacin al promotor de las obras es un requisito

superfluo cuando se trata de obras ilegalizables 72

, pues en tal caso estamos ante

un trmite claramente intil 73

.

Ha sealado la sentencia 21 de octubre de 2002 74

que:

como bien tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en

los que parece de forma clara la ilegalidad de la obra, e imposibilidad de su

legalizacin, puede decretarse la demolicin de la misma, sin necesidad de

requerimiento ni del transcurso de los dos meses referidos.

En cualquier caso, deferida la interpretacin procedimental actual a la concreta

norma autonmica sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal Superior de

Justicia correspondiente- lo trascendental, a los efectos que nos interesan, es

72

sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 11 de octubre de 2001, de 7 de noviembre de 2001 y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 8 de abril de 2000, y Sala de Granada, seccin 2- 1248/2002, de 30 de septiembre.

73 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de

18 de junio de 2002.


RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

22

poner de manifiesto la tramitacin breve y sencilla del expediente de

restablecimiento en todas las regulaciones vigentes, ajena en todo caso y sin

perjuicio de la debida coordinacin con otros expedientes paralelos tendentes al

castigo del infractor- a la dinmica propia del procedimiento sancionador, con el

que, como se ha dicho, no guarda ningn parentesco. En definitiva, en caso de

obras ilegalizables, aunque la normativa autonmica exija el requerimiento de

legalizacin en todo caso, no estaremos ms que ante un cumplimiento formal del

derecho general de audiencia que no prejuzga la evitabilidad de la medida

repristinatoria verificado su presupuesto.

5. La inaplicabilidad del principio de proporcionalidad.

De acuerdo con la doctrina referida a la necesariedad de la demolicin en caso

de obras ilegalizables, el Tribunal Supremo ha descartado la aplicacin del

principio de proporcionalidad a los efectos de evitar esta medida restablecedora.

De este modo, recuerda la Sala de lo Contencioso-Administrativo que el principio

de proporcionalidad tiene aplicacin cuando el ordenamiento admite la posibilidad

de elegir entre uno o varios medios utilizables, y esto no es posible en materia de

restablecimiento de la legalidad urbanstica, pues:

en los casos de actuaciones que, como la presente, contradicen el

planeamiento urbanstico la Administracin resulta obligada a restaurar la realidad

fsica alterada o transformada por medio de la accin ilegal. No tiene posibilidad

de optar entre dos o ms medios distintos por lo que no resulta de aplicacin el

principio de legalidad. []. La vinculacin positiva de la Administracin Pblica a la

Ley obliga a sta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolicin 75

.

En la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad ha insistido recientemente

la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de

28 de marzo de 2006 76

al sealar que:

Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado

repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento

urbanstico es imprescindible restaurar la realidad fsica alterada o transformada

por la accin ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o

75

Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2000 , de 28 de abril de 2000 , de 23 de octubre de 2001 , de 15 de enero de 2002 y de 2 de octubre de 2002 . En los supuestos de hecho de estas sentencias (y las de las dos notas siguientes) se observa con claridad que nunca pueden considerarse como ilegalidades mnimas pautas bsicas del planeamiento como la superficie mxima edificable, la unidad mnima de actuacin o la distancia a linderos.

76 Seccin 5 .


23

ms medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad.

En realidad, el principio de proporcionalidad slo puede evitar la demolicin

como forma de restablecimiento del orden jurdico cuando la ilegalidad cometida

es insignificante segn tiene declarado la jurisprudencia 77

. En estas hiptesis de

ilegalidades absolutamente mnimas s cabe la invocacin del mencionado canon,

que se suele recibir en este concreto mbito el nombre de principio de menor

demolicin. Fuera de estos casos excepcionales ha de regir la procedencia de la

demolicin como forma general de restablecimiento, pues de otro modo se

resentira irremediablemente todo el orden jurdico urbanstico, ya que:

inducir, de modo general, que el restablecimiento del ordenamiento urbanstico

no puede comportar la demolicin supone consagrar la ineficacia de normas

urbansticas de reaccin ante las transgresiones, normas cuyas previsiones

constituyen un pilar indispensable de todo el sistema 78

.

6. El desplazamiento de los intereses de los terceros de buena fe al mbito de

la responsabilidad civil.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de

2006 79

la demolicin, como medida restablecedora del orden jurdico -y, en tal

concepto, como cuestin de orden pblico 80

-, no queda obstaculizada por los

intereses de terceros de buena fe, cuya situacin jurdica ha de observarse desde

la ptica de la responsabilidad civil, en cuanto eventuales acreedores de una

indemnizacin a satisfacer, en su caso, por la Administracin que haya concedido

la licencia ilegal 81

. Es ms, los terceros adquirentes deben subrogarse en las

cargas urbansticas, incluida la de demoler lo ilegalmente edificado 82

, y esto

77

Vid. sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 2 de junio de 2000 , de 26 de septiembre de 2000 , de 24 de mayo de 2001 , de 27 de diciembre de 2001 , de 22 de febrero de 2002 y de 28 de febrero de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 5 de enero de 1999, de seccin 4- 4 de abril de 2000.

78 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de

19 de febrero de 2001 .

79 Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .

80 Hacen hincapi en el carcter cogente de las normas de planeamiento las sentencias de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2000 , de 15 de enero de 2002 .

81 Sistema que ha recogido expresamente el artculo 319.3 del Cdigo penal, como despus se

ver.

82 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 30 de junio de 2000 y

del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 11 de junio de 2001 y de 31 de enero de 2002 .

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

24

nuevamente al margen de quien deba asumir finalmente el coste econmico

conforme a las reglas de la responsabilidad civil y, por tanto, de la imputacin por

culpa.

7. Inoperancia del principio de igualdad en la ilegalidad.

Para completar esta rpida visin hay que referirse finalmente a la repetida

invocacin del principio de igualdad. La jurisprudencia contencioso-administrativa

tambin ha recordado en esta materia la inoperancia del principio de igualdad en

la ilegalidad, recogiendo la doctrina constitucional al efecto, por lo que resulta

irrelevante para la resolucin del concreto caso la tolerancia por la administracin

de otras situaciones ilcitas 83

. En palabras del Tribunal Supremo 84

:

En lo que se refiere a la alegacin de vulneracin del principio de igualdad hay

que poner de relieve, una vez ms, que la vulneracin de la norma no est

protegida por el principio de igualdad. De este modo, las infracciones urbansticas

de terceros nunca justifican las propias. El recurrente tiene un mecanismo para

hacer efectivo el principio de igualdad y es denunciar la ilegalidad en la que, segn

l, se encuentran otras edificaciones. El efecto ser, si las condiciones son las

mismas, y no operan mecanismos de justificacin, el mismo que el que en este

litigio se ha declarado. Lo que, desde luego, no puede pretenderse es que el

incumplimiento generalizado de la norma, justifique el propio, y que ese

incumplimiento est constitucionalmente protegido

En otras palabras tambin utilizadas por nuestro ms alto tribunal ordinario: el

principio de igualdad puede ser invocado para que el planeamiento se aplique a

todos pero no para que se inaplique 85

.

Los mismos trminos se encuentran en las resoluciones de los Tribunales

Superiores de Justicia. As, el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca 86

considera tajantemente que la obra ilegal no puede:

venir justificada por la realidad circundante de numerosas construcciones

83

Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 18 de junio de 2002 y de 3 de junio de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 1 de marzo de 2001 .

84 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 20 de junio de 2001 .

85 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 8 de mayo de 2001 ,

que rechaza igualmente la invocacin del principio de seguridad jurdica para consolidar un efecto contrario al ordenamiento.

86 Sentencias Sala de Sevilla, seccin 1- de 22 de mayo de 2006 y de 6 de septiembre de

2005.


25

ilegales, que lo nico que demuestra es la falta de compromiso de los poderes

pblicos responsables con los deberes que le vienen impuestos, y desde luego

nadie puede pretender con xito que jurdicamente se ampare la igualdad en la

ilegalidad. Es la actitud del actor la que nos descubre una conducta dirigida a

conseguir por la va de los hechos consumados lo que jurdicamente era inviable,

un alarde de antijuricidad urbanstica cuyas consecuencias legales eran

previsibles y por ende, asumidas por quien voluntariamente se coloca extramuros

del Derecho. [] [L]a generalizacin de conductas como la que nos ocupa

conllevara la negacin de principios elementales en un Estado de Derecho y la

destruccin de las condiciones mnimas que permiten la convivencia pacfica y la

preservacin de unas condiciones medioambientales adecuadas 87

.

Estos son los criterios jurisprudenciales que rigen la prctica contencioso-

administrativa. Si se observa con detenimiento la reiterada y firme posicin del Tribunal

Supremo se advierte enseguida que toda la consistencia de su construccin

jurisprudencial est fundada en una afirmacin de principio tomada del texto legal: no

estamos ante una sancin sino ante una medida de restablecimiento de la legalidad.

Evidentemente, el xito de la impugnacin de esta base implicara la demolicin del

conjunto. Por tanto, la pregunta es obligada es la idea del restablecimiento una

invencin legislativa y jurisprudencial ad hoc para el mbito de la Disciplina Urbanstica

con la que se sortea indebidamente un rgimen jurdico ms exigente- o, por el contrario,

estamos ante una institucin con sitio propio y necesaria en nuestro ordenamiento

jurdico como sostiene la doctrina que antes se ha expuesto? Como se va a comprobar

de inmediato, la respuesta la ha dado el Tribunal Constitucional dando carta de

87

En el mismo sentido afirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin nica- 2570/2003, de 31 de julio que tampoco hay vulneracin del principio de igualdad cuando se cumple con la legalidad, pues en manos de la recurrente est exigir el mismo tratamiento que recibe en todos los casos en que se den idnticas circunstancias fcticas, sin que pueda invocarse el principio de igualdad para que no se aplique el planeamiento, que es lo que sugiere la recurrente, sino justamente lo contrario, para que se aplique en todos los casos. Resulta por ello irrelevante cual haya podido ser la actuacin de la Administracin en otros supuestos, nuevamente tampoco acredita nada al respecto, amn de que no cabe en el seno de este procedimiento enjuiciar la legalidad de aquel otro actuar administrativo y de que no consta que las circunstancias en uno y otro caso sean las mismas al desconocerse el parmetro de comparacin. En definitiva el principio de igualdad, slo se hace operativo dentro de la legalidad como bien ha sealado la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, y ms cuando nos hallamos ante mbitos, como el urbanstico, en donde las potestades administrativas tienen una escasa funcionalidad discrecional, siendo esencialmente regladas debiendo someterse los rganos administrativos en su ejercicio al imperio de la Ley, evitando que el desarrollo urbano de las ciudades queda al capricho de los particulares, que pretenden imponer por la fuerza de los hechos resultados urbansticos que no se acomoden a la legalidad, u operan al margen, o en contra de principios que la materializan, siempre de espaldas al inters pblico que debe imperar en la Ordenacin Urbanstica del Territorio.

RGDA 22 (2009) 1-48 Iustel

26

naturaleza a estas medidas reintegradoras o restablecedoras del orden jurdico en

muy diversos supuestos.

5. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS MEDIDAS DE

RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD

En plena coherencia con la elaboracin doctrinal antes expuesta, el Tribunal

Constitucional ha declarado que no toda consecuencia jurdica gravosa impuesta por un

poder pblico a un sujeto puede conceptuarse sin ms como una sancin 88

. En este

sentido, considera que el carcter sancionador de un acto, ms all del nomen iuris que

formalmente le atribuya el legislador, depende de la funcin que la medida restrictiva o

gravosa pretende alcanzar 89

.

Caracterstico de las sanciones sera, segn esta jurisprudencia, la finalidad

represiva, retributiva o de castigo 90

, apreciada en la irrogacin de un mal aadido al que

de suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligacin ya debida o la imposibilidad

de seguir desarrollando una actividad a la que se tena derecho 91

. Precisamente la

ausencia de esta finalidad retributiva determina que no puedan entenderse como

sanciones las medidas restrictivas que constituyen un medio para la ejecucin forzosa de

los actos administrativos (caso de las multas coercitivas), ni las que cumplen una funcin

fundamentalmente disuasoria o persuasiva de conductas privadas (como ocurre con los

tributos extrafiscales y los recargos 92

), ni, finalmente, las que suponen un

restablecimiento de la legalidad infringida 93

. En alguno de estos supuestos estamos,

pues, ante medios para el cumplimiento forzoso de una obligacin o deber preexistente y

en otros ante el cese de la conducta que se realiza materialmente sin cumplir los

requisitos legalmente exigidos, no implicando un mal aadido del que pueda colegirse

una especfica finalidad represiva.

88

SSTC Pleno 164/1995, de 13 de noviembre [DELGADO BARRIO] y 48/2003, de 12 de marzo

[JIMNEZ DE PARGA CABRERA].

89 SSTS Pleno 164/1995, de 13 de noviembre [DELGADO BARRIO], 276/2000, de 16 de

noviembre [VIVES ANTN], y 48/2003, de 12 de marzo [JIMNEZ DE PARGA CABRERA].

90 STC -Sala 2- 239/1988, de 14 de diciembre [GARCA-MON GONZLEZ REGUERAL].

91 STC 48/2003, de 12 de marzo [JIMNEZ DE PARGA CABRERA].

92 Del caso de los tributos extrafiscales se ocupa la STC 37/87 , y de los recargos la mencionada

STC 164/1995 , que considera que no tienen carcter sancionador, salvo que por su cuanta deban equipararse a una verdadera sancin segn aclar la citada STC 276/2000 . En estas dos ltimas sentencias hay un interesante voto particular de MENDIZBAL ALLENDE que, desde un primer momento, defendi la naturaleza sancionadora de los recargos.

93 STC -Sala 2- 119/1991, de 3 de junio [RODRGUEZ BEREIJO].


27

Por otra parte, la consecuencia gravosa no sancionadora no puede llevarse sin ms

al cajn de sastre de la responsabilidad civil. El Tribunal de garantas se muestra

contrario a que sancin y resarcimiento constituyan una summa divisio, entendiendo

perfectamente posibles otras figuras que, suponiendo un gravamen para un ciudadano,

tienen una finalidad propia, ni represiva ni resarcitoria. Segn la STC 164/1995, de 13 de

noviembre :

[N]o puede aceptarse el reduccionismo que invita a pensar que lo que no es

sancin se transforma automticamente en indemnizacin, o, a la inversa, que lo

que no es indemnizacin ha de ser necesariamente una sancin, es decir, que

excluye la posibilidad de que entre la indemnizacin y la sancin propiamente

dicha pueda haber otro tipo de figuras con finalidades caractersticas que, aunque

en parte coincidentes, no lo sean por entero con las propias de aquellos dos tipos.

Por tanto, encontramos que la jurisprudencia constitucional ha identificado, adems

de las figuras sancionadoras y resarcitorias, una serie de medidas que, siendo gravosas

para los ciudadanos singularmente afectados, por el hecho de perseguir un fin primordial

de restablecimiento de la legalidad

Documents

Separación Doctrinal Entre Sanciones y Medidas Restablecedoras de La Legalidad (Ojo)