90
DERECHO PENAL PARTE GENERAL Setiembre 2015 Año 2 Volumen 15

Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

  • Upload
    ngonhan

  • View
    219

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

DERECHO PENALPARTE GENERAL

Setiembre 2015

Año 2 Volumen 15

Page 2: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

188 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

El error de tipo en el Código Penal peruano

Jorge A. Pérez López*Universidad de San Martín de Porres

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte generalÁreaD

octr

ina

prác

tica

DoCtrIna PrÁCtICa JORGE A. PÉREZ LóPEZ: El error de tipo en el Código Penal peruano 188

DoCtrIna PrÁCtICa

ALFREDO ALPACA PÉREZ: Algunos apuntes sobre la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas y sobre los programas de cumplimiento empresarial (compliance programs) en los Proyectos de Ley N.º 4054/2014-PE y N.º 3492/2013-CR

208

DoCtrIna PrÁCtICa SAÚL SATURNINO GERóNIMO CHACALTANA: Apuntes sobre la pena de ejecución suspendida en el Código Penal peruano 258

noS PreGUntan Y ConteStamoS

CONSULTA N.° 1: Vigencia de las leyes penales en el tiempo 271

CONSULTA N.° 2: Concurso real de delitos 272

reSeÑa De JUrISPrUDenCIa Error de comprensión culturalmente condicionado (R.N. N.° 1289-2014-Apurímac) 273

1. Introducción2. Definición3. El error de tipo en los elementos descriptivos y normativos

3.1. El error de tipo en los elementos descriptivos del delito3.2. El error de tipo en los elementos normativos del delito

4. Naturaleza jurídica5. Efectos sobre el error de tipo: El error de tipo invencible o inevitable y vencible o

evitable5.1. Error e tipo invencible o inevitable5.2. Error de tipo vencible o evitable

6. Supuestos que quedan fuera del contenido del error de tipo7. El error de tipo en las leyes penales en blanco8. Error en la agravación y atenuación de la conducta

8.1. Error en la agravación de la conducta8.2. Error en la atenuación de la conducta

9. Conclusiones10. Referencias bibliográficas

SUM

AR

IO

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Ciencias Penales en la misma universidad; docente en la Universidad Autónoma del Perú.

Page 3: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

189

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

1. Introducción

La doctrina ha denominado error de tipo al error o falta de representación que recae sobre algún elemento configurador del tipo penal objetivo. En el artículo 185 del Código Penal el tipo objetivo del delito de hurto se configura con los siguientes elementos: “[…] el que se apo-dera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra […]”; en el artículo 106 del Código Penal el tipo objetivo del delito de homicidio se configura con el siguiente elemento: “El que mata a otro […]”; en el artículo 173 del Código Penal el tipo objetivo de la violación sexual de menor se configura con los elementos que se mencionan a continuación: “[…] el que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de 14 años de edad […]”1. Este error par-te del principio de que el dolo requiere del conocimiento de los elementos que conforman el tipo objetivo; si se carece del conocimiento de uno o de todos esos elementos al realizar la acción objetiva-mente típica, el dolo quedaría excluido.

El dolo está integrado por dos ele-mentos: el conocimiento y la voluntad de concretar el tipo. El conocimiento se refiere a los elementos del tipo objetivo, a saber, la acción que en realidad se está realizando y sus modalidades, el resulta-do que se alcanzará con la misma, el nexo

1 Ávalos Rodríguez, Carlos, “Error de tipo–error de prohibición”, en José Luis Castillo Alva (coord.), AA. VV., Código penal comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, t. I. p. 467.

causal existente entre ese resultado y la actividad desarrollada, y las condiciones de la autoría. Es en este conocimiento donde el sujeto incurre en error y ello tiene repercusión o puede tenerla en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, de cómo se iba a desarrollar su actividad o de sus consecuencias, no podría darse el dolo2.

2 Véase: Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 93 y 94.

RESUMEN

El autor, en el presente artículo realiza un estudio sobre el error de tipo en el Códi-go Penal peruano, figura penal regulada en el primer párrafo del artículo 14 del cuerpo normativo en mención. Para este fin, inicia realizando de manera audaz un análisis desde el punto de vista dogmá-tico sobre los elementos que componen el error de tipo (elementos descriptivos y normativos), y una vez ya esbozados estos puntos, el autor analiza las clases del error de tipo en cuanto a los efectos de esta, realizando una distinción entre el error de tipo vencible (evitable) y el invencible (inevitable).

PALABRAS CLAVE

Conducta / Error de tipo / Ley penal en blanco / Valoración

Recibido: 03-08-2015Aprobado: 17-08-2015Publicado online: 01-10-2015

Page 4: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

190 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

¿SABÍA USTED QUE?

El error de tipo parte del principio de que el dolo requiere del conoci-miento de los elementos que con-forman el tipo objetivo; si se carece del conocimiento de uno o de todos esos elementos al realizar la acción objetivamente típica, el dolo que-daría excluido.

En el hecho, el sujeto que incurre en un error de esta clase no quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, por ello no obra con el dolo exigido por la figura penal. En otros términos, el sujeto, al realizar la acción, ignora o cree errónea-mente que no concurre en su conducta un elemento del tipo; por consiguiente, no puede haber dolo, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en este error. Existe también el denominado error al revés, que se da cuando el sujeto quiere realizar un acto típico y por error realiza uno de menor gravedad o uno atípico: se da en la tentativa y en el delito frustrado, por ejemplo, donde por una equivocada apreciación de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obstante, debe responder por su tentativa (Juan, enojado con su socio, con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere; comete delito frustrado de lesiones punibles). Esta es una situación inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre

en uno de mayor gravedad (quería pro-vocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte)3.

El error de tipo se encuentra regu-lado en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal peruano de la siguiente manera:

“El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la respon-sabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”.

2. Definición

El error de tipo recae sobre alguno de los elementos necesarios para que un comportamiento sea penalmente relevante, para que pueda subsumirse en alguna infracción penal. Puede ser que el sujeto activo no haya compren-dido algún elemento típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que es en la realidad (representación falsa)4. El sujeto ignora que en su con-ducta concurren todos o alguno de los elementos que definen un tipo penal.

3 Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. In-troducción y parte general, cit., pp. 93 y 94.

4 Véase: Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas, Weigend, Tratado de derecho penal. Parte ge-neral. 5. a ed., traducción de Miguel Olmedo Cardenote, Comares, Granada, 2002, p. 329. Véase también: Bustos Ramírez, Juan, Obras completas, t. I (Derecho penal. Parte general), Ara, Lima, 2004, p. 645.

Page 5: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

191

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

El error puede recaer sobre cual-quiera de los elementos descriptivos o normativos del tipo objetivo. Si el agente ha percibido equivocadamente un ele-mento típico, el error recaerá sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recaerá sobre los elementos normativos5. Se trata, en consecuencia, de una condición que concierne al aspecto cognitivo del dolo, en otras palabras la conciencia. El agente no comprende, en el contexto social y jurídico en el que se encuentra, el sentido material de su comportamiento; de esta manera, desconoce que su conducta se adecúa a un tipo legal6. En efecto, en el error de tipo el agente obra sin conocer el sentido social del comportamiento que está realizando (por ejemplo, en el caso del hurto el sujeto puede tener una representación incorrecta sobre la ajenidad del bien que sustrae del lugar donde se encuentra, puede pensar que es de su propiedad; en el caso del homicidio el sujeto puede creer que dispara sobre un animal cuando en realidad lo hace sobre una persona, dándole muerte; en el caso de la violación sexual de menor puede pensar que la persona con la que se tiene acceso carnal tiene más de 14 años de edad)7.

5 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 361.

6 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Grijley, Lima, 2005, p. 468.

7 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 467.

3. El error de tipo en los elementos descriptivos y normativos

El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito, aunque únicamente en sus rasgos esen-ciales, pues es imposible para el hom-bre común conocer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho disparo, pero no los procesos físicos y biológicos que el disparo causa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para cometer la violación sexual de menor tipificado en el artículo 173 del Código Penal, basta con saber que se accede carnalmente a una niña notoriamente impúber, no la fecha de nacimiento de esta. También, cuando la ley agrega circunstancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como es el caso del parentesco, que transforma el homicidio simple del artículo 106 en parricidio del artículo 107 del Código Penal8), es necesario el conocimiento de dichas circunstancias para afirmar

8 El artículo 106 del Código Penal que aquel que “mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”. Asimismo, el artículo 107 del Código penal expresa lo siguiente: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinti-cinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

Page 6: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

192 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

la tipicidad del delito así calificado, aplicándose el mismo principio anterior, por ejemplo para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se cono-ce como el padre, por ejemplo, no los procesos fisiológicos que determinaron su paternidad. En definitiva, como en la comunicación social el significado de las cosas está también determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el mundo de la vida, pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia in-telectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente el umbral de la concien-cia. Por cierto, esto no significa que se requiera una conciencia enteramente despierta en todos los detalles, basta una conciencia atenuada e imprecisa. Tam-poco es indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro (estar pensando en ello) respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito no está necesariamente pensando mientras actúa: soy casado, soy funcionario público, etc., por eso la doctrina habla de una conciencia compartida o, tal vez mejor, de un saber que acompaña a la concien-cia de la acción9.

9 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 257 y 258.

¿SABÍA USTED QUE?

El denominado error al revés, se da cuando el sujeto quiere realizar un acto típico y por error realiza uno de menor gravedad o uno atípico: se da en la tentativa y en el delito frustrado

3.1. El error en los elementos descriptivos del delito

Los elementos descriptivos del delito son aquellos en los que el sujeto puede percibir y comprender a través de los sentidos, en ellos es suficiente una constatación fáctica, pues expresan una realidad naturalística aprehensible, en otras palabras la afirmación del dolo necesita la simple percepción sensorial del elemento en cuestión (verbigracia, el otro en el delito de homicidio; el fuego en el homicidio calificado; la concurren-cia de dos o más personas en el delito de robo agravado; el concepto mujer al cual se refieren los tipos de aborto; el bien mueble en los delitos de hurto, etc.). Son identificados a través del lenguaje común o mediante las terminologías jurídicas sin necesidad de recurrir a otras valoraciones para su comprensión10. Un elemento es descriptivo cuando se puede percibir sensorialmente, es decir, ver y tocar.

La determinación del error sobre un elemento descriptivo del tipo legal obje-tivo es de fácil constatación por la índole del mismo juicio de apreciación entre

10 Véase: Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 314.

Page 7: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

193

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

lo que se representa el agente (disparar sobre una persona, utilizar un veneno) y lo que sucede en la realidad (disparar sobre un animal, emplear una sustancia inocua). Resulta más complicado hacerlo respecto a los elementos normativos, en la medida en que estos ya implican un juicio de valoración11, como veremos más adelante.

No es posible establecer un límite firme entre los elementos descriptivos y normativos de los tipos penales. Muchas veces se superponen y es preciso fijar la preponderancia; por citar un ejemplo, tenemos el concepto muerte (artículo 111 del Código Penal), debemos tener en consideración la muerte clínica, que cons-tituye el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas (de conformi-dad con el artículo 3 de la Ley 2818912, Ley general de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos)13. Otro ejemplo, en el concepto de documento en los delitos contra la fe pública, los signos escritos y el papel son elementos descrip-tivos; en cambio, la determinación de hechos jurídicamente relevantes para la prueba, es un elemento normativo, sola-mente entendible de manera espiritual. De acuerdo con Luzón Peña, “[…] en

11 Véase: Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte general I, cit., pp. 470-471.

12 El artículo 3 de la Ley 28189 no indica que “el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica”.

13 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 315.

muchos elementos que tienen un conte-nido descriptivo, pero también una parte de contenido normativo, atendiendo al peso respectivo de cada una habrá que hablar de elementos predominantemen-te descriptivos o predominantemente normativos”14.

3.2. El error en los elementos normativos del delito

En el caso de los elementos nor-mativos del delito predominan las va-loraciones que no solo son perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión y comprensión de estos elementos se debe realizar un juicio o proceso valorativo que alude a determinadas realidades derivadas, ya sea de una valoración jurídica proveniente de otras ramas del Derecho, o de una valoración ético so-cial. La simple percepción sensorial no es suficiente, sino que, en tanto se trata de elementos que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social, para que el sujeto pueda tener la conciencia de lo que hace —imprescin-dible para afirmar su actuar doloso— se necesita la comprensión intelectual del elemento en cuestión (verbigracia, la calidad de funcionario o servidor público en los delitos contra la administración pública, la condición de casado en el delito de bigamia, el bien en los delitos contra el patrimonio, el documento en los delitos contra la fe pública, el apropiarse en los delitos contra el patrimonio, la

14 Luzón Pena, Diego-Manuel, Curso de derecho penal. Parte general I, Universitas, Madrid, 1999, p. 352.

Page 8: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

194 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

información privilegiada en el delito de uso abusivo de información privilegiada del artículo 151-A del Código Penal, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en el delito de tráfico ilícito de drogas, etc.)15.

La existencia de estas características normativas puede disminuir la función de garantía del tipo introduciendo cier-ta indeterminación o imprecisión. La utilización abusiva de estos elementos durante la tipificación puede trasgredir la seguridad jurídica. Por ello, la valora-ción debe ser objetiva, es decir, realizada siguiendo los patrones vigentes y no conforme al entendimiento peculiar del intérprete16. El juicio de valor que se ejercita deberá tomar en cuenta las circunstancias de la realidad social, el lugar o las personas afectadas17.

En los elementos normativos se ha dado un error de tipo cuando al autor le falta el entendimiento espiritual necesa-rio para comprenderlos. De ello resulta que un error de tipo no es necesariamen-te un error sobre los hechos, este error también puede consistir —en caso de elementos normativos— en un error de derecho18.

15 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 470.

16 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 315.

17 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 315.

18 Véase: Roxin, Claus, Derecho penal. Parte ge-neral. t. I, traducción de la 2.a edición alemana de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 197.

¿SABÍA USTED QUE?

Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien descono-ce las circunstancias concretas y el objeto de su acción actúa involun-tariamente, esto es, sin dolo.

En tanto los elementos normativos pueden encontrarse referidos a una realidad determinada por una norma jurídica o por una norma social, la doctrina los clasifica en elementos nor-mativos jurídicos o de valoración jurídica (verbigracia, la posesión en el delito de usurpación, la minoría de edad del rehén como circunstancia agravante del delito de extorsión, la resolución en el delito de prevaricato, la condición de destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo como elemento del delito de usurpación de funciones) y los elementos normativos sociales (verbigracia, los actos análogos en el delito de violación de la libertad sexual, el elemento prostitución en el delito de ru-fianismo, el elemento honor o reputación en el delito de difamación)19.

a) Elementos normativos de valoración jurídica

Los elementos normativos de valo-ración jurídica presentan una cierta par-ticularidad en cuanto a su conocimiento, nociones como funcionario o servidor público (artículo 425 del Código Penal),

19 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., pp. 470 y 471.

Page 9: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

195

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

matrimonio (artículo 139 del Código Pe-nal), depositario judicial (artículo 190, se-gundo párrafo del Código Penal), bienes embargados (artículo 197, numeral 4, del Código Penal), pueden solo en parte ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son solo comprensibles intelectualmente. Como dice Welzel; “[...] para el dolo de la falsificación documentaria no es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sen-tidos de un documento, sino que tiene que haber estado, además, consciente de su importancia probatoria”20. Si lo que está ante los ojos del hechor hubiera sido correctamente interpretado desde el punto de vista jurídico, solo los juristas más avezados podrían actuar con dolo. De ahí que Binding considera suficiente que la subsunción por el hechor haya sido efectuada como un profano21, pues no se necesitará consultar un diccionario para saber, aproximadamente, lo que es un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, o una apropiación indebida, o lo que son bienes inmuebles, etc. Lo único que se exige por el sistema penal —escri-be Bockelmann— es que el hechor, sobre la base de una valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un profano, en el mundo de la vida, pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo

20 Citado por Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 258.

21 Politoff, Sergio/Matus, Jean Pierre / Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 258.

elemento de la descripción típica se halla presente22.

Para afirmar la presencia de dolo respecto de los elementos normativos de naturaleza jurídica del tipo objetivo no se requiere poseer las especiales condiciones de apreciación que solo tendría un espe-cialista o una persona versada en derecho, sino que es suficiente la apreciación de los hechos que pudiera hacer el sujeto de acuerdo a los conocimientos que le resulten impropios al hombre medio23.

b) Elementos normativos de valora-ción social (empíricoculturales o éticosociales)

En los elementos normativos de valoración social (empíricos-culturales o ético-sociales) el autor debe hacer una valoración de las circunstancias en las que actúa, ajustando dicha valoración al tér-mino medio de la sociedad; por ejemplo, el elemento exhibiciones obscenas presente en el delito previsto en el artículo 183 del Código Penal. Roxin sostiene que hay casos en los que el contenido del sentido social no puede ser entendido sin una determinada calificación jurídica24, por ejemplo, en nuestra legislación, el tipo penal de apología del delito, contenido en el artículo 316 del Código Penal cuan-do prescribe: “El que, públicamente,

22 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., pp. 258 y 259.

23 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 471.

24 Citado por: Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 472.

Page 10: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

196 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

hace apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe […]”. Para determinar si se ha incurrido en este delito se tiene que hacer una calificación jurídica correcta, ya que de faltar esta no se podría afirmar que la persona ha accedido al contenido de sentido social de su comportamiento, razón por la cual el dolo se encontraría ausente.

IMPORTANTE

Para obrar con dolo el sujeto debe conocer el significado de su hecho en el mundo de la vida, pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efecti-vamente el umbral de la conciencia.

4. Naturaleza jurídica

El error de tipo, como recae sobre los elementos objetivos o las circuns-tancias del mismo (sujeto activo, sujeto pasivo, acción, resultado, nexo causal), se alza como el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo excluir-lo, de allí que sea considerado como causal de atipicidad. Este tipo de error constituye la contrapartida negativa del aspecto intelectual del dolo, es un caso de ausencia o negación del mismo.

En tanto error que afecta el cono-cimiento de los elementos objetivos del tipo penal, los mismos que son necesarios para que exista dolo, encuentra su ubica-

ción sistemática dentro del elemento del delito conocido como tipicidad, puesto que su consecuencia, ya sea en su forma vencible o en su forma invencible, im-pide afirmar la tipicidad subjetiva dolosa del hecho materia de enjuiciamiento25. Para la subsistencia del dolo el autor debe obrar con conocimiento de los elementos del tipo objetivo, pero si falta el cono-cimiento, falta también la voluntad de realización del tipo y, por ende, el dolo sería excluido.

En efecto, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los ele-mentos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción actúa involuntariamente, esto es, sin dolo, es así que si A dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efecto. En este caso, A no actúa dolosamente, ya que un elemento de la descripción típica del delito de homicidio (artículo 106 del Código Penal) es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un error. Sin embargo, esto no significa que en todos los casos quien actúa en error de tipo será impune, pues si el resultado era previsible y evitable —y bastaba para ello con abrir un poco más los ojos— el carácter vencible de este error permite la imputación del resultado a título culposo26.

25 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 466.

26 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 256.

Page 11: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

197

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

El error de tipo no es imputable al au-tor cuando no proviene de la propia culpa y hay ausencia de dolo. Es imputable si el autor cae en él por propia culpa, aquí desaparece el dolo y queda subsistente la posibilidad de la adecuación típica en la figura culposa si está prevista en la ley.

La doctrina es unánime en expresar que no puede existir dolo si el sujeto no conoce qué tipo de comportamiento está realizando. El error de tipo hace que el sujeto desconozca el significado social del comportamiento que está desarrollando, por lo que su concurrencia elimina la posibilidad de afirmar la presencia del dolo. En este sentido Bacigalupo expresa que “el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la con-currencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo. Si el autor ignora que detrás de una mata, sobre la que dispara con el propósito de probar el funcionamiento del revólver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habrá obrado con dolo de homicidio, y eventualmente solo podrá ser respon-sabilizado por homicidio imprudente”27.

5. Efectos del error de tipo: error de tipo invencible o inevitable y venci-ble o evitable

Como hemos señalado anterior-mente, incurre en error de tipo quien

27 Bacigalupo, Enrique, Principios del derecho penal. Parte general, 4.a ed., Akal/Iure, Madrid, 1997, p. 232.

desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal; sin embargo, es evidente que la ley en sus descripciones típicas solo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevantes para configurar un delito, solo esos aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, interesan a la hora de juzgar acerca de si se actuó con error o sin él. De allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrele-vante para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusión del dolo (cree que dispara contra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el he-cho, pero que la ley no ha considerado en la descripción típica, y que por tanto no permite excluir el dolo28 (un sujeto cree que mata a José, porque lo engaña con su mujer, pero en realidad el amante es Martín; el artículo 106 del Código Penal no se refiere a matar a otro por una razón determinada, sino simplemente a matar a otro, de modo que le es completamente indiferente el motivo del actor). El error de tipo esencial recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia; cuando recae sobre otras circunstancias se califica como error no esencial y por lo tanto intrascendente para los efectos penales.

Es importante señalar que la exclu-sión del dolo en los casos de error de tipo relevante no significa necesariamente

28 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 261.

Page 12: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

198 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

la impunidad del autor; en el caso del que yerra en su objeto de caza puede el hechor ser responsable de un cuasi-delito de homicidio, si la presencia del infortunado cazador era previsible y, por tanto, era evitable herirlo. De ahí que se distinga, en cuanto a sus efectos, entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El primero excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa (que puede conducir a la incriminación en los casos excepcionales en que la culpa es punible); el segundo excluye el dolo y la culpa, y por tanto, la culpabilidad del autor y el delito, al faltar su carácter culpable29.

En resumen, hemos señalado que el error de tipo afecta al dolo, por lo que su estudio se produce en la tipicidad, en concreto, en el tipo subjetivo. La regla ge-neral es que el error sobre algún elemento esencial del tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, pero no siempre de la culpa que puede quedar subsistente. Para poder determinar cuándo sucede una u otra cosa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible. El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese em-pleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo. En esta hipótesis, si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; por consiguiente, el hecho constituirá un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendrá que respon-der el sujeto en tal calidad. Incurre en error invencible la persona que no estaba

29 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, cit., p. 262.

en condición de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsión. En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos. La distinción entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula con la posibilidad de evitación del error de parte del sujeto. Los señalados son los efectos generales del error de tipo, pero corresponde ana-lizar algunas circunstancias especiales que se plantean30:

IMPORTANTE

Los elementos descriptivos del de-lito son aquellos en los que el su-jeto puede percibir y comprender a través de los sentidos, en ellos es suficiente una constatación fáctica, pues expresan una realidad natura-lística aprehensible.

5.1 Error de tipo invencible o inevitable

El error de tipo invencible ocurre cuando el agente, habiendo observado el cuidado debido, no pudo salir del error en que se encontraba, originando el resultado. En este caso, la conducta debe ser atípica, pues el agente ha actuado de manera diligente y con el debido cuidado; descartándose, con ello, tanto una imputación dolosa como imprudente31. Este tipo de error incide sobre un elemento esencial del

30 Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. In-troducción y parte general, cit., pp. 94 y 95.

31 Velásquez Velásquez, Fernando, Manual de derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 2002, p. 295.

Page 13: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

199

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

tipo, su presencia en el conocimiento del autor es imprescindible para que pueda configurarse la realización típica de un delito.

Para apreciar el carácter inevitable del error resulta conveniente recurrir a los criterios utilizados para determinar si se da o no un delito culposo. Lo deci-sivo es, en consecuencia, comprobar si el agente tomó, para evitar el error, las precauciones necesarias de acuerdo a las circunstancias personales y materiales en que actuó32.

Como hemos señalado con ante-rioridad, la calificación del error como vencible o invencible dependerá de si hemos actuado o no con el cuidado debido. Aplicando el pensamiento de la adecuación diremos que un error es vencible cuando un observador objetivo, colocado en el momento de la acción y con los conocimientos especiales del autor, hubiera apreciado correctamente la realidad y, por tanto, hubiera podido evitar el error. Cuando la conclusión es que un observador objetivo no se hubiera percatado del error, este será invencible33. La vencibilidad del error se valora, pues, desde una perspectiva ex ante.

32 Véase: sentencia de la Corte Superior de Jus-ticia de Lima, del 23 de mayo de 1996. Ex-pediente N.o 217-92- Lima. Asimismo, R. N. N.o 3753-Ayacucho, del 5 de marzo de 1998.

33 Martínez Escamilla, Margarita; María, Martín Lorenzo; Margarita, Valle Mariscal De Gante, Derecho penal. Introducción. Teoría jurídica del delito (Materiales para su docencia y aprendizaje), Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2012, p. 141.

El error invencible excluye la res-ponsabilidad penal, es decir, el sujeto no responde penalmente. Si, por el contrario, el error es vencible, el referido determina que la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. Es decir, si el cazador dispara contra algo que se mueve entre los matorrales pensando que es un jabalí, pero resulta ser una perso-na agazapada a la cual causa la muerte, la consecuencia jurídica dependerá de si calificamos este error de vencible o invencible, para lo cual tendremos que atender a las circunstancias concretas del caso. Si calificamos el error de invencible, el sujeto no responderá por homicidio, ni a título doloso ni a título imprudente. Si calificamos el error como vencible, el sujeto responderá por homicidio im-prudente34.

Respecto al error de tipo invencible es importante señalar que el Pleno Juris-diccional realizado en Arequipa en 1997 acordó que “la ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para declarar fundada una excepción de naturaleza de acción”35. Este acuerdo se fundamenta en el sentido que conforme al artículo 14 del Código Penal, el error de tipo invencible, sea que recaiga sobre los elementos descriptivos

34 Martínez Escamilla, Margarita; María, Mar-tín Lorenzo y Margarita, Valle Mariscal De Gante, Derecho penal. Introducción. Teoría jurídica del delito (Materiales para su docencia y aprendizaje), Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2012, p. 142.

35 Véase: Considerando primero del Acuerdo Plenario N.o 6-97.

Page 14: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

200 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

y normativos del tipo penal, excluye el dolo, por lo que debe ampararse la ex-cepción de naturaleza de acción basada en estas consideraciones36.

HANS WELZEL dice:

“[P]ara el dolo de la falsificación do-cumentaria no es suficiente que el hechor haya adver-tido las propie-dades perceptibles

por los sentidos de un documento, sino que tiene que haber estado, ade-más, consciente de su importancia probatoria”.

5.2. Error de tipo vencible o evitable

El error de tipo vencible ocurre, como ya hemos indicado, cuando el agente pudo haber salido del error en el que se encontraba y pudo evitar el resultado observando el cuidado debido que las circunstancias le exigen para poder evitar cualquier tipo de resultado. En estos casos, solo se sanciona si existe un equivalente tipo imprudente, ya que este error va a excluir el dolo, pero no la imprudencia en la que procedió el autor, es decir, no se puede hablar de la ausencia de responsabilidad penal por el solo hecho de excluirse el dolo, ya que queda pendiente la ausencia del cuidado debido que le era exigible al agente. Será

36 Véase: Considerando tercero del Acuerdo Ple-nario N.o 6-97.

necesario comprobar si hay un tipo penal que sancione la realización imprudente de la conducta37, de no ser así el agente quedaría impune.

El cuidado exigido o la diligencia debida, se determina en función a la ca-pacidad individual de las circunstancias concretas de la acción (capacidades y conocimientos individuales del autor)38, por ejemplo planteamos el caso de una enfermera que aplica una inyección a un paciente causándole la muerte por tratarse de una sustancia a la que este era alérgico; estaremos ante un error de tipo vencible en caso de que se tratase de una alergia a la penicilina, puesto que respec-to de esta sustancia la enfermera conoce que hay personas en quienes su adminis-tración provoca reacciones alérgicas, por lo que de acuerdo al cuidado debido se deben realizar previamente pruebas diri-gidas a descartar dicha posibilidad; por el contrario, el error de tipo será invencible cuando se trate de una sustancia que no representaba riesgo, pero respecto de la cual raramente el paciente era alérgico39.

En síntesis, de acuerdo al primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, el error de tipo vencible excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa cuando se hallare prevista en la ley. Esto es debido a que si el sujeto no actuó con la diligen-cia debida, está comportándose de una

37 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 363.

38 Peña Cabrera Freyre, Alfonso Raúl, Derecho penal peruano, Rhodas, Lima, 2004, p. 185.

39 Véase: Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 481.

Page 15: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

201

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

manera imprudente, por tanto, debe ser sancionado de manera culposa. Si el error es vencible o evitable —referido a una circunstancia del hecho típico—, no hay dolo pero subsiste la imputación a título de culpa por la negligencia en la evitación y se reputará el acto como culposo, si está prevista la figura en la ley penal como tal.

6. Supuestos que quedan fuera del contenido del error de tipo

Quedan fuera del contenido del error de tipo aquellos supuestos que importan error o falta de representación de las condiciones objetivas de punibilidad (como la necesidad de que el hecho haya causado algún perjuicio como condición para que se pueda reprimir el delito de publicación indebida de correspondencia epistolar o telegráfica no destinada a la publicidad previsto en el artículo 164 del Código Penal), las excusas absoluto-rias (como la cláusula contenida en el artículo 208 del Código Penal40, o la cláusula contenida en el artículo 406 del mismo cuerpo de leyes que establece que “están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 del Código Penal si

40 El artículo 208 del Código Penal nos indica que:

“No son reprimibles, sin perjuicio de la repara-ción civil, los hurtos, apropiaciones, defrauda-ciones o daños que se causen:1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes,

descendientes y afines en línea recta.2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su

difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”.

sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”41), y los condicionamientos

41 El artículo 404 del Código Penal nos indica que: “El que sustrae a una persona de la persecución

penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Si el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N.o 27765 (Ley penal contra el lavado de activos) o en el Decreto Ley N.o 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terro-rismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el autor del encubrimiento personal es funciona-rio o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años”.

En esta línea, el artículo 405 del Código Penal nos indica que:

“El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

“Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley N.o 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terro-rismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa”.

Asimismo, el artículo 406 del Código Penal nos indica que:

“Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”.

Page 16: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

202 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

para la perseguibilidad del hecho (como la no concurrencia de las causales de extinción de la acción penal previstas en los artículos 78 y 79 del Código Penal42), pues para que surtan efectos jurídicos no necesitan encontrarse abarcados por el conocimiento del sujeto43.

En efecto, la ley hace depender la imposición de la pena de que se pre-senten (sin importar que sea durante el hecho o más tarde) algunas condiciones (no solo resultados, sino también otras circunstancias) objetivas externas al suce-so típico, que no requieren ser abarcadas por el conocimiento del sujeto, las que se denominan condiciones objetivas de punibilidad; por ejemplo, en el delito de concertación financiera consagrado en el artículo 244 del Código Penal señala la necesidad de que la institución incurra en situación de insolvencia como con-secuencia de la aprobación de créditos u otros financiamientos por encima de los límites legales a favor de personas

42 El artículo 78 del Código penal indica que: “La acción penal se extingue:

1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

2. Por autoridad de cosa juzgada.3. En los casos que solo proceda la acción

privada, esta se extingue, además de las esta-blecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción”.

Asimismo, el artículo 79 del Código Penal indica que:

“Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito”.

43 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., pp. 468-469.

vinculadas a accionistas de la propia institución. Estas condiciones objetivas constituyen presupuestos para la impo-sición de la pena, pues en caso de que no concurrieren resulta imposible imponer la sanción jurídico-criminal, no obstante la comisión del delito44.

En otras ocasiones la ley prevé ciertas circunstancias cuya concurrencia en el supuesto global materia de enjui-ciamiento impide la imposición de una pena, no obstante la existencia de un delito, circunstancias que se conocen como excusas absolutorias. Estas circuns-tancias pueden presentarse o encontrarse en la realidad fáctica en el tiempo en que tiene lugar el hecho criminal o producirse con posterioridad a la consumación del delito. En el primer caso la doctrina habla de excusas absolutorias preexistentes a la comisión del delito, las que funcionan excluyendo de antemano la posibilidad de imponer una pena (ejemplo, artículo 208 del Código Penal que declara que no son reprimibles los hurtos, apropia-ciones, defraudaciones y daños que se causen los parientes a que se refieren los tres numerales del artículo en mención). En el segundo caso, se habla de excusas absolutorias posteriores o sobrevenidas a la comisión del delito, y funcionan suprimiendo la punibilidad del hecho criminal (por ejemplo, el pago por parte del agente del monto total del cheque dentro del tercer día hábil previsto para los delitos de libramiento indebido en

44 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo–error de prohibición”, cit., p. 469.

Page 17: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

203

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

el último párrafo del artículo 215 del Código Penal)45.

ENRIQUE BACIGALUPO dice:

“El dolo se exclu-ye cuando el autor ha obrado con un error sobre los ele-mentos del tipo objetivo, es decir, sobre la concurren-

cia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo”.

7. El error de tipo en las leyes penales en blanco

Un problema arduo y muy discutido es el referente a las denominadas leyes penales en blanco (Blankettstrafgeset-zen), cuando la norma sancionadora es complementada mediante otras normas legales extrapenales. El error de tipo, en estos casos, solo existe cuando el desco-nocimiento o la ignorancia se refieren a elementos descriptivos o normativos contenidos en la norma integradora46.

Para las leyes penales en blanco debe puntualizarse como criterio determinante el que el sujeto haya estado en capacidad de comprender el significado social del hecho, requisito indispensable para afir-

45 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 469.

46 Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte general I, cit., p. 470.

mar la presencia del dolo. En ese sentido, en caso de que el error que incide sobre el contenido de la norma extrapenal con-dicione la posibilidad de conocer lo que se está haciendo, nos encontraremos ante un error de tipo. Esto ocurre, por ejem-plo, en el literal a. del artículo 2 de la Ley N.o 28008 (Ley de los delitos aduaneros) en el que se prohíbe penalmente “extraer, consumir, utilizar o disponer de las mer-cancías de la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas o por la leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la administra-ción aduanera”, puesto que para poder apreciar que se está ante mercancías de la zona primaria necesariamente se tiene que recurrir al contenido de la Ley General de Aduanas o las leyes especiales que para el efecto se promulguen, en caso contrario no podrá asumirse que el sujeto conocía lo que estaba realizando47.

El dolo se erige como límite del ejercicio del poder punitivo —exclu-yendo del ámbito penal toda forma de responsabilidad objetiva o versari in re illicita—, por lo que “no pueden impu-tarse subjetivamente elementos objetivos que funden un mayor injusto cuando sean desconocidos por el agente”48.

8. Error en la agravación y atenuación de la conducta

El error también puede recaer sobre uno de los elementos que agravan o

47 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 474.

48 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 477.

Page 18: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

204 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

atenúan la pena. En los casos en que el error (sea vencible o invencible) recaiga sobre las circunstancias agravantes, su falta de representación o representación falsa por parte del agente, quien solamente ejecuta los elementos del tipo básico, permite establecer solo la imputación de este tipo49. En los casos en que el error recae sobre la circunstancias atenuantes, si el agente actuó con ignorancia o falta de representación de estos elementos, la imputación subjetiva no puede modificar la imputación objetiva, por lo tanto se imputará al agente por el tipo atenuado; pero si se actúa con representación falsa de estos elementos, la imputación será del tipo básico, ya que el dolo ha com-prendido todos los elementos del tipo base y aunque el agente haya supuesto la presencia de circunstancias atenuan-tes, esto no surtirá efectos que alteren la tipificación básica50.

8.1. Error en la agravación de la conducta

En caso de que el error recaiga sobre un elemento que en la descripción legal de la conducta concurra para generar la agravación del tipo penal básico (su-puestos en los que la doctrina habla de error sobre elementos accidentales), dicha

49 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 480.

50 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 516. Asimismo, Reaño Peschiera, José Leandro, “El error de tipo en el Código Penal peruano”, en Anuario de derecho penal 2003. Monografía dedicada a los aspectos fundamentales en la parte general del Código penal peruano, Freiburg, Lima, 2003, p. 212.

falencia en la representación hará que no se pueda atribuir responsabilidad dolosa por el tipo penal agravado, pero subsistirá la responsabilidad dolosa por el tipo legal básico, claro ejemplo es si el error sobre la calidad de casa habitada (en tanto el sujeto pensase que se trataba de un inmueble abandonado) del lugar en que se materializa el delito de hurto, supuesto en que no se podrá atribuir al agente la realización del tipo penal de hurto agravado (conforme a lo prescrito en el inciso 1 del artículo 189 del Código Penal), pero sí la realización del hurto simple previsto en el artículo 185 del Código Penal51.

La no agravación de la pena cuando el agente, por error, no tiene conciencia de la circunstancia agravante (el sujeto que cree que una mujer embarazada consiente que se le practique el aborto, por ejemplo), se basa en la idea, admi-tida en el mismo artículo 14 in initio del Código Penal, de que el delincuente debe ser declarado responsable de lo que haya sabido y querido cometer. En el caso planteado, quien al interrumpir un embarazo de una mujer supone equivo-cadamente que la madre consiente, debe ser reprimido por aborto consentido52

51 Véase: Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., pp. 474-475.

52 El artículo 406 del Código Penal nos indica que: “El que causa el aborto con el consentimiento

de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años”.

Page 19: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

205

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

(reprimido con menos severidad que el aborto no consentido53).

ACUERDO PLENARIO RELEVANTE:

“La ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para declarar fundada una excepción de natura-leza de acción.” [Acuerdo Plenario N.º 6-97, acuerdo primero].

La doctrina no reporta problemas en los casos en que se trata de una in-correcta representación de carácter invencible, en estos casos el autor responderá de conformidad con la sanción que se ha previsto para la fór-mula básica. Pero, no ocurre lo mis-mo cuando el error que recae sobre dichas circunstancias tiene el carácter de vencible54.

8.2. Error en la atenuación de la conducta

No ha contemplado nuestro Códi-go Penal solución expresa para los su-puestos en los que el error incide en un elemento objetivo de lo injusto que da lugar al tipo atenuando de la conducta inicialmente prohibida; por ejemplo

53 El artículo 406 del Código Penal nos indica que: “El que hace abortar a una mujer sin su con-

sentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años”.

54 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 480.

si es que en el homicidio piadoso55 el agente, desconociendo la calidad de enfermo incurable de la víctima, ha dado muerte a quien le solicitaba de manera expresa y consciente que acabe con su propia vida para poner fin a sus intolerables dolores56.

En los casos de falsa suposición de una circunstancia atenuante el tipo penal atribuido tiene que ser necesa-riamente el de la fórmula básica del delito (por haberse perfeccionado tanto la tipicidad objetiva como subjetiva), nos encontraríamos ante un supuesto en que se están atribuyendo subjetiva-mente circunstancias no conocidas por el agente, por lo que recaerían en una responsabilidad meramente objetiva. Esto queda en evidencia cuando se repara en que de haberse representado el sujeto el real significado social de su actuación, lo más seguro es que no se hubiese comportado como lo hizo; así, por ejemplo, en el caso del homicidio a petición es muy probable que en caso de que el agente hubiese conocido que la enfermedad tenía cura no hubiese dado muerte a quien se lo solicitaba57.

55 El artículo 112 del Código Penal nos indica que: “El que, por piedad, mata a un enfermo incura-

ble que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

56 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo–error de prohibición”, cit., p. 475.

57 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo–error de prohibición”, cit., p. 479.

Page 20: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

206 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

El error de tipo se constituye como el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y por ello reper-cute en el tipo, pudiendo excluirlo. Este tipo de error es la contraparti-da negativa del aspecto intelectual del dolo, por lo tanto, es un caso de ausencia o negación del mismo.

El error sobre una circunstancia atenuante tiene la misma estructura que la tentativa inidónea, también llamado delito imposible (figura que se encuentra consagrada en el artículo 17 del Código Penal58) en la que resulta imposible co-meter el comportamiento típico básico porque se da, en realidad, el hecho que fundamenta la atenuación.

Si el agente actúa desconociendo una circunstancia atenuante realmente existente; por ejemplo, cuando la madre está de acuerdo con el aborto, pero el delincuente ignora ese hecho. El error de tipo debe influir a favor del sujeto activo. En consecuencia, debe aplicársele la pena menos severa porque así se excluye la hipótesis agravada que le desfavorece. Lo que se confirma con la no represión de la tentativa inidónea o imposible, que es un error al revés. Además, admitir el criterio opuesto supondría una violación de la re-gla por la cual la imputación objetiva solo

58 El artículo 17 del Código Penal nos indica que: “No es punible la tentativa cuando es imposible

la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta im-propiedad del objeto”.

existe respecto a lo que efectivamente el agente ha efectuado59.

El error de tipo al revés ocurre cuando la incorrecta representación del sujeto hace que suponga una circunstancia (un elemento del tipo penal objetivo) de su actuación que en realidad no existe, suceso que puede ocurrir tanto cuando el error en la representación hace que se tengan por presentes circunstancias que generan su agravación (verbigracia, cuando los sujetos del delito de hurto creen haber ingresado en una casa habi-tada y resulta que, manteniendo algunos muebles en su interior, la misma se en-contraba abandonada desde hace mucho tiempo), del mismo modo que cuando recaiga en circunstancias que generan su atenuación (verbigracia, en el ejemplo del homicidio piadoso, cuando el sujeto piensa que está matando a un enfermo incurable cuando en realidad el mal que padecía el enfermo tenía cura). Con-forme al entendimiento de la doctrina nos encontraremos ante problemas que encuentran su tratamiento dentro del acápite reservado a la tentativa delictiva60.

9. Conclusiones

• Delomencionadoanteriormentesepuede concluir que el error de tipo es aquel que recae sobre cualquiera de los elementos objetivos o las cir-cunstancias del mismo, los cuales son

59 Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte general I, cit., pp. 473 y 474.

60 Ávalos Rodríguez, “Error de tipo-error de prohibición”, cit., p. 478.

Page 21: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

207

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

necesarios para que un comporta-miento sea punible, es decir, para que pueda estar subsumido en algún tipo penal. Puede recaer sobre cualquiera de los elementos descriptivos o nor-mativos del tipo objetivo. Si el agente ha percibido equivocadamente un elemento típico, el error recaerá so-bre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recaerá sobre los elementos normativos.

• Elerrordetiposeconstituyecomoelaspecto negativo del elemento cogni-tivo del dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo excluirlo. Este tipo de error es la contrapartida negativa del aspecto intelectual del dolo, por lo tanto, es un caso de ausencia o negación del mismo. Se deben dis-tinguir en cuanto a sus efectos, entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El primero excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa, si se diera la existencia de un delito culposo tipificado en la ley penal; el segundo excluye el dolo y la culpa, por tanto, se le eximiría de pena al agente.

10. Referencias bibliográficasÁvalos Rodríguez, Carlos, “Error de tipo–

error de prohibición”, en José Luis Castillo Alva (coord.), AA. VV., Código penal co-mentado, t. I., Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

Bacigalupo, Enrique, Principios del derecho penal. Parte general, 4.a ed., kal/Iure, Ma-drid, 1997.

Bustos Ramírez, Juan, Obras completas, t. I (Derecho penal. Parte general), Ara, Lima, 2004.

Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Intro-ducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Grijley, Lima, 2005.

Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas, Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general. 5. a ed., traducción de Miguel Olmedo Carde-note, Comares, Granada, 2002.

Luzón Pena, Diego-Manuel, Curso de derecho penal. Parte general I, Universitas, Madrid, 1999.

Martínez Escamilla, Margarita; María Mar-tín Lorenzo y Margarita Valle Mariscal De Gante, Derecho penal. Introducción. Teoría jurídica del delito (Materiales para su docencia y aprendizaje), Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2012.

Peña Cabrera Freyre, Alfonso Raúl, Derecho penal peruano, Rhodas, Lima, 2004.

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramí-rez G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, Editorial Ju-rídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.

Reaño Peschiera, José Leandro, “El error de tipo en el Código Penal peruano”, en Anuario de derecho penal 2003. Monografía dedicada a los aspectos fundamentales en la parte general del Código penal peruano, Freiburg, Lima, 2003.

Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traducción de la 2.a edición alemana de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, t. I, Civitas, Madrid, 1997.

Velásquez Velásquez, Fernando, Manual de derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 2002.

Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006.

Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000.

Page 22: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

208 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

Algunos apuntes sobre la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas

y sobre los programas de cumplimiento empresarial (compliance programs) en los Proyectos de Ley N.º 4054/2014-PE y

N.o 3492/2013-CR*

Alfredo Alpaca Pérez**Pontificia Universidad Católica del Perú

DOCTRINA PRÁCTICA

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Introducción2. Ideas generales sobre la incorporación de una presunta responsabilidad

penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico nacional3. Análisis de los argumentos expuestos usualmente por los defensores de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas4. Hechos de conexión que determinan la transferencia de una presunta

responsabilidad penal a la persona jurídica (artículo 2 del Proyecto de Ley N.º 4054/2014-PE y artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.º 3492/2013-CR)

5. Modelos de prevención (artículo 11 del Proyecto de Ley N.º 4054/2014-PE y artículo 141 del Proyecto de Ley N.º 3492/2013-CR).

6. Reflexiones finales7. Bibliografía

SUM

AR

IO

* La presente contribución se enmarca en el proyecto de investigación DER2013-47511-R (Ministerio de Economía y Competitividad de España), del que es investigador principal el Prof. Dr. Miguel Díaz y García Conlledo

1. Introducción.

En una contribución acerca de las consecuencias accesorias aplicables

(Catedrático de derecho penal de la Universidad de León-España).

** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú; doctorando en Derecho por la Univer-sidad de León (España).

a las personas jurídicas en el ámbito de la comisión del delito de lava-do de activos publicada hace algún

Page 23: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

209

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

tiempo1, Víctor Prado Saldarriaga califi-có mi opinión sobre la presunta respon-sabilidad penal de las personas jurídicas —aparecida también hace algunos años en una revista nacional2— como una posición tradicional o reaccionaria, que además era sostenida con escaso sentido crítico en la medida que aquella “parece mantener la utópica idea de que las personas jurídicas están al margen de delitos como el lavado de activos o que debe auspiciarse su impunidad en los casos en que resulten involucradas en tales actos por carecer de capacidad de acción y culpabilidad, debiendo de apli-cárseles, solamente, medidas de eficacia preventiva”3. Al respecto, sinceramente no hubiese tenido ningún inconveniente en omitir cualquier tipo de respuesta a las —a mi juicio, hasta un punto despro-porcionadas— calificaciones hechas por Víctor Prado Saldarriaga —quien por cierto es uno de los penalistas nacionales más destacados y cuya obra, estoy seguro, hemos leído todos los que aspiramos a formarnos en derecho penal—. Sin em-bargo, la relativamente reciente aparición de unos importantes proyectos de ley en

1 Prado Saldarriaga, Víctor, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, en El Jurista del Fuero Militar Policial, vol. 2, Lima, 2013, pp. 41-48.

2 Alpaca Pérez, Alfredo, “Reflexiones en torno al estado actual de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir del acuerdo plenario N.o 7-2009/cj-116”, en Gaceta penal & Procesal penal, t. 40, Lima, 2012, pp. 54-79.

3 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 42.

los que se contempla la posibilidad de integrar en la legislación penal nacional la denominada responsabilidad penal de las personas jurídicas se presenta como una oportunidad magnífica no solo para desarrollar ciertas ideas con respecto a al-gunos alcances de los mencionados pro-

RESUMEN

En el presente artículo, se analiza la presunta responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas, teniendo como referencia los Proyectos de Ley N.º 4054/2014-PE y N.º 3492/2013-CR. Para ello, el autor desarrolla algunas ideas en debate para la doctrina nacional y extranjera, referidas a la admisión de la responsabi-lidad penal de las personas jurídicas en un sistema penal garantista, articulado tradicionalmente desde una perspectiva antropocéntrica. Concluyendo que, en lugar de admitir de manera irreflexiva una presunta responsabilidad penal de personas jurídicas, los proyectos de ley en mención y la discusión doctrinal deberían orientarse a realizar plantea-mientos orientados al establecimientos de mejores criterios de imputación en el ámbito de las personas jurídicas, de eventual utilidad para la fundamentación de responsabilidad penal de los directivos de la empresas.

PALABRAS CLAVE

Medidas accesorias / Penas / Prevención / Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Recibido: 15-08-2015Aprobado: 28-08-2015Publicado online: 01-10-2015

Page 24: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

210 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

yectos de ley, sino también (aunque esto solo tendrá una importancia secundaria) para intentar deshacer algunos equívocos y aclarar algunas interpretaciones erradas de mi tesis efectuadas por Víctor Prado Saldarriaga, quien, como es conocido, en múltiples contribuciones ha mostrado su conformidad no solo con la aceptación de una presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino también con la idea de que la incorporación de aquel tipo de responsabilidad en la legislación nacional constituye un asunto impres-cindible e impostergable4.

Los mencionados proyectos de ley que serán analizados en el presente artí-culo son los siguientes: el Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE (que regula la respon-sabilidad autónoma de las personas jurí-dicas en delitos de corrupción, propuesto por el Poder Ejecutivo) y el Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR (Proyecto de Ley de Nuevo Código Penal, en el que se incluyen unos apartados —secciones VIII y IX— dedicados a regular lo refe-rido a la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas y a las consecuen-cias accesorias aplicables a las mismas5, respectivamente)6. Asimismo, se harán

4 Así, por ejemplo, Prado Saldarriaga, “Conse-cuencias accesorias aplicables a personas jurídi-cas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 48.

5 Ambos proyectos de ley pueden encontrarse en la sección Proyectos de Ley de la página web de la Asociación Ultima Ratio. Versión en línea: <http://bit.ly/1QIGWiN>.

6 Aunque estos proyectos de ley no aluden ex-presamente a una responsabilidad penal de las personas jurídicas (pues aluden en realidad, a

breves referencias —en lo que sea per-tinente— al dictamen de la Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado (emitido el 25 de mayo de 2015), en el que se comenta-ron los alcances del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE. Como puede preverse, los antes mencionados proyectos de ley continúan el camino iniciado por pro-yectos anteriores, a saber: el Proyecto de Ley N.o 1627-2012-PJ, presentado por el Poder Judicial, en el que se propuso modificar el artículo 105 del Código Penal a fin de regular la responsabili-dad penal de las personas jurídicas, y el Proyecto de Ley N.o 2225/2012-CR, en el que se propuso la modificación de los artículos 27, 104 y 105 del Código Penal, planteando la incorporación de una responsabilidad penal de las personas jurídicas para todos los delitos. Estos proyectos de ley, aunque no prosperaron, son una clara muestra de la —a mi juicio, preocupante— tendencia, iniciada hace algunos años, consistente en incorporar en las legislaciones nacionales de países culturalmente afines al nuestro —como España y Chile, por ejemplo— una presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas.

una responsabilidad autónoma de las mismas), las características de las modalidades de impu-tación y su correspondencia con la tendencia internacional, permiten pensar de que se trata de una (presunta) responsabilidad penal. García Cavero explica los alcances de los proyectos aquí analizados (entre otros asuntos doctrinales refe-ridos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas), en: <http://bit.ly/1UXlcAr >.

Page 25: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

211

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

¿SABÍA USTED QUE?

El programa de cumplimiento nor-mativo es la manifestación más moderna de un sistema de defensa integral y planificada, por lo que puede ser entendido como un fac-tor clave para una estrategia de de-fensa penal corporativa.

En el caso del Perú, debe decirse que la incorporación de la responsabili-dad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico constituye una de las expresiones más significativas de los esfuerzos del Estado para incorpo-rarse como miembro pleno de la OCDE (Organización para la Cooperación, y Desarrollo Económicos). En efecto, las autoridades nacionales han considerado que la principal condición, en materia penal, que debe cumplir el Perú para ser admitido en el seno de la mencionada organización internacional, consiste en la implementación de un sistema que permita hacer penalmente responsables a las personas jurídicas, para así cumplir las exigencias de la Convención Anti soborno de la OCDE (o Convención en materia de cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales), de 1997. Con todo, es importante afirmar que la mencionada Convención no establece de manera expresa la necesidad de que un Estado incorpore una responsabi-lidad penal de las personas jurídicas, sino solo determina que las sanciones que a ellas se les impongan sean eficaces, proporcionadas y disuasivas (artículo 3

de la Convención). De este modo, to-mando en cuenta la realidad peruana, en la que las consecuencias accesorias contempladas en el artículo 105 del Código Penal hasta el momento no han sido aplicadas de manera satisfactoria7 y en la que comúnmente el legislador sigue orientaciones político criminales extranjeras sin que necesariamente haya un proceso interno de reflexión previa y profunda en la que se tengan en cuenta las necesidades nacionales, parece ser que la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se de-muestra como un lamentable escenario de próxima vigencia en el Perú.

Regresando a los proyectos de ley que serán analizados en esta contribu-ción, cabe mencionar que existen una serie de cuestiones peculiares que se desprenden de aquellos —y que por cuestiones de espacio no pueden serán abordados aquí por completo—. Así,

7 Precisamente, este fue el leitmotiv de la emisión por parte de la Corte Suprema, del Acuerdo Plenario N.o 7-2009/CJ-116 (fundamentos jurídicos 7 y ss.), del 13 de noviembre de 2009, y de la posterior incorporación, al Código Penal, del artículo 105-A (incorporado por la 2.a dis-posición complementaria de la Ley N.o 30077, publicada el 20 de agosto de 2013, y que entró en vigencia el 01 de julio de 2014). Asimismo, la OCDE ha reconocido que el régimen actual de consecuencias accesorias, no satisface las exigencias de la Convención Antisoborno de la OCDE, los comentarios a la convención y la guía de buenas prácticas establecida en el Anexo I de la recomendación 2009. Véase al respecto la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE, en el apartado El empresariado peruano y la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas).

Page 26: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

212 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

un primer asunto que puede destacar-se es que aunque en ninguno de los mencionados proyectos de ley se haga referencia expresa al adjetivo penal (en los preceptos correspondientes se alude únicamente a una responsabilidad de la persona jurídica o a una responsabilidad autónoma de la persona jurídica), la esen-cia de las disposiciones contenidas en aquellos parece ser afín a la necesidad de incorporar a la legislación penal nacional una responsabilidad penal de las personas jurídicas8. Por otro lado, llama la aten-ción el limitado ámbito de delitos para los cuales los mencionados proyectos de ley prevén una presunta responsabilidad penal de la persona jurídica. En efecto, mientras el artículo 1 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE señala que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será aplicable únicamente para los delitos contemplados en los artícu-los 384 (colusión simple y agravada), 387 (peculado doloso e imprudente), 397 (cohecho activo genérico), 397-A (cohecho activo transnacional), 398 (cohecho activo especifico) y 400 (trá-fico de influencias) del Código Penal; el artículo 130 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR admite solo una figu-

8 En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE (específicamente, en el apartado denominado Efecto de la vigencia de la norma sobre la legislación nacional), se señala expresamente que el proyecto de ley en mención “[…] incorpora la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas para determinados delitos de corrupción implica dar cumplimiento a lo dispuesto en los instrumentos internacionales contra la corrupción”.

ra delictiva por la que se puede hacer penalmente responsable a la persona jurídica, a saber, el delito de cohecho activo internacional (artículo 584 del mismo proyecto de ley)9. De esta manera —a mi juicio, sin mucho sentido— se dejan de lado otros delitos de carácter económico con mayor trascendencia en el ámbito empresarial (dentro de ellos, al lavado de activos, figura delictiva que, como correctamente señala Víctor Prado Saldarriaga, usualmente requiere de la utilización de personas jurídicas para poder concretarse10), contradiciendo, de alguna manera, la afirmación consistente en que el auge de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se vin-cula de manera estrecha a la expansión de los delitos económicos11. También cabe mencionar, como dato peculiar, que en ninguno de los proyectos de ley se menciona cómo se debería proceder con la responsabilidad penal de la per-sona jurídica cuando el hecho cometido

9 Esto a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en España, donde el sistema legal de responsa-bilidad penal de las personas jurídicas resulta aplicable a una larga lista de delitos, destacando entre ellos, casi todos los delitos patrimoniales y socioeconómicos contemplados en el Código Penal español.

10 En Chile, por ejemplo, la responsabilidad penal de las personas jurídicas (regulada en la Ley N.o 20.393, del 2 de diciembre de 2009) se sustenta en la comisión de tres delitos: el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales, como de funcionarios extranjeros.

11 Silva Sánchez, Jesús-María, Fundamentos del derecho penal de la empresa, Edisofer S.L., Ma-drid, 2013, p. 243.

Page 27: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

213

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

por la persona física se quede en fase de tentativa o fundamente únicamente el título de imputación de cooperador primario, secundario o inductor. Esta inquietud cobra relevancia si se toma en cuenta que la responsabilidad penal de la persona jurídica, según lo señalado por los preceptos correspondientes, precisa que la persona física haya realizado un delito consumado y que posea la calidad de autor del mismo.

Siendo esto así, dado el espacio limi-tado del que dispongo, en esta contribu-ción mi atención se concentrará princi-palmente en dos aspectos que considero importantes: primero, la identificación del modelo asumido en los proyectos de ley (esto es, si se ha optado por un mode-lo de la autorresponsabilidad —también llamado modelo de la responsabilidad propia o responsabilidad originaria de la persona jurídica— o por un modelo de la heteroresponsabilidad —llamado también modelo de la responsabilidad por la transferencia o atribución—)12, para así proceder con su análisis de cara a la determinación de sus consecuencias ante una probable incorporación en la legislación penal nacional; y, segundo,

12 La bibliografía sobre los modelos existentes en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es sencillamente inabarcable, por lo que aquí debo limitarme a recomendar la revisión de los siguientes textos: Nieto Martín, Adán, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Iustel, Madrid, 2008, p. 85; Zugaldía Espinar, José-Miguel, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. pp.140 y ss.

el análisis de los preceptos referidos a los modelos de prevención en el ámbito de la persona jurídica (programas de cumplimiento o compliance programs), por constituir un asunto novedoso y de gran expansión para el funcionamiento y desarrollo de los procesos económicos desplegados en el ámbito de las empresas. Sin embargo, antes de abordar los puntos indicados, quisiera iniciar este artículo desarrollando algunas ideas previas de gran importancia, referidas no solo a los argumentos que tradicionalmente se han formulado en la doctrina (nacional y extranjera) para justificar la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en un sistema penal articulado tradicionalmente desde una perspectiva antropocéntrica, sino también a algunas particularidades que el debate que impli-ca tal admisión ha hecho posible verificar en el caso peruano.

2. Ideas generales sobre la incorpora-ción de una presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico nacional.

La idea principal que quiero defen-der en este artículo es la siguiente: aun-que el legislador peruano decida en un futuro próximo modificar el Código Pe-nal, decidiendo que las personas jurídicas puedan ser castigadas con pena, de esto no podrá desprenderse necesariamente la afirmación de que aquellas puedan cometer delitos. En ese sentido, que el legislador opte por calificar como pena a la consecuencia jurídica aplicable a las personas jurídicas no implicaría la ad-

Page 28: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

214 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

misión de que aquella pena posea plena coincidencia con el sentido que la pena posee como consecuencia jurídica apli-cable a la persona física por la realización de un comportamiento delictivo. En buena cuenta, a primera vista se podría decir que aunque el legislador nacional decida declarar la vigencia de una respon-sabilidad penal de las personas jurídicas, esto no necesariamente debería suponer una derogación del principio societas delinquere nec puniri potest13. En efecto, si se admite que este principio se divide a su vez en los subprincipios de societas delinquere non potest y societas puniri non potest, habría que afirmar que una even-tual admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación nacional derogaría, al parecer, el segun-do subprincipio, mientras el primero mantendría su vigencia14. Sin embargo, si profundizamos en la argumentación, habría que reconocer que ni siquiera el subprincipio societas puniri non potest habría sido derogado: la pena, como reacción con una carga ético-expresiva que la identifica y distingue de otras reac-ciones del Estado, solo puede tener como destinatario a un sujeto capaz de asimilar o entender esa dimensión (cuestión que

13 Su significado en el castellano vendría a ser: “La sociedad no puede delinquir ni ser castigada con pena (o punida)”.

14 Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, en Mir Puig, S. /Corcoy Bidasolo (direc-tores), Garantías constitucionales y derecho penal europeo, Marcial Pons, Barcelona, 2012, p. 332.

no es predicable en la persona jurídica, que no puede llevar a cabo acciones do-losas e imprudentes, ni mucho menos ser culpable por ellas, pues no puede decidir libremente como los seres humanos)15. Por ello, a mi modo de ver, una eventual incorporación en la legislación nacional de una presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas no podría derogar de ninguna manera el subprincipio socie-tas delinquere non potest ni el subprincipio societas puniri non potest.

Si es que se estima conveniente la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación peruana, considero que podría ser inte-resante observar la experiencia en algún país culturalmente afín al nuestro, en el que aquella forma de responsabilidad se encuentra vigente, para así poder reco-nocer con una esperable objetividad los efectos de la admisión de la orientación político-criminal que aquí se discute. Así, es posible poner como ejemplo el caso de España, en cuya legislación se encuentra vigente la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde 2010 (este tipo de responsabilidad fue introducido en el sistema jurídico-penal español por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio). Pues bien, al respecto es posible sostener que la incorporación de la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas en España prácticamente no ha tenido utilidad. Esto, a mi juicio, lo demuestra la más reciente reforma del Código Penal

15 Luzón Peña, Diego-Manuel, Lecciones de de-recho penal, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p.151.

Page 29: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

215

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

español (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de mayo), en la que se modificaron las disposiciones que regulaban aquella clase de responsabilidad, la que, dicho sea de paso, después de cuatro años de haber sido admitida en la legislación penal española (art. 31 y siguientes del Códi-go Penal español), no pudo hasta hoy encontrar sólidas bases para su concreta aplicación, principalmente por el escaso número de asuntos judiciales en los que fue planteada16.

A pesar de esta cercana referencia, los defensores de este tipo de respon-sabilidad penal se mantienen firmes en su posición (los argumentos que tradi-cionalmente esgrimen para justificar la presunta necesidad de que se produzca la integración de una responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento nacional serán expuestos más adelante). En ese sentido, estimo que, desde la perspectiva de aquellos,

16 A cinco años de la entrada en vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, existen solo dos sentencias que condenan penalmente a personas jurídicas. La primera, emitida el 9 de febrero de 2014 por la sección octava de la audiencia provincial de Barcelona, condena a una persona jurídica a una pena de multa de dos años con cuota de seis euros diarios, por un delito contra el medio ambiente. La segunda, por su parte, fue emiti-da el 17 de noviembre de 2014 por la sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (sentencia número 51/2014), en la que se condena —aunque con argumentos confusos— a tres personas jurídicas por delitos contra la salud pública. Las penas fueron las de disolución, multa y prohibición de realizar actividades comerciales en España por tiempo máximo de hasta cinco años.

con una reforma legislativa en la que se declare expresamente la admisión de una responsabilidad penal de las personas jurídicas sería suficiente para que aquellos reconozcan en tal reforma la mejor demostración de la adecuación del derecho penal a las exigencias de la criminalidad económica actual y la de-función del principio societas delinquere non potest17. En esa línea, Víctor Prado Saldarriaga recomienda que en el derecho penal nacional se deje de lado el —según él— ambiguo espacio de las consecuencias accesorias (artículo 105 del Código Pe-nal) y se adopte el ya irreversible escenario de la responsabilidad penal propia y de las penas directas para las personas jurídicas que delincan, sobre todo en el ámbito del lavado de activos18.

Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por aquel sector doctrinal (encabezado en nuestro país por el ya mencionado Víctor Prado Saldarriaga así como por Zúñiga Rodríguez19, por solo

17 Por todos, Zúñiga Rodríguez, Laura, “Societas delinquere potest”, en Zúñiga Rodriguez, Laura, María Gorjón Barranco y Julio Fer-nández García (Coords), La reforma penal de 2010, Ratio Legis, Salamanca, 2010, p. 12.

18 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 48.

19 Véase, entre todos sus trabajos sobre el tema materia de análisis, los siguientes: Zúñiga Ro-dríguez, Laura, “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del artículo 105 CP: Principales problemas de aplicación”, en Hurtado Pozo (editor), Anuario de derecho penal. Aspectos fundamentales de la parte general del Código Penal peruano, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 473 y ss.; Zúñiga Rodríguez,

Page 30: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

216 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

mencionar a dos de los más destacados), pienso que una mera modificación legis-lativa no sería definitiva para zanjar la discusión. Así, aunque se pretenda intitu-lar de manera expresa algún precepto del Código Penal con la frase responsabilidad penal de las personas jurídicas y, además, se decida modificar, por ejemplo, el artículo 105 del Código Penal para denominar penas a las consecuencias ju-rídicas aplicables a las personas jurídicas (sustituyendo así la calificación actual de consecuencias accesorias), de ello no sería posible admitir necesariamente que estas entidades colectivas posean capacidad de acción, puedan ser sujetos activos de delitos y, por tanto, sean capaces de delinquir20. En efecto —y esto es muy importante—, hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica constituye un error cuando el delito por el que se le hace responsable no ha sido cometido por aquella, sino por las personas físicas que actúan dirigiendo o representando a la entidad colectiva21.

Laura, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el anteproyecto de Código Penal pe-ruano de 2009”, en Hurtado Pozo, José (editor), Anuario de derecho penal. La reforma del derecho penal y del derecho procesal penal en el Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 153 y ss.; Zúñiga Rodríguez, “Societas delinquere potest”, cit., pp. 11 y ss.

20 Sobre estas ideas ya tuve oportunidad de pronunciarme (aunque no exhaustivamente). Véase Alpaca Pérez, “Reflexiones en torno al estado actual de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir del acuerdo plenario N.o 7-2009/cj-116”, cit. p. 69.

21 Luzón Peña, Lecciones de derecho penal, cit., p. 150.

Precisamente, es el modelo de la he-teroresponsabilidad (que, como se verá, ha sido asumido en los Proyectos de Ley N.o 4054/2014-PE y N.o 3492/2013-CR) el que parece ser el principal obstáculo para la afirmación de una responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas en términos materiales22. En efecto —aunque esto se

22 Véase: Zúñiga Rodríguez, “Societas delinquere potest”, cit., p. 14. Por otro lado, véase Pra-do Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 45. Quien a mi modo de ver, incurre en error cuando, al parecer, afirma que en España “[…] la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha procurado regularse de manera directa e in-dependiente de la que corresponda a la persona física que realizó el hecho punible o hecho de referencia”. Esta es una clara equivocación, ya que, prácticamente desde los orígenes de la discusión doctrinal española, ha quedado claro que el artículo 31 bis del Código Penal español recoge una responsabilidad por transferencia de la persona jurídica, que de ninguna manera puede ser directa e independiente de la que corresponda a la persona física. Al respecto, por todos, Silva Sánchez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, cit., p. 256; Del Rosal Blasco, Bernardo, “Responsabilidad penal de personas jurídicas: títulos de imputación y requisitos para la exención”, en Morillas Cueva, Lorenzo (director), Estudios sobre el Código Penal refor-mado, Dykinson, Madrid, 2015, p. 84. Prado Saldarriaga no podría alegar, por ejemplo, que en la medida que se declare que la responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma y que se admita la existencia de circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad penal de la persona jurídica (que evidenciarían, de alguna manera, elementos propios de un modelo de autorresponsabilidad), se estaría ante una res-ponsabilidad directa e independiente: ninguna de estas cuestiones, a mi modo de ver, dicen nada sobre la autonomía o no de la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas. En realidad, aquellas circunstancias responden a

Page 31: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

217

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

analizará con mayor profundidad más adelante—, en la medida que se preten-da hacer penalmente responsable a una persona jurídica por el hecho cometido por una persona física (la persona que actúa en su nombre o en su beneficio directo o indirecto), se estaría producien-do una vulneración de la prohibición de

la necesidad de adoptar un modelo de responsa-bilidad penal de las personas jurídicas (como el adoptado originalmente en España, en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) menos dependiente de las personas físicas, pero en abso-luto independiente de la responsabilidad penal de estas últimas. Inclusive, ni siquiera en los supuestos en los que no se haya individualizado a la persona física o no haya sido posible dirigir un procedimiento penal contra ella, se puede afirmar una autonomía de la presunta responsa-bilidad penal de la persona jurídica con respecto a la de la persona física. Así como en el caso de que en un delito concurran autores y cómplices a nadie se le ocurriría negar que en el supuesto de que los primeros no sean individualizados o se haya extinguido su responsabilidad personal (por la muerte de los autores, por ejemplo) se deba afirmar la responsabilidad autónoma de los segundos (pues la punición del partícipe, de conformidad al principio de accesoriedad limitada, requiere únicamente de la verificación de un hecho típico y antijurídico, y no de un hecho típico, antijurídico y culpable, como lo exige la accesoriedad máxima), en el caso de las personas jurídicas sucede algo similar: sostener que su supuesta responsabilidad penal no impli-ca de ninguna manera que no deba acreditarse la comisión de un delito por parte de una persona física poseedora de una vinculación organizacio-nal con la persona jurídica (aunque tal persona física no haya sido individualizada o su respon-sabilidad penal se haya extinguido), constituye un error. Por esto, a mi modo de ver, solo de manera errónea podría afirmarse que la presunta responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma (como lo señalan del artículo 3 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 131 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR).

responder por hechos ajenos (pues, como es obvio, la responsabilidad penal de la persona jurídica se fundamentaría en el delito cometido por la persona física). Asimismo, la persona jurídica no puede impedir lo que las personas físicas quie-ran hacer, por lo que castigarla supondría hacerle responder por hechos que nunca pudo evitar23.

¿SABÍA USTED QUE?

Una eventual incorporación en la legislación nacional de una presun-ta responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas no podría derogar de ninguna manera el subprincipio societas delinquere non potest ni el subprincipio societas puniri non po-test.

En todo caso, la existencia de los mencionados proyectos de ley demuestra que a nivel estatal (pues los proyectos han provenido del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo) existe la idea de que las actuales consecuencias accesorias (contempladas en el artículo 105 del Código Penal) aplicables a las personas jurídicas resultan insuficien-tes para hacer frente a la delincuencia contemporánea (en la que la existencia y dinámica de las personas jurídicas desempeña un rol fundamental). Sin embargo, en la medida que la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas

23 Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona ju-rídica: crítica del artículo 31 bis CP”, en diario La Ley, N.o 7705, 29 de septiembre de 2011, Año XXXII, ref. D-360, p. 5.

Page 32: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

218 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

no se encuentra legalmente vigente en la actualidad, se señala que se tendrán que dedicar argumentos orientados a fortalecer los alcances de las mencionadas consecuencias accesorias. En esa línea, Prado Saldarriaga destaca los alcances del artículo 8 del D. Leg. N.o 1106 (lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado)24 para hacer frente a los delitos de lavado de activos, en los que, según su opinión, frecuentemente intervienen personas jurídicas, lo que a su vez resulta determinante para la materialización exitosa de tales ilícitos25. Prado Saldarriaga señala que, para la im-posición de las consecuencias accesorias actualmente vigentes en el Código Penal, debe tenerse en cuenta una serie de reglas propias y específicas para fundamentar e imponer legítimamente aquellas (que fueron expuestas en el Acuerdo Plenario 7-2009/C-116, de 13 de noviembre de 2009).

Así, según el mencionado autor, en un primer momento se deben tener

24 Según, Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 44, indica que la fuente legal del artículo 8 del D. Leg. N.o 1106 se encuentra en el artículo 17 del D. Leg. N.o 813 (Ley de delitos tributarios) y en el artículo 11 de la Ley N.o 28008 (Ley de delitos aduaneros). Asimismo, cabe señalar que el artículo 8 del D. Leg. N.o 1106 recoge una serie de consecuencias accesorias aplicables en el escenario que corresponde a la comisión de los delitos de lavado de activos.

25 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 44.

en cuenta los siguientes presupuestos generales:- Que se haya cometido un delito (evi-

dentemente, por parte de la persona física).

- Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento de tal delito.

- Que se haya condenado penalmente al autor (físico) específico del deli-to26.En un segundo momento, el juez

debe proceder valorando una serie de elementos que han sido incorporados en el artículo 105-A del Código Penal (cuyo análisis aquí es posible prescindir)27.

Sin embargo, hay una serie de inquietudes que se desprenden de los argumentos expuestos por Prado Sal-darriaga y que aquí quisiera comentar. En primer lugar, en diversos lugares de su artículo, Prado Saldarriaga parece dedicar sus esfuerzos a caracterizar a la persona jurídica como un instrumento utilizado por los delincuentes (esto es, como empresas de fachada o empresas fantasma), concretamente, por quienes realizan las conductas típicas del lavado de activos. Al respecto, una opinión tan autorizada como la de Zúñiga Rodríguez ha reconocido que sobre esta clase de

26 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 46.

27 Sobre el particular, Prado Saldarriaga, “Con-secuencias accesorias aplicables a personas jurí-dicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 47.

Page 33: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

219

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

personas jurídicas (las que son clara-mente un mero instrumento en manos de personas físicas) sería suficiente admitir una responsabilidad derivada28, la que, precisamente, Prado Saldarriaga iden-tifica en el caso de la imposición de las consecuencias accesorias29. Con ello, ¿acaso no podría plantearse de manera legítima que Prado Saldarriaga está reconociendo que las consecuencias accesorias resultan ser suficientes para el tratamiento de las empresas utilizadas o instrumentalizadas para la comisión de un delito (en este caso, el de lavado de activos)?

En segundo lugar, Prado Salda-rriaga señala que la imposición de con-secuencias accesorias no necesita que la persona física haya sido castigada con una pena (imagino que se refiere a una pena privativa de libertad) ni mucho menos que la pena impuesta tenga ca-rácter efectivo30. En ese sentido, según el propio Prado Saldarriaga, “se podrá aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurídica aun cuando a la persona natural se le exima de pena o

28 Véase: Zúñiga Rodríguez, “Societas delinquere potest”, cit., p. 15. Al respecto, Silva Sánchez ha reconocido que la utilización de la persona jurídica como instrumento especialmente pe-ligroso para la comisión de delitos se muestra como contraria a cualquier admisión de una responsabilidad por el hecho propio. Silva Sánchez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, cit., p. 273.

29 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 45.

30 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 46.

se le imponga pena privativa de liber-tad con ejecución suspendida o se le reserve el fallo condenatorio”31. Si con esta argumentación Prado Saldarriaga está queriendo decir que no es necesaria la declaración de culpabilidad de una persona física para poder imponer una consecuencia accesoria, considero que no cumple su objetivo: el que a un individuo se le exima de la pena, se le imponga una pena privativa de libertad suspendida o se le reserve el fallo condenatorio no quiere decir que aquel no sea culpable (en realidad, para la adopción de cualquiera de estas medidas, el individuo tiene que haber sido hallado culpable del delito que corresponda). Por otro lado, si se conti-núa analizando los argumentos de Prado Saldarriaga, se podrá encontrar que este autor, al parecer, no está de acuerdo con que sea suficiente verificar la existencia de un hecho típico y antijurídico para la imposición de una consecuencia ac-cesoria32. Por ello —y contrariamente a

31 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 46.

32 Así, Prado Saldarriaga, “Consecuencias ac-cesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 46. Esta posición no me parece correcta, por lo que considero que, para la imposición de consecuencias accesorias, no es necesaria la de-claración de culpabilidad de la persona física. De la misma opinión, García Cavero, Percy, “Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano”, en Revista de derecho de la Universidad de Piura, vol. 7, Piura, 2007, pp. 93-127. Afirma también que es suficiente la verificación de un hecho típicamente antiju-rídico para la imposición de las consecuencias accesorias en el derecho penal español.

Page 34: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

220 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

lo antes sostenido—, Prado Saldarriaga sería partidario de verificar un hecho típico, antijurídico y culpable (una suerte de accesoriedad máxima) como condición indispensable para la imposición de alguna de las consecuencias accesorias recogidas en el Código Penal. Si esto es así —esto es, si se requiere afirmar la culpabilidad del individuo para impo-ner adecuadamente una consecuencia accesoria—, entonces de nada serviría destacar que las consecuencias accesorias pueden ser impuestas inclusive en casos de que se exima de pena, se suspenda la ejecución de la pena impuesta o se imponga la reserva del fallo condena-torio, ya que ninguna de estas medidas implica, como antes se dijo, afirmar la no concurrencia de culpabilidad en el individuo. Ante la falta de claridad de los argumentos expuestos por Prado Sal-darriaga, me atrevo a decir que la única forma de entender aquellos consistiría en proponer que, desde su punto de vista, para la imposición de las consecuencias accesorias se requiere la verificación de un hecho típicamente antijurídico y cul-pable, lo cual me parece una innecesaria reducción en el ámbito de aplicación de las medidas contempladas en el artículo 105 del Código Penal (no solo porque en ningún lugar del mencionado precepto se exige la concurrencia de culpabilidad de un individuo para la imposición de las mismas, sino que la exigencia de culpabilidad supondría la imposibilidad de aplicar las consecuencias accesorias cuando el responsable físico no sea per-sonalmente imputable).

Cabe hacer algunos comentarios adicionales a las afirmaciones expuestas por Prado Saldarriaga, específicamente, sobre mi posición en lo relacionado a la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al respecto, debo de-cir que he llegado a identificar hasta dos apreciaciones, a mi juicio equivocadas, en las que incurre el mencionado autor. En primer lugar, Prado Saldarriaga se equivoca cuando sugiere que, desde mi punto de vista, la persona jurídica estaría al margen de delitos como el lavado de activos33. Esta apreciación, a mi modo de ver, constituye una lectura insuficiente de las ideas que tuve la opor-tunidad de exponer sobre la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas en una anterior contribución. Al respecto, debo afirmar que es claro que en la actualidad la imprescindible concurrencia de las personas jurídicas en el tráfico jurídico-económico no solo hace posible la dinamización de diversos ámbitos vitales (bancario, financiero, mercantil, etc.), sino que la trascendencia de aquellas debe llamar la atención del derecho penal, en la medida que se ad-vierta la innegable posibilidad de utilizar la organización o estructura de entidades de carácter colectivo para la comisión de diversos delitos (tributarios, aduaneros y, evidentemente, de lavado de activos). La propia redacción del artículo 105 del Código Penal prácticamente obliga a los intérpretes a reconocer la posibilidad

33 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 42.

Page 35: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

221

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

de intervención de la persona jurídica en el hecho delictivo (intervención que se produce, según el propio precepto, a través de su utilización por parte de personas físicas, pues para imponer las consecuencias accesorias recogidas en el artículo señalado se exige que el delito —realizado por la persona física— haya sido cometido en ejercicio de su actividad —de la persona jurídica— o utilizando su organización —de la persona jurídi-ca—). Por ello, a mi modo de ver, la crítica de Prado Saldarriaga resulta infun-dada en la medida que me atribuye algo que ni siquiera se desprende en ningún momento de los argumentos expuestos por mí en un trabajo anterior.

En segundo lugar, Prado Saldarria-ga incurre en error cuando afirma que de mi opinión es posible extraer que debe auspiciarse la impunidad de las personas jurídicas en los casos en que estas resulten involucradas en actos propios del delito de lavado de activos, por carecer aquellas de capacidad de acción y de culpabi-lidad34. Al respecto, debo decir que es correcto, como señala Prado Saldarriaga, que bajo mi punto de vista las personas jurídicas carecen de capacidad de acción y de culpabilidad35. Sin embargo, ello

34 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 42.

35 Alpaca Pérez, “Reflexiones en torno al estado actual de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir del acuerdo plenario N.o 7-2009/cj-116”, cit. pp. 70 y ss. Esta opinión, por lo demás, es defendida por voces autorizadas en la doctrina penal. Por todos, véase Luzón Peña, Lecciones de derecho penal, cit., pp. 149 y ss.

no debe conducir a afirmar necesaria-mente la defensa de una impunidad de la persona jurídica en el caso de que esta sea utilizada para realizar o encubrir el delito, si es que el término impunidad es entendido en sentido amplio, como una completa ausencia de respuesta jurídica. De no ser así, la impunidad se entiende únicamente como una falta de respuesta de naturaleza jurídico-penal (específica-mente, de una pena), entonces Prado Saldarriaga tendrá razón, pero esto en modo alguno supone una contradicción con mi punto de partida: que las perso-nas jurídicas no pueden ser penalmente responsables. El hecho de que defienda, como correctamente lo reconoce Prado Saldarriaga, la posibilidad de imposición de medidas de carácter preventivo (pre-ventivo-general y preventivo-especial), debe conducir a afirmar que, desde mi punto de vista, la utilización de la per-sona jurídica como instrumento para la comisión o para el encubrimiento del delito no debe carecer de una respuesta jurídica (en este caso, una respuesta de carácter coactivo del Estado). El sostener que las medidas aplicables a las personas jurídicas (las consecuencias accesorias del artículo 105 del Código Penal) no tienen naturaleza punitiva, sino puramente preventiva (pues se fundan en la idea de la peligrosidad)36, no quiere decir que las personas jurídicas queden impunes (en sentido amplio), pues, a mi modo de

36 Alpaca Pérez, “Reflexiones en torno al estado actual de la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas a partir del acuerdo plenario N.o 7-2009/cj-116”, cit. p. 76.

Page 36: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

222 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

ver, es posible una intervención coactiva sobre las mismas, a efectos de impedir la continuación de la actividad delictiva que las personas físicas puedan concretar a través de la utilización de las personas jurídicas.

IMPORTANTE

Que el legislador opte por calificar como pena a la consecuencia jurídi-ca aplicable a las personas jurídicas no implicaría la admisión de que aquella pena posea plena coinci-dencia con el sentido que la pena posee como consecuencia jurídica aplicable a la persona física por la realización de un comportamiento delictivo.

3. Análisis de los argumentos expuestos usualmente por los defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Los defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas expresan con firmeza la necesidad de la incorpora-ción de tal forma de responsabilidad en el ordenamiento jurídico nacional. Así, Prado Saldarriaga, importante represen-tante de aquel sector doctrinal, señala no solo que existen sólidas razones de política criminal (que) hacen ya impostergable esa trascendente decisión del legislador nacional37, sino también que “[…] la criminalización de la persona jurídica es

37 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 48.

una necesidad estratégica para la eficacia de toda política de prevención y control nacional e internacional del lavado de activos”38. Aquellas razones de política criminal, sin embargo, no son expuestas en ningún momento por el mencionado autor —por lo menos no en la contribu-ción que aquí se analiza—, por lo que no es posible saber a cabalidad cuáles son aquellas razones que conducen a Prado Saldarriaga a la adopción de este tipo de responsabilidad penal. Sin embargo, un análisis de la doctrina especializada permite conocer cuáles son aquellos ar-gumentos comúnmente expuestos para fundamentar la necesidad de incorporar la presunta responsabilidad penal de la persona jurídica en los ordenamientos ju-rídico-penales (especialmente, en aque-llos ordenamientos que, manteniendo una específica tradición jurídico-penal, admiten únicamente una responsabili-dad penal antropocéntrica). Así, como a continuación se verá, no solo es posible identificar una omnipresente apelación a necesidades político criminales, sino también a otros argumentos (muy in-teresantes pero, como puede preverse, sumamente problemáticos) de carácter dogmático.

El primer argumento es el de la regulación internacional. En efecto, la existencia de una serie de instrumentos jurídicos internacionales (convenios, decisiones marco, etc.) en Europa ha permitido que muchos partidarios de

38 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 43.

Page 37: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

223

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

la responsabilidad penal de las personas jurídicas fundamenten la incorporación de tal responsabilidad en sus respectivos ordenamientos jurídicos39. En el caso peruano el escenario no es distinto. Así, se ha tomado en cuenta, como argumento de autoridad para admitir la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas, la existencia de una serie de instrumentos internacionales (las recomendaciones del GAFI, etc.) que evidencian la necesidad de que los orde-namientos nacionales incorporen en sus respectivas legislaciones aquella forma de responsabilidad40. Sin embargo, aunque

39 Haciendo referencia a una serie de instrumentos del ámbito europeo, Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 336.

40 Así, por ejemplo, Prado Saldarriaga, “Conse-cuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 44. El autor cita las recomendaciones 3 y 35 del GAFI de 2012, donde se señala lo si-guiente: “Debe aplicarse a las personas jurídicas responsabilidad penal y sanciones penales y, cuando ello no sea posible (debido a los princi-pios fundamentales del derecho interno), debe aplicarse la responsabilidad y sanciones civiles o administrativas. Esto no debe impedir procesos paralelos penales, civiles o administrativos con respecto a las personas jurídicas en países en los que se dispone de más de una forma de respon-sabilidad. Estas medidas no deben ir en perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales. Todas las sanciones deben ser eficaces, proporcionales y disuasivas”. Asimismo, en el dictamen de la Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Moderni-zación de la Gestión del Estado, emitido el 25 de mayo de 2015, se señala que diversos convenios internacionales comprometen a los estados a la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en sus respectivas legislaciones.

la regulación internacional establezca como una necesaria medida a adoptar en el ámbito de las legislaciones nacio-nales aquella referida al establecimiento de mecanismos que hagan posible la responsabilidad de las personas jurídicas por una determinada clase de hechos a los que tal entidad colectiva se vincula, de ello no cabe afirmar que aquellos mecanismos deban ser necesariamente penales41.

Aunque se afirme que en los ins-trumentos internacionales se acoge un lenguaje imperativo y no facultativo (pues se utilizan expresiones como cada Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar que una persona jurí-dica pueda ser hecha responsable de las conductas), de esto no cabe inferir que el Estado está obligado a incorporar a su ordenamiento jurídico medidas de naturaleza penal ni mucho menos está obligado a la instauración de uno u otro modelo de responsabilidad de personas jurídicas. La misma referencia hecha por Prado Saldarriaga a las disposiciones del GAFI permite entender que en el caso de que el Estado no pueda acudir al derecho

41 Gracia Martín, Luis, “La doctrina de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: clímax y paroxismo del constructivismo jurídico arbitrario, de la hostilidad entre las palabras y las cosas, y del desprecio del saber jurídico que con-vierte bibliotecas enteras en basura”, en Revista foro FICP, 2014, p.21. Señala que el argumento consistente en la exigencia de los instrumentos internacionales constituye una infundada y fraudulenta motivación. También en posición contraria, Silva Sánchez desvirtúa el argumento mencionado. Silva Sánchez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, cit., p. 253.

Page 38: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

224 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

penal para castigar a las personas jurídicas (por suponer esto una contravención a los principios fundamentales del de-recho interno), será posible acudir al derecho civil o al derecho administrativo sancionador. Entender que del ámbito internacional emana un imperativo de criminalización a las personas jurídicas en el ámbito interno representa, a mi modo de ver, una forma demasiado reduccionista y simplista de abordar el problema relacionado a la vinculación de la persona jurídica con los hechos de-lictivos que puedan cometer las personas físicas que forman parte de su estructura organizacional.

Junto a todo lo expuesto, cabe agregar que la regulación internacional se caracteriza por ser esencialmente prag-mática o consecuencialista, y por estar orientada al restablecimiento del status quo patrimonial alterado como conse-cuencia de un eventual enriquecimiento injusto y al control de la peligrosidad empresarial a través de medidas de natu-raleza interdictiva42. Esta es la razón por la cual diversos instrumentos interna-cionales incorporan medidas penales así como medidas administrativas o civiles. Por ello, no es correcto el argumento en virtud del cual se defiende la necesidad de incorporar una presunta responsabilidad penal de personas jurídicas a partir de la alegación de alguna supuesta obligación internacional, pues, como se ha visto,

42 Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 337.

tal cuestión queda abierta en los mismos instrumentos internacionales, quedando bajo la discrecionalidad del propio Esta-do la forma a través de la cual hacer frente a las complejidades de la intervención de la persona jurídica en determinada clase de delitos43 (aquella forma, eviden-temente, debe respetar los lineamientos del Estado, por lo que, a mi modo de ver, no se podría sostener la incorpora-ción de una responsabilidad penal de personas jurídicas cuando, como en el derecho penal peruano, rige de manera exclusiva un sistema antropocéntrico de responsabilidad penal).

El segundo argumento es el de las lagunas de punibilidad. En efecto, los defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han sostenido reiteradamente que la incidencia del principio de división de trabajo en el ámbito empresarial haría posible la di-sociación entre la información, el poder de decisión y la actuación ejecutiva de diferentes personas físicas ubicadas en el seno de la persona jurídica, cuestión que, en el peor de los supuestos, conduciría a situaciones de irresponsabilidad organi-zada o irresponsabilidad estructural44. Por

43 La excepción a esta regla la constituye, en Europa, el artículo 14 del proyecto de Corpus Iuris Delicti del año 1997 o el artículo 5 de la Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestacio-nes de racismo y xenofobia mediante el derecho penal. En esta se imponen no solo el carácter sancionador de las medidas, sino la necesidad de que las mismas tengan naturaleza penal.

44 Banacloche Palao, Julio/Jesús, Zarzalejos Nieto/Carlos Gómez-Jara, “Responsabilidad

Page 39: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

225

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

ello, ante la eventualidad de declarar la inexistencia de una persona responsable del resultado dañoso producido o de for-zar las estructuras típicas de imputación para así establecer a alguien responsable (una persona física) de los hechos pro-ducidos (ambas alternativas nefastas, indudablemente), se consideró necesario plantear como solución al problema la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues así podría hacerse a alguien responsable por los sucesos lesivos acontecidos45.

Ante lo señalado, es importante afirmar que las supuestas lagunas de punibilidad no han sido definidas con certeza en la doctrina, por lo que, a mi modo de ver, no se podría afirmar con seguridad que la introducción de una presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas ofrezca soluciones que no pudieran alcanzarse con la regulación penal vigente46. Es indudable que, en

penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, en Diario La Ley, Madrid, 2011, p. 35; Silva Sánchez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, cit., p. 249.

45 Banacloche Palao, Julio/ Carlos Gómez-Jara/Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales”, cit., p.36.

46 Véase: Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no de-roga el principio ‘societas delinquere non potest’”, cit., p. 354. Usualmente se ponen dos casos para alegar la existencia de lagunas de punibilidad, el primero, es el caso en el que una persona jurídica defrauda a la hacienda pública, siendo imposible determinar a la persona física que elaboró la declaración tributaria defrauda-toria; y, segundo, tomando en cuenta el mismo supuesto de hecho, la declaración defraudatoria

ocasiones, la complejidad estructural de algunas empresas puede dificultar seria-mente la investigación penal (llegándose a afirmar, inclusive, que la búsqueda de responsabilidades individuales en este ámbito es una tarea condenada al fra-caso). Sin embargo, que esto sea así no significa que la solución más satisfactoria sea responsabilizar penalmente a una persona jurídica en su conjunto. El que no resulte sencillo encontrar a los respon-sables individuales de la comisión de un delito en el ámbito de una sociedad o de un grupo de sociedades no quiere decir, necesariamente, que ello no sea posible, que la empresa se encuentre organizada para delinquir o que el delito se haya cometido por una deficiente organi-zación de la empresa47. Es importante reconocer que, en ocasiones, por meras

habría sido realizada por un asesor fiscal externo, habiendo firmado la declaración el representante legal sin advertir (por falta de atención o por falta de conocimientos técnicos) su carácter defraudatorio. Sin la incorporación de la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas, según Gómez Martín, ambos escenarios, en los que se habría producido un delito de defraudación tributaria, deberían quedar impunes, pues en ninguno de ellos era posible castigar a persona física alguna y, además, tampoco se podría sancionar penalmente a la persona jurídica. Sin embargo, siguiendo a Gómez Martín, no resulta claro que tales escenarios evidencien una laguna de punibilidad, pues ambos casos podrían resolverse a través de la aplicación de la figura del actuar en lugar de otro (artículo 27 del Código Penal peruano, artículo 31 del Código Penal español).

47 Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 356.

Page 40: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

226 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

deficiencias (técnicas, económicas, de falta de especialización, etc.) del sistema de investigación y persecución del delito, los instrumentos legalmente previstos para una eficiente persecución penal del delito no son aplicados correctamente. El funcionamiento anormal de la admi-nistración de justicia se soluciona con la mejora del propio sistema de investiga-ción y persecución del delito, y no con la incorporación de una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por los motivos expuestos, cabría afirmar lo siguiente: si la incorporación de la res-ponsabilidad penal de las personas jurí-dicas en el ordenamiento jurídico-penal nacional tiene como finalidad cubrir lagunas de punibilidad, esta pretensión resultaría fallida, pues las lagunas que la responsabilidad penal de las personas jurídicas trata de colmar probablemente no existan, y las que sí lo hagan no con-seguirían ser colmadas mediante aquel instrumento48. Asimismo, la incorpo-ración de una presunta responsabilidad penal de personas jurídicas para evitar lagunas de punibilidad podría constituir una solución desproporcionada pues representaría una relajación en la perse-cución del delito y en la articulación de criterios orientados a fundamentar una imputación de responsabilidad indivi-dual en organizaciones complejas. Esto sería así pues en la medida que no se halle algún responsable, la imposición de una

48 Al respecto, Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 357.

sanción penal a la persona jurídica podría terminar con la sensación de frustración que provoca un caso no resuelto49.

El tercer argumento, de corte dog-mático, plantea en última instancia la necesidad de una teoría del delito para personas jurídicas. Así, los defensores de una presunta responsabilidad penal de entidades colectivas señalan que las razones político-criminales invocadas a favor de tal tipo de responsabilidad deberían conducir a la adopción de un modelo de autorresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica50, la misma que, consecuentemente, merecería la constitución de un concepto de delito válido no solo para personas físicas, sino también para personas jurídicas. En ese sentido, en la medida que se admita la posibilidad de desarrollar una teoría del delito paralela para personas jurídicas, se ha construido un concepto de delito tomando en cuenta elementos que no serían más que equivalentes funcionales de las diferentes categorías del delito cometido por las personas físicas51. Para

49 Alpaca Pérez, “Reflexiones en torno al estado actual de la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas a partir del acuerdo plenario N.o 7-2009/cj-116”, cit. p. 74.

50 Diversos autores consideran que el modelo de la responsabilidad por el hecho propio constituye la vía más idónea para una responsabilidad penal de la persona jurídica. Así, por todos, Banaclo-che Palao, Julio/ Carlos Gómez-Jara/Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales”, cit., p.37.

51 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad

Page 41: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

227

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

esto habría que reconocer que en deter-minadas personas jurídicas en las que sea posible visualizar un suficiente grado de complejidad interna, sería posible atribuirles un nivel de autorreflexión, au-torreferencialidad y autorresponsabilidad comparables a la consciencia de las perso-nas físicas52: las personas jurídicas serían, así, sistemas organizativos compuestos por decisiones o como reproducciones continuas de decisiones53, a las que habría que reconocer libertad de organización y, consecuentemente, responsabilidad por organización, como a las personas físicas54. De esta manera —y expuesto a grandes rasgos— se tiene que la acción (que para las personas físicas se entiende como comportamiento humano volun-tario y externo) se correspondería, en las personas jurídicas, con su capacidad de organización55. En lo que concierne a la tipicidad objetiva, habrá que analizar la imputación objetiva, esto es, la relación de riesgo que necesariamente debe exis-

penal de las personas jurídicas: aspectos sustanti-vos y procesales”, cit., p.39. Según esta doctrina, esta equivalencia funcional entre ambas teorías del delito se alcanza a través de una metodología constructivista.

52 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, cit., p.40.

53 Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 204.

54 Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, cit., p. 75.

55 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, cit., p.40.

tir entre la acción y el resultado (que mientras para la persona física radica en la creación de un riesgo típicamente relevante mediante la conducta típica y la realización de tal riesgo en el resultado, para la persona jurídica se representaría en el tantas veces aludido defecto de or-ganización, que debe generar un riesgo empresarial por encima del permitido, que termina realizando el concreto re-sultado lesivo56). En cuanto a la tipicidad subjetiva, se analizaría un conocimiento organizativo del riesgo empresarial (que sería el equivalente funcional del dolo en las personas físicas)57. Finalmente, la culpabilidad de la persona jurídica se determinaría a partir de una determinada cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad. Por ello, una persona jurídica será culpable cuando su actividad no se encuentra orientada a generar su propia fidelidad al derecho58, destinando recur-sos al efecto59.

Pues bien, ante las ideas acabadas de exponer, solo queda afirmar mi opo-sición. Y es que no podría ser de otro modo si es que, tomando en cuenta una

56 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, cit., p.40.

57 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, cit., p.42.

58 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, cit., p.43.

59 Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, cit., p. 272.

Page 42: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

228 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

concepción del Estado social y demo-crático de derecho en el cual el Derecho penal posea la función de protección de la sociedad mediante la prevención de la comisión de delitos60, y una concepción del sistema dogmático como abierto a la política criminal (en el que los presu-puestos político-criminales condicionan de manera decisiva el contenido de las categorías en la que se estructura la teoría del delito)61, habría que manifestar nece-sariamente —y de manera bastante gene-ral— que el supuesto comportamiento de la persona jurídica es en realidad una ficción, ya que detrás de aquel se haya, necesariamente, el comportamiento de las personas físicas que integran a la persona jurídica. Las personas jurídicas no son nada sin las personas físicas que se integran en aquellas. Aunque algunos sectores del ordenamiento jurídico (de-recho civil, derecho administrativo) ad-miten aquella ficción para afirmar que la persona jurídica puede celebrar contratos

60 Para lograr esta función, el Estado debe di-rigirse a los ciudadanos mediante normas de determinación de la conducta, que solo podrían ser atendidas por individuos con capacidad de autoconsciencia, racionalidad y libertad (carac-terísticas que no poseen las personas jurídicas, por lo que estas nunca podrían ser entendidas como destinatarios de las normas de determi-nación). El Estado no puede limitarse a valorar negativamente los hechos lesivos o peligrosos ya cometidos, sino que debe tratar de evitarlos. Sobre los alcances de la norma de determinación en el derecho penal. Véase: Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Bosch, Barcelona, 2001, pp. 283 y ss.

61 Como es bien sabido, esta tesis fue desarrollada por Roxin en su fundamental obra Política criminal y sistema de Derecho penal.

(y responder por ello en la medida que tales contratos sean fraudulentos), de ello no cabe concluir que aquella tenga una capacidad de acción jurídico-penal (a diferencia de lo que sucede en el derecho civil o el derecho administrativo, en el derecho penal la identidad de las per-sonas jurídicas no es lo suficientemente densa como para ser considerada como igual, por ello, el Derecho penal no toma en serio a la persona jurídica como para imponerle una responsabilidad penal)62.

IMPORTANTE

En la medida que se pretenda hacer penalmente responsable a una per-sona jurídica por el hecho cometi-do por una persona física, se estaría produciendo una vulneración de la prohibición de responder por he-chos ajenos (pues, la responsabili-dad penal de la persona jurídica se fundamentaría en el delito cometi-do por la persona física).

Aunque desvirtuar la posibilidad de afirmar una acción de la persona jurídica sería suficiente para negar que aquella pueda cometer delitos o responder penalmente63, es importante decir que el criterio del defecto de organización de la persona jurídica tampoco resulta admisible como equivalente funcional de la creación de un riesgo típicamente

62 Alpaca Pérez, “Reflexiones en torno al estado actual de la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas a partir del acuerdo plenario N.o 7-2009/cj-116”, cit. p. 74.

63 Luzón Peña, Lecciones de derecho penal, cit., p. 152.

Page 43: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

229

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

relevante y su realización en el resultado, como elementos propios de una teoría del delito de carácter antropocéntrico. Así, al igual que la afirmación de una presunta acción de la persona jurídica precisa de la verificación de un comportamiento humano, el defecto de organización ne-cesita también que sea una persona física —y no una jurídica— la que incurra en dicho defecto organizativo64. De esto se extrae la obviedad de que las sociedades no se organizan o se desorganizan solas: las organizan personas físicas que actúan en su nombre o representación65. Así, sea que se entienda que un resultado jurídico-penalmente relevante se pro-dujo por el defecto de organización de la persona jurídica (por la infracción de un programa de cumplimiento penal previamente implementado o por la no eficacia de aquel en la prevención de de-litos, por ejemplo), resulta ser un hecho irrenunciable el que aquel defecto es un asunto imputable a una persona física a la que le incumbía tal decisión y que consecuentemente debe responder por la misma. Inclusive, si es que se creyera que son las propias personas jurídicas (y no las personas físicas que las administran o que actúan en su nombre y represen-tación) las que incurren en defectos de organización (creando, por ejemplo, un

64 Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 364.

65 Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 364.

entorno favorecedor para la comisión de delitos), resulta sin dudas discutible que dichos defectos puedan ser equivalentes, por sí mismo, a la creación de riesgos típicamente relevantes para los bienes jurídicos protegidos por los específicos delitos para los que se quiere prever la responsabilidad penal de las personas ju-rídicas. ¿Acaso el mero incumplimiento de un deber técnico general de cuidado (consistente en que la sociedad debe tener cubiertos los riesgos penales que de manera previsible puedan derivar en alguno de los delitos para los que se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas) puede entenderse como un riesgo típicamente relevante de, por ejemplo, un cohecho activo específico (artículo 398 del Código Penal)? La respuesta, a mi modo de ver, tendría que ser necesariamente negativa: ni es posible afirmar indubitablemente una relación de causalidad entre el defecto organizativo y el resultado lesivo del bien jurídico, ni tampoco es posible admitir la existencia de una relación de riesgo suficiente66.

66 Esta opinión es defendida por importantes voces en la doctrina. Así, por todos, Robles Planas, Ricardo, “¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos”, en In Dret, Barcelona, 2006, p. 15; Nieto Martín, Adán, “Problemas fundamentales del cumpli-miento normativo en el derecho penal”, en Kuhlen, Lothar; Juan Montiel y Íñigo Ortiz De Urbina (editores), Compliance y teoría del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 37.; Silva Sánchez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, cit., p. 284.

Page 44: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

230 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

Los defensores de una teoría del delito aplicable exclusivamente a per-sonas jurídicas afirman, en cuanto a la tipicidad subjetiva, que esta se proyecta sobre el conocimiento organizativo del riesgo empresarial. Aquí cabe formular la pregunta: ¿en qué consiste con exactitud tal conocimiento? Siguiendo la línea argumentativa antes expuesta, habrá que afirmar que una persona jurídica ni conoce ni quiere: solo las personas físicas que forman parte de la misma pueden conocer o querer. Así como en el tipo objetivo, en el tipo subjetivo el equiva-lente funcional del dolo en la teoría del delito de las personas físicas adquiere un contenido radicalmente normativizado que difícilmente puede ser asumido por un Derecho penal acorde con el principio de culpabilidad67.

Para concluir la crítica del tercer argumento, se pueden emitir algunas ideas con respecto a la presunta culpa-bilidad de la persona jurídica. Esta con-cepción de la culpabilidad como cultura empresarial de infidelidad al Derecho o, de manera más específica, de incum-plimiento de la legalidad, es tributaria de una concepción constructivista de

67 Las complejidades que emanan de la elaboración de una imputación subjetiva en el marco de la responsabilidad penal de la persona jurídica llevan a entender a algunos autores que esta entidad co-mete un injusto puramente objetivo consistente en un defecto de organización, siendo la actua-ción dolosa de la persona física únicamente un factor de agravación. Un ejemplo de esta posición se encuentra en: Nieto Martín, Adán, “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal”, cit., p. 155 y ss.

la culpabilidad como la defendida por Jakobs68. Sin entrar a analizar los alcances de la concepción de culpabilidad de este autor69, habría que decir que un concep-to de culpabilidad como el mencionado se encuentra vacío de contenido, pues en la medida que al delito se le defina como quebrantamiento de la norma, la noción de culpabilidad conduciría en definitiva a una argumentación circular: es culpable el comportamiento que quebranta la norma, esto es, el comportamiento cons-titutivo de delito, y para que esto último ocurra es necesario que se trate de un comportamiento culpable70. Pero ello no constituye el principal cuestionamiento a la concepción de culpabilidad antes aludida, sino que el principal aspecto problemático que habría que tener en cuenta consiste en que —como el propio Jakobs reconoce— la culpabilidad pierde su característico sentido limitador del ius puniendi, al quedar restringida al ámbito de lo que resulte funcional o disfuncional para el sistema penal. Por ello, desde esta perspectiva, la culpabilidad dejaría de ser contemplada como un límite a la pena, haciendo posible la imposición de esta por criterios de funcionalidad

68 Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, cit., p. 210; Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales”, cit., p.46.

69 Sobre este asunto, véase Jakobs, Estudios, 1997, 78 ss.

70 Así, Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no de-roga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 366.

Page 45: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

231

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

sociales. Por lo expuesto, queda claro que un concepto de culpabilidad como el reseñado se aleja de lo deseable en un derecho penal propio de un Estado social y democrático de derecho. Si se entiende el concepto de culpabilidad como infrac-ción de una norma de determinación71, habrá que verificar importantes requisi-tos como la capacidad personal de evitar el hecho y la capacidad de conocer la an-tijuridicidad de la conducta. Fuera de los matices y de las complejidades que tales requisitos suponen, resulta evidente que solo podrá ser culpable o no culpable una persona física, y no una persona jurídica. Esto es así, en definitiva, porque en el concepto de culpabilidad se reúnen dos importantes elementos de los que carece una persona jurídica: autoconsciencia (y, por lo tanto, de capacidad de autodeter-minación) y libertad (pues no es libre independientemente de las personas físicas que la componen)72.

El cuarto argumento, aunque también dogmático, se contrapone al anterior: es posible afirmar la respon-sabilidad penal de la persona jurídica por la comisión de un hecho delictivo

71 Idea que, hasta ahora, defiendo. Al respecto, Alpaca Pérez, Alfredo, “Breves consideraciones sobre la antijuridicidad en la teoría del delito”, en Revista foro FICP, septiembre, Lima, 2014-2, pp. 205 y ss.

72 Así, Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurídica: crítica del artículo 31 bis CP”. Por otro lado, señalando que, a pesar de los esfuerzos, hasta el momento no se ha logrado construir un concepto de culpabilidad para la persona jurí-dica, Silva Sánchez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, cit., p. 270.

por parte de órganos de la sociedad o de alguna persona física con poder de representación de la misma (por lo que este argumento se vincula estrechamente con el modelo de la heterorresponsabili-dad). De esta manera, en la medida que el hecho debe ser cometido, en todo caso, por una persona física, no habría razón para dejar de exigir en tal hecho la con-currencia de los elementos de la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a saber, categorías que tradicionalmente constituyen la teoría del delito para la persona física (por lo que se dejaría de lado la necesidad de construir una teoría del delito específica para personas jurí-dicas). Pues bien, desde esta perspectiva, en la medida que las categorías valorati-vas en la que se estructura la teoría del delito se proyectan sobre la conducta de la persona física, la responsabilidad de la persona jurídica se produciría como consecuencia de la transferencia de tal responsabilidad de la persona física a la jurídica73. Siendo esto así, para afirmar tal transferencia, será necesaria la con-currencia de un hecho de conexión que permita identificar el hecho de la persona física con la persona jurídica (y así poder considerar que esta última es penalmente responsable por el delito cometido por el órgano social o la persona física que la representa).

Como se ha señalado previamente, en la doctrina penal se han desarrollado dos posiciones orientadas a argumentar

73 Así, por todos, Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurídica: crítica del artículo 31 bis CP”, cit., p. 2.

Page 46: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

232 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

a favor de una presunta responsabi-lidad penal de las personas jurídicas: un modelo edificado sobre la base de la autorresponsabilidad, en la que el defecto de organización constituye el criterio fundamental para afirmar aquella responsabilidad; y el modelo de la hete-rorresponsabilidad, en virtud del cual se afirma la responsabilidad penal de la persona jurídica por la comisión de un hecho delictivo por parte de órganos de la sociedad o de alguna persona física con poder de representación de la misma. Dado el limitado espacio que aquí poseo, solo puedo afirmar, con respecto a los mencionados modelos, que el primero (el de la autorresponsabilidad) es, desde mi punto de vista, absolutamente invia-ble (lo cual resulta problemático, pues es en el modelo de autorresponsabilidad en el que residen las esperanzas de los defensores de la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas). Son mu-chas las críticas que se han formulado al modelo de la autorresponsabilidad, pero pienso que la principal es la referida a la imposibilidad de argumentar a favor de la existencia de una acción por parte de la persona jurídica (siendo la acción el elemento trascendental para realizar los posteriores juicios de valor que permiten las restantes categorías dogmáticas de la teoría del delito).

De esta manera, mi atención se con-centrará a continuación en el segundo modelo, el de la heteroresponsabilidad, que, como puede preverse, parece haber sido adoptado en los Proyectos de Ley materia de análisis. En efecto, tanto en

el artículo 2 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE como en el artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR se recogen diversos escenarios en los que la responsabilidad penal de la persona jurídica se condiciona a la previa actua-ción delictiva de una específica clase de individuos especialmente relacionados con la organización de aquella. Siendo esto así, es claro, como se ha señalado anteriormente, que en la medida que la presunta responsabilidad penal de la persona jurídica dependa de la actuación de una persona física, se confirmaría que en los mencionados proyectos de ley se ha adoptado el modelo de la heterores-ponsabilidad o de responsabilidad por la transferencia (o del sistema anglosajón del alter ego), en virtud del cual la persona jurídica es hecha responsable por la ac-tuación de otro, quien realiza un hecho de conexión que permite una transferencia de responsabilidad de la persona física a la entidad colectiva74.

4. Hechos de conexión que determinan la transferencia de una presunta res-ponsabilidad penal a la persona jurí-dica (artículo 2 del Proyecto de Ley N.º 4054/2014-PE y artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.º 3492/2013-CR).

Me encargaré a continuación de analizar los grupos de individuos cuya actuación habilita (según los proyectos de ley analizados) una presunta respon-sabilidad penal de las personas jurídicas.

74 Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurí-dica: crítica del artículo 31 bis CP”, cit., p. 2.

Page 47: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

233

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

En ese sentido, en lo que sigue se po-drá observar que, desde la perspectiva del artículo 2 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y del artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, aunque la persona jurídica pueda res-ponder con una pena (lo cual sería una manifestación de la presunta pérdida de vigencia del subprincipio societas puniri non potest), la razón de esta será el hecho cometido por un tercero: la persona física que la representa o que incumple los de-beres de control o vigencia, o la persona física que actúa bajo las órdenes de los directivos de la sociedad (manifestación del subprincipio societas delinquere non potest). En ese sentido, como pretendo demostrar, la presunta responsabilidad penal de la persona jurídica no es más que una nueva manifestación de una reprobable responsabilidad objetiva (que de ninguna manera puede adjetivarse como penal).

De lo señalado en el artículo 2 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y en el artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR es posible afirmar que existen diversos círculos de individuos cuya actuación condiciona la declaración de una presunta responsabilidad penal de la persona jurídica: los directivos (aquí denominados primer círculo de indivi-duos) y los subordinados (aquí llamados segundo círculo de individuos)75. Con esto

75 Como se podrá observar, tanto el Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE como el Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR toman como punto de partida la Ley Orgánica 5/2010 española, que estableció un doble sistema de atribución de

se distinguen dos ámbitos (que pueden calificarse como de delitos de directivos y de delitos de empleados) que sirvieron de base para la actual regulación española (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de mayo), que a su vez siguió los lineamientos de la regulación italiana (Decreto Legislativo N.o 231/2001, de 8 de junio)76. El primer

responsabilidad penal a la persona jurídica (por un lado, por delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho; y, por otro lado, por delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta o en provecho de la persona jurídica, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los representantes legales y admi-nistradores de hecho o de derecho, han podido realizarlos hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las circunstan-cias del caso). Sin embargo, los mencionados proyectos superan los alcances de la mencionada Ley Orgánica 5/2010, ya que parecen incorporar un tercer sistema de atribución, al consagrar la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos cometidos por los subordinados que actúan cumpliendo órdenes o autorizaciones de los directivos de la persona jurídica. Los proble-mas que genera este tercer sistema de atribución (y los dos primigenios) serán mencionados en las siguientes líneas.

76 Sobre estos asuntos, véase, por todos, Rosal Blasco, Bernardo, “Responsabilidad penal de personas jurídicas: títulos de imputación y requisitos para la exención”, cit., p. 87. Cabe mencionar que el sistema acogido en los Proyectos de Ley no contempla la adopción de regímenes diferentes de conformidad a la distinción entre directivos y empleados, como titulares de los hechos de conexión con la pre-sunta responsabilidad penal de la persona jurí-dica (lo mismo sucede en la legislación vigente española). Escenario distinto es el italiano, en el que la adopción de la distinción entre directivos y empleados supuso, por ejemplo, la aplicación de un régimen probatorio distinto, más gravoso

Page 48: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

234 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

círculo de individuos reúne a una serie de personas físicas que ostentan la posi-bilidad de tomar decisiones en nombre de la persona jurídica y ejercer facultades de organización y control dentro de la misma: administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contrac-tuales y órganos colegiados (artículo 2.1 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y artículo 130.1.a. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR). La conducta delictiva de estas personas físicas, tal y como lo exigen los preceptos materia de análisis, repercute en una presunta responsabili-dad penal de la persona jurídica si es que aquellas actúan en el ejercicio propio de su cargo y, además, cometen el delito en nombre de la persona jurídica, por cuen-ta de la misma o en su beneficio directo o indirecto77.

Por su parte, en el segundo cír-culo de individuos se alude a aquellas personas físicas cuya actuación vincula una presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas en la medida que desempeñan servicios para la entidad y que, estando sometidas a la autoridad y control de las personas físicas contempla-das en el primer círculo de individuos, actúan por orden o autorización de estos últimos (artículo 2.2 del Proyecto de Ley

(inversión de la carga de la prueba, por ejemplo) para los primeros.

77 Sobre los problemas que supone la utilización de la frase en beneficio directo e indirecto, véase: Nieto Martín, Adán, “El artículo 31 bis del Código Penal y las reformas sin estreno”, en Diario La Ley, N.o 8248, Sección Tribuna, 2014, p. 3.

N.o 4054/2014-PE y artículo 130.1.b. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR) o actúan sin que sobre estas se ejerza el debido control y vigilancia (artículo 2.3 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y artículo 130.1.c. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR). Las personas físicas contempladas en este segundo círculo son claramente personal subordinado o empleado sometido a la autoridad de los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados. Cabe mencionar que, aunque en esencia el artículo 2 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR tienen la misma estruc-tura, el primero de los mencionados contempla el específico escenario en el que una persona física (el subordinado o empleado), a pesar de no tener una relación contractual con la persona jurí-dica, con su conducta puede condicionar la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica, siempre y cuan-do aquella persona física brinde algún servicio a la entidad (cualquier tipo de servicio), esté sometida a la autoridad y control del primer círculo de individuos antes mencionado y realice el hecho en nombre de la persona jurídica, por cuenta de esta o en beneficio directo o indirecto de la misma (artículo 2.4 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE)78.

78 El sentido de este escenario específico —en el que no puedo detenerme—, contemplado en el artículo 2.4 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE, tiene relación con lo ya explicado, ya que la configuración del precepto correspondiente

Page 49: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

235

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

IMPORTANTE

Aunque el legislador peruano deci-da en un futuro próximo modificar el Código Penal, decidiendo que las personas jurídicas puedan ser castigadas con pena, de esto no po-drá desprenderse necesariamente la afirmación de que aquellas puedan cometer delitos.

Habiendo advertido con claridad a las personas físicas que son titulares del hecho de conexión con la presunta res-ponsabilidad penal de la persona jurídica, me encargaré de analizar seguidamente el primer círculo de individuos. Los preceptos correspondientes (artículo 2.1 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 130.1.a. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR) recogen, en primer lugar, la referencia a los administradores

del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR re-sulta más amplio que el del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE, pues en el primero de los mencionados se señala que la actuación de los subordinados es independiente de la naturaleza o régimen jurídico en que aquellos se encuentren en relación a la persona jurídica, o si entre esta y aquellos existe una relación contractual. De esta manera, en la medida que el artículo 2.2. del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE parece limitarse al caso en el que existe una vinculación formal entre los subordinados y la persona jurí-dica, se hace necesaria una disposición —como la del artículo 2.4 del mismo proyecto— que permita analizar los hechos desde una perspec-tiva amplia y no limitar la posibilidad de alegar una responsabilidad penal de la persona jurídica únicamente a partir de la conducta delictiva de una persona física con la que existe una relación de carácter formal (contractual, por ejemplo).

de hecho o de derecho79 lo cual no solo supondría una incorporación de térmi-nos suficientemente consolidados en la doctrina penal y mercantil (conocida mínimamente por los tribunales), sino que también constituiría una innovación en términos legislativos pues, como es sabido, en el actual Código Penal no hay referencia expresa al administrador de hecho (aunque se hagan interpretacio-nes en virtud de las cuales se admita su reconocimiento, como las que se hacen en el ámbito del artículo 27 del Código Penal, que regula la figura del actuar en lugar de otro80). En el caso del Proyecto N.o 3492/2013-CR, el artículo 130.1.a es coherente con el artículo 32 del mismo proyecto, en el que se regula la figura del actuar en lugar de otro y se admite de manera expresa (a diferencia del vigente

79 Es interesante destacar que, al parecer, el artículo 2.1 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 130.1.a. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR tomaron como referencia la estructura del artículo 31 bis del Código Penal español antes de su reciente modificación por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de mayo (vigente en España desde el 01 de julio de 2015). En efecto, la actual redacción del mencionado artículo 31 bis sustituye los términos de representantes legales o administradores de hecho o de derecho (que de alguna manera ya estaban asentados en la doctrina penal y mercantil española) por otros más amplios (los representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están individualizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma).

80 Así, por ejemplo, Meini Méndez, Iván, Impu-tación y responsabilidad penal. Ensayos de derecho penal, Ara, Lima, 2009, p.22.

Page 50: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

236 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

artículo 27 del Código Penal) la posibili-dad de considerar como sujeto activo del delito al administrador de hecho.

Según los preceptos antes mencio-nados, las personas físicas que integran el primer círculo de individuos, para vincular con su conducta la posibilidad de imponer una pena a la persona jurí-dica, deben cometer el hecho delictivo por cuenta de ella, en su nombre y en su beneficio directo o indirecto. De esta manera, se plantean dos exigencias cumulativas que se deben cumplir en los hechos jurídico-penalmente relevantes cometidos por los administradores de hecho o de derecho, los representantes legales, contractuales y los órganos co-legiados. La primera exigencia (actuar por cuenta o en nombre de la persona jurídica) permitiría la exclusión de la pre-sunta responsabilidad penal de sociedad cuando, por ejemplo, el representante legal haya cometido el delito actuando al margen de su función de representación o administración de la persona jurídica, aunque los efectos del hecho jurídico-penalmente representen un beneficio económico para esta última81. La se-gunda exigencia (actuación en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica) haría posible la exclusión de la respon-sabilidad penal de la persona jurídica cuando, por ejemplo, el administrador de derecho haya actuado exclusivamente en beneficio propio o, inclusive, en per-

81 Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 349.

juicio de la persona jurídica. Siendo esto así, y tomando en cuenta las exigencias establecidas en los preceptos analizados, la conducta de la persona física debería suponer, en todo caso, un beneficio (al parecer, no necesariamente económico) para la persona jurídica, siendo tal be-neficio directo (beneficio empresarial) o indirecto (ahorro de costes).

Ahora bien, es importante mencio-nar que el escenario que corresponde a la actuación del primer círculo de individuos evoca sin lugar a dudas una responsabilidad objetiva por la actua-ción de otro82. Esto es así pues resulta poco discutible que quien debe cometer el delito no es la persona jurídica (esto es algo que, según los razonamientos antes expuestos, no podría ocurrir al no poseer la persona jurídica capacidad de acción), sino sus administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados, esto es, la persona física que la representa. En buena cuenta, lo que el artículo 2.1 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 130.1.a. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR declaran es que solo la persona física, y no la persona jurídica, puede cometer el delito. Por ello, de conformidad a estos preceptos, habría que señalar que la persona jurídi-ca responde con una pena, la que tendrá como fundamento un hecho ajeno, esto

82 Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 348.

Page 51: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

237

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

es, el delito cometido por una persona física que la representa.

Como antes se dijo, el segundo círculo de individuos recoge a una serie de personas físicas que con su actuación vinculan una presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aquellas personas físicas no solo deben prestar cualquier tipo de servicio a la entidad, sino que, estando sometidas a la auto-ridad y control de las personas físicas contempladas en el primer círculo, su actuación debe quedar condicionada a una previa actuación de los administra-dores de hecho o de derecho, represen-tantes legales, contractuales y órganos colegiados. En ese sentido, se tiene que, en este caso (que denominaré primer escenario), los integrantes del segundo círculo de individuos, precisamente por su condición de subordinados, deben actuar de conformidad a una orden o una autorización emitida por los integrantes del primer círculo de individuos. Como puede preverse, la referencia a los térmi-nos orden y autorización en el artículo 2.2 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 130.1.b. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR genera una serie de inquietudes en lo relacionado a la autoría y participación, específicamente —y sin ánimo de exhaustividad— en lo que se refiere al más adecuado título de imputación aplicable al directivo: como autor mediato en virtud del dominio de un aparato de poder (en caso que se admita que la teoría de la autoría mediata por dominio de organización puede aplicarse en el ámbito empresa-

rial, cuestión en la que personalmente no estoy de acuerdo83), como coautor, como cómplice primario o como in-ductor. Entiendo que la posibilidad de aplicar la autoría mediata del directivo en supuestos tradicionales es completa-mente admisible. Piénsese, por ejemplo, en el caso en el que el subordinado actúa amenazado por el representante legal de la empresa (por presión o miedo de perder su puesto de trabajo), o en el caso en el que los miembros del directorio de una persona jurídica emitan una orden (cuya antijuridicidad resulta difícilmen-te detectable) sin brindar las precisiones o especificaciones pertinentes al subor-dinado, quien actúa en error (de tipo o de prohibición). Estos problemas, en todo caso, se discuten en el ámbito de la determinación de responsabilidades de índole penal en estructuras complejas donde los ámbitos de decisión están alejados de los de ejecución, y, en mi opinión, pueden seguir siendo discuti-dos sin aludir en sentido alguno a una presunta responsabilidad penal de una persona jurídica. En todo caso, aquí se puede presenciar nuevamente que a la persona jurídica se le quiere imponer una pena por un hecho ajeno, esto es, por el hecho cometido por una persona física, a saber, el subordinado.

83 Sobre esto no puedo detenerme aquí. Una amplia exposición sobre la codelincuencia en el marco de delitos cometidos en empresas, véase Díaz y García Conlledo, Miguel, “Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos”, en Revista nuevo foro penal, N.o 71, 2007, pp. 139 y ss.

Page 52: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

238 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

De lo señalado por los preceptos materia de análisis (artículo 2.3 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 130.1.c. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR), es posible recono-cer un escenario adicional (lo llamaré segundo escenario) correspondiente al ya mencionado segundo círculo de individuos (los subordinados). Así, se propone que la actuación de las personas físicas que presten servicios a la entidad y que, estando sometidas a la autoridad y control del primer círculo de individuos, determine una presunta responsabilidad penal de la persona jurídica cuando no se ejerza sobre aquellos el debido control y vigilancia, en atención a la situación con-creta del caso. En este escenario, como es evidente, el subordinado actúa no en virtud de una orden o una autorización emitida por un superior (como es el denominado primer escenario), sino, al parecer, infringiendo los mecanismos de prevención existentes en el marco de la persona jurídica. En ese sentido, el fun-damento de la presunta responsabilidad penal de la entidad colectiva consistiría en que sobre el subordinado o empleado no se haya ejercido el debido control y vigilancia84. Por tanto, si la actuación delictiva de los subordinados se produjo pese a que los directivos ejercieron sobre ellos un adecuado control y vigilancia, la conducta del segundo círculo de

84 Este escenario constituye la primera referencia expresa a un deber de supervisión de superiores sobre los empleados, por lo que, de prosperar, constituiría la primera referencia de ese tipo que exista en el derecho penal peruano.

individuos no permitiría afirmar una responsabilidad penal de la persona jurídica. Asimismo, si pese a haberse omitido el adecuado control y vigilancia, en las circunstancias propias del caso su cumplimiento no habría logrado evitar el hecho cometido por alguna persona física que integra el segundo círculo de individuos, entonces tampoco podría afirmarse una responsabilidad penal de la persona jurídica.

Pues bien, si antes se afirmó que la comisión del hecho por parte de los directivos de la persona jurídica como elemento condicionante a la imposición de una “pena” a la entidad colectiva refle-jaba un caso de responsabilidad objetiva, el escenario reconocido por el artículo 2.3 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 130.1.c. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR evidencia un supuesto mucho más expresivo de la admisión de aquella responsabilidad. La expresión cuando no se ejerza el debido control y vigilancia no se refiere a la persona jurídica, sino, como se dijo, a los administradores de hecho o de derecho, re-presentantes legales, contractuales y órganos colegiados de la sociedad (primer círculo de individuos), ya que los preceptos ana-lizados aluden al hecho cometido (por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circuns-tancias del caso) por las personas físicas sometidas a la autoridad y control de los antes mencionados85. El debido control

85 La referencia al debido control como criterio cuya vulneración permitiría afirmar una responsabi-lidad penal de la persona jurídica constituye

Page 53: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

239

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

y vigilancia es una exigencia personal a los directivos y no a la persona jurídica como tal. Siendo esto así, en este segundo escenario correspondiente al segundo círculo de individuos resulta cuestionable que la comisión del delito por parte del subordinado condicione la afirmación de una responsabilidad penal de la persona jurídica, sobre todo si se tiene en cuenta no solo que el subordinado puede ha-berse sustraído voluntariamente de las directrices determinadas por los órganos directivos de la persona jurídica86, sino también que haya cometido el hecho delictivo en provecho propio o ajeno (lo que, por lo demás, sucede en la mayoría de casos), y no en beneficio (directo e indirecto) de la persona jurídica (figura del empleado desleal). Los preceptos antes mencionados dejan claro que a la persona jurídica se le podría imponer una “pena” por la actuación de una persona física,

un tema de gran importancia. Así, la reciente reforma del artículo 31 bis del Código Penal español por parte de la Ley Orgánica 1/2015 tuvo como objetivo —según la propia Expo-sición de Motivos— delimitar adecuadamente el contenido del debido control. Esta necesi-dad de aclarar los alcances de debido control provino originalmente de las recomendaciones que la OCDE hizo a España, en el marco de la comprobación del grado de adaptación del derecho español al Convenio de la OCDE sobre corrupción en transacciones internacionales. Al respecto véase: Phase 3 report on implementing the OCDE anti-bribery convention in Spain, December 2012 <http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/Spainphase3reportEN.pdf>.

86 En el mismo sentido, Gómez Martin, Víctor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 371.

esto es, por un hecho ajeno, cometido por quienes, estando sometidos a la autoridad y control de quienes dirijan y/o representen a la persona jurídica, han cometido el delito por no haberse ejercido sobre ellos un debido control y vigilancia (lo cual implica la existencia de un deber de control cuyo contenido y límites no han sido determinados).

Habiendo analizado las vías de imputación a la persona jurídica, conte-nidas en el artículo 2 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y en el artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, es posible afirmar que estos preceptos proponen la adopción en la legisla-ción penal nacional de un modelo de heterorresponsabilidad de las personas jurídicas87. Por ello, la condición para que se declare una responsabilidad penal de la persona jurídica (esto es, el hecho de conexión) consiste en una previa actuación de una persona física, cuya res-ponsabilidad penal —y el cumplimiento de determinados requisitos— transfiere a la persona jurídica una presunta res-ponsabilidad penal. La admisión de este modelo de heterorresponsabilidad, como

87 En España, la reforma de 2015 no supuso tam-poco un cambio de modelo, es así que el nuevo artículo 31 bis del Código Penal español (incor-porado por la Ley Orgánica 5/2010) mantiene idéntico el modelo de transferencia. Al respecto, véase: González Cussac, José Luis, “Responsabi-lidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, en González Cussac, José Luis (director), Matellín Evangelio, Ángela y Elena Górriz Royo (coordinadoras), Comentarios a la reforma del Código Penal 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 162.

Page 54: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

240 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

es evidente, colisiona con las opiniones de autores nacionales que, precisamente, reclaman la adopción de un modelo en virtud del cual alegar una responsabili-dad directa de la persona jurídica88. Este último modelo, como es claro, resulta de difícil formulación, ya que para lograr sintetizarse en un específico precepto primero tendría que hacer frente a una fundamental objeción: que en realidad se está ante una asignación de responsa-bilidad presuntamente penal no sobre la base de actos propios, sino sostenida en la imputación de hechos ajenos.

Si se admite entonces que los pro-yectos de ley analizados proponen el modelo de la heterorresponsabilidad, entonces será correcto decir que se mantienen los presupuestos para la trans-ferencia de responsabilidad penal desde la persona física a la persona jurídica, por lo que, como es obvio, la responsa-bilidad penal de esta última nunca será autónoma o independiente de la de la persona física. Esto se desprende de la propia configuración de los preceptos correspondientes en los proyectos de ley materia de comentario: los presupuestos de conexión son, primero, la referencia a las personas físicas con poder y represen-tación societaria de máxima autoridad y nivel (personas que ostentan el poder societario); y, segundo, la referencia a las personas físicas sometidas a la autoridad de las antes aludidas (subordinados cuya actividad está condicionada a la autori-

88 Prado Saldarriaga, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, cit., p. 45.

dad y control de los órganos sociales)89. En buena cuenta, en la medida que para afirmar aquella responsabilidad penal de la persona jurídica sigue siendo necesaria la comisión de una conducta típicamente antijurídica por parte de una persona físi-ca, habrá que afirmar que el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica descansa en un hecho ajeno y no en un hecho propio90.

Finalmente, es importante mencio-nar que tanto el artículo 2 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE como el artículo 130.1 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR —siguiendo la regula-ción española e italiana— diferencian, como antes se dijo, entre delitos de directivos y delitos de empleados (o lo que aquí se llamó primer círculo de in-dividuos y segundo círculo de individuos), que aunque implican el planteamiento de una serie de supuestos de imputación (actuación del superior, actuación del subordinado por órdenes o autorización del superior, y actuación del subordina-do debido a la infracción del deber de control y vigilancia del superior), no suponen consecuencias jurídicas distintas para quienes integran cada una de las mencionadas clasificaciones. Este asunto

89 En el mismo sentido, comentando la nueva redacción del artículo 31 bis del Código Penal español: González Cussac, José Luis, “Respon-sabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 162.

90 Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurí-dica: crítica del artículo 31 bis CP”, cit., p. 11; González Cussac, José Luis, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 162.

Page 55: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

241

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

—que ha sido bastante criticado en Es-paña, a propósito de la reciente reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015— merece evidentemente una gran atención por la doctrina nacional, por lo que el debate, de carácter técnico y político criminal que debería darse a partir de los preceptos correspondientes a los proyectos de ley aquí comentados, debería orientarse a responder no solo si los alcances de la presunta responsabili-dad penal de la persona jurídica podría variar según el delito sea cometido por un empleado o por un directivo (en este último caso, se afirma, deberían imponerse consecuencias jurídicas más graves)91, sino también acerca de la ver-dadera utilidad de realizar una distinción como la recogida en los proyectos de ley materia de análisis92. La no realización de un proceso de reflexión previa en la que se analicen estos (y otros) alcances sobre la materia que aquí se aborda, supon-dría una lamentable admisión acrítica de modelos extranjeros en la legislación nacional.

91 Nieto Martín, Adán, “El artículo 31 bis del Código Penal y las reformas sin estreno”, cit., p. 5. Se muestra favorable a un tratamiento di-ferente de la responsabilidad penal de la persona jurídica en caso que el delito haya sido cometido por un directivo de la misma, es asi que desde la perspectiva (favorable a la admisión de una responsabilidad penal de la persona jurídica),el autor citado pues, el defecto de organización de la persona jurídica es más grave y su cultura corporativa está más deteriorada.

92 Así, a mi juicio, cabe preguntarse: ¿De qué sirve hacer una distinción entre directivos y empleados cuando no se originan de ello consecuencias de relevancia práctica?

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA dice:

“[S]e podrá aplicar una consecuencia accesoria a la perso-na jurídica aun cuando a la perso-na natural se le exi-ma de pena o se le

imponga pena privativa de libertad con ejecución suspendida o se le reser-ve el fallo condenatorio”.

5. Modelos de prevención (artículo 11 del Proyecto de Ley N.º 4054/2014-PE y artículo 141 del Proyecto de Ley N.º 3492/2013-CR).

En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE se señala que el fundamento de la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas se edifica sobre la idea de la culpabilidad por defecto de organización, para lo cual resulta necesaria la previa adopción de un modelo de prevención93. De esta manera,

93 La vinculación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con las nociones de autorregulación y compliance ha sido defendida por muchos autores en la doctrina española. Por mencionar solo a los más destacados. Véase Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, cit., pp. 248 y ss.; Kuhlen, Lothar; Juan Montiel y Íñigo Ortiz De Ur-bina (editores), Compliance y teoría del derecho penal, cit., p. 30. Por otro lado, aquí entiendo que cuando en los preceptos analizados se alude al modelo de prevención se está aludiendo en realidad a los programas de cumplimiento. Si esto último también fue entendido por los creadores de los proyectos de ley, ¿por qué no utilizaron directamente el término programas de

Page 56: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

242 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

se estaría admitiendo, como criterio para determinar la culpabilidad de la persona jurídica, al programa de cumplimiento penal o criminal compliance program94, el que, a su vez tiene como fundamento no solo la promoción de una conducta de cumplimiento de la legalidad (pues una cultura empresarial de promoción de conductas antijurídicas, como es claro, favorece considerablemente la comisión de delitos), sino también la investiga-ción de infracciones que cometan los directivos y empleados de la persona jurídica (pues en la medida que esta se encuentra en una posición privilegiada para llevar a cabo tales investigaciones, se produciría una transferencia de tiempo y costes que aquellas suponen, del Estado a la propia persona jurídica)95. Con la adopción de programas de cumplimien-to penal se produciría una transferencia de la gestión y el control de riesgos a las

cumplimiento en lugar del modelo de prevención? (Al parecer, el término modelo de prevención pro-viene de la legislación chilena sobre la materia).

94 Con todo, hay que tener en cuenta que el com-pliance no solo debe ser penal: el compliance o cumplimiento normativo abarca una serie de instancias dentro de la persona jurídica. Aquí solo puedo decir de manera breve y sin pre-tensión de exhaustividad que el cumplimiento normativo debe reflejar una serie de mecanismos de control y gestión al interior de la empresa, que le permita cumplir con toda la normativa pertinente: administrativa, laboral, societaria y penal. En ese sentido, el compliance posee un objetivo más amplio que el de la prevención de delitos: busca evitar la realización de conductas antijurídicas o contrarias a la ética.

95 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, cit., p.29.

propias personas jurídicas, transferencia que, además, no es absoluta, sino que está regulada normativamente (modelo de autorregulación regulada96). De esta manera, la mencionada responsabilidad penal de la persona jurídica se sostendría en la existencia y efectividad de los pro-gramas de cumplimiento: la no existencia de un modelo de prevención o la exis-tencia de un modelo de prevención de-fectuoso representaría una organización defectuosa de la persona jurídica, lo que consecuentemente permitiría afirmar su culpabilidad, la que, como antes se dijo, se sustenta en una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad.

Pues bien, tanto el artículo 11 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE como el artículo 141 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, contemplan la posibilidad de la adopción de un modelo de prevención en el marco de la persona jurídica, a efectos de que esta pueda quedar exenta de una presunta responsabilidad penal. En efecto, los mencionados artículos, que poseen una redacción bastante similar, en esencia prescriben que la persona jurídica no será responsable si hubiere adoptado e implementado de manera voluntaria en

96 Banacloche Palao, Julio; Carlos Gómez-Jara y Jesús, Zarzalejos Nieto, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustan-tivos y procesales”, cit., p.29; Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio ‘Societas delinquere non potest’”, cit., p. 336; Kuhlen, Lothar/Juan Montiel/Íñigo Ortiz De Urbina (editores), Compliance y teoría del derecho penal, cit., p. 67.

Page 57: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

243

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

su organización, antes de la comisión del delito, un modelo de prevención en atención a su naturaleza, riesgos, necesidades y características. Pero eso no es todo: el artículo 8 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE, así como el artículo 137 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, contemplan la posibilidad de atenuar la responsabi-lidad penal de la persona jurídica en el caso de que, una vez cometido el delito, aquella adopte e implemente un modelo de prevención. Asimismo, el artículo 11.3 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y el artículo 141.4 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR recogen la posibilidad de que, en caso se acrediten parcialmente los elemen-tos previstos pertinentemente (en el artículo 11.2 y en el artículo 141.2, respectivamente), se podrá aplicar una circunstancia atenuante privilegiada, a efectos de reducir la medida aplicable hasta un tercio por debajo del mínimo legal establecido. Consecuentemente, se puede entender que la adopción de un modelo de prevención no solo podrá ser considerada como un factor de exención de responsabilidad penal, sino también como factor de atenuación (inclusive privilegiada) de la misma.

Tomando en cuenta lo expuesto, será posible abordar algunas de las ca-racterísticas del modelo de prevención descrito en los proyectos de ley. En pri-mer lugar, ni el artículo 11 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE, ni el artículo 141 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR exigen que el modelo de prevención

adoptado en el marco de la persona jurídica sea eficaz97. En ese sentido, si es que se sigue la literalidad de los mencio-nados preceptos, en el supuesto de que un determinado caso llegue a instancias de un proceso penal, la persona jurídica tendría que demostrar únicamente que tiene un programa implementado, sien-do innecesaria la verificación de que el mismo haya sido efectivamente seguido y observado. Esta circunstancia es, a mi juicio, la primera deficiencia que es posible encontrar en la configuración de los preceptos antes aludidos: la mera adopción e implementación formal de un modelo de prevención nada dice sobre la idoneidad de este último, así como tampoco sobre la existencia de una genuina voluntad de implementar una cultura de respeto a la legalidad (no solo porque —como se verá— la adopción de un modelo de prevención es voluntario y no obligatorio, sino también porque el mencionado modelo puede ser una sim-ple fachada para evitar la imposición de consecuencias de carácter patrimonial, como multas, por ejemplo98). El que la

97 Es curioso que la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE enuncie la necesidad de que el modelo de prevención adop-tado e implementado deba ser eficaz, pero que este adjetivo no se haya acogido en el precepto correspondiente (que, al final de cuentas, es lo más importante).

98 Nieto Martín, Adán, “Problemas funda-mentales del cumplimiento normativo en el derecho penal”, cit., p. 40; Caro Coria, Carlos, “Compliance y corrupción”, en Revista foro FICP, 2014, pp. 576-593. Versión en línea: <http://www.ficp.es/wp-content/uploads/Foro-FICP-2015-2.pdf>.

Page 58: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

244 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

defensa de una persona jurídica sostenga, en el marco de un proceso penal, que al existir formalmente un programa de cumplimiento aquella debería quedar exenta de cualquier tipo de responsabi-lidad, no es un argumento en absoluto suficiente: lo relevante debería consistir en analizar si el programa de cumpli-miento poseía lineamientos coherentes y razonables de cara a hacer posible de manera seria y significativa una obsta-culización de la realización de delitos99 (tomando en cuenta, evidentemente, las propias fuentes de riesgo de estos: no es lo mismo un modelo de prevención de delitos contra la seguridad en el trabajo que un modelo de prevención de delitos contra la administración pública). En buena cuenta, se debería verificar si, des-

99 Por ello, tampoco podría admitirse el extremo contrario, esto es, que se niegue cualquier im-portancia a los programas de cumplimiento (en lo que aquí importa, de cumplimiento penal) en el ámbito de la persona jurídica, como se desprende de las conclusiones del dictamen de la Comisión de Descentralización, Regiona-lización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado. En efecto, en este dictamen, en el que se analizaron los alcances del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE, se propuso la eliminación del último párrafo del artículo 2 y los incisos 1 y 6 del artículo 11 del mencionado proyecto, suprimiendo la posibilidad de que, por ejemplo, las personas jurídicas que hayan implementado un programa de prevención (el que, como se señaló, debería ser eficaz para la prevención de delitos) no puedan quedar exen-tas de una presunta responsabilidad penal. En buena cuenta, desde la perspectiva planteada por la mencionada Comisión en su Dictamen, la persona jurídica siempre será (penalmente) responsable por los delitos que se hayan come-tido en el marco de su estructura organizacional.

de una perspectiva ex ante, el modelo de prevención adoptado incluía las medidas lógica y razonablemente exigibles para que no se pudieran cometer los delitos de la misma naturaleza que el realmente cometido (idoneidad relativa de un mo-delo en perspectiva ex ante)100.

Ciertamente, la exigencia de una idoneidad relativa de un modelo de prevención en perspectiva ex ante, al ser analizada en un momento posterior (esto es, cuando el delito ya se ha cometido), pone en evidencia el fracaso del modelo de prevención, lo cual, como es claro, puede permitir la aparición de una serie de circunstancias problemáticas. Así, debería discutirse sobre los alcances de la eficacia del modelo de prevención asu-mido: ¿Cómo se podría afirmar que un modelo de prevención es eficaz? El juez podría realizar un análisis meramente cuantitativo —rectius: estadístico— res-peto a la actividad social, hacia el sector de la actividad (ámbitos de riesgo), hacia los antecedentes de la persona jurídica, hacia estadísticas empíricas o podría lle-var a cabo un análisis cualitativo101. De esto se puede extraer entonces que, con respecto al establecimiento del programa de cumplimiento, no existe un método de verificación constatable de que las acciones de mitigación de riesgos han sido completadas y efectivas de cara a la

100 González Cussac, José Luis, “Responsabili-dad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 183.

101 González Cussac, José Luis, “Responsabili-dad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 185.

Page 59: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

245

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

reducción del riesgo de la comisión de hechos delictivos. La falta de referencia de un parámetro de validación permitiría afirmar que la persona jurídica difícil-mente se encuentra en condiciones de asegurar completamente que se han adoptado de manera eficaz las estrategias para la reducción del riesgo de comisión de los delitos seleccionados. Esto, sin embargo, no debe conducir, a mi modo de ver, a prescindir del análisis de la efectividad general del programa de cum-plimiento penal como de sus procesos, ya que sin una adecuada evaluación di-fícilmente podrán establecerse los ajustes necesarios ni asegurarse la propia soste-nibilidad del programa102. Como puede preverse, aquí cobra importancia el papel de las entidades certificadoras, que llevan a cabo determinadas operaciones para calificar al modelo de prevención como uno realmente efectivo. En ese sentido, los artículos 11.7 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y 141.6 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, siguiendo los lineamientos vigentes en la correspondiente ley chilena, señalan que los modelos de prevención pueden ser acreditados por terceros, los que podrán confirmar el cumplimiento (en los modelos de prevención) de una serie de elementos indispensables reconocidos en los mismos proyectos de ley. Como es posible observar, así como la imple-mentación de modelos de prevención no es obligatoria, tampoco parecer serlo la

102 De esta opinión, González Cussac, José Luis, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 185.

certificación de aquellos por parte de en-tidades especializadas en la certificación.

En segundo lugar, dentro de los elementos que exigen tanto el artículo 11 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE como el artículo 141 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, se encuentra el referido a la presencia de una persona u órgano, designado por el máximo órgano de administración de la entidad, que ejerza la función (autónoma respecto del órgano de administración, sus propieta-rios, accionistas o socios) de auditoría interna de prevención y que cuente con el personal, medios y facultades nece-sarias para cumplirla adecuadamente. Este segundo elemento permite entender que el modelo de prevención debe ser supervisado por un órgano específico con poderes autónomos de control creado ad hoc por la propia persona jurídica (específicamente, por el máximo órgano de la sociedad) o, en los casos de la mi-cro, pequeña y mediana empresa, por el propio órgano de administración. Pues bien, el elemento en comentario consti-tuye una necesidad en el marco de una nueva cultura corporativa que, como es evidente, si quiere ser aplicable a todos, debe ser designado y fomentado por los miembros de la más alta dirección de la persona jurídica, ya que no resultaría creíble un programa de cumplimiento penal que no sea vinculante para todos, incluyendo a quienes dirijan la persona jurídica103. Por otro lado, el que se con-

103 González Cussac, José Luis, “Responsabili-dad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 187.

Page 60: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

246 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

sidere deseable que los miembros de la más alta dirección de la persona jurídica conozcan realmente si las exigencias im-puestas por el modelo de prevención son cumplidas puede resultar un asunto de gran complejidad pues, eventualmente, los empleados podrían no informar (por temor a represalias o porque no tienen claro cuándo una operación es de carác-ter fraudulento o no, por ejemplo). En ese sentido, si se quiere que el modelo de prevención sea realmente eficaz, habrá que tomar medidas correctoras como, por ejemplo, la creación de un método confidencial y sencillo para informar sobre operaciones sospechosas o hacer denuncias internas en la empresa. Esto, a mi juicio, ha sido correctamente recogido en el artículo 11.2.2.2.iv. del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y en el artículo 141.2.b.iv. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR. Finalmente, resultará imprescindible la puesta en marcha de procesos de formación del mayor número de empleados posible en la normativa legal aplicable a las activi-dades de la empresa104, lo cual, al parecer, ha sido adecuadamente señalado en el ar-tículo 11.2.2.3. del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y en el artículo 141.2.c. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR).

En tercer lugar, ni el artículo 11 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE ni el artículo 141 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR establecen la forma en que el modelo de prevención adoptado

104 González Cussac, José Luis, “Responsabili-dad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 187.

para la persona jurídica deba ser infringi-do. Al respecto, el art. 31 bis del Código Penal español exige, para la aplicación de la exención de la supuesta responsa-bilidad penal de la persona jurídica, que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención. En ese sentido, según lo hasta ahora expuesto, el programa de prevención no solo debe haber sido adoptado y eje-cutado (por el órgano específico creado ad hoc para tales efectos o por el propio órgano de administración) previamente a la comisión del delito (por lo que, antes de la comisión del hecho jurídico-penalmente relevante, las actividades de riesgo conducentes a eventuales delitos ya deberían haber estado identificadas), sino que todo el conjunto de medidas preventivas (diseñadas precisamente para la evitación de la comisión de ilícitos penales) deberán haber sido evitadas fraudulentamente para cometer el deli-to. Pues bien, aunque no puedo afirmar con seguridad que resulte indispensable adoptar en la legislación nacional el camino asumido en el mencionado art. 31 bis del Código Penal español y recurrir al elemento del fraude (por las complejidades que pueden emanar de la interpretación de este elemento105), considero que sí es importante que los preceptos que próximamente regulen el modelo de prevención a adoptar por la persona jurídica recojan expresamente

105 González Cussac, José Luis, “Responsabili-dad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, cit., p. 187.

Page 61: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

247

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

la naturaleza específicamente delictiva de la conducta de la persona física (una persona con decisión o control en la em-presa, esto es, un directivo, o una persona sometida a la autoridad o al control de los directivos y sobre la que no se ejerce un adecuado control, esto es, un emplea-do) que desconoce los lineamientos del modelo de prevención, para así reconocer la desconexión funcional existente entre la mencionada conducta y el modelo de prevención implementado. Como mínimo, habría que destacar que la con-ducta de la persona física debería expresar una actuación (engañosa, por ejemplo) que no sea en beneficio de la sociedad, sino exclusivamente del actuante o de un tercero que de alguna manera está vinculado con aquel.

Finalmente, la no adopción de un modelo de prevención como el señalado por los preceptos correspondientes de los proyectos de ley N.o 4054/2014-PE y N.o 3492/2013-CR no supondría, por ejemplo, la no aplicación de las formas de imputación a la persona jurídica contem-pladas en los artículos 2.3 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y 130.1.c. del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, ya que la referencia a la frase debido control y vigilancia no debe entenderse como una alusión al modelo de prevención. En otras palabras, puede existir debi-do control y vigilancia sin un criminal compliance program106. Evidentemente, contar con un programa de cumpli-

106 Así también, Silva Sánchez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, cit., p. 197.

miento penal permite la concreción de una mayor seguridad jurídica, consoli-dando los alcances del debido control y vigilancia y estableciendo criterios objetivos que demuestren los ámbitos de incumbencias de las diversas instancias de la persona jurídica. Nuevamente, aquí cobra importancia el sometimiento del programa de cumplimiento a una enti-dad especializada (la certificadora) a fin de que se alcancen mayores niveles de seguridad jurídica y eficacia.

ALEX VAN WEEZEL dice:

“[N]o es que se tenga temor frente a lo nuevo; es que lo nuevo, examina-do con algo de de-tención, resulta ser viejo: responsabili-

dad objetiva, prevención de intimida-ción, derecho penal como herramien-ta de ingeniería social”.

Fuera de las consideraciones esgri-midas sobre los contenidos del artículo 11 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y del artículo 141 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, pienso que, en definitiva, el programa de cumplimiento es la manifestación más moderna de un sistema de defensa integral y planificada, por lo que puede ser entendido como un factor clave para una estrategia de defensa penal corporativa. Es importante recordar aquí que el compliance, en tér-minos amplios, no se limita a la conso-lidación de una organización interna de

Page 62: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

248 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

la empresa (a través de mecanismos de gestión y control internos) que permita el cumplimiento de toda la normativa pertinente (sea de carácter administra-tivo, laboral, societario y hasta penal), sino que debería recoger también una serie de procedimientos de selección y evaluación exhaustivo de terceros con los que la persona jurídica se vincula (proveedores, contratistas, representan-tes, consultores, abogados, contadores, entre otros), considerando su historial, cualificación, socios, reputación, relación con funcionarios extranjeros, etc.107 El criminal compliance program, que cons-tituye solo una parte del programa de cumplimiento general, deberá reunir una específica clase de procedimientos y lineamientos orientados a evitar o, en todo caso, detectar los riesgos de comi-sión de conductas ilícitas (esencialmente, delictivas) y, evidentemente, reducir las consecuencias penales de los mismos108.

107 Caro Coria, Carlos, “Compliance y corrup-ción”, cit., p. 577.

108 Es evidente que la implementación de progra-mas de cumplimiento en la empresa supone ne-cesariamente la creación de un departamento de cumplimiento que se encargue de llevar a cabo los procedimientos orientados a la prevención de riesgos y la determinación de responsabilidades de los miembros de la organización colectiva (sin importar la posición jerárquica que ocupen). Esto, sin embargo, supone admitir que, en la medida que también debe establecerse una política de sanciones disciplinarias, se deben fijar con la mayor claridad posible los derechos y obligaciones de los empleados en las investiga-ciones internas, además de los elementos esen-ciales del proceso de investigación. Al respecto, concuerdo con Caro Coria (Compliance y corrupción) cuando afirma que, si se quiere

Por todo lo dicho, el objetivo del criminal compliance program no será prevenir o de-tectar delitos de la propia persona jurídica sino delitos que puedan cometerse por las personas físicas que aprovechan los medios y la cobertura que aquella brinda.

En ese sentido, considero que la admisión del compliance como meca-nismo en la estructura empresarial no necesariamente debe tener como nece-saria consecuencia la afirmación de una presunta “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Esto es así pues, como vimos, la adopción e implementación de un modelo de prevención es una cuestión voluntaria, y, en la medida que esto sea así, como no puede ser de otra manera, se trata de un asunto a ser decidido por los directivos de la respectiva persona jurídica109. Este esencial dato, permitiría afirmar que la adopción e implementa-ción de un programa de cumplimiento en una empresa no sería una condición indispensable para la declaración de una presunta responsabilidad penal de aquella (esto, obviamente, desde la pers-pectiva por la cual se admita tal tipo de responsabilidad). Es más, al reconocerse en el artículo 8 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y en el artículo 137.5 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR

otorgar legitimidad al sistema de compliance, a las investigaciones internas que de esta deriven deben aplicarse al menos garantías similares o comunes al núcleo del derecho sancionador.

109 Con todo, debe tenerse en cuenta que, en la legislación peruana, la adopción e implemen-tación de programas de cumplimiento es obli-gatoria en los casos de lavado de activos, medio ambiente y seguridad y salud en el trabajo.

Page 63: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

249

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

que la adopción e implementación de un modelo de prevención se puede realizar después de haberse cometido el delito (teniendo el correspondiente efecto de atenuar la sanción a imponer), debe-ría quedar claro que los programas de cumplimiento normativo no resultan ser indispensables para las empresas (hayan sido implementadas o no, la presunta responsabilidad penal de la empresa, según los lineamientos de los preceptos correspondientes en los proyectos de ley, podría ser declarada de todos modos). Evidentemente, lo deseable es que las personas jurídicas decidan la adopción e implementación de programas de cumplimiento (y, específicamente, de cumplimiento penal). Esto, esencial-mente, por un motivo: el programa de cumplimiento permitiría aliviar las dificultades dogmáticas de la imputación penal a individuos, ya que haría posible, por un lado, definir los diversos ámbitos de responsabilidad entre los miembros de la empresa en relación con la evitación de infracciones de carácter jurídico-penal (desvaneciendo así los riesgos de que nadie asuma la competencia penal por el delito), así como reducir la incidencia de supuestos de error a partir de los claros parámetros que da a los trabajadores so-bre cuál es el comportamiento ajustado a Derecho.

Que el compliance no es un asunto vinculado necesariamente a la presunta responsabilidad penal de las personas ju-rídicas se demuestra en el concreto hecho de que en Alemania, en cuya legislación no se ha admitido tal tipo de responsabi-

lidad, el compliance ha obtenido una gran trascendencia en el ámbito de las empre-sas110. En ese sentido, la vinculación entre el programa de cumplimiento penal y la “responsabilidad penal” de las personas jurídicas es contingente y, en cualquier caso, no es decisiva: puede haber criminal compliance sin responsabilidad penal de las personas jurídicas, y tampoco es claro que la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas posea ventajas con respecto al régimen administrativo sancionador dirigido a las personas jurídicas (como el existente en Alemania)111.

6. Reflexiones finales

En atención a los argumentos ex-puestos, es posible afirmar que a pesar de la referencia a elementos que tradi-cionalmente se circunscriben al modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica (reparación del daño, confesión, colaboración en la investigación e imple-mentación de un programa prevención), se puede reconocer que tanto el Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE como el Pro-yecto de Ley N.o 3492/2013-CR han acogido, en realidad, un modelo de hete-roresponsabilidad de la persona jurídica. En efecto, los aludidos proyectos de ley proponen preceptos de cuyo análisis es

110 Kuhlen, Lothar; Juan Montiel y Íñigo Ortiz De Urbina (editores), Compliance y teoría del derecho penal, cit., p. 62.

111 Estas afirmaciones son admitidas también por Ortiz De Urbina Gimeno, en Kuhlen, Lothar; Juan Montiel y Íñigo Ortiz De Urbina (editores), Compliance y teoría del derecho penal, cit., p. 30.

Page 64: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

250 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

posible extraer que son en realidad las personas físicas quienes desencadenan, con su actividad, una presunta respon-sabilidad penal de la persona jurídica. Esto, a su vez, se vincula estrechamente con una idea admitida por la doctrina mayoritaria sobre el tema en discusión: que a pesar de los numerosos esfuerzos orientados a la afirmación de la realiza-ción de un hecho propio de la persona jurídica, este en realidad no existe, ya que las personas jurídicas no podrían expresarse en acciones, por lo que tam-poco serían susceptibles de reproche por acciones que no pueden realizar. Siendo esto así, a partir de una mirada crítica a la presunta responsabilidad penal recogida en los proyectos de ley aquí analizados, sería posible decir que la persona jurídica respondería automática y objetivamente por todo hecho delictivo cometido por sus directivos o bien por sus empleados (siempre que estos hayan actuado bajo las órdenes o la autorización de un directivo, o que sobre ellos los directivos hayan, a su vez, infringido deberes de control y vigilancia).

Ahora bien, en el escenario alta-mente probable de que cualquiera de los proyectos de ley aquí analizados adquiera vigencia en el ordenamiento jurídico nacional, se podría afirmar que no necesariamente se estaría admitien-do una presunta responsabilidad penal de la persona jurídica. Esto es así pues, como se dijo al inicio, ninguno de los proyectos recoge de manera expresa el término responsabilidad penal (se alude continuamente a una responsabilidad o a

una responsabilidad autónoma) ni tam-poco el término pena (los proyectos solo contemplan reiteradamente el término medidas aplicables a las personas jurídicas). Con todo, si en el futuro apareciera un nuevo proyecto de ley que (a diferencia de los aquí analizados) recoja de manera expresa la pretensión de regular una responsabilidad penal de las personas jurídicas, y que, en virtud de ella, habilite la imposición de penas, sería posible afir-mar (prescindiendo aquí momentánea-mente de las complejidades de carácter constitucional que podrían alegarse) que se estaría utilizando un sistema penal meramente formal, pues la referencia a los términos responsabilidad penal y penas solo podría ser entendida en un sentido impropio, esto es, comprensible únicamente desde la perspectiva del con-texto en el que se impone la consecuencia jurídica, a saber, el proceso penal112. El que el legislador califique a una deter-minada reacción del Estado como pena, no quiere decir que el fundamento y naturaleza de esta quede condicionada a una cuestión tan contingente como sería su pura denominación. Siendo esto así, el término responsabilidad acogido en los Proyectos de Ley N.o 4054/2014-PE y N.o 3492/2013-CR solo debería mante-nerse si es que se logra entender que con tal término se estaría aludiendo a una responsabilidad en sentido amplio (y no en un sentido estricto de imposición de

112 Esto, evidentemente, es insuficiente, pues no porque la medida que corresponda se imponga en el momento de la sentencia penal, podrá entenderse a tal medida como una pena.

Page 65: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

251

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

penas, las que únicamente pueden recaer sobre las personas físicas).

Así las cosas, el sistema de respon-sabilidad de las personas jurídicas pro-puesto en los los Proyectos de Ley N.o 4054/2014-PE y N.o 3492/2013-CR po-dría ser interpretado como un sistema de corte objetivo (por el riesgo) que persigue la finalidad de desincentivar los enriqueci-mientos injustos a través de la imposición de cargas a las personas jurídicas por los delitos cometidos (en su nombre, por cuenta de ellas y en su beneficio directo e indirecto) por las personas físicas113. En ese sentido, las medidas contempladas en el artículo 4 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y en el artículo 132 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, no constituyen penas, sino mecanismos de carácter preventivo orientados a incentivar que la persona jurídica desarrolle su acti-vidad económica mediante la obtención lícita de ganancias (esto es, que en su capital social no se integren ganancias pro-venientes de hechos delictivos cometidos en su nombre, por cuenta de ellas y en su beneficio directo e indirecto) y a impedir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos. Para esto, se contemplan medidas pecuniarias (multa) e interdic-tivas (disolución, clausura de locales o establecimientos, cancelación de licencias y autorizaciones, inhabilitación en sus diferentes modalidades), respectivamente.

Las personas jurídicas resultan de utilidad a las personas físicas integradas

113 Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurí-dica: crítica del artículo 31 bis CP”, cit., p. 16.

en ellas por su dinámica y funcionalidad en el tráfico jurídico-económico. Es por esto que las personas jurídicas son esencialmente constituidas para generar beneficios de carácter económico a las personas físicas. Si es que esto es así, ante la posibilidad de que, en la búsqueda de obtención de beneficios, los órganos directivos de la persona jurídica puedan cometer hechos delictivos, habría que dis-cutir si es posible afirmar que a los titulares de la persona jurídica (esto es, los titulares del capital social) les incumba eliminar los efectos de las actuaciones individuales cometidas por los directivos de la persona jurídica (pues los titulares de la persona jurídica tienen la potestad de designar a las personas físicas —directivos— que deben gestionar la sociedad y vigilar la actuación de los subordinados). Asimis-mo, se podría afirmar que, dado que la puesta en marcha de la administración empresarial conlleva indudablemente una serie de riesgos, en caso de que de estos se concreten en daños, a los titulares de la persona jurídica les incumbiría la repara-ción de los mismos. Tales incumbencias o cargas efectivamente existen, pero de ninguna manera pueden dar pie a una responsabilidad penal (ni de la persona jurídica, ni de los titulares de la misma), pues no son deberes —no puede exigirse su cumplimiento—, sino simples requeri-mientos de conducta que deben verificarse para que opere una determinada ventaja o beneficio114. Ciertamente, existirá un

114 Cabe aquí preguntar entonces, ¿cabe entender al modelo de prevención de delitos en el marco de la persona jurídica como el modelo de las

Page 66: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

252 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

vínculo objetivo entre los titulares de la persona jurídica y los hechos que sean co-metidos en interés de la persona jurídica. Por ello, en la medida que los titulares de la persona jurídica estén interesados en no tener que responder por los hechos ilícitos que cometan otras personas físicas en el marco de sus actividades, será de su incumbencia la implementación de una estructura interna que permita a la persona jurídica no responder por el pe-ligro de que sus órganos (concretamente, los directivos) maximicen beneficios de manera ilícita. Aquel vínculo objetivo entre la persona jurídica y sus titulares a tal responsabilidad por el peligro, sin embargo, no es una vinculación propia de las estructuras jurídico-penales de la responsabilidad115.

Por otro lado, los modelos de pre-vención aludidos en los proyectos de ley analizados no constituyen elementos que condicionan la afirmación de una organización defectuosa (en caso de que los modelos de prevención no se hayan adoptado o se hayan adoptado de manera deficiente) ni mucho menos buscan constituirse como el fundamento de una presunta culpabilidad entendida como una cultura empresarial de incum-plimiento de la legalidad. Desde mi punto

denominadas Obliegenheiten? Al respecto, Robles Planas, Ricardo, “¿Delitos de perso-nas jurídicas? A propósito de la ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos”, cit., pp. 11 y ss. en In Dret, Barcelona, 2006, pp. 11 y ss.

115 Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurí-dica: crítica del artículo 31 bis CP”, cit., p. 10.

de vista, los modelos de prevención constituyen únicamente mecanismos que, en la medida que están orientados a la prevención y detección de delitos, hacen posible la individualización de los ámbitos de incumbencia en la estructura empresarial (con lo que sería posible hacer visible los fundamentos para una imputación de responsabilidad penal a la persona física). Con todo, la adopción de modelos de prevención en el marco de la persona jurídica, según lo disponen los propios proyectos de ley, no es obligato-ria (cuestión político criminal que hasta ahora me parece correcta, pues imponer de manera obligatoria la adopción de modelos de prevención en el ámbito de la persona jurídica significaría una afectación injustificada de la libertad del empresario). Entonces, aunque la no implementación de un modelo de prevención no puede constituirse en el fundamento de una responsabilidad penal (ni de la persona jurídica, ni de las personas físicas integradas en ella), a los titulares de la persona jurídica sí se les podría incentivar para implementar modelos de prevención, pues con estos, aunque se cometan delitos en el seno de la persona jurídica, no podrá proceder ninguna clase de intervención estatal en la misma (a través de la imposición de medidas pecuniarias o interdictivas). Asimismo, en caso se cometa un delito en el seno de la persona jurídica, solo si se ha implementado previamente un modelo de prevención (y este ha fun-cionado de manera eficaz, habría que agregar), los titulares de aquella podrán

Page 67: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

253

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

alegar la eventual exoneración o ate-nuación de responsabilidad, lo que no podrían hacer los titulares de personas jurídicas que no hayan adoptado algún modelo de prevención (por lo que estas últimas estarán obligadas a soportar, de ser el caso, pérdidas patrimoniales a través de, por ejemplo, una multa). En buena cuenta, la adopción de un modelo de prevención por quienes corresponda en el marco de la persona jurídica se erige como un mecanismo idóneo para la prevención y detección de delitos, lo que, en la línea de argumentación que aquí se viene desarrollando, conlleva el mantenimiento del patrimonio social al margen del obtenido mediante la even-tual comisión de delitos116.

En lo que respecta a las medidas aplicables a las personas jurídicas pro-puestas en el artículo 4 del Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE y en el artículo 132 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, habrá que afirmar que sus alcances solo podrán ser plenamente compren-didos cuando se defina con claridad los límites de aquellas medidas con el ámbito de aplicación que corresponde a las consecuencias accesorias, las que, al parecer, se mantendrían vigentes en el ordenamiento jurídico-penal117. Por

116 Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurí-dica: crítica del artículo 31 bis CP”, cit., p. 10.

117 Mientras el Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE no propone ninguna modificación de los artícu-los 105 y 105-A del Código Penal (con lo que, en el escenario en el que el mencionado proyecto de ley adquiera vigencia, los preceptos en los que se regulan actualmente las consecuencias acce-sorias permanecerían inalterados), el Proyecto

ello, de no analizar con profundidad la frontera entre ambas formas de reac-ción estatal sobre la persona jurídica, se podría reconocer que la convivencia de las medidas aplicables a las personas jurídicas en virtud de la afirmación de su responsabilidad autónoma y de las consecuencias accesorias podría resultar eventualmente problemática.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

El sostener que las medidas apli-cables a las personas jurídicas (las consecuencias accesorias […]) no tienen naturaleza punitiva, sino puramente preventiva (pues se fun-dan en la idea de la peligrosidad), no quiere decir que las personas ju-rídicas queden impunes (en sentido amplio)

En síntesis, aun cuando cualquiera de los proyectos aquí analizados logre alcanzar una vigencia en el ordenamiento jurídico nacional, habría que señalar que el principio societas delinquere nec puniri potest no queda sin efecto. La demostración de que el subprincipio societas delinquiere non potest sigue vi-gente se manifiesta con el hecho de que la cláusula del actuar en lugar de otro se

de Ley N.o 3492/2013-CR, establece, además de un sistema de responsabilidad autónoma de las personas jurídicas (que, como se dijo, se ha interpretado como uno de naturaleza —presun-tamente— penal), una serie de medidas califica-das como consecuencias accesorias (artículo 142 del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR), sin establecer de manera expresa cuándo se aplican estas y no aquel sistema.

Page 68: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

254 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

mantenga inalterada (el Proyecto de Ley N.o 4054/2014-PE no plantea ninguna modificación del vigente artículo 27 del Código Penal, mientras que el Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR recoge, en el artículo 32, la cláusula del actuar en lugar de otro). Asimismo, la demostración de que el subprincipio societas puniri non potest conserva su vigencia radica en que se mantienen inalterados el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal (principio de culpabilidad) y el artículo 11 del Código Penal (en el que se refleja el principio de responsabilidad subje-tiva), así como, en el caso del Proyecto de Ley N.o 3492/2013-CR, tanto el principio de culpabilidad (artículo IX del Título Preliminar) como el principio de responsabilidad subjetiva (artículo 19) se mantienen en vigor. Por tanto, si alguna vez se denominaran penas a las medidas aplicables a las personas jurídi-cas, aquellas serían inconstitucionales, pues vulnerarían principios básicos del Derecho penal como el principio de responsabilidad por el acto, acción o hecho concreto (vinculado al principio de legalidad penal), el principio de res-ponsabilidad personal (vinculado tam-bién al principio de legalidad penal), el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad, que poseen un amplio fundamento constitucional118.

118 Véase: Luzón Peña, Lecciones de derecho penal, cit., p. 155. El autor señala que en España, donde está nominalmente vigente una respon-sabilidad penal de personas jurídicas, que, de lege lata, las penas deben interpretarse como una clase especial de sanciones criminales de carácter exclusivamente preventivo, sobre todo

Para concluir, creo que es impor-tante que el legislador nacional no se deje llevar por la tendencia internacio-nal, comúnmente pragmática y con-secuencialista (sustraída de principios tan elementales como los de perso-nalidad de las penas, responsabilidad por el hecho, proporcionalidad de las penas, entre otros). Por el contrario, debe aplicar las instituciones básicas del derecho penal. En ese sentido, en lugar de admitir de manera irreflexiva una presunta responsabilidad penal de personas jurídicas, considero que la existencia de los Proyectos de Ley N.o 4054/2014-PE y N.o 3492/2013-CR constituye una gran oportunidad para que en el ámbito nacional se planteen propuestas orientadas al establecimiento de mejores criterios de imputación en el ámbito de las personas jurídicas o de tipificación de figuras delictivas de even-tual utilidad para la fundamentación de responsabilidad penal de los directivos de las empresas119.

de peligrosidad instrumental; y, de lege feren-da, debe sustituirse el equivocado nombre de penas por el de sanciones o medidas criminales aplicables a personas jurídicas.

119 No se puede aquí plantear extensamente cuestiones sobre el particular, por lo que solo quisiera dejar planteada una inquietud: si es que lo que se busca combatir son injustos de desorganización, ¿no sería razonable castigar penalmente —como autores de un tipo penal específico (que habría que diseñar)— a las per-sonas físicas que posean capacidad de decisión sobre tal estado de cosas objetivo? (aunque tal propuesta, como puede preverse, podría resul-tar controvertida en la medida que se sostenga que casa mal con el principio de lesividad).

Page 69: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

255

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

¿Es reaccionario oponerse con argu-mentos a la supuesta necesidad de que el derecho penal concentre su atención en una nueva realidad como la que co-rresponde a la presunta responsabilidad penal de las personas jurídicas? No, desde mi punto de vista. En ese sentido, y para finalizar, solo bastaría con afirmar, citan-do a un destacado autor, que “[…] no es que se tenga temor frente a lo nuevo; es que lo nuevo, examinado con algo de de-tención, resulta ser viejo: responsabilidad objetiva, prevención de intimidación, derecho penal como herramienta de ingeniería social”120.

7. Referencias bibliográficas.Alpaca Pérez, Alfredo, “Breves consideracio-

nes sobre la antijuridicidad en la teoría del delito”, en Revista foro FICP, septiembre, Lima, 2014-2.

Alpaca Pérez, Alfredo, “Reflexiones en torno al estado actual de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir del acuerdo plenario N.o 7-2009/cj-116”, en Gaceta penal & Procesal penal, t. 40, Lima, 2012.

Banacloche Palao, Julio/Jesús, Zarzalejos Nieto/Carlos Gómez-Jara, “Responsabili-dad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales”, en Diario La Ley, Madrid, 2011.

Caro Coria, Carlos, “Compliance y corrup-ción”, en Revista foro FICP, 2014. Versión en línea: <http://www.ficp.es/wp-content/uploads/Foro-FICP-2015-2.pdf>.

Del Rosal Blasco, Bernardo, “Responsabili-dad penal de personas jurídicas: títulos de

120 Van Weezel, Alex, “Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Política Cri-minal, vol. 5, N.o 9, 2010, p.135. Versión para uso online, disponible en el sitio web: <http://www.scielo.cl/pdf/politcrim/v5n9/art03.pdf>.

imputación y requisitos para la exención”, en Morillas Cueva, Lorenzo (director), Estudios sobre el Código Penal reformado, Dykinson, Madrid, 2015.

Díaz Y García Conlledo, Miguel, “Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos”, en Revista nuevo foro penal, N.o 71, 2007.

García Cavero, Percy, “Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano”, en Revista de derecho de la Univer-sidad de Piura, vol. 7, Piura, 2007.

Gómez Martin, Victor, “Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio Societas delinquere non potest”, en Mir Puig, S. /Corcoy Bidasolo (directores), Garantías constitucionales y derecho penal europeo, Marcial Pons, Bar-celona, 2012.

Gómez-Jara Díez, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005.

González Cussac, José Luis, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, en González Cussac, José Luis (director), Matellín Evangelio, Ángela y Elena Górriz Royo (coordinadoras), Comentarios a la reforma del Código Penal 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.

Gracia Martín, Luis, “La doctrina de la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas: clímax y paroxismo del constructivismo jurídico arbitrario, de la hostilidad entre las palabras y las cosas, y del desprecio del saber jurídico que convierte bibliotecas enteras en basura”, en Revista foro FICP, 2014.

Luzón Peña, Diego-Manuel, Lecciones de derecho penal, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

Meini Méndez, Iván, Imputación y responsabi-lidad penal. Ensayos de derecho penal, Ara, Lima, 2009.

Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Bosch, Barcelona, 2001.

Nieto Martín, Adán, “El artículo 31 bis del Código Penal y las reformas sin estreno”, en

Page 70: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

256 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

Diario La Ley, N.o 8248, Sección Tribuna, 2014.

Nieto Martín, Adán, “Problemas fundamen-tales del cumplimiento normativo en el derecho penal”, en Kuhlen, Lothar; Juan Montiel y Íñigo Ortiz De Urbina (edi-tores), Compliance y teoría del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2013.

Nieto Martín, Adán, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Iustel, Madrid, 2008.

Prado Saldarriaga, Víctor, “Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas y lavado de activos en el decreto legislativo 1106”, en El Jurista del Fuero Militar Poli-cial, vol. 2, Lima, 2013.

Robles Planas, Ricardo, “¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos”, en In Dret, Barcelona, 2006.

Robles Planas, Ricardo, “Pena y persona jurídi-ca: crítica del artículo 31 bis CP”, en Diario La Ley, N.o 7705, 29 de septiembre de 2011, Año XXXII, ref. D-360, p. 5.

Silva Sánchez, Jesús-María, Fundamentos del derecho penal de la empresa, Edisofer S.L., Madrid, 2013, p. 243.

Van Weezel, Alex, “Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Política Criminal, vol. 5, N.o 9, 2010. Versión para uso online, disponible en el sitio web: <http://www.scielo.cl/pdf/politcrim/v5n9/art03.pdf>.

Zugaldía Espinar, José-Miguel, La responsabi-lidad penal de empresas, fundaciones y aso-ciaciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

Zúñiga Rodríguez, Laura, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el antepro-yecto de Código Penal peruano de 2009”, en Hurtado Pozo, José (editor), Anuario de derecho penal. La reforma del derecho penal y del derecho procesal penal en el Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató-lica del Perú, Lima, 2009.

Zúñiga Rodríguez, Laura, “Societas delinquere potest”, en Zúñiga Rodríguez, Laura, Ma-ría Gorjón Barranco y Julio Fernández García (Coords), La reforma penal de 2010, Ratio Legis, Salamanca, 2010.

Page 71: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre
Page 72: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

258 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

Apuntes sobre la pena de ejecución suspendida en el Código Penal peruano

Saúl Saturnino Gerónimo Chacaltana*Corte Superior de Justicia de Lima Sur

DOCTRINA PRÁCTICA

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Apuntes previos2. Fórmula legal de la pena suspendida en el Código Penal peruano.3. Presupuestos de la suspensión de la ejecución de la pena

3.1. Facultad discrecional del juzgador3.2. La condena —concreta— se refiere a pena privativa de libertad no

mayor de cuatro años3.3. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado 3.4. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual

4. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta4.1. Descripción legal

5. Revocación especial de la suspensión de la pena por comisión de un nuevo delito doloso5.1. Descripción legal

6. Referencia bibliográfica

SUM

AR

IO

1. Apuntes previos

La suspensión de la ejecución de la pena responde al principio de no nece-sidad de ejecución de la pena1. Desde el punto de vista teórico, esta pena se

* Juez superior supernumerario de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.

1 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte gene-ral, 5.a ed., Tecofoto, Barcelona, 1998, p. 9.

justifica únicamente por la necesidad preventiva, esto es, “la ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial, cuando puede conseguirse también con su suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo gene-ral, el efecto intimidatorio se consigue también con la simple amenaza de eje-cución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el periodo

Page 73: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

259

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

RESUMEN

En el presente artículo, el autor trae a colación un tema de gran trascendencia para el derecho penal, como es la pena de ejecución suspendida, regulada en el artículo 57 del Código Penal. Para ello, desarrolla algunas consideraciones ge-nerales de índole doctrinaria respecto de esta figura, asimismo, ya aclarados estos aspectos, pasa a desarrollar aquellos pre-supuestos que el Código Penal establece para imponer una pena que no suponga privación de la libertad de los sujetos a condena. Concluyendo que —la pena de ejecución suspendida— se trata de una alternativa que se encontraría a disposi-ción del juez penal, ante la no necesidad de la aplicación de una pena efectiva de internamiento en un establecimiento penitenciario.

PALABRAS CLAVE

Condena / Pena / Pena privativa de la li-bertad / Reglas de conducta / Suspensión de la ejecución de la pena.

Recibido: 05-09-2015Aprobado: 11-09-2015Publicado online: 01-10-2015

de prueba”2. En este sentido Hurtado Pozo nos indica que “[…] mediante las suspensión de la ejecución de la pena se impone al procesado, cuando procede privársele de su libertad por no más de cuatro años, una sanción especial. La libertad del condenado es restringida imponiéndosele de-terminadas obligaciones durante un plazo de prueba, bajo la amenaza de ejecutar efectivamente la pena en caso de incumplimiento”3.

Coincidiendo con lo precedente-mente expuesto, Zaffaroni precisa que el fundamento político penal de la con-denación condicional o suspensión de la pena consiste en evitar las penas cortas privativas de libertad, que suelen tener un efecto negativo sobre la personalidad de los autores primarios4, y en la consi-guiente necesidad de evitarlas5.

Se viene a indicar expresamente el criterio fundamental que debe guiar al juzgador a la hora de tomar decisión de suspender o no la ejecución de la pena: la peligrosidad criminal del sujeto. Ello resulta coherente con la finalidad pri-mordial de esta institución, que es la

2 Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de derecho penal. Parte general, Editorial Santa Rosa, Lima, 1999, pp. 356 y 357.

3 Hurtado Pozo, José, “Suspensión de la ejecu-ción de la pena y reserva del fallo”, en Hurtado Pozo, José (dir.), El sistema de penas del Nuevo Código Penal, Anuario de Derecho Penal, Lima, 1999, p.234.

4 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1983, t.V, p. 449

5 Ibídem, p. 437.

de evitar la privación de libertad y sus efectos negativos cuando no resulte ab-solutamente necesaria para la prevención general y especial6.

6 Jaén Vallejo, Manuel, “Suspensión y libertad condicionales en el sistema de penas”, en Siste-mas penales iberoamericanos. Libro en homenaje a Dr. Enrique Bacigalupo en sus 65 aniversarios, Ara, Lima, 2003, p. 896.

Page 74: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

260 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

¿SABÍA USTED QUE?

La institución de la pena suspen-dida —como alternativa a la pena de prisión efectiva— se trataría en igualdad de consecuencias, de una comparecencia con restricciones, pues la pena de ejecución suspen-dida se impone siempre a la finali-zación del proceso penal, mientras que la comparecencia con restric-ciones se impone durante el desa-rrollo del proceso penal.

Las necesidades de prevención gene-ral ya se tienen en cuenta al permitir solo la suspensión de penas no muy graves. La prevención especial depende de las probabilidades de recaída en el delito que manifieste el sujeto de su peligrosidad criminal7. La suspensión de la ejecución de la pena trata de una alternativa8 —de

7 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6.a ed., Reppertor, Barcelona, 2002, p. 677.

8 Resolución administrativa N.o 321-2011-P-PJ, de fecha 8 de setiembre del 2011(Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad), que estable:

“Que ahora bien, la función del juez no finaliza con la fundamentada verificación conjunta de los presupuestos legales del artículo 57 del Código Penal. Al ser la suspensión de la ejecución de la pena una medida alternativa de régimen de prueba, el juez debe fijar las reglas de conducta, según corresponda, previstas en el artículo 58 de la aludida norma, y supervisar su estricto cumplimiento, a fin de garantizar la rehabilitación y resocialización del agente, con-forme al artículo IX del Título Preliminar. En tal sentido, el agente debe comparecer personal y obligatoriamente no solo a firmar el cuaderno respectivo, sino, además, tal como dispone el inciso 3 del artículo 58, a informar y justificar sus actividades ante el juez”.

índole legal— que dispone el juez penal, ante la no necesidad de la aplicación de pena efectiva de internamiento en un centro penitenciario, es decir, de no realizar la privación real de la libertad del condenado, consecuencia principal de todo derecho penal.

Si pudiéramos hacer un parangón, podríamos señalar que la institución de la pena suspendida —como alternativa a la pena de prisión efectiva— trataría, en igualdad de consecuencias, de una comparecencia con restricciones, pues la pena de ejecución suspendida se impo-ne siempre a la finalización del proceso penal, mientras que la comparecencia con restricciones se impone durante el desarrollo del proceso penal. En efecto, la comparecencia es una restricción de la libertad que consiste en la obligación de presentarse ante el magistrado en el lugar, día y hora establecido9. El mandato de comparecencia es una medida coercitiva de carácter personal de menor gravedad y la que en menor intensidad afecta la libertad ambulatoria de la persona; sin embargo, lo relevante en todo caso es que sí importa un estado de sujeción al proce-so10. La comparecencia puede ser simple, en la cual solo importará la obligación de apersonarse al local del juzgado las veces

9 Véase: Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho procesal penal, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, t. III, p. 566.

10 Véase: Oré Guardia, Arsenio, Manual de dere-cho procesal penal, Alternativas, Lima, 1999, p. 348.

Page 75: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

261

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

que sea citado para alguna diligencia. El Código Procesal Penal peruano del 2004, D. Leg. N.o 957, lo regula en el art. 291, en los siguientes términos:

El juez prescindirá de las restricciones pre-vistas en el artículo 288, cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de la investigación aportados no la justifiquen.

También puede presentarse restric-ciones, que implica la imposición de determinadas reglas de conducta durante el procesamiento. La comparecencia con restricciones puede ser de carácter obligatorio y potestativo. La primera se aplica a los imputados valetudinarios y la segunda se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando existan riesgos no graves de fuga de perturbación de la actividad probatoria. Como puede verse, si bien ambos tie-nen fundamentos jurídicos distintos (la comparecencia trata de un tema cautelar personal; en cambio, la pena suspendida trata de una alternativa a la pena efecti-va), ambos en realidad buscan conseguir una misma finalidad que es la de dejar en libertad a una persona, bajo ciertas reglas de conducta.

La jurisprudencia penal peruana ha señalado que la suspensión de ejecución de pena es un medio para resocializar al condenado. En efecto,“[…] vencido el plazo de prueba cesa la posibilidad de amonestación, este ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revocada la pena privativa de libertad suspendida, y solo tendrán que cum-

plirse aquellas reglas de conducta que importen la reparación efectiva del daño, salvo desde luego que opere la prescripción de la ejecución de la pena […] es de aclarar, que conforme a lo dis-puesto al artículo 57 del Código Penal y al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, de suerte que sus efectos solo están referidos a esa pena; que aun cuando también se le denomine condena condicional, se trata de una modalidad de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado […]”11.

En otra jurisprudencia penal pe-ruana, en relación a la confesión sincera, a través de actos en relación de depen-dencia de terceros, finalmente se dictó una pena de suspensión de ejecución de condena en la que en lo que res-pecta a la graduación de la pena en el extremo condenatorio, el colegiado que suscribe “[…] pone en evidencia que los encausados, aun cuando rodeado de elementos de prueba en su contra, han admitido en un nivel razonable, estar vinculados con el delito que se les imputa; con lo que se produce los efectos jurídicos previstos para esta cir-cunstancia por el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos

11 Ejecutoria Suprema del 20 de abril de 2006, recaída en el R.N. N.o 2476-2005-Lambayeque. Vease: San Martín Castro, César, Jurispru-dencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p.179.

Page 76: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

262 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

Penales; de otro lado, resulta pertinente hacer mención, que sus conductas, de algún modo estuvieron supeditadas a la decisión de un tercero a tal punto que la decisión de este, fue quien des-encadenó que el último de los citados movilizara las armas para ser ocultadas en el domicilio de los dos primeros; todo lo cual, legitima la sustentación de la decisión declarativa de culpabilidad, bajo el sistema de suspensión de la ejecución de la pena, regulada en el artículo cincuenta y siete del Código Penal, con los rigores previstos por el a quo; toda vez, que la primacía del valor justicia, en armonía con los afanes de prevención general, legitiman imponer una pena que no suponga privación de la libertad de los sujetos a condena, sino merecer una pena por debajo del mínimo legal, en sujeción al principio de proporcionalidad y racionalidad, pues es reconocido a nivel doctrinario, en concordancia con el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que si bien el Derecho penal debe ser el medio adecuado para la protección de los bienes, especialmente, no debe producir consecuencias desproporcionadas”12.

El artículo 57 del Código Penal (modificado por la Ley N.o 30076) regula la suspensión de la ejecución

12 Ejecutoria Superior de la Sala Penal Especial C de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 9 de agosto de 2004, recaída en el Exp. N.o

029-2001. Véase: Barandiarán Dempwolf, Roberto y José, Nolasco, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, Palestra, Lima, 2006, t. I, p. 91.

de la pena; al respecto, conforme lo reconoció el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.o 3953-2004-HC/TC, el fin del instituto jurídico de la suspensión de la pena es evitar la aplicación de las penas privativas de libertad de corta duración, a fin de salvaguardar los fines de resocialización consagrados en el artículo 139 inciso 22 de la Constitución, correspondiendo aplicar penas menos traumáticas. En ese sentido, la suspensión de la ejecución de la pena es una institución acorde con la Constitución, y la imposición ineludible de reglas de conducta, que lleva apareja-da, es la correspondencia necesaria para la plena operancia de dicha institución, con los efectos legales que las normas penales prevén13.

En efecto, la suspensión de la ejecu-ción de la pena tiene como fin eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración —es decir, evitar el probable efecto co-rruptor de la vida carcelaria, básicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duración de la pena no permite un efectivo tratamiento resocia-lizador—. La suspensión condicional de la ejecución de la pena es uno de los más eficaces substitutos de las penas privativas de libertad. Si este es el objetivo final, su aplicación debe ser la ocasión para tratar de rehabilitar socialmente al condenado; por ello la suspensión de la ejecución

13 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de diciembre de 2004, recaída en el Exp. N.o 3953-2004-HC/TC-San Martín (caso Norbil Estela Campos).

Page 77: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

263

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

de la pena responde al principio de no necesidad de la pena.

IMPORTANTE

La suspensión de la ejecución de la pena tiene como fin eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana dura-ción —es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcela-ria, básicamente en los delincuen-tes primarios, en casos que la corta duración de la pena no permita un efectivo tratamiento resocializa-dor—.

Esta tarea requiere ejercer, mediante las reglas y durante el periodo de prueba, un control eficaz sobre el condenado. Es pues, una medida alternativa que, sin desconocer la función preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo especial de la misma a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gravedad. Se le cali-fica de un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia re-socializadora sin privación de libertad14.

A nuestro entender, la suspensión de la ejecución de la pena, importa una sanción punitiva meramente declarativa, donde la formalidad, es vista desde la decisión judicial que declara culpable al imputado; sin embargo, la naturaleza coercitiva, o mejor dicho su concreción material en la libertad fundamental del

14 Resolución administrativa N.o 321-2011-P-PJ, de 8-9-2011.

condenado, queda en suspenso, sometida a un periodo de prueba, que si resulta exitoso, supondrá dos aspectos a saber: primero, el acogimiento fáctico del fin preventivo especial positivo de la pena y, segundo, la prescindencia de la naturale-za retributiva de la sanción punitiva, al quedar sin efecto, la posibilidad de que el autor sea recluido en un establecimiento penitenciario15.

En el precedente vinculante re-caído en el Recurso de Nulidad N.o

2476-2005-Lambayeque (quinto fun-damento jurídico), las salas penales de la Corte Suprema, aclararon que “finalmente, es de aclarar que, conforme a lo dispuesto en el artículo cincuenta y siete del Código Penal y al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad, de suerte que sus efectos solo están referidos a esa pena (aun cuando también se la denomine condena condi-cional —artículo cincuenta y ocho del Código Penal—, se trata, como afirma Hurtado Pozo de una modalidad de eje-cución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado: suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo […]; que, por tanto, la suspensión extiende a las demás penas principales y accesorias y, menos, a la reparación civil —esta última, como es obvio, no es una pena ni está dentro de los límites del ius puniendi del Estado, e incluso las

15 Peña Cabrera, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte general, Idemsa, Lima, 2011, t. II, p. 471.

Page 78: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

264 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

reglas de prescripción en orden ejecu-ción están normadas en el artículo dos mil uno del Código Civil— que en tal virtud, aún cuando fuera procedente el artículo sesenta y uno del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo sesenta y nueve del Código Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación y un atentado clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejándola en indefensión material; que tener por no pronunciada la condena, según esta-tuye el artículo sesenta y uno del Códi-go Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial solo debe comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena privati-va de libertad —con la consiguiente anulación de los antecedentes en ese extremo— quedando subsistente —si es que no se han cumplido— las demás penas principales o accesorias y, parti-cularmente, la reparación civil —como aclaran Zaffaroni, Alagia y Slokar, el cumplimiento de la condición no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino solo la condenación a la pena de prisión […])”

En este punto, debemos de tener en consideración, lo establecido por la circular de la Corte Suprema de la República, en relación a la exhortación que ha realizado el presidente del Poder

Judicial, en relación a la debida aplica-ción de la suspensión de la ejecución de la penal de la cual pese a encontrarse sus presupuestos legales —para su apli-cación— taxativamente ubicados en el Código Penal, “[…] los jueces no aplican de modo adecuado dichas reglas. Es más, solo se basan en un criterio cuantitativo de carácter formal referido a la pena im-puesta sin tener en cuenta el pronóstico favorable de conducta del agente. Ello conlleva a que individuos que no tienen el más mínimo reparo en delinquir, que incluso denoten una carrera delictiva, resulten favorecidos con la aplicación de este tipo de medida alternativa, propiciando un clima de inseguridad ciudadana y de inadecuada defensa del ordenamiento jurídico”16.

En esta misma línea, debemos se-ñalar por ejemplo el anteproyecto del Código Penal peruano del 2004 (Parte General17) que si bien mantiene los re-quisitos que el juez penal debe tener pre-sente para la suspensión de la pena, no obstante cabe agregar que se han hecho también algunos cambios, como fijar

16 Véase: Considerando sexto de la Resolución Ad-ministrativa N.º 321-2011-P-PJ, de 8-9-2011.

17 Así, en cuanto a la institución de la suspensión de la pena, el artículo 59 del Código Penal esta-blece que el juez suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena, “[…] siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la con-dena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cinco años; y 2. Que la naturaleza y la modalidad en la ejecución del hecho punible, así como la personalidad o el estado de salud del autor o participe hicieran prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito”. El plazo de suspensión es de uno a cuatro años.

Page 79: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

265

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

como una condición para la suspensión el estado de salud del condenado (ya sea autor o partícipe). En efecto, dicho an-teproyecto del Código Penal establecía que “[…] el nomen juris del capítulo ha sido modificado y, en lugar del actual Suspensión de la Ejecución de la Pena, se utiliza el de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Ello, en virtud de que la suspensión siempre estará supe-ditada a determinadas condiciones, tal como se desprende del texto del artículo propuesto (art. 59) en el que se señala expresamente que el juez suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena, siempre que concurran deter-minados requisitos. Dentro de ellos podemos contemplar que se ha hecho referencia a la ejecución del hecho puni-ble, así como la personalidad y el estado de salud del autor o participe. Al igual que el código vigente, el anteproyecto prevé determinadas reglas de conducta, habiendo ampliado los supuestos del artículo vigente; así, deberá informar al juez cuando cambie de residencia, excepto en los casos de salida del país, participación en programas formativos, laborales culturales, de educación vial, sexual y otros, concurrir a tratamientos médicos o sicológicos, en caso de delitos sexuales o de desintoxicación y deshabi-tuación en el uso de drogas o alcohol, cuando hayan sido condicionantes de la conducta delictiva (art. 60). Además, se incorpora una nueva regla de conducta que es la restricción del derecho a residir o acudir a determinados lugares. Por otro lado, se ha dado relevancia a la

reparación civil en los casos de condenas no pronunciada (art. 63)

LUIS MIGUEL BRAMONT-ARIAS TORRES dice:

“La ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo espe-cial, cuando pue-de conseguirse

también con su suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo gene-ral, el efecto intimidatorio se consi-gue también con la simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el periodo de prueba”.

2. Fórmula legal de la pena suspendida en el Código Penal peruano

El artículo 57 ha sido modificado por el artículo único de la Ley N.° 30304, publicada el 28 febrero 2015, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 57.º Requisitos.-El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:1. Que la condena se refiera a pena privati-

va de libertad no mayor de cuatro años.2. Que la naturaleza, modalidad del hecho

punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.

Page 80: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

266 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años.

La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387.”

JOSÉ HURTADO POZO dice:

“[M]ediante las suspensión de la ejecución de la pena se impone al procesado, cuando procede privársele de su libertad por

no más de cuatro años, una sanción especial. La libertad del condenado es restringida imponiéndosele determi-nadas obligaciones durante un plazo de prueba, bajo la amenaza de ejecu-tar efectivamente la pena en caso de incumplimiento”.

3. Presupuestos de la suspensión de la ejecución de la pena

El cumplimiento de los requisitos o presupuestos debe ser conjunto, pues el Código Penal concluye el segundo requisito haciendo uso de la conjunción y, así: “Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito […]”. La resolución señala que el juez deberá verifi-car en cada caso concreto el cumplimiento en conjunto de los presupuestos formales

y materiales previstos en el artículo 57 del Código Penal18 (las cursivas son nuestras).

3.1. Facultad discrecional del juzgador

Su ejercicio discrecional nos indica que se trata de una medida —así deno-minada en el inciso 3°, cuya aplicación es facultativa para el juez—; de manera que no está obligado a ejercerla así se cumplan los requisitos19.

En este sentido, dicha medida no constituye un derecho del penado, sino, más bien una facultad discrecional del juez —si bien es cierto, la Ley faculta pero no obliga a su concesión— , el mismo que deberá verificar en cada caso en concreto el cumplimiento en conjunto de los presupuestos formales y materiales previstos en el artículo 57 del actual Código Penal —tal discrecio-nalidad, como es obvio, ha de razonarse para poner de manifiesto que el fallo no es arbitrario—”20.

2.2. La condena —concreta— se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

La condena se refiere a pena priva-tiva de libertad no mayor de cuatro años (artículo 57 inciso 1 del Código Penal).

18 Ruiz Navarro, Percy P., “El régimen jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena. A propósito de la resolución administrativa N.o

321-2011-P-PJ”, en Gaceta penal & Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 44.

19 Ibídem, p. 43.20 Considerando segundo de la de la resolución

administrativa N.o 321-2011-P-PJ, de 8-9-2011.

Page 81: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

267

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

No hay duda de que el instituto puede beneficiar al reo si la pena a imponérsele es privativa de libertad no mayor de cua-tro años, aunque la parte punitiva de la ley hubiese previsto una sanción mayor, siempre que al ser esta individualizada, se encuentren elementos suficientes para aminorarla.

En este sentido Villa Stein señala que “la ley peruana permite la suspensión condicional de la pena cuando la que se le impone al condenado no excede de cuatro años de pena privativa de libertad y que la personalidad del autor (art. 57) indique compatibilidad con la medida. Se critica esta última condición en el sentido de no adecuarse a un Derecho penal de acto, pues asoma un derecho de autor con aquello de la personalidad, lo que no es exacto pues el hecho ya fue juzgado —con criterio de Derecho penal de acto— de lo que se trata ahora es del pronóstico de recuperación del condenado”21.

3.3. El pronóstico favorable sobre la con-ducta futura del condenado

Lo decisivo en la suspensión de la ejecución de la pena es el pronóstico favorable de que el procesado no volverá a cometer un delito, en ese sentido, el poder discrecional del juez está limitado a establecer precisamente el pronóstico favorable referente a que la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva del fallo impedirá al

21 Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte general, ARA, Lima, 2014, p. 590.

procesado cometer un nuevo delito doloso. De modo que el criterio determinante es la finalidad de la suspensión de la ejecución de la pena para poder evitar que el delincuente, permeable o recep-tivo a los mandatos del orden jurídico, no vuelva a delinquir, alejándolo de la prisión o evitando el estigma de la condena y dándole ocasión para que se rehabilite el mismo.

La jurisprudencia ha dicho, respec-to a este punto que al momento de im-ponerse una pena “[…] se deben tener en cuenta las condiciones personales de los acusados, la naturaleza del delito y la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, así como las reglas o factores previstos por los artículos 45 y 46 del Código Penal; también se debe tener en cuenta que la determinación judicial de la pena, es aquella que se relaciona exclusivamente con toda la actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer; en el caso sub judice —esto es, el juez luego de valorar los hechos y contrastarlos con la participación de cada uno puede decidir por la clase, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuen-cia accesoria que resulte aplicable en una sentencia— que, en el presente caso, se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal, este es, la pena privativa de libertad impuesta a los encausados no es superior a cuatro años y que en atención a las circunstancias del hecho y la personalidad de los acusados,

Page 82: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

268 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

se asume un pronóstico favorable sobre la conducta futura de los precitados en que no volverán a cometer nuevo delito, en consecuencia la pena priva-tiva de libertad efectiva impuesta a los precitados es inadecuada, debiendo la misma ser reformada, declararon haber nulidad en la sentencia [...] y reformán-dola les impusieron cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de tres años [...]”22.

Por último, debemos de señalar el citado proyecto del Nuevo Código Pe-nal (2015), en el Título IV, que regula la institución de la suspensión de la ejecución de la pena, que en el artículo 73 inciso 1 letra b, señala ciertas pautas —objetivas— mucho más restrictivas en relación al pronóstico favorable para la rehabilitación a futuro del condenado. En efecto, el artículo 73 prescribe:

“[L]a naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. Entre las circunstancias que debe considerar para la emisión de dicho pronóstico se encuentran la vida previa del agente, su actitud frente al trabajo, las condiciones familiares o sociales ordenadas o desordenadas, su arrepentimiento o su actitud —por voluntad propia o con ayuda de otros— que denote que se comportará conforme a derecho, así como su disposi-ción personal a la efectiva reparación del daño ocasionado. El pronóstico debe estar sustentado técnicamente.

22 Ejecutoria Suprema de 30-03-2007, recaída en el R. N. N.o 003407-2006-Ayacucho.

3.4. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual

Una condición sine qua non para la aplicación de la pena suspendida es que el agente no tenga la condición ni de reincidente ni de habitual, prohibición legal que data desde el año 2007, a través del artículo 1 de la Decreto Legislativo N.o 982, publicado el 22 julio 2007, que modificó al artículo 57 del Código Penal.

4. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta

4.1. Descripción legal

El artículo 59 del Código Penal regula el tema de los efectos del incum-plimiento de las reglas de conducta, bajo los siguientes términos:

“Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:1. Amonestar al infractor;2. Prorrogar el período de suspensión hasta

la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o

3. Revocar la suspensión de la pena.”

Si durante el período de suspen-sión —régimen de prueba— el penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia (ya sea porque no obedeció con la dispuesto en el artículo 58 del Código Penal peruano, o porque cometió otro delito de carácter culposo), el juez penal deberá aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artículo

Page 83: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

269

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

59 del Código Penal —salvo lo reglado en el artículo 60 del referido Código Penal—. Esto es, primero amonestará al infractor de manera expresa, segundo, si persiste en el incumplimiento, prorro-gará el período de la suspensión hasta la mitad del plazo que se fijó inicialmente; finalmente, como supuesto tercero, si el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocará inmediatamente la suspensión de la ejecución de la pena.

5. Revocación especial de la suspensión de la pena por comisión de un nuevo delito doloso.

5.1. Descripción legal

El artículo 60 del Código Penal peruano dispone lo siguiente:

“La suspensión será revocada si dentro del plazo de prueba el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida condicionalmente y la que co-rresponda por el segundo hecho punible.”

El artículo 60 del Código Penal regula un caso especial de revocación automática de la pena suspendida, en el sentido que si dentro del plazo de prueba, por ejemplo se le ha impuesto al conde-nado tres años de periodo de prueba, y el condenado en el segundo año de dicho periodo de prueba, comete un nuevo delito de carácter doloso, por ejemplo comete el delito de estafa agravada, cuya pena privativa de libertad es superior a tres años, entonces, aquí el juez penal no amonestará ni aumentará el periodo

de prueba, sino aplicará la revocación automática prevista en el artículo 60 del Código Penal.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RE-LEVANTE

“[E]s de aclarar, que conforme a lo dispuesto al artículo 57 del Código Penal y al propio título de la ins-titución, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, de suerte que sus efectos solo están referidos a esa pena; que aun cuando también se le denomine condena condicional, se trata de una modalidad de eje-cución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un me-dio para resocializar al condenado […]”. [Ejecutoria Suprema del 20 de abril de 2006, recaída en el R. N. N.º 2476-2005-Lambayeque.]

5. Referencias bibliográficasBarandiarán Dempwolf, Roberto y José,

Nolasco, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006.

Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de derecho penal. Parte general, Editorial Santa Rosa, Lima, 1999.

Hurtado Pozo, José, “Suspensión de la eje-cución de la pena y reserva del fallo”, en Hurtado Pozo, José (director), El sistema de penas del Nuevo Código Penal, Anuario de Derecho Penal, Lima, 1999.

Jaén Vallejo, Manuel, “Suspensión y libertad condicionales en el sistema de penas”, en Sistemas penales iberoamericanos. Libro en homenaje a Dr. Enrique Bacigalupo en sus 65 aniversarios, Ara, Lima, 2003.

Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho procesal penal, traducción de Santiago Sentís Melendo

Page 84: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

270 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

y Marino Ayerra Redín, t. III, Ediciones Jurí-dicas Europa-América, Buenos Aires, 1952.

Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5.a ed., Tecofoto, Barcelona, 1998.

Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6.a ed., Reppertor, Barcelona, 2002.

Oré Guardia, Arsenio, Manual de derecho pro-cesal penal, Alternativas, Lima, 1999.

Peña Cabrera, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte general, t. II, Idemsa, Lima, 2011.

Ruiz Navarro, Percy P., “El régimen jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena.

A propósito de la resolución administrativa N.o 321-2011-P-PJ”, en Gaceta penal & Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006.

Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte general, ARA, Lima, 2014.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, t. V, Ediar, Buenos Aires, 1983.

Page 85: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

271

Nos preguntan y contestamos

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

C o n t e n i d o

ConSULta n.º 1 Vigencia de las leyes penales en el tiempo

ConSULta n.º 2 Concurso real de delitos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.º 1¿Qué se puede decir respecto a la vigencia de las normas en el tiempo?*

Nos

pre

gunt

an y

con

test

amos

El principio de legalidad penal exi-ge en una de sus manifestaciones la lex praevia. Esto implica que las leyes penales tienen que anteceder a cualquier hecho para que esto sea reprimido, debido a que una ley penal no puede retroceder a punir los hechos que provocaron precisa-mente la dación de una nueva ley penal. A esto se le denomina la irretroactividad penal. La ley penal solo puede aplicarse retroactivamente en cuanto le favorece al reo, esto es, una exigencia constitucional y prescrita en el Código Penal, en el artí-culo 7: “Si, según la nueva ley, el hecho

* Corresponde con la pregunta N.º 811 del balo-tario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho”. Por tanto el principio es la irretroactivi-dad y la excepción a ello es la retroactivi-dad en cuanto favorezca al reo. Además de ello, se puede decir que “el momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, inde-pendientemente del momento en que el resultado se produzca” (art. 9 CP). Aquí nuestro Código Penal asume la teoría de la acción, descartando la teoría mixta o del resultado.

Fundamento Legal:

Código Penal: arts. II, 7, 9

Page 86: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

272 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

CONSULTA N.º 2Juan y Pedro se encontraban caminando por las inmediaciones del jr. Reyes Guerra (cuadra cinco), en ese instante Juan intercepta a Carlos para que Pedro le arrebate el celular. Luego, en la cuadra siguiente, Juan toma por el cuello a Diana para que Pedro le rebusque los bolsillos, llevándose su billetera conteniendo 320 nuevos soles. Finalmente, Juan le quita las zapatillas a Esteban, menor de edad, a quien Pedro había maniatado ¿Con lo descrito qué se configura?*

En el caso planteado tenemos tres conductas delictivas: (i) la primera donde se configura el delito de hurto agravado —pluralidad de personas—, sancionado en el artículo 186.5, en caso de que medie violencia estaremos frente al robo agravado; (ii) en el segundo caso es evidente el ejercicio de la violencia por lo que no hay duda de la configuración del delito de robo agravado; finalmente, en el tercer caso, también existe delito de robo agravado por doble circunstancia, pues el hecho se comete mediante la pluralidad de agentes, y sobre un menor de edad. Tanto Juan y Pedro responden como coautores, pues en cada conducta generada se puede notar claramente la división de funciones y la decisión común de realizar los hechos delictivos. Respecto de la pregunta que se plantea, el artículo 50 del Código Penal da la solu-ción adecuada al manifestar que “cuando concurran varios hechos punibles que

* Corresponde con la pregunta N.º 724 del balo-tario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se en-cuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta”. Estamos pues ante la presencia de varios delitos independientes y esto hace la figura del concurso real de delitos. El Acuerdo Plenario N.° 04-2009 exige la presencia de tres requisitos para estar dentro del concurso real: (1) pluralidad de acciones, en el caso planteado se puede identificar tres hechos delictivos; (2) pluralidad de delitos independientes, cada acción es independiente y genera varios delitos, que a la vez son independientes uno del otro, y (3) unidad de autor, los delitos son cometidos por los mismos sujetos bajo la figura de coautoría.

Fundamento Legal:

Código Penal: art. 50, 186.5, 189.4, 189.7.

Page 87: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

273

Reseña de jurisprudencia

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

Rese

ña d

e ju

risp

rude

ncia

Error de comprensión culturalmente condicionado

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 1289-2014- Apurímac

R. N. N.° 1289-2014-APURÍMAC

TEMA Error de comprensión culturalmente condicionado

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

16-07-2015 / 20-07-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 15

CONTEXTO FÁCTICO La acusación fiscal de fojas ciento ochenta y cinco imputa a José Martínez Challanca haber ultrajado sexualmente a la menor de iniciales V.M.H., de trece años de edad, el dieciocho de febrero de dos mil trece, a las diecisiete horas, precisándose que cuando la menor se encontraba en la puerta del domicilio de su prima Yeny Moreano Andrade —ubicado en la avenida Grau s/n de la comunidad campesina Record Cconccacca, del distrito de Progreso, provincia de Grau, departamento de Apurímac— habría sido interceptada por el inculpado José Martínez Challanca, quien sacando provecho de su fuerza física procedió a taparle la boca y trasladarla hacia una vivienda en construcción, para luego hacerle sufrir el acto sexual en contra de su voluntad. Fruto del ultraje sexual la menor resultó embarazada, produciéndose el parto a la fecha.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

El impugnante, en su recurso formalizado a fojas trescientos sesenta y nueve, cuestiona la condena resuelta con los siguientes argumentos: a) Mantuvo relaciones sexuales con la agraviada con su consentimiento pues eran enamorados; b) Es costumbre en su comunidad “Record Conccacca”, por su cultura y tradición, mantener relaciones sexuales desde temprana edad […].

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

La condición natural del imputado como integrante de una comunidad campesina, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde los inicios de su pubertad, sumado a que el autor aludido ha tenido una instrucción incompleta —estudiante de maquinaria pesada—, de escasos recursos económicos y que para la comisión de los hechos no se ha acreditado que haya utilizado violencia alguna sobre la agraviada, adecúa su conducta a la figura del error de prohibición culturalmente condicionado, previsto por el artículo quince del Código Penal, pues el acusado se ha desarrollado en un medio sociocultural que no ha interiorizado la norma de prohibición que penaliza su conducta, […]

Page 88: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

274 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1289-2014

APURÍMAC

Lima, dieciséis de julio de dos mil quince.-

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado José Martínez Challanca, contra la sentencia del ocho de abril de dos mil catorce, de fojas trescientos catorce, que condenó a su patrocinado por el delito contra la Libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad.Interviene como ponente el señor Juez Supremo Loli Bonilla.

CONSIDERANDO

Primero. El impugnante, en su recurso formalizado a fojas trescientos sesenta y nueve, cuestiona la condena resuelta con los siguientes argumentos:a) Mantuvo relaciones sexuales con la agraviada con su consentimiento pues eran enamo-

rados.b) Es costumbre en su comunidad “Record Conccacca”, por su cultura y tradición, mantener

relaciones sexuales desde temprana edad.c) La agraviada a la fecha es su esposa, con quien ha procreado un hijo, a quienes por la alta

condena impuesta ha dejado en completo abandono.d) No se ha valorado la declaración jurada de la madre de la menor, quien aclaró que de-

nunció los hechos porque se dejó llevar por terceras personas.Segundo. La acusación fiscal de fojas ciento ochenta y cinco imputa a José Martínez Challanca haber ultrajado sexualmente a la menor de iniciales V.M.H., de trece años de edad, el dieciocho de febrero de dos mil trece, a las diecisiete horas, precisándose que cuando la menor se encontraba en la puerta del domicilio de su prima Yeny Moreano Andrade —ubicado en la avenida Grau s/n de la comunidad campesina Record Cconc-cacca, del distrito de Progreso, provincia de Grau, departamento de Apurímac— habría sido interceptada por el inculpado José Martínez Challanca, quien sacando provecho de su fuerza física procedió a taparle la boca y trasladarla hacia una vivienda en construcción, para luego hacerle sufrir el acto sexual en contra de su voluntad. Fruto del ultraje sexual la menor resultó embarazada, produciéndose el parto a la fecha.Tercero. La materialidad del delito se encuentra acreditada con el acta de nacimiento de la menor agraviada, obrante a fojas veintidós y el certificado e reconocimiento sobre el estado de salud de la víctima, realizado por la obstetra Alex Herrera Valdivia, en el cual concluye que la examinada presenta defloración de himen y tiene aproximadamente die-cisiete semanas de gestación.

Page 89: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

275

Reseña de jurisprudencia

Actualidad PenalVolumen 15 • Setiembre 2015

Relaciones sexuales consentidas

Cuarto. De la revisión exhaustiva de los actuados judiciales, se observa que si bien la me-nor agraviada a nivel de instrucción señaló que las relaciones sexuales que mantuvo con el procesado fueron contra su voluntad, luego modifica su versión incriminatoria inicial, señalando en una declaración jurada —ver fojas ciento noventa y cinco— que mantuvo convivencia con José Martínez Challanca bajo espontánea voluntad, habiendo incluso viajado con él a la localidad de Chalhuahuacho y Progreso, refiriendo que puso la denun-cia por violación por consejos de terceras personas así como la del abogado, quien le dijo a su madre que si no ponía la denuncia sería responsable e iría a la cárcel.Quinto. La incriminación inicial no encuentra respaldo probatorio. Así, la menor ma-nifestó a nivel preliminar que el acusado la habría interceptado cuando se encontraba en la puerta de la casa de su prima Yeny Moreano Andrade y luego de sucedido los hechos regresó a la citada vivienda, sin embargo, la testigo Moreano Andrade, en su declaración referencial —ver fojas noventa y ocho—, indicó que el dieciocho de febrero no escuchó ningún toque en su puerta ni vio a su prima, por lo cual la incriminación inicial deviene en inverosímil, pues quien se siente atacado reacciona naturalmente ante la agresión, ya sea mediante el pedido de auxilio —gritos— o una reacción física —patadas, golpes, etc.—, resistiéndose, más aún si se está en la entrada de la morada de un familiar, quien naturalmente vendría a socorrerlo. A mayor abundamiento, se tiene la manifestación de Leonardo Angel Huamaní Ayquipa, Juez de Paz de Record Cconccaca —ver fojas ciento uno—, quien refirió e cuando empezó a redactar la parte introductoria de la denuncia, la agraviada y su madre se retiraron del lugar, sin realizar la denuncia correspondiente.Sexto. Por el contrario, el cambio de versión de la menor se ve reforzada con la forma en que se puso en conocimiento de la autoridad judicial los hechos imputados, esto es, cinco meses después del suceso, cuando la menor estaba gestando, al darse cuenta su progeni-tora de ello, lo que da cuenta que no hubo una sindicación inmediata o contemporánea de los hechos. Asimismo, conforme se observa de la copia certificada a fojas doscientos sesenta y cinco, el imputado y la presunta víctima contrajeron matrimonio el veintiséis de febrero de dos mil catorce, para cuya celebración la menor agraviada presentó su consentimiento, conforme obra de la declaración jurada de fojas doscientos quince, de-jándose incluso constancia, en la diligencia de inspección ocular, que “en presencia de los señores magistrados asistentes (...) la agraviada con el inculpado se abrazaron sollozando lágrimas ambos (...)”, actuación judicial en la que también estuvo presente el represen-tante del Ministerio Público. Finalmente, se tiene a fojas doscientos cincuenta y cuatro la declaración jurada de la madre de la menor, Clemencia Huamaní Chumbes, quien refiere que se enteraron que el imputado había procreado un hijo con otra mujer, motivo por el cual lo denunciaron. La valoración conjunta de tales medios probatorios otorga mérito al cambio de versión realizado por la víctima y acreditan lo sostenido por el acusado a lo largo del proceso, esto es, que las relaciones sexuales se dieron en un contexto de amorío.Error de prohibición culturalmente condicionado

Sétimo. Si bien la menor agraviada tenía trece años de edad cuando se produjeron los hechos imputados, se ha invocado el error de prohibición culturalmente condicionado, por lo cual, es menester analizar su fundabilidad.

Page 90: Setiembre 2015 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e15.pdf · 188 Instituto Pacífico Derecho penal - Parte general Acidd Penal Volumen r Setiembre

276 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 15 • Setiembre 2015

Octavo. A fojas doscientos cincuenta y siete obra el estudio sociológico realizado en la Co-munidad Campesina de Record Cconccacca, Progreso, Grau, Apurímac, presentado por la defensa técnica en juicio oral, sin objeciones de los sujetos procesales y agregado a los autos para su debida valoración —audiencia del siete de marzo de dos mil catorce—, en el cual el respectivo especialista concluye que “la población local tiene un conjunto de prácticas y atri-butos culturales, instituciones tradicionales y sistemas productivos que hacen se les considere como población indígena, de acuerdo a las definiciones establecidas en la Directiva Operacio-nal 4.20 del Banco Mundial (...) las costumbres en nuestras comunidades alto andinas de la región Apurímac nos indican que las conductas de enamoramiento y relacionamiento sexual (...) son totalmente usuales, normales, socialmente aceptados por todos los miembros de la comunidad, por ello es frecuente encontrar casos de menores de edad de 13, 14 y 15 años, que sean madres y padres, menores convivientes y hasta casados”. Documento que acredita las constantes memoriales firmadas por las autoridades de la comunidad de Cconccacca —alcalde, presidente, juez de paz, teniente gobernador— y ciudadanos de la localidad que dan cuenta que en la citada comunidad es costumbre que se casen desde los trece años cumplidos —ver fojas ciento noventa y tres y trescientos es—.Noveno. La condición natural del imputado como integrante de una comunidad campesina, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde los inicios de su pubertad, sumado a que el autor aludido ha tenido una instrucción incompleta —estudiante de maquinaria pesada—, de escasos recur-sos económicos y que para la comisión de los hechos no se ha acreditado que haya utilizado violencia alguna sobre la agraviada, adecúa su conducta a la figura del error de prohibición culturalmente condicionado, previsto por el artículo quince del Código Penal, pues el acusado se ha desarrollado en un medio sociocultural que no ha interiorizado la norma de prohibición que penaliza su conducta, por lo cual, de conformidad con el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales se debe proceder a su absolución.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:I. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia del ocho de abril de dos mil catorce,

de fojas trescientos catorce, que condenó a José Martínez Challanca por el delito contra la Libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación se-xual de menor de edad, a treinta años de pena privativa de libertad efectiva, dispuso el sometimiento del condenado a tratamiento terapéutico y fijó en dos mil nuevos soles el momento que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la menor agraviada, con lo demás que contiene y es materia de recurso; REFORMÁN-DOLA absolvieron a José Martínez Challanca por el citado delito y agraviada.

II. ORDENARON la inmediata libertad de José Martínez Challanca, siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención emanado de autoridad judicial competente; debiendo oficiarse para tal fin vía fax a la Sala Mixta de Abancay la Corte Superior de Justicia de Apurímac; y los devolvieron.

S.S.VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA